1.

In sede di giudizio di ottemperanza non pu essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore

rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa
conseguente o collegato, non potendo essere neppure proposte domande che non siano
contenute nel "decisum" della sentenza da eseguire. Le uniche eccezioni a tale principio
risultano tassativamente codificate, ora, nell'art. 112 del cod. proc. amm..

2. Linterpretazione della domanda compito riservato in via esclusiva al giudice del merito con
riferimento alla reale volont della parte ed avuto riguardo alla finalit perseguita, quale
emergente non solo in modo formale dalla formulazione letterale delle conclusioni assunte
nell'atto introduttivo, ma anche implicitamente ed indirettamente dall'intero contenuto dell'atto
che la contiene e dallo scopo pratico perseguito dall'istante nel ricorrere all'autorit giudiziaria.

3. Il provvedimento adottato da unamministrazione in esecuzione di una pronuncia

giurisdizionale cautelare non comporta, di per s, il ritiro del precedente provvedimento
oggetto della pronuncia stessa, ed ha una rilevanza solo provvisoria in attesa che la decisione
di merito accerti se l'atto impugnato sia o meno legittimo. La misura cautelare, infatti, non
configura mai una radicale consumazione del potere amministrativo e l'effetto caducante
dell'eventuale sentenza definitiva si estende comunque a tutti gli ulteriori atti adottati
dall'Amministrazione a seguito della adozione della ordinanza cautelare.

4. Il calcolo del lucro cessante quantificato con riferimento al 10% del prezzo a base dasta
un criterio che, se pure in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente
l'utile che un'impresa ritrae dall'appalto, non pu essere oggetto di applicazione automatica e
indifferenziata, poich rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni pi favorevole per
l'imprenditore dell'impiego del capitale. Appare preferibile l'indirizzo che esige la prova
rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se

fosse risultata aggiudicataria dell'appalto; essa prova desumibile solo dall'esibizione

dell'offerta economica presentata al seggio di gara. Tale principio trova oggi conferma nell'art.
124 del c.p.a., che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente)
"subito e provato".

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V , SENTENZA 16 gennaio 2013 240 Pres. Barra

Caracciolo est. Amicuzzi , n.240 - Pres. Barra Caracciolo est. Amicuzzi

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul
ricorso
numero
di
registro
generale
5383
del
2012,
proposto
da:
Rillo Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dall'avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli
Avignonesi, n. 5;
contro
Comune di Faicchio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv.
Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;
Societ Termotetti Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non
costituito in giudizio;
per la ottemperanza
della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 00546/2012, di accoglimento dellappello
proposto per la riforma della sentenza del T.A.R. Campania Napoli, Sezione VIII, n.
07639/2009, con conseguente reiezione del ricorso originario proposto da Termotetti
Costruzioni s.r.l. dinanzi a detto T.A.R.;
inoltre per il risarcimento del danno

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto latto di costituzione in giudizio del Comune di Faicchio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e
uditi per le parti gli avvocati Abbamonte e Soprano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:e.

FATTO

Con il ricorso in esame la Rillo Costruzioni S.r.l., dopo linutile notifica di una diffida in data
7.6.2012, ha chiesto lesecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato
in epigrafe indicata, con la quale stato accolto lappello proposto per la riforma della sentenza
del T.A.R. Campania Napoli, Sezione VIII, n. 07639/2009, e conseguentemente stato
respinto il ricorso originario proposto dinanzi ad esso T.A.R., con il quale era stato accolto il
ricorso proposto da Termotetti Costruzioni s.r.l. per lannullamento del verbale di gara del
29.2.08 (di esclusione della societ dalla gara per lesecuzione dei lavori di realizzazione del
raccordo stradale al centro abitato di Faicchio), nonch della graduatoria finale, di ogni atto
con cui la Commissione ammetteva alla competizione limpresa Fuschini Costruzioni nonch la
Rillo costruzioni s.r.l., e dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva; inoltre, a
seguito di ricorso per motivi aggiunti, di tutti i verbali di gara e delle note n. 1692 del 18.3.08
e 2186 del 4.4.2008. Ha inoltre richiesto il risarcimento dei danni subiti.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Violazione dellart. 112 del d. lgs. n. 104/2010. Violazione ed elusione del giudicato
formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 546/2012.
E stata violata dalla Amministrazione la norma in epigrafe indicata, che, al comma 1, ammette
la proposizione dellazione di ottemperanza delle sentenza passate in giudicato e di quelle
esecutive, avendo essa lonere di dare compiuta esecuzione alla sentenza di questa Sezione n.
546/2012, ormai esecutiva essendo stata notificata in data 21.2.2012 e nei confronti della
quale alla data del 28.5.2012 non risulta proposto ricorso per revocazione o opposizione di
terzo e alla data del 6.6.2012 ricorso per Cassazione.
Con essa sentenza stata riconosciuta la legittimit del verbale di gara recante lesclusione
della Termotetti Costruzioni s.r.l. dalla procedura di gara sopra indicata, con conseguente
accertamento incidentale della legittimit della pretesa della Rillo Costruzioni s.r.l., prima
classificata a seguito di detta esclusione, alla aggiudicazione della gara.
Lobbligo di effettuare la suddetta aggiudicazione va perseguito, in caso di perdurante inerzia
dellAmministrazione, anche mediante nomina di un Commissario ad acta.
2.- Istanza di risarcimento danni ai sensi e per gli effetti dellart. 112, comma 4, del d. lgs. n.
104/2010.
La mancata aggiudicazione della gara in forma specifica alla Rillo Costruzioni s.r.l., che sarebbe
stata possibile mediante tempestiva esecuzione della sentenza di cui trattasi, legittima la
societ ad ottenere il risarcimento per equivalente, ai sensi della epigrafata norma secondo cui
nel processo di ottemperanza pu essere altres proposta la connessa domanda risarcitoria di
cui allart. 30, comma 5, del c.p.a. nel termine ivi stabilito.
Sussiste infatti lelemento soggettivo della colpa della P.A., costituendo lesecuzione della
sentenza mediante aggiudicazione della gara alla Rillo Costruzioni s.r.l. atto dovuto, di semplice
esecuzione.
Sotto il profilo oggettivo la ricorrente subisce (come da perizia di parte) dalla data del
2.2.2012, di deposito della sentenza, danno emergente per le spese generali della azienda
(quantificato in 30.840,89), nonch danno emergente, per spese di partecipazione alla gara
(quantificato in 42.761,00), lucro cessante, ex art. 1233 del c.c., per mancato incasso
dellutile derivante dalla esecuzione della commessa, pari al 10% della offerta formulata
(quantificato in 198.616,68) e danni curriculari, per depauperamento delle capacit tecniche
ed economiche della impresa (quantificati in 139.963,31); il tutto oltre a rivalutazione ed
interessi e maggior danno ex art. 1224 del c.c., dalla data di adozione della illegittima delibera
di aggiudicazione definitiva della gara alla Termotetti Costruzioni s.r.l., fatta salva la valutazione
equitativa degli stessi.

Con atto depositato il 30.10.2012 si costituito in giudizio il Comune di Faicchio, che ha

eccepito la irricevibilit e la inammissibilit dellappello, nonch ne ha dedotto la infondatezza.
Con memoria depositata il 2.11.2012 la parte resistente ha eccepito la inammissibilit della
istanza di risarcimento danni, la insussistenza di colpa dellAmministrazione e di nesso di
causalit tra la sua condotta e levento dannoso perch laffidamento della gara alla Termotetti
Costruzioni s.r.l. era scaturito dalla necessit di esecuzione della ordinanza n. 4352/2008 del
Consiglio di Stato e quindi dalladempimento di un dovere. Nel merito ha dedotto la assoluta
carenza di allegazione probatoria a supporto delle avanzate domande di risarcimento danni e
comunque la non debenza delle stesse, concludendo per la reiezione della domanda.
Con memoria depositata il 9.11.2012 la parte
argomentazioni.

appellante

ha replicato

alle avverse

Alla udienza in camera di consiglio del 20.11.2012 il ricorso in appello stato trattenuto in
decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
DIRITTO
1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla Rillo Costruzioni S.r.l., di
esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato in epigrafe indicata con la quale stato accolto lappello proposto per la riforma della sentenza del T.A.R.
Campania Napoli, Sezione VIII, n. 07639/2009, con cui era stato accolto il ricorso proposto
da Termotetti Costruzioni s.r.l. per lannullamento della sua esclusione dalla gara per
lesecuzione dei lavori di realizzazione del raccordo stradale al centro abitato di Faicchio - e
conseguentemente stato respinto il ricorso originario proposto dinanzi a detto T.A.R..
2.- Innanzi tutto la Sezione deve verificare la condivisibilit della eccezione, formulata dalla
difesa del resistente Comune, di inammissibilit della istanza di risarcimento danni perch
proposta ai sensi dellart. 112, comma 4, del c.p.a., che non era pi in vigore allepoca di
proposizione del ricorso, essendo stato abrogato dallart. 1, comma 1, lettera cc), n. 2), del d.
lgs. n. 195/2011.
Al riguardo la Rillo Costruzioni s.r.l. ha replicato deducendo che la medesima disposizione
abrogata stata comunque inserita nel comma 3 dellart. 112 del c.p.a., al fine di chiarire che
lazione di risarcimento del danno pu essere proposta anche in unico grado innanzi al Giudice
dellottemperanza, con ammissibilit della richiesta formulata in ricorso, che faceva riferimento
al comma 4 per evidente refuso, essendo la formulazione del citato comma 3 in vigore alla
data di notifica del ricorso e non essendo il Giudice vincolato alla qualificazione fatta dalla parte
della domanda giudiziale
2.1.- Rileva in proposito il Collegio che in sede di giudizio di ottemperanza non pu essere
riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la
sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato, non potendo essere
neppure proposte domande che non siano contenute nel "decisum" della sentenza da eseguire.
Le uniche eccezioni a tale principio risultano tassativamente codificate, ora, nell'art. 112 del
cod. proc. amm..
In proposito va osservato che vero che il comma 4 di detto articolo (che prevedeva Nel
processo di ottemperanza pu essere altres proposta la connessa domanda risarcitoria di cui
all'articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza si
svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario, invocato in ricorso) non era
pi vigente alla data di proposizione dello stesso, essendo stato soppresso dall'articolo 1,
comma 1, lettera cc), numero 2), del D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195.

Tuttavia il comma 3, di detto art. 112 del c.p.a., come sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera
c), numero 1), del d.lgs. n. 195/2011, vigente allepoca di proposizione del gravame in esame,
stabilisce che "pu essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell'ottemperanza,
azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il
passaggio in giudicato della sentenza, nonch azione di risarcimento dei danni connessi
all'impossibilit o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del
giudicato o alla sua violazione o elusione".
La Sezione ritiene che sia irrilevante che nel ricorso in esame sia stata invocata la norma
abrogata e non quella effettivamente vigente, atteso che la interpretazione della domanda
compito riservato in via esclusiva al giudice del merito con riferimento alla reale volont della
parte ed avuto riguardo alla finalit perseguita, quale emergente non solo in modo formale
dalla formulazione letterale delle conclusioni assunte nell'atto introduttivo, ma anche
implicitamente ed indirettamente dall'intero contenuto dell'atto che la contiene e dallo scopo
pratico perseguito dall'istante nel ricorrere all'autorit giudiziaria.
E nel caso di specie che fosse intento della societ ricorrente proporre azione di risarcimento
dei danni connessi all'impossibilit o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica del
giudicato indubitabile, essendo, sul punto, sostanzialmente riproduttiva di quella soppressa
(richiamata nel ricorso in esame) la nuova disposizione introdotta dal d. lgs. n. 195/2011 al
fine di consentire la proposizione dellazione anche in unico grado dinanzi al giudice
dell'ottemperanza.
La eccezione non quindi condivisibile.
3.- In secondo luogo la Sezione deve verificare la fondatezza della ulteriore eccezione del
Comune resistente di insussistenza di colpa dellAmministrazione e del nesso di causalit tra la
sua condotta e levento dannoso, basata sullassunto che laffidamento della gara alla
Termotetti Costruzioni s.r.l era scaturito dalla necessit di esecuzione della ordinanza n.
4352/2008 del Consiglio di Stato e quindi dalladempimento di un dovere. Ci in quanto, dopo
la esclusione dalla gara della Termotetti Costruzioni s.r.l., veniva redatta la graduatoria e la
impresa Rillo Costruzioni s.r.l., conseguiva la aggiudicazione provvisoria; solo a seguito di
accoglimento da parte del Consiglio di Stato, con detta ordinanza, dellappello proposto dalla
Termotetti Costruzioni s.r.l. contro la negativa ordinanza del T.A.R. circa la richiesta di adozione
di provvedimento cautelare da essa formulato e conseguente accoglimento della stessa, veniva
riformulata la graduatoria ed aggiudicato provvisoriamente lappalto alla societ da ultimo
citata, con conseguente stipula del contratto e consegna dei lavori, che sono stati poi ultimati
in data 24.6.2011.
Al riguardo ha affermato la appellante che incondivisibile la tesi che la emanazione della
ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 4352/2008, cui stata data esecuzione, esimeva
la P.A. da responsabilit per eventuale risarcimento danni, in quanto contrastante con il
principio della responsabilit aquiliana e con la circostanza che la esecuzione di detta ordinanza
mediante aggiudicazione della gara stata una scelta discrezionale dellAmministrazione,
essendosi limitata la ordinanza a disporre la sospensione dellefficacia del provvedimento di
esclusione della Termotetti Costruzioni s.r.l..
3.1.- Rileva la Sezione che con detta ordinanza n. 4352/2008 era stato accolto lappello
cautelare proposto dalla Termotetti Costruzioni s.r.l. contro lordinanza del T.A.R. Campania,
Napoli, n. 1850/2008, di reiezione della richiesta di adozione di misure cautelari contro il
provvedimento di esclusione della societ dalla gara di cui trattasi per carenza di giustificazioni
preventive richieste dal disciplinare. La Sezione si era limitata ad accogliere listanza cautelare
proposta in primo grado nella considerazione che nel disciplinare di gara non erano precisate le
modalit di giustificazione dei prezzi e che offerta della ricorrente non superava la soglia di
anomalia. Era stata pertanto sospesa la esecutivit del provvedimento di esclusione di detta
societ dalla gara, con conseguente possibilit di riattivazione della procedura concorsuale
mediante riammissione della stessa, al fine di completarne l'iter. I provvedimenti

giurisdizionali, infatti, per loro forza intrinseca, costituiscono un impedimento giuridico alla
prosecuzione di attivit ritenute illegittime, ma, ove vengano riformati, per equivalente forza
intrinseca sono in grado di ricreare la situazione giuridica originaria, a tutti gli effetti e con
tutte le conseguenze del caso.
Tuttavia il provvedimento adottato da un'amministrazione in esecuzione di una pronuncia
giurisdizionale cautelare non comporta, di per s, il ritiro del precedente provvedimento
oggetto della pronuncia stessa, ed ha una rilevanza solo provvisoria in attesa che la decisione
di merito accerti se l'atto impugnato sia o meno legittimo. La misura cautelare, infatti, non
configura mai una radicale consumazione del potere amministrativo e l'effetto caducante
dell'eventuale sentenza definitiva si estende comunque a tutti gli ulteriori atti adottati
dall'Amministrazione a seguito della adozione della ordinanza cautelare.
Pu, tuttavia, accadere che il contenuto dell'ordinanza cautelare sia condiviso a tal punto
dall'Amministrazione che questa mostri di volervi fare acquiescenza, sostituendo il
provvedimento impugnato senza attendere la definizione del giudizio con sentenza.
Ci quanto si verificato nella fattispecie in esame, non risultando che la Termotetti
Costruzioni s.r.l. abbia agito per lesecuzione di detta ordinanza n. 4352/2008, n che la natura
delloggetto della gara, in quanto relativa alla esecuzione di lavori di realizzazione di un
raccordo stradale, fosse tale da imporre una immediata conclusione della stessa, senza
attendere la definizione nel merito del giudizio relativo alla esclusione di una societ
partecipante alla procedura concorsuale per laffidamento dei lavori stessi.
A tale comportamento del Comune di Faicchio conseguita la colpevole discrezionale
assunzione dei rischi conseguenti alla decisione di proseguire la gara senza attendere la
sentenza definitiva sulla esclusione di una partecipante, consistenti nel risarcimento dei danni
causati alla attuale ricorrente.
Ci considerato anche che, quanto alla sussistenza della colpa, il relativo accertamento
destinato a perdere consistenza alla luce della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III 30/9/2010 (causa C-314/2009), che ha ritenuto che gli Stati membri non possano subordinare
la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione
della normativa sugli appalti pubblici commessa dall'amministrazione aggiudicatrice. Ha infatti
statuito essa Corte che "il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonch del
sesto 'considerando' della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle
norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto
leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa,
comprovata o presunta, dell'amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere
sotto alcuna causa di esonero di responsabilit".
Sussistono quindi i presupposti per il risarcimento del danno causati alla Rillo Costruzioni s.r.l.
che diventa titolare, a seguito della definitiva sentenza n. 546/2012 di questa Sezione, di un
interesse, giuridicamente rilevante e meritevole di tutela, alla spettanza definitiva (non
caratterizzata da consistenti margini di aleatoriet stante la circostanza che a detta societ era
stata aggiudicata provvisoriamente la gara con verbale n. 18 del 4.7.2008) del bene che ne
costituisce loggetto, essendo caratterizzato il comportamento tenuto dal Comune di Faicchio
nel caso di specie da tutti i requisiti dell'illecito, compreso il nesso di causalit immediato e
diretto tra il danno di cui stato chiesto il ristoro e il comportamento dellAmministrazione.
Il ricorso va quindi accolto nei termini sopra indicati, e residua la quantificazione del
risarcimento dei danni dovuto alla parte ricorrente.
4.- A tal fine il Collegio, rilevato che agli atti di causa non risulta allegata la offerta della Rillo
Costruzioni s.r.l., ritiene che, per effettuare una corretta valutazione di detto risarcimento e per
completezza istruttoria, sia necessario acquisire il fascicolo numero di Registro Generale del
Consiglio di Stato n. 2079 del 2010, comprensivo del fascicolo di primo grado, che necessario

per quantificare adeguatamente le somme dovute alla parte ricorrente a titolo di risarcimento
danni, mediante verifica di quale fosse la percentuale di utile prevista nella offerta economica
di detta s.r.l. (in particolare con riguardo al lucro cessante, che, nella perizia di stima delling.
Elena Ucci in atti, quantificato in via forfetaria nel 10%, del valore dellappalto).
Il Collegio ritiene infatti di non aderire al criterio per il quale il calcolo del lucro cessante
quantificato con riferimento al 10% del prezzo a base d'asta (che andrebbe comunque
parametrato al numero dei mesi del servizio non eseguiti da parte della ricorrente), in quanto,
seguendo la giurisprudenza pi recente, appare pi confacente ritenere che tale criterio - se
pure in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente l'utile che un'impresa
ritrae dall'appalto - non pu essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poich
rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni pi favorevole per l'imprenditore dell'impiego
del capitale. Appare preferibile l'indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell'impresa,
della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria
dell'appalto; essa prova desumibile solo dall'esibizione dell'offerta economica presentata al
seggio di gara (Consiglio di Stato, sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5098).
Tale principio trova oggi conferma nell'art. 124 del c.p.a., che, nel rito degli appalti, prevede il
risarcimento del danno (per equivalente) "subito e provato".
5.- Alla formazione ed allinoltro di detta documentazione provveder la Segreteria della
Sezione, che la depositer agli atti del giudizio nel termine indicato in dispositivo.
6.- Deve essere conseguentemente sospesa ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle
spese del giudizio.
7.- L'udienza di discussione del giudizio fissata per la data del 23.4.2013.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, non definitivamente pronunciando,
accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione e, sospesa ogni ulteriore pronuncia in rito,
nel merito e sulle spese, dispone che la Segreteria della Sezione provveda a depositare la
documentazione indicata in motivazione agli atti del giudizio entro il termine di 30 (trenta)
giorni, decorrenti dalla comunicazione della presente ordinanza in forma amministrativa o dalla
sua notificazione, se anteriore.
Fissa l'udienza di discussione del giudizio alla data del 23.4.2013.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa.