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ASPETTI CONTRATTUALISTICI E FORME DI ACQUISIZIONE

Massimo Macchia, Vittorio Pagani

1. La normativa

1.1. Il quadro normativo di riferimento

L’acquisizione di forniture e/o servizi da parte di una pubblica amministrazione


comporta, in via preliminare, l’esigenza di individuare la procedura più idonea, sotto
l’aspetto dell’economicità, dell’efficienza e dell’efficacia, da utilizzare per la specifica
acquisizione.
Per poter correttamente operare tale individuazione risulta fondamentale il poter disporre
di una sufficiente conoscenza della normativa vigente in materia di appalti pubblici e,
per le specifiche acquisizioni di natura informatica, della prassi amministrativa espressa
con circolari esplicative dell’Autorità per l’informatica nella Pubblica Amministrazione.

La normativa che risulta fondamentale in materia di pubblici appalti, distinta in


normativa comunitaria e normativa nazionale, viene, qui di seguito, richiamata.

1.1.1. Normativa nazionale

• Norme sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello


Stato (Regio Decreto 18 novembre 1923, n.2440);
• Regolamento per l’esecuzione della legge sull’amministrazione del patrimonio
e sulla contabilità dello Stato (Regio Decreto 23 maggio 1924, n.827);
• Approvazione del capitolato d’oneri per gli acquisti e la locazione di
apparecchiature e di prodotti diversi, e per la prestazione di servizi in
materia d’informatica , eseguiti nell’ambito della amministrazione statale
dal Provveditorato generale dello Stato o con il suo intervento (Decreto
ministeriale 8 febbraio 1986);
• Decreto legislativo 12 febbraio 1993, n.39. Norme in materia di sistemi
informativi automatizzati delle amministrazioni pubbliche, a norma
dell’art.2, comma 1, lettera mm), della legge 23 ottobre 1992, n.421.
• Legge 24 dicembre 1993, n.537 art.6 . Contratti pubblici.

1
• D.P.C.M. 3 gennaio 1994, n.244. Regolamento concernente il registro pubblico
speciale per i programmi per elaboratori.
• Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di
aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di
rilievo comunitario.(D.P.R. 18 aprile 1994, n.573);
• Legge 15 marzo 1997, n.59, art.15. Delega al Governo per il conferimento di
funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica
amministrazione e per la semplificazione amministrativa.
• Legge 15 maggio 1997, n.127, art.17. Misure urgenti per lo snellimento
dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo.
• Regolamento recante approvazione del capitolato di cui all’articolo 12, comma
1, del decreto legislativo 12 febbraio 1993, n.39, relativo alla locazione e
all’acquisto di apparecchiature informatiche, nonché alla licenza d’uso dei
programmi.(D.P.C.M. 6 agosto 1997, n.452).
• D.P.R. 11 ottobre 1997, n.513.Regolamento contenente i criteri e le modalità di
applicazione dell’articolo 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997 n.59, in
materia di formazione, archiviazione e trasmissione di documenti con
strumenti informatici e telematici.

1.1.2. Normativa comunitaria

• Testo unico delle dis posizioni in materia di appalti pubblici di forniture , in


attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767CEE e 88/295/CEE.(Decreto
legislativo 24 luglio 1992, n.358);
• Direttiva 93/36/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture;
• Attuazione della direttiva 91/250/ CEE relativa alla tutela giuridica dei
programmi per elaboratore.(Decreto legislativo 29 dicembre 1992, n.518).
• Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi.
(Decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157).
• Direttiva 13 ottobre 1997, n.97/52/CE.
• Modificazioni ed integrazioni al decreto legislativo 24 luglio 1992, n.358,
recante testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
forniture, in attuazione delle direttive 93/36/CEE e 97/52/CE.(decreto
legislativo 20 ottobre 1998, n.402).

1.1.3. Circolari dell’Autorità per l’informatica nella Pubblica Amministrazione

• Circolare 28 ottobre 1993, n.AIPA/CR/3.Articolo 13, comma 2, e articolo 17,


comma 2, del decreto legislativo n.39 del 1993:prima determinazione dei
contratti di grande rilievo.

2
• Circolare 24 marzo 1994, n.AIPA/CR/4.Articolo 8 del decreto legislativo n.39
del 1993. Richieste di parere all’Autorità per l’informatica nella Pubblica
amminis trazione sugli schemi dei contratti per l’acquisizione di beni e
servizi relativi a sistemi informativi automatizzati.
• Circolare 5 agosto 1994, n.AIPA/CR/5.Articolo 13, comma 2, del decreto
legislativo n.39 del 1993.Monitoraggio dei contratti di grande rilievo
relativi alla progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e
conduzione operativa dei sistemi informativi automatizzati: criteri e
modalità.
• Circolare 5 settembre 1994, n.AIPA/CR/6.Articolo 8 del decreto legislativo
n.39 del 1993.Richieste di parere all’Autorità per l’informatica nella
Pubblica Amministrazione sugli schemi dei contratti per l’acquisizione di
beni e servizi relativi a sistemi informativi automatizzati.
• Circolare 22 novembre 1995, n.AIPA/CR/10.Limiti di somma oltre i quali è
obbligatoria la richiesta di parere all’Autorità per l’informatica nella
Pubblica Amministrazione.
• Circolare 9 gennaio 1996, n.AIPA/CR/11. Articolo 13, comma 2, del decreto
legislativo n.39 del 1993.Elenco delle società individuate dall’A.I.P.A.,
alla data del 21 dicembre 1995, ai fini dell’attività di monitoraggio.
• Circolare 4 marzo 1996, n.AIPA/CR/12.Covenzioni quadro per le forniture ad
oggetto informatico previste dall’articolo 12 comma 2bis del decreto
legislativo n.39 del 1993.
• Circolare 16 febbraio 1998, n.AIPA/CR/16.Articolo 13, comma 2, del decreto
legislativo n.39 del 1993.Monitoraggio dei contratti di grande rilievo
relativi a progettazione realizzazione manutenzione gestione e conduzione
operativa dei sistemi informativi automatizzati: qualificazione delle
società di monitoraggio.
• Circolare 13 marzo 1998, n.AIPA/CR/17. Articolo 13, comma 2, del decreto
legislativo n.39 del 1993.Monitoraggio dei contratti di grande rilievo
relativi a progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e
conduzione operativa dei sistemi informativi automatizzati: qualificazione
dei gruppi di monitoraggio interni.
• Deliberazione 24/98 del 30 luglio 1998. Articolo 2,comma 15, della legge 24
dicembre 1993, n.537: Regole tecniche per l’uso di supporti ottici.
• Circolare CR/18 del 3 dicembre 1998. Qualificazione dei gruppi di
monitoraggio interni alla P.A., ai sensi della circolare AIPA/CR/17 del 13
marzo 1998.
• Circolare CR/19 del 16 dicembre 1998. Art.13, comma 2, del d.lgs.12 febbraio
1993, n.39: elenco delle società individuate dall’Autorità per l’informatica
nella Pubblica Amministrazione, alla data del 3 dicembre 1998, ai fini
dell’attività di monitoraggio.

3
1.2. La disciplina applicabile

Anzitutto occorre considerare la fondamentale suddivisione tra appalti che rientrano


nella disciplina prevista dalle norme nazionali e quelli, invece, soggetti, alla normativa
comunitaria 1 .

Destinatarie delle vigenti disposizioni risultano essere, in linea generale, le


amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i
comuni, le comunità montane ed i consorzi e le associazioni tra tali enti, nonché altri enti
pubblici indicati in elenchi allegati al d.lgs. n.358 del 1993 ed al d.lgs.n.157 del 1995.
Gli appalti pubblici ai quali si applica la normativa comu nitaria ( sia tramite norme di
recepimento nazionali sia, direttamente, tramite le direttive comunitarie) sono
individuabili verificando l’importo della spesa prevista.

Infatti la vigente normativa prevede che le disposizioni comunitarie si applicano per


l’affidamento, sia di forniture sia di servizi, il cui valore di stima, IVA esclusa, al
momento di pubblicazione del bando sia uguale o superiore al controvalore in unità di
conto europee (ECU) di 200.000 diritti speciali di prelievo 2 (circa lit.406 milioni),
tranne che per i Ministeri. Per questi ultimi tale limite è ridotto a 130.000 diritti speciali
di prelievo(circa lit.264 milioni).

Si precisa, in particolare, che, all’articolo 1, commi 1 e 2, del d.lgs.n.358 del


1993 (così come sostituiti dall’articolo 1 del d.lgs.n.402/1998), si stabilisce che
le disposizioni contenute nel decreto si applicano per l’affidamento di pubbliche
forniture di beni il cui valore di stima, IVA esclusa, al momento di
pubblicazione del bando sia uguale o superiore al controvalore in unità di conto
europee (ECU) di 200.000 diritti speciali di prelievo, tranne che per i Ministeri.
Per questi ultimi tale limite è ridotto a 130.000 diritti speciali di prelievo.

1
A tal fine occorre fare riferimento alle disposizioni contenute nel decreto legislativo
n.358 del 1993, nella direttiva 93/36/CEE del Consiglio, nel decreto legislativo n.157 del
1995 e, da ultimo, nella direttiva CEE n.97/52 del 13 ottobre 1997 ed al decreto
legislativo 20 ottobre 1998, n.402.
2
Il diritto speciale di prelievo è l’unità di conto individuata al fine di rendere operativi
gli accordi dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round del 1994 (accordo CEE-
WTO-GPA) tra gli Stati aderenti al G.A.T.T. (General Agreement on Tariffs and Trade)
. Attualmente un DSP equivale a circa lit.2.032, e, quindi, in base ai limiti di soglia
richiamati :
• 130.000 DSP = 133.914 EURO = 264.123.457 lire
• 200.000 DSP = 206.022 EURO= 406.343.780 lire.
Dal 1° gennaio 1999 i limiti di soglia in ECU, fermo restando il relativo controvalore in
moneta nazionale, sono espressi in EURO.

4
Per quanto riguarda gli appalti pubblici di servizi l’articolo 1 del d.lgs. n.157 del
1995 stabilisce che le disposizioni del decreto si applicano per l’aggiudicazione
da parte di amministrazioni aggiudicatrici ( individuate nelle amministrazioni
dello Stato, nelle regioni , nelle province autonome di Trento e Bolzano, negli
enti pubblici territoriali, negli altri enti pubblici non economici, negli organismi
di diritto pubblico comunque denominati) degli appalti di servizi il cui valore di
stima sia pari o superiore a 200.000 ECU, IVA esclusa.
Occorre, al riguardo, far presente che la recente direttiva comunitaria
n.97/52/CEE (recepita per quanto riguarda le forniture dal d.lgs n.402/98, che
ha modificato ed integrato il d.lgs.n.358/92), tra le diverse modifiche introdotte
alle direttive n.92/50 (appalti di servizi), n.93/36 (appalti di forniture) ha fissato
nuove soglie di valore degli appalti pubblici ai fini dell’applicazione della
normativa europea. In base alla richiamata direttiva i nuovi limiti sono i
seguenti.

Per quanto riguarda i servizi la direttiva si applica agli appalti pubblici (


individuati all’articolo 7 della direttiva 92/50) :
• attribuiti da amministrazioni aggiudicatrici (Stato, enti locali, organismi di
diritto pubblico, associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto
pubblico), diversi dai Ministeri, il cui valore stimato al netto dell’IVA sia
pari o superiore al controvalore in ECU di 200.000 Diritti Speciali di
Prelievo (D.S.P.);
• attribuiti da Ministeri il cui valore stimato al netto dell’IVA sia pari o
superiore al controvalore in ECU di 130.000 D.S.P.;

Per quanto riguarda le forniture, come già evidenziato, la direttiva si applica


agli appalti pubblici (articolo 5 della direttiva n.93/36, recepita, come già
evidenziato, dal d.lgs.n.402/1998):
• aggiudicati da amministrazioni “aggiudicatrici”( Stato, enti locali,
organismi di diritto pubblico, associazioni costituite da detti enti od
organismi di diritto pubblico), diversi dai Ministeri, il cui valore stimato al
netto dell’IVA sia pari o superiore al controvalore in ECU di 200.000
Diritti Speciali di Prelievo (D.S.P.);
• aggiudicati da amministrazioni “aggiudicatrici” individuate nei Ministeri il
cui valore stimato al netto dell’IVA sia pari o superiore al controvalore in
ECU di 130.000 D.S.P..
Le modifiche recate dalla direttiva 97/52/CEE, in base all’articolo 4 della
medesima, sono state recepite, per le forniture, dal d.lgs.n.402/1998 .Si osserva
al riguardo che pur in assenza del richiamato formale atto di recepimento, le
disposizioni contenute nella direttiva in questione, rientranti tra le disposizioni
c.d. self executing, potevano considerarsi entrate in vigore nel nostro
ordinamento, con riferimento a quelle disposizioni incondizionate, ovvero che
non prevedano valutazioni discrezionali da parte dello Stato e sufficientemente
precise, in quanto contenenti compiutamente la determinazione della fattispecie
astratta e del precetto da applicare, con l’obbligo da parte delle amministrazioni

5
aggiudicatrici di applicarle, eventualmente disapplicando altre disposizioni
contrastanti3.Pertanto, per quanto riguarda la normativa relativa ai servizi, pur
in assenza di analoga normativa di recepimento, si possono considerare
applicabili le disposizioni recate dalla direttiva 97/52/CEE.
Può risultare interessante, al riguardo, considerare che l’effettiva applicazione
del diritto comunitario, in assenza di norme di recepimento interno, non
necessita del ricorso al giudice, ma, in base ad un orientamento
giurisprudenziale oramai consolidato, incombe sui singoli soggetti
aggiudicatori, i quali devono disapplicare le norme interne eventualmente in
contrasto con le disposizioni comunitarie4.

Quindi, per ciò che riguarda i limiti di soglia di rilievo della normativa
comunitaria, tali nuovi limiti sono quelli indicati nella direttiva 97/52/CEE.
Occorre al riguardo fare una breve parentesi per evidenziare che a causa delle
cennate variazioni normative a livello comunitario (che rappresentano solo
l’ultimo anello di una serie di disposizioni, nazionali e comunitarie, che hanno
portato notevoli variazioni ed innovazioni nella disciplina degli appalti
pubblici), si rende sempre più attuale l’esigenza della predisposizione, da parte
del legislatore nazionale, di disposizioni di semplificazione e coordinamento,
con particolare riguardo al settore delle forniture e servizi di natura informatica,
un testo unico anche degli appalti di servizi che riunisca e coordini, in
disposizioni unitarie, la disciplina in argomento, attualmente eccessivamente
frammentata e di difficile correlazione.

In caso di appalti di forniture e servizi di importo inferiore ai richiamati limiti si rende


applicabile la normativa nazionale.

1.3. I pareri di congruità tecnico economica dell’Autorità per l’informatica nella


Pubblica Amministrazione

Prima di passare alla trattazione della normativa nazionale e di quella comunitaria, si


ritiene necessario richiamare l’attenzione sulle disposizioni recate dal decreto legislativo
12 febbraio 1993, n.39. In tale decreto vengono disciplinati la progettazione, lo sviluppo
e la gestione dei sistemi informativi automatizzati delle amministrazioni dello Stato,
anche ad ordinamento autonomo e degli enti pubblici non economici nazionali e viene
istituita l’Autorità per l’informatica nella Pubblica amministrazione (A.I.P.A.)
L’Autorità è un organo tecnico indipendente che, tra le sue finalità, ha quella di dettare
norme tecniche e criteri in tema di pianificazione, progettazione, realizzazione, gestione,
conduzione, qualità e sicurezza dei sistemi informativi e quello di esprimere pareri di

3
In base alla giurisprudenza consolidata della Corte di Giustizia CEE ( ad esempio la
sentenza n.103/88 del 22 giugno 1989), della Corte Costituzionale e delle magistrature
ordinaria, amministrativa e contabile su analoghe fattispecie.
4
Al riguardo cfr. la legge 19.2.1992, n.142 e l’art.35 del d.lgs. n.80 del 31.3.1998.

6
congruità tecnico-economica sugli schemi di contratti concernenti l’acquisizione di beni
e servizi relativi ai sistemi informativi automatizzati qualora il valore, IVA compresa, di
tali contratti risulti superiore a determinati limiti
In particolare a norma dell’articolo 8 del D.Lgs. 12 febbraio 1993, n. 93, come
modificato dall’articolo 4-ter del D.L. 12 maggio 1995, n. 163, convertito con la legge
11 luglio 1995, n. 273, e in base alle circolari applicative 24 marzo 1994, n. AIPA/CR/4
e 5 settembre 1994, AIPA/CR/N.6, l’Autorità esprime parere preventivo di congruità
tecnico-economica sugli schemi di contratti concernenti l’acquisizione, da parte di
Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo e di Enti pubblici non
economici nazionali, di forniture e servizi relativi ai sistemi informativi automatizzati
che superino determinati limiti di spesa.
Al riguardo si fa presente che i pareri resi dall’Autorità si possono ritenere
appartenenti alla categoria dei pareri obbligatori, in quanto la legge impone
all’organo di amministrazione attiva di richiedere il parere all’organo
consultivo, ma non vincolanti, in quanto lo stesso organo di amministrazione
attiva può anche non uniformarsi ad essi discostandosene con il proprio operato
e motivando le ragioni per le quali se ne discosta.
In ordine alla non vincolatività dei pareri parrebbero individuarsi delle
eccezioni nelle disposizioni contenute negli articoli 9, 15 e 34 del D.P.C.M.
n.452 del 1997 relative, rispettivamente, alla proroga della durata dei contratti
di locazione di apparecchiature informatiche, all’efficacia del diritto di opzione
per l’acquisto di apparecchiature concesse in locazione e alla proroga della
durata dei contratti di licenza d’uso dei programmi. Infatti tali disposizioni
stabiliscono che “la proroga è subordinata al parere favorevole dell’Autorità” e
“l’efficacia del diritto di opzione è subordinata al parere favorevole
dell’Autorità“ e non semplicemente ad un obbligo di richiesta di parere da parte
dell’amministrazione all’Autorità, con facoltà da parte della prima di procedere
comunque, anche in presenza di parere negativo. La natura vincolante del
parere, nelle richiamate fattispecie, potrebbe trovare una motivazione
nell’esigenza di assicurare alla amministrazione, tramite l’acquisizione di un
parere positivo di natura tecnico-economica dell’organo consultivo, un
indispensabile elemento di specifica valutazione tecnico–economica,
determinante ai fini della formazione dell’atto finale del procedimento
amministrativo. Solo in presenza di tale parere favorevole, infatti,
l’amministrazione risulterebbe legittimata a prolungare la naturale scadenza di
un contratto o ad esercitare il diritto di opzione per l’acquisto, con i relativi
incrementi di spesa.

Il citato articolo 4-ter del D.L. 12 maggio 1995, n. 163, e la circolare interpretativa 22
novembre 1995 AIPA/CR/N.10 stabiliscono gli anzidetti limiti di spesa, da intendersi
IVA compresa, in:
• oltre 300 milioni, per la procedura negoziata (trattativa privata);
• oltre 600 milioni per la procedura ristretta (licitazione privata od appalto
concorso);
• oltre 1.200 milioni per la procedura aperta (asta pubblica).

7
Il decreto legislativo 31 marzo 1998, n.80, all’articolo 3, comma 1, stabilisce che
l’articolo 3 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni e
integrazioni, è sostituito e in tale nuovo testo, si stabilisce (alla lettera f ) che spettano,
tra l’altro, agli Organi di governo “ le richieste di pareri alle autorità indipendenti ed al
Consiglio di Stato”.
I pareri che l’Autorità formula in merito alla congruità tecnico economica dei contratti
tendono a migliorare l’efficacia dell’azione amministrativa sia attraverso una adeguata
attenzione dei livelli di qualità sia attraverso una riduzione della spesa. I pareri possono
essere favorevoli, favorevoli con condizioni ( sono i più frequenti e forniscono
indicazioni utili alle amministrazioni per gestire nel modo migliore le attività legate alla
aggiudicazione delle forniture di beni e servizi ed alla successiva gestione dei contratti),
sfavorevoli
Appare, altresì, interessante rilevare che nel decreto in commento5 si prevede che i
capitolati contenenti le clausole generali dei contratti stabiliscono, in ogni caso, modalità
di scelta del contraente secondo le disposizioni della normativa comunitaria, senza
quindi distinzione dell’importo dell’appalto. Tale previsione, che tende ad estendere
anche alle gare “sotto soglia” la disciplina di quelle comunitarie, risulta in linea con le
indicazioni che giungono dall’unione europea6 .

1.4. La normativa nazionale

Le norme cardine, già richiamate ( R.D. 18 novembre 1923, n.2440, R.D. 23 maggio
1924 n.827 e, da ultimo il D.P.R. 18 aprile 1994, n.573) dettano una serie di disposizioni
che interessano sia la c.d. fase procedimentale dei contratti pubblici ( ovvero tutta quella
serie di atti che vanno dalla deliberazione di contrattare, alla scelta del contraente, alla
aggiudicazione, con la connesse fasi dell’approvazione e del controllo) sia la c.d. fase
negoziale ( ovvero tutta quella serie di atti che partono dalla stipula del contratto e si
concludono con l’adempimento o l’inadempimento delle obbligazioni contrattuali).

Si osserva che i contratti pubblici passivi ( ovvero quelli atti a procurare


all’Amministrazione, dietro corresponsione di un corrispettivo, beni o servizi di
cui la stessa necessiti) pur conservando il carattere di rapporti giuridici privati (
infatti trova applicazione l’articolo 1325 del codice civile che prevede l’accordo
delle parti, la causa, l’oggetto, la forma) sono anche regolati da disposizioni che
stabiliscono, in alcune ipotesi, una supremazia dell’amministrazione pubblica

5
Art.12, comma 2, lettera a).
6
Si fa riferimento a quanto indicato nel documento della Commissione europea “Libro
verde – Gli appalti pubblici nell’unione europea” ed in particolare al contenuto del
paragrafo “Appalti pubblici di importo inferiore alle soglie previste dalle direttive” dove
si afferma che anche le aggiudicazioni di appalti sotto soglia devono avvenire nel
rispetto delle disposizioni del trattato CE in materia di libera circolazione delle merci e
dei servizi, nonché dei principi fondamentali di non discriminazione, parità di
trattamento e trasparenza che ne costituiscono il corollario.

8
sul privato contraente ( si pensi, ad esempio, all’articolo 72 del R.D.n.827/1924
che prevede che quando in un’offerta all’asta vi sia discordanza fra il prezzo
indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida l’indicazione più
vantaggiosa per l’amministrazione, ed ancora, per quanto riguarda il momento
in cui il contratto diviene vincolante, viene fissato, per il privato, dopo la
stipula e per l’amministrazione al momento di registrazione dell’impegno da
parte della ragioneria competente, o nei casi previsti dalla legge 14 gennaio
1994, n.20, dopo l’apposizione del visto da parte della Corte dei Conti sul
decreto che approva il contratto).

Si ritiene che la realtà operativa con la quale occorre confrontarsi al momento in cui una
pubblica amministrazione intenda acquisire dal mercato forniture e servizi, nel caso di
specie di natura informatica, possa essere utilmente affrontata facendo riferimento, in
particolare per le forniture, alle disposizioni contenute nel D.P.R. n.573/1994, recante
norme per la semplificazione dei procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture 7
di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario. La disciplina applicabile sarà
comunque da ricercarsi anche in tutta quella serie di disposizioni ( regi decreti, leggi,
decreti legislativi, regolamenti, decreti ministeriali ecc.) alle quali, in base alla fattispecie
concreta, occorre fare riferimento.
In considerazione delle finalità del presente lavoro non è possibile effettuare una analisi
delle disposizioni contenute in numerosissimi provvedimenti di natura sia normativa che
regolamentare emanati sui pubblici appalti, ma appare interessante effettuare brevi
richiami su alcuni aspetti di specifiche disposizioni normative o regolamentari che si
ritengono particolarmente significativi ai fini della trattazione dell’argomento oggetto
del presente testo.

Pare opportuno richiamare, in via preliminare, il R.D. n.827 del 1924, nel testo risultante
dalle innumerevoli modifiche e integrazioni succedutesi, ove si prevede (art.37) che tutti
i contratti dai quali derivi una entrata o una spesa dello Stato debbono essere preceduti
da pubblici incanti ( tranne che in casi determinati disciplinati da successivi articoli) ed
eventualmente suddivisi in lotti quando tale suddivisione risulti più vantaggiosa per
l’amministrazione.

Vengono, poi, previsti i casi nei quali si può procedere a licitazione privata
(artt.38, 39) tramite appalto-concorso (art.40) ed infine tramite contratti a
trattativa privata (art.41).
Seguono una serie di disposizioni riguardanti, tra l’altro, la prestazione della
cauzione, i procedimenti per gli incanti, per l’appalto-concorso, per la
licitazione privata e per la trattativa privata, la stipulazione approvazione ed
esecuzione dei contratti ed infine disposizioni riguardanti il collaudo dei lavori
e delle forniture.

7
Per quanto riguarda i servizi non sono state emanate analoghe disposizioni..

9
Si osserva che la conoscenza del R.D. n.827 del 1924 risulta necessaria in quanto le
norme contenute in tale decreto sono applicabili, per le fattispecie non diversamente
disciplinate da successive disposizioni nazionali o comunitarie, sia per aggiudicazioni
“sotto soglia” sia per quelle “sopra soglia”

Proseguendo in questa breve carrellata della normativa nazionale pare opportuno


richiamare anche le disposizioni contenute nell’articolo 6 della legge 24 dicembre 1993,
n.537, così come sostituito dall’articolo 44 della legge 23 dicembre 1994, n.724, che
interessano, tra l’altro, i contratti di pubbliche amministrazioni aventi ad oggetto la
fornitura di beni e servizi. Le norme di maggior interesse riguardano il divieto di rinnovo
tacito e le condizioni per il rinnovo esplicito, il sistema di rilevazione dei prezzi 8 ,
l’obbligo di inserimento di una clausola di revisione periodica del prezzo 9 .
Altre disposizioni di interesse sono quelle contenute nel D.P.R. n.573 del 1994, ove
viene, in primo luogo, fatto riferimento ad un adeguamento dell’organizzazione e dei
procedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici alle disposizioni della legge 7 agosto
1990, n.241 con particolare riferimento alle disposizioni sul responsabile del
procedimento, sul diritto di accesso10 e sull’autocertificazione.

8
Si tratta di un sistema diretto a rilevare, in ambito nazionale, i prezzi di riferimento per
la fornitura di beni e servizi mettendo a disposizione delle amministrazioni pubbliche le
informazioni relative ai prezzi di beni e servizi identici o caratterizzati da identica
funzione d’uso.
9
Tale disposizione fa riferimento a contratti di esecuzione periodica, quali la
somministrazione e l’appalto di servizi, nonché a contratti ad esecuzione continuata,
come, ad esempio, il comodato e la locazione, e prevede l’inserimento nei relativi
contratti di una clausola di revisione periodica del prezzo operata sulla base di apposita
istruttoria condotta dai competenti organi tecnici delle amministrazioni. Se il prezzo
previsto nel contratto supera il limite massimo risultante dalla procedura di rilevazione a
livello nazionale per quella tipologia di bene o servizio, lo stesso prezzo è soggetto
automaticamente a revisione, ferma restando la facoltà di recesso da parte del contraente.
Occorre rilevare che il meccanismo appena delineato non risulta attualmente operativo in
quanto sussistono obbiettive difficoltà nell’individuazione delle tipologie dei beni ai
quali fare riferimento e nell’individuazione degli innumerevoli fattori che determinano,
nel mercato, il prezzo dei singoli beni.
10
Al riguardo il Consiglio di Stato, sez.V, sent.n.1559 del 17.12.1996:”Nel corso
dell’esecuzione di un contratto di appalto di opere pubbliche l’amministrazione agisce
nella qualità di parte appaltante di un rapporto contrattuale ed è, quindi, nella posizione
di soggetto di diritto privato, con la conseguenza che non hanno natura autoritativa,
bensì di atti paritetici facenti parte di un procedimento negoziale, sia l’atto di
approvazione del collaudo sia – a maggior ragione – gli atti interni di tale procedimento
(relazione del direttore dei lavori, relazione “segreta” della commissione di collaudoe
relazione finale della commissione stessa) in relazione ai quali non è configurabile il
diritto di accesso di cui all’art.22 della legge n.241/1990.

10
Altre disposizioni contenute in tale decreto riguardano la predisposizione di
bandi di gara, che devono allinearsi a quelli previsti dai Paesi della Comunità
europea ( si rinvia anche alle disposizioni del d.lgs n.358 del 1992), la
possibilità di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (
in precedenza non previsto per la licitazione privata), la certificazione dei
sistemi di qualità (con riferimento alle norme europee della serie UNI EN
29000 rilasciata da organismi accreditati della serie UNI EN 45000), la
disciplina delle spese in economia (si prevede l’emanazione di un regolamento
che determini i criteri omogenei ed i limiti per il ricorso all’acquisto di beni e
servizi in economia con i relativi criteri per la semplificazione degli
adempimenti connessi. Tale regolamento non è ancora stato emanato) .

Questo percorso di sintesi sulla normativa nazionale si può concludere facendo


riferimento alla disciplina contenuta nel regolamento approvato con D.P.C.M. 6 agosto
1997, n.452 riguardante l'approvazione del capitolato relativo alla locazione e
all'acquisto di apparecchiature informatiche nonché alla licenza d’uso dei programmi,
regolamento riferibile sia alle aggiudicazioni “sopra soglia” che a quelle “sotto soglia”.

In tale capitolato, il cui contenuto verrà specificamente trattato nel paragrafo


relativo al contratto vengono disciplinati (nel Titolo I) aspetti di carattere
generale, quali, ad esempio, l’individuazione del responsabile del procedimento
e le modalità di scelta del contraente, lo studio di fattibilità, il deposito
cauzionale, le commissioni giudicatrici, i brevetti industriali e diritti d’autore,
gli obblighi di riservatezza e segretezza. Vengono, di seguito (Titolo II, Capo I),
disciplinate la locazione di apparecchiature informatiche, anche con riferimento
alla durata della locazione e della proroga, alla consegna messa in funzione e
ritiro delle apparecchiature, ai danni delle apparecchiature durante la locazione
ed alla loro verifica, agli obblighi di manutenzione e riparazione, alle eventuali
modifiche, alle opzioni di acquisto, alla licenza d’uso dei programmi e
all’assistenza, alla restituzione parziale di apparecchiature nel corso della
locazione, ai canoni e loro variazioni, alle penalità e risoluzione per ritardo nella
consegna messa in funzione e messa a disposizione o mancato funzionamento.
Si tratta, poi (Titolo I, Capo II) dell’acquisto di apparecchiature informatiche,
con particolare riferimento all’oggetto contrattuale, alla consegna installazione
e messa in funzione, alla documentazione, al collaudo , al trasferimento dei
rischi, alle garanzie e conseguenti responsabilità per la ditta, all’adeguamento
del corrispettivo, alla licenza d’uso dei programmi , alla manutenzione, alle
penalità ed alla risoluzione del contratto.
Nell’ultima parte del capitolato (Titolo I Capo III) si tratta della licenza d’uso
dei programmi, delimitandone l’oggetto, e fornendo indicazioni in ordine al
contenuto della prestazione nei contratti di licenza d’uso, alla durata del
contratto, alla consegna, installazione e generazione, alla prova e collaudo, al
trasferimento dei rischi, alle modifiche, alle garanzie, alle penalità ed alla
risoluzione del contratto.

11
Il richiamato capitolato dovrà essere completato da disposizioni riguardanti la
prestazione di servizi di natura informatica, che formerà oggetto di specifica
disposizione regolamentare.

1.5. La normativa nazionale in deroga e la normativa nazionale relativa agli


acquisti in economia

Esistono particolari situazioni, legate ad esigenze di realizzazione, di gestione e di


sviluppo di sistemi informativi di alcune amministrazioni dello Stato, nonché di
riservatezza, di sicurezza, di continuità di specifiche attività informatiche delle stesse
amministrazioni, per le quali sono state emanate normative “speciali”, contenenti
deroghe alle disposizioni nazionali e comunitarie sopra richiamate. In base a tali
normative si è previsto il ricorso alla aggiudicazione tramite trattativa privata, in alcune
ipotesi solamente per periodi transitori, con società “a prevalente partecipazione statale”.

Sull’argomento si ricordano, ad esempio, le disposizioni contenute nella legge 3


ottobre 1987, n.401 recante ”Interventi in materia di riforma del processo
penale” dove, all’articolo 7, si stabiliva che per i contratti relativi alla
realizzazione e messa in funzione del sistema informatico del Ministero di
grazia e giustizia possono essere stipulati contratti anche in deroga alle
disposizioni di cui alla contabilità generale dello Stato, da correlare alle
disposizioni di cui all’articolo 29 del d.l.n.111/1978(conv. con L.10.6.1978,
n.111) dove si stabilisce che il Ministero può provvedere direttamente , in
economia o a trattativa privata, alla spese relative alle attrezzature degli uffici
della giustizia ed a quelle derivanti da particolari obblighi connessi alla tutela
della riservatezza e della libertà e segretezza delle comunicazioni
Altro esempio recente è quello contenuto nelle disposizioni recate dall’articolo
1, comma 2, del d.lgs. 19 novembre 1997, n.414, riguardante “Attività
informatiche dell’amministrazione statale in materia finanziaria e contabile “
dove si prevede che con decreto del Ministero del Tesoro del Bilancio e della
Programmazione economica vengano individuate delle attività, in relazione al
carattere di riservatezza e al fine di assicurare la sicurezza e la continuità di
talune specifiche attività informatiche dello Stato da svolgere mediante un
organismo a struttura societaria , con unica ed esclusiva funzione di servizio per
lo Stato , che operi secondo gli indirizzi strategici stabiliti
dall’Amministrazione.
A seguito della richiamata normativa, il DM del 22 dicembre 1997 ha decretato
che per lo svolgimento delle attività informatiche il Ministero si avvalga di un
organismo a struttura societaria, sul quale il Ministero stesso esercita
indirettamente il controllo totalitario per il tramite di una società della quale
possiede l’intero pacchetto azionario, e che, in via transitoria ed eccezionale per
un periodo di 18 mesi , può affidare direttamente a fornitori esterni servizi
informatici individuati come essenziali ed indispensabili per l’esercizio delle
funzioni istituzionali del Ministero.

12
Negli esempi proposti si sottolinea la deroga concessa dalla norma per
autorizzare l’affidamento a trattativa privata ( si parla infatti di provvedere o
affidare direttamente )per alcune specifiche forniture di natura informatica per
le quali, in base alla normativa interna e comunitaria vigente, sarebbe risultato
necessario procedere all’affidamento con le ordinarie modalità di
aggiudicazione tramite gara.
Si sottolinea, altresì, che le ipotesi in argomento rivestono carattere eccezionale
e, comunque, vengono considerate negativamente a livello comunitario ( in
alcuni casi con emissione di decisioni di condanna per l’Italia) in quanto
ritenute elusive dei principi sanciti nel trattato di Roma e nelle direttive della
Unione europea in materia di aggiudicazione degli appalti di pubbliche
forniture.

Passando, adesso, ai brevi cenni in ordine agli acquisti in economia si ricorda che la
legge di contabilità generale dello Stato (R.D.18.11.1923, n.2440) prevedeva, all’articolo
8, che le pubbliche amministrazioni approvassero dei regolamenti in base ai quali
disciplinare i lavori le provviste ed i servizi i servizi da eseguire in economia.
Da allora le amministrazioni pubbliche hanno, nella generalità dei casi, elaborato
specifici regolamenti per gli acquisiti in economia, che sono stati periodicamente
aggiornati per tenere conto delle modifiche, sia di carattere normativo, che di carattere
tecnico, intervenute con il decorrere del tempo.

Si ricorda, ad esempio, il regolamento sui lavori, le provviste ed i servizi da


eseguire in economia da parte del Provveditorato generale dello Stato,
approvato con D.P.R. 12 giugno 1985, n.478, con il quale si prevede che, nel
limite di spesa di 300 milioni di lire ed in base a non meno di 3 preventivi, si
può affidare la fornitura senza particolari formalismi. In caso di forniture che
abbiano il requisito della specialità, urgenza ovvero per importi entro un limite
di 10 milioni di lire è prevista la richiesta di un solo preventivo.

La disciplina delle spese in economia, in base a quanto stabilito dall’articolo 10 del


D.P.R. n.573 del 1994, doveva essere completamente rideterminata al fine di
semplificare gli adempimenti richiesti alle amministrazioni per gli acquisti in economia,
in base a criteri di omogeneità anche nella previsione dei limiti di spesa. Ad oggi il
regolamento di semplificazione non è ancora stato emanato e, pertanto, si sono create
non poche incertezze sulla applicabilità o meno dei singoli regolamenti approvati dalle
diverse amministrazioni11 .

11
Al riguardo il Consiglio di Stato nella adunanza generale del 26.1.1994 ha precisato
che non può consentirsi il ricorso al sistema dell’esecuzione in economia in tutte le
situazioni ove l’amministrazioni ritenga semplicemente sussistere l’inopportunità o la
difficoltà di ricorso alle ordinarie modalità di acquisizione in quanto devono anche
esistere elementi oggettivi derivanti dalle caratteristiche del contratto, che rendano
irrealizzabile o antieconomico per l’amministrazione stessa ovvero negativo per il livello

13
1.6. La normativa comunitaria

Si premette che le disposizioni contenute in direttive comunitarie od in disposizioni


nazionali di recepimento di direttive comunitarie, che di seguito verranno brevemente
esaminate, non disciplinano tutti gli aspetti legati ai procedimenti di aggiudicazione.
Pertanto, per alcune delle problematiche che solitamente si affrontano in sede operativa,
occorre, necessariamente, fare riferimento a disposizioni (normative o regolamentari)
nazionali operando una sorta di ricostruzione di un “puzzle normativo”, ove gli spazi
lasciati vuoti dalle disposizioni comunitarie vengono riempiti con “tessere” della
normativa nazionale.

La trattazione viene limitata alle disposizione che appaiono preminenti rispetto ad altre
di minor rilievo; in particolare si fa riferimento al decreto legislativo 24 luglio 1992,
n.358 ed alla correlata direttiva CEE 93/36 del 14 giugno 1993 ed al decreto legislativo
17 marzo 1995, n.157ed alla correlata direttiva CEE 92/50. Tali disposizioni vengono
esaminate tenendo conto delle modifiche recate dalla direttiva CEE 97/52 del 13 ottobre
1997 e dal decreto legislativo 20 ottobre 1998, n.402,di attuazione delle direttive 93/36 e
97/52, nel settore delle forniture.

Il d.lgs. n.358/1992 è il provvedimento con il quale è stato approvato il testo unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive
77/62/CEE,80/767/CEE e 88/295/CEE.
Da una breve analisi si nota che nel Capo II si prevedono norme in materia di
pubblicità12 e termini (per quanto riguarda le amministrazioni soggette ed i valori di
soglia si rinvia a quanto già precisato al riguardo).

In particolare, per quanto riguarda i termini, si osserva che per le procedure


aperte il termine di ricezione delle offerte non può essere, di norma, inferiore a
52 giorni diminuibili a non meno di 36 giorni dalla data di spedizione del bando
di gara. Se l’amministrazione ha inviato un “avviso indicativo” ( dove si rende

di qualità della prestazione, per l’esecuzione, per la limitatezza temporale dell’attività,


per l’esiguità della spesa, per l’urgenza il ricorso alle richiamate ordinarie modalità di
acquisizione.
12
Si prevede, all’inizio dell’esercizio finanziario, la possibilità, per l’Amministrazione,
di pubblicare un bando di gara indicativo dove viene indicato il totale delle forniture ,
per settore di prodotti, il cui valore di stima è pari o superiore a 750.000 ECU che
intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi.
Si prevede che i bandi di gara, redatti in conformità all’allegato al decreto, vengano
inviati tempestivamente all’ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle comunità europee
per la pubblicazione sul G.U.C.E. e successivamente pubblicati nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica Italiana e per estratto su almeno due quotidiani a diffusione nazionale e
sul quotidiano con particolare diffusione nella regione di svolgimento della gara.

14
noto il totale degli appalti, per settore di prodotto, che si intende aggiudicare
nel periodo di 12 mesi) tale termine si riduce ulteriormente a 22 giorni13 .
Nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate il termine di ricezione delle
domande di partecipazione non può essere inferiore a 37 giorni dalla data di
spedizione del bando.
Nelle procedure ristrette ( e si ritiene nelle procedure negoziate) il termine di
ricezione delle offerte non può essere inferiore a 40 giorni dalla data di
spedizione della lettera di invito. Tale termine può ridursi a 26 giorni in caso di
invio dell’avviso indicativo.
Nei casi ove si possa configurare l’urgenza per l’effettuazione di procedure
ristrette e negoziate ( non configurabile, invece, in caso di procedure aperte) i
termini relativi alla ricezione delle domande di partecipazione possono ridursi a
15 giorni dalla data di spedizione del bado di gara, ed i termini relativi alla
ricezione delle offerte possono ridursi a 10 giorni dalla data della lettera di
invito a presentare offerte.

Proseguendo nell’esame del decreto si osserva che il Capo IV detta norme relative ai
criteri di scelta del contraente, e fornisce indicazioni sui casi in cui è possibile ricorrere a
procedure aperte ( nella generalità dei casi), ristrette ( la direttiva n.93/36, recepita per le
forniture dal d.lgs n.402/98, ha superato l’obbligo di motivazione della scelta della
procedura ristretta previsto nel decreto) ed a procedure negoziate ( possibile solo in
specifiche ipotesi). Si prevede, poi, la possibilità da parte di raggruppamenti temporanei
di impresa (R.T.I) di partecipare alle gare( stabilendone le modalità), ed ancora. le cause
di esclusione dei partecipanti alle gare 14 , le modalità di dimostrazione delle capacità
finanziaria 15 , economica e tecnica dei concorrenti, i criteri di aggiudicazione delle
forniture 16 .

13
L’invio di detto avviso deve avvenire almeno 52 giorni prima della data di spedizione
del bando e da non oltre un anno rispetto a tale data. Il termine ridotto deve essere
comunque sufficiente a permettere agli interessati la presentazione di offerte valide.
14
Sono esclusi dalle gare i fornitori che si trovino in stato di fallimento, liquidazione, di
cessazione di attività, in caso di condanna con sentenza passata in giudicato per reati
sulla moralità professionale o per delitti finanziari, ecc..
15
La capacità finanziaria ed economica può essere dimostrata attraverso dichiarazioni
bancarie, bilanci, dichiarazioni relative all’importo globale delle forniture con
l’indicazione dell’importo delle forniture identiche (tale condizione difficilmente si
realizza nelle forniture informatiche) a quello oggetto della gara realizzate negli ultimi
tre esercizi.
16
I criteri di aggiudicazione sono:
• al prezzo più basso, qualora la fornitura dei beni oggetto del contratto debba essere
conforme ad appositi capitolati o disciplinari tecnici;
• all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico tenendo conto del prezzo, del
termine di consegna, del costo di utilizzazione, del rendimento, della qualità, ecc..

15
Passando ad una sintetica trattazione delle disposizioni contenute nel d.lgs. n.157 del
1995 e nella direttiva 92/50/CEE, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni
recate dalla direttiva 97/52/CEE(per quanto riguarda le amministrazioni soggette ed i
valori di soglia si rinvia a quanto già precisato al riguardo trattando le disposizioni di cui
al d.lgs n.358 del 1992), si nota che negli articoli 6 e 7 del decreto vengono trattate le
procedure di aggiudicazione utilizzabili (procedure aperte, ristrette e negoziate)
elencando, in particolare, in quali fattispecie è possibile ricorrere alla procedura
negoziata17 e, qualora il caso di specie non rientri in tali fattispecie, prevedendo
l’obbligo di adottare procedure aperte o ristrette.

Per quanto riguarda i termini ( disciplinati negli articoli 9 e 10 del decreto)


valgono le osservazioni già formulate in caso di forniture. Anche le successive
disposizioni riguardanti i raggruppamenti di imprese, la capacità economica,
finanziaria e tecnica, i criteri di aggiudicazione, ecc. risultano analoghe rispetto
a quelle contenute nel d.lgs. n.358 del 1993.
Particolarità del decreto in commento è , invece, quella contenuta nell’articolo
26 , riguardante i concorsi di progettazione18 .

Per quanto riguarda la partecipazione di Paesi extra comunitari a gare di appalti pubblici
bandite in territorio comunitario il sistema delle direttive comunitarie che disciplina gli
appalti pubblici prevede principi di carattere generale in base ai quali si può ritenere
consentita la partecipazione di imprese extracomunitarie a gare di appalti pubblici
indette da Stati appartenenti all’UE.
Infatti, per quanto riguarda le forniture, l’articolo 28 della direttiva n.93/36/CEE
stabilisce che nell’aggiudicazione di appalti pubblici gli Stati membri applicano nelle
loro relazioni condizioni altrettanto favorevoli di quelle che riservano ai Paesi terzi in
applicazione dell’accordo GATT.

17
La trattativa privata è prevista :
• previa pubblicazione di un bando (in caso di offerte irregolari a seguito di un
pubblico incanto, una licitazione privata un appalto concorso, in caso di offerte
inaccettabili, in casi eccezionali ove non si possa fissare un prezzo preliminare,
ecc.);
• senza pubblicazione di un bando( in assenza di offerte a seguito di pubblico incanto,
licitazione privata o appalto concorso ,in presenza di un unico prestatore di servizi
per motivi di natura tecnica, artistica o per diritti di privativa, per impellente urgenza
determinata da avvenimenti imprevedibili, per servizi complementari, per servizi
consistenti nella ripetizione di servizi analoghi ecc.).
18
I concorsi di progettazione sono procedure intese a fornire all’amministrazione (o al
soggetto aggiudicatore) in vari settori, tra i quali, di particolare interesse per la presente
trattazione, quello della elaborazione dati, un piano o progetto selezionati da una
commissione aggiudicatrice in base ad una gara , con o senza aggiudicazione di premi.

16
Al riguardo l’articolo 21 bis 19 del d.lgs. n.358/1992 prevede che per l’accesso alle gare
di fornitori che hanno diritto ai benefici previsti dall’accordo GATT sulle pubbliche
forniture si applicano le disposizioni previste dall’accordo stesso.
Per quanto riguarda i servizi l’articolo 38 bis 20 della direttiva 92/50/CEE stabilisce che
ai fini dell’aggiudicazione degli appalti pubblici da parte di amministrazioni
aggiudicatrici gli Stati membri applicano nelle loro relazioni condizioni altrettanto
favorevoli di quelle che concedono ai paesi terzi in applicazione dell’accordo sugli
appalti pubblici concluso nel quadro dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round.
Tali disposizioni quindi consentono, nella generalità dei casi, la partecipazione di
imprese non comunitarie a gare bandite da pubbliche amministrazioni.

Le brevi considerazioni sulla normativa nazionale e comunitaria, appena richiamate, non


sono, indubbiamente, esaustive del complesso ed articolato insieme delle disposizioni
vigenti in materia di pubblici appalti ma possono servire a individuare, nelle grandi
linee, un quadro normativo e regolamentare di riferimento ove collocare le attività
relative alle procedure di aggiudicazione oggetto dei successivi paragrafi.

19
Tale articolo è stato aggiunto dall’art.19 del d.lgs.n.402/1998.
20
Articolo inserito dall’articolo 1 della direttiva 97/52/CE.

17
2. Le procedure

2.1. Criteri di scelta delle procedure di aggiudicazione

In via preliminare si fa presente che, sostanzialmente, le procedure di aggiudicazione e


di affidamento previste dalle vigenti disposizioni, comunitarie e nazionali , sono le
seguenti:
• procedura aperta, definibile come la procedura di aggiudicazione in cui ogni
impresa interessata può presentare un’offerta;
• procedure ristrette (licitazione privata e appalto concorso), definibili come
procedure di aggiudicazione precedute da una fase di preselezione effettuata in
base alle capacità tecniche, economiche e finanziarie dei concorrenti. Solo le
imprese invitate dall’amministrazione aggiudicatrice possono presentare
un’offerta Nella licitazione privata il bene od il servizio oggetto della gara è,
solitamente, puntualmente individuato in tutti i suoi elementi caratteristici mentre
nell’appalto concorso, l’oggetto della gara è delineato nei suoi elementi essenziali
e si lascia ai concorrenti l’onere della presentazione di progetti tecnici dettagliati
dei beni o servizi da fornire, indicando le condizioni ed i prezzi ai quali è disposto
ad eseguire l’appalto;
• procedura negoziata, definibile come la procedura di affidamento nella quale
l’amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia
con una o più di esse i termini del contratto.

La scelta della modalità di aggiudicazione da adottare per acquisire beni e servizi di


natura informatica può tenere conto dei seguenti criteri.

2.1.1. Procedura aperta

Si osserva che tra gli aspetti a favore della scelta di questa procedura emerge quello di
una più ampia partecipazione di concorrenti, la qual cosa dovrebbe assicurare
un’accentuata competizione tra questi con conseguenti vantaggi per l’amministrazione.
Nella realtà operativa, tuttavia, anche in una procedura aperta, un’“auto selezione” tra i
potenziali concorrenti avviene ugualmente, in base ai requisiti minimi previsti per la
partecipazione alla gara ed in base anche alla valutazione del singolo concorrente sulla
propria capacità di realizzare quanto oggetto della gara (da dimostrare nella
documentazione relativa all’offerta, la cui redazione, in alcuni casi, ha dei costi non
irrilevanti). Altro aspetto a favore è individuabile nella circostanza che, solitamente, in
caso di procedure aperte, viene nominata una sola commissione di gara per procedere
alla valutazione delle offerte ed alla aggiudicazione, con conseguente maggior
speditezza dei lavori. Aspetti problematici della procedura aperta sono quelli legati
all’inesistenza di una “procedura accelerata”, utile nel caso in cui l’amministrazione
abbia urgenza di acquisire beni o servizi, quelli relativi alla predisposizione di un bando

18
di gara particolarmente esaustivo in quanto deve contenere tutti gli elementi
indispensabili alla presentazione delle offerte da parte dei concorrenti ed ancora quelli
relativi alla predisposizione di un numero cospicuo di kit di documentazione(capitolato
tecnico ed amministrativo, schema contrattuale, ecc.) da consegnare ai concorrenti, in
quanto risulta difficoltoso, in alcuni casi, prevedere il numero degli stessi concorrenti ed
infine la non previsione della facoltà per l’Amministrazione di prefissare un numero
minimo ed un numero massimo di partecipanti (come invece previsto per le procedure
ristrette).

2.1.2. Procedure ristrette

Per la scelta delle procedure ristrette, aspetti a favore sono, ad esempio, quelli relativi
alla possibilità di ricorrere a procedure ”accelerate” in caso di urgenza nell’acquisizione
e la possibilità di limitare il numero dei concorrenti invitati a presentare offerte (da un
minimo di 5 ad un massimo di 20 concorrenti), con conseguente velocizzazione dei
lavori della commissione di aggiudicazione. Aspetti problematici di tali procedure sono,
per contro, limitatamente all’appalto concorso, quelli relativi alla difficoltà di stabilire
con obbiettività una graduazione di priorità rispetto a progetti diversi con costi
economici diversi, nonché quelli relativi alla necessità di una fase di preselezione ed una
fase di valutazione delle offerte, la qual cosa comporta, solitamente, la necessità di
costituire due commissioni con i relativi problemi operativi ed, infine, la reciproca
conoscenza tra i concorrenti preselezionati con conseguenti rischi di alterazione
dell’effettiva libera concorrenza a causa di possibili accordi tra alcuni concorrenti.

2.1.3. Procedura negoziata

A favore di tale scelta si può ricordare una maggior speditezza procedimentale ed una
maggior tutela di riservatezza, in caso di esigenze di segretezza, per determinate
tipologie di forniture.
La scelta della procedura negoziata, esperibile solo in determinate fattispecie
normativamente previste, comporta una serie di conseguenze negative quali l’assenza di
una effettiva concorrenza tra i fornitori, il rischio che forniture di beni o servizi affidati
tramite trattativa privata pregiudichino anche scelte future dell’amministrazione
“legandola” ad un determinato fornitore, un livello di trasparenza nel procedimento
solitamente inferiore rispetto alle altre procedure di aggiudicazione.

19
2.2. La procedura aperta (pubblico incanto)

Il pubblico incanto, come poco sopra definito, è una procedura di aggiudicazione che la
legge di contabilità dello Stato21 prevede come obbligatoria per i contratti attivi della
pubblica amministrazione, mentre, in caso di contratti passivi (acquisizione di forniture o
prestazioni di servizi), detta procedura risulta alternativa alle procedure ristrette22 .
Il procedimento dell’asta pubblica si svolge nelle seguenti fasi successive.

2.2.1. Emanazione e pubblicazione del bando di gara

In questa fase l’amministrazione procede all’emanazione del bando di gara che deve
risultare conforme al modello di bando relativo alle procedure aperte allegato al decreto
legislativo n.358 del 1992 e n.157 del 1995 in caso di gare “sopra soglia” ovvero, in caso
di gare “sotto soglia”23 , deve fare riferimento alle disposizioni contenute nell’articolo 5
del D.P.R n.573/1994 24 .
Nella procedura aperta il bando deve contenere tutte le indicazioni utili ed opportune in
ordine all’oggetto ed alle modalità di espletamento della gara che assicurino una effettiva
par condicio tra i potenziali concorrenti. I soggetti interessati alla partecipazione alla
gara devono richiedere alla amministrazione la documentazione contenente le
indicazioni di carattere tecnico ed economico (capitolato tecnico, capitolato
amministrativo, schema contrattuale ecc.) indispensabili per la predisposizione
dell’offerta .
Il bando di gara è, in definitiva, uno strumento che serve per portare a conoscenza della
generalità dei potenziali concorrenti la notizia dell’esistenza di una gara pubblica per
l’acquisizione di beni e servizi di cui necessita l’amministrazione.

21
Il R.D. 18 novembre 1923, n.2440, all’articolo 3, comma 1. prevede che i contratti dai
quali derivi un’entrata per lo Stato (c.d. contratti attivi) debbono essere preceduti da
pubblici incanti, salvo particolari ipotesi. Lo stesso articolo, al comma 2, stabilisce che i
contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato (c.d. contratti passivi, ovvero quelli atti a
procurare all’amministrazione, dietro corresponsione di un corrispettivo, forniture o
servizi di cui la stessa necessiti)) debbono essere preceduti da gare mediante pubblico
incanto o licitazione privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione.
22
Al riguardo la direttiva 92/50/CEE, art.11 e l’art.9 del d.lgs. n.358/92, nel testo
risultante dalle modifiche recate dal d.lgs.n.402/98,, stabiliscono la completa alternatività
tra procedura aperta e procedura ristretta. In tal senso anche il d.lgs n.157/1995, art.7.
23
Per “sotto soglia” e “sopra soglia” si intende fare riferimento a procedure di
aggiudicazione con valore stimato inferiore o superiore ai valori fissati per
l’applicazione della normativa comunitaria, come già osservato nel precedente
paragrafo.
24
Il comma 1 dell’articolo 6 del DPR n.573/1994 prevede la predisposizione, da parte
delle amministrazioni aggiudicatrici, di modelli standard di bandi di gara, che, nella
sostanza, risultino mu tuati dai modelli allegati al d.lgs.n.358/1992.

20
Pertanto aspetto rilevante assume la pubblicità che si realizza con modalità differenti a
seconda se l’asta abbia rilievo comunitario ovvero si svolga secondo la normativa
nazionale.25

2.2.2. Ammissione dei concorrenti all’incanto

E’ la fase nella quale il presidente della commissione di aggiudicazione (c.d. seggio


d’asta) esamina la documentazione prodotta dai concorrenti ed attestante il possesso dei
requisiti richiesti agli stessi per la partecipazione alla gara ed esposti nel bando di gara,
ed ammette od esclude gli stessi concorrenti dall’incanto. I concorrenti devono attestare
sia l’inesistenza dei motivi di esclusione dalla gara 26 che il possesso dei requisiti
riguardanti la capacità tecnica, economica e finanziaria richiesti nel bando27 .28

25
Per la pubblicità si rinvia, per le gare sopra soglia, alle relative disposizioni contenute
nei decreti legislativi n.358 del 1992 e n.157 del 1995 e per le gare sotto soglia alle
disposizioni di cui al comma 2, dell’articolo 6 del DPR n.573/1994 e alle modalità già
previste da altre disposizioni di legge (come, ad esempio, l’art.66, R.D. n.827 del 1924).
26
A titolo di esempio( art.11del d.lgs. n.358/1992) si ricorda che sono esclusi dalla
partecipazione alle gare i fornitori :
• che si trovino in stato di fallimento, liquidazione, cessazione di attività,
concordato preventivo, ovvero a carico dei quali sia in corso un
procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
• nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna con sentenza passata in
giudicato per qualsiasi reato che incida sulla loro moralità professionale o
per delitti finanziari;
• che nell’esercizio della propria attività professionale abbiano commesso un
errore grave accertato con quals iasi mezzo di prova addotto
dall’amministrazione aggiudicatrice;
• che non siano in regola con gli obblighi assistenziali e previdenziali;
• che non siano in regola con il pagamento delle imposte e tasse;
• che si siano resi gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire
informazioni su cause di esclusione dalla partecipazione a gare.
27
A titolo di esempio (artt.13 e 14 del d.lgs.n.358/1992)per quanto riguarda la capacità
finanziaria ed economica dei concorrenti si prevede che la relativa dimostrazione può
essere fornita tramite:
• idonee dichiarazioni bancarie;
• bilanci od estratti dei bilanci dell’impresa;
• dichiarazione concernente l’importo globale delle forniture e l’importo
relativo alle forniture identiche a quella oggetto della gara realizzate negli
ultimi tre esercizi;
• mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo
dall’amministrazione.

21
2.2.3. Svolgimento dell’asta

Nel luogo, nel giorno e nell’ora indicati nel bando si riunisce il seggio d’asta per
procedere alla aggiudicazione che avviene secondo i metodi di aggiudicazione stabiliti

Per quanto riguarda le capacità tecniche dei concorrenti, le stesse possono essere
dimostrate mediante :
• l’elenco delle principali forniture effettuate durante gli ultimi tre anni con il
rispettivo importo data e destinatario;
• la descrizione dell’attrezzatura tecnica, delle misure adottate per garantire
la qualità, nonché gli strumenti di studio e di ricerca dell’impresa;
• le indicazioni dei tecnici e degli organi tecnici dell’impresa, in particolare
di quelli incaricati del controllo di qualità;
• campioni, descrizioni e fotografie dei beni da fornire;
• certificati di istituti e servizi ufficiali incaricati del controllo di qualità;
• controllo sulla capacità di produzione, studio e ricerca dell’impresa
concorrente:
28
Tutte le certificazioni riguardanti fatti, stati, e qualità personali risultanti in albi o
elenchi tenuti dalla pubblica amministrazione (ex art.2 della legge n.15/1968)possono
essere sostituite con autodichiarazioni non autenticate (grazie all’abolizione del secondo
comma dell’articolo 2 della legge n.15/1968 operata con l’articolo 3, comma 10 della
legge Bassanini 2-legge n.127/1997). Le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà
concernenti fatti, stati o qualità personali che siano a diretta conoscenza dell’interessato
(aret.4 della legge n.115/1968) devono, invece, essere autenticate da un pubblico
ufficiale come stabilito dall’articolo 20 della legge n.15/1968. Le istanze rivolte alle
pubbliche amministrazioni possono essere sottoscritte senza necessità di autenticazione
se prodotte in presenza del dipendente addetto ovvero se l’istanza è presentata
unitamente a copia fotostatica , ancorché non autenticata, di un documento di identità del
sottoscrittore. Ne consegue che quando la dichiarazione è contenuta nell’istanza ovvero è
contestuale o collegata o richiamata dalla stessa, non deve essere autenticata se
presentata o inviata unitamente a fotocopia di documento di riconoscimento (art.3,
comma 11, L.127/97 e circolare Min.Int. 2/2/99 n.199).
E’ interessante osservare che la mancata accettazione, da parte di pubbliche
amministrazioni, delle dichiarazioni sostitutive, ove non espressamente escluse,
costituisce violazione dei doveri di ufficio, in base alle disposizioni contenute nell’art.3,
comma 4, della legge n.127/1997. Di conseguenza l’esclusione da una gara conseguente
alla mancata accettazione delle dichiarazioni sostitutive configura gli estremi di un
provvedimento illegittimo censurabile di fronte al giudice amministrativo, che ha
competenza esclusiva in materia, indipendentemente dall’amministrazione appaltante
(pubblica amministrazione, enti pubblici economici, soggetti di diritto privato che
osservano le disposizioni relative ai contratti con le P.A.) in base alle disposizioni
contenute negli artt.33,34, e 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n.80.

22
nell’articolo 73 del regolamento di contabilità dello Stato29 . Tali disposizioni risultano in
parte superate, in considerazione del fatto che, a seguito dell’emanazione delle direttive
comunitarie sopra richiamate e dei relativi decreti di recepimento nazionali, per quanto
riguarda le gare sopra soglia, nonché, a seguito dell’emanazione della normativa
nazionale relativa alle gare sotto soglia, è prevista la possibilità di stabilire, quale criterio
di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa30 . La scelta di
utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa determina che una gara
“a determinazione automatica” quale è quella basata esclusivamente sul prezzo, ed
esperibile, quindi, anche immediatamente in seduta pubblica, diventa a “determinazione
non automatica” in quanto, oltre al prezzo la commissione deve valutare gli aspetti
tecnici ai quali, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, viene attribuito un “peso” determinante31 .

29
Tale articolo prevede che l’asta si tenga :
• con il metodo di estinzione della candela vergine;
• per mezzo di offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo massimo o
minimo prestabilito e indicato in una scheda segreta dell’amministrazione;
• per mezzo di offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo base indicato
nell’avviso d’asta;
• col mezzo del pubblico banditore.
30
In particolare non risultano applicabili alle gare comunitarie le procedure previste
dall’articolo 73 del RD n.827/1924:
che prevedono offerte segrete da confrontarsi con il prezzo massimo o minimo
prestabilito ed indicato dall’amministrazione in una scheda segreta. Infatti tale
meccanismo esclude automaticamente delle offerte e tale evento risulta in netto contrasto
con i principi di verifica di congruità delle offerte previsti nell’articolo 25 del
d.lgs.n.157/1995 e nell’articolo 16, comma 3, del d.lgs n.358/1992, che disciplinano le
offerte anormalmente basse.
Per quanto riguarda l’aggiudicazione di pubblici appalti non rientranti nell’ambito di
applicazione della normativa comunitaria risulta, invece, tuttora applicabile il richiamato
metodo della scheda segreta contenente il limite di massimo ribasso che i concorrenti
non possono superare in quanto il D.P.R. n.573/1994 non ha espressamente escluso il
ricorso a tale procedura ed in considerazione che la legge n.241/1990, pur stabilendo un
generale e tendenziale principio di trasparenza dell’azione amministrativa, non ha
abrogato (neppure implicitamente) la richiamata norma del regolamento di contabilità
generale. (Corte dei Conti, sez. controllo det.n.80 del 28.05.1996)
31
Nelle procedure aperte (ed in quelle ristrette), in caso di aggiudicazione in base
all’offerta economicamente più vantaggiosa, vengono stabiliti i punteggi da attribuire ai
diversi elementi di valutazione. Ad esempio, si può prevedere di attribuire, al fine di
stabilire il vincitore di una gara, fino 100 punti ripartiti nel seguente modo:
fino a 70 punti per gli aspetti di tipo tecnico;
fino a 30 punti per il prezzo.
In particolare, per quanto riguarda il prezzo, la formula più utilizzata per attribuire il
relativo punteggio, è la seguente:

23
2.2.4. Aggiudicazione

L’aggiudicazione costituisce l’atto conclusivo del procedimento di individuazione del


contraente ed ha luogo:
• mediante un verbale di aggiudicazione con il quale l’autorità che presiede la gara
rende nota l’offerta che risulta più vantaggiosa ed attribuisce l’appalto al miglior
offerente32 .In tal caso l’aggiudicazione assume la natura di atto amministrativo
mediante il quale, sulla base di ciò che risulta dal procedimento di gara, viene
accertato il vincitore e si perfeziona il rapporto a prestazioni corrispettive tra il
vincitore stesso e l’amministrazione, in base alle obbligazioni reciproche fissate
dalla legge, dai capitolati e dagli atti di gara(la c.d. offerta contratto);
• mediante una proposta di aggiudicazione, formulata dalla commissione di gara
all’amministrazione aggiudicatrice, con l’indicazione del miglior offerente. Tale
proposta deve essere approvata dall’amministrazione, la quale, poi, aggiudica la
gara al concorrente selezionato e procede alla stipula, con lo stesso, del relativo
contratto33 .

2.3. Le procedure ristrette (licitazione privata e appalto concorso)

Caratteristica comune delle procedure ristrette è quella che la gara viene preceduta da
una fase di pre selezione effettuata in base alle capacità tecniche, economiche e
finanziarie dei concorrenti. I requisiti in base ai quali i concorrenti vengono ammessi a

Px = 30 Omin./ Ox
Dove
Px =punteggio assegnato alla ditta x
Omin. =prezzo dell’offerta più bassa
Ox = prezzo dell’offerta della ditta x.
32
Nei pubblici incanti e nelle licitazioni private l’aggiudicazione costituisce l’atto
conclusivo del procedimento e, quando è definitiva, equivale giuridicamente al contratto
(cfr. art.16, quarto comma, R.D.n.2440 del 1923). Invece per quanto riguarda l’appalto
concorso necessita una stipulazione del contratto in quanto l’aggiudicazione serve
unicamente all’individuazione dell’appaltatore (non si perfeziona nessun contratto).
33
La proposta di aggiudicazione è solitamente riscontrabile in caso di aggiudicazione in
base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale procedimento
comporta, come già evidenziato, un complesso di operazioni con valutazione
comparativa e ponderativa di tutte le caratteristiche delle offerte presentate, svolte da una
commissione con specifiche competenze tecniche e da luogo ad un giudizio di
discrezionalità tecnica costituente la proposta di aggiudicazione (ancora atto interno al
procedimento) che l’amministrazione aggiudicatrice valuta ed è libera di accettare o
meno.

24
presentare le offerte vengono stabiliti dall’amministrazione, che, sotto tale profilo, gode
di un’ampia discrezionalità, fermo restando, comunque, l’obbligo di adeguata
motivazione.
Le due procedure si differenziano, sostanzialmente, tra loro (seppure, in alcune
fattispecie concrete, la differenza non risulti così netta), in quanto nella licitazione
privata il bene od il servizio oggetto della gara è puntualmente individuato in tutti i suoi
elementi caratteristici e quindi i fornitori che concorrono per l’aggiudicazione
dell’appalto sanno di dover fornire all’amministrazione un bene od un servizio definiti in
tutti i loro aspetti (costituenti i requisiti minimi richiesti e soggetti a miglioramenti in
sede di offerte da parte dei fornitori), mentre nell’appalto concorso, l’oggetto della gara è
delineato nei suoi elementi essenziali che rispettino prescrizioni di massima dettate
dall’amministrazione, contenute in un progetto di massima che stabilisce anche tutte le
indicazioni ritenute necessarie al fine della formulazione dei progetti, e si lascia ai
concorrenti l’onere della presentazione di progetti tecnici dettagliati dei beni o servizi da
fornire con le indicazioni relative alle modalità tecniche ed economiche di esecuzione.
Da un punto di vista operativo l’adozione dell’appalto concorso risulta, in alcune ipotesi,
difficoltosa, in quanto risulta problematico stabilire il livello di approssimazione al quale
l’amministrazione deve attenersi per assicurare una adeguata confrontabilità tra i diversi
progetti in sede di aggiudicazione.
Infatti, in caso di non sufficienti indicazioni da parte dell’amministrazione sulla fornitura
o sui servizi da prestare, si può verificare la situazione per la quale, in sede di
presentazione delle offerte-progetto, le ditte concorrenti propongano progetti che
comportino forniture o servizi i più disparati, con conseguente difficoltà o addirittura
impossibilità di comparazione tra le diverse offerte, da parte della commissione di
aggiudicazione. In tali ipotesi risulta necessario, prima di effettuare la gara, che
l’amministrazione proceda alla realizzazione (in proprio o tramite terzi) di uno studio di
fattibilità relativamente alla fornitura o ai servizi di cui necessita. In tale studio, tra
l’altro, dovranno essere indicati gli elementi essenziali per individuare, con sufficiente
approssimazione, i “confini” entro i quali le offerte-progetto dei concorrenti alla gara
dovranno muoversi.

Le procedure ristrette si articolano nelle seguenti fasi.

2.3.1. Emanazione e pubblicazione del bando di gara

In questa fase, del tutto simile a quella già esaminata per la procedura aperta,
l’amministrazione procede all’emanazione del bando di gara che deve risultare conforme
al modello di bando relativo alle procedure ristrette allegato al decreto legislativo n.358
del 1992 e n.157 del 1995 in caso di aggiudicazioni “sopra soglia”; in caso di gare “sotto
soglia”, il bando deve seguire le disposizioni di cui all’articolo 5 del D.P.R n.573/1994.
Il bando, nelle procedure ristrette, in considerazione del fatto che è finalizzato a portare a
conoscenza della generalità dei potenziali concorrenti la notizia dell’esistenza di una
gara pubblica per l’acquisizione di beni e servizi di cui necessita l’amministrazione, ed a
consentire agli stessi la produzione di una domanda di partecipazione ad una fase di

25
prequalificazione, risulta sovente meno dettagliato rispetto a quanto previs to per il bando
della procedura aperta, in quanto si limita ad indicare gli elementi minimi utili alla
presentazione di detta domanda. In tale ipotesi, i necessari elementi di informazione e
valutazione vengono, comunque, forniti dall’amministrazione nella lettera di invito o nel
capitolato amministrativo.
Anche nel caso di procedure ristrette costituisce aspetto rilevante la pubblicità che si
realizza con modalità differenti a seconda se l’asta abbia rilievo comunitario ovvero si
svolga secondo la normativa nazionale.34

2.3.2. Prequalificazione dei fornitori

In questa fase la commissione (solitamente costituita appositamente per le procedure di


preselezione) esamina tutte le domande prodotte dai fornitori potenzialmente interessati
alla partecipazione alla gara ed ammette alla fase successiva (invito a presentare delle
offerte) solo quei fornitori che risultino possedere i requisiti minimi indicati nel bando.
Tali requisiti riguardano i motivi di non esclusione35 e quelli riguardanti la capacità
economica, finanziaria e tecnica36 dei fornitori37 . Di particolare interesse risulta l’aspetto

34
Si rinvia a quanto precisato al riguardo trattando la procedura aperta.
35
Si rinvia a quanto precisato al riguardo trattando la procedura aperta.
36
Al riguardo sia l’articolo 14, comma 3, del d.lgs.n.358/92 che l’articolo 14, comma 3,
del d.lgs.n.157/1995, pongono il divieto per le amministrazioni aggiudicatrici di
richiedere il possesso di requisiti relativi alla capacità economica, finanziaria e tecnica,
eccedenti l’oggetto dell’appalto. La richiesta del possesso di requisiti eccedenti l’oggetto
dell’appalto integra un comportamento restrittivo della concorrenza e si pone, pertanto,
in contrasto con i principi comunitari in tema di appalti pubblici.
Al riguardo, con particolare riferimento alla dimostrazione, da parte dell’impresa, del
requisito del fatturato minimo, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con
parere dell’agosto 1997, ha precisato che le imprese che non dispongano del fatturato
minimo richiesto possono provare in altro modo la propria capacità finanziaria.
L’esclusione di una ditta per mancanza del fatturato minimo richiesto, potrebbe essere
ritenuta illegittima in sede giurisdizionale. Se, infatti, dovesse diffondersi la prassi di
esclusione solo in base al fatturato, molte gare sarebbero accessibili soltanto agli
imprenditori più grandi, innescando un meccanismo perverso avente l’effetto di impedire
l’entrata di nuove imprese o di imprese minori nei vari mercati.
37
Per quanto riguarda la documentazione che i concorrenti devono produrre in sede di
istanza di richiesta di invito alla gara, gli stessi possono autodichiarare, in base alle leggi
Bassanini (L.n.127/1997 e L.191/1998). In base ad una interpretazione fornita dal
Ministero della Funzione Pubblica nel rispondere al quesito riguardante l’applicabilità
delle disposizioni sull’autocertificazione anche alle gare d’appalto:“Qualora la stazione
appaltante sia una pubblica amministrazione le disposizioni normative trovano piena
attuazione e la documentazione richiesta può essere presentata con dichiarazioni
sostitutive. In virtù del principio ius superveniens la normativa trova applicazione anche
in relazione a gare di appalto bandite anteriormente al 23 febbraio 1999. Tale favorevole

26
relativo alla capacità tecnica dei fornitori in quanto, nel particolare settore
dell’informatica, la dimostrazione del possesso di specifiche capacità tecniche assume un
rilievo determinante.
L’amministrazione aggiudicatrice può prevedere, facendone menzione nel bando di gara,
un numero minimo e massimo di soggetti che intende invitare, purché il numero di
candidati invitati a presentare offerte risulti sufficiente a garantire una concorrenza
effettiva.
Questa fase si conclude con l’invito, solamente ai fornitori selezionati, alla presentazione
delle offerte.

2.3.3. Valutazione delle offerte ed aggiudicazione

I soggetti, persone fisiche o giuridiche, invitati a presentare offerte, se ancora interessati,


presentano, entro un termine assegnato dall’amministrazione aggiudicatrice, le loro
offerte38 da valutare 39 a cura di una commissione, solitamente diversa da quella che ha
proceduto alla preselezione.
La commissione procede all’apertura dei plichi contenenti le offerte ed in base ai criteri
di aggiudicazione stabiliti per la gara ( prezzo più basso ovvero offerta economicamente
più vantaggiosa) procede all’esame delle offerte, all’attribuzione dei punteggi (nel caso
di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa) ed alla formazione di una
graduatoria dei concorrenti40 .

assunto è confermato anche dalla disposizione contemplata nell’articolo1,comma 2 L.


127/97 secondo cui, a far tempo dalla suddetta data, sono abrogate tutte le disposizioni
vigenti, anche di legge, incompatibili con le norme regolamentari.
Le dichiarazioni rese ai sensi dell’articolo2 della L.15/68 e dell’articolo1 del D.P.R.
403/98 per l’aggiudicazione dei lavori non abbisognano più dell’autenticazione della
firma degli interessati e non implicano, quindi il pagamento del bollo.”.
38
Come si vedrà, nel paragrafo in cui si tratta della lettera di invito, le amministrazioni
aggiudicatrici solitamente prevedono minutamente le modalità di “predisposizione
dell’offerta”.
39
Al riguardo il Consiglio di Stato, sez.V, sent. n.1487 del 27.10.1995 : “Nella
valutazione delle offerte dal contenuto equivoco avanzate dalle imprese partecipanti a
una gara relativa a una procedure concorsuale, l’amministrazione deve ottemperare al
principio dell’istruttoria di cui all’articolo 6, lett.b) della legge 7 agosto 1990, n.241, in
base al quale la pubblica amministrazione deve accertare d’ufficio, per quanto possibile,
la realtà dei fatti e degli atti, acquisendo, se necessario, precisazioni relative
all’interpretazione di istanze poco chiare o comunque generiche.”.
40
I problemi legati ad offerte anormalmente basse, sia per le procedure aperte che per
quelle ristrette, sono oggetto di specifiche disposizioni contenute nella direttiva
93/36/CEE e nel decreto legislativo n.157/1995. In tali disposizioni si prevede che una
amministrazione prima di respingere offerte che presentano carattere anormalmente
basso rispetto alla prestazione oggetto della gara deve richiedere precisazioni

27
Si procede quindi alla aggiudicazione ovvero alla proposta di aggiudicazione nei
confronti del concorrente al quale è stato attribuito il miglior punteggio nella richiamata
graduatoria.

2.4. La procedura negoziata (trattativa privata)

La trattativa privata, come già osservato all’inizio del presente paragrafo, può essere
definita come la procedura negoziata nella quale l’amministrazione aggiudicatrice
consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse i termini del
contratto.
La procedura negoziata, per i pubblici appalti “sopra soglia”, prevede due modalità:
• trattativa privata previa pubblicazione di un bando.
• trattativa privata senza preliminare pubblicazione di un bando.
Nella prima ipotesi, che limita notevolmente la discrezionalità dell’amministrazione
nella gestione della procedura, devono esistere dei presupposti che legittimino
l’adozione di tale modalità di aggiudicazione41 . Tale procedura risulta innovativa rispetto
a quanto previsto per le procedure negoziate in ambito nazionale in quanto viene
stabilito un procedimento ben definito su aspetti di notevole rilievo quali quello della
pubblicità, dell’obbligatorietà della preselezione e della predeterminazione dei criteri di
selezione dei concorrenti.
La seconda ipotesi si verifica in presenza di fattispecie particolari42 e, tra queste, si
esamineranno, poco appresso, quelle più ricorrenti.
Occorre ricordare che non si configura l’ipotesi della gara in presenza di una pre
selezione informale, in quanto tale attività è diretta ad acquisire contestualmente tutte le
offerte disponibili, non modifica le linee fondamentali ed i caratteri tipici della trattativa
privata, poiché vuole garantire l’interesse dell’amministrazione, tramite una ampia e
tempestiva conoscenza del mercato, ma non restringe l’azione amministrativa in uno
schema concorsuale.43
La possibilità di ricorrere alla trattativa privata è prevista, in ambito nazionale, dalle
disposizioni contenute nella legge di contabilità generale dello Stato e nel relativo
regolamento44

all’offerente, prendendo in considerazione giustificazioni riguardanti l’economicità dei


processi produttivi e di prestazione di servizi adottati, le soluzioni tecniche adottate, le
condizioni eccezionalmente favorevoli a disposizione dell’offerente, l’originalità dei
prodotti o servizi forniti. Anche per gli appalti “sotto soglia” la legge n.113 del 1981
prevede analoghe disposizioni per la valutazione delle offerte anormalmente basse.
41
Si fa riferimento alle disposizioni dell’art.9, comma 5,del d.lgs.n.358/1992 e dell’art.7,
comma 1, del d.lgsn.157/1995
42
Previste dalle disposizioni dell’art.9, comma 6,del d.lgs.n.358/1992 e dell’art.7,
comma 2, del d.lgs. n.157/1995
43
In tal senso la decisione del Consiglio di Stato n.686 del 20 settembre 1990.
44
Il R.D. 18 novembre 1923, n.2440, articolo 6, ed il R.D. 23 maggio 1924, n.827,
articolo 41.

28
Ritornando alle disposizioni “comunitarie”, si osserva che le motivazioni addotte, con
maggior frequenza, dalle amministrazioni per giustificare il ricorso alla trattativa privata,
senza pubblicazione del bando, sono le seguenti.
• Quando non vi è stata alcuna offerta, o comunque nel caso di offerte non valide,
dopo l’effettuazione di un pubblico incanto, di una licitazione privata o di un
appalto concorso purché le condizioni iniziali non siano sostanzialmente
modificate e purché venga trasmessa alla Commissione delle Comunità europee
un’apposita relazione esplicativa.
• Presenza di motivi di natura tecnica, artistica o per regioni attinenti alla tutela di
diritti esclusivi, consente l’esecuzione dei servizi unicamente a un particolare
prestatore di servizi. Tale motivazione viene, sovente, richiamata
nell’acquisizione di forniture e servizi informatici come, ad esempio, nell’ipotesi
in cui il software di base utilizzato da una amministrazione sia del tipo
“proprietario” e consenta l’utilizzazione solo di pacchetti applicativi prodotti
dallo stesso fornitore.
• Nella misura strettamente necessaria e in caso di eccezionale urgenza risultante
da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, non
compatibile con i termini previsti per le procedure aperte o ristrette.
L’eccezionale urgenza non deve essere imputabile all’amministrazione
aggiudicatrice. Si pensi, ad esempio, alla necessità di adeguamento dei sistemi
informatici all’anno 2000 ed all’Euro, problematiche a tutti note, nell’ipotesi in
cui una amministrazione, per inerzia nell’aggiudicare tali adeguamenti tramite
procedure aperte o ristrette nei tempi necessari all’espletamento di tali
procedimenti, procedesse ad affidamento tramite trattativa privata motivando tale
scelta con l’eccezionale urgenza. In tale ipotesi la motivazione addotta non
risulterebbe in linea con le disposizioni in argomento, proprio in considerazione
del fatto che gli eventi dai quali deriva l’esigenza della fornitura o del servizio
erano ben noti all’amministrazione, che, quindi, ben poteva attivarsi per tempo
tramite le procedure ordinarie.
Invece motivazione adeguata si riscontra, ad esempio, quando l’acquisizione di
hardware o software, definita in base ad un determinato contesto normativo,
risulta inadeguata per il sopraggiungere di nuove norme che ampliano o
modificano i compiti istituzionali dell’amministrazione aggiudicatrice .
• Per forniture o servizi complementari rispetto all’aggiudicazione originaria. Tale
ipotesi assume connotati diversi in caso di forniture di beni ed in caso di
prestazioni di servizi45 .

45
Per quanto riguarda le forniture di beni, in caso di forniture complementari effettuate
dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso
corrente o all’ampliamento di forniture o di impianti esistenti , qualora il cambiamento di
fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare del materiale di tecnica
differente, l’impiego o la manutenzione del quale comporti incompatibilità o difficoltà
sproporzionate.

29
• Per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo
stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla
stessa amministrazione, nel rispetto di ulteriori presupposti precisati dalla norma.
Tale fattispecie non è prevista per quanto riguarda la fornitura di beni.

Per quanto riguarda la normativa nazionale, le motivazioni per giustificare la trattativa


privata più ricorrenti sono quelle relative all'esistenza di privativa industriale e quelle in
cui ricorrono speciali ed eccezionali circostanze che determinino l’urgenza nell’acquisire
un bene o un servizio da parte di una pubblica amministrazione aggiudicatrice. In ambito
nazionale è prevista la possibilità di espletare una gara esplorativa preliminare 46 (c.d.
indagine di mercato) ed alcune amministrazioni, per prassi, utilizzano schemi
procedimentali mutuati dai procedimenti di gara ed adattati alla procedura negoziata.
Tali modalità operative (gare ufficiose) risultano ininfluenti nella qualificazione della
procedura di affidamento prescelta che è sempre inquadrabile quale trattativa privata.

La breve analisi delle procedure aperte, ristrette e negoziate, appena svolta, delinea
quanto variegata e complessa sia la disciplina alla quale una pubblica amministrazione
debba fare riferimento per procedere ad una aggiudicazione o ad un affidamento ed
anche in quale ambito procedimentale vadano ad inserirsi i singoli documenti di gara,
oggetto del paragrafo successivo.

3. Gli atti di gara

3.1. Considerazioni preliminari

Prima di trattare i singoli atti di gara può risultare interessante svolgere alcune
considerazioni sia su aspetti comuni a tutti i documenti relativi ad una procedura di gara
sia sui reciproci legami esistenti tra tali documenti.

Per quanto riguarda i servizi, in caso di servizi complementari non compresi nel progetto
inizialmente preso in considerazione, né nel contratto inizialmente concluso, ma che a
causa di circostanze impreviste, siano diventati necessari per la prestazione del servizio
oggetto del progetto o del contratto, purché siano aggiudicati al prestatore che fornisce
questo servizio, a condizione che:
• tali servizi complementari non possano venire separati, sotto il profilo
tecnico o economico dall’appalto principale senza recare gravi
inconvenienti all’amministrazione ovvero pur essendo separabili
dall’esecuzione dell’appalto iniziale, siano strettamente necessari per il suo
perfezionamento;
• il valore complessivo stimato degli appalti aggiudicati per servizi
complementari non può, tuttavia, superare il 50% dell’importo relativo
all’appalto principale.
46
In base all’articolo 92 del R.D. n.827/1924.

30
In via preliminare si osserva che nell’interpretazione di tutti gli atti relativi ad una
procedura di aggiudicazione viene seguita la disciplina stabilita dal codice civile per
l’interpretazione del contratto, intesa quale insieme di attività volte ad accertare il
contenuto sostanziale dell’accordo.

In particolare assumono sostanziale rilievo i seguenti principi.

L’intenzione dei contraenti47 costituisce un principio interpretativo di assoluto rilievo in


quanto spesso accade che gli elementi fondamentali del contratto risultino inseriti,
impropriamente, nei vari atti di gara e non ripetuti nel contratto e quindi per individuare
il c.d. comportamento complessivo delle parti, occorra riferirsi, oltre che a quanto
stabilito nel contratto, a quanto previsto nel bando di gara, nella lettera di invito, nel
capitolato tecnico ed in quello amministrativo. Al riguardo si osserva che, quando nel
contratto non è presente un esplicito rinvio a norme o comunque ad atti che individuino
chiaramente la volontà delle parti, occorre riferirsi alle prescrizioni presenti in tutti gli
atti di gara in quanto tali prescrizioni assumono valore negoziale tra le parti. Da tali
considerazioni emerge con chiarezza l’esigenza che tali prescrizioni risultino tra loro
coerenti, in quanto parte di un procedimento unitario e tra loro intimamente connesse.
Tale esigenza di coerenza fa si che le prescrizioni contenute nel bando di gara e nella
lettera di invito possono fare riferimento a quanto indicato nel capitolato tecnico ma non
anche aggiungere ulteriori prescrizioni rispetto a quelle previste nel capitolato tecnico
stesso; ugualmente quanto previsto nel bando deve trovare puntuale riscontro nella
lettera di invito che non può modificare le condizioni evidenziate già nel bando ( ad
esempio variando, anche in parte, l’oggetto della gara, richiedendo requisiti diversi
rispetto a quelli previsti nel bando, ecc.).

L’interpretazione di buona fede48 , ovvero in base al generale dovere di correttezza e di


reciproca lealtà, tutelare l’affidamento di ciascuna parte sul significato effettivo
dell’accordo, negando, invece, interpretazioni formalistiche o capziose che una delle
parti volesse imporre a proprio favore. Si pensi, ad esempio, ad una interpretazione di un
contratto (quindi in assenza di specifiche clausole al riguardo) che stabilisse, per una
ditta aggiudicataria di un appalto, penalità per tardivo approntamento al collaudo per la
realizzazione di una LAN, qualora per tale attività risultasse indispensabile la
preparazione dei luoghi a cura dell’amministrazione e questa risultasse inadempiente.
Occorre altresì considerare che il c.d. gap informativo che nel settore informatico separa,
sovente, il fornitore dall’amministrazione pubblica determinando, in alcune circostanze,

47
L’articolo 1362 c.c. stabilisce che il giudice, nell’interpretare il contratto, deve
individuare la volontà comune delle parti, attraverso il comportamento complessivo delle
stesse, non limitandosi, quindi, al senso letterale delle parole utilizzate.
48
L’articolo 1366 c.c. stabilisce che “Il contratto deve essere interpretato secondo buona
fede”.

31
squilibrio nell’impianto contrattuale deve trovare il necessario ristoro nel principio
civilistico del comportamento secondo buona fede49 .

3.2. L’avviso di preinformazione

Sia per quanto riguarda le forniture di beni che per quanto riguarda i servizi si prevede50
che le amministrazioni aggiudicatrici, dopo l’inizio dell’esercizio finanziario rendano
noto (con un bando di gara indicativo per le forniture ovvero con un avviso indicativo
per i servizi) alla generalità dei potenziali partecipanti alle gare, il volume globale degli
appalti che le stesse intendono aggiudicare nei successivi 12 mesi . Tale pubblicazione
viene effettuata qualora il valore complessivo di tutti gli appalti di importo pari o
superiore alla soglia comunitaria risulti uguale o superiore a 750.000 E.C.U., I.V.A.
esclusa .

Gli schemi di bandi o avvisi di preinformazione sono allegati al d.lgs. n.358/92 (all.4/A)
e al d.lgs. n.157/95 (all.D).I dati richiesti in tali schemi sono sostanzialmente coincidenti
e riguardano:
• i dati identificativi dell’amministrazione aggiudicatrice;
• gli appalti complessivi che si intendono aggiudicare;
• la data provvisoria per l’avvio delle procedure di aggiudicazione;
• eventuali ulteriori indicazioni;
• data di invio e di ricevimento dell’avviso da parte dell’ufficio delle pubblicazioni
ufficiali delle Comunità europee.
La finalità della preinformazione è quella di consentire ai potenziali concorrenti delle
procedure di aggiudicazione una programmazione di massima delle proprie attività e
costituisce per le amministrazioni il presupposto che consente loro di abbreviare i
termini relativi alla ricezione delle offerte. Si nota, al riguardo, che gli articoli 5 e 6 del
d.lgs. n.402/1998, prevedono la possibilità di ridurre i termini di ricezione delle offerte
qualora l’invio dell’avviso di preinformazione risulti effettuato almeno 52 giorni prima
della data di spedizione del bando di gara e da non oltre un anno rispetto a tale data. Tale
dis posizione consente di evitare comportamenti “maliziosi” da parte di pubbliche
amministrazioni che, in assenza di tali termini, avrebbero potuto pubblicare l'avviso di
preinformazione solo per beneficiare dell’abbreviazione dei termini di ricezione delle
offerte senza realizzare gli effettivi benefici che da tale avviso potevano derivare ai
potenziali concorrenti.

49
L’articolo 1337 c.c. in relazione alle trattative ad alla responsabilità precontrattuale
stabilisce che le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto
devono comportarsi secondo buona fede.
50
Il riferimento è fatto alle disposizioni dell’art.5 del d.lgs.n.358/1992 e alle disposizioni
di cui all’art.9 del d.lgs.n.157/1995.

32
In tali avvisi le amministrazioni pubblicizzano tutte le informazioni in loro possesso
relative agli appalti che intendono aggiudicare e fornis cono, anche a richiesta degli
interessati, eventuali ulteriori informazioni al riguardo.

3.3. Il bando di gara

Il bando di gara è uno strumento informativo attraverso il quale le amministrazioni


rendono noto alla platea dei potenziali concorrenti la propria volontà di aggiudicare un
determinato appalto, del quale si forniscono le caratteristiche, si precisano i requisiti
necessari relativi ai partecipanti, in considerazione del rilievo e della complessità
dell’appalto stesso.
Per tale fondamentale documento di gara si fa riferimento alle disposizioni contenute nel
D.P.R. n.573/199451 , per quanto riguarda le aggiudicazioni “sotto soglia”, ed ai decreti
legislativi n.358/1992 e n.157/199552 , per quanto riguarda le aggiudicazioni “sopra
soglia”.
Dall’analisi delle richiamate disposizioni si nota che la pubblicità dei bandi di gara ed i
relativi termini53 stabiliti per la presentazione delle domande e delle offerte vengono
garantiti tramite la pubblicazione dei bandi, nel rispetto di termini prefissati
normativamente, nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee (G.U.C.E.), nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, su almeno due quotidiani a carattere
nazionale e sul quotidiano avente particolare diffusione nella regione dove si svolgerà la
gara (tali pubblicazioni non possono aver luogo prima della data di spedizione, che deve
esservi menzionata, del bando al G.U.C.E.).

In considerazione del fatto che il bando è considerato la “legge della gara di appalto” lo
stesso deve contenere determinate indicazioni minime evidenziate negli schemi di bando
allegati ai d.lgs. n.358/92 e n.157/95, ai quali si fa rinvio per una completa consultazione
e che qui di seguito, brevemente, si commentano per alcuni peculiari aspetti.

In via preliminare si osserva che i requis iti generali relativi alla capacità economica
finanziaria e tecnica che consentono la partecipazione alle gare sono fissati dalla legge
ed il bando non può prevederne nuovi o differenti. La discrezionalità
dell’amministrazione è, quindi, limitata alla precisazione dell’entità di tali requisiti, nel
rispetto di una adeguata proporzionalità con l’entità dell’appalto.

51
In particolare, si fa riferimento agli artt.5 e 6.
52
Rispettivamente si fa riferimento agli artt.5 e 8.
53
Per quanto riguarda le aggiudicazioni sotto soglia i termini minimi di presentazione
delle domande di partecipazione e delle offerte, in assenza di disposizioni al riguardo
nella legislazione nazionale, vengono fissati in modo discrezionale da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici, nel rispetto di una adeguata congruità che consenta ai
concorrenti il necessario lasso temporale per predisporre la documentazione. Tali termini
vengono indicati nel bando di gara e nella lettera di invito.

33
Si nota, poi, che, nel limite delle 650 parole previste per tale documento, risulta
opportuno, se pur non obbligatorio, indicare l’importo massimo ammissibile per
l’appalto, fornire indicazioni sull’importo delle cauzioni (provvisoria e definitiva),
indicare i termini massimi di consegna, indicare i criteri di valutazione( in caso di
aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa), indicare i tempi e le
modalità di pagamento, ecc..

3.3.1. Requisiti delle imprese

Altro aspetto interessante riguarda i requisiti che i concorrenti devono possedere, con
particolare riferimento a quelli riguardanti la capacità finanziaria, la capacità economica
e la capacità tecnica.
Per tali elementi, in via generale, si osserva che nel bando è opportuno che vengano
stabiliti i requisiti minimi per l’ammissione alla gara al fine di evitare una eccessiva
discrezionalità da parte della commissione di gara, la quale, nell’ipotesi di assenza di
indicazioni su tali valori minimi, si troverebbe nella facoltà di escludere alcuni
concorrenti in base a determinazioni non precisate nel bando. Nell’ipotesi in cui
l’amministrazione aggiudicatrice ritenesse opportuno limitare il numero dei concorrenti54
può specificare che gli stessi concorrenti, nel limite del numero prefissato, verranno
ammessi alla gara in base ad una graduatoria stabilita in ordine decrescente al decrescere
dei requisiti quantitativi e qualitativi richiesti.
Per quanto riguarda la dimostrazione della capacità finanziaria attraverso idonee
dichiarazioni bancarie l’amministrazione può valutare l’opportunità di ritenere
ammissibile anche la presentazione di una sola dichiarazione bancaria, al fine di non
obbligare imprese di minori dimensioni a doversi procurare più dichiarazioni bancarie,
quando, invece, le stesse imprese potrebbero dimostrare la loro solidità finanziaria anche
attraverso altra documentazione.
Per quanto riguarda la dichiarazione relativa alle “forniture identiche” occorre indicare
nel bando che cosa si intenda in concreto con tale locuzione, in quanto la reale possibilità
che contratti ad oggetto particolarmente articolato, quali quelli relativi all’informatica,
risultino tra loro identici è piuttosto remota.

54
La facoltà per l’amministrazione di individuare il numero minimo e massimo di
concorrenti è prevista solo per le procedure ristrette. Infatti sia l’articolo 17 del
d.lgs.n.358/92 che l’articolo 22 del d.lgs.n.157/95 prevedono che nella licitazione privata
e nell’appalto concorso l’amministrazione aggiudicatrice può prevedere, facendone
menzione nel bando, il numero minimo e massimo di fornitori o prestatori di servizi che
intende invitare. Tali limiti sono definiti in relazione alla natura della prestazione o del
servizio da fornire, fermo restando che il numero minimo non deve essere inferiore a 5 e
quello massimo, di norma, a 20 concorrenti. In ogni caso il numero di candidati invitati a
presentare offerte deve essere sufficiente a garantire una concorrenza effettiva.

34
Inoltre gli importi minimi fissati dall’amministrazione, relativi alle forniture realizzate
negli ultimi tre esercizi 55 , devono risultare proporzionati all’entità dell’appalto e non,
come in alcuni casi accade, risultare esorbitanti e di conseguenza lesivi della effettiva
concorrenza, in quanto in caso di minimi elevati si provocherebbe una automatica
esclusione di ditte di minori dimensioni ma non per questo inidonee alla partecipazione
alla gara.

3.3.2. Raggruppamenti temporanei di impresa

In caso di raggruppamenti temporanei d’impresa (R.T.I.), pare necessario che il fatturato


minimo si riferisca all’intero raggruppamento, prevedendo, eventualmente, una
percentuale maggiore per il soggetto mandatario. In alcuni bandi, invece, viene richiesto
il possesso dei requisiti minimi di fatturato, da parte di tutti i soggetti partecipanti al
raggruppamento temporaneo, vanificando così la finalità stessa del R.T.I., previsto
proprio per consentire la partecipazione congiunta di più soggetti che singolarmente non
possiedono i requisiti minimi di partecipazione.
Per quanto riguarda i requisiti tecnici, con particolare riferimento a quelli connessi alla
qualità in caso di R.T.I., pare opportuno distinguere se la fornitura o il servizio sono
plurimi e se gli stessi vengano effettuati, in base alle specifiche competenze, da ciascun
partecipante per una parte individuata. In tal caso la dimostrazione del possesso di
certificazione di qualità dovrebbe essere fornita da ogni singolo partecipante, per la parte
di appalto dallo stesso effettuata. Nell’ipotesi, invece, in cui la prestazione sia unica e
venga realizzata in via prevalente dalla mandataria o sotto il controllo della stessa, si può
prevedere che la dimostrazione del possesso della certificazione della qualità venga
fornita da parte della sola mandataria.
Al riguardo pare utile far presente che, in linea di principio, la certificazione di qualità
costituisce una indubbia garanzia per le amministrazioni aggiudicatrici, in quanto, sia in
caso di forniture che di servizi, le imprese per essere certificate secondo le UNI EN ISO
9000, devono garantire di operare secondo i medesimi standard.
Il rilascio della certificazione avviene da parte di particolari organismi, che verificano,
tramite ispezioni, che quanto riportato nel manuale di qualità,(il quale costituisce la
mappatura delle diverse attività svolte, che devono risultare realizzate in conformità alle
indicazioni della ISO 9000 appropriata, in relazione all’attività dell’impresa),
predisposto dal soggetto stesso che richiede il rilascio della certificazione, coincida con
la realtà operativa dell’impresa.
L’organismo di certificazione, se le richiamate verifiche risultano positive, rilascia la
certificazione stessa, la quale, tuttavia, può essere successivamente revocata, qualora, in

55
Risulta opportuno riferirsi ad esercizi (sociali) e non ad anni solari in quanto, nel caso
di società aventi l’esercizio sociale non coincidente con l’anno solare, la certificazione
relativa ai tre esercizi solari comporterebbe la necessità di ricorrere ad operazioni di
imputazione dei ricavi per anno solare da parte delle imprese partecipanti, imputazione
difficilmente riscontrabile da parte dell’amministrazione aggiudicatrice con le risultanze
del bilancio approvato e definito sia ai fini civilistici che fiscali.

35
sede di successive ispezioni obbligatorie, si riscontrino scostamenti dalle linee guida
previste dalle ISO 9000.
Da quanto appena accennato si evidenzia che il rilascio, ed il successivo mantenimento,
della certificazione di qualità comporta notevoli costi per le imprese che la richiedono,
tanto da poter risultare proibitivi per soggetti di minori dimensioni. Pertanto, per quanto
riguarda il requisito della certificazione della qualità per imprese costituite in R.T.I., pare
opportuno valutare, nelle fattispecie concrete, se richiedere tale certificazione a tutte le
imprese ovvero solamente alla mandataria, prevedendo, eventualmente, l’impegno delle
mandanti ad operare comunque in linea con le norme ISO 9000, o attribuendo maggior
peso alle referenze, ai curricula delle risorse umane utilizzate, ecc.

3.3.3. Il subappalto

In ordine alla disciplina del subappalto56 il d.lgs. n.358/1992 (art.16, introdotto dal d.lgs.
n.402/1998) ed il d.lgs.n.157/1995(art.18) rinviano a quanto previsto per il subappalto
nei lavori pubblici dall’articolo 18 della legge 19 marzo 1990, n.55.
In base a tale disposizione la possibilità di subappaltare deve ritenersi intrinseca al
contratto di appalto e ritenuta sempre ammissibile in via di principio. Tuttavia l’effettivo
esercizio di tale attività rimane condizionato dalla sussistenza dell’autorizzazione da
parte dell’amministrazione e dalla presenza dei presupposti indicati nel comma 3 del
richiamato art.18.
Per quanto riguarda l’affidamento da parte dell’appaltatore di forniture e servizi a terzi.
non si configura il contratto di subappalto nelle ipotesi in cui l’appaltatore utilizzi
lavoratori autonomi, risultando prevalente, in tale ipotesi, l’attività personale degli stessi
e trascurabile l’organizzazione dei mezzi impiegati. In tal caso si fa riferimento
all’articolo 2222 del c.c. relativo al contratto d’opera manuale e all’articolo 2230 del c.c.
relativo alla prestazione di opera intellettuale. La determinazione del tipo di contratto
che si pone in essere (subappalto o contratto d’opera) deriva dalla effettività del rapporto
instaurato.57

56
Il subappalto è definibile quale contratto derivato mediante il quale l’appaltatore
incarica un soggetto terzo, definito subappaltatore, di eseguire in tutto o in parte l’opera
o il servizio che questi ha assunto.In base all’art.1656 del c.c. l’appaltatore non può dare
in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal
committente.
57
Cfr.al riguardo la Sez.Controllo della Corte dei conti (15/7/1991 n.78):” E’ illegittima
la clausola contenuta in un capitolato speciale di appalto secondo la quale “non sono in
ogni caso considerati subappalti le commesse date dall’impresa ad altre imprese per la
fornitura anche in opera di manufatti ed impianti speciali” in quanto la qualificazione di
un rapporto giuridico, e in particolare del subappalto, deriva dalla natura dei rapporti e
non da manifestazioni di volontà o precisazioni interpretative poste in essere dalle parti o
da una di esse”.

36
3.3.4. I criteri di aggiudicazione

Le aggiudicazioni possono avvenire in base ai seguenti criteri:


§ al prezzo più basso;
§ a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nell’ipotesi in cui si adotti il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è
opportuno indicare nel bando gli elementi in base ai quali verranno attribuiti i punteggi
di merito, precisando i punteggi massimi attribuibili a ciascun elemento di valutazione.
In considerazione del limitato numero di parole previsto per il bando, la puntuale
indicazione dei punteggi attribuibili viene, solitamente, prevista nella lettera di invito.

3.3.5. Richiesta di chiarimenti

Altro aspetto che può risultare interessante è quello relativo alla previsione della
richiesta di chiarimenti sulla procedura di aggiudicazione da parte dei potenziali
partecipanti. Pare opportuno prevedere, già nel bando, che tale richiesta debba avvenire
in forma scritta, ovvero via fax, stabilendo che l’amministrazione risponda ai quesiti
posti o in seduta pubblica o con comunicazione scritta, o via fax, contemporaneamente
ad ogni partecipante.
Per quanto riguarda l’interpretazione delle clausole del bando di gara si osserva che, in
considerazione del fatto che la finalità di tale documento è quella di sviluppare,
attraverso una ampia pubblicità, una effettiva concorrenza che realizza sia la par
condicio tra le imprese sia il massimo della convenienza per l’amministrazione,
nell’ipotesi di clausole equivoche, le stesse vanno interpretate nel senso più favorevole
all’ammissione degli aspiranti, in quanto ampliando la rosa dei concorrenti viene meglio
assicurata, per l’Amministrazione, la stipulazione di un contratto alle migliori
condizioni.
Altra notazione di carattere generale si può effettuare su quelle clausole del bando che
prescrivono adempimenti a carico dei concorrenti, a pena di esclusione dalla gara. In tale
ipotesi le prescrizioni devono risultare puntuali e di agevole comprensione in quanto non
risulta corretto che in caso di incertezze nella interpretazione della clausola venga
addossato ai concorrenti l’onere ed il rischio dell’interpretazione delle disposizioni del
bando.

La violazione delle disposizioni in materia di pubblicità del bando di gara comporta


l’illegittimità dell’intero procedimento di aggiudicazione.

3.4. L’avviso di postinformazione

Le disposizioni relative alla pubblicità degli appalti interessano un ulteriore aspetto delle
procedure di aggiudicazione, riguardante la fase successiva all’aggiudicazione
dell’appalto stesso, in quanto si prevede l’obbligo, da parte delle amministrazioni

37
aggiudicatrici, di comunicare mediante l’avviso di postinformazione il risultato della
gara esperita e dell’avvenuta aggiudicazione 58 .
In particolare per quanto riguarda i servizi, l’avviso di postinformazione deve essere
inviato all’ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee, entro i 48 giorni
successivi alla aggiudicazione dell’appalto, mentre per quanto riguarda le forniture
l’avviso è inviato non oltre 48 giorni dalla stipulazione del contratto.
Detti avvisi devono comunque essere inviati per la pubblicazione. Non sono pubblicate
le informazioni relative all’aggiudicazione di appalti la cui divulgazione impedisca
l’applicazione della legge o siano al pubblico interesse, possano risultare lesivi di
legittimi interessi commerciali delle imprese, possano pregiudicare la concorrenza tra
fornitori.
La pubblicazione di tale avviso non esime, comunque l’amministrazione aggiudicatrice
dall’obbligo di comunicazione, entro dieci giorni dall’espletamento della gara, dell’esito
della stessa all’aggiudicatario ed al concorrente che segue nella graduatoria.

3.5. La domanda di partecipazione

I soggetti interessati alla partecipazione ad una gara con procedura ristretta o negoziata
inviano alla amministrazione che ha bandito la gara una domanda di partecipazione,
fornendo la dimostrazione dei requisiti richiesti nel bando di gara per accedere alla
preselezione(nelle procedure aperte, invece, i soggetti interessati presentano direttamente
le offerte, non essendo prevista la fase di prequalificazione).
Tale domanda di partecipazione, da trasmettere nei termini previsti nel bando di gara,
deve essere corredata delle dichiarazioni relative alla non sussistenza delle cause di
esclusione ed alla capacità economica, finanziaria e tecnica, anche utilizzando gli
strumenti di autocertificazione, già analizzati in precedenza. Alcune amministrazione
aggiudicatrici predispongono, al fine di agevolare le imprese concorrenti, dei supporti
compilabili, dove sono indicati tutti gli elementi informativi da fornire per accedere alla
preselezione. Tale modalità operativa può anche costituire un valido ausilio per la
commissione di preselezione, in quanto rende le domande stesse, tra loro, maggiormente
omogenee, facilitando, di conseguenza, le operazioni di selezione.
In considerazione che alcune situazioni possono comportare l’esclusione per il
concorrente, già in tale fase, risulta necessario fornire da parte dell’amministrazione
aggiudicatrice accurate informazioni sulle cause di esclusione.

3.6. La lettera di invito

Tale documento, presente nelle procedure di aggiudicazione ristrette o negoziate con


pubblicazione di bando, viene emesso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice a
conclusione della fase di prequalificazione, durante la quale vengono individuati i

58
Gli elementi da indicare negli avvisi di postinformazione sono previsti nell’allegato E
del d.lgs.n.358/1992 e nell’allegato E del d.lgs.n.157/1995.

38
concorrenti da ammettere alla gara in base alle dichiarazioni fornite dagli stessi in ordine
al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara stessa.
Il documento in argomento contiene, quindi, l’invito dell’amministrazione al soggetto
preselezionato, ritenuto idoneo alla partecipazione alla gara, a presentare l’offerta.
Tutte le lettere di invito devono essere spedite contemporaneamente a tutti i soggetti
preselezionati.
Il contenuto della lettera di invito prevede, solitamente, i seguenti elementi:
• gli estremi del bando di gara pubblicato;
• il termine di ricezione delle offerte e l’indirizzo cui queste devono essere spedite
e la lingua o le lingue in cui devono essere redatte;
• l’indicazione di eventuali documenti da allegare, previsti dalla vigente normativa;
• i criteri di aggiudicazione dell’appalto, se non figurano nel bando di gara;
• a quale ufficio possono essere richiesti il capitolato d’oneri ed i documenti
complementari;
• la richiesta all’offerente dell’indicazione dei lavori che lo stesso intenda,
eventualmente, subappaltare;
• se è prevista l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida.
Nella lettera di invito vengono, solitamente, indicate anche le modalità di redazione e
presentazione dell’offerta ( per le procedure aperte tali indicazioni sono presenti nella
documentazione che i potenziali concorrenti richiedono all’amministrazione
aggiudicatrice dopo la pubblicazione del bando).
Alcune delle indicazioni di maggior interesse presenti nella lettera di invito vengono di
seguito brevemente analizzate.

3.6.1. La disciplina della fornitura o del servizio

In tali indicazioni si chiarisce in base a quali regole si realizzerà la fornitura. Sovente si


prevede che la fornitura o il servizio sono regolati dalle condizioni riportate nella lettera
di invito, dalle clausole contenute nello schema di contratto e nel capitolato
tecnico(entrambi i documenti vengono di solito inviati in allegato alla lettera di invito e
devono essere restituiti, firmati per accettazione, da parte del concorrente), dall’offerta
redatta dal concorrente, dalle disposizioni legislative e regolamentari che vengono
indicate.

3.6.2. Le modalità di presentazione dell’offerta

In tali indicazioni vengono evidenziate:


• modalità di invio dell’offerta (di solito a mezzo posta in plico raccomandato con
A.R. o mediante consegna a mano anche tramite agenzia di recapito);
• l’indirizzo dove deve pervenire il plico contenente l’offerta;

39
• le modalità di confezionamento dell’offerta( ad esempio suddivisa in buste
contraddistinte da lettere in modo tale che risulti suddivisa la documentazione
amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica.). Tale suddivisione
assume particolare rilievo nell’ipotesi di aggiudicazione a favore dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, in quanto la commissione di gara valuterà in un
primo momento la completezza della documentazione amministrativa richiesta,
poi l’offerta tecnica e solamente al termine di tali valutazioni e in caso di offerte
tecniche ammissibili, procederà alla apertura della busta contenente l’offerta
economica59 ;
• le modalità di costituzione del deposito cauzionale provvisorio(tramite
fideiussione bancaria, polizza assicurativa, o versamento presso gli uffici della
Tesoreria dello Stato);
• il termine entro il quale devono essere presentate le offerte, decorso il quale non
vengono ritenute valide le offerte successivamente pervenute.

3.6.3. Richieste di chiarimenti

Le modalità per richiedere chiarimenti e quelle utilizzate dall’amministrazione per


fornire tali chiarimenti, con fissazione di un termine per tali richieste e di una data entro
la quale tali chiarimenti vengono inviati contemporaneamente a tutti i partecipanti,
ovvero forniti in seduta pubblica, precisando i soggetti ammessi a tale seduta.

3.6.4. Criteri di aggiudicazione

Occorre precisare se l’aggiudicazione avviene secondo il criterio del prezzo più basso o
quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In caso di aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
vengono indicati nella lettera di invito i criteri che la commissione seguirà per
aggiudicare l’appalto. Al riguardo vengono indicati, per gli aspetti tecnici, sia il limite
massimo di punti attribuibili che la ripartizione degli stessi in base a determinati criteri,
e, per gli aspetti economici, il limite di punti attribuibili al prezzo.

59
L’iter procedimentale esemplificato, frequentemente utilizzato dalle pubbliche
amministrazioni, prevede l’apertura delle buste contenti l’offerta economica solamente
dopo l’esame delle offerte tecniche, al fine di non influenzare la commissione di
valutazione nella attribuzione di punteggi relativi agli aspetti tecnici.

40
3.7. Il capitolato tecnico

3.7.1. Considerazioni preliminari sull’impostazione

Può risultare interessante effettuare alcune considerazione sulle possibili strategie poste
alla base delle scelte per l’acquisizione di beni e servizi di natura informatica che una
pubblica amministrazione può adottare per raggiungere i risultati desiderati, e sulle
modalità con le quali queste si riflettono nella predisposizione del capitolato tecnico.
In via preliminare si osserva che una acquisizione di natura informatica può riguardare i
seguenti aspetti:

1. acquisizione di hardware e/o di software(pacchetti standard o procedure sviluppate


ad hoc);

2. acquisizione di prestazioni di servizi, suddivisibili in :


• prestazioni a contenuto determinato, dirette a soddisfare specifiche esigenze, il
cui raggiungimento avviene attraverso un “percorso tecnico” deciso
dall’amministrazione;
• prestazioni consistenti nella messa a disposizione di risorse umane, di
determinato profilo, che l’amministrazione utilizza in base ad esigenze
contingenti, non esattamente individuate in via preventiva dall’amministrazione
stessa;

3. prestazione di servizi complessi (hardware, software, servizi di manutenzione,


formazione, ecc.) nell’ipotesi in cui l’amministrazione, assumendo il ruolo di utente
finale interessato sostanzialmente alla qualità e puntualità del risultato piuttosto che
alle modalità tecniche con le quali conseguirlo, tende al soddisfacimento di esigenze
di informatizzazione di interi settori operativi.

Al riguardo si rileva che una pubblica amministrazione che intenda acquisire beni
nell’ipotesi di cui al punto 1) deve tenere presente la necessità di un livello di dettaglio
elevato nella formulazione delle relative richieste di forniture e prestazioni di servizi.
Tale livello di dettaglio va, progressivamente, diminuendo quando si passa alle
acquisizioni indicate al punto 2) sino ad arrivare ad un livello di dettaglio generico in
caso di acquisizioni di cui al punto 3). La scelta della tipologia di acquisizione che una
amministrazione si trova a dover operare dovrebbe considerare attentamente il grado di
“autosufficienza tecnica” posseduto dalla stessa nonché l’entità dell’impegno,
specialmente in termini di risorse umane, che la medesima amministrazione decide di
assumere nella attività informatica, che, solitamente, non costituisce il proprio core
business.

Qualora l’amministrazione si orienti verso acquisizioni indicate al punto 3) vi sarà,


presumibilmente, una progressiva responsabilizzazione del fornitore il quale, in
considerazione del fatto che l’impegno contrattuale vincola lo stesso a fornire servizi

41
all’utente finale nel rispetto di tempi stabiliti e di determinati livelli di qualità, dovrà
prestare la massima attenzione alla propria efficienza organizzativa ed operativa. Tale
esigenza, solitamente, orienta i fornitori a scelte indirizzate verso un costante
aggiornamento della tecnologia che, se correttamente utilizzata, consente, appunto, una
maggior produttività.
L’amministrazione – cliente, per assicurarsi servizi tempestivi e di qualità, deve
determinare, in fase contrattuale, una serie di clausole che stabiliscano i tempi e la
qualità che il fornitore dovrà assicurare in fase di adempimento contrattuale, con le
relative penalità economiche, in caso di inadempimento.

Un aspetto di rilievo, che può assumere valenza strategica nelle scelte di una pubblica
amministrazione, riguarda la scelta dell’ambiente di sviluppo che, compatibilmente con
la situazione attuale degli applicativi, presente all’interno della amministrazione stessa, è
auspicabile si orienti verso soluzioni “aperte” con software “non proprietario”. Tale
scelta di fondo costituisce la base per una crescita effettiva del patrimonio software
presente nell’amministrazione, in quanto la stessa non sarà obbligata, nel medio-lungo
periodo, alla riscrittura dei propri applicativi per problemi di incompatibilità o di
privativa industriale.
Al riguardo pare interessante far presente che la scelta di ambienti di sviluppo avanzati,
che utilizzano la tecnologia c.d. “ad oggetti”, oltre ad assicurare la portabilità delle
procedure applicative, permettono, a regime, di elevare sensibilmente la produttività
delle risorse adibite allo sviluppo del software, di contrarre i tempi dei test delle
procedure e di facilitare l’attività di manutenzione del software con contrazione, quindi,
dei costi gestionali complessivi.
Occorre, comunque, valutare, ove le risorse umane utilizzate appartengano, anche se
solo in parte, all’amministrazione, le problematiche connesse all’aggiornamento
professionale delle stesse, con le conseguenti modificazioni organizzative che l’adozione
di un ambiente di sviluppo avanzato comporta.

Altro aspetto di particolare rilievo riguarda il rischio di obsolescenza tecnologica che la


prestazione di servizi, come delineata, può comportare. Infatti si può verificare che il
fornitore non curi il rinnovo periodico dei sistemi informatici utilizzati se, in sede di
prescrizioni presenti nel capitolato tecnico, non si stabilisca un obbligo del fornitore
stesso ad un aggiornamento tecnico costante. Pertanto risulta opportuno prevedere, nel
capitolato tecnico, un periodico adeguamento tecnologico del sistema informatico
utilizzato che impieghi hardware e software aggiornati.

Ulteriore spunto di riflessione può derivare dalla considerazione che maggiore è


l’incidenza percentuale di prestazioni di servizi prevista in un capitolato tecnico e
maggiore dovrebbe essere il ricorso, da parte della amministrazione committente, alle
tecniche di controllo del c.d. “customer satisfaction”60 da realizzare, ad esempio, tramite

60
La soddisfazione del cliente tramite la ricerca della qualità porta a fornire un prodotto-
servizio che assicuri una piena soddisfazione e faccia considerare al cliente stesso come
particolarmente valido il rapporto di scambio (corrispettivo – servizio) posto in essere.

42
una verifica dei rapporti periodici effettuati dai dirigenti responsabili delle singole unità
operative dell’amministrazione, destinatarie, quali utenti finali, delle prestazioni di
servizi stesse. Altro esempio può essere costituito dalla valutazione, in caso di
prestazioni di servizi relative alla formazione del personale, dell’efficacia della
formazione stessa in termini di incremento di professionalità del personale interessato
alla formazione, di coinvolgimento e partecipazione dello stesso alle attività formative,
di gradimento degli strumenti didattici utilizzati, ecc.
I livelli di servizio relativi alla qualità del servizio fornito agli utenti finali può venire,
altresì, valutato tramite degli indicatori che possono, ad esempio, considerare i tempi di
risposta delle singole operazioni in aderenza alle esigenze lavorative, la manutenibilità
delle applicazioni, l’affidabilità ed efficienza delle stesse, ecc.

3.7.2. Il contenuto del capitolato tecnico

Il capitolato tecnico è il documento dove l’amministrazione aggiudicatrice indica le


caratteristiche tecniche delle forniture o dei servizi oggetto della gara ed in base al quale
le imprese concorrenti predispongono la loro offerta tecnica. Costituisce un documento
essenziale in quanto la sua funzione è quella di individuare, con puntualità, i requisiti
minimi dell’hardware, del software e dei servizi dei quali necessita l’amministrazione, e
la presenza di imprecisioni od errori nelle indicazioni fornite, può comportare, da parte
dei fornitori, la presentazione di offerte non omogenee e quindi, tra loro, difficilmente
comparabili, con conseguente grave difficoltà di aggiudicazione da parte della
commissione di gara.
I contenuti del capitolato tecnico, nel caso in cui l’iniziativa abbia già formato oggetto di
uno studio di fattibilità, debbono trovare pieno riscontro nello studio stesso. Infatti
l’amministrazione dovrà, in linea di massima, riportare i contenuti dello studio che
riguardano l’acquisizione, procedendo ad una rielaborazione che selezioni, tra le
possibili alternative prospettate dallo studio, quella ritenuta preferibile. In effetti il
capitolato tecnico deve indicare, con adeguata puntualità, le linee di progetto che
rispecchino le determinazioni dell’amministrazione per le fasi realizzative.
In caso di mancanza di uno studio di fattibilità, il capitolato può essere predisposto
utilizzando i criteri previsti per la predisposizione degli studi di fattibilità. Il grado di
dettaglio e l’impegno nella predisposizione del documento in argomento devono risultare
proporzionati all’oggetto contrattuale.

Occorre, altresì, prevedere la regolamentazione dei rapporti tra l’amministrazione ed il


fornitore, individuando, ad esempio, i capi progetto, le modalità di notifica e soluzione
degli eventi non prevedibili, il tavolo annuale per la verifica dell’aggiornamento
tecnologico del sistema, ecc.

La soddisfazione ed il convincimento della validità del rapporto conducono al


consolidamento dell’immagine di qualità del fornitore producendo, altresì, l’effetto di
fidelizzazione del cliente.

43
Al fine di facilitare la valutazione comparativa delle offerte, è opportuno indicare
l’indice degli argomenti da trattare e le modalità di esposizione del dettaglio dei costi,
curando che siano presenti tutti gli elementi richiamati dai criteri di valutazione.
I contenuti del capitolato variano a seconda delle tipologie dei beni e dei servizi da
acquisire. Di seguito si elencano le tipologie di acquisizione più ricorrenti:
§ hardware (apparecchiature, manutenzione, ecc.);
§ software di base;
§ software – prodotti programma;
§ software - sviluppo di procedure e/o manutenzione;
§ attività di formazione;
§ outsourcing;
§ reti
§ risorse professionali;
§ attività gestionali ;

Acquisizione hardware
Per quanto riguarda l’acquisizione di hardware occorre prevedere l’elencazione delle
caratteristiche tecniche con indicazioni utili al dimensionamento (solitamente si indicano
i requisiti minimi).
Ove possibile vengono richiamate normative europee e/o strumenti standard di
misurazione delle prestazioni, quali ad esempio il “benchmark”.
Se necessario possono citarsi specifici modelli e marche, con la precisazione “o
equivalenti”.
Generalmente è opportuno richiedere le caratteristiche di scalabilità e di integrabilità in
ambienti multifornitore. In considerazione dei tempi necessari per l’espletamento delle
gare è opportuno prevedere l’impegno a fornire il prodotto tecnologicamente più
aggiornato al momento dell’effettiva esecuzione del contratto.
Altri elementi che, a seconda dei casi, è necessario prevedere sono:
§ la disintallazione ed il ritiro da parte del fornitore delle vecchie
apparecchiature, con il riconoscimento di un valore residuo alle stesse;
§ la preinstallazione del software di base e d’ambiente, con test globali;
§ l’assistenza tecnico-sistemistica per un certo numero di ore o di giorni;
§ la formazione per i gestori del sistema;
§ la garanzia, generalmente variabile da 12 a 36 mesi;
§ la manutenzione, che va dettagliatamente regolamentata con riferimento ai
tempi di intervento e , soprattutto, di ripristino della piena funzionalità;
§ le prove di funzionalità, anche tramite l’utilizzazione di un prototipo messo
a disposizione dai fornitori partecipanti alla gara.

Acquisizione di software di base


Per tali acquisizioni si possono individuare tre ipotesi:
§ unico fornitore e distributore (ad esempio “ambienti proprietari”);
§ unico fornitore e più distributori (ad esempio prodotti Microsoft);
§ più fornitori di prodotti con prestazioni comparabili (ad esempio prodotti Unix).

44
Ove risulti possibile l’amministrazione dovrà scegliere tra acquisizioni “una tantum” e
locazioni con canoni periodici, sulla base del presunto periodo d’uso e della presunta
variabilità del software .
A seconda dei casi, può risultare opportuno prevedere:
§ l’analisi delle singole componenti necessarie, nell’ipotesi di software complessi;
§ la fornitura delle versioni aggiornate;
§ la manutenzione, con l’indicazione dei livelli di servizio attesi, con particolare
riferimento alla fascia oraria di disponibilità, ai tempi di intervento e di ripristino,
alla notifica dei possibili malfunzionamenti individuati dal fornitore con la
conseguente messa a disposizione delle possibili soluzioni;
§ la formazione del personale di gestione e sistemistico;
§ l’installazione del software sugli elaboratori;
§ l’assistenza sistemistica anche per la messa a punto del sistema.

Acquisizione di software – prodotti programma.


Per tali acquisizioni risulta opportuno che il capitolato contenga l’esatta descrizione delle
funzioni occorrenti ed il contesto operativo nel quale il programma dovrà operare. Infatti
fare riferimento ad uno specifico prodotto può condurre ad una scelta tecnica non
ottimale a causa della numerosità di prodotti-programma , spesso con alcune
caratteristiche peculiari, presenti sul mercato e della rapida evoluzione tecnologica.
A tutela della bontà dell’investimento occorre considerare la solidità della casa
produttrice di software in quanto l’aggiornamento e l’evoluzione del prodotto sono legati
alla presenza commerciale della software house stessa sul mercato. Infatti in caso di
cessazione dell’attività, fallimento, ecc. della ditta, l’amministrazione si troverebbe con
un prodotto senza aggiornamenti e manutenzione e quindi con necessità di ricorrere
all’acquisto di un altro programma, con conseguenti notevoli costi, con particolare
riguardo all’addestramento del personale.
Per valutare la solidità della software house si possono richiedere dei livelli minimi di
fatturato, una adeguata struttura organizzativa, la presenza di sedi in un ampio ambito
territoriale, nonché garanzie in ordine all’evoluzione e all’aggiornamento del prodotto.
Ove si tratti di software applicativo, è altresì indispensabile richiedere che il prodotto
stesso rivesta caratteristiche di portabilità in ambiente multifornitore affinché
l’amministrazione possa ragionevolmente garantirsi della stabilità delle funzioni
applicative, anche al variare della piattaforma hardware /software ospitante.
Nel caso di acquisizioni di particolare valenza strategica, quali, ad esempio, quelle
relative a procedure applicative di larga diffusione l’uso delle quali coinvolga un elevato
numero di utenti, è opportuno che il fornitore si impegni ad assicurare un’attività
continuativa di aggiornamento del prodotto-programma coerentemente con l’evoluzione
tecnologica dell’informatica, allo scopo di assicurare la stabilità dell’applicazione al
variare delle caratteristiche dei sistemi ospitanti.
Per quanto riguarda le prestazioni accessorie si può fare riferimento, con gli opportuni
adattamenti, a quanto già illustrato a proposito del software di base, con particolare
riferimento alla manutenzione, alla formazione, all’installazione, ecc..

45
Nell’ambito dei prodotti-programma rientra anche la tipologia denominata E.R.P
(enterprise resource planning), consistente in forniture di grandi dimensioni che
soddisfano le esigenze di interi settori operativi dell’amministrazione, quali, ad esempio,
il settore contabilità, quello del controllo di gestione, quello del personale, ecc.
I prodotti E.R.P. sono considerabili delle vere e proprie soluzioni aziendali in quanto
costituiscono uno strumento attraverso il quale gestire in modo intelligente il patrimonio
informativo dell’amministrazione. Tali soluzioni risultano spesso vincenti rispetto ad
altre nelle quali si privilegia la specializzazione del software penalizzando l’integrazione
e la condivisione delle informazioni.
Esistono anche prodotti E.R.P. “leggeri” consigliabili per strutture di piccola e media
dimensione, i quali prevedono minori funzioni, implementabili successivamente, con
costi di avviamento più contenuti.
A causa del forte impatto sull’organizzazione di tali prodotti il capitolato deve prevedere
un ‘analisi dell’impatto sull’ambiente operativo, l’individuazione delle fasi realizzative
necessarie, dei mutamenti da introdurre nelle prassi in uso, dell’incidenza delle
necessarie personalizzazioni alla versione base del prodotto-programma, ecc..

Software – sviluppo di procedure e/o manutenzione.


Tale tipologia di acquisizione appare particolarmente delicata in quanto le applicazioni
spesso traducono sul piano operativo la missione istituzionale dell’amministrazione.
Risulta, pertanto, irrinunciabile che il fornitore acquisisca un’effettiva completa
conoscenza delle esigenze che l’amministrazione intende soddisfare, così da risultare in
condizione di realizzare gli strumenti più idonei al raggiungimento degli obiettivi, anche
in considerazione dell’organizzazione presente e delle risorse disponibili.
Tale realtà impone che il capitolato descriva attentamente il contesto nel quale dovrà
essere condotta l’attività di analisi delle problematiche, indicando gli uffici e le risorse
esperte che verranno poste a disposizione del fornitore per l’acquisizione delle
conoscenze.
A conclusione della fase di studio si dovrà prevedere un’attenta verifica da parte dei capi
progetto ed i successivi passi realizzativi dovranno prevedere l’utilizzo di tecniche
prototipali.
E’ opportuno che le varie edizioni dei programmi, dal primo prototipo sino alla versione
definitiva passando attraverso progressivi completamenti, vengano affidate al vaglio di
un gruppo di risorse esperte dell’amministrazione, in grado di rappresentare
effettivamente tutti i settori coinvolti ed in possesso di autonoma capacità critica e
propositiva.
I risultati dell’attività di tali risorse, trasmessi tempestivamente al fornitore, potranno,
passo dopo passo, garantire la messa a punto del miglior prodotto possibile.
Il capitolato, oltre ad ispirarsi a tale modello organizzativo durante la fase dello sviluppo,
dovrà anche regolamentare le fasi di test delle procedure con il coinvolgimento
progressivo, se ritenuto opportuno, anche delle strutture periferiche, che potranno
segnalare eventuali carenze od inesattezze riscontrate nelle procedure.
Relativamente all’ambiente di sviluppo le indicazioni da introdurre nel capitolato devono
scaturire da un’attenta riflessione che, considerate le peculiarità delle risorse interne

46
dell’amministrazione, valutino i vantaggi conseguibili con le tecniche più avanzate ed in
fase di costante diffusione, quali, ad esempio le tecnologie c.d. “ad oggetti”.
Tra i principali vantaggi conseguibili adottando tecniche più avanzate si rileva una
maggior produttività delle risorse, una minore pesantezza dei test, una miglior
manutenibilità del software. Va, peraltro, valutata, la compatibilità con l’ambiente
preesistente e va pianificato il graduale ammodernamento degli strumenti di sviluppo
esistenti.
La quantificazione del software prodotto viene eseguita con la tecnica dei punti funzione
ma, in caso di particolari esigenze, il capitolato può prevedere, in alternativa, il
conteggio delle linee di codice e/o interventi di risorse qualificate da conteggiare in
giorni di attività.
La fattispecie concreta potrà fare optare per il pagamento a consuntivo,
proporzionalmente al software prodotto ovvero a forfait.
Relativamente alle prestazioni riguardanti la c.d. MAC (manutenzione correttiva,
migliorativa, adeguativa di software già esistente), il calcolo dei costi viene
generalmente effettuato in termini percentuali rispetto a quello che sarebbe stato il costo
dello sviluppo ex novo del software stesso.
Il livello di conoscenza del software da parte del fornitore, la documentazione del
software disponibile, la complessità dell’ambiente, i linguaggi utilizzati, la variabilità
prevedibile anche sulla base del livello di consolidamento del software, sono alcuni degli
elementi che possono incidere sulla determinazione di tale percentuale.
Per quanto considerato circa le caratteristiche dello sviluppo applicativo risulta
necessario che nel capitolato vengano inseriti degli indicatori che consentano di
controllare i livelli di qualità della fornitura, anche relativamente al periodo di garanzia e
di manutenzione, prevedendo, ad esempio, indicatori relativi al grado di manutenibilità,
al grado al difettosità, ecc.

La formazione
La formazione del personale su tematiche informatiche rappresenta un’attività che
comporta aspetti organizzativi rilevanti. Infatti, ai contenuti informatici oggetto dei corsi
si affiancano le modalità di erogazione dei corsi stessi e la necessità di poter valutare
l’efficacia dell’azione di formazione.
E’ opportuno che la stesura del capitolato per un progetto di formazione di un certo
rilevo, oltre alla descrizione delle esigenze da soddisfare preveda puntualmente tutte le
attività che l’amministrazione si attende dal fornitore. Tali attività dovranno trovare
altrettanto puntuale riscontro nelle offerte presentate dai concorrenti all’aggiudicazione.
In particolare, si possono elencare le seguenti attività:
§ piano di progetto, contenente la descrizione dettagliata delle attività da svolgere ai
fini dell’erogazione dei corsi ( ad esempio sedi, tempi, numero degli allievi, ecc. )
ed alle modalità di verifica della formazione nel tempo;
§ specifiche di realizzazione dei corsi, dei materiali didattici e dei prodotti
multimediali;
§ piano della qualità della fornitura;
§ questionario per la valutazione del livello di conoscenze degli allievi prima
dell’avvio del corso;

47
§ questionario per la valutazione del livello di conoscenze degli allievi al termine del
corso;
§ test di valutazione finale. per gli allievi interessati ad un attestato di profitto;
§ questionario per la rilevazione del livello di soddisfazione degli allievi, contenente
valutazioni concernenti la progettazione dei corsi di formazione e le modalità di
erogazione degli stessi;
§ una scheda di attestazione da parte del fornitore, controfirmata da ciascuno dei
docenti, circa il grado di aderenza ai documenti di progetto rispetto a quanto
realizzato nella specifica edizione del corso;
§ check list di verifica della regolare ed efficace erogazione delle singole edizioni dei
corsi.

L’outsourcing
L’outsourcing informatico consiste in uno o più contratti tramite i quali
l’amministrazione affida, in modo parziale o totale, a soggetti esterni la gestione dei
propri sistemi informatici.
L’ipotesi più frequente è quella della fornitura “chiavi in mano” di un intero sistema
informativo gestito da un soggetto esterno dotato di personale di adeguata
professionalità.
In caso di svolgimento di un servizio di elaborazione dati per conto di una
amministrazione, il canone (corrispettivo periodico) è determinato, sostanzialmente, dai
seguenti elementi:
§ il costo dell’elaborazione in relazione al volume di lavoro stimato all’inizio del
rapporto;
§ il costo derivante dall’eventuale incremento del volume dio lavoro durante il
periodo di vigenza contrattuale.
Il contratto prevede, solitamente, una durata minima di 4 anni.

Le reti
Le reti di telecomunicazione si possono distinguere in quattro grandi categorie:
§ Reti locali (LAN) che interessano l’estensione di un edificio o di un insieme di
edifici (campus);
§ Reti metropolitane (MAN) che corrisponde ad un’estensione intermedia, con
caratteristiche realizzative peculiari (oggetto di specifica normativa internazionale);
§ Reti geografiche che interessano un’estensione maggiore ,come ad esempio il
territorio nazionale (WAN);
§ Reti che collegano computer collocati in tutto il mondo, anche tramite satellite
(GAN).

I requisiti generali dei contratti d’utenza e i requisiti che debbono comparire a capitolato
delle tipologie di rete sopra indicate sono sostanzialmente diversi.
Il capitolato relativo alla realizzazione di una LAN solitamente prevede:
§ fornitura di beni quali cavi, borchie di terminazione, accessori per i collegamenti,
ripartitori passivi, armadi, apparati attivi, sistemi di gestione, server, impianti di
servizio, gruppi di continuità,, ecc;

48
§ fornitura di servizi relativi alla messa in opera dei cablaggi, all’installazione e
interconnessione degli apparati, ai test dei collegamenti, alla manutenzione, alla
gestione della rete locale, alla formazione dl personale di gestione della rete, ecc.
Le forniture possono comprendere anche componenti di natura non informatica legate, in
particolare alla predisposizione dei luoghi ove impiantare la rete (impianti, opere
murarie, ecc.).
Al riguardo si definisce “cablaggio strutturato” il cablaggio che comprende sia
l’installazione delle linee di collegamento, sia l’installazione delle componenti passive.
Per queste componenti viene richiesta in genere una garanzia di circa 15 anni in
considerazione della durata dello specifico impiego dell’edificio.
In considerazione del lungo periodo di vita dei sistemi passivi di cablaggio, tenendo
conto della più rapida obsolescenza degli apparati attivi di rete, dei server e delle
workstation ( durate media 3/5 anni) è opportuno che, nel predisporre un capitolato
tecnico per la realizzazione di una LAN, si preveda la realizzazione di un congruo
numero di collegamenti passivi (cavi in fibra ottica, ecc.) rispetto ai punti attivi
effettivamente necessari al momento della realizzazione. Tale accorgimento consente la
predisposizione di una LAN adeguatamente elastica rispetto al variare delle esigenze
dell’amministrazione, a fronte di un contenuto aumento di spesa iniziale.
Per descrivere i sistemi di cablaggio strutturato si fa riferimento ad apposite disposizioni
di carattere tecnico.
Nel capitolato l’amministrazione dovrà fare riferimento alla normativa in vigore
definendo:
§ la topologia dei collegamenti, evidenziando le dorsali e le sezioni di distribuzione
orizzontale sui piani dell’edificio da cablare (in genere si allegano le planimetrie
dell’edificio) e la ripartizione dei punti di elasticità (armadi, hub, switch, ecc.);
§ le caratteristiche fisiche dei collegamenti (fibre ottiche, coppie di rame, ecc.);
§ ove ciò abbia rilevanza per la migliore comprensione delle scelte tecniche, gli
standard di comunicazione da utilizzare (ad esempio ethernet, token ring, fast-
ethernet, fddi, ecc.).
La fornitura degli apparati attivi (HUB, switch, router, ecc.)può, o meno costituire parte
integrante dello stesso contratto previsto per la realizzazione del cablaggio strutturato.
Al riguardo sono da indicare nel capitolato:
§ il numero e le caratteristiche delle porte da realizzare;
§ gli standard di comunicazione ed il relativo throughput (volume dei dati
immessi) da supportare;
§ la configurazione degli apparati;
§ le ridondanze 61 ;
§ le strategie di gestione della rete nel suo insieme (ad esempio la possibilità
di realizzare reti virtuali VLA N prevista negli apparati di generazione più
recente);
§ i dimensionamenti e conseguentemente il numero di punti attivi da
realizzare. i quali debbono risultare adeguatamente accurati in relazione

61
Il fenomeno della ridondanza dei dati si verifica quando gli stessi dati (campi)
vengono esattamente duplicati in due file di dati differenti.

49
alle esigenze effettive da soddisfare, in considerazione del costo e della
rapida obsolescenza delle apparecchiature.
Di innovativa concezione sono le realizzazioni di reti locali o loro sezioni con sistemi di
tipo wireless ( senza cavi).
Si ricorre a tali soluzioni nei casi in cui la rete interessi edifici di particolare valore
artistico, in presenza di difficoltà architettoniche nella stesura dei cavi, quando non si
ritenga comunque opportuno o economicamente conveniente intervenire in modo
tradizionale .
Tali modalità di realizzazione di una rete può porre dei problemi legati alla riservatezza,
alla sicurezza, di rispondenza alle normative sulle emissioni radio.

Risorse professionali
Si utilizzano risorse professionali in tutti i casi per i quali non è possibile quantificare
l’utilità che si ottiene in prodotti od in servizi valutabili ed economicamente misurabili.
Ad esempio si ricorre all’utilizzazione di risorse professionali:
§ per realizzare parti generali e di impostazione dell’analisi di nuove procedure
software, prima della realizzazione del software stesso;
§ per fornire assistenza sistemistica, la cui consistenza varia a seconda della
complessità dell’ambiente;
§ per fornire assistenza all’avviamento dei progetti (con o senza trainig on the job).
L’acquisizione di risorse professionali richiede la conoscenza delle professionalità ed
esperienze necessarie, cui corrispondono sul mercato fasce di costo differenziate.
L’amministrazione deve prevedere la clausola di gradimento delle risorse proposte
dall’impresa.
Ove applicabile, occorre prevedere procedure di controllo sulla presenza delle risorse,
anche tramite incaricati dell’amministrazione.

Attività gestionali
Per quanto riguarda le attività relative alla gestione, la tendenza è quella di definire
essenzialmente i servizi che si intendono ottenere.
In tal modo si responsabilizza maggiormente il fornitore e si cautela maggiormente
l’amministrazione.
Gli aspetti ai quali, nel capitolato, occorre dare maggior rilievo, anche tramite la
previsione di adeguate penali, sono:
§ tempi di interruzione massima del servizio o tempi di reazione ad eventi imprevisti;
§ tempi medi di risposta, organizzazione del call center (I° e II° livello con previsione
di DB “intelligenti”);
§ grado di soddisfazione dell’utente;
§ richiesta di manutenzione preventiva, ecc.
I costi sono proporzionati alla dimensione dell’ambiente e possono essere valutati
tramite esperienze precedenti o con l’aiuto di analisi di mercato.

50
Può risultare d’interesse far presente alcuni degli elementi, in alcune ipotesi62 , presenti in
tale documento e che, qui di seguito, si richiamano.

Aspetti generali e dati di contesto ambientale. In tale parte viene effettuato uno screening
completo sul livello di automazione esistente presso l’amministrazione, con riferimento
anche alle linee evolutive del sistema informativo dell’amministrazione ed alle
conseguenti attività legate alla realizzazione del sistema informatico.

Descrizione dell’architettura hardware e software. In tale parte viene descritto l’ambiente


hardware e software di riferimento. Pertanto le imprese concorrenti devono basare le
loro offerte tenendo conto dell’architettura informatica presente nell’amministrazione.
Vengono descritte, poi, le caratteristiche generali dell’architettura del sistema che si
intende realizzare, quali, ad esempio:
• l’integrabilità, ovvero la possibilità di rendere disponibili e condivisibili i dati tra gli
utenti del sistema;
• la modularità, ovvero la possibilità di consentire la costituzione di posti di lavoro
personalizzati, in funzione delle esigenze operative, seppur basati su strutture
omogenee;
• la portabilità, consistente nella possibilità di rendere le scelte indipendenti da un
particolare fornitore di apparecchiature;
• la scalabilità, ovvero la possibilità di variare il livello di apparecchiature in base alle
esigenze operative contingenti, senza che tale facoltà pregiudichi la possibilità di
implementazioni future o costituisca causa di necessità di discontinuità o altre
disfunzioni legate a conversioni di apparecchiature, programmi, cablaggi, ecc..
Vengono indicati, in alcuni capitolati, i seguenti elementi :
• l’architettura elaborativa (in quanto riguarda sia le componenti hardware che
software) che si intende realizzare;
• in caso di architettura di tipo “client server” la descrizione dei posti di lavoro, con
particolare riferimento alla configurazione dei personal computer utilizzati come
client e dei personal computer utilizzati come server;
• in caso di architettura “mainframe terminali” la descrizione e le caratteristiche del
mainframe e dei relativi terminali;
• la descrizione del software di base con riferimento, ad esempio, al sistema operativo
dei posti di lavoro, al sistema operativo di rete ecc.
• in caso di riscrittura del parco degli applicativi vengono, solitamente, previsti una
serie di documenti tra i quali si elencano i seguenti:

62
Il contenuto del capitolato tecnico risulta assai variabile in quanto, in base alla natura
delle forniture o servizi oggetto del contratto, vengono fornite indicazioni differenziate e
mirate allo specifico oggetto contrattuale. L’elencazione proposta nel testo è riferibile ad
alcuni aspetti di un capitolato tecnico relativo alla prestazione di servizi ed alla
realizzazione di sistemi informatici. Eventuali riferimenti di natura tecnica, in
considerazione della rapidissima evoluzione del particolare settore informatico, sono a
rischio di rapida obsolescenza e vengono proposti a mero titolo esemplificativo.

51
• la proposta tecnica, con la quale si fornisce una definizione di massima
delle modalità in base alle quali il fornitore intende effettuare la
conversione (organizzazione, processi, risorse, ambienti e strumenti
utilizzati);
• il piano di progetto generale per la conversione, descrive l’organizzazione,
le competenze e le risorse che il fornitore si impegna a dedicare alla
conversione delle applicazioni ed indica il dettaglio delle risorse con le
relative competenze dedicate alle varie attività previste nell’oggetto
contrattuale anche per motivare l’entità di spesa prevista per dette attività;
• il piano della qualità generale per la conversione, nel quale vengono
descritti gli obbiettivi relativi ai prodotti convertiti ed ai processi applicati,
le metriche ed il sistema di misurazione, le attività che il fornitore intende
svolgere per verificare, controllare e garantire la qualità finale dei prodotti
convertiti;
• il piano di gestione della configurazione per le attività di conversione, con
il quale vengono descritte le modalità che il fornitore intende applicare per
gestire gli ambienti di sviluppo e rilascio del software applicativo.

Caratteristiche qualitative del sistema. In tale parte si prevede che il progetto costituente
l’oggetto contrattuale deve essere condotto sulla base di collaudate metodologie che
assicurino una coerente ed adeguata realizzazione delle diverse fasi della fornitura e
prevedere, ad esempio, le seguenti fasi:
• la pianificazione;
• la progettazione;
• l’analisi;
• la realizzazione;
• i tests;
• l’avviamento;
• la documentazione.

Manutenzione e assistenza tecnica. In tale parte vengono indicate le caratteristiche che


devono essere rispettate per assicurare il servizio di manutenzione e assistenza tecnica,
prevedendo, in via esemplificativa:
• le tipologie di manutenzione previste (adeguativa, correttiva od evolutiva);
• i requisiti minimi relativi alla assistenza (tempi di intervento, di ripristino della
piena funzionalità, ecc.)

3.8. Il contratto

La procedura sin qui descritta si conclude con la stipulazione del contratto


il cui schema è già noto sia al soggetto risultato aggiudicatario sia ai
restanti partecipanti alla gara in quanto trasmesso, in allegato alla
documentazione di gara, a tutti i partecipanti.

52
Il contratto63 , in quanto documento riproducente l’accordo tra la P.A. e l’aggiudicatario
per costituire e regolare tra loro il rapporto giuridico patrimoniale relativo all’appalto
oggetto del procedimento di aggiudicazione, deve rispettare alcuni requisiti essenziali e
contenere determinati elementi che qui di seguito, nelle linee generali, si evidenziano.
Il contratto deve essere redatto in forma scritta ovvero in forma telematica ai sensi
dell’articolo 15, comma 2,della legge 15 marzo 1997, n.59 e del D.P.R 10 novembre
1997, n513.

Per quanto riguarda la redazione in forma telematica il richiamato decreto ha


riconosciuto validità giuridica al documento informatico, inteso come
rappresentazione informatica di atti o fatti giuridicamente rilevanti a condizione
che lo stesso sia redatto secondo le regole tecniche da emanare con apposito
regolamento. Detto documento informatico, cifrato secondo le modalità previste
dal D.P.R. n.513 del 1997 (cifratura con chiavi asimmetriche), soddisfa il
requisito legale della forma scritta ed ha valenza di scrittura privata64 se
sottoscritto con la c.d. firma digitale. Per firma digitale si intende il risultato di
una procedura informatica (validazione) basata su un sistema di chiavi
asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al sottoscrittore
tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica,
rispettivamente di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità
di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici.

Tra le clausole che rivestono maggior interesse si elencano le seguenti.

3.8.1. Le norme regolatrici del contratto

In tale clausola si indicano quali disposizioni, oltre alle clausole contrattuali,


disciplinano, nell’ordine di prevalenza, il contratto. In particolare per i contratti relativi
ad un appalto pubblico per le forniture ed i servizi di natura informatica si fa solitamente
riferimento alle disposizioni di legge e regolamentari per l’amministrazione del
patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, ed in particolare:
• al decreto Ministeriale 28 ottobre 1985 relativo a “Approvazione del nuovo
capitolato d’oneri generali per le forniture ed i servizi eseguiti a cura del
Provveditorato Generale dello Stato”;
• al decreto Ministeriale 8 febbraio 1986 relativo a “Approvazione del capitolato
d’oneri per gli acquisti e la locazione di apparecchiature e di prodotti diversi, e
per la prestazione di servizi in materia di informatica, eseguiti nell’ambito della

63
L’art.1321 del c.c. stabilisce che “Il contratto è l’accordo di due o più parti per
costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.
64
Il riferimento è all’art.2702 del c.c. in base al quale la scrittura privata fa piena prova,
fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se
colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se
questa è legalmente considerata come riconosciuta.

53
Amministrazione statale del Provveditorato generale dello Stato o con il suo
intervento”65 ;
• al D.P.C.M. 6 agosto 1997, n.452 relativo a “Regolamento recante l’approvazione
del capitolato di cui all’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 12 febbraio
1993, n.39 relativo alla locazione e all’acquisto di apparecchiature informatiche
nonché alla licenza d’uso dei programmi.”. In ordine alla possibilità che le
disposizioni contenute nel capitolato possano formare oggetto di deroga da parte
delle amministrazioni pubbliche destinatarie di tali disposizioni può risultare
interessante prospettare l’ipotesi in base alla quale una pubblica amministrazione
inserisca una clausola che preveda l’applicabilità delle disposizioni contenute nel
capitolato a condizione che le stesse risultino compatibili con quelle contenute nel
contratto. L’inserimento di tale clausola non risulterebbe conforme alla legge in
quanto il richiamato D.P.C.M., emanato in base all’articolo 12, comma 1, del
decreto legislativo n.39 del 1993 è da ritenersi a natura regolamentare. Per tale
specifica natura, per effetto del combinato disposto di cui all’articolo 12, commi 1
e 3 e dell’articolo 1, comma 1 del richiamato decreto legislativo n.39 del 1993, la
disciplina contenuta nel capitolato approvato con D.P.C.M. n.452/1997 non
risulta poter costituire oggetto di deroga da parte delle pubbliche amministrazioni
destinatarie della normativa regolamentare in argomento.
Viene, altresì, solitamente fatto riferimento anche alle prescrizioni contenute nell’offerta
tecnico-economica del soggetto risultato aggiudicatario, alle prescrizioni contenute nel
capitolato tecnico (entrambi i documenti vengono allegati al contratto costituendone
parte integrante), ad eventuali disposizioni di carattere speciale, alle disposizioni del
codice civile ed alle altre disposizioni normative vigenti in materia di contratti.
In tale sede non occorre fare riferimento alle disposizioni contenute nei d.lgs. n.358/1992
e n.157/1995, in quanto recanti disposizioni relative alle procedure di aggiudicazione e
non alla esecuzione dei relativi contratti.

3.8.2. L’oggetto contrattuale

In tale clausola vengono individuate puntualmente le forniture od i servizi oggetto


dell’appalto, con l’indicazione dell’eventuale suddivisione in fasi delle attività. I
contratti di informatica possono interessare sia l’acquisizione di componenti hardware
che di componenti software nonché servizi di assistenza, di manutenzione, altri servizi.
In generale le tipologie negoziali relative alle acquisizioni di natura informatica possono,
in linea di massima, interessare:
1. l’appalto per la fornitura o la locazione di un sistema informatico completo;

65
Sia per quanto riguarda il capitolato d’oneri generali sia per quello relativo
all’informatica, in considerazione del fatto che sono stati ambedue approvati con decreto
ministeriale e quindi con provvedimenti non a valenza generale, è necessario prevedere
un esplicito richiamo alle disposizioni contenute negli stessi che assumono, quindi,
forza pattizia tra l’amministrazione ed il fornitore

54
2. l’appalto per la fornitura di singole componenti (con eventuale locazione di
altre componenti);
3. l’acquisto del software;
4. la licenza d’uso del software;
5. l’appalto per lo sviluppo del software;
6. l’appalto per prestazioni varie di servizi informatici.
Occorre rilevare che sovente i contratti di informatica presentano un oggetto contrattuale
composito, ovvero che prevede sia forniture che servizi. In tali ipotesi configurante il
contratto misto66 la relativa disciplina viene individuata solitamente in base ai principi
della “accessorietà”67 e della ”prevalenza economica”68 .
Al riguardo può risultare interessante considerare la differenza esistente in un
contratto misto di tipo privatistico rispetto ad uno misto di tipo pubblico. Nel
contratto di tipo privatistico trova applicazione il principio del c.d. assorbimento
in base al quale si applica la disciplina relativa alla prestazione ritenuta
prevalente ma, in via subordinata, si può utilizzare anche il principio della c.d.
combinazione in base al quale si applica anche la disciplina della tipologia
contrattuale assorbita qualora, per la fattispecie concreta, la disciplina del
contratto assorbente non preveda situazioni tipiche del contratto assorbito.
Per i contratti misti nel settore pubblico invece la ricerca della volontà delle
parti può trovare applicazione solamente nella fase di esecuzione del contratto
al fine di individuare il regime contrattuale applicabile, ma risulta non
utilizzabile nella fase di individuazione del contraente (procedura ad evidenza
pubblica), in quanto la scelta della normativa applicabile alla gara non consente
una commistione tra varie discipline6970 .

66
Per contratto misto si intende il negozio il cui oggetto non è univocamente
riconducibile ad un unico schema contrattuale ma contiene elementi propri di più
categorie negoziali.
67
Il principio dell’accessorietà prevede che qualora in un contratto si debbano realizzare
più prestazioni riferibili a più tipologie contrattuali ed alcune di tali prestazioni possano
considerarsi accessorie rispetto ad una configurabile come principale, si estende anche
alle prestazioni accessorie il regime della prestazione principale.
68
Il principio della prevalenza economica prevede che qualora in un contratto si
debbano realizzare più prestazioni riferibili a più tipologie contrattuali si applica la
disciplina della prestazione che assume prevalenza economica.
69
Al riguardo il Consiglio di Stato, sentenza n.980 sez.V del 4.10.1993 “Deve essere
qualificato contratto di fornitura di beni e non contratto di appalto di opere e/o servizi
quello in cui l’oggetto principale è costituito dalla fornitura di beni mentre le prestazioni
di attività pur previste assumono un carattere strumentale oppure accessorio. E’ dunque
illegittima l’aggiudicazione relativa a siffatto contratto se effettuata in contrasto con le
norme che disciplinano le procedure di aggiudicazione delle pubbliche forniture”.
Ancora sull’argomento il T.A.R. Veneto sez.I 9.1.1997n.363 “Il criterio di discrimine tra
servizi e lavori introdotto dall’art.3, comma 3del d.lgs. 17 marzo 1995, n.157 in forza del
quale gli appalti che insieme alla prestazione di servizi comprendono anche l’esecuzione
di lavori sono considerati appalti di servizi qualora i lavori assumano funzione accessoria

55
Per quanto riguarda l’individuazione puntuale dell’oggetto contrattuale ( caratteristiche
tecniche ecc.) si fa solitamente rinvio a quanto previsto nell’offerta del soggetto
aggiudicatario 71 , che, insieme con il capitolato tecnico, deve formare parte integrante del
contratto.
In via del tutto esemplificativa72 si osserva che:
• in caso di contratti relativi all’hardware solitamente si indicano le caratteristiche
dell’unità centrale (CPU73 , motherboard, scheda video, scheda audio, ecc.), della
memoria (ROM, RAM, memoria di massa, ecc.), delle periferiche (monitor, tastiera,
mouse, stampanti, CD-ROM, modem, scanner, del software di base74 , ecc.);
• in caso di contratti relativi al software si precisa se si tratta di acquisizione di un
software standard o di un software personalizzato, le modalità di acquisizione (la più
frequente è la licenza d’uso75 ma è ricorrente anche il contratto di sviluppo
software 76 )la descrizione del programma, le caratteristiche tecniche(linguaggio di
programmazione, dimensioni del programma in Mbyte, ambiente di lavoro, ecc.), la
configurazione richiesta (in termini di compatibilità hardware e software), le
prestazioni (tempi di esecuzione, gestione dei dati, ecc.), i manuali d’uso e di
installazione.

rispetto ai servizi e non costituiscano l’oggetto principale dell’appalto, non è suscettivo


di generalizzazioni poiché impone una verifica caso per caso di quale tra le due
prestazioni si ponga in posizione di concreta accessorietà rispetto all’altra”.
70
Consistente è la giurisprudenza relativa alla applicabilità del criterio di prevalenza in
base al quale risulta applicabile al procedimento la disciplina prevista per la tipologia
contrattuale ritenuta prevalente.
71
Si fa, in primo luogo, riferimento all’offerta in quanto è proprio in base alle
indicazioni presenti in tale documento che si è proceduto ad aggiudicare alla ditta dalla
quale la stessa offerta proviene e per le parti non specificamente contenute in tale
documento si fa riferimento al capitolato tecnico.
72
Lo specifico settore informatico è ad evoluzione rapidissima e, di conseguenza, le
indicazioni relative agli aspetti tecnici sono a rischio di rapida obsolescenza. Pare,
tuttavia, ugualmente utile fornire, a puro titolo esemplificativo, anche alcune indicazioni
relative ad aspetti tecnici.
73
La CPU (central processing unit) è l’unità centrale di controllo di elaborazione a sua
volta composta da un’unità di controllo, da un’unità aritmetico logica e dalla memoria
d’uso (RAM e ROM)
74
Il software di base (od operativo) è strettamente connesso alla costituzione di un
elaboratore elettronico e per tale motivo viene assimilato al concetto di hardware.
75
Si tratta di un contratto atipico mediante il quale si trasferisce all’utente il godimento
del software, a tempo determinato o indeterminato, dietro il pagamento di un canone
d’uso (periodico od una tantum).
76
Contratto che ha per oggetto la realizzazione ex novo di un programma applicativo
rispondente alle specifiche esigenze funzionali del committente ovvero la realizzazione
di ulteriori funzionalità partendo da un pacchetto applicativo.

56
Tra i diversi oggetti contrattuali sopra richiamati assume particolare rilievo quello
relativo allo sviluppo di software che può configurare le seguenti tipologie contrattuali:
1. l’appalto informatico77 . Costituisce la tipologia contrattuale ricorrente nei rapporti
tra una pubblica amministrazione ed un’impresa. Nell’ambito dei contratti relativi
allo sviluppo del software risulta interessante stabilire se oggetto del contratto è la
realizzazione di un prodotto o la prestazione di un servizio. La dottrina prevalente
ritiene rientrante tra i prodotti solamente il software standard, prodotto e
commercializzato in serie, mentre per quanto riguarda il software personalizzato
lo ritiene rientrante nel novero dei servizi78 . Altro aspetto interessante riguarda la
proprietà del software personalizzato realizzato partendo da un pacchetto
applicativo standard. In tale ipotesi, mentre per l’utilizzazione del pacchetto
applicativo l’amministrazione deve corrispondere i diritti di licenza d’uso, per ciò
che riguarda le personalizzazioni dipende dalla volontà contrattuale delle parti
l’attribuzione della proprietà (solitamente viene stabilito che la proprietà è della
amministrazione committente dal momento della consegna ed accettazione
dell’opera stessa) ;
2. il contratto d’opera ed il contratto di prestazione di opera intellettuale. Tali contratti
si possono configurare nelle ipotesi in cui una impresa aggiudicataria, per
realizzare alcune attività che necessitino di specifiche competenze, utilizzi dei
prestatori d’opera, solitamente dei lavoratori autonomi, e risulti prevalente il
lavoro personale degli stessi.

In ordine all’oggetto contrattuale, il D.P.C.M. n.452 del 1997 disciplina le seguenti


fattispecie:
Locazione di apparecchiature informatiche. L’articolo 8 stabilisce che con la
locazione l’amministrazione acquisisce il diritto di godimento di tutte le utilità delle
apparecchiature informatiche e, salvo diverso accordo, a concedere la licenza d’uso ed a
provvedere all’installazione dei programmi di base e di utilità per le stesse

77
In ordine alla definizione di appalto l’art.1655 del c.c. stabilisce che l’appalto è il
contratto con il quale una parte assume con organizzazione dei mezzi necessari e con
gestione a proprio rischio il compimento di un opera o di un servizio verso un
corrispettivo in denaro. Il contratto di appalto si distingue dal contratto d’opera
(disciplinato dall’art.2222 c.c.) in quanto il primo è caratterizzato dall’esistenza di una
organizzazione d’impresa presso l’appaltatore mentre nel secondo risulta determinante la
prestazione di lavoro personale dell’obbligato. Il contratto d’appalto si differenzia anche
dal contratto di compravendita di cosa futura (disciplinato dall’art.1472 c.c.) in quanto
nel primo assume rilievo il risultato di un lavoro mentre nel secondo la prestazione di
una cosa .
78
Diversa dottrina argomenta, invece, che l’oggetto del contratto di sviluppo software è
finalizzato alla realizzazione di un software specificamente rivolto a soddisfare le
necessità concrete prospettate dal committente e di fatto quindi realizza un’opera e non
una prestazione di servizi. Solamente nel caso in cui l’appaltatore si impegni a fornire
oltre al software originale anche una serie di consulenze tecniche al di fuori del contratto
di assistenza e manutenzione si configurerebbe una prestazione di servizi.

57
apparecchiature, per un tempo determinato. Nel contratto possono essere previste anche
le seguenti prestazioni:
• concessione della licenza d’uso e installazione di ulteriori programmi rispetto a
quelli di base e di utilità già richiamati;
• servizio di assistenza per i programmi di base e di utilità;
• collaborazione di personale qualificato per l’installazione delle apparecchiature e
dei programmi relativi, se tale operazione è pattiziamente a carico
dell’amministrazione;
• uso di apparecchiature dell’impresa, sia prima della consegna delle
apparecchiature previste dal contratto, al fine di consentire all’amministrazione di
effettuare delle prove di funzionalità, anche testando i relativi programmi
operativi, sia al momento della disinstallazione delle apparecchiature in uso e
l’installazione di quelle previste in contratto.
Acquisto di apparecchiature informatiche. In tale ipotesi, l’articolo 21, prevede che il
contratto indica analiticamente le componenti e le caratteristiche tecnico-funzionali dei
beni oggetto dell’acquisto, il grado di compatibilità tecnica con le apparecchiature già
possedute dall’amministrazione ed alle quali sono connessi, le modalità di
funzionamento e le condizioni ambientali richieste per la loro utilizzazione, nonché le
prestazioni richieste, i valori minimi che esse devono assumere e le relative modalità di
misurazione. Qualora tali indicazioni non siano complete l’impresa risponde anche dei
guasti e dei malfunzionamenti imputabili alla non corretta utilizzazione delle
apparecchiature o alle inadeguate condizioni ambientali. L’impresa, salvo patto
contrario, concede la licenza d’uso dei programmi di base e di utilità relativi alle
apparecchiature acquistate. Il contratto può anche prevedere le seguenti, connesse,
prestazioni:
• concessione di licenza d’uso ed installazione di programmi diversi rispetto ai
programmi di base e di utilità sopra richiamati;
• manutenzione ordinaria e straordinaria delle apparecchiature (successiva al
periodo di garanzia);
• servizio di assistenza per i programmi di base e di utilità;
• collaborazione del personale qualificato per l’installazione delle apparecchiature e
dei programmi relativi, se tale operazione è contrattualmente prevista a spese
dell’amministrazione;
• l’uso di apparecchiature dell’impresa, sia prima della consegna delle
apparecchiature previste nel contratto, al fine di consentire all’amministrazione di
effettuare eventuali prove di funzionalità anche al fine di testare i relativi
programmi, sia durante le attività di disinstallazione delle apparecchiature in uso
e l’installazione di quelle previste nel contratto;
Licenza d’uso dei programmi, non appositamente sviluppati. L’articolo 33 prevede
che il contratto di licenza d’uso attribuisce il diritto di utilizzazione dei programmi. Tale
diritto, salvo patto contrario, non è esclusivo e non è trasferibile ad altri soggetti. Viene
stabilito contrattualmente il numero di licenze fornite e nel limite di tale numero
l’amministrazione, comunicandolo preventivamente all’impresa, può:
- utilizzare i programmi su apparecchiature diverse rispetto a quelle indicate
nel contratto;

58
- far utilizzare i programmi da uffici e servizi diversi da quelli individuati nel
contratto.
L’impresa fornisce, salvo diverso accordo contrattuale, sia il testo dei programmi, su
supporto leggibile dalle macchine, sia i manuali che descrivono le funzioni e le modalità
di utilizzazione.
L’oggetto contrattuale può prevedere, come prestazione connessa, il servizio di
assistenza tecnica per i programmi forniti.

3.8.3. L’efficacia e la durata del contratto

In tale clausola si prevede, solitamente, che la stipulazione del contratto ha effetti


obbligatori e immediati solo per il privato contraente, ma non per l’amministrazione per
la quale gli effetti obbligatori sorgono solo con la registrazione del decreto di
approvazione del contratto e l’esito positivo del controllo 79 .
Con particolare riferimento ai contratti ed ai relativi atti di esecuzione in materia di
sistemi informativi automatizzati stipulati dalle amministrazioni statali, l’articolo 14 del
d.lgs.n.39 del 1993 stabilisce che gli stessi sono sottoposti al controllo successivo della
Corte dei Conti80 . La Corte riceve entro trenta giorni dalla stipulazione i contratti e

79
Si fa riferimento all’art.19 della legge di contabilità generale dello Stato la quale
prevede che gli atti di aggiudicazione definitiva ed i contratti, indipendentemente dalla
forma di stipulazione, non sono obbligatori per l’amministrazione finché non sono
approvati dall’organo competente della stessa amministrazione aggiudicatrice.
80
Al riguardo Sez.Controllo Sic. det.n.38 del 10.09.1997: “La disposizione contenuta
nell’art.14, comma primo, del d.lgs.n.39 del 1994, richiamata dall’art.3, comma ottavo,
della legge n.20 del 1994, in base alla quale i contratti relativi ai sistemi informativi
automatizzati sono soggetti esclusivamente al controllo successivo, non può essere intesa
come riferita esclusivamente a quegli atti concernenti la progettazione e la realizzazione
di programmi e all’acquisto e messa in opera delle apparecchiature, dovendosi ritenere
estesa anche ai servi di elaborazione e di immissione dati qualora affidati all’esterno
tramite atti negoziali; pertanto un contratto stipulato dalla Procura della Repubblica di
Siracusa relativo all’affidamento di una serie di attività finalizzate all’inserimento di dati
e notizie all’interno di un sistema già operativo è comunque soggetto a controllo
successivo, ai sensi della disposizione sopracitata.”.
Sempre al riguardo la Corte dei Conti, Sez.Contr. det.n.101 dell’8.7.1996: “Ai sensi
dell’art.14, comma secondo, del d.lgs.n.39 del 1993, norma fatta salva dall’art.3, comma
ottavo, della legge n.20 del 1994, la Corte dei Conti esercita un controllo successivo di
legittimità sui contratti – o meglio sui decreti approvativi – concernenti l’acquisto di beni
e servizi in materia di sistemi informativi automatizzati; pertanto, in applicazione dei
noti principi, la funzione della Corte dei Conti, in caso di esito positivo del controllo,
consiste esclusivamente nella dichiarazione di conformità all’ordinamento giuridico di
un atto già efficace , mentre nell’ipotesi contraria la dichiarazione di legittimità non
inficia immediatamente la perfezione e l’efficacia del provvedimento , destinate a

59
successive periodiche informazioni sulla gestione degli stessi, anche sulla base di proprie
specifiche richieste. La stessa Corte comunica all’Autorità per l’informatica nella
pubblica amministrazione gli eventuali rilievi formulati alle amministrazioni.
Per quanto riguarda la durata del contratto la stessa deve essere chiaramente evidenziata
nella clausola in esame, tenendo, anche conto che nella durata contrattuale va computato,
nel caso frequente di hardware e software per i quali sia previsto un periodo di garanzia,
anche tale periodo.
Al riguardo si osserva che il D.P.C.M. n.452 del 1997 prevede :
• in caso di locazione di apparecchiature informatiche la durata della locazione
non può essere superiore a tre anni(art.9). Ove sia consentito dalla legge di
prorogare la durata della locazione e subordinatamente al parere favorevole
dell’Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione, la proroga81 può
essere disposta per una sola volta, tenendo conto anche del grado di obsolescenza
delle apparecchiature e dei programmi in locazione;
• in caso di licenza d’uso dei programmi, quando nel contratto è convenuto che
l’amministrazione abbia il diritto di utilizzare il programma per un tempo
determinato ( escludendo quindi le fattispecie ove si prevede il pagamento “una
tantum”), tale periodo non può avere durata superiore a tre anni(art.34). Ove sia
consentito dalla legge di prorogare la durata del contratto la proroga è subordinata
al parere favorevole dell’Autorità sopra richiamata (con riguardo anche al grado
di obsolescenza dei programmi) e può essere disposta una sola volta.

3.8.4. La consegna

Questa clausola è finalizzata ad individuare i termini e le modalità operative che


disciplinano i reciproci impegni tra amministrazione e fornitore per quanto riguarda la
consegna , l’installazione, la generazione dei programmi e gli altri adempimenti
necessari, che precedono le operazioni di collaudo e verifica delle forniture e dei
programmi oggetto del contratto.
Al riguardo le disposizioni contenute nel D.P.C.M. n.452 del 1997 prevedono :
• in caso di locazione di apparecchiature informatiche l’articolo 10 stabilisce che
l’amministrazione è obbligata a predisporre in modo adeguato i locali destinati ad
accogliere le apparecchiature ed a dotare gli stessi di quei servizi ed impianti le
cui caratteristiche devono essere chiaramente indicate nel contratto ed individuati
come necessari ad assicurare le condizioni ambientali (ad esempio
condizionamento d’aria, impianti di sicurezza, impianti elettrici, ecc.) in base a
quanto precisato dall’impresa al fine di assicurare il regolare funzionamento delle

permanere sino a che l’amministrazione non emetta provvedimenti di autotutela a


seguito del doveroso riesame della fattispecie (annullamento, revoca, rettifica, ecc.).”.
81
La proroga comporta un mero prolungamento del tempo stabilito quale durata
contrattuale e comporta quindi una espansione dello stesso rapporto negoziale
rinveniente dal medesimo contratto originario, diversamente dal rinnovo contrattuale che
da luogo alla stipulazione di un nuovo atto negoziale.

60
apparecchiature da installare. Qualora il contratto non fornisca tali indicazioni
l’impresa risponde dei guasti e dei malfunzionamenti derivanti da installazioni in
ambienti non appropriati. In sede di formazione dello schema contrattuale, al fine
di evitare dannosi contenziosi tra amministrazione e fornitore, è pertanto
opportuno chiarire tutti i connessi adempimenti operativi, facendo eventualmente
rinvio al capitolato per eventuali indicazioni di natura tecnica. Al riguardo
l’impresa deve collaborare con l’amministrazione nella redazione dei capitolati
tecnici sulla base dei quali le imprese incaricate realizzeranno l’approntamento
dei locali . Le operazioni di collaudo di tali lavori di preparazione avvengono in
contraddittorio anche con l’impresa che locherà le apparecchiature informatiche.
Tale previsione tutela l’amministrazione da eventuali successive contestazioni da
parte del fornitore-locatore in ordine alla inadeguatezza dei locali destinati ad
accogliere le apparecchiature, dalla quale derivino malfunzionamenti delle
apparecchiature.
L’impresa, salvo patto contrario, è obbligata al ritiro delle apparecchiature
obsolete di proprietà dell’amministrazione e da questa formalmente dismesse. In
considerazione della “pesantezza” del procedimento amministrativo per
dichiarare la dismissione delle apparecchiature, qualora sia ipotizzabile
l’attribuzione di un valore economico alle stesse, alcune amministrazioni
concordano con il fornitore l’attribuzione di tale valore residuo alle
apparecchiature da ritirare, assimilabile sostanzialmente ad uno sconto sul prezzo
della fornitura, seguendo quindi un procedimento amministrativo più semplice
rispetto a quello previsto per la dismissione. L’amministrazione comunica
all’impresa l’avvenuta predisposizione dei locali nel rispetto dei termini
contrattualmente stabiliti. Entro 15 giorni l’impresa verifica (per la parte che non
ha già formato oggetto di collaudo al quale ha partecipato anche l’impresa) la
conformità della predisposizione dei locali alle prescrizioni contrattuali, e si
redige per tali operazioni apposito processo verbale. La consegna e messa in
funzione delle apparecchiature deve essere effettuata entro un mese (salvo diverso
termine contrattualmente stabilito) dalla data del richiamato processo verbale. Di
tale consegna e messa in funzione l’impresa è tenuta a dare comunicazione scritta
all’amministrazione. Se la messa in funzione è a carico dell’amministrazione, la
stessa è effettuata in base alle prescrizioni del contratto e deve essere effettuata
entro un mese dalla data di comunicazione dell’avvenuta consegna delle
apparecchiature (salvo diverso termine contrattualmente indicato). Di tale messa
in funzione l’amministrazione da comunicazione all’impresa.
Le apparecchiature, al termine del periodo di locazione, sono restituite
all’impresa nello stato in cui si trovano. Al riguardo l’articolo 11 stabilisce che
l’amministrazione risponde soltanto in caso di dolo o di colpa grave per i danni
provocati direttamente o indirettamente alle apparecchiature durante il periodo in
cui le apparecchiature stesse rimangono nei locali dell’amministrazione, salvo
diverso accordo tra le parti. L’impresa è, invece, responsabile verso
l’amministrazione per i danni procurati ai locali, ai beni ed ai terzi dalle
apparecchiature fornite o da fatto dei suoi incaricati. La stessa impresa provvede,
a proprie spese, a disinstallare le apparecchiature ed a disporle in modo da non

61
ostacolare l'agibilità dei locali, con l’obbligo di ritirarle non oltre 30 giorni
dall’avvenuta cessazione della locazione. Se, invece, le apparecchiature siano
state installate a cura dell’amministrazione la disinstallazione e la messa a
disposizione dell’impresa per il ritiro avviene a cura della stessa amministrazione;

• per quanto riguarda l’acquisto di apparecchiature informatiche l’articolo 22


stabilisce che la consegna avviene a cura, spese e rischio dell’impresa, nei luoghi
ed entro il termine indicati nel contratto. Inoltre, salvo diverso accordo, l’impresa
provvede entro il termine convenuto e senza ulteriore corrispettivo,
all’installazione e messa in funzione delle apparecchiature e dei programmi
relativi(solitamente software di base e d’ambiente), comunicando l’inizio e la
conclusione di tali operazioni all’amministrazione, con le stesse modalità indicate
in caso di locazione di apparecchiature. L’amministrazione ha l’obbligo di
prestare collaborazione secondo le modalità indicate nel contratto.
Se l’installazione e la messa in funzione sono a carico dell’amministrazione , la
stessa deve osservare le prescrizioni contrattuali previste sull’argomento,
provvedendo a tale operazione entro un mese dalla data di consegna delle
macchine (salvo diverso termine pattuito) e a comunicare all’impresa l’inizio e la
conclusione dell’operazione. L’impresa deve fornire la necessaria assistenza
tecnica senza diritto ad ulteriore corrispettivo.
L’impresa è obbligata, salvo patto contrario, al ritiro delle apparecchiature
obsolete di proprietà dell’amministrazione e da questa formalmente dismesse;

• per quanto riguarda la licenza d’uso dei programmi l’articolo 35 stabilisce che
la consegna avviene a cura, spese e rischio dell’impresa nei luoghi ed entro il
termine indicati nel contratto, rimanendo a carico dell’impresa gli oneri di
spedizione, trasporto e consegna dei programmi. L’impresa provvede (salvo patto
contrario)nel termine contrattualmente previsto e senza ulteriore corrispettivo
all’installazione e generazione dei programmi comunicando tali operazioni
all’amministrazione, la quale deve prestare la propria collaborazione secondo le
modalità pattiziamente stabilite. Qualora l’installazione o la generazione siano
previste a carico dell’amministrazione la stessa deve seguire le indicazioni
previste al riguardo nel contratto provvedendo all’operazione entro breve termine
e comunicando all’impresa l’inizio e il termine dell’operazione. L’impresa deve
fornire l’assistenza tecnica necessaria senza diritto ad ulteriore corrispettivo.
Dell’avvenuta installazione e generazione è redatto apposito verbale.
L’amministrazione tiene i registri nei quali sono indicati il numero, la descrizione
e la dislocazione dell’originale dei programmi, delle mo difiche e delle nuove
versioni, della documentazione relativa nonché delle copie effettuate.

3.8.5. La documentazione

L’impresa è tenuta, salvo patto contrario, a fornire senza ulteriore corrispettivo i manuali
ed ogni altra documentazione tecnica, redatti nella lingua originale ed in quella italiana,

62
idonei ad assicurare il funzionamento delle apparecchiature e dei programmi forniti,
compresi i manuali e le istruzioni concernenti le procedure per l’installazione,
l’autodiagnostica e l’utilizzazione .

3.8.6. I collaudi e le verifiche

Il collaudo è finalizzato a verificare che le apparecchiature ed i programmi forniti siano


conformi al tipo od ai modelli descritti nel contratto o nei suoi allegati e che siano in
grado di svolgere le funzioni richieste82 .
Le operazioni di collaudo sono infatti destinate a consentire la verifica da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice dell’esatto e completo adempimento da parte del
soggetto aggiudicatario di quanto oggetto del contratto.
Il collaudo è effettuato da esperti incaricati dall’amministrazione, i quali devono essere
soggetti diversi rispetto a quelli che hanno diretto o sorvegliato l’esecuzione della
prestazione. Il collaudo è effettuato alla presenza di incaricati dell’impresa. Viene
redatto, a cura della commissione di collaudo, un processo verbale nel quale vengono
descritte le operazioni di verifica effettuate (prove di funzionalità, diagnostiche, ecc.). In
particolare, per quanto riguarda il collaudo del software sviluppato, oltre alle prove
relative alla funzionalità, viene solitamente prevista la verifica della produttività
effettivamente realizzata in termini di punti funzione83 o linee di codice.
Tale verbale deve essere controfirmato dagli incaricati dell’impresa. Quando il collaudo
risulti negativo, in quanto non vengono superate le prescritte prove funzionali e
diagnostiche, le operazioni di collaudo vengono ripetute con le stesse condizioni e
modalità, entro un determinato termine, fissato contrattualmente. In caso di ulteriore
collaudo con esito negativo viene, solitamente, prevista la risoluzione del contratto per
inadempimento, con incameramento del deposito cauzionale prestato dall’impresa, fatto
salvo il diritto al risarcimento dell’eventuale ulteriore danno. In alcuni contratti sono
previste penalità anche in caso di primo collaudo con esito negativo.
Al riguardo le disposizioni contenute nel D.P.C.M. n.452 del 1997 prevedono che:
• per quanto riguarda la locazione di apparecchiature informatiche
l’amministrazione fissa la data per la verifica in contraddittorio delle
apparecchiature e dei programmi. Tale verifica (salvo diverso accordo tra le parti)

82
Al riguardo l’art.121 del Regolamento di contabilità generale dello Stato prevede che
tutti i lavori e tutte le forniture, sia a contratto sia in economia, sono soggetti a collaudo
secondo le modalità dei singoli regolamenti per i diversi servizi.
83
I punti funzione costituiscono un indice della grandezza di una applicazione basata
sulle funzioni utente che tale applicazione deve svolgere. Le funzioni utente sono
esclusivamente definite dai dati che entrano nel sistema , da quelli che esso produce e
dagli archivi utilizzati. I punti funzione si ottengono contando le funzioni utente e
combinandole fra loro con opportuni pesi( definizione Etnoteam).
La produttività basata sul conteggio delle linee di codice per individuare la grandezza del
software sviluppato, si basa sul numero di linee di codice di cui si compone un
programma .

63
si effettua entro 10 giorni dal ricevimento delle comunicazioni dell’impresa
relative alla data di avvenuta consegna e messa in funzione delle apparecchiature.
Se la messa in funzione è prevista a cura e spese dell’amministrazione deve
essere effettuata entro un mese dall’avvenuta consegna da parte del fornitore e
tale operazione deve essere comunicata prontamente al fornitore stesso. La
verifica è effettuata da esperti incaricati dall’amministrazione(anche tramite
appositi programmi certificati o dichiarati idonei da competenti organismi), e
deve constatare che le apparecchiature ed i programmi presentino le
caratteristiche previste dal contratto e dal capitolato tecnico e siano in grado di
svolgere le funzioni richieste e di assicurare prestazioni regolari in condizioni di
normale funzionamento. L’amministrazione si obbliga a non utilizzare le
apparecchiature ed i programmi fino a quando non siano state ultimate le
operazioni di verifica. Le conclusioni di tali verifiche devono risultare da un
processo verbale, redatto in contraddittorio con l’impresa, sottoscritto sia dai
rappresentanti dell’amministrazione sia da quelli dell’impresa. In caso di esito
positivo le apparecchiature ed i programmi sono a disposizione
dell’amministrazione a decorrere dal giorno successivo a quello di redazione del
richiamato processo verbale. Qualora le apparecchiature o parti delle stesse o i
programmi installati non superino le prescritte prove funzionali e diagnostiche la
verifica è ripetuta con le stesse condizioni e modalità(con eventuali oneri a carico
dell’impresa) entro 20 giorni o nel diverso termine pattuito tra le parti (art.12);

• in caso di acquisto di apparecchiature informatiche il collaudo delle


apparecchiature medesime è effettuato da esperti incaricati dall’amministrazione
al fine di verificare che le apparecchiature ed i programmi forniti risultino
conformi al tipo o ai modelli descritti in contratto o nei suoi allegati e che siano in
grado di svolgere le funzioni richieste , anche sulla scorta di tutte le prove
funzionali e diagnostiche stabilite nella documentazione fornita dall’impresa. Il
collaudo è effettuato alla presenza di incaricati dell’impresa( che debbono
controfirmare il relativo verbale) non oltre 30 giorni dalla comunicazione della
data di consegna e messa in funzione. Il collaudo deve riguardare la totalità delle
apparecchiature oggetto del contratto. Tuttavia è possibile prevedere collaudi a
campione. In caso di apparecchiature, che per le loro caratteristiche costruttive e
di funzionamento, siano suscettibili di prove di funzionalità nello stabilimento di
produzione o di deposito, può essere previsto il collaudo nello stabilimento anche
a campione. Qualora le apparecchiature o parti di esse o i programmi installati
non superino le prescritte prove funzionali e diagnostiche, le operazioni di
collaudo sono ripetute alle stesse condizioni e modalità(con eventuali oneri a
carico dell’impresa) entro 20 giorni( o nel diverso termine pattuito). In caso di
collaudo a campione la ripetizione del collaudo è effettuata anche su un campione
diverso da quello già esaminato (art.30);

• nel caso di licenza d’uso dei programmi l’amministrazione(salvo patto


contrario) sottopone ad un periodo di prova i programmi avvalendosi del giudizio
di esperti. Il periodo di prova (salvo patto contrario) è previsto in 30 giorni dalla

64
data del processo verbale di installazione. L’amministrazione restituisce i
programmi non giudicati adatti alle proprie esigenze non oltre 15 giorni dalla
scadenza del periodo di prova, riconoscendo all’impresa per tali programmi solo
il corrispettivo dell’installazione (nel caso di installazione a spese del fornitore).
Se al termine della prova l’amministrazione accetta i programmi viene redatto
apposito processo verbale. Qualora il contratto escluda la facoltà del richiamato
periodo di prova, i programmi sono sottoposti a collaudo non oltre 30 giorni dalla
data del processo verbale di installazione (salvo diverso termine pattiziamente
stabilito).Tale collaudo segue le modalità operative previste per il collaudo in
caso di acquisto di apparecchiature informatiche, sopra descritto.

3.8.7. Le garanzie

L’impresa deve garantire il buon funzionamento delle apparecchiature e dei programmi


forniti84 , per un determinato periodo di tempo ( solitamente da 12 a 36 mesi decorrenti
dalla data di collaudo favorevole) assumendo l’obbligo di sostituirli o ripararli senza
alcun addebito. Nella clausola contrattuale vengono, ad esempio, stabiliti:
• le modalità di richiesta di intervento in garanzia da parte dell’amministrazione(
solitamente tramite fax con indicazione dell’ora di chiamata);
• i tempi di intervento e i tempi di ripristino della piena funzionalità delle
apparecchiature e dei programmi (risulta certamente di maggior interesse per
l’amministrazione fissare contrattualmente i tempi di ripristino, in quanto i tempi
di intervento non forniscono garanzie in ordine alla risoluzione del
malfunzionamento);
• le figure professionali che il fornitore si impegna ad utilizzare per assicurare il
servizio in garanzia.
Al riguardo si osserva che le disposizioni contenute nel D.P.C.M. n.452 del 1997
prevedono che:
• in caso di locazione di apparecchiature informatiche l’impresa interviene e
ripristina le funzionalità delle apparecchiature stesse entro ventiquattro ore dalla
richiesta dell’amministrazione(o nei diversi termini pattiziamente stabiliti)
articolati per tipologia di intervento (art.13). L’impresa ha l’obbligo di
provvedere anche quando provi che i guasti e i malfunzionamenti siano stati
determinati da dolo o colpa del personale dell’amministrazione o da essa
incaricato. In tal caso le spese della riparazione sono a carico
dell’amministrazione. L’amministrazione stessa è obbligata ad usare le
apparecchiature con l’osservanza delle specifiche tecniche indicate dall’impresa e
a non fare intervenire altre imprese per riparazioni, modifiche o manutenzioni

84
L’articolo 1512 del c.c. prevede, tra l’altro, che se il venditore ha garantito per un
tempo determinato il buon funzionamento della cosa venduta , il compratore, salvo patto
contrario, deve denunziare al venditore il difetto di funzionamento entro trenta giorni
dalla scoperta , sotto pena di decadenza. L’azione si prescrive in sei mesi dalla scoperta.

65
delle apparecchiature in locazione, se non in caso di ritardo nell’intervento
dell’impresa;

in caso di acquisto di apparecchiature informatiche l’impresa, dalla data del processo


verbale di collaudo con esito favorevole e per un periodo di tempo della durata di un
anno (o per il maggior periodo indicato nel contratto), garantisce il buon funzionamento
delle apparecchiature e dei programmi forniti, assumendo l’obbligo di sostituirli o
ripararli, senza alcun addebito(art.26). Tale obbligo non viene meno anche nel caso in
cui l’amministrazione modifichi le apparecchiature installate, salvo che l’impresa non
provi che il guasto o il malfunzionamento derivi da modifiche alle quali non abbia
acconsentito. Se, durante il periodo di garanzia, le apparecchiature o le loro parti non
siano funzionanti per periodi superiori a 12 ore che, sommati, superino l’ammontare di
80 ore lavorative riferite all’orario di lavoro ordinario dell’amministrazione, quest’ultima
ha facoltà di richiedere all’impresa un nuovo periodo di garanzia nella misura
contrattualmente prevista, a decorrere dalla data del ripristino del regolare
funzionamento. Tali garanzie non escludono la responsabilità dell’impresa secondo la
disciplina di diritto comune relativa alla vendita (già sopra richiamata).
L’amministrazione è tenuta ad informare prontamente (ad esempio tramite fax con
l’indicazione anche dell’ora di chiamata) l’impresa degli inconvenienti che si verificano,
specificandone le caratteristiche.
L’impresa si impegna ad intervenire ed a ripristinare la piena funzionalità delle
apparecchiature e dei programmi entro 24 ore dalla richiesta
dell’amministrazione(pattiziamente è possibile variare tali termini articolandoli per
tipologia di intervento.). Se l’impresa dimostra che i malfunzionamenti sono stati
determinati da colpa o dolo del personale dell’amministrazione, le spese della
riparazione, che l’impresa è comunque tenuta ad eseguire nei termini stabiliti, sono a
carico dell’amministrazione;

• in caso di licenza d’uso dei programmi, l’impresa garantisce85 per un anno


l’amministrazione per i difetti e i vizi originari o sopravvenuti dei programmi non
imputabili a fatto dell’amministrazione, la quale deve denunciare prontamente
all’impresa i difetti ed i vizi riscontrati (di tale denuncia e dei conseguenti
interventi fatti dall’impresa è prevista l’annotazione in un apposito registro).
Salvo che l’amministrazione non chieda la risoluzione del contratto, l’impresa
deve ripristinare la piena funzionalità dei programmi entro 24 ore dalla richiesta
fatta dall’amministrazione (ovvero nei diversi termini indicati nel contratto). Se
l’impresa prova che i malfunzionamenti sono stati determinati da colpa o dolo del
personale appartenente all’amministrazione, le spese della riparazione, che
l’impresa è tenuta comunque ad eseguire, sono a carico dell’amministrazione.

85
Al riguardo si osserva che oltre alle richiamate garanzie l’impresa assume ogni
responsabilità per l’uso di dispositivi o per l’adozione di soluzioni tecniche o di altra
natura che violino diritti di brevetto, di autore ed in genere di privativa altrui (art.6
DPCM n.452 del 1997).

66
3.8.8. La cauzione

Riveste un funzione essenziale in quanto realizza una garanzia reale per


l’amministrazione che viene cautelata in ordine alla tempestività e correttezza delle
prestazioni. L’importo è stabilito in misura percentuale rispetto all’importo del contratto.
In caso di inadempimento delle obbligazioni contrattuali che comportino la risoluzione
del contratto, l’amministrazione può “incamerare” la cauzione prestata, ferma restando,
comunque, la possibilità di richiedere il risarcimento di eventuali danni.
In caso di applicazione di penalità, le stesse possono essere prelevate dal deposito
cauzionale, che l’impresa deve prontamente ricostituire nel suo ammontare originario.
Si osserva che la cauzione deve essere costituita prima della stipula del contratto, non
risultando sufficiente il semplice impegno a costituire tale cauzione.86
L’amministrazione può non richiedere la prestazione della cauzione87 qualora l’impresa
aggiudicataria sia ritenuta di massima fiducia e di notoria solidità e qualora la stessa
impresa, in considerazione del fatto che non presta la cauzione, pratichi un
miglioramento del prezzo contrattuale (attualmente circa 1,5%-2% del prezzo
contrattuale).

3.8.9. Le penalità

Clausole di indubbio rilievo sono quelle relative alle penalità, in quanto costituiscono un
efficace strumento per l’amministrazione al fine di assicurare un corretto adempimento
delle obbligazioni assunte da parte dell’impresa. Una recente tendenza comportamentale
da parte di alcune amministrazioni è quella di prevedere penalità correlate alla entità
dell’inadempimento ( e quindi non esageratamente penalizzanti per le imprese) ed
applicarle poi effettivamente nei casi di inadempimenti, ritardi, malfunzionamenti ecc..
Tale comportamento si contrappone a situazioni, ancora assai diffuse, dove si verifica
che l’amministrazione impone contrattualmente elevatissime penalità ma poi, nel corso
dell’esecuzione contrattuale, raramente arriva alla applicazione di tali penali, anche in
caso di gravi inadempimenti da parte dell’impresa. Le penalità più ricorrenti sono le
seguenti:

86
La cauzione può essere costituita:
• in numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato, al valore di borsa (art.54
RDn.827 del 1924;
• da fideiussione bancaria rilasciata da azienda di credito (art.5 RDL n.375 del
1936;
• da polizza assicurativa rilasciata da impresa di assicurazioni debitamente
autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni (L n.348 del 1982).
87
L’esonero dalla cauzione è contemplato nelle disposizioni di cui all’art.54 del RD
n.827 del 1924 nonché dall’art.7 del DM 8.2.1986 del Ministero del Tesoro (Capitolato
d’oneri per acquisti di natura informatica).

67
1. penalità per ogni giorno di ritardo nella consegna e nella messa in funzione
delle apparecchiature e installazione o generazione dei programmi ;
2. penalità in caso di collaudo con esito negativo;
3. penalità in caso di fermo delle apparecchiature o di malfunzionamento dei
programmi 88
4. penalità in caso di mancato raggiungimento dei livelli di servizio assicurati
dall’impresa.
In linea generale le penali non risultano applicabili qualora l’inadempimento dipenda da
causa imputabile all’amministrazione ovvero da forza maggiore o da caso fortuito.
Al riguardo le disposizioni contenute nel D.P.C.M. n.452 del 1997 prevedono che:
• in caso di locazione di apparecchiature informatiche, per ogni giorno di
ritardo, o sua frazione(non imputabile all’amministrazione ovvero a cause di
forza maggiore o a causo fortuito) nella consegna e nella messa in funzione
delle apparecchiature e dei programmi nonché nella loro messa a disposizione
si applica una penale pari ad un ventesimo del canone mensile
complessivamente dovuto o al maggior importo indicato nel contratto,fatto
salvo il risarcimento dell’eventuale maggior danno(art.19). Qualora le
apparecchiature non risultino correttamente funzionanti per cause non
imputabili all’amministrazione ovvero a cause di forza maggiore o a caso
fortuito e tali cause siano inerenti alle apparecchiature stesse ovvero ad altre
funzionalmente connesse è applicata per ogni giornata di fermo, o sua frazione,
una penale pari (salva maggior misura pattuita) ad 1/20 del canone mensile
relativo alle apparecchiature non funzionanti ed ai relativi programmi e del
canone relativo alle apparecchiature residue che risultino funzionanti ma alla
cui autonoma utilizzazione l’amministrazione non abbia un interesse
apprezzabile. Per ogni giorno di fermo o sua frazione non è dovuto 1/30 del
canone mensile di locazione (fatta salva la diversa misura pattuita).L’importo
delle penali è maggiorato del 50% per i periodi di fermo che nell’arco di un
mese superino le 5 giornate(art.20). Occorre, altresì, considerare che, in base
all’articolo 18, non sono dovuti i canoni di locazione relativi alle
apparecchiature non correttamente funzionanti per cause non imputabili
all’amministrazione inerenti alle apparecchiature stesse o ad altre
funzionalmente connesse. I canoni non sono dovuti anche per le residue
apparecchiature funzionanti qualora l’amministrazione non abbia un interesse
apprezzabile alla loro autonoma utilizzazione. Per ogni giorno di fermo, o sua

88
Si possono richiamare, in via esemplificativa, le seguenti fattispecie:
• nell’ipotesi di locazione di apparecchiature, in caso di malfunzionamento delle
stesse, l’amministrazione potrà sospendere la corresponsione del relativo canone, in
quanto non viene assicurato il godimento del bene, e potrà, se contrattualmente
previsto, applicare penalità in caso di ritardo nel ripristino della completa
funzionalità;
• nell’ipotesi di garanzia su hardware o software l’applicazione di penali potrà aver
luogo in caso di ritardo o mancato ripristino della piena funzionalità delle
apparecchiature o dei programmi.

68
frazione, non è dovuto 1/30 del canone mensile di locazione,(salva la diversa
misura pattuita);

• in caso di acquisto di apparecchiature informatiche per ogni giorno di


ritardo nella consegna e nella messa in funzione delle apparecchiature e dei
programmi, non imputabile all’amministrazione o a cause di forza maggiore o
a caso fortuito, è applicata una penale pari al 2 per mille del prezzo pattuito o
nella diversa misura stabilita pattiziamente, salvo il risarcimento dell’eventuale
maggior danno(art.29). Se l’amministrazione accetta un adempimento parziale
detta penale è commisurata al prezzo relativo ai beni e ai programmi non
consegnati o non messi in funzione. Le stesse penali si applicano in caso di
ritardo nel collaudo(non imputabile all’amministrazione o a cause di forza
maggiore o a caso fortuito). Per ogni giorno di fermo delle apparecchiature
acquistate per cause non imputabili all’amministrazione ovvero a forza
maggiore o a caso fortuito, inerenti alle apparecchiature stesse o ad altre
funzionalmente connesse ovvero ai programmi e alle prestazioni connesse, è
applicata una penale pari al 2 per mille (salva diversa misura pattuita) del
prezzo relativo alle apparecchiature non funzionanti e ai relativi programmi ed
anche al prezzo relativo alle residue apparecchiature e relativi programmi, che
risultino funzionanti, ma alla cui autonoma utilizzazione l’amministrazione
non abbia un interesse apprezzabile (salvo il risarcimento dell’eventuale
maggior danno). Se l’impresa ritarda nell’eseguire le riparazioni
l’amministrazione ha la facoltà di far eseguire a terzi le riparazioni medesime
addebitando all’impresa le spese sostenute(art.30);

• in caso di licenza d’uso dei programmi per ogni giorno di ritardo (non
imputabile all’amministrazione, a forza maggiore o a caso fortuito) nella
consegna, installazione o generazione dei programmi è applicata una penale
pari al 2 per mille del prezzo pattuito(o alla diversa misura stabilita in
contratto, salvo il risarcimento dell'eventuale maggior danno). Se
l’amministrazione accetta un adempimento parziale tale penale è commisurata
al prezzo relativo ai programmi non consegnati o non installati. Tali penali si
applicano anche in caso di ritardo nel collaudo (non imputabile
all’amministrazione o a forza maggiore o a caso fortuito(art.40). Per ogni
giorno o frazione di giorno di non corretto funzionamento dei programmi(per
cause non imputabili all’amministrazione, a forza maggiore o a caso fortuito)
inerenti ai programmi stessi o ad altri funzionalmente connessi o a connesse
prestazioni, è applicata una penale:
1. nei contratti che consentono l’utilizzazione del programma per un tempo
determinato, ad 1/20 del corrispettive ragguagliato ad un mese;
2. negli altri contratti al 2 per mille del corrispettivo dei programmi non
utilizzabili.
Sono fatti salvi le diverse misure pattiziamente stabilite, nonché il risarcimento
dell’eventuale maggior danno subito dall’amministrazione(art.42);

69
3.8.10. La revisione dei prezzi

In via preliminare si osserva che l’inserimento nel contratto della clausola di revisione
del prezzo è stata prevista dal codice civile nell’interesse esclusivo delle parti per
limitare il rischio della difficoltà di realizzazione dell’opera garantendo il riequilibrio tra
le reciproche prestazioni. Le parti possono, comunque, escluderne l’applicabilità89 .
Tali considerazioni vanno inserite nel contesto normativo delineato dalle disposizioni
contenute nell’articolo 6 della legge 24.12.1993, n.53790 , nel quale, tra l’altro, si prevede
l’obbligo di inserimento, nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa, di una
clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una
istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi. Per
orientare le pubbliche amministrazioni nell’individuazione del miglior prezzo di mercato
l’ISTAT, con riferimento ai prodotti e servizi informatici, laddove la natura delle
prestazioni lo consenta, opera tali rilevazioni di concerto con l’Autorità per l’informatica
nella pubblica amministrazione.
Tuttavia non è risultato, sino ad oggi, possibile effettuare tali rilevazioni, a causa delle
notevoli difficoltà tecnico statistiche riscontrate nella rilevazione dei prezzi di mercato,
anche in considerazione della eterogeneità dei prodotti e servizi di natura informatica.
Anzi, in considerazione delle oggettive difficoltà riscontrate, si è rilevata da più parti
l’esigenza di modificare la norma in argomento tenendo conto dell’esigenza di
circoscrivere le rilevazioni a tipologie chiaramente individuate di forniture o servizi
ritenuti maggiormente significativi.
La non operatività, di fatto, delle disposizioni dell’articolo 6, commi 6 e 7, della legge
n.537/1993 non pare autorizzare, tuttavia, il non inserimento della clausola di revisione
periodica del prezzo nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa (per le altre
tipologie contrattuali l’inserimento di detta clausola costituisce invece una facoltà per
l’amministrazione).

Occorre al riguardo far presente che parte della dottrina, indubbiamente non
prevalente, ritiene ancora applicabili le disposizioni contenute nel R.D.L: 13
giugno 1940, n.901 relative alla revisione dei prezzi nei contratti di pubbliche
forniture. L’articolo 1 di tale decreto prevede che le amministrazioni dello Stato
hanno la facoltà di rivedere e modificare i prezzi dei contratti che abbiano
durata superiore ai 6 mesi nell’ipotesi che si verifichino variazioni maggiori del
10% nel prezzo complessivo della fornitura, salvo maggiori percentuali
eventualmente previste nei contratti. Tale facoltà può eccezionalmente
esercitarsi in caso di variazioni minori del 10% ove risulti all’amministrazione
che i prezzi di contratto siano fissati in conformità dei prezzi correnti di
mercato, con un margine di alea e di utile del fornitore globalmente inferiore al
10%.

89
Il riferimento è all’articolo 1664 del c.c.. ”Onerosità o difficoltà dell’esecuzione”.
90
Articolo sostituito dall’articolo 44 della legge 23.12.1994, n.724.

70
In definitiva tale clausola, qualora si ritenesse applicabile il richiamato decreto
n.901/1940, dovrebbe prevedere:
• la percentuale superata la quale la clausola di revisione prezzi diviene
operativa. Tale soglia dovrebbe fissarsi per variazioni maggiori del 10% in
considerazione sia di quanto previsto nell’articolo 1664 del c.c. sia di quanto
previsto nell’articolo 1 del R.D.L.n.901/1940. Pare opportuno, per le forniture,
prevedere espressamente l’eventuale operatività del sistema revisionale nel
caso di diminuzione del prezzo della fornitura stessa ( in considerazione che il
richiamato decreto prevedeva la revisione prezzi solo per variazioni in
aumento);
• il periodo di attenzione da prendere in considerazione per valutare il verificarsi
o meno delle variazioni positive o negative dei prezzi;
• i parametri di riferimento in base ai quali stabilire il verificarsi o meno delle
variazioni dei prezzi. In ordine all’individuazione di tali parametri, come
precedentemente osservato, non vi è stata, da parte dell’Istat la pubblicazione
degli elenchi dei prezzi di riferimento e pertanto si potrebbe ritenere che
l’istruttoria finalizzata ad un eventuale revisione del prezzo contrattuale risulti
vincolata a tale pubblicazione ed in assenza di questa non debba essere attivata.
Tuttavia si deve considerare che la fase istruttoria potrebbe essere ugualmente
realizzata facendo riferimento ad altre rilevazioni di riconosciuta affidabilità
(ad esempio i listini dei prezzi per tipologia merceologica presenti presso ogni
Camera di commercio);
• la periodicità della revisione (ad esempio ogni 6 mesi);
• le modalità operative successive alla fase istruttoria ed i relativi termini.

Altra fattispecie, che prevede l’adeguamento del corrispettivo, sono quelle richiamate
nelle disposizioni di cui al D.P.C.M. n.452 del 1997, ove si stabilisce che:
• nel caso in cui, per fatto dell’amministrazione, si verifichino ritardi nella
consegna delle apparecchiature informatiche, di durata superiore a sei mesi,
l’impresa, salva la facoltà di recesso, ha diritto all’adeguamento del corrispettivo
sulla base della variazione, accertata dall’ISTAT, dell’indice del costo della vita o
secondo i diversi parametri indicati nel contratto (Art.27);
• nel caso di canoni di locazione di durata pluriennale di apparecchiature
informatiche, compatibilmente con la legislazione vigente, possono essere
pattuite variazioni dei canoni solo relativamente agli anni successivi al primo e
solo con riferimento ai servizi accessori di manutenzione ed assistenza.
L’amministrazione può stabilire nel contratto limiti globali di aumento annuali.

71
3.8.11. La risoluzione

Altra clausola di indubbio interesse è la clausola risolutiva espressa91 in quanto


concretizza una effettiva tutela a favore dell’amministrazione, per la quale l’interesse
principale è quello del corretto adempimento della prestazione, in quanto la risoluzione
non si verifica automaticamente al momento dell’inadempimento, ma solo se
l’amministrazione stessa, che potrebbe decidere di tenere in vita il contratto ed insistere
per l’adempimento, dichiara di volersi avvalere della clausola 92 . La clausola prevede
solitamente la risoluzione nelle seguenti ipotesi:

1. di apparecchiature o dei programmi, ecc. In considerazione della gravità


delle conseguenze derivanti dall’applicazione di tale clausola, le cause di
risoluzione devono essere puntualmente indicate in quanto generiche
indicazioni possono configurare ipotesi di clausole vessatorie e dare luogo
a contenzioso tra l’amministrazione e l’impresa.
Al riguardo le disposizioni contenute nel D.P.C.M. n.452 del 1997 prevedono che:
• in caso di accertata violazione da parte dell’impresa di diritti di brevetto, di autore
ed in genere di privativa altrui (fermo restando il diritto al risarcimento del
danno) l’amministrazione ha facoltà di dichiarare la risoluzione del contratto,
recuperando in caso di acquisto le somme versate, detratto un equo compenso per
l’avvenuto uso (art.6);

• in caso di locazione di apparecchiature informatiche qualora si verifichi un


ritardo nella consegna, nella messa in funzione o nella messa a disposizione delle
stesse di almeno 30 giorni l’amministrazione, oltre all’applicazione delle penali,
può dichiarare la risoluzione del contratto incamerando la cauzione, salvo il
risarcimento dell’eventuale maggior danno, nonché ha la facoltà di procedere
all’esecuzione in danno93 (art.19). In caso di mancato funzionamento delle

91
Si fa riferimento all’articolo 1456 del c.c. il quale prevede che i contraenti possono
convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata
obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. In questo caso la
risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all’altra parte che
intende avvalersi della clausola risolutiva.
92
La dichiarazione che intende avvalersi della clausola risolutiva espressa costituisce un
negozio unilaterale recettizio non formale ed è inquadrabile tra quelli disciplinati
dall’art.1334 del c.c..
93
L’istituto dell’esecuzione in danno o d’ufficio corrisponde all’azione di esecuzione
forzata dell’obbligo di fare prevista dall’articolo 2931 del c.c., con la differenza che la
prima è disposta dalla stessa amministrazione ed attuata in via amministrativa dagli
organi della stessa amministrazione a seguito della messa in mora del soggetto
inadempiente, tramite formale ingiunzione rimasta senza effetto. In tal caso l’appaltatore
è tenuto a sopportare la maggior spesa sostenuta dall’amministrazione-committente per
l’esecuzione del contratto.

72
apparecchiature locate(art.20), qualora il fermo perduri per 10 giorni continuativi,
l’amministrazione, oltre all’applicazione delle penali, può dichiarare la
risoluzione del contratto incamerando la cauzione, fatto salvo il risarcimento
dell’eventuale maggior danno e la facoltà di procedere all’esecuzione in danno.
Se nell’arco di 12 mesi i periodi di fermo superano le 30 giornate
l’amministrazione, ferma la facoltà di chiedere la sostituzione delle
apparecchiature (oltre all’applicazione delle penali) può dichiarare la risoluzione
del contratto, incamerando la cauzione, fatto salvo il risarcimento dell’eventuale
maggior danno, nonché procedere all’esecuzione in danno;

• in caso di acquisto di apparecchiature informatiche nell’ipotesi di esito


negativo del collaudo e di inadempienze dell’impresa che si protraggano oltre il
termine, non inferiore a 15 giorni, assegnato dall’amministrazione per porre fine
all’inadempimento, l’amministrazione ha facoltà di dichiarare risolto il contratto,
incamerando la cauzione( se non già restituita) o ottenendo dal fornitore il
pagamento di una penale equivalente, nonché di procedere all’esecuzione in
danno(ferma restando l’applicazione di penali ed il risarcimento dell’eventuale
maggior danno)(art.31). Se tale risoluzione viene dichiarata quando
l’amministrazione sia già in possesso delle apparecchiature e queste non siano
ritirate dal fornitore nel termine assegnato dall’amministrazione , quest’ultima è
liberata da ogni obbligo di custodia e può depositare le apparecchiature , a spese e
rischio dell’impresa , in un locale di pubblico deposito o in altro locale idoneo;

• in caso di licenza d’uso dei programmi se si verificano difetti o vizi originari o


sopravvenuti dei programmi stessi l’amministrazione può richiedere la
risoluzione del contratto, qualora non chieda all’impresa di ripristinare la piena
funzionalità entro 24 ore dalla richiesta o nel diverso termine pattiziamente
previsto( art.39). Nei casi di esito negativo del collaudo e di inadempienze
dell’impresa che si protraggano oltre il termine, non inferiore a 15 giorni,
assegnato dall’amministrazione per porre fine all’inadempimento,
l’amministrazione ha la facoltà di dichiarare risolto il contratto, incamerando la
cauzione (ove non restituita) o con titolo al pagamento di una penale equivalente.
La stessa amministrazione può, altresì, procedere all’esecuzione in danno ,
all’applicazione delle penali e chiedere il risarcimento dell’eventuale maggior
danno sopportato(art.43).

3.8.12. Le controversie e la clausola arbitrale

Sovente viene prevista una clausola compromissoria, con la quale le parti stabiliscono
che le controversie eventualmente nascenti in ordine alla interpretazione o esecuzione
del contratto siano decise da arbitri. Al riguardo è recentemente intervenuta una

73
modifica94 relativa alle disposizioni che indicano la composizione del collegio arbitrale,
la richiesta di arbitrato ed il ricorso al giudice ordinario.
In particolare la clausola prevede solitamente che le controversie insorte tra
l’amministrazione e l’impresa possono essere risolte da un collegio arbitrale composto
da tre persone ( un magistrato della giustizia amministrativa, un dirigente nominato
dall’amministrazione ed un arbitro designato dall’impresa).Il collegio arbitrale decide
secondo le norme di diritto, anche in ordine alle spese e agli onorari del giudizio. Contro
la pronuncia arbitrale è ammessa l’impugnazione secondo le disposizioni del codice di
procedura civile 95 .
Vengono poi previste le modalità di richiesta di arbitrato, che deve comunque indicare
chiaramente i termini della controversia. Si prevede anche la possibilità, sia per la parte
attrice che per la parte convenuta di escludere la competenza arbitrale, proponendo
domanda davanti al giudice ordinario competente.

94
Si fa riferimento al decreto del Ministero del Tesoro del 4 agosto 1997 recante
l’approvazione della nuova formulazione degli articoli 56,57 e 58 del capitolato d’oneri
generali per le forniture e i servizi eseguiti a cura del provveditorato generale dello Stato
approvato con decreto ministeriale del 28 ottobre 1985. In considerazione della natura
delle disposizioni contenute nel capitolato le stesse si rendono applicabili solo se
espressamente richiamate tra le norme che disciplinano il contratto.
95
Si fa riferimento all’articolo 827 del c.p.c., in base al quale il lodo arbitrale è soggetto
soltanto all’impugnazione per nullità, per revocazione o per opposizione di terzo.

74