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Figli: ripartizione di competenza fra Tribunale per i Minorenni

e Tribunale Ordinario
Articolo 25.03.2013 (Angelo Argese)
Sommario: 1. Sistema di ripartizione della competenza - 2. Lincompetenza funzionale del Tribunale per i Minorenni - 3. Il
tribunale della famiglia
1. Sistema di ripartizione della competenza
Il sistema dualistico di ripartizione della competenza tra Tribunale specializzato e Tribunale ordinario, seppure abbia
superato il vaglio di costituzionalit[1], deve essere riletto alla luce della l. 54/2006. Gran parte della dottrina e della
giurisprudenza, infatti,si sono mosse verso una lettura unificatrice della competenza. In particolare, secondo una
corrente progressista, considerando tacitamente abrogato, per incompatibilit con la riforma, lart. 317 bis c.c., tutti i
procedimenti relativi ai figli naturali verrebbero trasferiti al giudice ordinario[2]. Secondo altri, ferma la competenza
sullaffidamento al giudice specializzato, a questo verrebbe anche estesa la competenza sui profili economici. Si tratta di
due soluzioni estreme tra le quali si inseriscono posizioni intermedie, moderate, ancor prima della riforma operata dalla
legge 219/2012, entrata in vigore l1 gennaio 2013. Sicuramente, se si ritenesse che il genitore debba rivolgersi al
Tribunale per i Minorenni per ci che riguarda laffidamento e al giudice ordinario per lassegno perequativo, si
incorrerebbe in una ingiustificata mancanza di coordinamento del sistema. La Cassazione, intervenuta a seguito di
regolamento necessario di competenza, con ordinanza n. 8362 del 3 aprile 2007, ha specificato che lart. 4 comma 2
della l. 54/2006, estendendo lambito applicativo della disciplina ex artt. 155 e ss. c.c., non ha inciso sui presupposti
processuali tra i quali la competenza. La novella del 2006, invece, ha esclusivamente il significato di estendere,
allevidente fine di assicurare alla filiazione naturale forme di tutela identiche a quelle riconosciute alla filiazione
legittima[3], i nuovi principi e criteri sulla potest genitoriale e sull affidamento anche ai figli di genitori non coniugati. La
l.54 non ha inteso creare un modello processuale unitario ma ha, comunque, preservato lassetto preesistente: il giudice
ordinario chiamato a disciplinare la crisi della coppia, unita in matrimonio, con la separazione e, nella stessa sede,
regolare i rapporti genitori-figli; il giudice specializzato chiamato a tutelare il figlio nel caso di interruzione della
convivenza more uxorio quando si presenti una specifica necessit, anche decidendo sulle domande di natura
economica, se contestuali. Questa chiave di lettura permetterebbe, rispettando il principio di concentrazione delle tutele,
una ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost. seppure il concetto di inscindibilit delle domande non sia scevro
di critiche[4].
La Corte di Cassazione, fondando lestensione della competenza del giudice minorile in chiave ermeneutica, violerebbe,
comunque, il principio che sottopone le norme sulla competenza a stretta riserva di legge.
Anche la giurisprudenza si mostrata critica, sollevando questioni di costituzionalit dellart. 4, comma 2, l. 54/2006 in
relazione allinterpretazione fatta dalla Suprema Corte con ordinanza 8362, in particolare per violazione degli artt. 3, 24,
111 Cost. Dette problematicit, quando avanzate, non sono state compiutamente affrontate dalla Corte perch sempre
ritenute inammissibili per ragioni formali[5]. La dottrina, invece, in riferimento alla disputa circa leffettiva idoneit del rito
camerale ad affrontare la tutela dei diritti in materia contenziosa, sottolinea il suo carattere neutro, plasmabile fino ad
adattarsi al rispetto delle garanzie costituzionali[6].
La possibilit per il Tribunale per i Minorenni di decidere sulle questioni economiche solo contestualmente alle questioni
riguardanti laffidamento, fondata sul suo carattere di giudice specializzato con funzioni di indagine psico-fisica sul
minore e ci implica la competenza del giudice ordinario per la modifica o revoca dei provvedimenti economici gi
adottati dal giudice minorile[7]. Tale posizione viene chiaramente confermata dalla Cassazione[8].
La vexata questio, ancora oggi accesa, circa la ripartizione di competenze tra giudice specializzato e giudice ordinario
da imputarsi alla grave lacuna normativa del sistema, ancora non del tutto colmata e affidata, in parte, allattivit
ermeneutica degli operatori[9]. Lindirizzo interpretativo oggi prevalente potr dirsi uniforme solo se confermato nel
tempo e se sar portata a compimento la normativa introdotta con la l. 219 del 2012, attesa la delega al Governo che vi
contenuta.
2. Lincompetenza funzionale del Tribunale per i Minorenni
Nellambito della interpretazione dottrinale e giurisprudenziale pi diffusa, appare pacifico che ad adottare i
provvedimenti di tutela dei figli sia il Tribunale specializzato in casi di coppie non coniugate ovvero coniugate, quando
non penda la separazione, ed il Tribunale ordinario (gi competente per la separazione o il divorzio), quando si presenti
una situazione pregiudizievole per i minori.
In linea con la tendenza gi espressa in precedenza, la Corte di Cassazione torna sul tema tanto discusso, a seguito di
regolamento di competenza, con ordinanza n. 20354 del 5 ottobre 2011[10]. In particolare i giudici si chiedono se, in
regime di separazione dei coniugi e, in particolare di modifica delle condizioni, in caso di comportamento del genitore,

pregiudizievole al figlio, sia possibile lassunzione di provvedimenti opportuni da parte del Tribunale per i Minorenni ex
art. 333 c.c.. Gi con la pronuncia 8263/2007, la Corte aveva precisato che, in caso di crisi dellunione di fatto, la
competenza sulle domande coinvolgenti linteresse del minore, sia per il suo affidamento sia per il suo mantenimento,
spetta al giudice specializzato. Specularmente, quindi, la Corte aveva chiarito che il giudice della separazione pu,
secondo lart. 155, anche prima dellintervento legislativo del 2006, decidere ultra petitum potendo adottare i
provvedimenti utili relativi alla prole. I coniugi potranno, dunque, rivolgersi al Tribunale ordinario per chiedere la modifica
delle condizioni di separazione anche quando si sia presentato un comportamento pregiudizievole del genitore, tale da
poter giustificare un provvedimento ablativo della potest, continuando, invece, ad aversi lesclusiva competenza del
Tribunale minorile quando la decadenza sia richiesta espressamente.
Lordinanza 20354/2011 si inserisce, dunque, nella tendenza gi espressa dalla Corte con la pronuncia 8362/2007, volta
alla attuazione del principio di concentrazione delle tutele. A conferma del proprio indirizzo, la Corte contestava lerrato
presupposto di considerare la competenza alladozione di provvedimenti opportuni in caso di situazioni pregiudizievoli
per i minori esclusivamente attribuita al Tribunale specializzato, quindi precludendosi tale possibilit al giudice
ordinario[11]. Nella sentenza n. 24907/2008 la Suprema Corte definiva tale concezione angusta e formalistica e
precisava che la tesi secondo la quale il discrimine tra competenza del giudice ordinario e competenza del giudice
specializzato, pur non individuato nellesistenza o meno del rapporto di coniugio, sarebbe dato nella definizione
del petitum e della causa petendi spettando, dunque, al Tribunale per i Minorenni i provvedimenti circa situazioni
pregiudizievoli per il figlio e al giudice ordinario le decisioni circa laffidamento dei minori a prescindere da situazioni di
pregiudizio, in sede di separazione o altre pronunce ex l. 898 del 1970, non permetterebbe al giudice ordinario di
assumere provvedimenti pi articolati guardando concretamente al contingente interesse dei minori. In piena coerenza
con questo panorama interpretativo, la Corte fissa, con la recente ordinanza 20354/2011 un ulteriore elemento
sulla vexata questio circa la ripartizione di competenze tra i due organi, stabilendo lincompetenza funzionale del
Tribunale per i minorenni ad adottare provvedimenti circa linteresse del minore ed il suo affidamento quando sia
pendente un procedimento di separazione o di altro tipo, previsto dalla legge del 1970. Negli anni, dunque, in riferimento
alle controversie riguardanti minori in pendenza di separazione o divorzio, la Corte partiva da una necessit di assicurare
la materia minorile esclusivamente al giudice specializzato, considerando inscindibile la questione dell esercizio della
potest da quella dellaffidamento[12], ed passata a considerare la competenza attribuita al Tribunale per i Minorenni
nei soli casi in cui, come causa della revisione delle condizioni di affidamento, si chieda un intervento limitativo o ablativo
della potest ex artt. 330 e 333 c.c.[13]. Con le pronunce seguenti la Suprema Corte affina la chiave interpretativa fino a
giungere alla recente dichiarazione di incompetenza funzionale, con lordinanza 20354. La l. 219 del 2012 ha compiuto
un passaggio significativo sulla questione, formalizzando il concetto esaminato, laddove stabilisce un riordino della
ripartizione delle competenze. La competenza, infatti, viene attribuita al giudice ordinario per tutti i provvedimenti per i
quali non sia espressamente prevista quella di unautorit giudiziaria diversa, individuandosi - per sottrazione - la
competenza del giudice specializzato: il risultato unespansione dellattivit del giudice ordinario[14].
3. Il tribunale della famiglia
Seppure il criterio della ripartizione bipartita netta delle competenze sia ormai superato dalla estensione funzionale
operata dalla legge 54/2006 e supportata, ad oggi, da un costante indirizzo giurisprudenziale, il sistema non pu ancora
dirsi compiutamente definito. Nello specifico, per i provvedimenti limitativi della potest, che investono i profili pi
problematici quanto alla necessit di valutazioni pi complesse, soprattutto in riferimento allinteresse del minore, si
distingue una competenza del Tribunale per i Minorenni ex art. 333 c.c. ed una competenza del giudice ordinario,
riconosciuta dallart. 155 ss. c.c., limitatamente al caso di pendenza della separazione. Sussisterebbe, dunque, una
competenza diversa per situazioni giuridiche sostanzialmente identiche nella famiglia in disgregazione ma formalmente
differenziate dallessere fondate su un negozio giuridico, quale il rapporto di coniugio o su un atto convenzionale, quale
la convivenza more uxorio[15].
Nel 2009 il Governo aveva annunciato un disegno di legge che avrebbe soppresso il Tribunale per i Minorenni e
trasferito ad un nuovo organo le competenze, istituendo un Tribunale della famiglia: soppresso il normale sistema
bipartito, tutte le dispute concernenti figli naturali sarebbero da trasferirsi al giudice ordinario.
Infatti, nellattuale ripartizione funzionale della competenza, il giudice della domanda principale pu conoscere anche
delle questioni ad essa relative ed incidentali, grazie ad una valutazione complessiva delle problematicit del contesto
familiare in presenza dei figli, diventando ordinario il riferimento al simultaneus processus. Ad alcuni sembra, invece, pi
utile che ci sia un nuovo organo giudiziario competente per le controversie in materia familiare in generale, a prescindere
da diritti ed interessi del minore e, addirittura, dalla sua stessa esistenza.
Abortita lipotesi di individuare tale figura nel giudice tutelare in quanto comporterebbe la necessit di un aumento
considerevole di organico, visto il carico elevato di attribuzioni gi individuate per questo giudice, il nuovo giudice della
famiglia verrebbe istituito come sezione specializzata del Tribunale ordinario. Riguardo alla composizione, lufficio
dovrebbe essere ricoperto da giudici togati sufficientemente formati nel delicato settore familiare e da laici professionisti
della materia psico-pedagogica (e a questi ultimi dovrebbe essere riconosciuto un rilievo importante, seppure
necessariamente ponderato, per la decisione finale).

Circa il modello processuale da adottarsi, le alternative sono quelle del rito camerale, purch adattato con i correttivi
necessari, oppure del rito della separazione o del divorzio anche se, in realt, questultimo, tipicamente destinato alla
tutela contenziosa. E,dunque, da considerarsi anche lipotesi della individuazione di un rito specifico per questo tipo di
provvedimenti.
Occorre, infine, assicurare un riesame da parte del giudice superiore a quello che ha adottato la decisione oltre, anche,
alla necessit di permettere il controllo di legittimit della Suprema Corte.
La stessa Cassazione, infatti, ha affermato la ricorribilit, alla luce della l. 54/2006, in sede di reclamo avverso i
provvedimenti adottati ex art. 317 bis c.c., in conformit con quanto disposto dallart. 111 co.7 Cost. non essendo a ci
ostativo n la competenza del Tribunale per i minorenni n ladozione del rito camerale ormai frequente anche nelle
controversie contenziose[16]. Prima della novella del 2006, i provvedimenti in questione potevano essere modificati o
revocati solo davanti al giudice istruttore che li aveva adottati, nei casi di modifiche delle circostanze che li giustificavano
o di allegazione di fatti anteriori conosciuti successivamente; la riforma permette, invece, di impugnare i provvedimenti
davanti al giudice superiore, con lo strumento del reclamo ex art. 708 co.4 c.p.c., quando la parte, seppure nelle stesse
circostanze di fatto, lamenti un errore di valutazione.
(Altalex, 25 marzo 2013. Articolo di Angelo Argese)
________________
[1] Si veda Corte Costituzionale 30 luglio 1980 n. 135 in Foro italiano, 1980, I, 2961.
[2] Si veda Salvaneschi, I procedimenti di separazione e divorzio in Famiglia e diritto, 2006, p. 373 e ss. Tale indirizzo stato preventivamente
espresso dal Trib. Min. Milano con decreto 12 maggio 2006 inDiritto e giustizia, 2006, n. 23, p. 43 sostenendo che l art. 155 c.c., come novellato,
ricomprenda sia il tema dell affidamento sia quello del mantenimento, senza tralasciare la regolazione del contributo di ciascun genitore all
istruzione ed educazione dei figli e, essendo estesa l applicazione ai procedimenti di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio,
sua nullit nonch ai procedimenti relativi a figli di genitori non coniugati (art. 2, co. 4, l. 54/2006), condurrebbe alla tesi adottata.
[3] Intanto la normativa entrata in vigore allinizio del 2013 ha voluto sopprimere tutte le differenze linguistiche presenti nel codice e precisando,
invece, luso indistinto del termine figli sia per quelli nati in costanza di matrimonio che fuori da esso.
[4] Si veda Danovi, Il riparto di competenza tra giudice minorile e giudice ordinario: il tribunale unico della famiglia, in Diritto e famiglia, 2011, I, p.
257, secondo il quale la domanda di affidamento e quella di mantenimento sono due domande processualmente distinte; essendo diversi
il petitum e la causa petendi, non sono domande necessariamente legate fra loro.
[5] Il Trib. Siena, con ordinanza 11 gennaio 2008, in Famiglia e diritto, 2008, p.597, sollevava criticit in riferimento al rito camerale e richiedendo,
come necessari, alcuni correttivi per garantire il giusto processo,in primis assicurando il contraddittorio tra le parti anche attraverso la
partecipazione attiva del difensore ed evitando, inoltre, il carattere cos deformalizzato della fase istruttoria. Il quesito veniva ritenuto
inammissibile dalla Corte per mancata delimitazione del petitum. Il Trib. Di Roma con ordinanza 21 gennaio 2009 aveva avanzato dubbi sulla
violazione dell art. 3, 24, 111 Cost. da parte della disciplina intervenuta, la Consulta, dichiarate inammissibili per mancanza di motivazione, ha
escluso la valutazione di due delle questioni presentate, rigettando quella rimanente e ritenendo, con pronuncia n. 82 del 5 marzo 2010,
giustificata ragionevolmente la diversit di trattamento delle domande a seconda che riguardino l affidamento o siano solo di natura economica.
[6] Si veda Caratta, La procedura camerale come contenitore neutro, in Giurisprudenza italiana, 1996, I,p.1301.
[7] Si veda L.Presutti, Il conflitto di competenza tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni alla luce della l. n. 54/2006 , in Famiglia,
persone e successioni, 2009, 8/9, p. 729.
[8] Si veda Cass., sez. I, 26 giugno 2008, n. 21755 la quale ha chiarito che in assenza di contestualit con la domanda di affidamento, non si
verifica alcuna attrazione in capo al giudice specializzato per i minorenni.
[9] Paladino, L affidamento condiviso dei figli, Torino, 2006, p.265, il quale afferma che mentre l abrogazione espressa vale nei confronti di tutti,
l abrogazione implicita, essendo frutto dell attivit interpretativa del giudice, vale solo nel singolo giudizio e non vincola affatto gli altri giudici.
[10] Cass. Civile, Sez. VI, Ordinanza del 5 ottobre 2011, n. 20354, adottata a seguito di regolamento di competenza sollevato, ex art. 45 c.p.c.,
dal Tribunale per i minorenni di Brescia.
[11] Si veda M. Botton, Tribunale per i minorenni e Tribunale ordinario: la linea di confine delle rispettive competenze funzionali , in Famiglia e
diritto, 6, 2009,p. 628, secondo la quale quando le domande presentate al Tribunale ordinario, con separazione coniugale o divorzio riguardino la
necessit di evitare la messa in atto da parte dei genitori, di comportamenti pregiudizievoli ai figli, spetter allo stesso, e non al Tribunale
specializzato, assumere i provvedimenti idonei al cessare dei predetti comportamenti. Se invece alla domanda presentata al Tribunale minorile
dovesse seguire il deposito del ricorso per separazione o divorzio, la competenza rimarr al giudice specializzato per poi passare, al momento
del deposito del ricorso, al giudice della separazione attraverso la regola della continenza di giudicati.
[12] Si veda Cass. 18 dicembre 1980, n. 6546, in Repertorio del foro italiano, 1980, voce competenza civile, n.17.

[13] Si tratta della decisiva pronuncia, a Sezioni Unite del 2 marzo 1983, n.1551 nella quale si valuta il coordinamento tra l art. 38 disp. Att. c.c.,
gli articoli 155 e 317 c.c., l art. 9 della legge sul divorzio del 1970 e l art. 710 c.p.c. e si precisa che solo quando i provvedimenti di affidamento
riguardano la condotta pregiudizievole di uno o entrambi i genitori, siano essi legittimi o naturali, conviventi o non conviventi, la competenza
attribuita al Tribunale per i minorenni. Questo indirizzo veniva confermato da numerose pronunce, tra le tante si veda Cass. 4 febbraio 2000, n.
1213 in Repertorio del foro italiano, 2000, voce competenza civile, n.73, prima di essere modificato dalla forma di competenza funzionale
confermata nel 2011.
[14] Il nuovo art. 38 disp. Att., come modificato dallart. 3 della legge, prevede la competenza del tribunale ordinario per i procedimenti circa
laffidamento dei minori (anche nati fuori dal matrimonio), riconoscimento e disconoscimento. Sono, invece, di competenza del Tribunale per i
minorenni i soli procedimenti de potestate e di adozione.
[15] Si veda L.Presutti, op. cit., in Famiglia, persone e successioni, 8-9, 2009, p.729 e ss.
[16] Indirizzo espresso dalla Cassazione, Sez. I, 30 ottobre 2009, con sentenza n.23032 e, pi recentemente, confermato dalle Sezioni Unite con
sentenza n. 16864 del 2 agosto 2011.

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