Sei sulla pagina 1di 66

<Z

DIRITTO
PRIVATO I
Registrazioni sbobinate delle lezioni sostenute dal
prof. M. Trimarchi nell’anno scolastico 2004/2005

Università degli Studi di Messina presso Consorzio


Universitario “Megara Iblea “ di Priolo Gargallo ( SR )
LEZIONE 1

Che cosa è il diritto? È più facile definire una parte del tutto
piuttosto che il tutto, es diritto di famiglia privato ect. Si presenta
connesso a volte con la sociologia la storia la filosofia con la
politica per cui bisogna avere delle conoscenze di base di queste
materie. Nonostante ciò una definizione si deve dare a titolo
indicativo e cioè affermeremo il diritto come una struttura
sociale, una macchina che opera nella società in cui viviamo è
fatta dall’uomo e per l’uomo per soddisfare sue esigenze con
regole di condotta e di comportamento che realizzano 2 obiettivi
fondamentali quali la conservazione e lo sviluppo, progresso
della società stessa. Consiste in un insieme di regole di
prescrizioni di agire. Nella società in cui viviamo ricorrono una
serie di interessi di esigenze che aspirano ad essere soddisfatti
tramite il diritto attraverso la previsione di modi di
comportamento che devono essere necessariamente tenuti da
tutti affinché le anzidette esigenze siano raggiunte. Es. rispetto
della vita, che viene soddisfatta attraverso la regola non si deve
uccidere, regola fondamentale posta a tutela di tutti i consociati,
Il diritto è un complesso di queste regole fondamentali. Data
questa definizione preliminare del diritto che è un insieme di
regole di condotta, si può cominciare ad individuare i caratteri
incontroversi del diritto. Il primo di questi caratteri è quello della
umanità del diritto cioè un fatto o fenomeno dell’uomo e per
l’uomo in sua funzione La realtà per Aristotele era di vari tipi a
secondo delle sfere disposte in modo concentrico. Anche nel
mondo animale ci sono delle regole di agire che però non vuol
dire che vi sia un fenomeno giuridico. Sono regole
completamente diverse da quelle dell’uomo. Il diritto non è un
fenomeno subumano ne sovraumano. Il diritto guarda i rapporti
con la divinità? Ci sono regole nella religione complessi di regole
che non sono quelli che ci interessano. Non bestemmiare è una
regola del diritto ma non è sovraumana si vuole tutelare sempre
una esigenza dell’uomo dei suoi sentimenti. Un secondo carattere

2
del d. incontroverso è quello della socialità vuol dire che perché
vi sia diritto necessita una pluralità di individui. Croce aveva
ipotizzato la ipotesi robinsionana che è tipica di scuola è la prova
della necessità che perché la regola sia giuridica ci devono essere
più persone.La dimensione del sociale giuridico è la società
statale lo stato. Si dice che le regole giuridica vengono dallo
stato, anche se oggi una affermazione di questo tipo non va più
bene per via del fenomeno europeo ed internazionale. In una
società informatizzata non si può pensare di operare come 50
anni fa. Oggi abbiamo le conoscenze in tempo reale da un punto
all’altro della terra. Es le guerre, le borse. La società non è più
quella statale, ci sono dimensioni che sono nella logica delle
internazionalizzazioni es protocollo di Tokio, lex mercatoria, il
diritto internazionale in particolare del commercio quali unigrua,
ect.. Il principio della statualità è superato c’è la pluralità dei
diritti ed anche da noi operano diverse società, gruppi che
operano in una dimensione sovrastatale ed anche infrastaturale
es. il diritto sportivo dove ci sono delle regole che si devono
rispettare che non hanno origine statuale ma origine locale,
affermando la logica del principio della pluralità, non esiste solo
lo stato. Ma cosa si deve intendere per società? Non è sufficiente
che vi sia una pluralità di soggetti es crociera o stadio, bensì è
necessario che il gruppo sia dotato di carattere di stabilità ed
organicità. Se la aggregazione è occasionale non si può dire che
c’è una società anche se hanno un interesse comune che è stabile
ed organico e duraturo che questi interessi comuni si traducano
in uno stile di vita comune dove vige un sentire comune una
esigenza comune alla conservazione ed allo sviluppo comune.
Quando vi sono queste caratteristiche diremo che vi è una
società in grado di porre delle regole di comportamento
nell’interesse dei consociati. Il diritto quindi è un fenomeno
sociale ma è considerato anche un fenomeno normativo il
carattere della normatività cioè consta in un complesso o
insieme di regole di prescrizioni di agire, tale circostanza non è
però sufficiente per chiarire la giuridicità, infatti anche la morale
la religione la moda sono composte di insieme di regole che a
volte sono più cogenti e rispettate più delle norme giuridiche
siamo subissati di regole da tutte le parti dove ci voltiamo. Il

3
diritto si distingue dalle altre regole in quanto la regola giuridica è
una regola che nasce nel sociale dalla società e nella società per
soddisfare esigenze dell’uomo, interessi ed esigenze che aspirano
ad essere soddisfatti. La regola giuridica individua dei
comportamenti idonei a soddisfare queste esigenze. Non tutti
questi interessi sono però giuridicamente rilevanti es. salutare un
amico per strada non è una esigenza che si traduce in regola
giuridica non c’è l’obbligo perché non è ritenuto dalla società un
interesse rilevante in grado di incidere sull’aspetto della società
che sono quelle della conservazione e dello sviluppo e del
progresso. La regola pacta sunt servanda è una regola giuridica
fondamentale perché la società progredisca e si conservi è
interesse della società. La selezione passa attraverso il momento
della rilevanza della bipolarità e della gerarchia. Rilevanza
(interessi che valgono per la società) che può essere positiva o
negativa (bipolarità) che si possono tradurre in prescrizioni di
agire o di non agire. Il momento della gerarchia che stabilisce
interessi più importanti ed interessi meno importanti. La regola
giuridica consta di due fasi la 1 individuazione interessi la 2
comportamenti idonei. Queste due fasi sono collegate, senza il
quale nesso il diritto non avrebbe senso. Il termine legge viene
da legare collegare due cose cioè l’interesse rilevante al
comportamento per raggiungerlo. Di legge se ne parla anche
nella fisica es. se c’è il sole la neve si scioglie, ogni volta c’è il
sole la neve si scioglie sempre sono connessi da un nesso di
causalità il secondo è effetto del primo vi è un nesso di causalità
fisica cioè è inevitabile il verificarsi del secondo in presenza del
primo. La legge giuridica non come la legge fisica anche se
presenta moment di somiglianza, infatti in presenza del rispetto
di un contratto vi sarebbe in teoria l’obbligo di adempiere a
quanto accordato ma può non essere così c’è chi non paga
(patologia del d. non è la regola che prevede un fatto ed un
effetto) La legge giuridica non collega due fatti della realtà fisica
materiale bensì collega un fatto con un comportamento con il
valore che la società attribuisce ad un comportamento umano.
Collega un fatto materiale con uno immateriale di valore. . Il
diritto non è altro che un insieme di valori il diritto non è un
fatto è valore non è essere è dover essere , la giuridicità è un

4
insieme di dover agire un insieme di valori che si è sviluppata di
recente se ne parla a partire dall’800 teoria assiologia, cioè
riferimento a sistema di valori, teoria dei valori dal greco,
discorso sui valori sviluppatasi in Germania ha individuato tre
caratteri del valore che sono la rilevanza, bipolarità e la
gerarchia. Per valore si deve intendere ciò che è importante e
serve per selezionare ciò che rileva da ciò che non rileva. prevale
quella gerarchicamente più rilevante. Le regole giuridiche che
sono garantite con la forza sono regole di un paese non
democratico. Le regole giuridiche non devono essere imposte con
la forza, devono trovare spontanea affermazione, anche se è vero
Può essere importante o in positivo o in negativo (bipolarità) poi
ci sono i più rilevanti ed i meno rilevanti, la gerarchia è
importante.Nel caso di conflitto tra regole complesso di regole di
prescrizioni di agire nel senso di attribuzioni di valori a
comportamenti umani che costituiscono dei valori che devono
essere funzionali e socialmente garantiti e serve per distinguere
le regole da quelle non giuridiche. che ciò non sempre si verifica
e necessita l’uso della forza ma nel maggior numero dei casi
devono essere osservate spontaneamente in quanto sono
interessi effettivi della società, risponde alle esigenze della
società. Regole garantite sono regole rispettate dalla maggior
parte dei consociati in quanto sentite da tutti, certo ciò non
esclude che vi sia un apparato sanzionatorio che è preposto al
rispetto della legge. Dall’incontroverso si passa al controverso
dove tutti sono d’accordo che è un fenomeno umano, sociale ,
normativo, però quale è il criterio per individuare i valori
giuridici? Quali sono valori giuridici e quali non lo sono, come si fa
a stabilire ciò? Es. fumo, può essere un valore per il fumatore,
ma da una dimensione soggettiva se passiamo ad una visione
oggettiva e razionale il fumo diventa un disvalore. Altro es. la
guerra. Si deve fare o non si deve fare, la guerra è sempre un
disvalore? Se si parla con un pacifista è sempre un disvalore
viceversa non è così a volte la guerra ci vuole ed è necessaria.
Valore giuridico come valore ideale o valore reale. Bisogna capire
di che tipo di valori dobbiamo parlare in diritto.

5
LEZIONE 2

6
Diritto è un fenomeno umano, sociale, normativo. E’ una
struttura creata dall’uomo per soddisfare esigenze bisogni
dell’uomo che vive in società e ciò avviene tramite norme di
condotta. Normativa significa che il diritto è un insieme di
regole che consistono nella previsione di fatti che sono
interessi es. contratto di compravendita. Rappresenta
interesse delle parti che è meritevole di tutela dal diritto per
cui la regola è che si deve adempiere, deve pagare deve
consegnare la merce sono dei dover fare, delle prescrizioni di
agire. I caratteri del valore sono la rilevanza la bipolarità e la
gerarchia. La parte controversa del diritto è quale debba
essere il criterio per individuare i comportamenti da tutelare
cioè i valori giuridici. Vi sono alcune alternative al riguardo
cioè un modo soggetto ed uno oggetto, di concepire il valore,
altro concepirlo in termini reali o irreali. Per alcuni
(concezione giusnaturalista) i valori giuridici dovrebbero
collegarsi alla natura dell’uomo che essendo essere vivente
ha valori assoluti eterni immutabili uguali in tutti i tempi.
Questa è la concezione Giusnaturalista o del diritto naturale
(valori connaturati all’uomo) per cui i valori che il diritto deve
prevedere sono connessi ai valori fondamentali dell’uomo.
non si deve uccidere è legato alla natura dell’uomo. Tale
concezione si può definire ideale in quanto assume che vi
siano valori eterni immutabili validi in tutti i tempi e luoghi.
Giusnaturalismo=valori umani eterni a cui i nuovi trattati si
rifanno (Nizza ect..) La proclamazione dei diritti di libertà di
eguaglianza , la nuova nascente costituzione europea è figlia
di una concezione Giusnaturalista. Non si può non ricordare
a riguardo le stragi naziste che rispettavano in quel momento
leggi vigenti tedesche. Processo di Norimberga furono
condannati assumendo che esistono valori umani eterni ed
immutabili.. Non può essere condivisa tale concezione
ideale giusnaturalista in modo totale, può essere accettata
dal punto di vista politico e filosofico, ma se guardiamo alla
storia vediamo che non esistono valori uguali sempre in tutti
i tempi e luoghi, es. schiavitù che oggi non è un valore ma
una volta era lecita non era un disvalore, cioè non ci sono
valori che valgono in tutti i tempi, ogni epoca ha i suoi valori

7
che si evolvono nel tempo e variano da luogo a luogo,
bisogna prendere atto del valore regionale (spazialmente e
temporaneamente limitato) del diritto. Il valore giuridico è
quindi relativo, variabile mutevole, non assoluto. L’altra
alternativa che tende ad affermare il valore giuridico
in valori soggettivi O oggettivi Es. fumo. Le concezioni
Reali soggettive del diritto sono quelle concezioni che
affermano che il diritto, la regola giuridica , debba dipendere
dalla volontà di un soggetto o gruppi . I modi in cui ci si deve
comportare dipende da un soggetto o gruppo che detiene il
potere e comanda rivolge ordini ai consociati. Una
impostazione così individualistica è un modo di concepire il
diritto che ha avuto un suo riscontro ma è di tipo autoritario,
monarca, dittatore ect. In passato è stata sostenuta perché
funzionale a suo tempo ma oggi non lo è più in quanto la
volontà che comanda è quella popolare (concezione
oggettiva) che delega ai suoi rappresentanti il potere di fare
le leggi. I comportamenti importanti devono essere i bisogni
reali dei cittadini, è questa una regola che deve essere un
dato oggettivo, concezione quindi reale oggettiva. Detto
questo ci sono poi quelli che privilegiano il momento formale
e quelli che vogliono il sostanziale. Si fa riferimento
essendoci esigenze bisogni ed interessi si deve fare una
selezione tra quelli meritevoli di tutela e quelli che non sono
meritevoli. Per cui si individua una regola, norma giuridica
che consiste in un dover fare agire, ma tutti noi dobbiamo
conoscere queste regole per poi rispettarle, per cui il
momento della conoscenza è essenziale. Il veicolo attraverso
il quale la regola viene conosciuta è la sua forma il suo
aspetto esteriore, osservabile aspetto esteriore. Una regola
che non ha la sua forma non è conoscibile. Pertanto
attraverso l’uso del linguaggio della lettura si conoscono le
regole. La forma che le norme presentano nel nostro
sistema è quella scritta (in prevalenza). Le regole
presentano un momento sostanziale=interessi momento
formale=forma per conoscenza. Ci sono concezioni
(all’interno delle concezioni oggettive) che privilegiano il dato
formale ed altri il dato sostanziale. L’idea di forma distingue

8
un formalismo Classico da uno moderno, il primo dei filosofi
greci il secondo risalente a Kant. I primi dicevano che forma
è aspetto esteriore, per Kant forme sono le categorie del
pensiero. Noi ci rifacciamo agli antichi per cui l’aspetto
esteriore delle regole è l’uso del linguaggio in forma scritta
per cui i valori giusti sono quelli che risultano dal dato
formale, un modo di concezione. Il diritto che dipende dalla
formulazione della regola, da come è scritta, non interessano
gli interessi da tutelare. Tale impostazione formalistica non è
totalmente condivisibile perché se portata ad estreme
conseguenze si perdono di vista le ragioni effettive che
stanno alla base del d. cioè dei bisogni ed interessi dell’uomo
si può giustificare una regola assurda ed ingiusta es. nazismo
che aveva regole giuridiche valide per forma. Non vuol dire
che la forma non è importante per il diritto, però non va
sopravvalutato. Una concezione estremistica non è
accettabile nel diritto. Stessa cosa vale per il momento
sostanziale che nega rilievo al dato formale, tenendo conto
solo degli interessi reali. Es. impostazioni sociologici che
impongono le regole basate sui bisogni dei consociati, basato
sul diritto vivente cioè le regole che praticano i consociati
senza tenere conto dei codici. Anche in questo caso non si
deve negare il momento legato agli interessi e vivente, però
ancora una volta le estreme conseguenze si devono evitare.
Il sociologo studia come la soc. vive il giurista studia come
deve vivere essere e dovere essere, non è la stessa cosa.
Non vi è una separazione netta tra le due cose il giurista non
può fare ameno del lavoro del sociologo deve essere un po’
sociologo, deve sapere come vive la società, compito del
diritto affinché la società migliori deve individuare nuovi
comportamenti che non sono spesso quelli praticati

LEZIONE 3

9
Il diritto è insieme forma e sostanza. E’ un insieme di
regole che hanno un aspetto esteriore che garantisca la
certezza del diritto tutti abbiamo bisogno che il diritto sia
certo, tutti abbiamo interesse a conoscere le regole in
anticipo, se ciò fosse messo in crisi significherebbe far venir
meno valori essenziali dell’uomo. La forma è un momento
fondamentale così come vale per il momento sostanziale. Si
tratta di conciliare entrambi i momenti coordinandoli.
Può essere che una regola che sia ok formalmente
(conoscibile da tutti) non è accettata dai consociati poiché
non rispecchia interessi generali,(non ha il giusto rapporto col
momento sostanziale) es leggi vecchie superate che non
rispondono agli interessi dei consociati che si sono evoluti nel
tempo oppure ipotesi in cui nasce un nuovo bisogno e non
viene fatta la regola. La nostra società è in continua
evoluzione e spesso il legislatore Non è al passo coi tempi,
per cui non c’è corrispondenza tra dato formale e sostanziale.
Si deve tenere presente che il diritto come fatto dell’uomo è
una entità imperfetta come tutto ciò che è umano, se non si
parte da ciò non si riesce a trovare una giustificazione
quando non c’è nesso tra regole formali e sostanziali. Il
diritto in quanto sistema non ha le caratteristiche che si
collegano al concetto di sistema cioè completezza,
assoluta razionalità, perfezione. La logica dei sistemi oggi
ci dimostra come le relazioni tra entità date es. fisica non
porta a conclusioni perfette, razionali e complete, si ragiona
con la logica del sistema aperto, imperfetto c’è sempre il
caso l’eccezione (il caso) che non fa funzionare tutto, così è
per il diritto. Per cui diremo che ricorre diritto anche quando
anche se non nella totalità dei casi tendenzialmente un
rapporto corretto tra forma e sostanza e corrispondono nella
maggior parte dei casi. Come si fa a controllare che ciò
avvenga? Il controllo da parte del giurista passa attraverso la
realizzazione del fenomeno giuridico. Dover fare quindi
prescrizioni di agire, attribuzioni di valore a certi
comportamenti (la norma giuridica collega un fatto con una
prescrizione di agire) che individuano interessi dell’uomo da
tutelare Bisogna avere chiaro che la norma giuridica collega

10
un fatto con una prescrizione di agire che tutela. L’unico
modo per sapere se c’è corrispondenza tra fase formale e
sostanziale si deve vedere la fase applicativa conclusiva es,
non si deve uccidere, potremo dire che quando la regola nella
maggior parte dei casi è rispettata potremo affermare che c’è
corrispondenza tra forma e sostanza, Se non venisse
rispettata esisterebbe solo dal punto di vista formale in
quanto non rispettata, poiché non tutela interessi. La
valutazione non va fatta con la singola regola bensì col
complesso delle regole che formano il sistema,
l’ordinamento. Quando nella maggior parte dei casi le regole
vengono rispettate potremo dire che il rapporto tra forma e
sostanza è rispettato. Non dimentichiamo che il diritto è un
sistema imperfetto. Se nella maggior parte dei casi le regole
vengono rispettate c’è diritto diversamente non potremo dire
che esista diritto. Esistono vari modi in diritto in cui fare
coincidere il momento sostanziale con quello formale es.
Costituzionale si deve sempre rispettare i diritti fondamentali
cosa che diversamente se non fatta interviene la Corte
Costituzionale. Le parole che presentano la regola hanno
spesso più di un significato (il linguaggio è per natura
imperfetto) per cui vi potranno essere varie interpretazioni
per cui il compito del giurista è quello di trovare un
significato che corrisponda alla sostanza agli interessi è un
modo di avvicinare forma e sostanza per cui il giurista deve
essere un pò sociologo conoscere gli intessi reali riuscendo a
coordinare forma e sostanza.Proprio perché esiste un
rapporto corretto tra forma e sostanza possiamo dire che il
diritto positivo cioè vigente reale (non quello ideale dei
giusnaturalisti) e connaturato dalla caratteristica della
realizzabilità (anche se ciò non avviene al 100%, in
quanto è nella natura dell’uomo il non rispetto della
regola).

LEZIONE 4

Il diritto presenta il carattere della normatività e consiste


quindi in un insieme di norme giuridiche ove siano posti in

11
essere determinati comportamenti che soddisfano interessi. Il
diritto. Consiste in una serie di prescrizioni di agire. Si deve…
è la regola, l’obbligo di fare una cosa sono i comportamenti
(qualificati come valori in quanto importanti) che si devono
tenere affinché siano rispettati gli interessi tutelati dal diritto.
La struttura più ricorrente della norma che è l’atomo del
sistema giuridico . Se il diritto presenta un momento
sostanziale ed uno formale anche la norma presenta questi
momenti. La norma si presenta dal punto di vista logico
formale come una proposizione del linguaggio cioè un
insieme di parole che formano una proposizione linguistica, in
particolare questa proposizione. Ha una struttura formata da
due parti la prima proposizione condizionante e al seconda è
la parte condizionata es. se si stipula un contratto (1 parte)
si deve adempiere (2 parte) perché si verifichi la 2 si deve
verificare la 1. Dal punto vista sostanziale vengono fuori
interessi (punto di vista assiologico cioè dei valori, interessi)
per cui diremo che alla prima parte corrisponde un fatto che
mettendo in gioco interessi importanti fa nascere la 2 parte
condizionata. Fatto o fattispecie in termini giuridici aspira ad
essere soddisfatto (1parte) La 2 parte prevede pure un fatto
che non è neutro ma è considerato in termini di valori è un
comportamento dovuto. La 2 parte indica l’effetto
giuridico quindi diremo che la norma consta di un fatto
la 1 e di un effetto giuridico o situazione giuridica la 2.
Tra il fatto e l’effetto(conseguenza di un fatto) ricorre un
nesso che è detto di causalità giuridica. Il fatto è il contratto
il dovere adempiere è l’effetto giuridico( distinguibile in due
parti 1 componente di fatto dell’effetto dato da un
comportamento dell’uomo 2 attribuzione di valore al
comportamento) che consiste nella attribuzione di valore, e si
distingue in due parti cioè una componente di fatto ed uno di
valore. Il diritto consiste nella 2 parte dove sono
considerati i valori giuridici. La componente di valore
dell’effetto giuridico non sempre consiste in un dovere, indice
di valore della necessità, infatti ci sono casi ove consiste nel
potere, di possibilità es. contratto di compravendita. Nasce
l’obbligo il dovere, come ulteriore effetto del contratto si

12
produce anche il trasferimento di proprietà della cosa per cui
acquista un diritto di proprietà che prima non aveva, vuol
dire che il diritto gli garantisce la possibilità di utilizzare di
quella cosa in via esclusiva. Il diritto di proprietà è un fatto
giuridico, l’occupazione di res nullius che chi occupa diventa
proprietario (potere di agire di porre in essere determinati
comportamenti sulla cosa potere utilizzare la cosa posseduta
non un dovere di agire di fare ), è un comportamento
possibile lecito di pagare il prezzo ma come ulteriore effetto
di questo contratto abbiamo il trasferimento della proprietà
della cosa dal venditore all’acquirente che acquista un diritto
di proprietà, che è un effetto giuridico non è un fatto della
realtà dove non ci sono diritti, frutto dell’ordinamento. Che
vanno collocati nell’ambito dell’effetto giuridico altro es. Il
diritto impone che sia tenuto un comportamento specifico
non ci sono alternative nel caso del dovere, nel caso del
potere si ha la facoltà di poter fare o non potere fare, al
diritto , non interessa che il comportamento sia posto
necessariamente posto in essere. Perché prevede tale facoltà
di agire (potere) e come si distingue dalla mera libertà di
agire? Es. salutare l’amico si ha il potere di salutare o no è
una mera libertà non un potere giuridico la differenza sta col
giuridico nel fatto che determinati comportamento. Sono del
tutto indifferenti per il diritto es. saluto non ci sono interessi,
mentre il comp. Di un godimento di proprietà importa al
diritto, non che venga posto in essere in concreto, il senso si
coglie solo avendo riguardo alla circostanza che serve non
controllare che il comportamento. Sia posto in essere quanto
il fatto che la decisione spetta solo al proprietario ed a
nessun altro. Es.occhiali miei che posso o non posso mettere.
Il compito dell’economia e del diritto è quello di individuare
chi può scegliere e chi no in quanto solo il proprietario può
farlo. Il senso del potere giuridico è questo cioè quello di fare
la selezione tra i consociati cioè al diritto importa individuare
chi sono i proprietari che possono o non possono avere la
facoltà di scegliere. La norma giuridica che è un fatto ed un
effetto che ha una componente di fatto ed una di valore che
può consistere in un potere o dovere di agire. Tutte le norme

13
si possono studiare sulla base di questo schema. Es art 812
C.C. elenca beni immobili e non c’è parte 1 e parte 2 art.
1350 C.C. prevede che il contratto deve essere fatto per
iscritto, questa è norma che utilizza lo schema di dovere, ma
quali sono i beni immobili , sono quelli dell’ 812 e solo dal
combinato disposto si trarrà la regola. Le norme non sempre
si troveranno con lo schema tradizionale della struttura della
norma.

LEZIONE 5

Le norme incondizionate escono fuori dallo schema di


struttura ed hanno solo l’effetto se non si deve uccidere, non
vi è un fatto che causa l’effetto il dovere ricorre a
prescindere, pertanto siamo di fronte a delle norme
incondizionate.Per quale ragione vi sono norme senza fatto?
Alcuni ritengono che siamo dinanzi ad interessi fondamentali,
essenziali, imprescindibili di una comunità, si soddisfa un
interesse della società. Interesse del “pacta sunt servanda”
è interesse di tutta la società che i patti siano rispettati è un
interesse fondamentale che però è tutelata da norma
condizionata, quindi non è l’interesse fondamentale che
giustifica la norma incondizionata. Bisogna constatare invece
che vi sono interessi costanti e perenni, che giustificano la
norma incondizionate se interesse al rispetto della vita va
tutelata sempre, non c’è bisogno del fatto che produca un
effetto, ripeto siamo di fronte ad interessi costanti perenni.
Anche la norma che sembra incondizionata non è valida in
assoluto, in diritto non esistono valori assoluti infatti in caso
legittima difesa si può uccidere così come in caso di guerra,
per cui il valore più importante è disatteso e non rispettato a
meno che non sia riformulata diversamente, condizionando la
norma. Nell’ambito della teoria della norma vi sono altre
distinzioni es. norme primarie e secondarie. Dove c’è un
interesse vi è una norma primaria che è collegata ad una
norma secondaria che prevede la stipula di un contratto a cui
si deve adempiere ma se ciò non avviene siamo di fronte ad
un risarcimento del danno per inadempimento che può

14
essere per vari motivi. Si deve pagare è l’obbligo giuridico il
pagamento è il comportamento a cui fa seguito l’obbligo,
l’adempimento. La norma secondaria si atteggerà in caso di
inadempimento al risarcimento del danno. Il fatto previsto
nella norma secondaria è la mancata attuazione dell’effetto
della norma primaria, che fa sorgere un nuovo interesse che
è il risarcimento del danno per cui il diritto interviene
attraverso la n. secondaria (è fondamentale) che se non ci
fosse farebbe venire meno le stesse n. primarie che
potrebbero essere disattese senza nessuna penale. Ci sono
sanzioni di vario tipo, penale civile amministrative. Le
sanzioni possono essere di vario tipo, le civilistiche e
privatistiche consistono in una somma a titolo di risarcimento
del danno a seguito di una responsabilità precontrattuale
contrattuale extracontrattuale. Una altra distinzione è quella
tra norma di condotta e norma di competenza o
organizzazione, tipiche del diritto pubblico. Altra distinzione è
quella tra norma cogenti e derogabile e norma non
cogenti e inderogabili. Vi sono norme che non danno
possibilità di alternative es. non si deve uccidere i privati non
sono liberi sono norme cogenti ed inderogabili (perché
tutelano un interesse assolutamente importante). Accanto vi
sono norme però che pure prescrivendo doveri di agire sono
derogabili o non cogente es. regole del l- 4 C.C. vi sono
norme relative al luogo ed al tempo in cui si deve adempiere.
Nel codice vi sono regole che stabiliscono il luogo ed il tempo
dell’adempimento, e nonostante nel codice ciò sia indicato le
parti possono disporre diversamente purché siano d’accordo
entrambi, non sono norme inderogabili o cogenti. Si può
verificare che le parti dimentichino di mettere il luogo ed il
tempo, per cui si applicherà la norma prevista dal codice, ha
quindi questa funzione integrativa in caso in cui le parti
dimentichino l’inserimento. FONTI Ci sono vari tipi di norme
che compongono l’ordinamento giuridico che hanno una
gerarchia e ci possono essere comportamenti più o meno
importanti per cui le fonti del diritto sono gerarchicamente
elencate in base all’interesse che tutelano. Parlare delle fonti
significa parlare della gerarchia delle fonti. Gerarchia (diversa

15
importanza e rilevanza) del nostro ordinamento dove vi sono
miriadi di norme che non sono tutte nello stesso piano, per
cui in caso di contrasto ed antinomie prevale la superiore,
quella di grado superiore. Oggi vi sono norme non statuali
che si pongono sopra (comunitario ed internazionale) Le
norme statali sono primo Costituzione, legge ordinarie
dello Stato, regolamenti dello Stato, consuetudine .Tale
gerarchia risulta dall’art. 1 delle preleggi o disposizioni
preliminari, complesso di norme che non fa parte del C.C.
vigente del 1942 Vi sono nel codice civile le preleggi di 30
articoli che si occupano di temi di materie in generale del
diritto e sono regole sulle fonti sull’interpretazione sul diritto
internazionale. Le preleggi sono ancora oggi importanti per le
fonti e l’interpretazione. Si dice che la norma che regola le
fonti delle preleggi (art.1) pecca per difetto in quanto non
prevede la costituzione (scritte prima le preleggi) pecca pure
per eccesso in quanto cita le norme corporative, che
concepivano lo stato fondato mediante corporazioni (tipiche
fasciste) sciolte con la caduta del fascismo. Il codice
rappresenta il periodo in cui è stato fatto cioè periodo
fascista 1942 quando esistevano le corporazioni. IL diritto
che vige ed opera in Italia è un diritto che viene da enti forze
che si collocano in una dimensione europea. Oggi non si può
pensare di operare in ambito locale, un giurista moderno oggi
nel 2000 non si può limitare a ciò si deve aprire all’Europa e
al diritto internazionale, per cui il discorso sulle fonti va
rivisto alla luce di tutto questo, si deve vedere quale è il
rapporto tra le fonti interne e quelle europee ed
internazionali.

LEZIONE 6

Le fonti interne la più importante è la Costituzione, che


rappresenta un punto fondamentale di riferimento, contiene
norme di vario tipo di organizzazione, Parlamento, Presidente
Repubblica Corte costituzionale ect ect Accanto a norme di

16
organizzazione contiene regole che più da vicino riguardano i
privatisti quali le norme di principi e di immediata
applicabilità tra i privati. Nel 1950 vi era l’idea che la
costituzione avesse solo norme organizzative e
programmatiche aventi questa caratteristica tipica, e quindi
non immediatamente utilizzabili dal giudice per risolvere una
causa una controversia. Oggi si è dimostrato che anche nella
costituzione vi sono norme immediatamente applicabili es
art.36 tutti i lavoratori devono avere un salario degno per la
famiglia ect.. è una norma immediatamente operativa per i
privati stessa cosa vale per altre norme cost. che hanno la
immediata applicabilità tra i privati. Art 29-30-31 famiglia, 41
iniziativa privata 42 proprietà, 32 diritto salute. Principi
fondamentali 3 uguaglianza 2 diritti della persona tutte
norme che afferiscono al diritto privato. Oggi per esempio se
si studia diritto di famiglia non si guarda solo il codice civile
ma i principi della materia vanno tratti dalla costituzione. Il
diritto aspira ad essere certo ma spesso non è facile per via
di diverse interpretazioni per via della lingua. Il compito del
giurista è proprio quello della esatta interpretazione, per cui
se ci sono più significati uno dei criteri fondamentali è quello
di adottare una interpretazione fedele alla costituzione
coerente con essa (essendo la fonte sovraordinata
gerarchicamente). Nel caso dell’art. 2 della Costituzione Si
ritiene come valore fondamentale la persona con i suoi diritti
ed i suoi valori. Art. 3 contiene il principio di eguaglianza
dove nel 1 comma si ha l’aspetto di eguaglianza formale,
dove dice che tutti i cittadini sono uguali. Nel 2 comma vi è
l’aspetto sostanziale e dice che lo stato deve rimuovere gli
ostacoli che di fatto non garantiscano la eguaglianza. Dopo la
Costituzione nella gerarchia interna allo stato abbiamo la
legge ordinaria che va proposta discussa approvata
pubblicata periodo vacatio legis (15 giorni) ed entrata in
vigore. Poi vi sono atti aventi forza di legge che provengono
dal governo e cioè il Decreto legge che dopo 60 gg deve
essere approvato dal Parlamento Anche il Decreto legislativo
fatto dal governo su delega del Parlamento è un atto avente
forza di legge (pag.22 Torrente). I codici, civile, penale

17
procedura civile e penale non sono altro che di un insieme di
leggi ordinarie il codice è una legge ordinaria ampia
sistematica. Il civile consta di 6 libri che svariano su problemi
di tutta la società. Quello vigente ora è stato preparato nel
periodo fascista ed è entrato in vigore nel 1942 ed è il frutto
di una lunga evoluzione storica del codice del 1865 che è
debitore del codice francese napoleonico del 1804 che è il
primo codice dell’età della modernità, frutto del
giusnaturalismo del 700. I paesi del civil law (Europa
continentale) hanno fonti scritte, il common law (GBR ed USA
o Scandinavia) non ha codificazioni e redazioni scritte. Già il
codice del 1804 contiene la disciplina di istituti che ancora
oggi sono previsti es. contratto e proprietà. 1 garante della
libertà dei traffici, tutelare il commercio i traffici ed il
contratto è lo strumento principe del modo imprenditoriale il
2 la tutela della proprietà privata cioè tutela di sfruttare i
latifondi (prima) ora le ricchezze (con l’evoluzione della
società) non sono più immobiliari ma mobiliari i titolari di
imprese a base delle quali c’è l’azionariato. Il codice 1865
(tecnicamente ben redatto, sistematico e garante di tutti i
valori fondamentali anzidetti) è una traduzione del codice
francese del 1804. Il codice del 1804 era individualistica si
avverte in seguito la esigenza di tutelare i gruppi le
associazioni che il nuovo codice del 42 prevede. I lavori
preparatori iniziano verso il 1910 e durano molto tempo in
quanto un codice non si prepara facilmente fino ad arrivare al
1942 . E’ un codice più ampio di quelli del800, vi sono
materie nuove disciplinate quali i gruppi, la famiglia, le
imprese sono cose nuove .Nei libri 3 e 4 del C.C. che
disciplina i contratti e la proprietà vorrebbe essere una sintesi
con quelli di prima codice 800 ed il nuovo ed al riguardo
nell’ambito del libro 4 che si occupa del contratto l’art. 1339
si occupa del contratto in modo nuovo, è una disposizione
nuova non prevista dal vecchio codice e supera i valori
dell’individualismo del vecchio codice e dice che le parti
quando si stipula un contratto sono libere nello stabilire il
prezzo, a meno che non vi sia una norma inderogabile che
stabilisce un prezzo sociale, avviene un meccanismo

18
automatico di clausola imposta per legge. Oggi questo
discorso sembra strano in quanto abbiamo un mercato
troppo libero, senza regole, non si capisce bene questo
aspetto che impone per legge una clausola che impone un
prezzo sociale, però nel 1942 era una cosa del tutto
innovativa rispetto al codice del 800, e fino a 10 anni fa i
canoni di locazione (equo canone e il prezzo della benzina era
regolato per legge limitando l’autonomia privata
nell’interesse generale).

LEZIONE 7

Fino agli anni 60 – 70 si doveva conoscer necessariamente il


C.C. il privatista oggi non si può limitare a fare ciò. Dal 70 in
poi il Parlamento ha emanato tante l. speciali che si occupano
di diritto privato es famiglia oggi si deve andare oltre al libro
I ma si devono conoscere tante altre leggi speciali estranee
al codice. Altro es. è la proprietà che oggi ha l’80% in leggi
speciali al di fuori dal codice. Pertanto si è verificato un
processo di decodificazione del diritto privato, che significa
che non c’è più il solo C.C. ma ci sono le leggi speciali.
Speciale è un termine improprio in quanto non è che il C.C. è
generale e le altre sono speciali non è così in quanto le leggi
hanno tutto in se stesse. Queste leggi sono spesso emanate
in tempi a noi più vicini e quindi leggi che in qualche modo
tengono conto dei nuovi bisogni ed interessi che la società ha
sono più attuali di quelle del C.C. che ha legge che derivano
dal diritto romano. Il C.C. è anteriore alla Costituzione a
differenza di quelle speciali che sono attuative dei valori e
principi costituzionali in quanto fatte dopo la Costituzione.
Più in basso nella gerarchia abbiamo i Regolamenti interni
non comunitari e sono una norma che proviene dalla pubblica
amministrazione in quanto titolare del potere esecutivo ha il
compito di emanare norme attuative delle leggi di gradi
superiore i cosiddetti regolamenti di esecuzione della legge
oppure ci sono Regolamenti degli Uffici o Regolamenti
indipendenti.

19
Ultimo gradino delle fonti sono gli usi e consuetudini, che
sono fonti non scritte a differenza. Di tutte quelle di cui
abbiamo parlato finora. I common law privilegiano gli usi noi
sono all’ultimo gradino. Ricorre un uso quando una data
comunità adotta di fatto in modo costante ed uniforme un
comportamento che incida interessi giuridici rilevanti. Non c’è
una regola scritta ma spontaneamente in ambito sociale un
comportamento. Quando si constata ciò diremo che vi è un
uso obbligatorio che deve essere tenuto da tutti in quanto
diventa giuridico. L’uso va distinto dalla prassi sociale es
regali per natale che non è giuridico in quanto non incide su
interessi della società importanti. Es. materia del leasing che
oggi è praticato non ha in Italia una l. scritta per cui diventa
un uso a cui si applica l’accordo fra le parti. Abbiamo usi
contra legem. Preter legem, secundum legem. Contro legge
però trattandosi di norma derogabile è ammesso, cioè
contratto fatto in modo valido ma non previsto da legge va
bene. Come si fa a conoscere un uso? Non è facile in quanto
non vi sono le gazzette. Vi sono le camere di commercio a
livello provinciale ed il ministero dell’industria a livello
nazionale. Ciò non ha valore assoluto ma solo scopo
informativo. Un uso così come nasce spontaneamente può
morire allo stesso modo se la società non lo sente più di
attuare, si dice desuetudine.Oltre alle fonti interne ci sono le
fonti sovrastatali ed in primo luogo le fonti comunitarie. Negli
anni 50 si sottoscrisse il CECA, EURATOM e CEE trattati
specifici che si occupavano di determinate materie es ceca
carbonio ed atomica ora si occupa la CE. La CEE era la più
importante si orientava verso l’ampliamento geografico
comprendendo oggi 25 – 26 paesi. Oltre all’ampliamento
geografico si ha avuto ampliamento di competenze oggi una
e si è persa con trattato Maastricht e non solo si è proceduto
ad un continuo ampliamento della CE che prima era solo
economica oggi non è più così oggi la UE ha competenze che
riguarda tutte le materie. Ancora non può normare in materia
di difesa giustizia e politica estera il resto può fare tutto
soprattutto in materia di d. privato. Con Maastricht del 92 la
CE è stata affiancata dalla UE sono due comunità distinte.

20
Con Roma 2007 ci sarà una unica comunità disciplinati dal
TCE Roma 57, ed accanto c’è il TUE anni 90 si occupa dell’UE
che si occupa di tutte quelle materie di cui non si occupa la
CE (politica estera, giustizia, difesa) Stesso discorso vale per
la proprietà privata avuto riguardo alla funzione sociale che la
stessa deve tutelare.

LEZIONE 8

Il processo giuridico dagli anni 50 ad oggi è passato piano


piano con successivi trattati con competenze nuove per CE
che con il Trattato di Roma recentemente sottoscritto non
ancora entrato in vigore se ne parlerà nel 2007 in quanto ha
bisogno della ratifica di tutti gli stati che lo hanno sottoscritto
(in Italia è in corso) in alcuni stati il trattato è stato
sottoposto a referendum popolare. E’ un trattato diverso
degli altri in quanto contiene la Costituzione europea ed è un
evento storico politico importante, per cui si è deciso di
consultare il popolo o di fare una legge costituzionale. Questa
costituzione sarà divisa in 3 parti una 1 parte si occupa delle
istituzioni comunitari disciplinerà il parlamento europeo corte
giustizia, banca centrale europea : la 2 parte conterrà un
elenco dei diritti fondamentali dell’uomo e della persona cosa
che è già stata approvata nel trattato di Nizza carta che
costituisce un punto di riferimento dei diritti fondamentali
dell’uomo e della persona che tiene conto della tecnologia e
va oltre i diritti già sanciti precedentemente 800-900, guarda
ai diritti dell’uomo della terza generazione, in materia di
ambiente, di privacy ,biotecnologie. La carta di Nizza non è
ancora entrata in vigore e lo farà con la costituzione europea.
La corte di Giustizia europea ha posto a fondamento la carta
di Nizza nonostante ancora non sia vigente. La corte di
Giustizia emana sentenze in svariate materie e svolge una
funzione non simile a quella dei nostri giudici che devono
interpretare ma può fare diritto, nuove regole ed usa la carta
di Nizza in determinate sue pronunzie nonostante non sia
ancora in vigore. La 3 parte della cost. si occuperà delle

21
politiche comunitarie. Le fonti di diritto comunitario, bisogna
prima definire che le norme non vengono approvate dal
Parlamento ma anche del consiglio costituito dai capi di stato
di ogni stato membro. Ciò ha fatto dubitare della reale
democraticità perché mentre il parlamento è
democraticamente eletto il consiglio non è composto da
persone elette dal popolo, anche se godono della fiducia del
parlamento. Non sono però rappresentate in alcun modo le
minoranze perché i capi sono sempre maggioranza, per cui la
popolazione piena e quindi anche la minoranza non è
presente in questo modo, da qui il processo pecca di
democraticità, vi è un deficit. Perché si è adottato tale
sistema? Perché i vari stati non hanno voluto delegare per
intero la sovranità al parlamento come dovrebbe realmente
essere, per cui vi è una ragione politica vera e propria che
sta dietro. Tale procedura è chiamata di codecisione. In altri
casi la decisione spetta al solo consiglio per cui è ancora più
grave il problema del deficit democratico, si attua la
procedura di cooperazione o consultazione del parlamento.
Con la costituzione la procedura di codecisione sarà la sola
prevalente. Le fonti di diritto comunitario vi è una gerarchia
consente di distinguere le norme primarie dalle secondarie 1
TCE –TUE, 2 sono i regolamenti e le direttive. Fonti primarie-
i Trattati- Contengono norme di organizzazione che
strutturano la comunità individuando le competenze.
Contengono anche norme di principio aventi portata generale
fondando i valori dell’ordinamento. Es se si vuole conoscere
quali sono i principi del diritto ambientale nei trattati si
trovano. Ci sono norme direttamente applicate nel privato e
utilizzabili dai giudici in giudizio sono diritto di stabilimento,
stabilirsi dove si vuole nella CE. Da dove si evince che c’è la
gerarchia tra primarie e secondarie? La corte di Giustizia che
ha sede a Lussemburgo, ha anche il compito di controllare la
conformità di legittimità coi trattati è come la nostra corte
costituzionale che opera su richiesta dei giudici. Se la corte di
Giustizia può annullare una direttiva o regolamento che non è
conforme ai trattati significa che i trattati sono superiori ai
regolamenti ed alle direttive. Regolamento è una norma

22
avente portata generale ed astratta che ha valenza esecutiva
in tutta Europa. Una volta approvato si ha un diritto privato
uniforme per tutti i cittadini europei. Una legge uguale per
tutti i cittadini europei. La direttiva è pure una norma ma non
è rivolta a tutti i cittadini bensì è rivolta agli stati membri
affinché emanino all’interno una legge che dia attuazione alla
direttiva stessa, non contiene una disciplina operativa ma
degli scopi da raggiungere, attraverso una normativa che
attui la direttiva cioè la direttiva si dice va recepita necessita
una legge di recepimento. In Italia il meccanismo è quello
della legge comunitaria e cioè il nostro parlamento approva
una legge comunitaria ove vengono recepite tutte le direttive
emanate dalla CE che sono centinaia annue. Es l’ambiente è
per 80% recepito da direttive circa 250 emanate dalla CE. Il
recepimento in legge avviene tramite un Decreto Legislativo
detto di recepimento. Vi sono direttive generiche e direttive
dettagliate. Originariamente erano a contenuto generico a
differenza dei regolamenti che sono dettagliati, con al
direttiva non si realizza un diritto uniforme come per i
regolamenti ma si realizza un avvicinamento di tutti gli stati
membri che la recepiranno non in un modo uguale ma al
massimo simile non si avrà una unificazione del diritto ma un
avvicinamento e ciò accade quando si ha a che fare con
direttive generiche. Le direttive dettagliate sono sempre
direttive ma che contengono una disciplina particolareggiata
di una materia che potrebbe essere idonea a regolamentare
determinati ambiti, per cui non entra in vigore si deve
sempre recepire, ma non si fa altro in questi casi di fare delle
leggi fotocopia, non c’è discrezionalità. In questi ultimi anni è
questo ciò che si sta verificando. Perché allora non si è fatto
un regolamento e si fa una direttiva? Risposta è politica in
quanto la direttiva entrando in vigore non prima di due anni
si consente agli stati di adeguarsi a differenza dei
regolamenti che entrano in vigore subito.

LEZIONE 9

23
Se lo stato emana la legge in ritardo essendo obbligati l’art.
10 del TUE recita al riguardo che non devono apporre alcun
ostacolo alla cooperazione non è facoltativa o discrezionale la
cosa è un obbligo. Si riteneva che il parlamento fosse il
massimo della sovranità popolare oggi non è così deve
sottostare alla comunità europea, la sovranità piena non c’è
più. Se non emana proprio la legge lo stato può essere
denunziato ed essere condannato a fare la legge di
recepimento. (novità, quando mai uno stato poteva essere
condannato) Altra conseguenza che riguarda direttamente i
cittadini nella sostanza lo stato causa un danno ai cittadini
che maturavano un nuovo diritto, non consentendo agli stessi
di fruire dei diritti della direttiva e consente ai cittadini di
richiedere un risarcimento dei danni allo stato inadempiente
(altra novità rivoluzionaria) rivolgendosi al proprio giudice
nazionale. Ritornando al rapporto gerarchico, in caso di
conflitto tra norme comunitarie e norme interne bisogna
distinguere quelle immediatamente applicabili e quelle non
immediatamente applicabili. Nel caso di un regolamento
comunitario ed una interna, mentre originariamente si
prevaleva la fonte interna oggi prevale la norma comunitaria.
(altra portata rivoluzionaria in quanto il giudice italiano ha
come riferimento la legge dello stato per cui ora per la prima
volta non sono più soggetti alla legge e non è tenuto a
rivolgersi alla corte per chiarimenti ma può e deve
procedere) Da dove risulta tutto ciò? Purtroppo allo stato
attuale non c’è un riferimento al riguardo si auspica che
avvenga un chiarimento, l’unico riferimento è dato dalla
giurisprudenza delle corti sia italiana che di Giustizia. Il
riferimento è il nostro art 11 della costituzione. Fu posto a
suo tempo pensando alle nazioni unite ma la corte ha
applicato ciò alla comunità europea grazie alla quale non si
sono più verificate guerre da quando essa esiste (prima tutti i
focolai nascevano in Europa) La corte di giustizia si fonda
sull’art. 10 dei trattati come anzidetto ove si dice che il diritto
comunitario prevale al diritto interno. La legge va quindi
disapplicata non abrogata in quanto abrogata significa che
non esiste più è cancellata. Disapplicazione della legge

24
significa che il giudice deve applicare il regolamento europeo,
ma se il regolamento viene abrogato la legge disapplicata
può tornare quindi vigente. Se il regolamento comunitario
contrasta con la nostra costituzione cosa succede? La corte
costituzionale ha detto che si deve distinguere se si tratta di
norme che non devono toccare però i principi fondamentali
della nostra costituzione che prevalgono sempre. Dagli anni
90 in poi si è detto chiaramente che le norme comunitarie
prevalgono con la costituzione, salvando i valori
fondamentali. La corte non è però mai intervenuta a
salvaguardare concretamente a difendere i valori
costituzionali. Secondo alcuni la corte non può intervenire su
leggi non dello stato quindi sui regolamenti non ha potere.
Non è mai intervenuta in nessun modo anche in ragione del
fatto che il problema non si pone poiché la CE tutela già lei
direttamente i valori fondamentali dell’uomo e della persona.
(carta di Nizza). In conclusione il diritto comunitario prevale
sempre sul diritto interno.

LEZIONE 10

Interpretazione. Le norme vanno osservate attuate o fatte


osservare, ma è necessario che la norma sia conosciuta ai
fini della sua osservanza. Vuol dire dal punto di vista tecnico
interpretare (conoscere la norma, attraverso un processo
attraverso il quale si da un significato alla regola) La norma
ha una forma ed una sostanza, che è scritta con insieme di
parole che formano una proposizione che vanno lette e
cercare di capire cosa vogliono dire. La interpretazione può
anche essere fatta dal comune cittadino, ma ciò è difficile per
via del linguaggio tecnico usato ed in una situazione attuale
dove vige il caos legislativo totale è una cosa impossibile.
Può essere di tipo giudiziale fatta dal giudice per emanare
una sentenza per cui deve interpretare una legge che è
tenuto a conoscere. Il giudice interpreta le legge e la applica
solo nella causa che gli interessa. Oggi vi è una valenza
particolare a tale fenomeno che forma la cosiddetta
giurisprudenza. Oggi un bravo avvocato infatti deve

25
conoscere tali orientamenti, non solo le leggi. E’ importante
che l’avvocato sappia l’orientamento dei giudici, soprattutto
della cassazione (massimo grado della giurisprudenza).
L’interpretazione può proveniva anche dalla dottrina cioè di
studiosi che si occupano non solo della didattica ma anche di
fare ricerca e studiare e proporre interpretazione alle leggi.
Tali proposte non sono assolutamente vincolanti. Può essere
autentica cioè fatta dallo stesso legislatore, che in un
secondo tempo interviene con una nuova legge che chiarisce
la prima scritta male, è una ipotesi rara. La legge di
interpretazione autentica ha efficacia retroattiva (novità) in
quanto ha lo scopo di chiarire una legge vigente (va contro
uno dei principi fondamentali della persona cioè il valore
retroattivo). Come si fa ad interpretare una legge? Quali
sono le tecniche che sono il compito principale del giurista? Si
parte dall’art.12 delle preleggi (disposizioni preliminari del
codice civile) che si occupano di temi di carattere generale.
Si tratta di una norma incompleta ed il discorso va oltre
l’art,12 che dice “nell’interpretare una legge si deve attribuire
il significato più palese delle parole” Tutte le norme hanno un
momento logico formale che inizialmente è una espressione
del linguaggio, per cui si deve inizialmente osservare il
significato letterale delle parole. E’ questo il criterio lessicale
o formale. Tale criterio è fondamentale ma non è l’unico
criterio soddisfacente. Il diritto in merito al momento logico
sostanziale sappiamo che la norma ha lo scopo di soddisfare
interessi della società, umani giuridicamente rilevanti. Altra
considerazione è quella che nel momento in cui consideriamo
un testo lo stesso non presenta mai lo stesso significato, vale
anche nel linguaggio comune. La legge è composta da un
insieme di parole, dalla connessione risulterà che il significato
finale non è mai uno solo ed ecco la funzione del giurista che
ha il compito di scegliere quali dei vari significati scegliere tra
le più di una. Bisogna scegliere considerando altri elementi
extratestuali e quindi sostanziali. L’art.12 nel 1 comma
aggiunge quanto detto, tenere conto della intenzione del
legislatore, ricorrendo ad un dato diverso, cosa è la
intenzione di cui parla art.12. Fa riferimento ad un momento

26
di tipo volontaristico, è uguale alla parola volontà. E’ una
concezione che giudica il d. quale valore reale soggettivo, ed
è oggi non accolta non essendo funzionale al d. vigente. Vuol
dire che norme dipendono dalla volontà di un solo soggetto
che detenendo il potere ordina cosa fare, Ciò oggi non è
consentita tale impostazione individualistica poiché superata.
Occorre distinguere l’imperativismo cioè la formulazione in
termini volontaristici di comando di una regola
dall’individualismo inteso come assolutismo. L’imperativismo
è il modo come viene formulata la regola, non c’entra con la
sostanza. Oggi per applicare le norme ci vuole la
approvazione dei due rami del Parlamento ed una volta fatto
ciò non possiamo dire che la legge è volontà dei parlamentari
che l’hanno votata in quanto col sistema della maggioranza si
vota per ordine di partito e non conoscono tutte le leggi che
approvano per cui se non conoscono come possono volere,
una cosa che non si conosce. Intenzione del legislatore non
significa volontà di chi l’ha approvata (altro motivo per cui
l’individualismo oggi non vale), Intenzione oggi va intesa in
senso oggettivo va intesa come ratio legis che è la tutela
degli interessi rilevanti e tutelati, il comportamento che si
deve tenere. Si tratta di interessi non di un singolo ma della
società. Ecco il momento extratestuale oggettivo che sono gli
interessi di cui tenere conto per interpretare una legge. Il
giurista dovendo rispettare la legge significa che non deve
andare oltre il significato delle parole, non è un politico
infatti. Oggi le leggi sono scritte male, contraddittorie,
confuse, complicate per cui ci sono tante interpretazioni,
bisogna scegliere il significato più sostanziale più giusto. Ci
sono altri criteri da tenere in considerazione che ci
consentono di fare tale lavoro. Sono criteri elaborati dalla
dottrina i cui più importanti sono lo storico, sociologico e
sistematico.

LEZIONE 11

Criterio storico, cosa si intende. 1- è il riferimento dei


precedenti legislativi, che in passato ha avuto una diversa

27
regolamentazione. Es. proprietà prima era disciplinata
diversamente e la conoscenza di tale disciplina è utile per
capire la evoluzione che si è avuta negli anni e ciò è utile per
capire la legge attuale. In 2 luogo criterio. Storico vuol dire
utilizzare i lavori preparatori, cioè i disegni di legge cioè le
proposte che possono essere anche dei cittadini che
discutono, facendo dei verbali che sono utili per capire come
si arriva alla emanazione della legge. Tra i lavori preparatori
che spesso contrastano con il testo di legge è chiaro che
prevale questo ultimo 3- cosa vuol dire criterio. Storico
conoscere la storia, che ci fa capire la evoluzione della
società. Criterio Sociologico, vuol dire che il sociologo
studia come la società vive come si comportano, studia i
fenomeni sociali le regola praticate effettivamente. Il giurista
studia come la società deve vivere (il dover essere) il suo
compito è quello di realizzare il miglioramento della società.
Il giudice non può prescindere da conoscer però di come i
consociati si comportano per cui il giuridico è anche un pò
sociologo anche se sono cose diverse e non coincidono
assolutamente. Lo storico ha una prospettiva diacronica in
tempo storico il sociologo è sincronico studia il fatto attuale
ed entrambi sono propedeuci per il giurista che è un pò
storico e un pò sociologo. Criterio sistematico è un criterio
ordinato e razionale di norme il diritto come sistema. Se ciò è
vero si deve supporre che il legislatore utilizzi le parole della
legge con il loro vero significato es. termine bene mobile o
immobile significa che quando lo usa significa sempre la
stessa cosa, se no si crea confusione e si impazzisce. E’
importante per la dottrina che lo stesso termine usato abbia
lo stesso significato, il compito del giurista è
prevalentemente sistematico, mettere a confronto le norme,
capire anche il significato di una parola. La dottrina è
necessariamente sistematica. Chi si ferma alla lettera della
legge è uno che di diritto ne capisce ben poco, bisogna
tenere conto di tutto l’ordinamento prima di arrivare ad una
conclusione. Negli ultimi due decenni però tale sistema è
entrato in crisi, per cui anche la dottrina, in quanto oggi c’è
poca razionalità ed ordine poco di sistematicità. Non ci si può

28
scontrare con un legislatore. Incompetente e disordinato
come il nostro in quanto alla fine prevale sempre il testo.
Oggi non ci resta che osservare ed affermare ciò. Troppe
leggi, romanziere fa leggi lunghe articolate 1 art ha 580
commi nella ultima finanziaria, c’è molta confusione, per cui
si entra in crisi col criterio, sistematico. Prima i testi venivano
redatti in Università in modo preciso, oggi non è più così.
Oggi si arriva ad affermare che il diritto è morto (IRTI – Il
Nichilismo giuridico). Il legislatore Comunitario è si prolisso
ma sta più attento alle parole che usa ed addirittura specifica
le parole che usa cosa si intende , le spiega semplificando il
lavoro del giurista. La logica sistemica che è propria delle
scienze matematiche ha dimostrato che anche nelle scienze
esatte non esiste più un ordine perfetto anche in mondi che
non sono umani, i sistemi ora mai sono aperti, ci sono
sempre delle eccezioni anche in Fisica e Chimica. L’uomo che
è imperfetto per natura significa che a maggior ragione
trattando di diritto che è una creatura umana significa
ammettere imperfezioni. Nonostante tutto bisogna avere
fiducia nel medito sistematico che ha ancora un senso ed
anche dei limiti che si possono cogliere dal codice, Es. il bene
giuridico libro 3 C.C. art 810 sono beni le cose che possono
formare oggetto di diritto Come va intesa la parola bene?
Cose materiali mobile ed immobili per 810. Nell’art 2740 C.C.
si parla di tutti i propri bene con cui il creditore fa fronte al
debitore. Bene qua vuole dire anche diritti di credito e quindi
anche cosa immateriali

LEZIONE 12

Si può verificare che uno stesso testo in tempi diversi


assume un significato diverso, perché i tempi si evolvono.
L’importante è che le risposte che il giurista da tramite la
interpretazione più congrua deve sempre tenere conto degli
interessi tutelati e riconosciuti dalla società siano tutelati. E’
questa la interpretazione evolutiva, che tiene conto dei tempi
che cambiano. Bisogna distinguere tra interpretazione
dichiarativa e correttiva estensiva e restrittiva. Si adotta il

29
significato più ampio possibile quando il fatto lo consente e
quando si procede in modo inverso si avrà la restrittiva, si
analizza sempre il dato formale con il dato sostanziale e di
volta in volta si trova la soluzione. La interpretazione
dichiarativa sembra fare supporre che esistano norme che
non danno un margine più ampio o più stretto ma si fa capire
come se ci fosse un solo significato delle norme l’unico che si
dichiarerebbe. “In claris non sic interpretatio” è il caso della
inter. Dichiarativa che è molto rara a verificarsi. Ci può
essere un caso ove la legge manchi, non c’è una regola di
riferimento, per cui si crea una lacuna del diritto nel senso
che manca una norma precedente espressamente
manifestata, per cui bisogna rifarsi alla analogia oppure
rifarsi ai principi generali. Il procedimento analogico significa
riferirsi ad una norma che regola un caso simile o analogo
che presuppone sempre un legislatore razionale. Le preleggi
ci dicono quindi di attuare la regola analogica del caso simile
ed avremo un procedimento iuris ed uno legis. Non si può
mai applicare nel penale in quanto lederebbe uno dei principi
fondamentale tutelato dalla Costituzione e dai trattati
comunitari ove nessuno può essere punito se non ha posto in
essere un reato. Non esiste il reato per analogia. Tranne che
non si applichino delle norme nel penale che siano a
vantaggio del trasgressore. Se anche attraverso il rif.
Analogico non si può fare bisogna ricorrere ai principi
generali dell’ordinamento dello stato quindi sempre di leggi
dobbiamo parlare, che ricorrono quindi al criterio sistematico,
in quanto non ci sono dei principi elencati e si possono trarre
anche dalle altre leggi presupponendo un legislatore
razionale ed ordinato. Es. un principio generale ricavato da
un insieme di norme del C.C. è che la mala fede va punita la
buona fede va tutelata.
TEMATICHE PIU’ PRIVATISTICHE E TECNICHE.
1 capitolo è quello delle Situazioni giuridiche. Fatto ed
effetto sono le due parti della norma una mette in evidenza
gli interessi rilevanti l’altro è la risposta che il d. da. Di
questa risposta, dell’effetto ora dobbiamo parlare. In
particolare tratteremo le situazioni giuridiche in diritto privato

30
e si parte dalla idea che è una risposta dell’ordinamento. Le
possibili risposte che si danno sono tante e diverse noi
tratteremo solo le principali. Abbiamo una componente di
fatto (il comportamento) ed uno di valore (il motivo del
comportamento in base al valore). Ci sono 3 momenti:
1 Interesse 2 indice di valore 3 comportamento.
1-Interesse che l’ordinamento Tutela può essere o finale o
strumentale. Il finale è interesse alla conservazione
interesse, strumentale è interesse. A conseguire qualcosa.
Es. proprietari degli occhiali ho interesse a conservare i miei
occhiali, è un interesse, finale. Nel caso il soggetto deve
conseguire una cosa che non ha si ha un interesse
strumentale. Il soddisfacimento dell’interesse strumentale fa
nascere l’interesse finale che viene sempre dopo lo
strumentale che è funzionale al prodursi del finale. Questo
interesse viene tutelato e conservato attraverso un indice di
valore cioè una possibilità di agire o una necessità di agire.
Es proprietà. Interesse a conservare che si concretizza
tramite un potere di utilizzare o non gli occhiali per cui
questo potere è pieno di primo grado idoneo a soddisfare
l’interesse. Ci sono casi di possibilità di agire che non arriva
allo stesso risultato. Es diritto di credito. Comporta un
potere, del creditore, che non è idoneo a soddisfare
l’interesse che dipende dalla consegna del debitore, si ha un
potere più limitato di 2 grado. L’altro indice di valore, la
necessità, significa che si può avere come dovere come
obbligo come soggezione come onere. Il dovere (erga
omnes) ricorre in senso tecnico quando la legge prescrive
che tutti i consociati devono aver lo stesso comportamento
es. non uccidere. L’obbligo è pure una necessità di agire che
non grava su tutti ma solo su uno solo. La violazione del
dovere (nemen ledere) comporta responsabilità
extracontrattuale la violazione dell’obbligo responsabilità
contrattuale. Il dovere in privato ha sempre contenuto
negativo l’obbligo può essere negativo e positivo. Il dovere è
sempre negativo o omissivo l’obbligo può essere di fare e non
fare di dare e non dare.

31
LEZIONE 13

La soggezione in privato consiste in una situazione di pati,


di subire senza fare nulla, Indici di valore orientati verso il
potere indica cose positive nel caso di necessità indica cose
positive. La soggezione si distingue dall’obbligo che può
essere di fare o non fare la soggezione È un dover subire non
deve fare nulla ma poi si distingue ulteriormente dall’obbligo
in quanto l’esercizio dell’obbligo soddisfa l’interesse della
controparte mentre chi si trova in stato di soggezione Non
soddisfa la controparte. Ancora diverso dall’obbligo e dalla
soggezione È l’onere che viene accostato all’obbligo ma la
differenza è che l’onere è un obbligo di tipo condizionato. Es.
iscritti in giurisprudenza abbiamo esercitato un diritto ed
abbiamo dovuto pagare le tasse, non grava su tutti è un
onere in quanto le paghiamo a condizione che ci si iscrive alla
università e perché vogliamo esercitare un nostro diritto.
L’obbligo è per soddisfare un interesse altrui l’onere è posto
per soddisfare principalmente e prioritariamente un interesse
proprio, distinzione più chiara. In dottrina approfondendo il
discorso può essere trovato anche in modo diverso. L’onere è
un istituto usato anche in diritto processuale, chiarisce in
diritto deve dimostrare e provare la cosa di cui in
contenzioso.Ci sono casi dove però l’onere della prova spetta
al convenuto anziché all’attore. Il comportamento. Sempre il
comportamento che si identifica come possibile o necessario.
Si deve distinguere il comportamento del titolare
dell’’interesse ed il comportamento previsto è di un soggetto
diverso del titolare dell’interesse es. il debitore che ha
l’obbligo di eseguire la prestazione soddisfare l’interesse di
un comportamento di un soggetto diverso che è il creditore.
Studiare il diritto privato non è altro che la combinazione di
questi elementi base di cui si è detto e significa quindi
studiare le risposte che il diritto da. Le soggezioni giuridiche
che si presentano all’avvocato sono sempre complicate e va
detto che da un fatto deriva un complesso di cose. Es.
contratto di compravendita deriva l’obbligo per il venditore di
consegnare la cosa e deriva l’obbligo per il compratore di

32
pagare il prezzo. Deriva anche il trasferimento della
proprietà. Gli obblighi sono tutti connessi tra di loro. In
dottrina si tende a prospettare tra soggezione giuridica attiva
e passiva e si fa riferimento a situazioni fondate sul potere e
favorevoli di vantaggio e soggezioni giuridiche sfavorevoli
fondate sulla necessità . Il diritto di proprietà è fondato sul
potere, nel caso di credito c’è anche il potere che è di 2
grado. I diritti della persona es. alla vita, dovrebbero essere
caratterizzati da un potere soggezione giuridica
attiva=potere=diritto, nel caso del diritto della persona
questo diritto non è dato da un potere nel diritto alla vita ma
vi è un dovere erga omnes. Quindi il diritto alla vita non è
attivo Ci sono diritti senza potere, per cui si deve studiare
sempre la soggezione giuridica nel complessivo. Le varie
soggezioni giuridiche che tratteremo sono le più ricorrenti
dove i varie elementi si presentano 1 caso- soggezione
giuridica di tutela di valori della persona, in casi così abbiamo
un interesse di tipo finale cioè di conservare un interesse che
già si ha, e questo interesse viene tutelato attraverso la
previsione in capo agli omnes di interferire nel bene vita. Il
dovere grava su tutti. 2.caso- soggezione giuridica di tipo
proprietario caratterizzato da un interesse di tipo finale cioè
di conservare ciò che si ha e si ottiene attraverso un potere e
comportamento del titolare dell’interesse. Questo interesse
per essere garantito ha bisogno che gli omnes non possono
interferire e vi è quindi un dovere di non attentare i beni
altrui è un potere di agire ed un dovere degli omnes. Ci sono
leggi che impongono al proprietario di fare es. di tinteggiare
l’immobile ed altro. 3 caso è una soggezione giuridica di
credito-debito e si distingue dalle prime due in quanto ricorre
un interesse di tipo strumentale cioè l’interesse, di
conseguire una cos che non ha. Viene soddisfatto attraverso
un obbligo in capo ad un soggetto diverso dell’interesse, es. il
creditore ha intesse, che il debitore consegni la somma
dovuta. Ci sta anche il potere del creditore di richiedere il
dovuto al debitore è una proprietà di 2 grado. Si passa
sempre dal comportamento del debitore. Nella situazione. Di
credito debito ci stanno anche gli omnes che ha un suo

33
significato, es un creditore che ha diritto dal debitore ad
avere un ritratto ed è obbligato a fare ciò. Se un terzo
attenta la vita del debitore questi è tenuto a pagare lui il
debito del debitore? Fino a 20 anni fa la risposta era no
poiché non ne sapeva nulla. Oggi da tempo la Cassazione ha
chiarito che in capo agli omnes esiste un dovere di non
interferire nel rapporto tra creditore e debitore. Si tratta è
chiaro di limitarlo ad ipotesi specifiche non va esteso troppo e
la cassazione dice che ciò ricorre quando si tratta di cose
infungibili (insostituibili) perché diversamente ci sono gli
eredi che possono risarcire. Gli omnes hanno delle
responsabilità extracontrattuali ed hanno il dovere di non
interferire nei rapporti.

LEZIONE 14

4 – ipotesi soggezione giuridiche potestativa che ricorre


in presenza di un interesse avente natura strumentale che
viene soddisfatto nella proprietà di 1 grado davanti al
soggetto che è titolare e quindi anche soggetto del
comportamento. E’ una situazione diversa anche se presenta
momenti comuni sia al credito-debito che alla soggezione
giuridica proprietaria ove vige un interesse di tipo
strumentale e si avvicina alla situazione del potere di 1
grado, dove il titolare viene riconosciuto il suo interesse
ponendo in essere un comportamento idoneo a soddisfarlo. Il
comportamento del titolare dell’interesse ha di specifico il
fattore che è in grado di incidere nella sfera giuridica di un
altro soggetto che si trova in una sfera di soggezione (tipica
della situazione potestativa) .,cioè che non può fare nulla ad
evitare la situazione che si è venuta a creare.Vi è una
soggezione giuridica potestativa ove interviene un giudice ed
una ove il giudice non interviene Es.1 – vendita con patto
di riscatto. E’ un contratto dove vi è una clausola cioè quella
del riscatto appunto che consente al venditore che lo dichiara
entro un certo tempo di ritornare in possesso della cosa
venduta. In tali casi nasce una situazione potestativa ove il

34
venditore ha il potere di dichiarare di poter riscattare, non è
un obbligo, ma se lo dichiara ritorna ad esser proprietario
della cosa. Vi è un interesse che non è di tipo finale in quanto
vuole conseguire una cosa che è presso altri e ritorna
automaticamente proprietario (interesse strumentale). Il
soggetto passivo che è l’acquirente perde la proprietà della
cosa nel momento in cui il venditore dichiara di fare valere il
diritto di riscatto. L’acquirente è in uno stato di soggezione e
perde il diritto di proprietà davanti al riscatto. Non vi è in tali
casi bisogno di una sentenza del giudice e ricorre dinanzi ad
un interesse strumentale. 2- altro esempio è quando vi è il
controllo da parte del giudice. Ci sono due terreni, uno
intermedio ed accede direttamente alla via pubblica ed uno
detto intercluso che non accede alla via pubblica. Per tutelare
l’interesse del fondo intercluso il C.C. prevede che si possa
costituire un diritto di servitù, di passaggio in modo da
poter raggiungere la via pubblica, ciò avviene o con accordo
delle parti o con sentenza del giudice. Il soggetto attivo è il
fondo intercluso che ha un interesse che è a conseguire
qualcosa che non ha (strumentale) questo interesse viene
soddisfatto dal d. attribuendo al fondo intercluso un potere,
cioè quello di rivolgersi al giudice per avere una sentenza che
gli consenta di costituire la servitù. Il fondo intermedio non si
può opporre e deve subire (pati) certo il giudice seguirà una
linea.

LEZIONE 15

Altre soggezioni giuridiche diverse da queste 4 base, che


sono le più importanti ma c’è ne sono tante altre quali
aspettativa, status, all’interesse legittimo. L’aspettativa
soddisfa un interesse strumentale particolare si inserisce
nell’ambito di fatti a formazione progressiva o successiva,
che non si concludono in un momento preciso ma in
successivi stadi o momenti es. la fattispecie successoria, che
è a formazione successiva o progressiva, in fatti è necessario
che ci sia la vocazione, cioè la chiamata di un soggetto
(testamento) la morte di un soggetto (de cuius) ed

35
accettazione da parte dei chiamati che diventano eredi. Dopo
questi tre fatti la successione si completa e l’erede entrerà
giuridicamente a prendere parte piano piano cioè a
formazione progressiva della situazione del de cuis. Nel
momento in cui il de cuis ereditate agitur, muore si apre la
successione. L’aspettativa è tipica dei fatti che sono a
progressiva o successiva. Ricorrendo la vocazione ereditaria
ci sono dei potenziali eredi che non diventeranno tali se non
accettano la eredità ed il C.C. dice che ci sono 10 anni al
riguardo. Cosa succede per i beni in questa fase di attesa? Si
dice che ricorre una soggezioni giuridiche di aspettativa in
capo agli eredi potenziali che diventeranno tali solo dopo
avere accettato, per cui prima di accettare sono solo dei
titolari di una aspettativa ed hanno il dovere di conservare e
mantenere i beni fino a quando non sarà accettata. E’ una
situazione strumentale (conseguire una cosa che non hanno)
potrà essere soddisfatto a condizione che i beni non vadano
distrutti o alterarti per cui il d. da ai chiamati dei poteri
provvisori di amministrazione provvisoria dei beni del de cuis,
sono poteri giuridici che costituiscono l’aspettativa giuridica
che si distingue da quella generica (aspetto una eredità di cui
non sono certo) è una situazione attiva di vantaggio che ha
la particolarità di essere posta per conservare integra una
situazione di fatto .(conservare integra una situazione di
fatto).
Lo status è una situazione giuridica di cui si parla in tanti
sensi e si intende genericamente la qualità di un soggetto es.
studenti, docenti, lavoratori, imprenditori ect. A secondo
della qualità del soggetto ed indica un complesso di diritti ed
obblighi che fanno capo ad un soggetto che ha una qualità. E’
una formula riassuntiva di soggettività giuridica semplici ed
usato in questo modo il termine status significa limitarsi ad
una portata descrittiva e riassuntiva non ha un suo significato
proprio e diverso tranne quello di riassumere quanto esiste
già. Un ulteriore significato del termine come soggettività
giuridica indica una cosa diversa e cioè ci si riferisce agli
status del diritto di famiglia, es. coniuge, figlio legittimo ect a
cui il 1 libro del C.C. si riferisce. Questi status familiari si

36
distinguono in quanto presentano una doppia tutela tipica dei
d. assoluti e relativi es. figlio legittimo che ha nei confronti
dei genitori doveri ed obblighi così come i genitori hanno
viceversa i loro doveri ed obblighi. Questi d. hanno natura
relativa non d, di credito, (sono simili) ma vi è un soggetto
attivo ed uno passivo vi sono titolari di obblighi e doveri. La
posizione del figlio non si coglie solo come relativa (solo
doveri ed obblighi) ma ha anche una situazione assoluta che
vale erga omnes infatti il figlio naturale non legittimo può
fare ricorso per essere riconosciuto dai genitori in modo
assoluto in ambito sociale. Tale azione si può fare anche se i
genitori non sono vivi ed è la prova di ottenimento di uno
status che è doppiamente tutelato relativa (rapporto con i
genitori) assoluta (in ambito sociale erga omnes). Gli stati di
d. familiare si differenziano perché hanno una doppia tutela
che gli altri status non hanno (lavoratore, studente,
docente). Col diritto comunitario queste posizioni si stanno
rivalutando in riferimento alla posizione del consumatore, che
è specificato chi deve essere, ha un suo status che deriva
dalla normativa comunitaria. Non vi è una doppia tutela
come gli status familiari. L’interesse legittimo, è una
soggettività giuridica tipica del diritto amministrativo,
interesse legittimo è una soggettività giuridica vera e propria
che si distingue dal diritto soggettivo. La fondamentale
distinzione sta che mentre nel caso del diritto soggettivo
ricorre una tutela immediata nel 2 caso è mediata ed
indirettamente è del privato, in quanto principalmente vi è la
tutela dello stato. Es. concorso pubblico, normato da un
interesse generale che sta a fondamento dei concorsi così
come coloro che hanno presentato domanda hanno interesse
che si rispettino le norme poste ma questo interesse che non
è tutelato in modo diretto ma è mediato da regole generale
questo è un interesse legittimo, che si manifesta un potere di
rivolgersi al giudice in caso di inadempienza per fare valere il
proprio interesse legittimo. La distinzione tra diritto
soggettivo ed interesse l. tipica solo del diritto italiano, è’
prevista dalla Costituzione fonda la divisione della
giurisprudenza che diceva che nel caso di interesse legittimo

37
ci si rivolgerà alla giustizia amministrativa nel caso di diritto
soggettivo (TAR, CGA) ci si rivolgerà al giudice ordinario.
(tribunale, corte appello, cassazione)

LEZIONE 16

Il Soggetto Giuridico. per cercare di definire il soggetto


bisogna partire dalla norma giuridica tutti i soggetti giuridici
derivano dalla norma giuridica che in quanto regola di
condotta consiste in un fatto (interessi) ed un effetto
(risposta al problema di interessi) a fondamento della quale
vi sono gli interessi da tutelare ed il titolare di questi interessi
è il soggetto che nella norma può essere un altro soggetto
che non è il titolare ed è chi ha un comportamento giuridico,
una condotta una azione umana che prevede un soggetto che
la compia. Il soggetto previsto in questo effetto
(comportamento) può coincidere con il titolare degli interessi
come non può coincidere. Es, nella proprietà coincide con lo
stesso soggetto sia titolare di interesse sia come soggetto
dell’effetto giuridico. Non è sempre così come ad es. nel
credito debito dove vi è un creditore (soggetto di interesse)
ed un debitore (soggetto del comportamento). Quest’ultimo
non è una costante della norma in quanto può anche
mancare nel fatto ( la prima parte della norma) es.
situazione data da evento della natura alluvione (fatto), può
non esserci un soggetto del comportamento. Da quanto detto
si comprende che il più importante soggetto è quello
dell’interesse tutelato ed è presente anche nella ipotesi che il
fatto non è costituito da un comportamento ripeto es. caso di
alluvione. Il soggetto dell’interesse c’è sempre ed è presente
spesso nello effetto giuridico. Quindi il dato costante della
norma giuridica è la presenza di un interesse ed il relativo
portatore (soggetto giuridico) Questa definizione è coerente
con la definizione classica derivante dalla pandettistica
dell’800 che deve essere oggi aggiornata ed arricchita alla
luce della evoluzione sia dell’ordinamento che della dottrina.
Si tratta di evidenziare adesso che un soggetto portatore

38
dell’interesse evidenziato dal fatto e tutelato nell’interesse è
una cosa molto astratta che potrebbe andare pure bene ma
non è soddisfacente in quanto troppo astratta e generale per
cui sono definizioni che vanno bene in teoria ma non riescono
a spiegare bene il fenomeno. Oggi non si può limitare a
quanto detto bisogna inserirla nel sociale e tenere conto del
nostro ordinamento in contesto storico sociale. Si deve
evidenziare al passaggio del soggetto alla persona che è u
termine che indica l’essere vivente. La differenza sta,
indicando essere vivente anche la donna e l’omosessuale,
tenendo conto del fatto che siamo nell’800 quando si parla di
soggetto i cui interessi erano tutelati dai contratti e dalla
proprietà a cui si ispirano i codici dell’800 il COD napoleonico
ed il codice del 1865 il cui riferimento era l’homo
economicus. Oggi tale concezione è superata con l’avvento
dello stato interventista del 900 che tiene conto delle fasce
più deboli ed interviene nei rapporti sociali allo scopo di
riequilibrare i rapporti sociali porta ad una nuova idea del
soggetto parlando di persona come fa la nostra Costituzione
nell’art. 2 ove si ha a fondamento la persona non più
considerata in astratto ma in concreto portatore di valori non
economici quali l’ambiente la libertà la natura i nuovi valori
che nell’800 non erano presi in considerazione, valori non
patrimoniali. Nel 900 non ci si occupa più solo da contratti e
proprietà oggi c’è un diritto privato patrimoniale ed un diritto
non patrimoniale, che viene fuori nella seconda metà del
900: La carta europea dei diritti dell’uomo di Nizza 2000 è
fondata sui valori fondamentali della persona intesa in senso
concreto e non più astratto come prima. La uguaglianza
formale (tutti uguali) che è un cardine del nostro
ordinamento non è che è sbagliato ma oggi tale principio è
stato completato dalla uguaglianza sostanziale che considera
l’uomo in concreto, garantendo l’uguaglianza dei punti di
partenza per tutti. Nel nostro ordinamento la soggettività si
articola in una serie di posizioni ed attributi che il soggetto
Presenta, che prendono il nome di capacità giuridica e di
agire. La capacità giuridica è l’idoneità del soggetto ad essere
potenzialmente destinatario di qualsiasi effetto giuridico e

39
quindi titolare di qualsiasi causa giuridica. Una concezione
analitica si differenzia da una concezione globale. La prima è
definita e considerata in relazione alla singola norma al
singolo effetto g. Bisogna vedere chi sono i destinatari di
questa norma che ci porterà ai soggetti, per cui bisogna
valutare norma per norma. Nella globale si studia il
complesso delle norme dell’ordinamento si guarda al sistema
e si afferma che rispetto all’intero ordinamento il soggetto è
potenzialmente destinatario di tutte le norme giuridiche.
Affermare ciò significa garantire a tutti che potenzialmente
ciascuno è destinatario di qualsiasi norma, diritto, effetto
giuridico la legge non può precludere a nessuno nulla. Non si
può a priori dire che determinati soggetti non sono
destinatari di norme. Si lederebbe il principio di uguaglianza,
come avverrebbe in caso analitico ove la legge sarebbe
discriminante. Oggi ipotesi di incapacità giuridica non
esistono come in passato es. gli schiavi, o le donne che prima
non votavano. Oggi tali discriminazioni sono inammissibili. Le
eccezioni ci sono ad es. gli extracomunitari oggi che sono
limitati nella capacità giuridica anche se l’orientamento è
quello di accordare anche a loro gli stessi diritti escluso la
partecipazione alle elezioni.(oggi). Per alcuni la incapacità
giuridica oggi è quella tipo commerciante che non può fare il
magistrato e viceversa, ma sono in verità delle
incompatibilità che secondo alcuni sono forme di incapacità
giuridica vera e propria, ma non è così in quanto deriva tutto
da scelte di vita fatte che comportano delle incompatibilità, e
sono scelte sempre reversibili, non è preclusa a priori.

LEZIONE 17

La capacità di agire si valuta in riferimento al fatto previsto


nella 1 parte della norma, nel comportamento che il soggetto
pone in essere giuridicamente rilevanti. A differenza della
capacità giuridica può anche mancare, mentre la capacità
giuridica è in capo a tutti. La capacità d’agire è riferita a chi è
capace di intendere e di volere, quindi di porre in essere
comportamenti rilevanti. Ci sono varie ipotesi di capacità d’

40
agire, es. una legale una giudiziale una naturale . La legale è
quella del minore, che non ha l’età per agire fino a 18 anni.
E’ una età fissata per semplificare. Bisogna aggiungere che
nell’ordinamento si hanno casi che prevedono una età
inferiore riferito a singoli atti. Leggi recenti prevedono oggi la
capacità di discernimento in caso di procreazione che di
volta in volta fa valutare i casi in cui si può agire in età
inferiore, sarà il giudice a valutare se il minore è in grado di
discernere è il caso della adozione. E’ l’esempio che dimostra
di come siamo in evoluzione anche in casi analoghi. La
capacità giudiziale è il caso in cui un maggiore di età è in
condizione mentale grave e permanente per cui il giudice può
emanare un sentenza di interdizione che comporta una
incapacità di agire. Si ha anche una interdizione legale in
caso di condanne. La incapacità può anche essere naturale
cioè quando una persona maggiore di età non interdetta si
trova in casi particolari in omenti particolari di incapacità es.
ubriaco. E’ una incapacità che è momentanea e va valutata di
volta in volta. Vale anche per la persona inferma di mente
che non sia stata ancora interdetta. L’istituto della capacità di
agire è previsto a tutela degli incapaci, di chi non ce l’ha. Il
diritto tutela i più deboli che non si rendono conto di ciò che
stanno facendo ne delle conseguenze a cui vanno incontro
es. chi dona le sue cose senza rendersi conto. In questi casi il
diritto interviene a tutela dei più deboli. La tutela vale per
evitare danni sia agli altri che a se stesso. Si ha il profilo
della responsabilità verso gli altri della autoresponsabilità nel
caso di danni a se stesso. Es. il bambino che rompe i vetri ad
altri, la legge dispone che non è responsabile il bambino che
fa danni ad altri e ne risponderanno chi ha il compito di
controllare il bambino : genitori, tutore.(art.2056 C.C.
responsabilità Extracontrattuale o aquiliana basata sul
principio del nemen ledere) Altro caso è quello di chi dona
senza rendersi conto facendo un danno a se stesso, il diritto
interviene disponendo che l’atto è un atto invalido per cui la
cosa dovrà essere restituita. E’ un atto non nullo (cioè privo
di elemento essenziale) ma annullabile, cioè atto valido ed
efficace ma viene meno quando annullato riuscendo a

41
dimostrare (entro 5 anni) ad esempio che vi è mala fede.
L’art. 428 C.C. distingue le ipotesi se si tratta di un atto o di
un contratto redatto da un incapace naturale. Non è chiaro a
cosa si riferisca il 428 e si è giunti alla conclusione che si
tratta di atti a titolo gratuito testamento e donazione (che è
un contratto) i contratti nel 428 sono tutti a titolo oneroso,
per cui è annullabile solo determinate condizioni perché c’è
un corrispettivo per cui bisogna dimostrare della mala fede
posta in essere, che si deve dimostrare. Altra cosa è la
legittimazione cosa diversa dalla capacità e si una legge A
ricevere ed una ad agire. La capacità giuridica va distinta
dalla legittimità a ricevere. Sono due cose vicine in quanto il
soggetto è destinatario di effetti giuridici sono però due cose
diverse es. se un soggetto compie nel caso di testamento
comportamenti lesivi, attentando alla vita di un altro o
distrugga il testamento, in questo caso il soggetto è
considerato indegno a succedere al de cuius. In casi del
genere al soggetto manca la legittimazione a succedere, la
capacità però c’è l’ha e nessuno può essere privati di questa
capacità. Può mancare però questa idoneità cioè la
legittimazione a ricevere perché indegno. Altro es. è quello
del notaio che non può impossessarsi dei beni del cliente,
non manca la capacità bensì la legittimazione ad
impossessarsi del bene che ha avuto come cliente. La
legittimazione ad agire va distinta dalla capacità d’ agire, che
si differenzia trattandosi di casi astratti nel caso della
capacità specifica a casi la legittimazione ad agire es. è il
caso di un proprietario che privato del bene agisce con azione
di rivendica (che spetta a chi è proprietario ma non
possessore della cosa) In questo caso il proprietario ha la
capacità di agire in giudizio, che nel caso specifico non basta
perché deve avere la legittimazione processala ed agire cioè
si deve qualificare nella citazione quale proprietario non
possessore evidenziando la sua legittimazione a procedere.
Solo se impostata così il giudice esperirà delle indagini infatti
se non si qualifica esattamente non emerge la legittimazione
ed il giudice non agirà.

42
LEZIONE 18

ENTI COLLETTIVI
Necessita una pluralità di soggetti ed un patrimonio sociale
autonomo affinché esista un ente. L’associazione ha vari
organi il direttivo l’assemblea il segretario il cui insieme di
organi ciascuno con sue competenze forma la organizzazione
dell’ente. Lo statuto dell’ente specificherà le competenze che
ogni organo deve avere. Questi elementi ricorrono in tutti gli
enti collettivi (pluralità di soggetti Patrimonio ed
organizzazione). Lo scopo è l’altro elemento essenziale per
cui l’ente viene costituito. Il concetto di scopo è collegato al
concetto di interesse è interesse più volontà, è completato da
un elemento soggettivo che è la volontà, è un interesse
rafforzato dalla volontà di chi intende perseguirlo. Con
riferimento a questo elemento, lo scopo, si deve dire che
l’interesse dell’ente non è costituito dalla somma degli
interessi dei singoli che formano l’ente ma è un interesse
superindividuale che è la risultante non la sommatoria di tutti
gli interessi singoli, è chiaro che vi deve essere un interesse
comune. Quando si tratta di individuare lo scopo comune ciò
risulta con delibere assunte a maggioranza con il
coinvolgimento di opposizioni, per dire che non ci può essere
una piena rispondenza per tutti, per cui diremo che si tratta
di un interesse superindividuale, nuovo, diverso che è la
risultante non sommatoria dei singoli interessi dei consociati
dell’ente. Si deve fare una distinzione fondamentale poiché è
importante distinguere lo scopo altruistico da uno scopo
egoistico,(non inteso negativamente) quindi si possono
soddisfare interessi interni all’ente es. scopo sportivo, S.P.A.
che ha il fine di dare gli utili ai soci, interessi interni che
sono definiti egoistici. Gli altri di tipo altruistico o solidaristico
soddisfano interessi sociali di chi sta all’esterno, es
beneficenza o volontariato, soddisfano interessi di soggetti
estranei. Si tratta di una distinzione fondamentale, da cui è
emersa la categoria del terzo settore, degli enti no profit “ne
stato ne mercato” nasce da questa ultima distinzione.
L’ultimo elemento che deve ricorrere affinché esista l’ente

43
collettivo è l’attività. Attraverso i suoi organi utilizzando il suo
patrimonio pone in essere una attività (elemento essenziale)
per perseguire lo scopo, si tratta di iniziative, di atti dell’ente.
Si distingue una attività di tipo economico da una non di tipo
economico può essere attività di impresa (beni o servizi es
soc. commerciale) o di tipo non economico es. associazione
sportiva che non comporta utili o profitti tipo impresa.
Adesso si può prospettare una prima classificazione degli enti
e diremo che possono aversi enti collettivi che pongono in
essere una attività economica o di impresa che realizza
interessi interni al gruppo o enti che la svolgono a scopo
solidaristico possono altresì enti di natura non economica che
svolgono int. Interni al gruppo o enti che la svolgono di tipo
solidaristico. Sono 4 ipotesi (qualsiasi ente rientra in una di
queste 4 ipotesi): la 1- realizza utili e profitti per interessi
interni al gruppo es. la Fiat, 2 – svolge attività economica a
fini solidaristici, ciò sfata l’idea che un ente no profit non può
svolgere attività economica ciò non è vero poiché esiste un
ente che fa tutto questo cioè consegue utili e profitti utilizzati
per beneficenza 3- ente che non fa attività economica, non
consegue utili o profitti ad es. circolo scacchi o tennis si
realizzano interessi interni al gruppo; 4 – si pone in essere
una attività, non economica, a fine sociale es. una
associazione di volontariato per handicappati. Detto questo
occorre dire che tutti gli enti collettivi che presentano questi
elementi godono nel nostro ordinamento della tutela
costituzionale e comunitaria vedi art. 18 cost. che garantisce
e tutela la libertà di associazione a scopi leciti. Il riferimento
è anche all’art. 2 cost. dove si prevede la tutela del singolo
non solo come individuo bensì come formazione sociale ove
si svolge la personalità del singolo attraverso i valori della
persona. I valori a contenuto non patrimoniale sono la
libertà, la cultura, la salute, la uguaglianza, la sicurezza. Il
termine formazione sociale (è la sede dove questi valori si
realizzano) cosa è? quella di cui parla l’art. 2 sono uguali agli
enti collettivi di cui stiamo parlando? In dottrina ci sono tesi
divergenti c’è chi ritiene che i termini sono coincidenti, c’è
invece chi ritiene che sia più ristretto rispetto all’art.2. Ora

44
non è detto che in tutti gli enti collettivi si realizza sempre la
personalità umana (Rescigno) L’altra tesi è più estensiva e
comprende nel termine formazione sociale tutti gli enti .
(Galgano) resta sempre però la tutela dell’art.18. Anche il d.
comunitario con la carta di Nizza tutela le formazioni sociali.
Vi sono formazioni sociali di vario tipo, è una cosa intermedia
tra individuo e stato, ed in passato il potere, lo Stato vedeva
il fenomeno con sfavore poiché potevano essere delle mine
vaganti, delle alternative al potere e si riteneva di
combattere il fenomeno dell’associazionismo. Oggi tale
concezione non è più valida al punto che la costituzione
favorisce tale fenomeno ed è possibile tra il singolo e lo stato
e la comunità europea perseguire l’interesse dei cittadini per
cui è visto con favore tale fenomeno. Tutta la economia la
società si muove perché ci sono enti collettivi, che anche il
codice civile che li tratta in 20 articoli dimostra lo sfavore che
si aveva verso questi enti, addirittura nel codice napoleonico
non se ne parla del tutto, solo nel 42 compaiono i pochi
articoli. Esistono infatti una serie di leggi speciali
extracodicistiche chi disciplinano la materia. In dottrina si
parla di formazioni sociali necessarie e volontarie, esistono
enti la cui formazione non dipende dalla scelta del singolo es.
ordine professionale degli avvocati scelta obbligata se si
vuole svolgere l’attività di avvocato, altro es. è la famiglia
formata socialmente. particolare ove una persona realizza i
suoi valori e nessuno quando nasce sceglie la famiglia dove
nasce. Il circolo ricreativo invece è su base volontaria si
opera in tal senso una scelta se appartenervi o meno.

LEZIONE 19

Esistono enti riconosciuti ed enti non riconosciuti. I primi


sono le persone giuridiche=ente riconosciuto. Il termine
persona giuridica è poco adatto per riconoscere un ente in
quanto ci si dovrebbe riferire ad una persona specifica e non
ad un ente, vi è una imprecisione terminologica. L’essere
vivente singolo si qualifica persona fisica giuridica diverso
dalla persona giuridica ente collettivo. Non tutti sono

45
riconosciuti, ciò non comporta più valore o meno valore. Si
riteneva in passato che riconoscendo gli enti il potere poteva
controllare gli enti. Oggi anche se è superato tale concetto
ancora esiste ed è una distinzione in corso di superamento
totale e negli ultimi anni sta perdendo sempre più
importanza, soprattutto quando la disciplina è la stessa sia
per gli enti riconosciuti che non. Resta ancora oggi però la
distinzione per eccellenza. Cosa è questo riconoscimento? E’
diverso dei 5 di cui si è parlato prima, per cui diremo che
l’ente è sempre un soggetto giuridico che se è ricociuto si
chiama persona giuridica se non riconosciuto non sono
persone giuridiche. Non si può dire oggi ente dotato di
riconoscimento.= persona giuridico =soggetto giuridico Oggi
sono soggetto giuridico tutti gli enti sia quelli dotati diritto
che non. Gli art. 11 e seguenti del C.C. che si occupano delle
associazioni trattavano del riconoscimento che può essere
richiesto al Presidente della Repubblica ottenendo un decreto
verificate le finalità ect. Questa norma oggi è stata abrogata
ed una legge la 361/00 dispone che adesso viene rilasciato a
livello locale dalle Prefetture previa verifica dello statuto delle
finalità e si concluderà con la iscrizione in apposito registro,
si tratta di riconoscimento concessorio, come se fosse una
atto non dovuto quale invece è, non vi è alcuna
discrezionalità in merito, non esiste la concessione intesa in
tal senso, è un atto dovuto, un diritto dei cittadini (ricorrendo
gli scopi di legge) e se entro 120 giorni il prefetto non lo
concede si può ricorrere. Altra forma di riconoscimento. è
quello normativo che è quello riferito alle imprese ed esiste
da tempo un registro delle imprese che prima era presso il
tribunale oggi presso le camere di commercio ed
automaticamente vengono registrate in automatico verificati i
requisiti, ecco perché normativo. In dottrina questo doppio
sistema è stato criticato non capendo perché le imprese
godano di favori e si vorrebbe un riconoscimento normativo
per tutti cosa che non è stata ancora fatta. Ci sono diversi
tipi di enti riconosciuti spa, in accomandita, srl, ect ci sono
società tipo la semplice a cui il riconoscimento non è dato,
stessa cosa vale per le associazioni. Le fondazioni sono enti

46
che devono avere per forza un riconoscimento ed essere per
forza delle persone giuridiche. Il problema da affrontare è
quello delle differenze di disciplina tra gli enti riconosciuti e
quelli non riconosciuti. Oggi possiamo dire che tale differenza
si è attenuata molte scomparse però ci sono profili quali gli
acquisti e le obbligazioni che un ente può compiere. (si
discute sempre delle solite cose cioè di proprietà e situazioni
di debito credito). Per gli acquisti si distingue a titolo oneroso
e gratuito il primo dietro corrispettivo, che prima lo potevano
fare solo gli enti riconosciuto,per cui una persona giuridica
poteva comprare un immobile un circolo non lo poteva fare.
Per superare tale inconveniente (es. i partiti politici che non
chiedono il riconosciuta) dovevano prima avere
autorizzazione governativa art.17 C.C. , oggi abrogata che
dava efficacia all’atto di acquisto, per superare si ricorreva al
meccanismo della intestazione o proprietà fiduciaria ad una
persona fisica (presidente, segretario) che non era l’effettivo
proprietario che in realtà era l’ente che aveva pagato. Si è
discusso dei poteri di questa persona che risultava essere
l’effettivo proprietario, oggi è superat in quanto a partire dal
85-86 un art. del C.C. in materia di trascrizione (apposita
iscrizione in un albo affinché l’atto sia opponibile verso i terzi,
la cosiddetta efficacia dichiarativa della trascrizione) prevede
che si può trascrivere anche un atto di un ente non
riconosciuto. Per quanto riguarda gli acquisti a titolo gratuito
(senza corrispettivo) es una donazione. In passato gli enti
riconosciuti potevano acquisire donazioni (che è un contratto
e va quindi accettata) eredità legati, cioè potevano
acquistare a titolo gratuito. Gli enti non riconosciuti non
potevano fare neanche questo in quanto articoli del C.C. (600
e 786) stabilivano che questi per accettare donazioni o
eredità dovevano entro un anno chiedere il riconoscimento e
diventare quindi persone giuridiche. Questi articoli sono stati
abrogati di recente in quanto non possono esistere
discriminazioni in merito, proprio perché il riconoscimento va
sempre più sminuito. Le differenze di disciplina oggi
permangono facendo riferimento alle situazioni di credito
debito e quindi della idoneità di un ente ad assumere una

47
obbligazione. Sia gli enti riconosciuti che i non possono
assumere obbligazioni e si dice che i primi sono dotati di
autonomia patrimoniale perfetta gli altri no. Vuol dire che in
regime di a. patrimoniale perfetta vi è una totale assoluta
insensibilità dei soci o associati che non rispondono col loro
patrimonio personale, cosa che invece vale nel caso di
regime patrimoniale imperfetto dove delle obbligazioni
assunte dall’ente ne risponderanno con il loro patrimonio
personale solo però chi di volta in volta ha stipulato l’atto per
conto della associazione. La posizione dei soci che non hanno
stipulato un atto è la stessa dei soci dell’ente a regime
perfetto ne risponderanno solo coloro i quali di volta in volta
hanno stipulato l’atto ecco perché si parla di regime
imperfetto. E’ ovvio che il patrimonio dell’ente è fatto dai
versamenti dei singoli soci ed è il limite massimo di cui si
risponde nel regime perfetto, ne risponde solo col patrimonio
sociale essendo una persona giuridica.

LEZIONE 20

Autonomia patrimoniale perfetta significa avere un


patrimonio autonomo, tipico delle persone giuridiche che in
questo caso è soggetto separato dagli altri soggetti in quanto
ha un patrimonio autonomo anche se detto patrimonio è dato
dai soci stessi. Vi sono patrimoni separati quando un
soggetto ha più patrimoni. Questo regime finisce col favorire
le attività di impresa tutelandolo in caso di eventuali perdite
di capitale, è il fondamento del capitalismo moderno fondato
su questo principio, riducendo i rischi dell’imprenditore. In
dottrina si è parlato di abuso della personalità giuridiche
volendo indicare i casi in cui uno o più privati usano questo
istituto come schermo per limitare le conseguenze delle
proprie attività aventi natura personale es. è il caso della
esterovestizione dei patrimoni immobiliari, cioè per sfuggire
al fisco una o più persone costituivano enti riconosciuti come
persone giuridiche e conferivano a questi enti le proprie unità
immobiliari risultando per il fisco nullatenenti essendo le loro
proprietà in carico a società estere usufruendo di regimi

48
fiscali di favore (es. società unisoggettive lussemburghesi poi
dichiarate illegittime), abusando dell’istituto della personalità
giuridica evitando indagini fiscali o altro. Oggi non vige
nessun divieto al riguardo. Altro profilo da mettere in
evidenza riguarda la pubblicità delle vicende dell’ente, infatti
tutte le fasi della vita dell’ente vanno registrate per essere
pubblici ai terzi es. atto costitutivo, delibere, tutto va scritto
in appositi registri in modo da sapere chi sono i soci
conoscere il patrimonio ed i bilanci. Nel caso di enti non
riconosciuti tale disciplina di pubblicità non esiste. A
prescindere da questi elementi riguardo la autonomia
perfette o non ed all’istituto della pubblicità si è visto che nel
corso degli anni le due discipline essendo simili si stanno
sempre più avvicinando ritenendo che sono soggetti giuridici
sia gli enti riconosciuti che i non riconosciuti visto che
possono ormai acquistare ed assumere obbligazioni, non vi è
più alcuna ragione per non ritenere soggetti giuridici anche
gli enti non riconosciuti . Oramai la giurisprudenza sul punto
è pacifica affermando soggetto giuridici qualsiasi ente o
istituzione, anche chi non gode di autonomia patrimoniale
perfetta. Vi sono ipotesi in cui si è davanti a casi in cui non vi
è neanche la autonomia imperfetta manca quindi qualsiasi
tipo di autonomia e ne rispondono i soci direttamente coi loro
patrimoni si tratta dei Comitati. Figura tradizionale del diritto
privato è un ente quando più persone si mettono d’accordo
per uno scopo pratico determinato es. festa del paese o per
erigere una statua. Tali soggetti che sono i promotori
presentano un programma che è lo scopo e possono chiedere
delle sottoscrizioni delle somme di modico valore, per cui non
necessita di atti pubblici, e tali somme sono utilizzate per
realizzare lo scopo, la attività che pone in essere e quindi il
comitato assume delle obbligazioni, ora chi risponde delle
obbligazioni assunte dal comitato? Il codice dice che non
risponde solo chi ha stipulato l’atto bensì ne rispondono tutti i
promotori quindi tutti gli associati sia chi ha stipulato l’atto
sia chi non l’ha fatto quindi si può dire che non vige neanche
la disciplina della autonomia imperfetta. Anche il comitato
gode di soggettività g. a prescindere dalla autonomia

49
patrimoniale che nel caso specifico non si ha, è chiaro che il
comitato può chiedere il riconoscimento per cui diventerebbe
una persona giuridica, cosa che non avviene perché i comitati
hanno una durata limitata finalizzata al raggiungimento del
fine. Oggi essendo il comitato un soggetto giuridico può
acquistare beni, cosa che prima non si poteva fare. Tra le
persone giuridiche si distingue tra associazioni e fondazione e
tra persone giuridiche private e pubbliche. Distinzione
quest’ultima tradizionale e da sempre si è cercato di stabilire
quando è pubblica che sono tutti gli enti territoriali comune
provincia regione. Vi sono anche altri enti non territoriali che
sono pubblici. La differenza non riguarda solo il diritto privato
infatti il diritto amministrativo è più specifico. In passato si
riteneva che se la persona giuridica fosse dotata di potestà di
imperio cioè di porre delle regole da imporre ai consociati
emanare cioè atti leggi e regolamenti allora è pubblica
diversamente è privata. Si tratta di un criterio tautologico
cioè che presuppone una differenza, infatti prima si dovrebbe
dire se è pubblica o privata poi si vede se ha la potestà di
imperio,. Altro criterio è quello del controllo che se è di
legittimità è privata se vi è un controllo anche di merito è
pubblica anche questo è un criterio tautologico cioè che
presuppone la distinzione. Altri hanno detto che chi forma lo
stato è pubblico gli altri sono privati. Non è detto che sia
sempre così in passato privati poi riconosciuti pubblici sono
esistiti casi. Oggi una legge del 75 ha stabilito che una
persona g. si dice pubblica quando la legge la qualifica come
tale, gli altri sono tutti privati. Il processo di privatizzazione
degli enti pubblici economici la tendenza di questi ultimi anni
è quella di cedere le società pubbliche vendendole ai privati.
Negli anni 70-80 lo stato voleva occuparsi di tutto occupando
spazi dei privati intervenendo nella economia acquistando
imprese trovandosi proprietario a gestire attività proprie dei
privati è questo il campo di azione degli enti pubblici
economici es.IRI. Ciò ha portato delle distorsioni gravi in
quanto lo stato che gestisce imprese significa consegnare ai
politici tutto avendo inefficienza e clientelismo. Negli ultimi
anni allora si è cercato di avviare la privatizzazione vendendo

50
ai privati queste attività di impresa. Si è anche affermato che
le attività economiche dello stato devono rispettare le stesse
regole dei privati cioè del mercato cioè del diritto privato non
devono avere situazioni di vantaggio tipo sussidi o
agevolazioni svantaggiando il privato e sfavorendo la
concorrenza leale. E’ ovvio che ci sono resistenze alle
privatizzazioni in quanto la classe politica perde potere non
può fare clientelismo ect. Si distingue tra associazioni e
fondazioni, figure tradizionali del d. privato disciplinati dagli
art. 11-12 e seguenti del C.C. (vedere codice) Una prima tesi
dice che le associazioni fanno prevalere il momento
personalistico mentre nelle fondazioni sarebbe prevalente la
destinazione del patrimonio per un determinato scopo. Se
posti i 5 elementi essenziali prevalgono i soggetti siamo di
fronte ad una assemblea se prevale il patrimonio siamo
davanti ad una fondazione che è anche definita un patrimonio
destinato per uno scopo specifico. Ragionare in termini di
prevalenza non risolve il problema della distinzione in quanto
anche nelle associazioni ricorre anche il patrimonio e lo scopo
ed al riguardo ci sono assemblea che hanno patrimoni
ingenti, così come anche nella fondazione abbiamo il
patrimonio utilizzato per lo scopo es. borse di studio anche
qua però non può mancare l’elemento soggettivo, ci sarà
sempre un fondatore, dei soggetti che la costituiscono.
Quindi se le cose stanno così diventa difficile distinguere le
une dalle altre per prevalenza bisogna cercare un altro
criterio che va ricercato all’interno dell’elemento soggettivo,
sono infatti entrambe persone giuridiche sono soggetto
giuridico un utile criterio va colto proprio in questo elemento
soggettivo e diremo che la differenza sta nel fatto che i
soggetti che costituiscono una assemblea in linea di massima
sono gli stessi in funzione dei quali la assemblea svolge la
sua attività cioè i soggetti della volontà sono anche i soggetti
dell’interesse . La stessa cosa non è nella fondazione dove vi
è una separazione tra il soggetto della volontà ed il soggetto
dell’interesse che non sono gli stessi. Es un ricco fa una
fondazione versa una parte del suo,patrimonio Per le borse di
studio (che possono essere per atto mortis causa mentre le

51
assemblea. per atto inter vivos) gli studenti soggetti.
Dell’interesse sono estranei a chi ha fondato la fondazione
sono esterni alla fondazione stessa. La fondazione non è solo
un patrimonio e quindi un oggetto ma è un soggetto giuridico
(vedere libro per altri profili di differenze)

LEZIONE 21

Enti no Profit- Terzo settore. La distinzione che è venuta


in rilievo negli ultimi anni è recente tra profit e no profit, ne
stato ne mercato. Manca in questi enti una attività economica
o non di impresa o non i cui utili eventualmente sono
destinati a finalità sociali altruistiche manca il lucro oggettivo
non vi è distribuzione degli utili tra i soci. Nel C.C. non si
parla di enti no profit però ci sono leggi oggi che disciplinano
associazioni dei consumatori o dell’ambiente o della banca
fino a leggi del 2000 che disciplinano associazione di
promozioni sociali. Da queste leggi si può trarre elementi
comuni cioè perché vi sia un ente no profit sia una attività
per determinate materie, per cui vi è un elenco di materie
ove si può operare, salute beneficenza handicappati delle
minoranze della cultura ect. Deve vigere la regola della
democraticità interna dove tutti hanno gli stessi diritti, è una
novità che negli altri enti non è previsto ed i soci godono di
varie qualifiche ed attributi diversi. Qua tutti hanno gli stessi
diritti es. di voto per determinare lo scopo associativo. Altro
elemento dei no profit distintivo è il fatto di pregiarsi del
titolo di Onlus, cioè un decreto che in ambito fiscale consente
di usufruire di agevolazioni. La parola Onlus significa
organizzazioni non lucrative di utilità sociale. E’ questa una
qualifica ulteriore che si aggiunge alla natura dell’ente è una
qualifica in più che si può aggiungere a qualsiasi enti ed il no
profit può essere sia r. che non riconosciuto. Questa materia
del no profit è in continua evoluzione godono anche di un
regime particolare costituito che essendo un ente di
promozione sociale se assume una obbligazione sia che
riconosciuta che non riconosciuta si applica lo stesso regime
della autonomia patrimoniale imperfetta (art 6 sulla legge di

52
promozione sociale) si è voluta escludere la autonomia
patrimoniale perfetta che è riservata alle attività di impresa
con finalità egoistica cioè che distribuisce gli utili agli
associati stessi. La legislazione è vasta es. le assemblee
ambientalistiche si prevede che lo stato le avvii nel caso di
danni ambientali altro es. assemblea dei consumatori che
possono agire per fare valere i diritto dei consumatori es.
contratti di sfavore per i consumatori riferiti alle clausole
oscure dei contratti. Es assemblee bancarie disciplinato da
apposite leggi. Tale legislazione non è organica, si richiede
apposito una riforma da più parti del primo libro del C.C. che
andrebbe rivista. Ci sono varie proposte in parlamento
progetti che vorrebbero rivedere la materia partendo dalla
distinzione tra enti profit e no profit, non quella oramai
superata tra enti riconosciuti ed enti non riconosciuti
sicuramente nei prossimi anni si assisterà ad una riforma del
C.C.

LEZIONE 22

Fatto-atto-comportamento-negozio-giuridico. La norma
prevede un fatto e dispone le conseguenze con l’effetto. Il
fatto è causa dell’effetto giuridico verificatosi un dato fatto ne
scaturisce un effetto se si stipula un contratto si deve
adempiere. Però il fatto non è solo causa dell’effetto g. che è
riferito con rapporto dell’effetto, ma bisogna avere una
veduta più ampia. L’effetto è composto da una componente
di valore, i dovere, ed una componente di fatto che i
destinatari dell’effetto devono porre in essere. Il fatto è
l’interesse l’effetto è il comportamento in termine di valore
per realizzare l’interesse. Il comportamento è l’azione
dell’uomo che deve essere posta in essere. Nell’effetto ricorre
la componente di fatto costituita dal comportamento. Si deve
arrivare ad una definizione che comprende il fatto in modo
più ampio, considerando che un fatto può essere presente
nell’effetto definiremo fatto qualsiasi fenomeno del tempo
giuridicamente rilevante a prescindere se si trova bella 1
parte o 2 parte della norma. Esempi di fatti non rilevanti

53
sono il saluto o il fulmine che cade in mare aperto, sono
rilevanti quando toccano interessi es fulmine che cade su una
casa. Data questa definizione di fatto si deve capire come i
fatti giuridici siano stati classificati dalla dottrina ed al
riguardo la classificazione tradizionale dei fatti è quella che
pone a fondamento il momento della volontà (criterio
volontaristico della pandettistica 800 fatto proprio nel 900)
Questo criterio i fatti sono distinti in 1 fatti in senso
stretto-2 atti giuridici -3 negozio giuridico. Si
distinguerebbe la categoria generale del fatto dove in senso
stretto si intende fatto giuridico rilevante dove non c’è la
volontà dell’uomo. Atto giuridico è un fatto dove rileva la
volontà umana, espressione di un deliberato dell’uomo.
Nell’atto giuridico si distingue atto in senso stretto inteso
come atto dove vi è una volontà semplice immediata della
dichiarazione mentre per negozio giuridico si intende un atto
con volontà complessa non solo immediata ma mediata non
solo la dichiarazione ma anche il suo contenuto. Negozio
giuridico è un tipo di atto dove vige una volontà complessa
non semplice o immediata. Es contratto di compravendita
emanata con dichiarazioni di volontà che le parti hanno, però
le parti vogliono anche il contenuto delle dichiarazioni. Il
negozio giuridico per la concezione volontaristica è
caratterizzato dalla doppia volontà presente nelle parti,
volontà nell’atto e nell’effetto. Nell’atto in senso stretto
questa volontà manca es occupazione di res nullius pescando
un pesce di cui si diventa proprietari, non ricorre un negozio
giuridico ma un semplice atto in senso stretto, non vi è una
doppia volontà. Questa classificazione tradizionale ha subito
diverse critiche per cui oggi possiamo dire che oggi non è la
sola da tenere in conto non vi è dubbio che la volontà è
determinante nella stipula di un contratto ma non è la sola
determinante al riguardo. Oggi la concezione volontaristica
del diritto è superata non si può porre a fondamento dei fatti
giuridici. Sia alla nozione di fatto che di atto che di negozio
giuridico così come proposte vi sono critiche in dottrina. In
merito al fatto giuridico in senso stretto si diceva che è dove
non c’è la volontà dell’uomo. Si critica che non possibile

54
definire un fenomeno basata su un dato negativo cioè una
definizione va proposta cercando di parlare degli elementi
che compongono una fattispecie non definire perché manca
la volontà dell’uomo (aspetto negativo) è errato definire una
cosa perché privo di un elemento. Altro dato da rilevare è
che adottando una cosa in negativo si finisce ad assimilare
tante cosa non assimilabili. Es fatto in senso stretto è il fatto
della natura che è incontrollabile ed incontrollata terremoto,
fulmine cose che non dipendono dalla volontà dell’uomo (fatti
sempre giuridici e rilevanti per il diritto) Rientrano in questa
casistica anche la nascita e la morte dell’uomo che non
dipendono dalla sua volontà, sono naturali, sono fatti in
senso stretto così come tutti quei fatti dove la volontà
dell’uomo non rileva per il diritto per cui vi rientrano casi tipo
occupazione di res nullius Sono cose però diverse tra di loro
che non possono essere inserite nella stessa categoria e si
finisce per proporre una categoria quale quella del fatto in
senso stretto intesa come un recipiente di rifiuti che non
possono essere messe insieme. Seconda critica per quanto
riguarda l’atto giuridico in senso stretto cioè quel fatto dove è
presente la volontà semplice dell’uomo. La critica ha detto
che definire così l’atto significa restringere eccessivamente la
categoria stessa che non prende in considerazione tutte
quelle cose dell’uomo che pure se non volontarie producono
gli stessi effetti. La classificazione ha un senso se presentano
nella stessa categoria la stessa disciplina. La categoria
dell’atto al riguardo è troppo ristretta e bisogna andare in
una categoria più ampia. Ci sono iniziative dell’uomo che
pure non volontarie sono sottoposte alla disciplina di quelle
volontarie. Es occupazione di res nullius che si dice sia un
atto g. in senso stretto. La critica dice che occupando la res
nullius a prescindere dalla volontà si diventa proprietari della
cosa trovata sia che lo voglia o meno per il diritto è
indifferente, non ha quindi senso definire l’atto come fatto di
tipo volontario. Bisogna invece trovare una categoria più
ampia dove vi rientrino tutte le iniziative dell’uomo sia
volontarie che non volontarie assoggettate ad una disciplina.
Altro esempio è quella iniziativa dell’uomo nelle quali la

55
presenza o meno della volontà è indifferente per il diritto che
disciplina le iniziative in modo uniforme sono i
comportamenti socialmente tipizzati es. salire su un bus è un
contratto di trasporto tra utente e società con obblighi di
pagare da un lato e di trasporto dall’altro. Vi è una volontà di
salire sul bus. Si può verificare il caso che per errore sbaglio
bus, e la mia volontà era un’altra ma in un caso del genere
non posso fare valere questo errore. Infatti salendo sul bus è
chiaro che il bus non dipende dalla volontà del singolo
utente. Quindi sia che ricorra o meno la volontà, trattandosi
di un comportamento dell’uomo tipizzato, cioè si presuppone
che la volontà sia alla base per cui non si può fare valere per
il diritto. Altro es. locatario di un immobile con contratto ad
uso di abitazione che duri 4 anni dove è previsto che se nei 6
mesi prima la scadenza con lettera non ci sia disdetta il
contratto si intende rinnovato automaticamente. Se si
dimentica di fare la disdetta si rinnova il contratto a
prescindere dalla volontà del proprietario che può non
conoscere questa norma, ebbene in tutte queste ipotesi
senza disdetta per la legge si presume il rinnovo a
prescindere dalla volontà che non può essere fatta valere.
Abbiamo un comportamento legalmente o socialmente
tipizzato dove la legge presuppone situazioni iniziative dove
la volontà non rileva per il diritto che non la può fare valere.
E’ questa la prova che si deve andare a trovare una categoria
dove si prevedano comportamenti sia volontari che
involontari, sia in casi di comportamenti commissivi (salire
autobus) o omissiva ( dimenticanza di disdetta).

LEZIONE 23

Con riferimento al negozio giuridico vale quanto detto per


l’atto ma vi sono altri critiche .Per la volontaristica vi è un
negozio giuridico quando vi è doppia volontà Le critiche oltre
alla prima detta per l’atto vi è una critica che partendo dalla
base volontaristiche dovute alla volontà di una cosa che porta
ad un effetto, la critica rileva facilmente che in realtà gli
effetti g. che derivano dai n. non sempre sono quelli voluti

56
dalle parti. Es. caso compravendita dove si ha la volontà
dell’effetto, vendita di un bene per un prezzo si stabilisce il
prezzo da cui nasca l’obbligo. La legge spesso però dispone
che la compravendita di quel bene sia ad un dato prezzo
imposto (prima era più frequente) in tali ipotesi se le parti
stipulano un prezzo diverso il prezzo da pagare è quello
previsto dalla legge. Questa è la prova chiara e definitiva che
non c’è sempre corrispondenza con quanto voluto dalle parti
nel contratto. Autonomia privata ( dal greco autos – nomos
=fare una legge da se) In presenza di una norma
inderogabile la legge sostituisce la clausola prevista tra le
parti con una clausola prevista per legge. Art. 1339 C.C.
sostituzione automatica di clausola, è un limite
dell’autonomia privata dove una norma inderogabile impone
una clausola soprassedendo l’autonomia privata.(vale per
ogni contratto). Se le cose stanno così per cui l’effetto del
norma è diverso da quello voluto dalle parti (siamo in casi
eccezionali) risulta dimostrato come la volontà dell’atto e la
volontà dell’effetto non coincidono più. Varrebbe dove
l’autonomia privata in sistema ideale non sarebbe
estromessa. Altro fatto che smonta la tesi anzidetto si ha
quando un effetto è tale senza che le parti abbiano disposto
nulla in merito al luogo ed al tempo dell’adempimento. Il
contratto prevede tali dettagli che producono l’effetto
desiderato. Se le parti hanno dimenticato ciò la legge
stabilisce il luogo ed il tempo per cui l’effetto g. non deriva
dalla volontà delle parti che non c’è ma norme derogabili e
suppletive dispongono l’effetto che non deriva dalla volontà
delle parti ma dalla disposizione della legge. Altra critica è
data dal fatto che secondo la teoria volontaristica oltre alla
volontà dell’effetto vi è la volontà dell’atto per cui il norma è
posto in essere in base alla dichiarazione emessa. Si può
accertare come la interpretazione del contratto deve essere
soggettiva ed oggettiva insieme. Come va accertata la
volontà dell’atto nella dichiarazione? Art. 1362 –1371 C.C.
norme di interpretazione del contratto. Nell’art.12 preleggi si
disse di interpretare secondo l’intenzione intesa come ratio
legis, interprativa Quindi oggettiva. L’art. 1362 usa il

57
termine intenzione il cui significato è diverso però in quanto
la interpretazione è intesa soggettivamente (il contratto a
differenzia della legge è sempre interpretato soggettivamente
si deve ricercare la volontà del soggetto che ha posto in
essere il contratto) il contratto secondo le altre norme degli
art. seguenti fino al 1371 si evince che l’interpretazione in
varie ipotesi non essendo possibile risalire alla volontà del
soggetto dichiarante (la volontà dichiarata non è detto che
coincida con quella effettiva) per cui si deve interpretare
oggettivamente. Principio fondamentale del nostro
ordinamento è quello della buona fede e fonda la sua
dichiarazione sulla base della mia dichiarazione esternata,
non si può accertare la volontà reale interna. Quella che
conta è la volontà oggettivamente dichiarata per scritto è
quella che conta su cui la controparte fonderà la sua
dichiarazione. Certo se si evince che si scherza o la sede non
è idonea si dimostrerà facilmente quale è la volontà. Quindi
non si può fare affidamento a dichiarazioni di volontà fatte a
scopo didattico o altro che non corrisponde alla effettiva
volontà da cui nasca quindi una dichiarazione della
controparte errata che porrebbe in essere un contratto
legittimo.

LEZIONE 24

Questa classificazione dei fatti giuridici è basata sul momento


dell’interesse. Ogni fatto viene in funzione dell’interesse
giuridici rilevante o lo soddisfa. Il criterio che classifica i fatti
è quello dell’interesse di tipo quindi oggettivo e non
soggettivo. Come si opera allora? E’ importante tenere
presente delle interpretazioni critiche dette prima dalla
dottrina e bisogna tenerne conto. Bisogna approfondire la
indicazione di fatto in senso stretto ed ampliare il concetto di
atto prima classificato dalla concezione volontarista. Si deve
proporre la distinzione tra eventi e comportamenti (nei
fatti giuridici) non basandosi sul modello volontaristico ma
sul fatto che sia ascrivibile all’uomo, per cui gli eventi non

58
sono ascrivibili all’uomo mentre i comportamenti sono tutti
ascrivibili all’uomo ed alle sue iniziative.Il comportamentismo
è una teoria che consente di comprendere ogni iniziativa
dell’uomo sia volontario che non. Gli eventi invece sono tutti i
fatti diversi dei comportamenti ove non è presente una
iniziativa dell’uomo e bisogna trovare all’interno delle
categorie a secondo del tipo di interessi che sono in gioco. Si
distinguerà tra gli eventi : di tipo naturale di tipo
organico o di vita eventi di tipo psichico e di tipo
spirituale. Riprende le 4 sfere concentriche di Aristotele
disposte a piramide o a forma di cono rovesciato ci sono i
livelli delle piante e vita vegetale della sfera animale ed il
livello della spiritualità e della cultura tipicamente umano.
Ogni sfera non è isolata ma la sfera superiore riprende le
sfere inferiori es. l’uomo non presenta solo i caratteri della
sfera superiore ma anche quella delle sfere inferiori per cui
l’uomo è cultura spirito, è animale, vegetale e materia. A
livello più basso della sfera fisico materiale abbiamo gli
eventi o fatti meramente naturali, i fatti della natura dovuti a
forze naturali terremoto, fulmine che sono fatti giuridici
quando incidono gli interessi dell’uomo diversamente non è
un fatto g. Nell’ambito di questi fatti rientrano il tempo e lo
spazio che comunemente sono considerati eventi naturali e
rilevano per il diritto es. l’usucapione (dopo 20 anni di
tempo) prescrizione (10 anni di tempo per perdere il diritto)
oppure scadenze per rispetto dei tempi stessa cosa vale per
gli spazi. Il tempo di per se è un fatto giuridici? Così non è un
fatto giuridico lo diventerà nella misura in cui sarà riempito di
interessi rilevanti, astrattamente non è un fatto giuridico
deve essere collegato a interessi dell’uomo. Al secondo
livello della realtà troviamo la realtà organica o vitale e
ricorrono gli eventi o fatti di vita ed entra in gioco la vita ed i
problemi ad essa connessa in campo giuridico .Le tematiche
che si sono proposte di recente aborto, bioetica, eutanasia ne
sono l’esempio. I fatti ed eventi di vita sono la nascita e la
morte dell’uomo (è chiaro che al centro dei nostri discorsi c’è
sempre in primis l’uomo no le piante o gli animali) La nascita
pone il problema della capacità giuridica la tematica della

59
tutela dei minori la morte fa sorgere diritti successori. Fatti di
vita sono in genere tutti gli eventi collegati ai vari momenti di
sviluppo dell’uomo es. l’età la salute il sesso la razza cose
che non dipendono dalla persona ma sono fatti che ciascuno
di noi subisce nel tempo ed avrà i problemi legati ad ogni età
della vita. In passata il d. era poco attento a questi fatti
dell’uomo nell’800 si occupava solo di cose legati all’homo
economicus dei suoi affari, oggi non ci sono solo i contratti e
gli affari prima si deve occupare alla salute alla casa alla
parità tra uomo e donna. Oggi il sistema sanitario pubblico è
un es. del nuovo orientamento del diritto, così come esistono
d. di tutela dei minori e degli anziani degli handicappati ed
altro legati all’uomo come essere vivente. Al terzo livello ci
sono gli eventi psichici dove l’uomo si presenta non solo
come essere vivente ma anche come essere dotato di scienza
empirica che consente di conoscere il mondo circostante che
si articola nel sentimento nella conoscenza e volontà. Ognuno
di noi sente vuole e conosce non per sua iniziativa ma per il
fatto stesso di vivere, non c’è alcuna iniziativa dell’uomo. Ciò
vale per i sentimenti per le percezioni e per tutte le cose che
sono legate al fatto che semplicemente si vive. Es. il
sentimento in diritto rileva sia nel penale che nel privato es.
lo stato d’ira è una aggravante in caso di reato ed avrà la
pena aumentata così come ci sono le attenuanti che riducono
la pena, sarà compito del giudice rilevare tali sentimenti. Nel
privato es. il sentimento rileva nel caso di separazione tra
coniugi è previsto la riconciliazione che è legata al
sentimento oppure nel d. successorio la riabilitazione
dell’indegno a succedere colui che ha distrutto il testamento
del de cuis o altro. La riabilitazione cioè il perdono da parte
del de cuis può esprimendo un sentimento abilitare l’indegno.
La conoscenza è un atteggiamento empirico dell’individuo ed
è frutto di una relazione tra il soggetto ed il suo esterno. La
conoscenza è per il diritto fondamentale sotto vari profili.
Esistono vari gradi di conoscenza una cosa è la conoscenza
notizia empirica realizzata attraverso i sensi altra cosa è la
conoscenza cultura scienza. Nel privato ad es. ci sono registri
pubblici che fanno conoscere alcuni fatti es. registri della

60
conservatoria degli immobili che servono per dare
conoscenza dei contratti che hanno a fondamento immobili
oppure per il PRA ect. La cultura viene in rilievo sotto altri
profili sanciti anche dalla carta costituzionale del diritto allo
studio per i più meritevoli art.34. La nuova materia della
privacy elaborato in tempi recenti fondato sul diritto di non
fare conoscere i fatti della propria vita privata viene messa in
evidenza in negativo. I fatti della 3 e 4 sfera si presentano
connessi al comportamento così come i fatti legati alla
volontà. Nella quarta sfera della realtà ci si potrebbe chiedere
come ricorrono degli eventi che non dipendono dall’uomo che
subisce ma non sono frutto di una sua iniziativa. Se
consideriamo lo spirito umano o il linguaggio che è un fatto
afferente alla sfera della spiritualità e della cultura che
ognuno di noi ha subito. Oggi necessita conoscere più lingue
è un fatto non un comportamento. Parliamo adesso dei
comportamenti e quindi delle iniziative degli esseri viventi la
cui origine è nell’ambito della sfera del secondo livello legato
all’essere vivente. Sappiamo che si hanno dei bisogni che
fanno orientare il loro corpo per il soddisfacimento dei loro
bisogni es. la pianta si orienta verso il sole l’animale verso il
luogo dove si deve procurare da vivere affinché la vita si
sviluppi. Si formano degli orientamenti verso realtà esterni
che sono la base del concetto di comportamento che non è
altro che l’evoluzione di questi orientamenti originari.Il
comportamento Quale espressione di ogni essere vivente
deve presentare i caratteri della sfera più bassa (le più alte
comprendono le più basse) Per il diritto una iniziativa
dell’essere vivente deve avere il carattere della oggettività
della materialità della esteriorità. Se non ci sono i
caratteri della esteriorità se non comunico ciò che penso è
come se non ci fosse in quanto il diritto non lo rileva ed il
diritto osserva caratteri che siano oggettivamente osservabili
nella propria sfera materiale ed esteriorizzati. Sono tutti i
caratteri della prima sfera della realtà. Ci sono anche altri
caratteri cioè deve essere una iniziativa imputabile e riferibile
ad un essere vivente cioè è una risposta libera a qualcosa
che gli viene dall’esterno es. rossore sul viso di una persona

61
che se entra in un posto caldo arrossisce perché per un
qualcosa di esteriore si diventa rossi in viso. Se però c’è una
forza esterna al soggetto il caldo che fa arrossire non è un
comportamento giuridico Se invece è frutto di una emozione
del soggetto che viene dall’interno e non dall’esterno le cosa
sono diverse e si può dire che sono comportamenti derivanti
da un sentimento di una emozione che è di quel soggetto
nasce dal suo interno e non dall’esterno ( ed è g. rilevante).
E’ una iniziativa, il comportamento, quindi che può essere di
tipo volontario o non volontario. Il comportamento può
essere causativo di modifiche della realtà esterna ad es. se il
comportamento è di dare la consegna della cosa si modifica
la realtà esterna può anche consistere in una omissione, i
comportamenti possono essere o commissivi che modificano
la realtà esterna o possono essere omissivi nel non fare una
cosa e quindi non modificare nulla nella realtà.

LEZIONE 25

I comportamenti si distinguono in materiali ed


immateriali. I primi sono propri delle sfere più basse gli altri
comportamenti sono della 3 e 4 sfera della realtà. Il
comportamento materiale presenta ipotesi nelle quali
atteggiamenti rilevano per il diritto a prescindere dal
significato che vogliono presentare es. occupazione res
nullius è un comportamento meramente materiale al d.
interessa che il soggetto prenda la cosa a prescindere della
volontà. Interessa la presa o consegna della cosa a
prescindere dell’errore eventuale. I comportamenti
immateriali espressione della spiritualità ha a differenza del
materiale una struttura diversa e deve avere tutti i requisiti
della sfera inferiore cioè della sfera materiale e deve avere la
componente immateriale che consiste essenzialmente nel
significato che un atteggiamento dell’uomo ha. Ad es.
linguaggio orale utilizzato è un comportamento che è
connotato dalla materialità che sono i suoni percepiti
apprezzabili attraverso i sensi. Questi suoni che sono le
parole hanno anche un significato che deve essere compreso

62
cosa che un cinese non può fare limitandosi ad apprezzarne
solamente il suono, fermandosi solo nella parte materiale del
discorso. Il comportamento immateriale che è proprio il
linguaggio ha anche un momento materiale della sfera
inferiore e sono connessi da un rapporto di significazione che
consente di evocare anche realtà non presenti, o lontane
ecco la differenza dell’uomo con gli animali. I comportamenti
immateriali possono essere dichiarativi e manifestativi. I
primi usano i simboli del linguaggio i comportamenti
manifestativi utilizzano i gesti dell’uomo es .asta pubblica
l’alzata della mano significa concludere un contratto col solo
gesto della alzata di mano. Le dichiarazioni (il diritto non è
altro che un insieme di dichiarazioni) si distinguono in di
volontà di sentimento di scienza o conoscenza. Le
dichiarazioni di conoscenza possono essere: di quelle che
consistono nella prova testimoniale dove non si fa altro che
dichiarare quanto si conosce ed ha come contenuto dei fatti.
Possono riguardare effetti giuridici es. la dichiarazione del
riconoscimento del debito (dichiarazione di scienza) e
riguarda un effetto giuridico .Con la sentenza il giudice
accerta che un fatto si è verificato ha accertato la conoscenza
ed accerta anche quali sono gli effetti che da quel fatto sono
derivati es. acquisto di un fondo e accerta anche che è
proprietario. La sentenza è una dichiarazione di scienza che
riguarda fatti ed effetti giuridici. Le sentenze possono
presentare vari tipi di efficacia ; dichiarativa
(riconoscimento di un debito esistente) innovativa o
costitutiva (riconoscimento di un figlio naturale avuto al di
fuori del matrimonio e questo figlio acquista lo status nuovo
che prima non aveva tramite la dichiarazione di scienza di un
rapporto di filiazione esistente si costituisce quindi una cosa
nuova sulla base di una dichiarazione detta anche costitutiva)
preclusiva (studiata dal prof. Falzea es. la sentenza
emanata dal giudice che quando passa in giudicato non
consente più indagini sul passato che sono precluse).
Dichiarazioni di volontà nel diritto privato possono essere di
tipo negoziale (negozi giuridici) e di tipo non
negoziale. Non sempre ricorre un negozio giuridico quando

63
ad esempio con la manifestazione di interesse tipica del
negozio giuridico questa non ricorre sempre es. contratto di
lavoro (negozio giuridico) dove le due parti pongono in
essere delle volontà raggiungono un accordo dietro
compenso. Si emanano le dichiarazioni che prospettano i loro
interessi in conclusione del contratto. Il lavoratore assume
l’obbligo di porre in essere una attività che in concreto va
individuata e specificata. Ricorrono quindi ulteriori
dichiarazioni ( ordini del datore di lavoro che sono espressioni
di volontà che non sono contratti sono dichiarazioni non
negoziali e specificative) che hanno un senso perché sono
scaturite a seguito del contratto esistente. Altro esempio è
nel mandato che è un contratto tra mandante e mandatario
dove si da incarico ad una persona terza di porre in essere un
contratto. In forza del mandato si assume l’obbligo di porre
in essere atti giuridici che nel caso sia di natura generale e
non particolare si avrà bisogno delle istruzioni che sono
come gli ordini nel rapporto di lavoro. Anche le istruzioni
sono dichiarazioni di volontà ma non sono un contratto sono
dichiarazioni non negoziali espressioni di volontà, non rileva
alcuna causa che è tipica del negozio. Ulteriore distinzione
tra i comportamenti è quella tra comportamenti attuoso ed
inattuosi. È attuoso il comportamento che realizza
immediatamente e contestualmente al comportamento
l’interesse del soggetto agente, è inattuoso o programmatico
quando l’interesse si realizzerà in un secondo momento. Es di
attuoso è l’occupazione di res nullius dove c’è con testualità
nella realizzazione dell’interesse. Nel caso della
compravendita l’interesse delle parti non si realizza
contestualmente al comportamento che si concretizzerà nel
momento della consegna delle cose (prezzo e cosa
acquistata) che non avviene sempre contestualmente, ma in
un tempo successivo che può essere brevissimo (acquisto del
pane o giornale) ma non sempre è così (appalto, transazione
diversa).

LEZIONE 26

64
I comportamenti materiali sono sempre attuosi. Gli
immateriali es. segnali o altro intende un rinvio per cui es è
la dichiarazione dove le parole hanno un significato e può
essere sia attuoso che inattuoso. Il negozio giuridico che è
una dichiarazione di volontà è un comportamento
immateriale ed è inattuoso in quanto l’interesse si realizza
successivamente. Es. è la compravendita che programma gli
interessi delle parti. I comportamenti immateriali non sempre
sono inattuosi ma ci sono casi in cui il comportamento
immateriale lede immediatamente l’interesse nel momento in
cui è posto in essere es. è l’ingiuria che col linguaggio
immediatamente in cui la dichiarazione ingiuriosa è posta in
essere si lede la parte senza alcuna programmazione di
interessi. Quindi è un esempio di comportamento immateriale
attuoso. Se fatto con gesti è un comportamento manifestativi
inattuoso. L’ingiuria può essere manifestativi attuoso. Il
negozio giuridico come comportamento immateriale inattuoso
si può prospettare il negozio giuridico che è un insieme di
dichiarazioni di volontà di uno o più soggetti prospettando un
programma di interessi e definiscono i comportamenti che le
parti devono tenere affinché detti interessi siano raggiunti e
può infatti essere unilaterale bilaterale o plurilaterale.che
l’ordinamento prende in considerazione e tutela per la
produzione di effetti Nel C.C. non si trova una definizione di
negozio giuridico ne si trova la parola negozio giuridico si
parla di contratto e si nega la legittimità al negozio giuridico
che si può ancora parlarne in quanto nel d. positivo se ne
parla ancora ed esiste una disciplina propria di tutti i
fenomeni che vi rientrano. Nel 4 libro C.C. art. 1321 e
seguente detta la disciplina del contratto cioè di un
comportamento bilaterale però l’art. 1324 la normativa del
contratto si applica anche agli atti tra vivi ed è il dato
fondamentale su cui si fonda il negozio giuridico (diritto
positivo) significa infatti che c’è una normativa unica dei
contratti unilaterali che è l’unica che comprende sia l’atto
unilaterale che il bilaterale (contratto). E’ questo art.1324 il
fondamento giuridico del negozio giuridico che ha una
disciplina unica per tutti s. rinunzia revoca testamento sono

65
atti unilaterali fatti da un solo soggetto. Il bilaterale è di
solito un contratto che può essere tra più parti e quindi
plurilaterale. Sappiamo bene che qualsiasi fatto viene preso
in considerazione dal diritto ai fini della produzione di
interessi ed il negozio giuridico, è tenuto in considerazione
nel momento in cui rispetta questa regola fondamentale da
cui nascono gli effetti giuridici. La concezione volontaristica
sostiene che nel negozio giuridico gli effetti giuridici sono
sempre quelli voluti dalle parti mentre noi affermiamo che gli
effetti g. derivati sono il frutto di una programmazione
significa che non sempre sono quelli voluti dalle parti infatti
non sempre è così infatti ci può essere ad es. un prezzo che
può essere imposto per legge diverso da quello stabilito,
smontando la teoria volontaristica. L’effetto giuridico non è
automatico non sempre l’ordinamento lo rileva giuridico va
apprezzato il profilo oggettivo e non soggettivo come la
teoria volontaristica, fa fede la volontà effettivamente
dichiarata che alle volte non deve essere presa in
considerazione se trattasi ad es. a scopo didattico o sulla
scena o per scherzo o simulata.

Fine

66