Sei sulla pagina 1di 53

4/10/2020 La procedura tedesca

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 1/53
4/10/2020 La procedura tedesca

G O

I PROCEDIMENTI SEMPLIFICATI ED ACCELERATI


NELL’ESPERIENZA TEDESCA ED IN QUELLA INGLESE (*)

«Ora proprio a questo mira la riforma: d’ora in avanti tutte le attività, che nel processo potranno compiere gli avvocati e i giudici, troveranno la prima giustificazione nella loro
utilità pratica: tutte le parate a vuoto, tutte le formalità senza scopo saranno abolite».

Piero C , Delle buone relazioni fra i giudici e gli avvocati, Firenze, 1941, p. 92.

S
Sezione I

I procedimenti semplificati ed accelerati nell’esperienza tedesca

1. Premessa. Gli accorgimenti a scopo acceleratorio presenti nel rito ordinario civile tedesco.

2. La procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): generalità.

3. La procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): ammissibilità e competenza.

4. La procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): la decisione sul ricorso e l’opposizione del debitore (Widerspruch).

5. La procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): il decreto esecutivo (Vollstreckungsbescheid).

6. Le principali differenze tra Mahnverfahren tedesco e procedimento per decreto ingiuntivo italiano.

7. Il Mahnverfahren in Internet.

8. La sentenza contumaciale (Versäumnisurteil).

9. Il procedimento documentale (Urkundsprozess).

10. I provvedimenti cautelari tedeschi: generalità.

11. I provvedimenti cautelari tedeschi: l’Arrest.

12. I provvedimenti cautelari tedeschi: le einstweilige Verfügungen in generale.

13. I provvedimenti cautelari tedeschi: le Sicherungsverfügungen.

14. I provvedimenti cautelari tedeschi: le Befriedigungsverfügungen.

15. I provvedimenti cautelari tedeschi: il rito.

16. I provvedimenti cautelari tedeschi: i rimedi.

Sezione II

I procedimenti semplificati ed accelerati nell’esperienza inglese

17. Le disposizioni in tema di procedura civile (Civil Procedure Rules 1998 – CPR) e le regole dirette ad accelerare la
definizione delle controversie civili in Inghilterra.

18. L’ordine di cancellazione di domande o eccezioni (Striking out a statement of case).

19. La disciplina delle proposte di definizione transattiva (Offers of settlement).

20. Uno strumento accelerativo pre-contenzioso: i protocolli d’azione ante causam (Pre-action protocols).

21. Il giudizio in contumacia (default judgment, o judgement in default of defence).

22. Il giudizio sommario (Summary judgement).

23. Le injunctions: definizione e categorie.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 2/53
4/10/2020 La procedura tedesca

24. Le injunctions: presupposti.

25. I principali tipi di injunctions: generalità.

26. L’Anton Piller Order.

27. La Mareva (ora: freezing) injunction: origine, definizione ed effetti.

28. La Mareva (ora: freezing) injunction: il suo carattere in personam.

29. La Mareva (ora: freezing) injunction: problemi di limitazione territoriale e spazio giudiziario europeo.

30. La nomina di un receiver e i disclosure orders.

31. Le injunctions e i terzi.

32. Le regole procedurali in tema di injunction.

Sezione I

I procedimenti semplificati ed accelerati nell’esperienza tedesca

1. Premessa. Gli accorgimenti a scopo acceleratorio presenti nel rito ordinario civile tedesco.

Il sistema processuale civile tedesco contiene svariati tipi speciali di procedimento che posson

sicuramente qualificarsi come semplificati o accelerati rispetto al modello contenzioso ordinario, disciplina
[1]
dai libri primo e secondo della Zivilprozeßordnung (ZPO) . Peraltro sarà opportuno precisare subito c

questo stesso modello processuale comprende numerose regole volte ad imprimere alle procedure u

trattazione il più possibile concentrata ed ispirata ai principi di economia processuale, così spingendo ver

una risoluzione spedita delle controversie civili. E al riguardo può dirsi che, complessivamente, le norme

esame funzionino assai bene, se è vero come è vero che in Germania il tempo medio di evasione delle cau
civili è inferiore ai due anni (v. sul punto infra, paragrafo 10).

Il principio di concentrazione processuale trova, innanzi tutto, la sua sanzione nel § 182 ZPO, c

consacra la regola dell’oralità, nonché nel § 272 ZPO, secondo il quale «la causa deve di regola essere esauri

in un’unica udienza di trattazione orale» (c.d. Haupttermin), anche se il giudice può autorizzare una trattazio
[2]
scritta precedente a quella orale . Sempre a fini acceleratori rispondono le c.d. misure preparator

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 3/53
4/10/2020 La procedura tedesca

(vorbereitende Maßnahmen), previste dal § 273 ZPO, che consistono in disposizioni date dal giudice diret

per esempio, ad integrare gli scritti difensivi e a richiedere la produzione di atti ritenuti utili, richiede

informazioni a pubbliche amministrazioni, disporre la comparizione personale delle parti (che in Germania n
[3]
è mai obbligatoria, come invece dissennatamente imposto dal nostro art. 183 c.p.c. ), o nominare esper
perché riferiscano in sede di udienza di trattazione orale.

Un’ulteriore regola tendente ad un’accelerazione del processo può essere riscontrata nel disposto dei

282 e 296 ZPO (nonchè 527 per le impugnazioni), a mente dei quale le parti debbono presentare durante

trattazione orale le proprie allegazioni, deduzioni e difese «secondo modalità temporali corrispondenti

principi di una condotta processuale diligente ed attenta alla speditezza della procedura»; una volta decors

termini ordinari per la presentazione di allegazioni e difese (secondo quanto stabilito dai §§ 273, 275, 267

277 ZPO), queste possono essere ammesse dal giudice solo a condizione che il giudice stesso, secondo il su
libero convincimento, le ritenga non in grado di ritardare lo svolgimento del processo, oppure quando le pa

arrechino giustificazioni persuasive di tali possibili ritardi. Una prova di tali giustificazioni è necessaria solo

il giudice la ritiene tale, richiedendola alla parte interessata (cfr. § 296, quarto comma, ZPO).

Le regole in questione si applicano anche ai termini fissati dal giudice, purché questi non siano tropp

brevi [4]. Si noti peraltro che la fissazione dei vari termini è quasi sempre rimessa dalla legge al giudice. Co

per esempio, ai sensi del § 275 ZPO compete al giudice stesso il potere di decidere se assegnare al convenu

un termine per il deposito, in preparazione dell’udienza di trattazione, di una replica scritta alla citazio
(Klageerwiderung, grosso modo corrispondente alla nostra comparsa di risposta, che in Germania è però so

eventuale, essendo la trattazione della causa essenzialmente orale) e, eventualmente, all’attore un ulterio

termine per la controreplica (Stellungnahme auf die Klageerwiderung).

Un particolare accorgimento accelerativo è dato dalla decisione «secondo apprezzamento equitativo

(nach billigem Ermessen), prevista nel caso di giudizio dell’Amtsgericht [5] nelle cause di valore non superio

ai 1.200 DM (oggi all’incirca 600 €): cfr. § 495a ZPO. La sentenza, in tal caso, non deve contenere

narrazione dei fatti (Tatbestand), mentre l’esposizione dei motivi della decisione non è necessaria «se il su
contenuto essenziale risulta dal verbale di causa».

Ma è giunto ora il momento di passare all’esame di quei procedimenti che, a giusto titolo, possono esse

qualificati come semplificati ed accelerati rispetto al rito contenzioso ordinario. Si tratterà qui, in particola

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 4/53
4/10/2020 La procedura tedesca

dei seguenti:

· procedura monitoria (Mahnverfahren),

· sentenza contumaciale (Versäumnisurteil),

· procedimento documentale (Urkundsprozess),

· provvedimenti cautelari (Arrest, einstweilige Verfügungen).

2. La procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): generalità.

Analogamente a quanto avviene in Italia per il procedimento per decreto ingiuntivo, anche
[6]
procedimento monitorio tedesco (Mahnverfahren) consente al creditore di ottenere in tempi brevi un

strumento idoneo ad ottenere il pagamento del proprio credito. Per fornire un’idea al riguardo basterà dire ch

per esempio, da un’indagine svolta nel 1988, è emerso che nel 1986 sono state presentate nella Repubbli

Federale Tedesca presso gli uffici giudiziari di primo grado (Amtsgerichte) ben 5.100.865 istanze di procedu

monitoria, contro 1.320.442 procedimenti ordinari e 375.126 cause in materia di famiglia.

Occorrerà al riguardo tenere presente che, in linea generale, il creditore di una somma di denaro h

l’alternativa tra il ricorso alla procedura in oggetto, ovvero a quella ordinaria. La scelta per la procedu

monitoria è determinata non già, come da noi, dalla circostanza di possedere una prova scritta del propr

credito, bensì dal livello di probabilità che il debitore non contesti l’ingiunzione. In effetti, se il debito

proporrà opposizione, il vantaggio iniziale del Mahnverfahren si tradurrà, in realtà, in una perdita di temp

Naturalmente, in favore della scelta per la procedura monitoria militano anche i costi, che sono sensibilmen

ridotti rispetto a quelli del procedimento ordinario [7]. In quest’ultimo aspetto si manifesta un’altra differen
rispetto al sistema italiano, nel quale accade assai sovente che il legale del creditore preferisca iniziare

procedura con un atto di citazione, sperando in tal modo di indurre il debitore a pagare, per evitare di anticipa

la pesante imposta di registro dovuta sul decreto ingiuntivo.

La procedura, descritta ai §§ 688 ss. ZPO, si articola in due fasi. Nella prima, su istanza del creditor

viene emesso il decreto monitorio (Mahnbescheid), che viene notificato al debitore. In caso di manca

opposizione da parte di quest’ultimo, viene emesso il decreto di esecutorietà del decreto monitor

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 5/53
4/10/2020 La procedura tedesca

(Vollstreckungsbescheid zum Mahnbescheid). Decorsi inutilmente i termini di opposizione, il creditore pu


dare inizio agli atti esecutivi. In caso di opposizione si apre invece un’ordinaria procedura contenziosa.

3. La procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): ammissibilità e competenza.

Sotto il profilo dell’ammissibilità la legge (§ 688 ZPO) richiede che il ricorrente vanti un credito

denaro, più esattamente «in valuta nazionale» (in inländischer Währung), cioè, oggi, in euro. La prestazio

non deve inoltre dipendere da una controprestazione non ancora adempiuta.

La competenza territoriale è dell’Amtsgericht del luogo del domicilio (o della sede legale, se trattasi

società) del ricorrente (§ 689 cpv. ZPO). Il giudice competente è dunque quello del creditore istante. I cittadi

stranieri possono anch’essi ricorrere al Mahnverfahren, con competenza esclusiva dell’Amtsgericht di Berlin

Schöneberg. Funzionalmente competente è però non già il giudice (Amtsrichter), bensì il Rechtspflege

Trattasi di organo sconosciuto in Italia, che non ha natura giurisdizionale in senso stretto, bensì u

collocazione piuttosto burocratico-amministrativa. Per questa ragione, tra l’altro, il Rechtspfleger si limita

un controllo più che altro formale circa la completezza dei documenti allegati (oltre, come si vedrà tra poco,

un limitato controllo di fondatezza dell’istanza).

L’istanza va presentata secondo una modulistica predisposta dall’Ufficio (§§ 703c cpv., 691, prim

comma, lett. i, ZPO); essa deve contenere l’indicazione delle parti, del difensore, dell’ufficio competente
emettere l’ingiunzione di pagamento, dell’ufficio competente per il giudizio ordinario, nonché la dichiarazio

che il credito è liquido, certo ed esigibile, e che non è collegato ad una controprestazione dell’istante (o c
essa, se esistente, è stata adempiuta). Ovviamente, deve essere indicato anche l’importo del credito, mentre n
è necessario che venga specificato il rapporto contrattuale da cui esso ha tratto origine [8].

E’ poi opportuno che l’istanza contenga anche la manifestazione di volontà del creditore in ordi
all’instaurazione del giudizio a cognizione piena, in caso di opposizione, poiché tale attivazione non

automatica (§§ 696, primo comma, ZPO). Come da noi, la litispendenza è determinata dalla notifica d
provvedimento al debitore (§ 696, terzo comma, ZPO). A differenza che da noi, invece, l’istanza non pu

contenere una richiesta di provvisoria esecutorietà (cfr. § 699, primo comma, ZPO).

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 6/53
4/10/2020 La procedura tedesca

4. La procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): la decisione sul ricorso e l’opposizione del debito

(Widerspruch).

Ricevuto il ricorso, il Rechtspfleger svolge un accertamento della competenza del giudice adito, nonc
della completezza formale dell’istanza. Se egli riscontra una carenza di elementi, ovvero l’incompetenza d

giudice, o, ancora, che le spese giudiziali non sono state pagate in anticipo, fissa un termine per il richieden
entro il quale sanare la mancanza di elementi essenziali. Trascorso inutilmente questo termine, il Rechtspfleg

rigetta con proprio provvedimento la domanda di emissione del decreto monitorio. Il Rechtspfleger ha pe
anche sicuramente poteri di controllo sulla eventuale manifesta infondatezza dell’istanza: si parla al riguardo

un «limitato controllo di merito» (eingeschränkte Sachprüfung) e si porta, per esempio, il caso di prete
fondate su obbligazioni naturali o impossibili [9].

La richiesta di emissione del Mahnbescheid, anche se rigettata, produce effetto interruttivo del

prescrizione, poiché in Germania ciò può accadere esclusivamente con un atto giudiziario. Contro l’eventua
rigetto è ammesso ricorso (Erinnerung) di fronte all’Amtsrichter. In ogni caso il rigetto non ha efficacia

giudicato e pertanto la richiesta può essere sempre ripresentata, tanto nelle forme monitorie, che in que
ordinarie.

In caso di accoglimento della domanda il Mahnbescheid viene a costituire, nella sostanza, un’intimazio

al debitore a pagare entro il termine di due settimane dalla notifica il debito, con l’informazione che
quest’ultimo non è stata accertata la fondatezza. L’opposizione può essere proposta entro lo stesso termine.

decreto monitorio è notificato al debitore a cura dell’ufficio (§ 693, primo comma, ZPO).

II debitore può proporre opposizione (Widerspruch: cfr. § 694 ZPO) al Mahnbescheid entro il termine

due settimane dalla notifica (§ 692, comma primo, Nr. 3). In realtà, il termine non è da intendersi perentorio,
quanto il debitore può proporre l’opposizione fino a che non gli viene notificato il decreto di esecutorietà
694, primo comma, ZPO). L’opposizione necessita di motivazione specifica sulla (asserita) infondatezza del

pretesa del creditore; essa può anche essere meramente parziale. Una volta proposta, l’opposizione bloc
l’azione esecutiva del creditore istante.

La proposizione dell’opposizione impedisce dunque al decreto di acquistare esecutorietà, ma non produ


ipso facto il radicamento del processo ordinario di cognizione, che si instaura solo su richiesta di parte –

solito il creditore – da presentarsi presso il Rechtspfleger, che trasmette a sua cura il fascicolo all’Uffic

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 7/53
4/10/2020 La procedura tedesca

Giudiziario competente. Lo stesso Rechtspfleger fissa per il creditore un termine di due settimane per motiva

il proprio credito, in ciò ponendo le premesse per l’integrazione dell’istanza originaria, e per la nascita d
procedimento ordinario di cognizione. A seguito dell’inizio del processo di merito da parte del ricorren
quest’ultimo assume – come ovvio – la posizione processuale di attore (e non già di convenuto-opposto com

da noi) e il resistente di convenuto.

5. La procedura monitoria tedesca (Mahnverfahren): il decreto esecutivo (Vollstreckungsbescheid).

Se entro due settimane dalla notifica del Mahnbescheid il debitore non propone opposizione,
Rechtspfleger, su richiesta del creditore, emette il Vollstreckungsbescheid (decreto di esecutorietà del decre

monitorio), ai sensi del § 696, primo comma, Nr. 1 ZPO. All’importo originario vanno aggiunte le spe
sostenute dalla procedura. L’emissione del decreto esecutivo non è automatica, ma presuppone la richiesta d

creditore, richiesta che va effettuata, a pena di inefficacia del Mahnbescheid, entro sei mesi dalla notifica
quest’ultimo (§ 701 ZPO). II decreto di esecutorietà viene notificato d’ufficio al debitore, è provvisoriamen
esecutivo, e diviene definitivamente esecutivo se non impugnato. Come titolo esecutivo il decreto è soggetto

prescrizione trentennale.

Il decreto di esecutorietà può essere impugnato con un particolare tipo di opposizione denomina

Einspruch, analoga a quella prevista per la sentenza in contumacia (su cui cfr. infra, paragrafo 8): ciò deri
direttamente dal fatto che il Vollstreckungsbescheid viene dal § 700 ZPO equiparato in toto ad u

Versäumnisurteil (sentenza contumaciale, per l’appunto) munito di clausola di provvisoria esecutorietà. L


proposizione di tale opposizione impedisce al decreto esecutivo di acquistare l’efficacia di cosa giudicata, m
non ne sospende l’esecutorietà. A tal fine il debitore deve chiedere (ai sensi dei §§ 719, primo comma, e 70

ZPO) la sospensione dell’esecuzione forzata. L’Einspruch va proposto nel termine perentorio di due settima
dalla notifica del Vollstreckungsbescheid. Il suo effetto è quello di dar luogo ad una procedura ordinaria

cognizione che si svolge dinanzi al giudice competente, cui il Rechtspfleger invia gli atti (§ 700, terzo comm
ZPO).

6. Le principali differenze tra Mahnverfahren tedesco e procedimento per decreto ingiuntivo italiano.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 8/53
4/10/2020 La procedura tedesca

Sulla base di quanto sopra esposto emergono evidenti le differenze fra il decreto ingiuntivo italiano ed
decreto monitorio tedesco: la più rilevante consiste nel fatto che in Germania il creditore non è tenuto

provare l’esistenza del credito, né ad esporre i fatti costitutivi della pretesa. È sufficiente menzionare l’impor
del credito ed il rapporto contrattuale, ma non è necessario provarne la fondatezza: spetta al giudice valuta

l’attendibilità della richiesta del creditore. La ZPO non richiede inoltre che del credito vantato sia data pro
scritta (per tale ipotesi esiste invece un distinto procedimento semplificato: l’Urkundsprozess, su cui v. infr

paragrafo 9).

Il legislatore tedesco ha modificato l’originaria disposizione che impediva il ricorso al Mahnbescheid se


debitore si trovava all’estero; attualmente, il decreto monitorio può essere utilizzato se la notifica deve esse

effettuata in un paese aderente alla Convenzione di Bruxelles del 1968 (cfr. ora il Regolamento (CE)
44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento
[10]
l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale ). In Italia, la notifica avviene in applicazio
della Convenzione dell’Aja del 1965 sulla circolazione di atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile

commerciale (cfr. ora il Regolamento (CE) n. 1348/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo al
notificazione e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile

commerciale
[11]
). L’impugnazione da parte del debitore deve essere proposta nel termine allungato di un mese (e non di du

settimane).

7. Il Mahnverfahren in Internet.

Numerosi sono ormai i siti tedeschi che trattano della procedura monitoria, ne descrivono l’ite

raccolgono materiale informativo, formulari, etc. e rinviano ad altri siti contenenti informazioni del medesim
genere. Al riguardo potranno utilmente consultarsi, ex multis, i seguenti:

· jura-lotse.de, all’indirizzo web seguente:

http://www.jura-lotse.de/Links/Rechtsgebiete/Zwangsvollstreckung/Mahnverfahren/

· mahnverfahren-aktuell.de, all’indirizzo web seguente:

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 9/53
4/10/2020 La procedura tedesca

http://www.mahnverfahren-
aktuell.de/Einfuhrung%20in%20das%20Mahnverfahre/einfuhrung%20in%20das%20mahnverfahre.ht

· mahnverfahren-info.de, all’indirizzo web seguente

http://www.mahnverfahren-info.de/html/mahnverfahren.html

http://www.mahnverfahren-info.de/html/allgemeine_hinweise.html

Formulari online sono reperibili agli indirizzi seguenti:

· http://www.disque.de/ra/index.html?/ra/info/mahnbescheid.html

· http://www.mahnverfahren-info.de/html/download.html

· http://www.mahnung-online.de/

Vari softwares scaricabili per la redazione delle istanze e dei principali atti afferenti alla procedu

monitoria tedesca sono reperibili agli indirizzi seguenti:

· http://www.mahnverfahren-aktuell.de/DTA%20/dta%20.html#Softwareanbieter

· http://www.mahnverfahren-info.de/html/druckprogramm.html

Copiosi rinvii di carattere bibliografico sono reperibili all’indirizzo seguente:

· http://www.mahnverfahren-info.de/html/literatur.html

In Internet esistono anche veri e propri fora di discussione sul tema Mahnverfahren, nei quali og

interessato può porre domande e richiedere così aiuto. Le relative risposte vengono pubblicate e messe
disposizione di tutti gli utenti. Al riguardo si consulti, per esempio, il sito seguente:

· http://cgi04.puretec.de/cgi-bin/fo_shw?clsid=5e921d61b19f44da47bb766f26acb368

Alcuni siti mettono poi a disposizione anche raccolte di decisioni sui problemi specifici del procedimen
monitorio; si consulti, ad esempio, il seguente:

· http://www.mahnverfahren-info.de/html/wichtig.html

Dettagliate informazioni sono poi reperibili sui procedimenti monitori nei confronti di stranieri o
eseguire all’estero; si consulti, ad esempio, la seguente pagina web:

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 10/53
4/10/2020 La procedura tedesca

· http://www.auslandsmahnverfahren.de/html/ab_01_06_2001.html

Altre pagine contengono una sorta di prontuario di «pronto soccorso» a chi, per esempio, si ve
notificare un Mahnbescheid:

· http://www.forderungsbeitreibung.de/schuldnertipps.htm

Non mancano peraltro informazioni fornite a chi voglia studiare il problema, per così dire, ex late
creditoris; cfr. per esempio:

· http://www.berlin.ihk.de/service/recht/18beratung-mahnverfahren8_2.html

Infine, si potranno indicare un paio di siti contenenti una schematica presentazione dei passaggi salien
della procedura in oggetto:

· http://www.arbg.bayern.de/lagn/mv1.htm

· http://www.berlin.ihk.de/service/recht/18beratung-mahnverfahren8_2.html

8. La sentenza contumaciale (Versäumnisurteil).

Ai sensi del § 330 ZPO, nel caso di mancata presentazione dell’attore all’udienza per la trattazione ora

il giudice, su istanza del convenuto, deve puramente e semplicemente rigettare la domanda. Nel caso
mancata presentazione del convenuto il giudice, su istanza dell’attore, deve ritenere come riconosciuti d

convenuto i fatti oggetto della narrativa dell’atto di citazione. Se tanto basta all’accoglimento della domanda
non si pongono questioni rilevabili d’ufficio, il giudice deve accogliere quest’ultima (cfr. § 331 ZPO). Inuti

sottolineare sul punto la differenza rispetto al nostro sistema, nel quale non solo la contumacia, ma neppure
mancata presentazione a rendere l’interrogatorio formale ritualmente deferito al contumace possono costitui
motivo (o tout court motivo) per ritenere provati i fatti dedotti dalla parte costituita.

Dottrina e giurisprudenza sogliono però distinguere tra sentenza contumaciale vera e propria (echt
Versäumnisurteil) e sentenza contumaciale impropria (unechtes Versäumnisurteil). Quest’ultima si h

allorquando la decisione è resa in contumacia di una delle parti, ma non già a ragione della contumacia stess
[12]
bensì per un altro motivo: si pensi al rigetto della domanda perché inammissibile . E’ evidente che

contumacia del convenuto andrà dichiarata solo se questi sia stato ritualmente evocato in giudizio, nel sen

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 11/53
4/10/2020 La procedura tedesca

che l’ufficiale giudiziario deve avere, ai sensi del § 214 ZPO, proceduto ad una regolare notifica della citazion
a comparire all’udienza fissata dal giudice (§ 216 ZPO), nel rispetto del termine a comparire previsto da

legge (§ 217 ZPO). La sentenza contumaciale non potrà essere pronunziata neppure nel caso in cui la parte n
comparsa abbia addotto un giustificato motivo per la sua assenza: in tal caso la trattazione orale andrà rinvia
(§ 337 ZPO). Solitamente si considera giustificata anche un’assenza preannunziata dall’avvocato al colle

avversario [13].

La relativa sentenza non dovrà contenere, di regola, né la narrazione dei fatti e lo svolgimento d
processo (Tatbestand), né i motivi della decisione (Entscheidungsgründe): § 313b, primo comma, ZPO.

principi testé delineati valgono però solo per il procedimento orale, che, ai sensi del § 128 ZPO, costituisce

regola: esso appare incentrato sulla trattazione orale (mündliche Verhandlung) all’udienza fissata dal giudic

proprio in relazione a quest’ultima va valutata la comparizione o meno delle parti, con conseguente eventua
[14]
contumacia. Il Versäumnisurteil non è invece ammissibile qualora il processo sia scritto . Ciò si verifi

allorquando entrambe le parti concordano nel derogare alla regola dell’oralità, ovvero se il giudice lo ritie

opportuno, per cause di valore modesto (cfr. § 128 ZPO).

La sentenza contumaciale è una pronunzia dotata, come tutte le altre, di provvisoria esecutorietà. Essa no

è attaccabile né con appello, né con alcun mezzo di impugnazione straordinaria (§§ 513, primo comma, 5

ZPO). Esiste però uno speciale mezzo di gravame, denominato Einspruch (opposizione: cfr. §§ 338 ss. ZPO

che, per il fatto di investire il medesimo giudice che ha pronunziato la sentenza in contumacia, è privo
effetto devolutivo e non viene pertanto considerato un mezzo di impugnazione (si tratta piuttosto di un mez
[15]
di gravame ). Se dichiarato ammissibile, esso determina la regressione del processo alla fase inizia

precedente alla contumacia (§ 342 ZPO), con la conseguenza che, per esempio, un riconoscimento contenu

in un eventuale scritto anteriore all’udienza (perché depositato in un’eventuale fase preprocessuale denomina
[16]
schriftliches Vorverfahren: cfr. § 272 cpv. ZPO) conserva efficacia . Quanto sopra vale solo per la senten

contumaciale propria (echtes Versäumnisurteil), dal momento che, nel caso di sentenza contumaciale impropr

(unechtes Versäumnisurteil), i rimedi sono quelli ordinari [17].

L’opposizione è ammissibile qualora ricorrano i seguenti presupposti (Zulässigkeitsvoraussetzungen):

a) procedibilità (Statthaftigkeit), in relazione al fatto che si tratti di pronunzia contumaciale propri

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 12/53
4/10/2020 La procedura tedesca

b) tempestività, nel senso che deve essere rispettato il termine di due settimane previsto dal § 3

ZPO a decorrere dalla data di notificazione della sentenza;

c) rispetto dei requisiti formali previsti dal § 340 ZPO (indicazione della sentenza contumacia
opposta, dichiarazione formale di opposizione, deduzione nel corpo dell’Einspruchsschrift de

deduzioni di merito ed istruttorie).

Si noti che tra i presupposti di ammissibilità non rientra la prova della non ricorrenza dei presupposti p

la pronunzia in contumacia: in altri termini la parte rimasta contumace può opporsi per ogni motivo, tanto
legittimità che di merito.

Il giudice deve valutare ex officio l’ammissibilità della domanda: in caso di ritenuta inammissibilità ques

va dichiarata, per l’appunto, senz’altro inammissibile (§ 341 ZPO); qualora la ritenga ammissibile, il giudi
deve invece fissare l’udienza per la trattazione orale (§ 341a ZPO), con conseguente regressione del proces

alla fase iniziale, come se la contumacia non si fosse verificata. Nel caso di contumacia anche in ques

seconda fase il giudice emette un zweites Versäumnisurteil, contro cui è esclusa ogni forma di opposizion

(così come di ogni altro rimedio: cfr. § 345 ZPO).

9. Il procedimento documentale (Urkundsprozess).

Un particolare tipo di procedimento speciale caratterizzato da una, almeno tendenziale, maggior veloci
è costituito dal processo documentale (Urkundsprozess). Ai sensi del § 592 ZPO il creditore di una somma

denaro determinata, o di una prestazione avente ad oggetto una quantità di cose fungibili o titoli di credito pu

valersi di siffatta procedura, allorquando è in grado di dimostrare documentalmente tutti i fatti costitutivi de
propria pretesa. La stessa disposizione precisa poi che a tali fattispecie è equiparata la pretesa garantita

ipoteca, da ipoteca navale, credito fondiario (Grundschuld) o da rendita vitalizia. Il creditore deve manifesta

nell’atto introduttivo (esplicitamente o anche solo per facta concludentia, secondo la giurisprudenza) c

intende avvalersi della procedura in oggetto (§ 593 ZPO) e i documenti prodotti vanno notificati al debitore,
una con la citazione a comparire. In siffatto tipo di processo non sono ammesse domande riconvenzionali, né

consente che la parte chieda al giudice di ordinare la produzione di atti, che debbono già trovarsi nel

disponibilità delle parti e che vanno pertanto prodotti in causa (§ 595 ZPO).

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 13/53
4/10/2020 La procedura tedesca

La parte attrice può, sino alla chiusura della trattazione orale, rinunziare alla procedura speciale

domandare che la medesima si converta in procedura ordinaria (§ 596 ZPO). L’istruttoria è limitata alla so

produzione documentale e all’interrogatorio formale (§ 595 cpv. ZPO): ne consegue che anche le eccezioni d

convenuto sono ammissibili alla sola condizione che si fondino su evidenze documentali. Per tali non debbon
intendersi soli atti pubblici, ma anche semplici scritture private[18]. La giurisprudenza del BGH ha poi chiari
[19]
che la prova scritta è necessaria solo per quelle allegazioni che non vengono contestate dal convenuto .

generale i giudici si mostrano piuttosto generosi nella valutazione della prova scritta, nel senso che essi no
richiedono che il diritto fatto valere risulti necessariamente e direttamente dal documento, ma ritengon

sufficiente che il documento prodotto evidenzi l’esistenza di un indizio, nel senso della sussistenza deg

elementi di fatto dai quali nasce il diritto fatto valere in giudizio [20].

La sentenza può essere emessa con o senza riserva (cfr. § 599 ZPO). E’ senza riserva la senten
pronunziata contro il convenuto che ha ammesso il proprio debito o che comunque non lo ha contestato o

rimasto contumace. Se il convenuto si è opposto la sentenza deve invece essere emessa con riserva e dunq

contenere un’espressa salvezza della facoltà per il convenuto di far valere con successivo processo i suoi dirit
Essa costituisce però titolo esecutivo (§ 599, terzo comma, ZPO). In tale ultimo caso si apre un successiv

processo (Nachverfahren), cui peraltro si applicano le regole in tema di contumacia (cfr. § 600 ZPO), s

contro l’attore che il convenuto (cfr. supra, paragrafo 8). In questo secondo procedimento vigono le rego

ordinarie e, nel caso di reiezione della domanda di parte attrice, questa sarà condannata al risarcimento d
danni conseguenti all’esecuzione della pronunzia con riserva (cfr. § 302, quarto comma, cui fa rinvio il § 60

terzo comma, ZPO). Si noti peraltro che, anche quando il giudice emette sentenza con riserva, egli non è tenu

a fissare un’udienza di prosecuzione dinanzi a sé. Il giudice dovrà invece attendere al riguardo una richiesta

parte, in assenza della quale, trascorsi sei mesi, emetterà un provvedimento analogo al nostro di cancellazio
della causa dal ruolo, con immediata estinzione del procedimento (cfr. § 7, Nr. 3c AktO).

Le disposizioni in esame si applicano anche nel caso in cui la prova scritta emerga da cambiale e assegn

(si parla qui di Wechselprozeß, ai sensi del § 602 ZPO, e di Scheckprozeß, ai sensi del § 605a ZPO).

10. I provvedimenti cautelari tedeschi: generalità.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 14/53
4/10/2020 La procedura tedesca

Le statistiche giudiziarie tedesche attestano che la durata media di un processo ordinario di cognizio

avanti un tribunale ordinario è di gran lunga inferiore a quella di un processo italiano. Secondo il rappor

inviato dalla delegazione tedesca per la riunione della Seconda Commissione di Studi dell’Unio
Internazionale dei Magistrati svoltasi ad Atene nel 1994, la durata media dei procedimenti ordinari dinanzi ag

Amtsgerichte è di quattro mesi, dinanzi ai Landgerichte sei mesi. Il giudizio d’appello dinanzi ai Landgerich

è di 5 mesi, dinanzi agli Oberlandesgerichte 9 mesi; dinanzi al Bundesgerichsthof 10 mesi. Tenendo conto c

il ricorso alla Corte Suprema Federale è consentito in casi rigidamente limitati dalla legge, è possibi
affermare che il tempo medio di evasione delle controversie è inferiore ai due anni [21].

Alla luce di quanto sopra, sembrerebbe di non grande momento il ricorso a procedure cautelari, vis

l’efficienza dell’ordine giudiziario. Ciononostante, il ricorso alle misure cautelari è in aumento, e,


determinati settori (quale quello della libera concorrenza e del diritto industriale in genere), esso ha soppianta

l’usuale giudizio di cognizione [22]. Esattamente come da noi, l’originaria funzione di esclusiva garanzia propr

di tali procedure è stata superata da una funzione (in Italia quanto meno de facto) di vera e propria attuazio

del diritto. Come osservato in dottrina, tale funzione, «die ursprünglich ausschließlich der Rechtssicherun
diente, wird zunehmend in Bereiche (vorläufiger) Rechtsverwirklichung ausgeweitet, so daß sie auf einzeln

Rechtsgebieten – etwa im Wettbewerbsrecht oder im Presserecht – den normalen Prozeß bereits weitgehen

zurückdrängen und oft vollständig ersetzen» [23].

[24]
La legislazione tedesca in materia è assai scarna, oltre che disorganica , e si può ritrovare nella quin

sezione dell’ottavo libro della ZPO, §§ 916 ss. Esistono fondamentalmente due categorie di provvedimen

cautelari:

· l’Arrest, cioè il sequestro conservativo dei beni e l’arresto del debitore (§§ 916-936);

· le einstweilige Verfügungen, cioè una serie di provvedimenti provvisori [25] (§§ 937 ss.).

La disciplina più particolareggiata è certamente quella dell’Arrest, istituto storicamente più antico, ment
la regolamentazione dei provvedimenti provvisori è ricavabile dal combinato disposto degli artico

espressamente ad essi dedicati, in numero piuttosto scarso, con gli articoli applicabili all’Arrest (c

costituiscono la disciplina di riferimento, ove compatibile). In effetti questa tecnica normativa mostra i seg

del tempo, perché le applicazioni delle einstweilige Verfügungen sono ormai più frequenti di quelle dell’Arre
[26]
. Il ricorso sempre più frequente nella prassi ai provvedimenti provvisori, accompagnato da una normati

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 15/53
4/10/2020 La procedura tedesca

non esaustiva, ha dato ampio spazio all’azione dei giudici, le cui ordinanze costituiscono un vero e propr

corpus di diritto giurisprudenziale.

La dottrina definisce l’Arrest e le einstweilige Verfügungen come provvedimenti giudiziali che,


determinati casi e a determinate condizioni, consentono di attribuire al ricorrente una tutela provvisoria

seguito di un procedimento sommario, accelerato nei tempi e snellito nelle procedure [27].

11. I provvedimenti cautelari tedeschi: l’Arrest.

L’Arrest è un provvedimento cautelare diretto ad assicurare il creditore contro i rischi di insolvenza d

debitore, al fine di garantire l’esito di una futura esecuzione forzata in relazione a crediti pecuniari, ovve
convertibili in crediti pecuniari (per tali ultimi intendendosi usualmente i crediti risarcitori). Le form

dell’Arrest sono due:

· il sequestro conservativo (dinglicher Arrest),

· l’arresto del debitore (persönlicher Arrest).

Condizione essenziale per la concessione della misura da parte dell’autorità giurisdizionale è che

pretesa sostanziale posta a base della richiesta cautelare (Arrestanspruch) sia fondata su credito pecuniario,
convertibile in esso. Sempre sotto il profilo che noi definiremmo del fumus boni iuris va notato che la leg
[28]
non richiede che il debito sia già esigibile purché, se sottoposto a condizione, l’avveramento di questa

palesi non improbabile (cfr. § 916 cpv. ZPO [29]). Non è invece ammissibile il ricorso all’Arrest per la tutela

diritti futuri [30].

Il secondo requisito è la presenza dell’Arrestgrund (corrispondente al nostro periculum in mora) c

consiste essenzialmente nel pericolo che, in mancanza del sequestro o dell’arresto, la tutela dei diritti d

creditore (o l’esecuzione della sentenza del processo di cognizione) sarebbe resa più difficile o, peggi
impossibile (§ 917 ZPO). Al riguardo non ha rilevanza il fatto che il depauperamento del patrimonio d

debitore sia effetto di una sua azione deliberata, ovvero sia frutto di un oggettivo atteggiarsi della fattispec

concreta. Se il provvedimento va eseguito all’estero, la legge presume l’esistenza di un sufficiente Arrestgrun

(§ 917 cpv. ZPO). Nel caso il debitore presti garanzie alternative al sequestro (pegno, ipoteca, titoli, ecc.)
sequestro concesso al creditore può essere sostituito dalle garanzie medesime. Va notato peraltro che

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 16/53
4/10/2020 La procedura tedesca

requisito in esame viene valutato in Germania con assai maggior rigore che non da noi: è pacifico, infatti, c

la prova delle cattive condizioni economiche del debitore o la dimostrata presenza di altri creditori non son
[31]
sufficienti per l’emanazione della misura , se non si prova che, per esempio, il debitore sta sperperando
suo patrimonio, o che sta alienando in maniera sospetta i propri cespiti, o che sta per rendersi irreperibile o p

fuggire all’estero [32].

L’eventualità prevista dalla legge dell’arresto del debitore (§ 918 ZPO: persönlicher Arrest) è volta no
tanto a limitarne la libertà personale, in un contesto sanzionatorio, quanto la possibilità d’azione, se questa pu

verificare un depauperamento e provocare la nascita di un periculum. Tale interpretazione è conferma


[3
indirettamente dal fatto che l’arresto non è ammissibile se il debitore ha già perduto il suo patrimonio

Ancora, si pone il problema se arresto e sequestro conservativo siano strumenti giurisdizionali del tut
fungibili. Al riguardo, appare palese come la restrizione della libertà personale sia provvedimento molto p

grave rispetto al sequestro dei beni; quindi, in applicazione del «principio costituzionale della proporzionalit

(Verhältnitsmäßigzeitsprinzip) [34], l’arresto vero e proprio è misura applicabile solo in casi eccezionali (ai sen

dei §§ 908 ss., 933 ZPO), e quando non è sostituibile con misure più «morbide» (ritiro del passaporto, obblig
di firma periodico presso un comando di polizia, ecc.).

12. I provvedimenti cautelari tedeschi: le einstweilige Verfügungen in generale.

I provvedimenti provvisori (einstweilige Verfügungen) appaiono riconducibili a due grandi categorie:

· Sicherungsverfügungen (provvedimenti «di sicurezza») ex § 935 ZPO, secondo cui sono ammissib

misure provvisorie qualora si tema che una modifica della situazione esistente impedisca o ren

notevolmente più difficile l’attuazione del diritto di una parte;

· Befriedigungsverfügungen (provvedimenti «satisfattori», o «anticipatori») ex § 940 ZPO, secondo c

sono ammissibili misure provvisorie al fine di disciplinare una situazione provvisoria relativamente
un rapporto giuridico controverso, qualora ciò appaia necessario al fine di evitare un notevo

pregiudizio ad una parte o che quest’ultima subisca violenza o altro pregiudizio [35].

Va subito detto in proposito che la differenza tra i predetti istituti non può essere impostata – com
saremmo tentati di fare noi italiani – in termini di provvedimenti conservativi / provvedimenti anticipatori.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 17/53
4/10/2020 La procedura tedesca

entrambe le categorie si rinvengono infatti, come si vedrà, provvedimenti dell’uno e dell’altro genere. In real

le differenze fra le due fattispecie sopra ricordate sono, a ben vedere, tanto sfumate da rendere difficile per

ricorrente specificare esattamente nell’istanza il tipo di misura da richiedere.

La prassi tende a risolvere la difficoltà richiamando contemporaneamente il § 935 e il § 940. Il ricorren

non ha l’onere di specificare nell’istanza se intende chiedere l’uno o l’altro dei provvedimenti cautelari.

l’istanza viene proposta sulla base di una sola delle due disposizioni, il giudice può accoglierla sulla ba
dell’altra, senza necessità di invitare il ricorrente a modificare la propria istanza. Questo modo di procedere

risolve indubbiamente in un’attenuazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato

308 ZPO) nel procedimento di rilascio delle einstweilige Verfügungen, poiché il ricorrente non ha l’onere

precisare con esattezza il tipo di provvedimento che richiede, ma deve indicare solamente il diritto da tutelare
il tipo di tutela (conservativa o anticipatoria) richiesto [36]. L’appiglio di diritto positivo è individuato nel § 93

primo comma, ZPO, che attribuisce al giudice un margine di apprezzamento nell’attribuire al provvedimen

cautelare un contenuto idoneo al conseguimento dello scopo [37].

Il diritto di famiglia conosce poi speciali misure denominate einstweilige Anordnungen (cfr. §§ 620-620

641d ZPO), che non si distinguono se non sul piano terminologico dai provvedimenti qui in esame, al pun

che le eventuali lacune circa la disciplina delle prime sono colmate attraverso il rinvio alla disciplina propr

delle seconde [38].

13. I provvedimenti cautelari tedeschi: le Sicherungsverfügungen.

Le Sicherungsverfügungen (provvedimenti «di sicurezza») ex § 935 ZPO, sono, come si è detto, misu
cautelari dirette ad assicurare la futura esecuzione forzata di crediti diversi da quelli aventi ad oggetto somm

di denaro, quali ad esempio quelli concernenti la consegna, l’esibizione, il compimento di un certo at


[39]
giuridico o l’astenersi dal tenere un certo comportamento . Esempio di tale tipo di procedimenti sono
sequestro giudiziario (Sequestration) ai sensi del § 938 cpv. ZPO, così come l’imposizione dell’ordine o d

divieto di tenere certi comportamenti, quali ad esempio l’alienazione, la sottoposizione a vincoli, ad ipoteche

a oneri di altro genere di determinati beni mobili (si pensi ad un autoveicolo) od immobili.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 18/53
4/10/2020 La procedura tedesca

In particolare, il sequestro giudiziario (Sequestration) dà luogo alla custodia e all’amministrazione di un

o più beni da parte di un soggetto (il custode), nominato dal giudice. Con il provvedimento di nomina son

stabiliti altresì contenuto e limiti della custodia e dell’amministrazione. Esso può avere per oggetto sia diri
reali su beni immobili, mobili e aziende, sia crediti la cui titolarità sia controversa fra le parti. Sul punto

dunque registrata una differenza rispetto a quanto disposto dall’art. 670 c.p.c., limitato alle controversie sul

proprietà (sia pure nella lata interpretazione relativa tanto allo ius in re che a quello ad rem: si pensi al ca

dell’azione personale diretta alla risoluzione di un contratto con conseguente riconsegna della cosa alienata)
sul possesso [40].

Venendo agli effetti della misura, per i beni mobili, essendo sconosciuto al diritto tedesco il princip

dell’efficacia traslativa del consenso (cfr. art. 1376 c.c.), ma essendo viceversa necessaria la conseg
materiale della cosa, la consegna dei beni sequestrati al custode rende impossibile ogni passaggio di proprie

del bene sequestrato [41].

Per i beni immobili, il sequestro ha l’effetto di evitare atti di disposizione materiale (per esempio, atti
immissione nel possesso). Per scongiurare il trasferimento di proprietà con finalità lesive dei diritti d

creditori, questi ultimi hanno la possibilità di richiedere al giudice un provvedimento di divieto di alienazio

(con effetti sull’eventuale terzo acquirente in buona fede), ovvero (ed è questa la soluzione più semplice)

trascrizione sui registri fondiari di una prenotazione (Vormerkung) o di una opposizione (Widerspruch).
primo provvedimento precede di solito gli altri, e genera l’inefficacia degli atti dispositivi effettuati in da

posteriore alla sua trascrizione. Il secondo introduce l’impugnazione di una trascrizione sui registri fondia

considerata non corretta dal ricorrente, perché ingiustamente lesiva dei suoi interessi (cfr. i §§ 894 e 899 BG
[42]
.

14. I provvedimenti cautelari tedeschi: le Befriedigungsverfügungen.

Le Befriedigungsverfügungen (provvedimenti «satisfattori») ex § 940 ZPO determinano l’obbli

immediato per il debitore di adempiere le proprie obbligazioni, facendolo decadere dall’eventuale beneficio d

termine. In questo caso, i provvedimenti cautelari non si sostituiscono a quelli ordinari di cognizione: es

esplicano, più semplicemente, la propria funzione di evitare gli effetti di atti o fatti pregiudizievoli per
creditore, in attesa che nel merito si pronunci nei termini ordinari il giudice di cognizione.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 19/53
4/10/2020 La procedura tedesca

Vi sono, innanzi tutto, casi particolari in cui è la legge stessa ad ammettere tali misure: così il § 1615

BGB prevede espressamente che il pagamento di somme di denaro per il mantenimento di un figlio pos
[43]
essere ordinato in via cautelare . Ciò viene di solito ammesso per il pagamento di somme che servono
[44]
soddisfacimento di bisogni primari . In effetti, anche al di là delle ipotesi normativamente previste,

sottogruppo di provvedimenti più importante è proprio quello relativo all’obbligo per il debitore di pagare u

somma di denaro. I crediti in relazione ai quali può essere fatta valere questa misura cautelare sono solitamen
quelli per somme dovute a favore di un soggetto vittima di un atto illecito (ai sensi dei §§ 843, 844 BGB,
[45]
StVG), o, in taluni casi, anche i crediti di lavoro . La condanna per il debitore non deve esse

necessariamente di entità eguale al credito, ma può essere anche di importo inferiore (quello sufficiente p

eliminare lo stato di necessità del creditore).

Le Befriedigungsverfügungen possono poi essere impiegate al fine di imporre la consegna di co


[46]
determinate, o di emanare ordini aventi ad oggetto un facere o un non facere . Per ciò che attiene

particolare a questi ultimi vanno citate le misure aventi ad oggetto l’ordine di astensione dal compimento
determinati atti. A queste fattispecie appartengono molti provvedimenti adottati nel campo della concorren

sleale, e del diritto industriale in genere. Sul punto un’ipotesi speciale è prevista dal § 25 UWG (legge sul

concorrenza sleale) che consente il rilascio di provvedimenti cautelari «anche se non ricorrono i presuppo

previsti dai §§ 935 e 940 ZPO» [47]. Secondo la giurisprudenza i provvedimenti cautelari a contenuto inibitor
sono ammissibili anche al di là delle ipotesi espressamente previste dalla legge, ad esempio per impedire

violazione di un diritto di brevetto, o per assicurare il rispetto di un divieto legale o contrattuale

concorrenza, per proibire la diffusione di affermazioni diffamatorie, per inibire il tentativo di influenzare u

testimone, per impedire lo storno di un lavoratore in violazione delle norme sulla concorrenza, ecc. [48]. Semp
a tale proposito potranno citarsi in particolare gli ordini di rettificazione da impartirsi ai media, sempre che ta

fattispecie non siano già regolate in modo speciale dalle legislazioni dei singoli Länder [49].

Un’altra categoria di provvedimenti di tale tipo è volta alla tutela del possesso. L’autore di atti di spoglio
molestia del possesso (verbotene Eigenmacht: § 858, primo comma, BGB) può essere condannato al

restituzione della cosa (§ 861 BGB) o alla manutenzione del possesso (§ 862 BGB). Il motivo che giustifica

rilascio del provvedimento non è qui lo stato di necessità del soggetto spogliato o del molestato, ma il caratte
[50]
urgente intrinseco alla tutela possessoria, secondo la disciplina del BGB . La tutela in via urgente del
proprietà sarà invece rimessa al rimedio «ordinario», ex § 938 cpv. ZPO e dunque tramite il solo sequestro. C

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 20/53
4/10/2020 La procedura tedesca

significa che il proprietario non può, per effetto della sua stessa qualità, richiedere un provvedimento avente

oggetto la consegna del bene, a meno che la reimmissione nel possesso non sia necessaria per il su

sostentamento (venendo in tal caso in considerazione il § 940 ZPO) [51].

Un ulteriore sottogruppo di provvedimenti cautelari ha come oggetto la condanna al rilascio

dichiarazioni di volontà. In particolare, il BGB disciplina due ipotesi in cui un provvedimento cautela

produce gli effetti di una dichiarazione di volontà che non è stata emessa: sono le ipotesi della registrazio
della prenotazione o dell’opposizione sui libri fondiari, a cui si procede attraverso una einstweilige Verfügun

se non vi è il consenso di colui il cui diritto è toccato dalla prenotazione o dall’opposizione (§§ 885, 899 BG
[52]
.

Alle ipotesi sopra delineate la dottrina (o, per lo meno, una parte di essa) suole aggiungere ulteriori tipi

condanna, quali quello al rilascio di informazioni, al compimento di atti quali la reintegrazione del lavorato

nel posto di lavoro ed infine provvedimenti cautelari meramente dichiarativi [53].

15. I provvedimenti cautelari tedeschi: il rito.

Il procedimento diretto al rilascio della misura cautelare è disciplinato per l’Arrest dai §§ 919 ss. ZPO.

§ 936 ZPO estende tali disposizioni anche alle einstweilige Verfügungen, per quanto non specialmente dispos
dai §§ 937-945 ZPO. La procedura inizia con il deposito dell’istanza nella cancelleria del giudice competen

(o con richiesta verbale da presentarsi direttamente al cancelliere, che ne stende verbale: § 920, terzo comm

ZPO). Per l’Arrest esso è, alternativamente, il giudice che sarebbe competente per la causa di merito (se ques
non pende ancora), ovvero quello della causa di merito (se essa è pendente), ovvero ancora l’Amtsgericht nel

cui circoscrizione si trova il bene da sequestrare ovvero la residenza della persona da limitare nella sua liber

personale (§ 919 ZPO). Nel caso invece delle Befriedigungsverfügungen la competenza è del giudice c

sarebbe competente per il merito (ante causam), ovvero del giudice della causa di merito (lite pendente): § 9
ZPO. Purtuttavia, quando adire il giudice del merito potrebbe comportare un danno per il ricorrente p

problemi connessi ai tempi del giudizio, ci si può rivolgere anche all’Amtsrichter competente per territorio

942 ZPO). Si noti che, come appena detto, la parte può adire l’Amtsgericht anche in ipotesi di pendenza già

atto del giudizio di merito (peraltro per le Befriedigungsverfügungen solo in caso di ricorrenza delle condizio
d’urgenza indicate) [54].

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 21/53
4/10/2020 La procedura tedesca

L’istanza cautelare, per essere accoglibile, deve innanzitutto contenere l’allegazione della pretesa, prete

che non deve però essere pienamente provata: la legge (§ 920 cpv. ZPO) si accontenta qui (esattamente com
da noi, dove si parla di semiplena probatio) del fatto che la pretesa sia glaubhaft, cioè credibile (o verosimi
[55]
plausibile) , oltre che fondata su di un periculum in mora. La forma del provvedimento è quella del

sentenza (Endurteil), se si è costituito il contraddittorio, ovvero del decreto non motivato (Beschluß), se si

proceduto in camera di consiglio, inaudita altera parte), fatta eccezione per un decreto da fare vale
all’estero, per la delibazione del quale è necessaria la motivazione. La comunicazione del provvedimento

fatta al creditore a cura dell’ufficio; spetta al creditore provvedere poi alla notifica al debitore (§ 922 ZPO). D

notare che, a differenza che da noi, l’instaurazione del contraddittorio per la decisione dell’istanza di Arrest
[56]
meramente eventuale ed è lasciata alla discrezione del giudice (cfr. § 921 ZPO) . La parte che subisce
misura senza avere avuto la possibilità di difendersi potrà dunque tutelarsi solo facendo ricorso ai mezzi

impugnazione previsti contro le misure cautelari (su cui cfr. infra, paragrafo 16). Al contrario, la decisione

provvedimenti provvisori (einstweilige Verfügungen) deve essere presa in udienza nel contraddittorio de
parti, salvo casi di urgenza (§ 937 cpv. ZPO).

Il giudice, nel concedere la misura, può imporre la prestazione di una cauzione (§ 921 ZPO). Ai sensi d

§ 926 ZPO, nel caso di accoglimento dell’istanza, può poi essere fissato un termine per l’instaurazione del

causa di merito. Nel caso di mancato rispetto di questo termine da parte del ricorrente, il giudice pronuncia
istanza di parte la revoca del provvedimento in origine concesso. Si noti peraltro che la fissazione del termi

non è mai inserita ex officio nella misura; essa deve invece essere (necessariamente) effettuata esclusivamen

su richiesta del debitore. Competente alla fissazione di tale termine è il Rechtspfleger dell’ufficio giudiziar
che ha emesso il provvedimento [57]; siffatta regola vale anche per le einstweilige Verfügungen [58].

Anche in ciò si manifesta dunque una differenza sensibile rispetto al rito cautelare uniforme italian

posto che ai sensi dell’art. 669-octies c.p.c., ogni misura cautelare non seguita dall’instaurazione del giudiz

di merito nel termine di trenta giorni è destinata inesorabilmente a decadere. Al riguardo si è esattamen
rilevato che l’adozione di una soluzione simile a quella seguita in Germania si muoverebbe nella direzione

una maggiore economia processuale, osservandosi come in tal caso si potrebbe ottenere, con riferimento

procedimenti ex art. 700 c.p.c., di fare in modo che «la tutela cautelare (irrobustita quanto alle garanz
processuali dagli attuali art. 669 bis ss. c.p.c.) possa essere chiamata ad assolvere non solo la funzione

garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, ma anche la funzione di economia dei giudizi, evitando c

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 22/53
4/10/2020 La procedura tedesca

all’emanazione del provvedimento cautelare debba sempre e necessariamente seguire – pena l’inefficacia d

provvedimento stesso – un processo a cognizione piena» [59]. Significativo è il fatto che il recente d.d.l. recan
«Modifiche urgenti al codice di procedura civile», approvato dal Consiglio dei Ministri il 21 dicembre 200

preveda proprio l’eliminazione della necessità, per la parte «cautelata» da un provvedimento ex art. 700 c.p.

di instaurare il giudizio di merito, con correlativo obbligo per il giudice di liquidare le spese anche in caso

accoglimento dell’istanza cautelare diretta ad un provvedimento d’urgenza [60].

Appare superfluo sottolineare l’effetto semplificatorio e di snellimento proprio d’un accorgimento d

genere, quanto meno in linea di principio. A voler essere realisti occorre però subito aggiungere che

completo fallimento (quanto meno, per chi ancora s’ostina a collocarsi in un’ottica deflattiva dei giudizi) deg
istituti ex artt. 186-bis, 186-ter e 186-quater c.p.c. dovrebbe tarpare le ali a troppo facili ottimismi: la prati

dei rimedi citati, invero, ha dimostrato che gli avvocati, anche una volta ottenuto il provvedimento interina
ben raramente rinunziano alla definizione con sentenza della controversia. Mutatis mutandis non vi sa
dunque da scandalizzarsi se, in molti casi, i giudizi di merito verranno ugualmente attivati, vuoi (ex latere

victoris) per lucrare ulteriori spese legali, vuoi (ex latere… victi) per dar luogo ad un’aggiuntiva serie
«reclami» avverso la misura.

Per ciò che attiene all’attuazione delle misure cautelari [61] va detto che per l’attuazione dell’Arrest non
è bisogno, di regola, di apporre alcuna formula esecutiva (§ 929, primo comma, ZPO). Peraltro non è p

possibile procedere all’attuazione della cautela dopo un mese dal suo rilascio o dalla sua notificazione al
parte che l’ha richiesta (§ 929 cpv. ZPO). All’esecuzione dell’Arrest si applicano le norme sull’esecuzion
forzata, salvo che non vengano derogate dai §§ 929‑934 ZPO (cfr. § 928 ZPO). Il sequestro di beni mobili

esegue quindi nelle forme del pignoramento (§ 930 ZPO), mentre il sequestro di beni immobili e di diri
immobiliari si esegue con l’iscrizione di un’ipoteca di garanzia (§ 932 ZPO). Per l’attuazione delle einstweili
Verfügungen si seguono le norme sull’attuazione dell’Arrest in quanto applicabili: ciò vale innanzitutto per

superfluità della formula esecutiva e per il rispetto del termine d’esecuzione. La possibilità di seguire le norm
sull’Arrest sarà ovviamente molto limitata nelle ipotesi di Befriedigungsverfügungen, poiché ta

provvedimenti non sono diretti a conservare uno stato di fatto o di diritto, ma ad offrire al credito
un’immediata soddisfazione.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 23/53
4/10/2020 La procedura tedesca

16. I provvedimenti cautelari tedeschi: i rimedi.

Contro il provvedimento di accoglimento sono esperibili vari rimedi, la cui natura dipende dal tipo
[62]
misura impugnata . Se la decisione è presa con sentenza (audita altera parte) il rimedio è quello ordinar

dell’appello (Berufung), ai sensi del § 511 ZPO. Se è presa con decreto, nel caso di rigetto il creditore pu
ricorrere al giudice superiore con il rimedio del reclamo (Beschwerde), previsto in linea generale per i decre
camerali dal § 567 ZPO.

Nel caso invece di accoglimento (sempre con decreto e dunque inaudita altera parte), il debitore pu
ricorrere contro il decreto allo stesso giudice che ha rilasciato il provvedimento proponendo opposizio

(Widerspruch), ai sensi del § 924 ZPO. Tale procedimento di opposizione si svolge in contraddittorio fra
parti, e non interrompe l’esecuzione del provvedimento in origine concesso. La sospensione dell’esecuzio

può essere disposta dal giudice su istanza della parte che ne abbia interesse. Il giudizio di opposizione
conclude con una sentenza (§ 925 ZPO), che può confermare, modificare o revocare la misura cautelare, anc
con la previsione della prestazione di una garanzia cauzionale. La sentenza è impugnabile in via ordinaria.

Se il rilascio della misura cautelare dovesse rivelarsi ingiustificato al vaglio del giudizio di opposizione,
parte che ha ottenuto il provvedimento è tenuta al risarcimento del danno della controparte che abbia subi

esecuzioni immobiliari, pignoramenti, ovvero che abbia prestato cauzione per evitare i predetti atti
esecuzione (§ 945 ZPO).

Al debitore soccombente è riconosciuto un ulteriore rimedio, consistente nell’opposizione diretta al


revoca del provvedimento fondata sul «mutamento delle circostanze» (Aufhebung wegen verändert

Umstände), secondo la quale si pone all’attenzione del giudice il fatto che sono venute meno le condizio
originariamente alla base della concessione della misura cautelare (cfr. § 927 ZPO) [63]. Una parte consisten
della dottrina tedesca suole attribuire alla necessaria deduzione di fatti nuovi un valore puramente oggettiv

collegato al principio generale – ritenuto applicabile al caso di specie – secondo cui il giudicato copre
dedotto e il deducibile (§ 767 cpv. ZPO). Ne consegue che l’istanza di revoca è inammissibile se fondata

circostanze di fatto o mezzi di prova di cui la parte sia venuta a conoscenza solo dopo l’esaurimento dei mez
[64]
di gravame nei confronti della la misura ; si tenga però presente che la possibilità di individuare u
«giudicato cautelare» è anche in Germania quanto mai discussa [65]. La decisione sull’istanza di revoca è pre

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 24/53
4/10/2020 La procedura tedesca

con sentenza da parte del giudice che ha emesso la misura ante causam, ovvero, nel caso di provvedimen

reso lite pendente, dal giudice della causa di merito.

Sezione II

I procedimenti semplificati ed accelerati nell’esperienza inglese

17. Le disposizioni in tema di procedura civile (Civil Procedure Rules 1998 – CPR) e le regole dirette a
accelerare la definizione delle controversie civili in Inghilterra.

Le disposizioni contenute nelle Civil Procedure Rules 1998 – CPR, che costituiscono il tes
fondamentale relativo alla disciplina del rito civile in Inghilterra (e nel Galles), a partire dalla loro entrata
vigore il 26 aprile 1999, prevedono una serie di principi tendenti ad assicurare una più spedita definizione del
[66]
controversie civili, sia nelle procedure ordinarie che in quelle speciali . A dire il vero, la questione del
necessità di sveltire lo svolgimento del rito contenzioso ordinario non sembra costituire oggi una priori
assoluta, visto che la valutazione sul sistema processuale civile inglese è generalmente nel senso che lo stes

sarebbe globalmente «quick and effective», mentre il vero problema rimane quello dei costi elevati e proibiti
[67]
delle civil litigations, specie quelle di valore medio-alto . La ratio della riforma, enunciata nel su

ovverriding objective (cfr. la rule 1.1 (1)) è costituita dall’idea di enabling the court to deal with cases just
La rule 1.1 (2) specifica come segue questo concetto di «giusta trattazione delle controversie»: «
(a) ensuring that the parties are on an equal footing;

(b) saving expense;


(c) dealing with the case in ways which are proportionate –
(i) to the amount of money involved;

(ii) to the importance of the case;


(iii) to the complexity of the issues; and

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 25/53
4/10/2020 La procedura tedesca

(iv) to the financial position of each party;


(d) ensuring that it is dealt with expeditiously and fairly; and

(e) allotting to it an appropriate share of the court’s resources, while taking into account the need to all
resources to other cases».
Come si vede, la necessità di accelerazione della soluzione delle controversie civili emerge so

dall’avverbio expeditiously, ma, non appena si procede all’esame del testo normativo nel suo complesso, bal
agli occhi l’impressionante armamentario di cui i giudici d’oltre Manica dispongono per imporre di fatto u
andamento spedito alle procedure [68].

Innanzi tutto, per ciò che attiene in generale al potere di direzione dello svolgimento del processo (ca
management), la Part 3 delle CPR, consacrata ai court’s case management powers, attribuisce al giudice

potere, per esempio, di allungare o abbreviare i termini di legge (cfr. la rule 3.1(2)(a)), se non dispos
espressamente in senso contrario dalle CPR. E’ prevista inoltre la possibilità di dar luogo ad una sorta
processo incidentale preliminare (cfr. la rule 3.1(2)(i)).

In pratica, il potere di ridurre i termini processuali viene usato al fine di ottenere l’accelerazione di u
procedura, per esempio quando le parti manifestano tale interesse, o se appare evidente che non vi è
necessità di esperire incombenti di carattere istruttorio. Il potere del giudice di introdurre un preliminary tri

può invece servire al fine di concentrare l’attenzione delle parti su questioni preliminari, la cui soluzione pu
risolvere il giudizio; lo scopo è però anche quello di spingere le parti a un early settlement [69].
Tra gli strumenti lato sensu acceleratori del rito ordinario potrà poi citarsi la disposizione in forza del

quale ogni eventuale questione relativa alla sussistenza della giurisdizione della corte adita può esse
sollevata, da parte del convenuto, solo nel corso della prima difesa, ai sensi della Part 11 delle CPR.

Alla ratio qui posta in luce (semplificazione ed accelerazione delle procedure prevista in linea generale
relazione allo stesso rito che noi definiremmo come contenzioso ordinario) va ricondotta anche
predisposizione di veri e propri «percorsi differenziati» per i diversi tipi di cause (si suole qui parlare
[70]
assignment of cases to different «tracks» ). Al riguardo andrà notato che le stesse CPR stabiliscono per
diversi tipi di cause dei veri e propri riti differenziati a seconda del diverso grado di valore, complessità
difficoltà. La legge delinea, in particolare, tre diversi tipi di «tracks»:

· un «percorso per le cause di minor valore» (small claims track),

· un «percorso veloce» (fast track),

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 26/53
4/10/2020 La procedura tedesca

· un «percorso multiplo» (multi-track).

Il primo livello (cfr. la Part 27 delle CPR) prevede delle procedure particolarmente semplificate per
controversie di valore inferiore alle 5.000 sterline; in relazione a tali processi la legge prevede costi fis
specificati nella Part 45. Il fast track è invece previsto per le controversie di valore sino a 15.000 sterline (c

la Part 28 delle CPR), ed i costi sono disciplinati nella Part 46. Le altre controversie ricadono, infine, ne
categoria definita multi-track (cfr. la Part 29 delle CPR).

18. L’ordine di cancellazione di domande o eccezioni (Striking out a statement of case).


Sempre rimanendo in tema di rimedi di carattere generale relativi alle procedure ordinarie andrà qui det
che, secondo quanto stabilito dalla rule 3.4 delle CPR, il giudice può disporre, puramente e semplicemente,

cancellazione d’una o più domande giudiziali o eccezioni «if it appears to the court –
(a) that the statement of case discloses no reasonable grounds for bringing or defending the claim,

(b) that the statement of case is an abuse of the court’s process or is otherwise likely to obstruct the ju
disposal of the proceedings, or
(c) that there has been a failure to comply with a rule, practice direction or court order».

Non è il caso di spendere qui troppe parole per commentare il valore acceleratorio di una siffat
disposizione, che, ove applicato agli italici bizantinismi, potrebbe contribuire, tra l’altro, a combattere qu
lamentevole fenomeno che lo scrivente suole definire con l’espressione «anatocismo delle cause», in base

quale un numero sempre crescente di procedimenti, magari definiti con sentenze passate in giudicato, finis
con il dar luogo a nuovi procedimenti, successivamente destinati a generarne altri, in una spirale irrefrenabile
alla quale il buonsenso delle parti e dei difensori sembra incapace di porre un qualsiasi rimedio che non s

quello dell’ennesima definizione in sede contenziosa.


Molto opportunamente i commentatori rimarcano al riguardo che «This procedure is used most often

dealing with abuses of the court’s process, such as the relitigation of issues already decided by the courts, an
[71]
as a threat to ensure litigants do not ignore case management directions» .

19. La disciplina delle proposte di definizione transattiva (Offers of settlement).


La Part 36 delle CPR prevede le regole da seguire nel caso una parte intenda avanzare un’offerta per
definizione transattiva della causa. L’effettuazione di un’offerta secondo le formalità previste determina u

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 27/53
4/10/2020 La procedura tedesca

serie di conseguenze in relazione alle spese di lite, nel caso di sua mancata accettazione. Così, la parte che, p
vittoriosa (in tutto o in parte), non ha accettato un’offerta che sarebbe stata per lei più vantaggiosa rispetto al

soluzione finale della controversia, non solo non ha il diritto al rimborso delle spese in danno della contropart
ma deve anche pagare le spese di lite della parte avversa, a partire da 21 giorni dopo che l’offerta è stata fat
(cfr. la rule 36.20). Se invece l’attore offre di accettare una somma inferiore rispetto a quella iniziale e ta

richiesta è rifiutata dal convenuto, e se successivamente l’attore ottiene una somma superiore a quella ogget
della sua proposta transattiva, l’attore non solo recupera le spese di lite in danno del convenuto, ma può veder
riconosciuta dal giudice anche una somma maggiore (con il riconoscimento di interessi in misura fissata d

giudice, entro il tetto del 10% rispetto al tasso ufficiale di sconto: cfr. la rule 36.21).

20. Uno strumento accelerativo pre-contenzioso: i protocolli d’azione ante causam (Pre-action protocols
Alcuni speciali protocolli d’azione ante causam (pre-action protocols) sono previsti dalle CPR per svari
[7
tipi di azioni. Più esattamente, secondo l’elenco disponibile al sito del Lord Chancellor’s Department

trattasi dei casi seguenti:

· Construction and Engineering Disputes,

· Defamation,

· Personal Injury Claims,

· Clinical Disputes,

· Professional Negligence,
[73]
· Judicial Review .
[74]
Lo scopo di questi protocolli, secondo quanto dichiarato nelle relative Practice Directions , è quello:

· to encourage the exchange of early and full information about the prospective legal claim,

· to enable parties to avoid litigation by agreeing a settlement of the claim before the commencement
proceedings,

· to support the efficient management of proceedings where litigation cannot be avoided.


In base a tali protocolli le parti di una futura controversia sono dunque obbligate a tenere determin

comportamenti (tra questi, in particolare, lo scambio dei documenti rilevanti); in caso di manca
ottemperanza, senza giustificato motivo, a siffatte regole, le parti stesse saranno soggette a cost penalties

termine del procedimento. Questi protocolli d’azione finiscono così con il sortire un effetto acceleratori

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 28/53
4/10/2020 La procedura tedesca

perché obbligano le parti a rendere note le proprie prove prima ancora dell’inizio della causa, ciò che spinge,
[75]
solito, ad una definizione transattiva, prima che i costi della lite abbiano iniziato a crescere .

21. Il giudizio in contumacia (default judgment, o judgement in default of defence).

La Part 12 delle CPR tratta del giudizio in contumacia (default judgment, o judgement in default
defence), prevedendo una forma di procedura semplificata nel caso il convenuto non abbia presentato

giudice le sue difese, secondo quanto disposto dalla CPR 15.2, secondo cui «A defendant who wishes
defend all or part of a claim must file a defence». La procedura in contumacia varia però a secon
dell’oggetto del giudizio e del tipo di provvedimento richiesto. Così, se l’azione riguarda il pagamento di un

somma di denaro (cfr. la rule 12.4 (1)), l’attore non ha che da presentare una richiesta di condanna al giudic
che deciderà senza fissare alcuna udienza. Negli altri casi è invece necessario procedere fissando un’udienz
secondo quanto stabilito dal rinvio operato dalla rule 12.4 (2) alla Part 23 delle CPR.

La sentenza emessa in contumacia può essere revocata o modificata, secondo quanto stabilito dalla Pa
13, intitolata «setting aside or varying default judgment». La richiesta può essere avanzata dalla parte che
subito la condanna, se la decisione in contumacia è stata emessa sebbene il convenuto avesse provveduto

difendersi (e dunque in assenza delle condizioni previste: cfr. la rule 13.2). Peraltro la disarmante duttilità de
normativa inglese concede al giudice poteri che vanno ben al di là di una semplice verifica del rispetto d

presupposti per la contumacia, nel giudizio che ha portato al default judgement. Così il giudice può decidere
revocare (set aside) o modificare (vary) la decisione addirittura: «
(1) In any other case (…) if --

(a) the defendant has a real prospect of successfully defending the claim; or
(b) it appears to the court that there is some other good reason why --
(i) the judgment should be set aside or varied; or

(ii) the defendant should be allowed to defend the claim.

(2) In considering whether to set aside or vary a judgment entered under Part 12 , the matters to which t
court must have regard include whether the person seeking to set aside the judgment made an application to d

so promptly».

22. Il giudizio sommario (Summary judgement).

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 29/53
4/10/2020 La procedura tedesca

Il giudizio sommario (Summary judgment) è disciplinato dalla Part 24 delle CPR. Questo tipo
procedura è di solito usato dalle parti che intendono evitare il rito ordinario ed è esperibile in quasi tutti i tipi

controversie, con una serie di eccezioni specificate dalla rule 24.3 (in particolare alcune controversie in tema
locazione).
I presupposti per l’applicazione di siffatta procedura sono descritti, ancora una volta, con una (quan

meno per l’osservatore continentale) sconcertante semplicità:


«The court may give summary judgment against a claimant or a defendant on the whole of a claim or on
particular issue if –

(a) it considers that –


(i) that claimant has no real prospect of succeeding on the claim or issue; or

(ii) that defendant has no real prospect of successfully defending the claim or issue; and
(b) there is no other compelling reason why the case or issue should be disposed of at trial».
Va rilevato in proposito che l’attore ha in questo tipo di procedimenti un onere di allegazione ass

limitato, nel senso che tutto ciò che deve fare è identificare il petitum e dichiarare di ritenere che, avu
riguardo al profilo probatorio, il convenuto non ha alcuna prospettiva concreta di proporre una successf
defence.

L’esistenza della possibilità che il giudizio sommario sia chiesto eventualmente anche dal convenu
contro l’attore dimostra che siffatta richiesta può essere formulata anche in corso di causa, sebbene c
avvenga solitamente all’inizio della procedura. Così, per esempio, la parte interessata potrà rivolgere istanza

giudice, illustrandone le ragioni ed allegando i documenti giustificativi (ad esempio, la dichiarazione scritta
un teste). Di regola la richiesta di summary judgment è accolta allorquando il caso non presenta particola

difficoltà in diritto o in fatto: in tal caso viene fissata un’udienza per la discussione (mai per l’escussione
testi od altre prove orali) e il caso viene deciso. Sarà interessante notare inoltre che la corte può decidere
passaggio al giudizio sommario anche ex officio, sebbene ciò avvenga raramente. In tale ipotesi il giudice de

dare ad entrambe le parti la possibilità di difendersi.


Molte controversie vengono definite in tal modo. Sovente capita che con questa procedura si decida
sola questione relativa all’an, lasciando alla prosecuzione del giudizio nelle forme ordinarie l’eventua

definizione del quantum (ciò si verifica in particolare nei casi di lesioni personali o di questioni commerci
complicate). Si nota al riguardo che la procedura può essere qui definita come semplificata, perché vie

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 30/53
4/10/2020 La procedura tedesca

evitata non solo l’istruttoria orale (e la relativa cross examination), bensì anche la procedura, solitamen

piuttosto complessa, di «discovery of documents».

23. Le injunctions: definizione e categorie.

Le injunctions sono definibili, secondo un attento studio della nostra dottrina, come «un rimedio specifi
della equity, definitivo o provvisorio, per mezzo del quale una parte che ha violato o minaccia di violare u

legal o equitable right, riceve dal giudice l’ordine di non commettere, continuare o ripetere l’atto di violazio
(se questo si concretizza in un fare) o di eseguire un atto positivo (se la violazione consiste in un non facer
[76]
ripristinando in tal modo al vittima nello status quo…» . La definizione che si rinviene usualmente nel

dottrina di common law è invece assai più spiccia e viene formulata quasi sempre nei termini seguenti: a
injunction is a judicial remedy by which a person is ordered to refrain from doing or to do a particular act
[77]
thing . Proprio in relazione a questa possibile duplicità di strutture, si suole distinguere tra prohibitory

negative) injunction (ordine di astensione) e mandatory (o positive) injunction (ordine diretto ad un face
[78]
specifico) .
Si tratta, relativamente alla giurisdizione, di un judicial remedy. Infatti, pur essendo sorto come equitab

remedy e, pertanto, suscettibile di essere concesso unicamente dalla Court of Chancery e dalla Court
Exchequer, a partire dal Common Law Procedure Act del 1854 (Sections 79, 81 e 82) venne riconosciuto al

Courts of Common Law un limitato potere di applicazione delle injunctions. In base, poi, al Supreme Court A
del 1981 (Section 48, vol. I 1, title "Courts") alla stessa High Court venne concesso to grant any relief whi
[79]
could formerly have been given only by a Court of Equity .

Dal punto di vista funzionale, le injunctions si caratterizzano per la loro idoneità a reprimere ovve
prevenire il compimento di comportamenti illeciti (wrongs o, più in generale, torts). Più precisamente, lo scop
del provvedimento è quello o di evitare la violazione di diritti il cui accertamento giudiziale sia stato g

compiuto, ovvero to preserve matters in statu quo, allorché una decisione sul merito non sia anco
intervenuta.
Per ciò che attiene alle tipologie occorre pertanto distinguere tra

· permanent injunction (chiamata anche final, o perpetual injunction) e

· interim (o preliminary, o temporary, o interlocutory) injunction.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 31/53
4/10/2020 La procedura tedesca

Questo secondo tipo di rimedio può essere emesso sia ante causam che lite pendente (in un moment
però, precedente all’esaurimento del trial on the merits, cioè della fase istruttoria e dell’accertamento s

merito), laddove il primo può essere concesso al termine dell’esaurimento della fase istruttoria nel giudizio
merito, o una volta esaurito quest’ultimo, al fine di assicurarne l’esito (in tal caso l’injunction diviene par
integrante della sentenza che definisce il giudizio). Solitamente le interim injunctions tendono a vietare
[80]
resistente di tenere un certo comportamento prima dell’inizio del giudizio di merito . Mentre la permane
injunction ha una durata tendenzialmente illimitata (quanto meno relativamente alla natura della situazione
[81]
cui è destinata ad intervenire ), l’interlocutory ha una durata per definizione limitata nel tempo sino

successivo ordine del giudice o fino alla definizione della controversia nel merito.
Quanto sopra rende dunque evidente che non vi è un’esatta corrispondenza tra la distinzione in esame
quella nostrana tra provvedimenti ante causam e lite pendente, posto che, se è vero che una permane

injunction non può essere emessa prima dell’inizio della causa di merito, è però anche vero che le inter
injunctions possono essere emesse eventualmente anche in corso di causa. Stando così le cose può dunq

forse dirsi che solo le interim injunctions posseggono natura stricto sensu cautelare (intendendosi per tale
funzione tipica di preservare un diritto prima della statuizione sullo stesso con sentenza di merito), laddove
altre sembrano piuttosto misure dotate di funzione coercitiva, finalizzata ad una più efficace attuazione del

statuizione sui diritti in gioco contenuta nella sentenza di merito.


Una precisazione di portata generale va fatta a questo punto. E’ sicuramente nota a tutti la marca
propensione «culturale» dei litigants nei sistemi di Common Law verso la definizione transattiva del

controversie. Tale propensione si mostra quanto mai evidente proprio con riguardo alla materia qui in esame,
relazione alla quale lo stesso Lord Denning ebbe a rimarcare che «Quasi sempre questi casi [i.e.: quelli in cui
stata concessa un’interlocutory injunction] non arrivano al trial [cioè al processo di merito]. Le parti tendono

considerare il provvedimento come un’indicazione di quella che potrà essere la decisione definitiva,
[82]
compongono la lite. Comunque, nel 99% dei casi, la causa non prosegue oltre» .

24. Le injunctions: presupposti.


Il primo presupposto per l’emanazione di siffatte misure è che il ricorrente abbia un arguable case for h
[83]
claim, secondo la definizione elaborata in un celebre precedente del 1975 , per cui il plaintiff può limitarsi
convincere il giudice di avere a good arguable claim to the right he seeks to protect, nel senso che la doman

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 32/53
4/10/2020 La procedura tedesca

non deve essere frivolous or vexatious e l’attore deve essere titolare di a sufficient legal or equitable intere
[84]
Si potrebbe lungamente discutere sui rapporti tra tale requisito e il nostro fumus boni iuris . L’impressione
che, mentre secondo la giurisprudenza anteriore al 1975, la necessaria presenza di un «prima facie cas
avrebbe potuto indurre a pensare all’onere per il ricorrente di dimostrare la presenza di un fumus del genere

quello solitamente richiesto nelle nostre procedure cautelari, i nuovi presupposti del good arguable claim
soprattutto, del carattere non frivolous or vexatious della domanda, facciano propendere per un’accezione d
requisito in esame più «stemperata», nel senso che sia sufficiente la presenza di una pretesa no

manifestamente infondata.
In secondo luogo, si richiede che la «balance of convenience» faccia propendere il giudice p

l’opportunità di emettere il provvedimento, nell’ambito di una valutazione che resta ampiamente discreziona
Per «balance of convenience» si intende l’indagine comparativa fra il pregiudizio che soffrirebbe il ricorren
se non ottenesse il provvedimento cautelare e il pregiudizio che subirebbe il resistente dalla concessio
[85]
dell’injunction, ove fosse poi dichiarato vincitore nel giudizio di merito . Si tratta dunque, di un periculum
mora valutato, per così dire, non soltanto dal punto di vista «egoistico» del ricorrente. Anche qui emer
un’altra differenza rispetto al sistema italiano, nel quale l’effettuazione di un «calcolo delle probabilità» d

genere di quello richiesto dalla balance of convenience può portare, semmai, all’imposizione alla par
[86]
ricorrente di una cauzione, quale provvedimento «controcautelare» .
Un terzo presupposto – di tipo, questa volta, negativo – è che il pericolo per il pregiudizio lamentato d

creditore non si prospetti come riparabile per il tramite di rimedi risarcitori. Si tratta, a ben vedere, di u
elemento strettamente legato al concetto di «balance of convenience», dal momento che l’accerta

irrisarcibilità per equivalente del pregiudizio che il ricorrente ragionevolmente teme non può che spostare a su
favore l’analisi bilanciata dei due opposti pericula. In applicazione di tale regola si ritiene, per esempio, che
giudice non possa emettere una injunction contenente l’ordine di adempiere una prestazione contrattua

fungibile, posto che in questo caso il creditore può procurarsi altrove la merce, chiedendo poi al debitore
[87]
differenza rispetto al maggior prezzo eventualmente pagato . E’ chiaro peraltro che, anche sulla base deg
esempi prospettati, siffatto requisito ha un senso solo relativamente a quelle misure che noi definiremmo

tipo anticipatorio, e non in quelle tendenti alla conservazione del patrimonio del debitore in vista di u
possibile esecuzione forzata per equivalente (quali, ad esempio, la Mareva o freezing injunction, di cui si di
ampiamente oltre, §§ 27 ss.).

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 33/53
4/10/2020 La procedura tedesca

25. I principali tipi di injunctions: generalità.


[88]
Come rilevato in dottrina l’ambito di applicazione dell’injunction è praticamente illimitato, sì da far
un rimedio di carattere generale, che va ben al di là della tutela dei diritti patrimoniali (property interests) c
ne aveva ispirato il sorgere e l’affermazione iniziale. Così può dirsi che ora l’injunction è uno dei rimedi p

efficaci a tutela della proprietà immobiliare e del suo godimento, potendo essere, ad esempio, usata p
impedire il trespass, la nuisance, o le molestie alle servitù, o per impedire costruzioni in violazione di un pat
contrario, o per impedire la vendita a un terzo di un immobile già promesso in vendita, così come è il rimed

più ovvio e più efficace a tutela della proprietà sui beni immateriali (ad esempio, per proibire la violazione
[89]
brevetti e marchi, o del diritto d’autore) .
L’injunction è altresì rimedio frequentemente utilizzato nel campo dei rapporti tra landlord and tenan

così, ad essa può fare ricorso tanto il locatore per impedire la sublocazione vietata dai termini del lease o
danneggiamento da parte del conduttore, quanto quest’ultimo per impedire molestie da parte del locator

Ancora potrà menzionarsi l’uso del rimedio in oggetto nel campo dei rapporti di lavoro e delle relazio
industriali, in cui è frequente l’uso dell’injunction per impedire ad esempio, a un dipendente o a un
dipendente di rivelare informazioni confidenziali acquisite nel corso del rapporto; o per impedire u

illegittima interferenza nei rapporti contrattuali; o per impedire certe forme di picchettaggio, o a una tra
union di espellere un suo membro. Nel settore dei rapporti familiari l’injunction è un rimedio particolarmen
importante ed efficace per prevenire violenze e molestie nei confronti di un coniuge o dei figli; per impedire

sottrazione di un minore alla custodia di uno dei coniugi o il suo trasferimento all’estero o, se la sottrazione o
trasferimento si sono verificati, per ripristinare lo status quo ante; per impedire a un coniuge atti
disposizione patrimoniale; o per imporre il rispetto del diritto alla occupazione della casa matrimoniale. U
[9
notevole successo i rimedi in esame hanno ottenuto anche nel campo della tutela dei diritti della personalità
Una certa diffusione hanno anche le injunctions nel campo del diritto societario: in particolare ques

strumento può essere impiegato a tutela del socio che tema di subire all’interno della società una lesio
[9
illegittima dei propri diritti, al fine di imporre limiti, vincoli e obblighi a carico degli amministratori
Analogo rimedio è concesso agli amministratori al fine di opporsi alla revoca del mandato deliberata dai so
[92]
in maniera ritenuta illegittima .

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 34/53
4/10/2020 La procedura tedesca

Alcuni tipi di injunctions, di creazione prettamente giurisprudenziale, meritano poi uno sguardo p

approfondito. Si tratta, in particolare,

· del c.d. Anton Piller Order,

· della c.d. Mareva (ora: freezing) injunction,

· nonché di altre misure di carattere prevalentemente ancillare rispetto alle precedenti.


Prima di passare all’esame delle regole processuali generali in tema di injunction sarà dunque opportun

soffermarsi su tali specifici rimedi.

26. L’Anton Piller Order.

L’Anton Piller Order è un’interlocutory injunction a tutela urgente dei beni immateriali, che deriva
[93]
proprio nome da un caso deciso nel 1975 dalla Court of Appeal . Il contesto in cui il provvedimento ha avu
origine è quello delle violazioni della proprietà intellettuale ad opera di «pirati» che immettono nel mercato,

maniera sempre più massiccia, riproduzioni non autorizzate di dischi, cassette, films ecc., o registrazioni d
[94]
vivo del pari non autorizzate. La misura in esame, fondata sulla inherent jurisdiction della Court of Appe

(con cui ci si riferisce a poteri di cui sono titolari le corti superiori per il solo fatto di essere ta
indipendentemente cioè da qualsiasi attribuzione legislativa), è concessa inaudita altera parte, e si sostanzia
un ordine al convenuto di consentire al ricorrente di entrare nei propri locali e procedere all’ispezione

all’eventuale sequestro di oggetti lesivi dei suoi diritti, ove vi sia fondato timore che possano essere distrutti
[95]
rimossi . Il carattere innovativo del rimedio viene riscontrato nel fatto che i principi contenuti nel
legislazione previgente consentivano l’emanazione di provvedimenti di tipo cautelare-descrittivo solo prev

instaurazione del contraddittorio, con la conseguenza che il convenuto ben poteva disfarsi delle cose oggetto
descrizione o sequestro e distruggerle, non appena la domanda gli fosse stata notificata, prima ancora che
[96]
giudice si fosse pronunciato su di essa .

L’incisività del provvedimento è stata ulteriormente accentuata dalla Section 72 del Supreme Court A
1981 che, superando l’ostacolo di una decisione contraria della House of Lords intervenuta qualche me

prima, consente di emanare provvedimenti in cui si ordina al convenuto di rivelare nomi e indirizzi d
fornitori e dei clienti dei materiali lesivi dei diritti dell’attore, nonché di esibire e consentire la riproduzione
[97]
tutti i documenti relativi a tali transazioni .

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 35/53
4/10/2020 La procedura tedesca

27. La Mareva (ora: freezing) injunction: origine, definizione ed effetti.


Per quanto possa apparire bizzarro ad un osservatore continentale, sino al 1975 il diritto inglese no
accordava al creditore la possibilità di ottenere misure cautelari che proibissero al debitore la disposizione d
[98]
propri beni anteriormente alla sentenza, ove non venisse in gioco una pretesa in senso stretto proprietaria .
[99]
principio, risalente quanto meno al XIX secolo , trovava il proprio fondamento nella constatazione second

cui «The lawyer’s and court’s role was to resolve legal issues. It was not their concern whether assets would
the end of the day remain to satisfy any judgment; or what problems might then arise in identifying or findin
[100] [101]
any such assets» . Nel caso Mareva la Court of Appeal avallò la prassi di emettere provvedimen

giudiziali di tipo inibitorio, ordinanti al debitore di non disporre dei propri beni e di non trasferirli all’ester
allorché l’attore provasse il fumus della propria pretesa (nel senso già precisato di good arguable case)
constasse un rischio reale che l’eventuale decisione a lui favorevole potesse risultare frustrata dal
[102]
sopravvenuta incapienza del patrimonio del debitore medesimo .
Il nuovo rimedio, dovuto al celebre Lord Denning, fu battezzato Mareva injunction, anche se, a b
vedere, il primo case in cui esso venne riconosciuto era stato un altro: quello, di poco precedente Nippon Yus
[103]
Kaisha v. Karageorgis, della stessa Court of Appeal . Nel maggio del 1975 armatori giapponesi intentaron
una azione legale contro dei noleggiatori greci reclamando le somme dovute per il noleggio di tre navi. In vis

della futura esecuzione da promuovere all’esito del giudizio che, date le circostanze del caso, avrebbe avu
per gli attori sorte sicuramente favorevole e nel timore che i noleggiatori convenuti avrebbero rimossi loro be
al di fuori della giurisdizione inglese, rendendo così inefficace qualunque condanna a loro carico, gli armato

chiesero inaudita altera parte alla High Court di emettere una interim injunction che proibisse di disporre d
beni che si trovavano in Inghilterra. Contro il rifiuto gli attori proposero appello e la Court of Appeal emi
l’injunction che proibiva ai noleggiatori di disporre, al di fuori della giurisdizione inglese, dei loro patrimo

situati in Inghilterra, con la motivazione che, altrimenti, tali patrimoni sarebbero svaniti al di fuori del
giurisdizione rendendo difficile, se non impossibile, il loro recupero.
Un mese dopo la questione fu nuovamente considerata dalla Court of Appeal nel caso, per l’appunt

Mareva Compania Naviera v. International Bulkcarriers, ma il provvedimento, nuovamente concess


continuava ad essere considerato di natura prettamente eccezionale e rimesso alla discrezionalità del giudice.

L’incerta fase iniziale dello sviluppo giuridico della Mareva injunction si chiuderà definitivamente n
[104]
biennio 1977 – 1979 con i casi Pertamina e Unimarine , nei quali furono statuite le cinque condizio

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 36/53
4/10/2020 La procedura tedesca

necessarie all’emissione del provvedimento: 1) la completa e sincera esposizione da parte attrice di tutti i fa

che possono rilevare ai fini della decisione (frank and full disclosure); 2) l’indicazione specifica del dirit
vantato (a good arguable claim); 3) la presenza all’interno della giurisdizione di beni patrimoniali o crediti d
convenuto; 4) il rischio che i beni siano rimossi prima della esecuzione del lodo o della sentenza; 5)

cauzione per danni a carico dell’attore nel caso in cui la sua istanza non venga accolta o il provvedimen
appaia ingiustificato.
[105]
Il rimedio ricevette ben presto l’imprimatur della House of Lords e il successivo riconoscimen

legislativo ad opera del Supreme Court Act del 1981, nella Section 37 (3), nonché, ancora successivament
delle stesse Civil Procedure Rules 1998, sotto il nome di freezing injunction (cfr. la rule 25.1 (1) (f) del

CPR), divenendo un esempio paradigmatico di creatività giurisprudenziale di cui i giuristi inglesi si mostran
[106]
fieri ed orgogliosi . Così si afferma, per esempio, che «The growth of what was until recently known as t
Mareva injunction (now known as the «freezing» injunction) has been, perhaps, the most radical sing
[107]
procedural development in English law in the last century. It has given the law teeth» .
Il «mordente» di tale freezing relief consiste nel fatto che esso può essere diretto ad impedire atti
disposizione sia di beni specifici, che di tutto il patrimonio del debitore sino ad una concorren

predeterminata (riferita al valore della controversia, con gli interessi e le spese). Si ritiene peralt
normalmente consentito che il debitore compia le spese usuali per la sua vita, oltre a quelle necessarie
assicurare un’eventuale difesa legale (il relativo ammontare viene peraltro fissato nel provvedimento).

permette poi inoltre al debitore di ottenere la revoca della misura, versando l’importo in questione presso
corte, dove resterà depositato per tutta la durata del processo di merito.

28.La Mareva (ora: freezing) injunction: il suo carattere in personam.


Caratteristica fondamentale della Mareva (ora: freezing) injunction, propria del resto ad ogni tipo

rimedio cautelare del genere in esame, è data dalla sua operatività meramente in personam, con la conseguen
necessità che il convenuto sia soggetto alla personal jurisdiction delle Corti inglesi: o perché domiciliato n
territorio, o perché ivi sono situati dei beni, o perché la controversia rientrerebbe nella giurisdizione di meri
[108]
inglese . In presenza di questi presupposti, nulla osta alla concessione di restraining orders concernen
anche cespiti patrimoniali situati all’estero, pur coincidenti con l’intero patrimonio del debitore.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 37/53
4/10/2020 La procedura tedesca

Questa onnicomprensitivà della freezing injunction non si ripercuote tuttavia in vessazione del debitor
stante la possibilità di una gestione ad hoc della misura ingiunzionale da parte del giudice che l’ha emess
questi potrà infatti (non solo in generale consentire al debitore di usufruire delle somme necessarie a

esigenze quotidiane, alle proper business expenses ed alle spese legali, nonché di disporre dei propri cespiti
the ordinary and proper course of business, ma altresì) fissare un limite di valore al di là del quale il debito
[109]
resta integralmente libero quanto alle scelte di gestione del proprio patrimonio . L’efficacia della Mare
injunction è poi rafforzata dalla possibilità di essere assistita da ordini accessori di disclosure dei cesp
[110]
patrimoniali possibile oggetto di esecuzione, ovunque situati .
[111]
Come si è rilevato in dottrina , le esigenze cautelari soddisfatte dalla freezing injunction sono simili
quelle soddisfatte da noi dal sequestro conservativo. Tuttavia struttura e modalità operazionali della caute
differiscono radicalmente dal modo di operare del sequestro e di altre consimili misure note agli ordinamen

continentali (Arrest, saise‑conservatoire), tipicamente concretantisi nell’imposizione di un vincolo reale s


beni del debitore che anticipa l’aggressione esecutiva, mimandone le modalità. Il rimedio in oggetto, invec
proprio per il fatto di consistere in un provvedimento ingiunzionale, è operante, come si dicev

esclusivamente in personam. Essa si indirizza, cioè, in linea di principio nei soli confronti del destinatario,
cui osservanza del restraining order viene garantita mediante la sanzione compulsoria indiretta del contempt

court e degli eventuali annessi provvedimenti sanzionatori, che possono culminare con la restrizione de
[112]
libertà personale mediante detenzione o con la seizure di proprietà o diritti .
Per via di successive estensioni, si è poi giunti ad ammettere l’operatività dei freezing o restraining orde

anche nei confronti dei terzi cui il provvedimento sia stato notificato e che detengano cespiti da esso coinvol
Riconoscendosi in capo al terzo – che, pur conoscendo l’esistenza di una injunction, aiuta la parte che ne
destinataria a violarne il contenuto – la responsabilità a titolo di contempt of court per aver ostacolato t

course of justice, per lo meno per quanto attiene alle ipotesi di sequestro presso terzi, si è così funzionalmen
parificata l’efficacia delle Mareva injunctions a quella dei provvedimenti operanti in rem del dirit
[113]
continentale (sul punto cfr. anche infra, § 31).

29. La Mareva (ora: freezing) injunction: problemi di limitazione territoriale e spazio giudiziar

europeo.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 38/53
4/10/2020 La procedura tedesca

Nei primi anni di applicazione della Mareva injunction, essa veniva limitata al caso in cui i beni di cui

inibiva al debitore di disporre si trovassero sul territorio inglese; ciò, del resto, in conformità a quanto previs
dalla citata normativa del 1981, testualmente riferita a una «interlocutory injunction restraining a party to an
proceedings from removing from the jurisdiction of the High Court, or otherwise dealing with, assets locat

within this jurisdiction». In quanto originariamente concepito a garanzia della sentenza inglese e delle s
possibilità di esecuzione a fronte del rischio di un assets transfer che la rendesse infruttuosa, l’ordine c
inibiva al debitore il trasferimento all’estero dei propri beni richiedeva cioè la collocazione dei beni all’intern
[114]
dei confini della giurisdizione .
Nel 1988, con tre decisioni ravvicinate, la Court of Appeal abbandonò il requisito del collegamen
territoriale, ammettendo la possibilità di restraining orders estesi ai cespiti patrimoniali situati all’estero: e c

non solo allorché tale provvedimento si rendesse necessario per garantire l’esecuzione di una sentenza g
pronunciata contro il debitore, ma altresì quale cautela lite pendente all’estero, o addirittura qua

provvedimento ante causam rispetto ad un giudizio di merito successivamente instaurando dinanzi alle co
[115]
inglesi . Il rimedio è ormai inteso in maniera tanto lata da essere ritenuto ammissibile anche a cautela di u
[116]
successivo giudizio arbitrale da svolgersi nel territorio inglese o all’estero . Il problema in esame è stato p

addirittura espressamente risolto dalle già citate Civil Procedure Rules 1998, secondo cui (cfr. la rule 25.1 (
(f)):
«The court may grant the following interim remedies –

(…)
an order (referred to as a ‘freezing injunction’) --
(i) restraining a party from removing from the jurisdiction assets located there; or

(ii) restraining a party from dealing with any assets whether located within the jurisdiction or not».
Secondo la dottrina, peraltro, ostacoli alla circolazione delle world‑wide Mareva injunctions derivan

dalla già citata operatività in personam delle medesime, con particolare riguardo allo spazio giudiziar
europeo: a maggior ragione per il fatto che la giurisprudenza inglese ha ritenuto che la produzione di eventua
effetti extraterritoriali dipende dall’enforcement dei medesimi da parte delle autorità giudiziarie dello Stato o
[117]
i beni sono collocati . La soluzione di questo problema sarebbe dunque reperibile ponendo in luce il fat
che l’aspetto di sanzione penale per l’inottemperanza ad un ordine giudiziale caratterizza in senso pubblicisti
le misure di contempt of court, sì da escludere i relativi provvedimenti dalla «materia civile e commerciale»

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 39/53
4/10/2020 La procedura tedesca

conseguentemente dal regime di circolazione contemplato dalle Convenzioni di Bruxelles e Lugan


L’esecuzione delle Mareva injunctions negli Stati europei continentali dovrebbe pertanto essere conseguita p
il tramite delle specifiche misure compulsorie indirette previste nel paese d’esecuzione applicate dal giudice a
[118]
quem (astreinte, Ordnungsgeld), nessuna delle quali, peraltro, efficace al pari del contempt .
A ben vedere, però, nulla sembra opporsi alla possibilità di ricollegare al riconoscimento di una freezin
injunction l’effetto proprio del sequestro conservativo (eventualmente anche di crediti), posto che – per citare

caso italiano – anche da noi tale misura consiste, in buona sostanza, in un’ingiunzione al debitore «di astener
da qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito esattamente indicato i beni che si assoggettano»

sequestro stesso, secondo quanto stabilito dall’art. 492 c.p.c., richiamato dall’art. 678 c.p.c.
Per ciò che attiene invece all’esecuzione su territorio inglese di rimedi cautelari concessi all’estero pot
rilevarsi che la freezing injunction può essere emessa a sostegno di procedure relative ad ogni Stato memb
[119] [120]
delle convenzioni di Bruxelles o di Lugano , ma anche di qualsivoglia altro stato . Così, in un ca
recente, è stata affermata la possibilità di concedere un world wide freezing order contro un convenu
residente in Inghilterra, in aiuto di una procedura svizzera, anche se nessun provvedimento di tal gene
[121]
avrebbe potuto essere emanata in Svizzera .
Si noti infine che la freezing injunction è stata ritenuta inapplicabile da parte delle Corti statuniten
al riguardo, tanto la Court of Appeals di New York che la Corte Suprema Federale, riformando i provvedimen

delle corti inferiori, hanno negato la sussistenza in capo ai rispettivi ordini giudiziari di poteri equitati
ingiunzionali idonei ad incidere in via interinale sul principio della parità di tutti i creditori che non dispongan
[122]
(né di garanzie reali, né) di un titolo giudiziale definitivo .

30. La nomina di un receiver e i disclosure orders.

Il receiver è un officer of the court, ossia un ausiliario di giustizia, la cui nomina costituisce un’alt
importante misura provvisoria, di largo uso nella pratica, che ha oggi la sua fonte nella Section 37 (1) d
Supreme Court Act 1981 ma che era ben nota alla Court of Chancery già nel XVI secolo. In base a tale norm

la corte (e più precisamente il giudice, come nel caso dell’injunction) può, su istanza di parte in corso di cau
(o anche immediatamente prima dell’inizio della causa in casi particolarmente gravi e urgenti), nominare u

receiver in tutti i casi in cui lo ritenga just and convenient, impartendogli le direttive ritenute più opportune p
[123]
lo svolgimento del suo compito . La figura in esame è grosso modo equiparabile al nostro custode dei be

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 40/53
4/10/2020 La procedura tedesca

sequestrati, ancorché i poteri del receiver possano eventualmente estendersi a tutto il patrimonio del debitor

La misura in esame assume un valore particolare nel caso di titoli azionari, in relazione ai quali il receiver
autorizzato a compiere ogni atto relativo, sempre in vista dello scopo per cui la misura è prevista, che è quel
di evitare la dissipazione dei beni del patrimonio del debitore.

Un’altra misura di una certa efficacia, che solitamente si accompagna ad una freezing injunction e al
nomina di un receiver, è data dall’emanazione di un ordine al debitore di esibire tutti i documenti e palesa
tutte le informazioni concernenti il suo patrimonio: si tratta del c.d. disclosure order. La misura può però esse

emanata anche a prescindere dagli altri ora citati rimedi, secondo quanto stabilito dalla Section 37(1) d
Supreme Court Act 1981. Sovente, peraltro, il disclosure order è prodromico ad una freezing injunction, co
consentendo alla parte ricorrente di venire a conoscenza dell’esistenza e localizzazione dei cespiti

«congelare» con la freezing injunction. Talora, invece, è quest’ultima a precedere il disclosure order, che vien
così a svolgere una funzione ancillare rispetto alla freezing injunction.

31. Le injunctions e i terzi.


Sovente capita che il debitore, per evitare gli effetti di una freezing injunction, trasferisca fiduciariamen

i propri beni ad un trustee. Ora, è possibile che la corte estenda gli effetti dell’injunction anche nei riguardi
tale persona. Tale estensione è possibile se: «
(a) there is good reason to suppose that the defendant holds the assets as a nominee or bare trustee and

(b) it is otherwise just and convenient to do so - taking into account, of course, the interests of the par
[124]
in whose name the assets are held ».
La questione di cui sopra è strettamente legata alla problematica che va sotto il nome di Lifting the veil

a trust or company. Così, capita sovente che freezing injunctions siano concesse per cespiti formalmen
costituiti in trusts, qualora il ricorrente possa dimostrare il ragionevole dubbio che tale istituto sia sta

prescelto per costituire un convenient shelter per evitare l’esecuzione sul suo patrimonio. Lo stesso può vale
[125]
per beni conferiti in società . E’ da notare che anche il terzo (persona fisica, giuridica, trustee o banca c
sia), sebbene non direttamente coinvolto dalla questione di merito, è sicuramente soggetto all’efficacia del

freezing injunction, con la conseguente applicabilità dell’istituto del contempt of court in caso di violazione d
[126] [127]
provvedimento , anche nel caso di comprovata assenza di intese fraudolente con il debitore .
provvedimenti di freezing injunction normalmente contengono una clausola relativa ai terzi, con un preci

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 41/53
4/10/2020 La procedura tedesca

avviso al riguardo; per questa ragione i creditori provvedono solitamente anche a notificare il provvedimen
anche alle banche dalle quali ritengono siano gestiti cespiti del debitore.
E’ da notare poi che l’ordine può essere anche espressamente e nominativamente diretto al terzo:

riguardo, dopo alcune iniziali esitazioni, legate alla necessità, richiesta dalla Section 37(1) del Supreme Cou
Act 1981, che esistesse a cause of action, si è passati a ritenere soddisfatto tale requisito anche quando u
pretesa esiste nei soli confronti del debitore. Si ammette dunque ora che un’injunction possa essere diret

verso un terzo estraneo alla causa di merito, quale ancillary relief related to the cause of action against t
[128]
defendant .

Per ciò che attiene ai rimedi cautelari di tipo probatorio va detto che sin dalla metà degli anni Settanta
corti hanno dato luogo ad efficaci strumenti che consentono di acquisire documenti ed informazioni anc
presso terzi, al fine di rintracciare la localizzazione di cespiti patrimoniali del debitore. Nel primo caso

ricorrente sosteneva che il suo brevetto era violato da alcune importazioni illecite, ma non conosceva l’identi
dell’importatore. L’autorità doganale era però in possesso di documentazione in grado di accertare tale identit
[129]
Così venne emanato un ordine di esibizione di tale documentazione nei suoi confronti . In tali casi

giurisprudenza è solita porre a carico del ricorrente le spese di tale procedura nei riguardi di una «innoce
third party». La regola è poi stata estesa al caso dell’ordine ad un terzo (ad esempio una banca) di forni
completa informazione sui tentativi di un debitore di servirsi di tale terzo per sottrarre all’esecuzione i prop
[130]
beni . Per l’ipotesi specifica delle banche, una richiesta di informazioni può anche essere avanzata ai sen
della Section 7 del Bankers’ Books Evidence Act 1879. Si tenga presente che un order for production
[131]
documents è anche previsto dalla rule 31.17 delle CPR .

32. Le regole procedurali in tema di injunction.

Le regole procedurali in tema di injunction sono contenute essenzialmente nella Part 25 delle CPR. D
notevole interesse sono poi anche le disposizioni assai minuziosamente descritte nel capitolo 5 della Chance
Guide: una sorta di raccolta di «istruzioni per l’uso» ufficialmente redatta dal Lord Chancellor’s Departme
[132]
per la gestione delle cause dinanzi alla Chancery Division , le quali si spingono sino a prevedere, tanto p
portare due esempi, che Parties and their representatives should arrive at least ten minutes before the cou
sits (disposizione, questa, che quanto mai provvidamente potrebbe essere introdotta nel nostro Paese…) e ch

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 42/53
4/10/2020 La procedura tedesca

nel caso di freezing injunctions e di search orders la application should always be accompanied by a draft
the order which the court is to be invited to make.

E’ evidente che una misura cautelare, per essere efficace, deve potere essere emessa inaudita altera par
allorquando vi sia il concreto timore che la convocazione della parte che ne dovrà essere colpita si risolva in u

incentivo per quest’ultima a porre in essere manovre dirette a frustrare, di fatto, le legittime aspettative d
creditore. La procedura inglese consente in siffatte ipotesi al ricorrente di domandare l’injunction senza
previa audizione della controparte (si parla qui di provvedimento assunto without notice, contrapposto al

categoria di quelli resi on notice).


[133]
Più esattamente la Chancery Guide chiarisce, al capitolo 5, per ciò che attiene alle applicatio
without notice, che «Generally it is wrong to make an application without giving prior notice to th

respondent». Ciò premesso la regola è derogabile nei casi seguenti:

· «First, there are cases where the giving of notice might frustrate the order (e.g. a search order) or whe
there is such urgency that there has not been time to give notice. Even in an urgent case, however, th

applicant should notify the respondent informally of the application if possible, unless secrecy
essential.

· Secondly, there are in the Chancery Division some procedural applications normally made witho
notice relating to such matters as service out of the jurisdiction, service, extension of the validity

claim forms, permission to issue writs of possession etc. All of these are properly made without noti
but will be subjected by the rules to an express provision in any order made that the absent party will b
entitled to apply to set aside or vary the order provided that application is so made within a giv

number of days of service of the order».


L’elevato grado di duttilità delle procedure d’oltre Manica consente poi al giudice di scegliere se vincola

l’efficacia della misura, decorsa una certa data, alla prova (gravante sul ricorrente) del fatto che
mantenimento della misura si giustifichi ancora, ovvero se scaricare sulla parte resistente l’onere di chiedere
revoca del provvedimento, dotato di efficacia tendenzialmente illimitata. I commentatori rilevano al riguard

che nel diritto inglese esiste un principio generale secondo cui la parte che agisce in via cautelare chiedend
una misura inaudita altera parte deve put the application fully and fairly before the court, disclosing therefo
[134]
any weaknesses as well as the supposed strengths of his position . In caso contrario il giudice potrà rigetta

puramente e semplicemente l’istanza, a prescindere dalla fondatezza del merito.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 43/53
4/10/2020 La procedura tedesca

Al fine di ridurre i possibili danni derivanti da una decisione assunta in via sommaria e in assenza
contraddittorio, le corti hanno cercato di elaborare delle clausole che vengono usualmente inserite in tal ca
nei provvedimenti: una delle più tipiche è quella della cross-undertaking in damages, un deposito cauzionale

fideiussione bancaria che può essere offerto dalla parte ricorrente, ma che sempre più sovente
automaticamente richiesto dai giudici ed inserito nei formulari che il claimant deve sottoporre al tribunale (
[135]
eccezione di alcune specifiche materie, quali, ad esempio, le controversie in materia di diritto di famiglia)

Nel caso in cui si proceda rispettando il principio del contraddittorio, le parti, di comune accordo, posson
eventualmente decidere di chiedere al giudice di procedere senza fissare un’udienza (application without

hearing), secondo quanto stabilito dalla Part 23 delle CPR.


Per ciò che attiene ai rimedi nei confronti delle injunctions, premesso che la decisione sulla concessio
del provvedimento è di competenza del giudice, e non di quell’importante ausiliario, il master, che presie

allo svolgimento della fase preliminare, la decisione stessa può essere impugnata alla Court of Appeal e di qu
con l’autorizzazione dell’una o dell’altra corte, alla House of Lords. Giusta i principi generali, la proposizio
dell’impugnazione (che di regola viene decisa in tempi brevi, a volte di ore) non provoca di per sé

sospensione degli effetti dell’injunction, che tutavia può essere dispsta, nell’esercizio del suo pote
[136]
discrezionale, dal giudice a quo o dal giudice dell’impugnazione .

Torna all’inizio dell’articolo

Home Page

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 44/53
4/10/2020 La procedura tedesca

* Relazione presentata il 16 aprile 2002 all’incontro di studio organizzato a Roma dal Consiglio Superiore della Magistratura nell’ambito del programma «Grotius
civile» dell’Unione Europea sul tema: «I procedimenti semplificati e accelerati nelle controversie civili ed amministrative nei Paesi dell’Unione Europea». Il presente
lavoro è dedicato alle procedure di tipo giudiziale: restano pertanto esclusi i diversi schemi di ADR (Alternative Dispute Resolution), che formano oggetto di altre
relazioni presentate al predetto incontro. L’autore esprime i propri più sentiti ringraziamenti, per le informazioni trasmesse, alla collega Angelika Peters e al dott.
Matthias Kober, per ciò che attiene alle procedure tedesche, nonché ai colleghi Jonhathan Mance (Lord Justice Mance) e Sir Richard Aikens, per le procedure inglesi.
I links alle pagine web citate sono stati verificati in data 27 marzo 2002. Lo studio è reperibile in forma ipertestuale anche nel sito dell’autore, alla pagina web
seguente:
https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm

[1]
Il codice di procedura civile tedesco (Zivilprozeßordnung – ZPO), in vigore dal 30 gennaio 1877, si articola in dieci libri. Il relativo testo è disponibile al
seguente sito web: http://wwwwbs.cs.tu-berlin.de/cgi/gesetze/ZPO/short.html; la relativa ricerca per parole testuali nella ZPO può essere effettuata al sito web
seguente: http://wwwwbs.cs.tu-berlin.de/cgi/gesetze/search.html?law=ZPO. La bibliografia in tema di procedure accelerate e semplificate tedesche sarà presentata nel
corpo delle note seguenti, in relazione ai vari istituti. Per uno studio specifico in lingua inglese cfr. G , Simplified civil procedure in West Germany, in
American Journal of Comparative Law (1983), 31, p. 687 ss.

[2]
T e P , Zivilprozeßordnung, München, 1990, p. 562: «Der Haupttermin (Abs 1) ist das Kernstück des Zivilprozesses. Die Vorschrift will
Konzentration, Rationalisierulng, Beschleunigung des Prozesses und Intensivierung der mündlichen Verhandlung erreichen. Ihre strikte Anwendung ist geeignet, die
Rechtspflege vor allem auch in ihrer Effektivität zu verbessern und dadurch das Vertrauen in sie zu stärken Wo es vom Stoff her irgend möglich ist, muß der
Haupttermin der einzige sein. Das ist in der großen Mehrzahl der Fälle erreichbar, wenn der Richter seine Pflicht zur umfassenden Vorbereitung ernst nimmt und die
Prozeßbeteiligten mitmachen».

[3]
Per una critica al riguardo si fa rinvio a O , Il giudizio di primo grado dopo la riforma del processo civile, in Giur. it ., 1991, IV, c. 313 s.: «A parte il
rilievo preliminare per cui tutte le controversie in cui si discute di diritti indisponibili sono di natura tale da non consentire una definizione transattiva e dunque il
tentativo di conciliazione, va osservato come una notevole serie di cause siano caratterizzate o da una domanda o da una resistenza in giudizio manifestamente
infondate. In questi casi, spingere a una conciliazione tra chi chiede la Luna e chi disperatamente cerca di far comprendere alla controparte che la Luna non è nella sua
disponibilità (o – ciò che è lo stesso – tra chi vuole far valere un suo sacrosanto diritto e chi nega quest’ultimo nella maniera più sfacciata) significa veramente
rendere un disservizio alla parte che ha ragione, posto che, come si sa, la transazione presuppone sempre un aliquid datum e un aliquid retentum. E poi non sembra
proprio degno del mestiere di giudice che quest’ultimo si trasformi in più o meno improvvisato "piazzista" della soluzione transattiva!
Si obietterà che lo scopo principale della comparizione delle parti è costituito dalla richiesta di chiarimenti, come del resto espressamente previsto dal nuovo art.
183 c.p.c.
Ebbene, anche qui, chi fa il mestiere del giudice sa che moltissime sono le liti nelle quali non c’è proprio alcun chiarimento da chiedere alle parti: vuoi perchè la
causa è, come si suol dire, "documentale", vuoi perchè la decisione postula uno o più accertamenti tecnici che non possono essere demandati se non ad un perito (si
pensi a un’impugnazione di riconoscimento per difetto di veridicità, dove tutto si risolve con consulenza di tipo genetico e dove il tentativo di conciliazione è vietato,
attesa la natura della controversia), vuoi perchè si tratta di accertare un dato di fatto del tutto "banale" (il semaforo era verde o rosso? Chi veniva da destra?), su cui
possono riferire soltanto dei testi, vuoi, infine, perchè la causa è di puro diritto, e in tal caso sarà senz’altro meglio che il giudice impieghi il suo tempo a interrogare
liberamente ... la dottrina e la giurisprudenza.
Ma ciò che è più grave è che il riformatore (e qui veniamo alle considerazioni di tipo teorico) sembra aver trascurato un principio fondamentale del nostro
ordinamento: in un processo civile come il nostro, caratterizzato dal principio della domanda e dalla negazione del sistema inquisitorio, la mancanza di chiarezza nelle
posizioni delle parti va risolta (non già con il libero interrogatorio delle parti, ma) con il ricorso alle regole generali sull’onere della allegazione e della prova. Così, se
la "confusione" ingeneratasi (magari creata ad arte dal difensore) riguarderà i fatti costitutivi, essa andrà a tutto discapito dell’attore; se concernerà i fatti impeditivi,
modificativi, ovvero estintivi, essa andrà a detrimento del convenuto.
Del resto, non si dimentichi che, dopo la riforma, il giudice parla a due parti che sono già "cristallizzate" nelle loro rispettive deduzioni di merito. I fatti sono quelli
esposti in citazione e in comparsa di risposta. Vi è dunque una palese contraddizione, intrinseca nella legge, tra imporre la comparizione delle parti a chiarimenti, da
un lato, e pretendere che la stessa avvenga "sulla base dei fatti allegati", e come tali immutabili. Chiarire dei fatti, invero, il più delle volte non significa altro se non
indicarne dei nuovi; ma l’esposizione di questi ultimi è ormai impossibile, essendo irrimediabilmente calate le "saracinesche" delle preclusioni in ordine alle deduzioni
di merito».

[4]
Cfr. BGH, in NJW, 1994, p. 736.

[5]
Giudice monocratico di primo grado per le cause di valore più modesto – di regola sino a DM 10.000 (oggi all’incirca 5.000 €) – grosso modo corrispondente a
quello che fu il nostro pretore.

[6]
K , Methodik der Fallbearbeitung, in JuS, 1989, p. 116. Per alcune informazioni su tale procedura in lingua italiana cfr. Cfr. D V ’, T e
Z , Affari e commercio con la Germania, disponibile alla pagina web sequente: http://www.ice.it/estero2/germania/affari2.htm.

[7]
Cfr. K , op. cit., p. 116.

[8]
Cfr. K , op. cit., p. 117.

[9]
Cfr. K , op. cit., p. 117.

[10]
Testo disponibile alla pagina web seguente: http://europa.eu.int/eur-lex/it/lif/dat/2001/it_301R0044.html Sul tema della «circolazione» all’interno dello spazio
giuridico europeo dei provvedimenti sommari cfr. per tutti C , La tutela sommaria e la Convenzione di Bruxelles: la «circolazione» comunitaria dei
provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi, in Riv. dir. int. priv. e proc., 1991, p. 593 ss. Per un caso recente concernente il riconoscimento in Germania di un
provvedimento interinale ex art. 186-ter c.p.c. cfr. OLG Düsseldorf, 21 febbraio 2001, in Int’l Lis, 1, Inverno 2001/2002, p. 20, con nota di M , Sulla libera
circolazione delle ordinanze di ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c. con il fardello però della cauzione.

[11]
Testo disponibile alla pagina web seguente: http://europa.eu.int/eur-lex/it/lif/dat/2000/it_300R1348.html

[12]
Cfr. OLG München, in MDR, 1988, p. 973.
https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 45/53
4/10/2020 La procedura tedesca

[13]
Cfr. BGH, in NJW, 1976, p. 196.

[14]
Cfr. BverfG, in NJW, 1993, p. 2864.

[15]
T eP , op. cit., p. 738: «Der Einspruch ist kein Rechtsmittel, weil er die Sache nicht an die höhere Instanz bringt und nicht zur Nachprüfung des
Versämnisurteils, sondern zur Nachholung der versäumten Verhandlung führt. Er ist der einzige Rechtsbehelf, der die nachteiligen Folgen totaler Säumnis beseitigt».

[16]
Cfr. BGH, in NJW, 193, p. 1717.

[17]
Cfr. T eP , op. cit., p. 738.

[18]
Nel senso dell’ammissibilità di una prova fondata su di un fax cfr. OLG Köln, in NJW, 1992, p. 1774.

[19]
Cfr. BGH, in NJW, 1974, p. 1199.

[20]
Cfr. per esempio BGH, in WM, 1983, p. 22; in NJW, 1985, p. 2953; OLG Köln, in NJW, 1992, p. 1774.

[21]
Sul punto cfr. anche C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile
tedesco, in Foro it., 1998, V, c. 27.

[22]
Cfr. D V ’, T eZ , Affari e commercio con la Germania, cit.; si noti che già oltre vent’anni fa la dottrina rimarcava che siffatte procedure
avevano «eine immense praktische Bedeutung gewonnen»: cfr. T , Arrest und einstweilige Verfügung, in JuS, 1980, p. 882. Più in generale, per la letteratura
tedesca sull’argomento cfr., ex multis, T , Streitfragen beim Arrest und der einstweiligen Verfügung, in MZ, 1982, p. 41 ss.; S , Zivilprozeß,
Heidelberg, 1992; T , Mustertexte zum Zivilprozeß, II, München 1993; S ,S e S , Bericht, Gutachten und Urteil, München, 1994;
O , Zivilprozeßrecht für Referendare, Düsseldorf, 1997; B , L , A e H , Zivilprozeßordnung, München, 1998; v. inoltre
l’articolo anonimo dal titolo Arrest und einstweilige Verfügung, disponibile al sito web seguente: http://www.jurathek.de/tom/katalog/av_referate/referat_zivilr_9.html.
Per la letteratura in lingua italiana cfr., anche per gli ulteriori rinvii, H , Giurisdizione civile e processo civile nella Repubblica Federale Tedesca, in Riv. dir.
proc., 1987, p. 924 ss.; M , La stabilità del provvedimento cautelare nel processo civile tedesco, in Riv. dir. proc., 1996, p. 480 ss.; C , Per l’utilizzazione
della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 26 ss. Sullo speciale tema dei rapporti tra
procedimento cautelare e giudizio arbitrale cfr. W , La nuova disciplina dell’arbitrato in Germania (una comparazione Germania-Svizzera-Italia), in Riv. dir.
proc., 1999, p. 677 ss.

[23]
Così T , Arrest und einstweilige Verfügung, cit., p. 883.

[24]
Osserva al riguardo T , Arrest und einstweilige Verfügung, cit., p. 883, che ««Die Erarbeitung der dafür unerläßlichen Verfahrenskenntnisse wird dem
Lernwilligen allerdings nicht ganz leicht gemacht, denn die gesetzliche Regelung in den §§ 916‑945 ist in mehrfacher Hinsicht mißglückt. Darüber, daß sie an der
falschen Stelle steht, besteht heute völlige Einhelligkeit. Das 8. Buch der ZPO, in dem sie sich als 5. Abschnitt findet, regelt die Zwangsvollstreckung. Die
Vorschriften über Arrest und einstweilige Verfügung haben jedoch – abgesehen von den wenigen Bestimmungen (§§ 928‑934), die den Vollzug dieser Maßnahmen
betreffen – mit Zwangsvollstreckung nichts zu tun. Sie setzen – anders als letztere – keinen Vollstreckungstitel voraus, sondern dienen erst seiner Erwirkung. Sie
regeln damit eine besondere Form des Erkenntnisverfahrens. Als ungünstig hat sich auch erwiesen, daß die Regelung dieses Verfahrens unvollständig ist und
obendrein vom Arrest ausgeht, während sie sich bei der praktisch viel häufigeren, bedeutenderen und problematischeren einstweiligen Verfügung auf wenige
Sonderbestimmungen (§§ 935 bis 944) und auf die allgemeine Verweisung auf die Arrestvorschriften durch 936 beschränkt. Schließlich ergeben sich erhebliche
Arbeitserschwerungen daraus, daß die Kommentare die notwendigen Informationen zwar in imponierender Fülle, aber ohne einheitliches System bringen». Per
analoghe considerazioni cfr. S , Arrest und einstweilige Verfügung, disponibile al seguente sito web: http://ruessmann.jura.uni-sb.de/ZPO-Bistro/s-download.htm

[25]
L’espressione «provvedimenti provvisori» sembra preferibile a quella «provvedimenti interinali», suggerita da C , Per l’utilizzazione della tutela
cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 28, in quanto tale ultima locuzione designa ormai da noi
provvedimenti di natura non cautelare, quali quelli di cui agli artt. 186-bis, 186-ter e 186-quater c.p.c. (sulla differenza tra tali procedimenti e quelli cautelari v. P
P , La nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale, in Foro it., 1991, V, c. 94; O , Il nuovo processo cautelare, Milano, 1993, p. 144; fanno leva,
per pervenire alle stesse conclusioni, sull’assenza del requisito del periculum in mora al fine della concessione delle misure in discorso C ,L eS , La
riforma del processo civile, Milano, 1991, p. 548; sulla «cautelarità» o meno, nei termini sopra indicati, del provvedimento ex 423 c.p.c. v. anche S , Appunti
sulla nuova disciplina delle misure cautelari, in Riv. dir. proc., 1991, p. 358).

[26]
Cfr. C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 28.

[27]
Così T , Arrest und einstweilige Verfügung, cit., p. 882 ss.

[28]
Si noti che alle stesse conclusioni si perviene in Italia, argomentandosi dal disposto dell’art. 1356, primo comma, c.c. ed applicando a fortiori tale regola in
relazione alle obbligazioni sottoposte a termine: cfr. P P , Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1994, p. 674. Nello stesso senso appare orientata la
giurisprudenza: cfr. Cass., 28 gennaio 1994, n. 864 (secondo cui «La legittimazione a chiedere il sequestro conservativo spetta solo a chi sia titolare di un credito
attuale, ancorchè non esigibile. Non è, pertanto, legittimato l’eventuale erede di un soggetto nel caso in cui beni di quest’ultimo abbiano formato oggetto di
alienazione da parte dell’erede legittimo, non configurandosi tra dette parti un rapporto in virtù del quale alla prima possa essere attribuita la qualifica di creditore
dell’altra»); v. inoltre Cass., 21 ottobre 1966, n. 2573 (secondo cui «Per la concessione e la convalida del sequestro conservativo non è necessario che il credito sia
esigibile. L’esigenza di tale misura cautelare può, infatti, presentarsi con carattere di maggiore urgenza proprio quando il credito non è esigibile, stante l’impossibilità
di escutere immediatamente il debitore e di impedire, in tale modo, che il suo patrimonio venga disperso e, con esso, vengano meno le garanzie del credito»).

[29]
T , Arrest und einstweilige Verfügung, cit., p. 884.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 46/53
4/10/2020 La procedura tedesca

[30]
Cfr. T e P , op. cit., p. 1616; per ulteriori approfondimenti cfr. inoltre C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di
economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 28. La giurisprudenza italiana afferma al riguardo che «a legittimare la concessione del
sequestro conservativo occorre la esistenza di un credito, anche se non liquido od esigibile, purche attuale, ossia non meramente ipotetico od eventuale» (cfr. Cass., 20
novembre 1970, n. 2445; v. inoltre Cass., 5 gennaio 1967, n. 22, secondo cui «Nei confronti della società in liquidazione il socio ha un credito soltanto ipotetico alla
restituzione del conferimento, e pertanto, sino a che nel corso del procedimento di liquidazione non si delinei la probabilità di un suo credito e sussista il pericolo di
perderne le garanzie, non può chiedere sequestro conservativo»).

[31]
Sul punto per approfondimenti cfr. C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel
processo civile tedesco, cit., c. 29.

[32]
Così S , op. cit., Nr. 1931.

[33]
C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 30.

[34]
Così C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 30.

[35]
Sulle Regelungsverfügungen che secondo gran parte della dottrina costituirebbero un tertium genus di einstweilige Verfügungen, ma che in realtà non si
distinguono dalle Befriedigungsverfügungen cfr. per tutti C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela
cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 30 s.

[36]
C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 31.

[37]
«Gem. § 938 liegt es im freien Ermessen des Gerichts festzulegen, welche Maßnahmen zur Sicherung des gegenwärtigen Zustands erforderlich sind. Der
Gläubiger wird zwar in der Regel eine bestimmte Maßnahme beantragen, daran ist das Gericht aber nicht gebunden. § 308 I entfaltet hier nur insoweit Wirkung, als
die angeordnete Maßnahme nicht über den Antrag des Gläubigers hinausgehen darf» (B ,L ,A eH , op. cit., § 938, Rdnr. 3).

[38]
Cfr. C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 31.
Sul tema vereinfachtes Verfahren nel diritto di famiglia cfr. la raccolta di decisioni dell’Oberlandesgericht Frankfurt am Main – Progetto Infothek, alla seguente pagina
web: http://www.hefam.de/urteile/katZ03.html

[39]
Per un elenco completo cfr. T eP , op. cit., p. 1642.

[40]
Cfr. C , Il sequestro giudiziario di beni. In particolare: la nozione di controversia sulla proprietà e l’efficacia nei confronti degli atti di disposizione
giuridica, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, Anno 1999, Numero 106, La tutela sommaria. La tutela sommaria cautelare. La tutela sommaria
non cautelare, I, Roma, 1999, p. 433 ss. Per ulteriori approfondimenti e rinvii cfr. inoltre I ., Il sequestro giudiziario di beni nel processo civile. Profilo storico-
sistematico, Milano, 2000, p. 77 ss.

[41]
C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 32.

[42]
C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 32 s., cui si
fa rinvio per ulteriori approfondimenti sul tema.

[43]
«§ 1615o Einstweilige Verfügung
1. Auf Antrag des Kindes kann durch einstweilige Verfügung angeordnet werden, daß der Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat oder der nach § 1600d Abs. 2
als Vater vermutet wird, den für die ersten drei Monate dem Kinde zu gewährenden Unterhalt zu zahlen hat. Der Antrag kann bereits vor der Geburt des Kindes durch
die Mutter oder einen für die Leibesfrucht bestellten Pfleger gestellt werden; in diesem Falle kann angeordnet werden, daß der erforderliche Betrag angemessene Zeit
vor der Geburt zu hinterlegen ist.
2. Auf Antrag der Mutter kann durch einstweilige Verfügung angeordnet werden, daß der Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat oder der nach § 1600d Abs. 2
als Vater vermutet wird, die nach § 1615l Abs. 1 voraussichtlich zu leistenden Beträge an die Mutter zu zahlen hat; auch kann die Hinterlegung eines angemessenen
Betrages angeordnet werden.
3. Eine Gefährdung des Anspruchs braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden».

[44]
«Die Zahlung von Geld auf einen vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch kann dann durch einstweilige Verfügung angeordnet werden, wenn ihm ein
nicht wiedergutzumachender, existenzbedrohender Schaden droht, dies aber auf seiten des Antragsgegners nicht der Fall ist. Orientierungspunkt für diese Fallgruppe
ist § 1615o BGB» (O , op. cit., § 12, Nr. 29f).

[45]
O , op. cit., § 12 Rdnr. 32. Per ulteriori approfondimenti sul tema si fa rinvio a C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di
economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 34 s.

[46]
T , Arrest und einstweilige Verfügung, cit., p. 884.

[47]
C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 36.

[48]
C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 36.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 47/53
4/10/2020 La procedura tedesca
[49]
T , Arrest und einstweilige Verfügung, cit., p. 885.

[50]
Cfr. in particolare il § 863 BGB: sul punto v. C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare
nel processo civile tedesco, cit., c. 35.

[51]
Così C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 35.

[52]
C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c. 37, il quale
rimarca inoltre che «è controverso se, al di là delle ipotesi previste dalla legge, si possano emanare dei provvedimenti cautelari produttivi di effetti di una dichiarazione
di volontà che non è stata emessa. In proposito la dottrina distingue a seconda che si tratti di un obbligo secondario o di un obbligo principale. L’obbligo secondario di
rilasciare una dichiarazione di volontà ha solo la funzione di assicurare l’adempimento dell’obbligo principale o di assicurare il corretto svolgimento di una situazione
giuridica durevole nel tempo: se ne sussistono i presupposti, esso può essere fatto oggetto di un provvedimento cautelare, che assume un contenuto conservativo o di
disciplina provvisoria di un rapporto giuridico controverso: un esempio di quest’ultimo tipo si ha nelle ipotesi in cui la rappresentanza di una società commerciale sia
attribuita in forma congiunta a più soci e uno di essi si rifiuti di prestare il proprio consenso alla revoca di un institore disonesto; qui si può chiedere un provvedimento
cautelare che produca gli effetti del mancato consenso. Nelle ipotesi in cui l’obbligo di rilasciare una dichiarazione di volontà costituisce invece l’obbligo principale
(ad esempio, l’obbligo che scaturisce dalla stipulazione di un contratto preliminare), gli effetti della mancata dichiarazione di volontà possono essere prodotti da un
provvedimento cautelare solo nei casi eccezionali in cui ciò eviti un pregiudizio irreparabile all’esistenza dell’avente diritto».

[53]
Per approfondimenti sul punto v. C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo
civile tedesco, cit., c. 38 s.

[54]
T eP , op. cit., p. 1619.

[55]
«Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn ihr Vorliegen überwiegend wahrscheinlich erscheint»: B , op. cit., § 294 Rdnr. 1.

[56]
Cfr. sul punto T eP , op. cit., p. 1622.

[57]
T eP , op. cit., p. 1627.

[58]
Cfr. T eP , op. cit., p. 1644.

[59]
P P , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. Premessa, in Foro it., 1998, V, c. 8.

[60]
Il testo del d.d.l. è disponibile al seguente sito web:
http://www.filodiritto.com/notizieaggiornamenti/30dicembre2001/ddlmodificheurgenticpc.htm
Si riporta al riguardo il testo degli articoli concernenti la modifica in questione:
«Articolo 45
1. All’articolo 669 octies del Cpc, al primo comma le parole: «trenta giorni» sono sostituite dalle parole: «sessanta giorni».
2. All’articolo 669 octies del Cpc, al secondo comma le parole: «trenta giorni» sono sostituite dalle parole: «sessanta giorni».
3. All’articolo 669 octies del Cpc, al quinto comma sono aggiunti i seguenti commi: «Nel caso di reclamo, i termini di cui ai commi precedenti decorrono dalla
comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo.
Le disposizioni dei commi precedenti e quella di cui al primo comma dell’articolo seguente non si applicano ai provvedimenti d’urgenza emessi ai sensi
dell’articolo 700, ma la parte contro la quale è stato emesso il provvedimento può iniziare il giudizio di merito; si applica l’articolo 669 novies, terzo comma.
Nel caso di mancato inizio del giudizio di merito il provvedimento d’urgenza è revocabile e modificabile dal giudice che l’ha emesso solo se si verificano
mutamenti delle circostanze».
«Articolo 47
1. All’articolo 700 del Cpc, al primo comma è aggiunto il seguente:
«In ogni caso, il giudice provvede sulle spese a norma degli articoli 91 e seguenti».
Per un primo commento al d.d.l. cit. v. C eC , Quali riforme oggi per il processo civile di cognizione?, in Corr. giur. 2002, p. 281 ss.

[61]
Sul tema v. C , Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel processo civile tedesco, cit., c.
41 s.

[62]
Per una panoramica cfr. M , op. cit., p. 480 ss.

[63]
Per approfondimenti sul tema cfr. M , op. cit., p. 486 ss.

[64]
Per analoghe considerazioni nel diritto italiano cfr. O , Il nuovo processo cautelare, cit., p. 74 s., cui si fa rinvio anche per ulteriori richiami.

[65]
Per approfondimenti sul tema cfr. M , op. cit., p. 491 ss.

[66]
Il testo delle Civil Procedure Rules 1998 – CPR e delle relative Practice Directions (sostanzialmente delle disposizioni d’attuazione) si trova al seguente sito
web: http://www.hrothgar.co.uk/YAWS/ Da rimarcare, in particolare, che in tale sito si rinvengono non soltanto i testi in versione ipertestuale, ma anche una serie di
strumenti idonei ad effettuare gli opportuni approfondimenti, quali, ad esempio, un glossario di termini giuridici, una lista di definizioni legali, il testo delle decisioni
citate, un’accurata Chancery Guide, completa di indice analitico-alfabetico, corredato dei necessari links ipertestuali, ecc. Altri siti contenenti il testo normativo in
esame sono i seguenti: http://www.hmso.gov.uk/si/si1998/19983132.htm e http://www.lcd.gov.uk/civil/procrules_fin/menus/rules.htm

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 48/53
4/10/2020 La procedura tedesca
[67]
Si tratta del parere espresso al riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente studio. Per un approfondimento di tali questioni si veda, per
esempio, il Report to the Lord Chancellor di Sir Peter Middleton GCB, disponibile al seguente sito web: http://www.lcd.gov.uk/middle/middfr.htm

[68]
Rimarca V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory injunction», in
Riv. dir. civ., 1985, p. 56 s.: che «lo sviluppo, in questi ultimi anni, delle misure cautelari, tradizionalmente considerate eccezionali, come del resto ogni istituto e
rimedio che affondi le sue origini nell’equity, sta a significare che anche in Inghlterra il rito ordinario a cognizione piena – che pure non soffre degli stessi mali di cui
soffre il nostro processo, almeno non con la stessa intensità – può tuttavia mostrarsi anch’esso inadeguato a prestare una tutela effettiva ed efficace, e rendere pertanto
necessario il ricorso a forme di tutela provvisoria intese ad assicurare l’effettività della sentenza conclusiva del giudizio».

[69]
Secondo il parere espresso al riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente studio. Lord Mance attesta, nella sua missiva, che, nel corso
degli ultimi anni, di tale potere le corti hanno fatto largo uso, specie in casi complessi di fronte alla Commercial Court.

[70]
Cfr. il parere espresso al riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente studio.

[71]
Cfr. il parere espresso al riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente studio.

[72]
http://www.lcd.gov.uk/civil/procrules_fin/menus/protocol.htm

[73]
La rule 54.1 (2) (a) delle CPR definisce come segue questa categoria:
«a "claim for judicial review" means a claim to review the lawfulness of-
(i) an enactment; or
(ii) a decision, action or failure to act in relation to the exercise of a public function».

[74]
Disponibili in versione ipertestuale al sito web seguente: http://www.lcd.gov.uk/civil/procrules_fin/contents/practice_directions/pd_protocol.htm#IDABJF5G.
Le Practice Directions sono istruzioni impartite dal Head of Civil Justice in nome del Lord Chancellor, in forza del Civil Procedure Act 1997; per informazioni al
riguardo cfr. l’Annual Report 1999 del Civil Justice Council al sito web seguente: www.civiljusticecouncil.gov.uk/publications/ar1.pdf; il testo del Civil Procedure Act
1997, nella parte (Section 5) relativa alla delega per la redazione delle Practice Directions, è disponibile al sito web seguente:
http://www.hmso.gov.uk/acts/acts1997/97012--a.htm#5

[75]
Cfr. il parere espresso al riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente studio.

[76]
F , L’injunction nella common law e l’inibitoria nel diritto italiano, Milano, 1974, p. 210.

[77]
H ’s Law of England, London, 1979, p. 511; C , «Injunctions» e «companies» nell’esperienza giurisprudenziale inglese, in Riv. società, 1991, p.
1209. Cfr. inoltre la definizione contenuta nel sito seguente: http://www.hrothgar.co.uk/YAWS/glossary/gloss.htm, secondo cui «A court order prohibiting a person
from doing something or requiring a person to do something». Si riporta qui di seguito la definizione di injunction del Legal Dictionary del sito statunitense FindLaw
(http://dictionary.lp.findlaw.com/):
«injunction [in-’je[ng]k-shen]
Middle French injonction, from Late Latin injunction- injunctio, from Latin injungere to enjoin, from in- in + jungere to join:
an equitable remedy in the form of a court order compelling a party to do or refrain from doing a specified act
(compare cease-and-desist order at order § 3b damage declaratory judgment at judgment § 1a mandamus specific performance at performance stay)
Note: An injunction is available as a remedy for harm for which there is no adequate remedy at law. Thus it is used to prevent a future harmful action rather than to
compensate for an injury that has already occurred, or to provide relief from harm for which an award of money damages is not a satisfactory solution or for which a
monetary value is impossible to calculate. A defendant who violates an injunction is subject to penalty for contempt.

affirmative injunction:
an injunction requiring a positive act on the part of the defendant : «mandatory injunction» in this entry

final injunction:
«permanent injunction» in this entry

interlocutory injunction:
an injunction that orders the maintenance of the status quo between the parties prior to a final determination of the matter
specif:
«preliminary injunction» in this entry

mandatory injunction:
an injunction that compels the defendant to do some positive act rather than simply to maintain the situation as it was when the action was brought
(compare prohibitory injunction in this entry)

permanent injunction:
an injunction imposed after a hearing and remaining in force at least until the defendant has complied with its provisions
(called also final injunction, perpetual injunction)

preliminary injunction:
an interlocutory injunction issued before a trial for purposes of preventing the defendant from acting in a way that will irreparably harm the plaintiff’s ability to
enforce his or her rights at the trial
(called also temporary injunction)
(compare temporary restraining order at order)
Note: Before a preliminary injunction can be issued, there must be a hearing with prior notice to the defendant. Under Federal Rule of Civil Procedure 65, the
hearing and the trial may be consolidated.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 49/53
4/10/2020 La procedura tedesca
prohibitory injunction:
an injunction that prohibits the defendant from taking a particular action and maintains the positions of the parties until there is a hearing to determine the matter in
dispute

temporary injunction:
«preliminary injunction» in this entry».

[78]
V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 40.

[79]
Per maggiori approfindimenti di carattere storico cfr. F , L’injunction nella common law e l’inibitoria nel diritto italiano, cit., p. 43 ss.

[80]
Si noti che al riguardo la rule 25.2 (2) (b) delle CPR specifica che il provvedimento può essere emesso prima dell’inizio del giudizio di merito «only if –
(i) the matter is urgent; or
(ii) it is otherwise desirable to do so in the interests of justice».

[81]
Su ciò v. F , L’injunction nella common law e l’inibitoria nel diritto italiano, cit., p. 63.

[82]
Cfr. Fellowes v. Fisher [1976] QB 122, at 129G: «Nearly always ... these cases do not go to trial. The parties accept the prima facie view of the court or settle
the case. At any rate, in 99 cases out of 100, it goes no further»; v. inoltre V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con
particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 56 s. Sul punto rimarca P , Interim measures in civil procedures (testo dattiloscritto trasmesso allo
scrivente in forma elettronica da Lord Justice Mance), p. 8 che «With respect to Lord Denning, I am not entirely confident of his statistic - I suspect it was no more
than a figure of speech. But it is undoubtedly true that, particularly in commercial matters, the existence of a restraining injunction, albeit limited to the period prior to
final adjudication, coupled with the prospect of a possibly lengthy period before final adjudication can take place, will serve in practice to put considerable pressure on
the defendant».

[83]
Cfr. American Cyanamid Co v. Ethicon Ltd [1975] 1 All ER 504, HL.

[84]
Su questo concetto v., anche per gli ulteriori richiami, P , Il Sequestro conservativo, in Il nuovo processo cautelare, a cura di Giuseppe Tarzia,
Padova, 1993, p. 16 ss.; D , Il provvedimento d’urgenza, ivi, p. 182 ss. Per la questione circa la necessaria sussistenza di un fumus boni iuris nel sequestro
giudiziario cfr. G , Il sequestro giudiziario, ivi, p. 76 s.

[85]
V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 45.

[86]
Sul punto si fa rinvio, anche per i richiami, a O , Il nuovo processo cautelare, cit., p. 56 ss.

[87]
«The judge has to be satisfied that damages would not be a satisfactory remedy. So, for example, if A threatened to breach his contract with B, which was to
sell to B 2 million barrels of oil at $20 per barrel, (because the market had gone up and so A could sell it elsewhere at $22 per barrel) the court would usually not grant
an injunction to B to prevent A from breaking his contract. Generally B could go out in to the market and buy the oil he needs and can sue A for the extra price that B
has to pay. On the other hand if A had contracted to sell to B a rare painting that was clearly unavailable elsewhere and A threatened to sell it to C, then the court
would grant B an injunction to prevent A selling it to C» (cfr. il parere espresso al riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente studio).

[88]
V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 41 s.

[89]
V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 42.

[90]
Su tutti quesi aspetti cfr. V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory
injunction», cit., 42 s.

[91]
Su questi temi: C , op. cit., p. 1212 ss.

[92]
Cfr. C , op. cit., p. 1215 ss.

[93]
Anton Piller K.G. v Manufacturing Processes Ltd., [1976] 1 All ER 779.

[94]
Per comprendere quest’idea piuttosto bizzarra, agli occhi del commentatore continentale, occorre partire dal punto di vista secondo cui «A court exercising
judicial functions has an inherent power to regulate its own procedure, save insofar as its procedure has been laid down by the enacted law, and it cannot adopt a
practice or procedure contrary to or inconsistent with rules laid down by statute or adopted by ancient usage» (cfr. H ’s, Laws of England, Courts, 1,
Introduction, p. 3, al seguente sito web: home.freeuk.com/ucemedialaw/Courts.PDF); sulla derivazione della injunction dall’inherent jurisdiction delle corti cfr.
L , La gestion de l’urgence en Angleterre et au Pays de Galles, relazione presentata al convegno dal titolo «Evolution de la procédure civile en Europe»,
organizzato dall’Ecole Nationale de la Magistrature e svoltosi a Parigi dal 23 al 27 ottobre 2000, p. 1 ss.

[95]
Cfr. V , Recenti sviluppi giurisprudenziali e legislativi in tema di sequestro conservativo e di tutela cautelare dei beni immateriali nel diritto inglese:
«Mareva injunctions» e «Anton Piller Orders», in Foro it., 1984, V, c. 146 ss.; I ., Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con
particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 52 s.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 50/53
4/10/2020 La procedura tedesca
[96]
V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 53.

[97]
V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 53.

[98]
Sul tema cfr. D C , Il retrospettivo congelamento di un’equity «antiquaria» e l’inammissibilità di Mareva injunctions da parte delle Corti
statunitensi, nota a New York Court of Appeals, 30 marzo 2000 e United States Supreme Court, 17 giugno 1999, in Int’l Lis, 1, Inverno 2001/2002, p. 26 ss.

[99]
Il principio negativo risaliva qunto meno a Mills v. Northern Railway of Buenos Aires Co. (1870) LR 5 Ch App 621, 627-8. Era però chiaro che «If the nature
of the claim was itself to assert some title to, interest in or right to recover to obtain specific assets, then of course English law could always intervene» (cfr. M ,
Interim Measures in Civil Procedures, testo dattiloscritto trasmesso allo scrivente in forma elettronica dal suo autore).

[100]
Cfr. M , Interim Measures in Civil Procedures, cit.

[101]
Mareva Compania Naviera v. International Bulkcarriers [1975] 2 Lloyd’s LR 509; sul punto cfr. D C , op. cit., p. 26 ss.; v. inoltre M L ,
Transnational Applications of Mareva Injunctions and Anton Piller Orders, in ICLQ 1987, p. 669; C , The Territorial Reach of Mareva Injunctions, in ICLQ,
1989, p. 263 ss.; A , Das EuGVU und der einstweilige Rechtsschutz in England und in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin, 1991, passim; D ,
Worldwide Mareva Injunctions and the Enforcement of Foreign Judgments in England, in S (a cura di), Materielles Recht und Prozeßrecht, Bielefeld, 1992,
p. 152 ss.; V , Recenti sviluppi giurisprudenziali e legislativi in tema di sequestro conservativo e di tutela cautelare dei beni immateriali nel diritto inglese:
«Mareva injunctions» e «Anton Piller Orders», cit., c. 140 ss. Per un interessante studio in lingua tedesca sull’argomento (con particolare riguardo alla tutela del
commercio online) cfr. H e G , Bedarf und Möglichkeiten provisorischer Eilverfügungen im Online-Handel, disponibile al seguente sito web:
http://www.rws-verlag.de/volltext/hartwieg.htm

[102]
«The pre-conditions identified for granting a freezing order were identified by the courts as (a) a good arguable case against the defendant on the merits
coupled with (b) a danger that the defendant might dispose of his assets so as to avoid payment of any judgment» (cfr. M , Interim Measures in Civil Procedures,
cit.).

[103]
[1975] 1 WLR.1093; sul punto cfr. anche D C , op. cit., p. 26.

[104]
Rasu Maritima SA v. Perusahaan Pertamhangan Minyah Dan Gas Bumi Negara ("The Pertamina"), [1978] Q.B. 644 at 661 (C.A.); Third Chandris
Shipping Corporation v. Unimarine SA, [1979] Q.B. 645 (C.A.); sul punto cfr. S eB , La Mareva injunction. Una garanzia all’inglese, disponibile al
seguente sito web: http://www.mainworld.net/te_main/temain_feb00/20_art3.htm

[105]
Nel caso The Siskina v. Distos Compania Naviera, [1979] A.C. 210: cfr. D C , op. cit., p. 26 ss. Per un ampio commento alla decisione cfr.
M , The Mareva Injunction in Aid of Foreign Proceedings, disponibile al seguente sito web: www.yorku.ca/ohlj/PDFs/34.4/michell.pdf

[106]
Si vedano sul punto le affermazioni riportate da D C , op. cit., p. 26.

[107]
M , Interim Measures in Civil Procedures, cit.

[108]
Cfr., anche per i richiami D C , op. cit., p. 27.

[109]
Cfr. D C , op. cit., p. 27. L’autore cita al riguardo l’apposito formulario di istanza per una Freezing Injunction riportato nel sito http://www.dr-
hoek.de (la pagina in oggetto è invece, più esattamente, la seguente: http://www.dr-hoek.de/mareva-injunction.htm). La giurisprudenza inglese concede anche la
possibilità di agire per i danni in caso di erronea concessione della Mareva: cfr. Court of Appeal, 21 dicembre 2000, Yukong v. Yamviras, punto 33, reperibile nel
seguente sito web: http://www.bailii.org (la pagina della sentenza in oggetto è, più esattamente, la seguente: http://www.bailii.org/cgi-
bailii/disp.pl/ew/cases/EWCA/Civ/2000/358.html?query=%7e+yukong).

[110]
D C , op. cit., 27.

[111]
D C , op. cit., 27.

[112]
D C , op. cit., 27. Sul tema specifico della coercibilità dell’injunction per via dello strumento del contempt of court cfr. l’approfondita indagine di
F , Il «contempt of Court» quale sanzione per l’inesecuzione dell’«injunction», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, p. 112 ss.

[113]
D C , op. cit., 27.

[114]
Cfr. D C , op. cit., p. 26.

[115]
Cfr., anche per i riferimenti alle pronunzie, D C , op. cit., p. 26; per ulteriori approfondimenti cfr. inoltre M , The Mareva Injunction in Aid of
Foreign Proceedings, cit.

[116]
Più esattamente, già la Section 12 dell’Arbitration Act 1950 attribuiva un potere del genere con riguardo agli arbitrati interni. Channel Tunnel Group Ltd. v.
Balfour Beatty Construction Ltd. [1993] AC 334 ha poi esteso tale facoltà ai casi in cui un giudizio fosse stato iniziato in Inghilterra durante la pendenza di un
arbitrato estero. La Section 44 dell’Arbitration Act 1996 è venuta quindi ad ulteriormente estendere tale potere ad ogni tipo di arbitrato, dovunque basato.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 51/53
4/10/2020 La procedura tedesca

[117]
Cfr., anche per i richiami, D C , op. cit., 27.

[118]
D C , op. cit., 27.

[119]
Cfr. l’art. 24 della convenzione di Bruxelles, secondo cui «Application may be made to the courts of a Contracting State for such provisional, including
protective, measures as may be available under the law of that State, even if, under this Convention, the courts of another Contracting State have jurisdiction as to the
substance of the matter», nonchè la Section 25 del Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982. V. inoltre l’art. 31 del Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del
22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, in vigore dal 1° marzo
2002 (testo disponibile alla pagina web seguente: http://europa.eu.int/eur-lex/it/lif/dat/2001/it_301R0044.html): «I provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla
legge di uno Stato membro possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se, in forza del presente regolamento, la competenza a conoscere nel merito è
riconosciuta al giudice di un altro Stato membro».

[120]
Cfr. il Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 (Interim Relief) Order (S.I. 1997 No. 302).

[121]
Credit Suisse Fides SA v. Cuoghi [1997] 3 AER 724. Il testo della decisione è disponibile al seguente sito web:
http://www.curia.eu.int/common/recdoc/convention/fr/1998/34-1998.htm

[122]
D C , op. cit., 26 ss.

[123]
V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 55.

[124]
SCF v. Masri [1985] 1 WLR 876.

[125]
Cfr., ex multis, Gilford Motor Co. Ltd .v. Horne [1933] 1 Ch. 935, 943, 961, 965 e 969; Re a Company [1985] BCLC 333, che a sua volta richiama
Wallersteiner v. Moir [1974] 1 WLR 991.

[126]
Cfr. Z Ltd. v. A-Z and AA-LL [1982] QB 558.

[127]
Cfr. Attorney-General v. Times Newspapers Ltd. [1992] 1 AC 191 (chiamato «Spycatcher» case).

[128]
Cfr. TSB Private International SA v. Chabra [1992] 1 WLR 231; Mercantile Group (Europe) Ltd. v. Aiyela [1994] QB 366.

[129]
Cfr. Norwich Pharmacal Co. v. Commissioners of Customs and Excise [1974] AC 133.

[130]
Cfr. Arab Monetary Fund v. Hashim (No. 5) [1992] 2 AER 911; Mercantile Group (Europe) Ltd. v. Aiyela [1994] QB 336.

[131]
Si noti che la rule 31.17 delle CPR è però riferita a documenti che siano «likely to support the case of the applicant or adversely affect the case of the other
parties to the proceedings». Si discute se tale disposizione sia anche riferibile a documenti a sostegno di una freezing injunction.

[132]
Cfr. gli indirizzi web seguenti: http://www.courtservice.gov.uk/notices/chanc/ultra_new_chan_guide/chg.htm e
http://www.hrothgar.co.uk/YAWS/frmch_g/chg.htm

[133]
Cfr. gli indirizzi web seguenti: http://www.hrothgar.co.uk/YAWS/frmch_g/chg.htm e
http://www.courtservice.gov.uk/notices/chanc/ultra_new_chan_guide/chg.htm

[134]
Cfr. il parere espresso al riguardo per e-mail da Lord Justice Mance all’autore del presente studio.

[135]
P , op. cit., p. 4 s.: «At this point I must turn to the so-called "cross-undertaking in damages". This is an essential element of interim protection. In
effect, it is the corollary of the grant of a temporary injunction. If a claimant has succeeded in persuading the court to grant a temporary injunction, but when the case
finally comes to trial his claim fails, it will follow that the defendant has in the meantime been restrained from exercising his lawful rights and that he ought, so far as
possible, to be compensated in damages for any injury he has suffered as a result of being so restrained.
To meet this contingency, it became the practice of the court to provide in the order granting a temporary injunction, as (in effect) a condition of granting the
injunction, that should the claim fail at trial, and should the defendant establish that he has suffered injury as a result of the grant of the injunction, the claimant would
compensate the defendant in damages. Alternatively, the claimant may offer an undertaking (which we call a “cross-undertaking”) to the court to that effect. There is
no obligation, as such, on a claimant seeking a temporary injunction to offer such a cross-undertaking, but as a general rule unless he does so the court will not grant
the temporary injunction which he seeks. Indeed, so well-settled has the practice of requiring a cross-undertaking become that, save in certain exceptional categories
of case to which I shall refer in a moment, a cross-undertaking will nowadays be automatically included in the court’s order, unless the court directs otherwise.
The court does, however, retain a discretion to grant a temporary injunction without requiring a cross-undertaking by the claimant. For example, it will generally
dispense with a cross-undertaking in family proceedings, where personal conduct is involved; in cases where the Crown, or a local authority, seeks an injunction to
enforce the law of the land (or at least what, on a prima facie view, appears to be the law of the land); and in certain cases where an injunction is sought pursuant to a
statute (for example, the Financial Services Act 1986). In addition, where the claimant is the liquidator of a company in liquidation who makes the claim in the
performance of his statutory duties and who has no personal interest in the outcome of the proceedings, the court may limit his liability under the cross-undertaking to
the value of the assets under his control.
The prospect of having to give a cross-undertaking in damages may deter a claimant from applying for interim protection, notwithstanding that such an application
would in all probability be successful. Thus where, for example, a claimant seeks an injunction by way of final relief (that is to say, a perpetual injunction) restraining
a defendant from proceeding with a major construction project, the claimant may choose not to apply for an interim injunction because of the potentially high cost of
https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 52/53
4/10/2020 La procedura tedesca
having to compensate the defendant for the delay in starting work should the claimant’s claim for a perpetual injunction fail at trial. The ball is then in the defendant’s
court to balance the risk of suffering loss by ceasing building work until the trial takes place in the event that the claimant’s claim fails at trial against the risk of
having to demolish the buildings which have been constructed should the claimant succeed at trial. Exceptionally, however, a claimant may be required to elect
between applying for a temporary injunction and having his claim for a perpetual injunction struck out».

[136]
V , Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’«interlocutory injunction», cit., p. 49.

https://www.giacomooberto.com/csm/2002/relazione.htm#a17 53/53