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Vincenzo Omaggio
Gaetano Carlizzi

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ERMENEUTICA
E INTERPRETAZIONE
GIURIDICA

G. Giappichelli Editore Torino

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UNA TEORIA ERMENEUTICA

DEL GIUDIZIO GIURIDICO

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CAPITOLO III

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SOMMARIO: Premessa. 1. Comunicazione di notizia. 2. Imputazione. 3.

Sentenza.

Premessa

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Finalmente possiamo sviluppare la nostra teoria della formazione

del giudizio giuridico. A tal fine ripartiamo dai risultati cui siamo
pervenuti nei due capitoli che precedono.
Nel capitolo I abbiamo chiarito che, dal punto di vista ermeneutico, il diritto un insieme di correlazioni di norme giuridiche e fatti
singoli, che non possono darsi immediatamente, data loriginaria incompiutezza dei loro termini. Come ogni norma comprensibile solo
in riferimento a un fatto da inquadrare in base a essa, cos questo determinabile solo in riferimento a quella.
Nel capitolo II abbiamo sostenuto che tali correlazioni sono fondate su giudizi, i quali, in ambito giudiziario, si configurano come atti
processuali tipici concatenati tra di loro. Sicch, tenuto conto di tale
configurazione tipica e della natura intenzionale di ogni giudizio,
emersa la possibilit di una ricerca ermeneutico-fenomenologica delle
condizioni che devono ricorrere affinch le correlazioni indicate vengano prodotte in maniera autentica.
Ora si tratta di svolgere tale ricerca, cio di individuare, per ciascuno degli atti processuali di giudizio esaminati sub II.3.1., cosa ren1
de possibile la formazione intenzionale del suo contenuto tipico .
1

Dei giudizi degli altri protagonisti del processo penale (in particolare: del difensore dellimputato) non ci occuperemo, in quanto, sebbene praticamente rilevan-

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Ermeneutica e interpretazione giuridica

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1.1. Alla luce di quanto detto sub II.3.1., uninformazione rivolta

al pubblico ministero costituisce una comunicazione di notizia se
presenta una configurazione ben precisa. Cio se si riferisce, nella
forma di un giudizio pi o meno complesso, alloccorrenza storica di
una condotta di vanificazione di un ordine socialmente apprezzabile,
da altri goduto, oppure di mancata promozione di un ordine socialmente apprezzabile, da altri atteso. Prendiamo il caso che Caio presenti la seguente denuncia contro Tizio:

1. Comunicazione di notizia

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Il sottoscritto, Caio, il 9.11.1989, si trovava nellenoteca di cui gestore a

Napoli, Piazza Garibaldi n. 1. Verso le 13:00, mentre il sottoscritto, alla presenza del proprio anziano fratello Sempronio, era intento a parlare al telefono con
la propria moglie, notava lingresso di una persona di sesso maschile, vestita in
maniera dimessa e con una capigliatura alla punk, conosciuta col nome di
Tizio. Insospettitosi per il suo modo di fare, e in particolare per la circospezione con cui si muoveva, il sottoscritto osservava a lungo Tizio e lo vedeva prelevare da uno scaffale una bottiglia di vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio,
del costo di 25 euro. Subito dopo Tizio metteva nel suo zaino la bottiglia prelevata e si allontanava con calma dal negozio senza pagarla. A quel punto il sottoscritto gridava al ladro! e Tizio, come potr confermare Mevio, presente allesterno del negozio in quel momento, scappava con la bottiglia, facendo perdere
le proprie tracce. Il giorno dopo, Tizio telefonava al sottoscritto, per dirgli di
essere pentito di quello che aveva fatto.

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Ora, cosa ha reso possibile la formazione intenzionale di tale comunicazione, e in particolare del complesso giudizio in essa contenuto? Dal nostro punto di vista, la risposta non pu che avere unim2
pronta logico-trascendentale . Sebbene a tal fine intendiamo seguire
un approccio fenomenologico, non possiamo dar conto di tutti i
momenti che Caio ha necessariamente attraversato per arrivare a tanto (es.: lessere Caio affettato dalla presenza corporea di Tizio, laver

ti, non sono strettamente necessari dal punto di vista dellunit organica del processo accusatorio (v. ancora sub II.4.1.).
2
Lidea del trascendentale in senso soggettivo pu essere considerata un altro
dei topoi dellermeneutica giuridica. Essa, quando non indicata esplicitamente,
comunque tematizzata come insieme delle condizioni di possibilit della decisione
giuridica. Sul punto, cfr. G. RADBRUCH, Rechtsidee, cit., pp. 453, 455; J. HRUSCHKA,
La costituzione, cit., pp. 21, 43, 53, 63; ID., La comprensione, cit., pp. 11 s., 69, 73;
W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 59, 167, 175; ARTH. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, cit., pp. 44 s., 86, 94, 198, 264 s.

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Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

5) interesse
rammemorativo

6) delimitazione,
selezione e organizzazione dei
dati percepiti

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1.2. Tutto ci che Caio ha percepito finora pu culminare in un

giudizio selettivo nellimmediatezza della sua esperienza percettiva.
Tuttavia, questo contenuto parziale destinato a ridursi ulteriormente nella comunicazione al pubblico ministero, giacch qui entra in
gioco unulteriore esperienza e, in particolare, un diverso interesse, di
9
tipo rammemorativo .
In questo senso, nella comunicazione entrano i soli dati percepiti
che Caio, sulla base di un interesse rammemorativo, delimiti, selezioni
e organizzi in una trama narrativa unitaria. In particolare, potrebbe
darsi che Caio, nel frangente in cui Tizio si trovava nella sua enoteca,
abbia prestato attenzione a un aeroplano di passaggio, a causa del suo
fastidioso rombare. Eppure Caio non include nella denuncia questo
contenuto di giudizio e riferisce soltanto ci che pi vivamente si presenta nel ricordo.
Ora, in cosa consiste questo nuovo interesse? La risposta si collega
a quanto detto sub II.3.1. Caio in grado di riferire la vicenda umana
indicata perch portatore di unaspettativa generica di giustizia, e sa
che, riferendo un episodio del genere al pubblico ministero, questi
dovr attivarsi per soddisfare tale aspettativa. Anzi, la possibilit che
Caio non conosca la disposizione in materia di furto conferma la
plausibilit del nostro punto di vista.
Ci che in ogni caso si presenta allorigine dellesperienza processuale un sentimento prepositivo di giustizia. Esso va inteso nel senso
di aspettativa al ripristino di un ordine socialmente apprezzabile, vanificato da altri, oppure di realizzazione di un ordine dello stesso tipo, che ci si attendeva da altri.

rizzando le tendenze in genere registrate in persone simili al denunciante), con tutti i limiti connessi alla ipoteticit (tuttora insuperabile)
ed empiricit (sempre falsificabile in linea di principio) di questo genere di spiegazioni.

2. Imputazione
2.1. Quandanche non sia positivamente previsto che il pubblico
ministero fissi limputazione per iscritto sin dallinizio del processo,
9

Sullesperienza rammemorativa, v. ancora E. HUSSERL, Esperienza e giudizio,

vit., pp. 379-399, 423-439.

Formulazione
ideale dellimputazione

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Il sottoscritto, Caio, il 9.11.1989, si trovava nellenoteca di cui gestore a

Napoli, Piazza Garibaldi n. 1. Verso le 13:00, mentre il sottoscritto, alla presenza del proprio anziano fratello Sempronio, era intento a parlare al telefono con
la propria moglie, notava lingresso di una persona di sesso maschile, vestita in
maniera dimessa e con una capigliatura alla punk, conosciuta col nome di
Tizio. Insospettitosi per il suo modo di fare, e in particolare per la circospezione con cui si muoveva, il sottoscritto osservava a lungo Tizio e lo vedeva prelevare da uno scaffale una bottiglia di vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio,
del costo di 25 euro. Subito dopo Tizio metteva nel suo zaino la bottiglia prelevata e si allontanava con calma dal negozio senza pagarla. A quel punto il sotto-

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una formulazione almeno ideale sempre necessaria per potervi dare

corso. Formulazione ideale indica che il pubblico ministero costretto quanto meno a rappresentarsi un fatto pi o meno determinato, quale guida delle sue iniziative.
Per esigenze di chiarezza, lo chiamiamo fatto materiale (Sachverhalt) o fatto giuridico (Rechtstatsache), a seconda del momento dellattivit interpretativa in cui esso viene individuato, e distinguiamo
entrambi dal vero e proprio caso giuridico (Rechtsfall). In sostanza,
mentre il fatto materiale il prodotto di una prima, approssimativa
selezione accusatoria dei dati della vicenda umana (Lebenssachverhalt) comunicata, e mentre il fatto giuridico il prodotto di una seconda, pi approfondita selezione, il caso giuridico il prodotto
della selezione accusatoria finale, la quale produce il vero e proprio
10
oggetto del successivo giudizio del giudice .
Lattivit selettiva del pubblico ministero si compie attraverso una
serie di operazioni, che comportano la ripetuta rielaborazione della
vicenda umana di partenza. Cosa rende possibile la formazione intenzionale del giudizio espresso con la prima, ideale formulazione dellimputazione? Anche nel rispondere a questa domanda, porremo in
evidenza solo le condizioni logico-trascendentali salienti. Per comodit del lettore, bene riportare integralmente la formulazione della
comunicazione:

Vicenda umana, fatto materiale, fatto giuridico e caso

giuridico

Ermeneutica e interpretazione giuridica

10

Nella letteratura ermeneutico-giuridica non si riscontra uniformit terminologica al riguardo, anzi spesso non si presentano affatto chiare delimitazioni di figure.
Lo mostra il fatto che termini come Lebenssachverhalt, Sachverhalt, Rechtstatsache e Rechtsfall e simili sono non di rado usati in modo promiscuo. Ci dipende, probabilmente, dalla circostanza che il tema dellelaborazione del caso giuridico in genere trattato al di fuori di quella prospettiva processuale che abbiamo
cercato di valorizzare in questa sede. Ma per alcuni istruttivi tentativi di distinzione,
v. J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., p. 28 s., W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 117
nota 30, 183 nota 134, e ARTH. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, cit., pp. 89, 145.

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Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

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Il punto decisivo ai nostri fini che, sebbene la denuncia di Caio

presenti una pluralit di dati delimitati e ordinati spazio-temporalmente, nonch selezionati secondo il suo sentimento di giustizia, essi
non possono valere tutti e immediatamente per il pubblico ministe11
ro . Ci per almeno tre ragioni.
In primo luogo, accade pressoch sempre che il denunciante, oltre a indicare dati dotati di rilevanza penale potenziale, indichi altres dati del tutto estranei a questo nucleo. E se ci accade talvolta
per la sua foga comunicativa, pu anche dipendere da motivi del
tutto plausibili: ad esempio, dallintenzione di fornire riscontri delloccorrenza del fatto riferito (nel nostro caso esemplificativo: indicare la telefonata di pentimento di Tizio pu servire, attraverso lacquisizione dei tabulati telefonici, a ottenere elementi di conferma
della versione di Caio).
In secondo luogo, seppure il denunciante indicasse soltanto dati
originariamente dotati di rilevanza penale potenziale, resterebbe ancora da verificare se essi abbiano anche in effetti una tale rilevanza.
La vicenda umana, nella sua configurazione tipica, perlopi costituita alla luce di un generico sentimento prepositivo di giustizia, il
quale potrebbe anche non trovare alcun riscontro normativo.

scritto gridava al ladro! e Tizio scappava con la bottiglia, facendo perdere le

proprie tracce. Il giorno dopo, Tizio telefonava al sottoscritto, per dirgli di essere pentito di quello che aveva fatto.

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Infine, quandanche il denunciante riferisse i soli dati effettivamente rilevanti per il diritto penale, tale qualit non potrebbe mai avere unevidenza immediata, bens richiederebbe comunque lindividuazione e comprensione, da parte del pubblico ministero, di una
norma giuridica pertinente. Sotto questo profilo si coglie la differenza
essenziale tra la rilevanza penale potenziale originaria, quale dato di
evidenza intuitiva e dunque immediata, da un lato, e la rilevanza pe11

Lesigenza di selezionare i dati della vicenda, per adottare una decisione secundum ius, costituisce uno dei temi centrali dellermeneutica giuridica. Ci nonostante, come anticipato nella nt. 32 del Cap. I, esso stato meno approfondito di
quello della comprensione della norma alla luce del fatto. Su tale esigenza, cfr. K.
ENGISCH, Introduzione al pensiero, cit., pp. 71, 80; J. HRUSCHKA, La costituzione, cit.,
pp. 25-29, 33, 42 s., 53, 59, 86, 90-92, 96 s., 101, 111 s., 116; W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 116-118, 171 s., 175-177, 238 s.; K. LARENZ, Methodenlehre, cit., pp.
278 ss., 304 ss.; F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, cit., p. 186 s.; B.
PASTORE, Giudizio, prova, cit., pp. 55 ss., 69, 79 s.

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1) comprensione della vicenda

umana

2.2. Il riferimento del giudizio del pubblico ministero alla rilevanza penale della vicenda comunicata si realizza dunque grazie a una
particolare rielaborazione di questultima, la quale dipende da una
serie di condizioni.
Innanzitutto, come anticipato, il pubblico ministero deve comprendere il senso sociale della comunicazione ricevuta. Dato che non ogni
informazione che perviene alla Procura pu costituire unautentica
comunicazione, allatto della ricezione egli non necessariamente
mosso da un interesse ad attivarsi in veste istituzionale. La comprensione in esame possibile, in quanto anche il pubblico ministero partecipa a quella vita associata dalla quale il denunciante ha tratto le categorie con cui ha espresso il proprio giudizio. In termini pi semplici: la denuncia formulata con termini del linguaggio naturale, del
linguaggio comune a chi parla e comprende la lingua italiana, e il
pubblico ministero, che un autore/utente del relativo linguaggio,
in grado di comprenderne il senso sociale. Tale senso fondamentale
perch il giudizio del pubblico ministero deve formarsi in riferimento
alla vicenda che ne rivestita. Il pubblico ministero deve allora comprendere le indicazioni del denunciante come indicazioni di luoghi
fisici (es.: una piazza, piuttosto che una via), di tempi storici (es.: un
certo giorno del mese e dellanno, piuttosto che un altro) di persone
di un certo genere (es.: un avventore giovane, piuttosto che un parente anziano), di comportamenti socialmente tipici (es.: uno schiaffo,
piuttosto che una coltellata) e cos via, che hanno gi un significato
sufficientemente determinato nella vita di relazione.
Una volta compreso il senso sociale della comunicazione del denunciante, e riconosciuto dunque il carattere autentico di questultima, il pubblico ministero deve andare oltre, per stabilire se la vicenda
comunicata abbia anche effettivamente rilevanza penale. Se egli segue

Condizioni di
formazione
dellimputazione ideale:

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nale effettiva, quale risultato di uno sforzo comprensivo, dallaltro lato. Tale differenza si fonda su ci: il sentimento prepositivo di giustizia, che fonda il primo tipo di rilevanza, fa parte della cultura di ogni
uomo, mentre la convinzione positiva di giuridicit, che fonda il secondo tipo di rilevanza, rappresenta una sovrastruttura, dato che la
giuridicit effettiva il frutto di unelaborazione di quella potenziale.
Anzi, a ben vedere, lo stesso sentimento prepositivo di giustizia una
sovrastruttura della struttura dossica veramente originaria, cio della
credenza nella fisicit della realt corporea. Sicch la convinzione di
giuridicit effettiva rappresenta una sovrastruttura di secondo grado.

Ermeneutica e interpretazione giuridica

2) interesse a
una decisione sul
procedimento

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questa direzione, perch mosso dallinteresse a decidere in quale

registro iscrivere la notizia, e in particolare se attivare il procedimento
12
dopo aver iscritto nel registro delle notizie di reato . Mentre fin
qui lattenzione del pubblico ministero stata rivolta alla dimensione
13
fattuale, egli deve trascorrere ora a quella normativa .
Ebbene, com possibile che il pubblico ministero individui una disposizione giuridica potenzialmente pertinente? Ci possibile nella
misura in cui egli dispone di unesperienza teorica e pratica, di conoscenze normative sedimentate in riferimento a fatti gi giudicati, analoghi alla vicenda da rielaborare. Il pensiero del pubblico ministero non
una tabula rasa sulla quale viene impressa una conoscenza sempre del
tutto nuova. Egli ha gi qualificato in passato certe vicende come peculato, furto, omicidio ecc., ed ha cos avuto modo, non tanto di comprendere il significato astratto delle corrispondenti disposizioni normative, quanto di valutare quelle vicende come integrazioni dei tipi di fatti ivi prefigurati (es.: la telefonata fatta in ufficio dallimpiegato pubblico Tizio per motivi privati; lallacciamento alla rete elettrica fatto da
Caio, proprietario di un appartamento, allinsaputa dellEnel; la coltellata di Sempronio che ha provocato unemorragia e la successiva interruzione dellattivit cerebrale della vittima Mevio). Sicch, presentandosi vicende analoghe a quelle gi valutate, egli passivamente ricondotto a una determinata disposizione incriminatrice.
Ci avviene anche nei casi per lui del tutto inediti (ipotesi-limite),
ad esempio rilevanti secondo disposizioni di nuova introduzione. Qui
il sentimento prepositivo di giustizia che sta alla base della vicenda di
riferimento pu insorgere anche nel pubblico ministero, e spingerlo
ad avvalersi dei sempre pi sofisticati strumenti di consultazione disponibili (codici commentati, database giuridici, motori di ricerca istituzionali ecc.). Sicch del tutto remota la possibilit che, se davvero
vige una disposizione potenzialmente pertinente, egli non riesca a individuarla. E ci vale tanto pi se si considera lelevata specializzazione dellorganizzazione delle Procure, articolate in sezioni competenti per tipi di reati (es.: contro la Pubblica amministrazione, contro lAmbiente ecc.).

179

Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

12

Al quale si riferiscono gli artt. 335, 109 disp. att. c.p.p. e 1 d.m. 30 settembre
1989.
13
Linteresse indicato non altro che la specificazione processuale del pi generale interesse alla comprensione normativa, sul quale v., per tutti, J. ESSER, Precomprensione, cit., p. 133; F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, cit., p. 189.

3) reperimento
di una disposizione pertinente

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7) autentica comprensione normativa

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6) tematizzazione
delle suddette
corrispondenze

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5) selezione dei
dati della vicenda

Al reperimento di una disposizione potenzialmente pertinente alla

vicenda segue la fase preparatoria della vera e propria comprensione
normativa. Essa riparte dalla vicenda e ha inizio con listituzione
spontanea di nessi di potenziale corrispondenza tra certi dati della
vicenda stessa e gli elementi della funzione normativa reperita. In tal
modo il pubblico ministero ottiene un duplice risultato. Da un canto,
attraverso lindividuazione di quegli elementi, fa emergere larticolazione interna della funzione normativa che si tratta ancora di comprendere.
Daltro canto, concentrandosi sui soli dati della vicenda coinvolti
nei nessi suddetti, egli produce un abbozzo di fatto giuridico, cio un
fatto materiale dotato di una rilevanza penale ancora potenziale, ma
meno remota di quella della vicenda umana. proprio perci che, a
proposito di questultima, abbiamo parlato di rilevanza penale potenziale originaria.
Il passaggio in esame di estrema importanza. solo dopo aver
prodotto il fatto materiale che il pubblico ministero dispone di un
termine di riferimento abbastanza determinato per una comprensione
adeguata della funzione tipica che pure servita a costituirlo. In altre
parole, qui si tratta di decidere, per ciascuno dei dati gi selezionati,
se esso attua linteresse pratico dellelemento costitutivo col quale
stato messo provvisoriamente in rapporto.
Tale decisione realizza, in positivo o in negativo, lautentica comprensione normativa, quale individuazione nel fatto materiale di un
fatto integrante o non il tipo di fatto normativo utilizzato selettivamente. In caso di positivo compimento, il pubblico ministero pu finalmente fissare il fatto giuridico, cio descriverlo puntualmente in
tutti gli aspetti che ne fondano la rilevanza penale.
Daltro canto, costituendo il fatto giuridico, egli si limitato a risolvere la quaestio iuris, cio a esprimere il proprio giudizio qualificatorio. Ma il pubblico ministero chiamato anche a risolvere la questione delloccorrenza storica del fatto giuridico (quaestio facti). Il riconoscimento della rilevanza penale di un fatto non pu fondare la definizione della causa, se non risulta altres provato che esso effettivamente occorso.
Ora, come meglio vedremo in seguito, lattivit probatoria svolta
durante le indagini , s, influenzata dalliniziale interpretazione normativa che determina la descrizione del fatto giuridico. Ma essa pu a
sua volta imporre una rielaborazione dei risultati interpretativi ottenuti, con la conseguente possibilit di ulteriori riconfigurazioni del

4) instaurazione
di potenziali
corrispondenze
tra la vicenda e
la norma

Ermeneutica e interpretazione giuridica

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2.3. La formazione del giudizio costitutivo del fatto giuridico esige

un ulteriore approfondimento. In particolare, dobbiamo concentrarci
su due aspetti appena accennati sub 2.2., che sempre si presentano
quando il pubblico ministero forma intenzionalmente limputazione.
Abbiamo detto che la ricerca di una disposizione giuridica potenzialmente pertinente mira a ottenere un criterio di selezione dei soli
dati della vicenda rilevanti per il diritto penale. Cosa ne deriva da
questo specifico interesse per il modo di procedere del pubblico ministero? In che modo egli si accosta alla disposizione per comprenderla? E, soprattutto, si tratta di una modalit libera oppure necessitata? qui che emerge uno dei concetti-chiave dellermeneutica giuridica, quello di precomprensione normativa. Ora, vero che ler14
meneutica giuridica ha espressamente mutuato tale figura dallermeneutica filosofica di Gadamer, peraltro debitrice dellinsegnamen15
to heideggeriano . Eppure non bisogna trascurare che dietro Heidegger e Gadamer vi Husserl, come entrambi, daltro canto, rico16
noscono . Ma vi di pi. Se vero che i fenomeni dellanticipazione
comprensiva e della dialettica comprensione/spiegazione trovano in
Heidegger e in Gadamer una giustificazione davvero profonda, pur
vero che la relativa analisi fenomenologica di Husserl raggiunge livelli
di precisione ancora insuperati.
Nel 78 di Esperienza e Giudizio, Husserl si concentra su quel ti-

fatto giuridico stesso. proprio per ci che abbiamo distinto il fatto

giuridico dal caso giuridico. Il caso giuridico ci che il pubblico
ministero presenta al giudice quale termine di riferimento finale della
propria ipotesi accusatoria.

14

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Sulla precomprensione normativa, v. soprattutto J. ESSER, Precomprensione,

cit., pp. 16-18, 21, 24 s., 38 s., 71, 76, 78, 97, 116, 118, 124, 133-137 (spec. 134 s.),
145 s., 151 s., 157, 180. Cfr., inoltre, W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 169, 191,
229 nota 14, 232; J. HRUSCHKA, La comprensione, cit., pp. 45 s., 87; K. LARENZ, Methodenlehre, cit., p. 207 ss.; ARTH. KAUFMANN, Dal giusnaturalismo e dal positivismo
giuridico allermeneutica giuridica (1975), in ID., Filosofia del diritto ed ermeneutica,
ed. it. a cura di G. Marino, Giuffr, Milano 2003, p. 148 s.; G. ZACCARIA, F. VIOLA,
Diritto e interpretazione, cit., pp. 187-189, 232-234, 322 s., 329, 427-432, 439, 458 s.;
B. PASTORE, Giudizio, prova, cit., pp. 52, 118 ss. D. CANALE, La precomprensione
dellinterprete arbitraria?, in Ars Interpretandi, 2006 Mutamenti dei sistemi
giuridici e globalizzazione, spec. pp. 331-339.
15
Sul punto, v. supra, sub II.2.4.-2.5.
16
Cfr. M. HEIDEGGER, Essere e tempo, cit., pp. 123, 125 nt. 1; H.G. GADAMER,
Verit e metodo, cit., pp. 27, 511.

La precomprensione normativa:

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po di giudizio che si forma allorquando la certezza originaria del soggetto, prima ancora di giungere alla stabilit predicativa, viene scossa
dal dubbio. Per uscire da questa situazione di stallo, il soggetto costretto a porsi delle domande, le quali hanno un contenuto determinato dallalternativa tra la credenza originaria problematizzata e la
credenza o le credenze che hanno dato origine alla problematizzazione. E poich lo scioglimento del dubbio consiste nella reductio ad unam delle alternative emerse, ecco che il giudizio solutorio ha un contenuto relativamente predeterminato. Il seguente passo, pur nella sua
complessita, lo mostra con estrema potenza:

Ermeneutica e interpretazione giuridica

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Dato che la tensione interrogativa si realizza in giudizi corrispondenti, risponde a, ovvio che lesperienza delle forme di giudizio, la quale si adegua in
parallelo al contenuto di senso delle domande, comporta che linterrogante anticipa queste possibili risposte gi secondo la propria coscienza, e che esse si presentano come contenuti interrogativi gi nella formulazione delle domande. Ogni
possibile contenuto di giudizio pensabile come contenuto di una domanda. Naturalmente nella domanda c un giudizio non ancora effettivo, ma solo preso in
considerazione, meramente rappresentato (neutralizzato), che indica un s e un
17
no come contenuto della domanda .

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A) precomprensione passiva

Ora, malgrado la riflessione husserliana si riferisca alla conoscenza

della realt corporea, essa pu valere a illuminare anche la rielaborazione accusatoria del contenuto della comunicazione di notizia. La
struttura del dubitare e del domandare infatti riscontrabile anche a
questo secondo livello, anzi costituisce latteggiamento tipico del pubblico ministero che si accinge a valutare.
Da un punto di vista fenomenologico, dobbiamo peraltro distinguere due tipi di precomprensione normativa. Innanzitutto, a ben
vedere, una forma di precomprensione si realizza gi allorquando il
pubblico ministero risale dalla vicenda umana a una certa disposizione giuridica. Ma questa una forma di precomprensione passiva e sintetica: il pubblico ministero, grazie alla sua esperienza, attratto da
tale disposizione, pre-sente, cio, che essa potrebbe fornire una norma complessivamente pertinente alla vicenda umana, senza compiere
alcuno sforzo riflessivo a tal fine. Chiunque ha familiarit con la decisione giuridica, teorica o pratica, ne ha fatto certamente esperienza.
Ma alla precomprensione passiva e sintetica ne segue una attiva e
analitica. Ci avviene allorquando il pubblico ministero, dopo aver as-

B) precomprensione attiva

17

E. HUSSERL, Esperienza e giudizio, cit., p. 759 (trad. it. modif.).

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sunto a suo tema principale le corrispondenze gi instaurate spontaneamente tra certi dati della vicenda e certi elementi costitutivi della
funzione evidenziata, mosso dallinteresse a stabilire se essi sussistano anche in effetti. Proprio la struttura relazionale di tale tema conferma che lattivit di comprensione normativa non avviene in astratto, bens in stretto riferimento ai dati della vicenda stessa.
Alla luce di ci, va rimarcata la particolare complessit della precomprensione normativa passiva che precede quella attiva. Essa consiste, cio, non solo nel reperimento di una disposizione potenzialmente pertinente alla vicenda da decidere, ma anche nellinstaurazione di nessi di potenziale corrispondenza tra alcuni dei dati di questultima e gli elementi costitutivi della funzione normativa. Questo
secondo passaggio di grande rilievo. Il pubblico ministero, da un
lato, afferrando il senso sociale della vicenda, ne categorizza i dati, in
particolare individuando un soggetto principale, il denunciato, e un
insieme di aspetti ulteriori a lui riferiti (tempi e luoghi occupati, qualit possedute, comportamenti tenuti, oggetti da questi investiti ecc.).
Daltro canto, anche la norma ricavabile dalla disposizione viene da
lui assunta come una struttura categoriale, cio come un insieme di
elementi costitutivi che il suo autore ha tratto dalla realt sociale e ha
rielaborato secondo i propri fini (un certo tipo di agente, di qualifica
soggettiva, di condotta, di oggetto materiale ecc.). Ed proprio grazie a questa dipendenza genetica, nonch grazie alla propria preparazione teorica ed esperienza applicativa, che il pubblico ministero riesce, senza particolari sforzi riflessivi, a selezionare alcuni dati della vicenda che potrebbero corrispondere agli elementi costitutivi della
funzione normativa. cos che la vicenda umana si trasforma nel fatto materiale, e il pubblico ministero costituisce il contenuto della propria successiva precomprensione attiva, cio il termine di riferimento
delle domande (ipotesi) alternative da porre alla funzione normativa.
Domande, queste, che il pubblico ministero potr rielaborare pi volte, tenendo conto dei risultati dei controlli metodici compiuti per
18
darvi risposta .

183

Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

18

Sul ruolo euristico della precomprensione e sui controlli cui essa deve esser
sottoposta, v. J. ESSER, Precomprensione, cit., pp. 18, 21 s., 30, 35, 42, 65 s., 87-91,
112-119, 122, 130 s., 136, spec. 138-172; L. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica, cit., pp. 43-65, 81-89; F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, cit.,
pp. 188, 234. Volendo, v., inoltre, G. CARLIZZI, Forma e valore nella decisione giuridica, cit., pp. 112-116.

184

R
E

Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per s o per altri

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Nel nostro caso, il pubblico ministero, dopo aver spontaneamente

instaurato alcune potenziali corrispondenze (precomprensione passiva), non si chieder cosa significa in generale chiunque, bens se Tizio, per le sue qualit selezionate, adempie o non la funzione del
chiunque; n si chieder cosa significa in generale si impossessa sottraendo, bens se le condotte di Tizio selezionate adempiono o non
la funzione dellimpossessamento mediante sottrazione; e cos via
(precomprensione attiva). Ciascuno di questi interessi parziali, collegato agli altri nellunit di un interesse alla comprensione dellintera
funzione normativa, fonda dunque delle alternative che si riversano
nelle seguenti domande: o non Tizio, in quanto avventore cosciente, integrazione del tipo parziale del chiunque ex art. 624 com19

Sul circolo ermeneutico(-trascendentale), nella letteratura ermeneutico-giuridica, v., innanzitutto, K. ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Carl
3
Winter, Heidelberg, 1963 , p. 15 e passim, e G. RADBRUCH, Die Natur der Sache als
juristische Denkform (1948 riel. e ampl. di ID., La natura della cosa, cit.), in GRGA,
3, cit., p. 249. Alluna o allaltra di tali concezioni si richiamano pressoch tutti i teorici ermeneutici successivi: ARTH. KAUFMANN, Analogia, cit., pp. 53-57; K. LARENZ,
Methodenlehre, cit., pp. 206 s., 281, 321, 325, 459, 469, 485; J. ESSER, Precomprensione, cit., pp. 16-19, 118, 124, 133; J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., pp. 25 s., 9092. La figura della spirale ermeneutica, costituente un perfezionamento di quella
del circolo, risale invece a W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 176 e nota 114, 177 s.
Nella letteratura italiana, v., per tutti, F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, cit., pp. 187, 189, 233.
20
Per esigenze di semplificazione non consideriamo la disposizione che prevede,
tra laltro, laggravante della esposizione per destinazione alla pubblica fede della
cosa sottratta (art. 625 comma 1 n. 7 c.p.).

IA
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G

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Esemplificazioni
delle suddette
condizioni

Sotto questultimo profilo, lattivit di giudizio del pubblico ministero (ma ci vale mutatis mutandis anche per il giudice nonch
per il dogmatico) esibisce un andamento tipicamente circolare, anzi
spiraliforme. Nel trascorrere continuamente dalla dimensione del fatto a quella della norma, egli ottiene una comprensione sempre pi elevata delluno e dellaltra, fino ad arrivare alla comprensione finale
19
del rapporto che li lega effettivamente .
Tutto ci pu essere chiarito con riguardo al nostro caso esemplificativo. Ipotizziamo che il pubblico ministero sia risalito, tra le altre,
20
alla disposizione in materia di furto (art. 624 comma 1 c.p. ), secondo la quale:

Il circolo
ermeneutico

Ermeneutica e interpretazione giuridica

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ma 1 c.p.?; Sono o non sono i suoi comportamenti, consistenti

nellessere entrato nellenoteca di Caio, nellavervi prelevato una bottiglia di vino , integrazioni del tipo parziale dellimpossessamento
mediante sottrazione ex art. 624 comma 1 c.p.?; e cos via. Tutto ci
sta a mostrare come anche per la comprensione normativa valga
21
22
lillustrata logica della domanda e della risposta .
chiaro che le relative risposte, da considerare infine unitariamente, consentono non solo di ottenere una puntuale comprensione
della funzione normativa, ma anche e per ci stesso di costituire il vero e proprio fatto giuridico. Come pure evidente che lelemento
fungente da medio in tale attivit linteresse pratico che determina
la funzione normativa e pu risultare attuato dal fatto in via di elaborazione. Cos, perch ritiene che lindividuo Tizio adempie la fun23
zione del chiunque , che il pubblico ministero include soltanto il dato identificativo Tizio nellimputazione, mentre tralascia le altre qualit che ne determinarono contingentemente la singolarit (abbigliamento, capigliatura, ecc.). Allo stesso modo, perch ritiene che solo
il prelevamento della bottiglia di vino e il successivo superamento
con essa della soglia dallenoteca adempiono la funzione dellimpos24
sessamento mediante sottrazione , che il pubblico ministero include
tali dati nellimputazione, mentre tralascia tutti gli altri.

185

Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

21

V. supra, sub II.2.5.

Sul punto, nella letteratura ermeneutico-giuridica, v. J. ESSER, Precomprensione, cit., p. 141; J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., pp. 41-53; F. VIOLA, G. ZACCARIA,
Diritto e interpretazione, cit., pp. 189 s., 233.
23
Il quale tipo, dato lorientamento antropocentrico degli ordinamenti liberaldemocratici contemporanei, non potr avere una caratterizzazione integralmente
funzionale, bens, poniamo, tale da far considerare come autori i soli soggetti capaci
di agire coscientemente. Sulla figura del soggetto attivo del reato, v., per tutti, G.
FIANDACA, E. MUSCO, Diritto penale P.G., cit., p. 137 ss.; F. MANTOVANI, Diritto
penale P.G., cit., p. 115 ss.
24
Secondo il pubblico ministero, in ipotesi, contrassegnata dalla attuazione dellinteresse a estromettere, sia pure minimamente, la cosa altrui dallambiente in cui
custodita, in modo da instaurare, al contempo, la signoria su di essa. Sulle varie nozioni di impossessamento e sottrazione nonch sul rapporto tra i due elementi
costitutivi ai fini dellintegrazione del reato, v., per tutti, FIANDACA, MUSCO, Diritto
penale P.S., II/2, cit., pp. 55 s., 60 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale P.S. Delitti
contro il Patrimonio, cit., p. 61 ss. In giurisprudenza, nella quale si riscontra la tendenza ad arretrare eccessivamente il momento consumativo del reato (specie per i
furti nei supermercati), v., di recente: Cass., sez. V, 7047/2008, CED 242963; Cass.,
sez. V, 44011/2005, CED 232806; Cass., sez. IV, 22588/2005.

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Replica

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A) inutilit

2.4. Al nostro modo di ragionare si potrebbero opporre due distinte obiezioni.

La prima pu esser formulata cos: affermare che la funzione normativa comprensibile solo in riferimento a uno o pi dati della vicenda
umana uninutile complicazione. Ci in quanto, se ogni norma rimanda a una funzione, questa sussiste e pu esser compresa autonomamente, senza bisogno del suddetto riferimento.
Controbiettiamo: ragionare in questi termini, che sono propri a
larghissima parte della teoria dellinterpretazione tradizionale, significherebbe trattare la funzione tipica come un concetto astratto, cio
travisarne lessenza relazionale, secondo quanto detto sub I.2.4.
Certo, nei casi pi semplici, ladempimento di una funzione da parte di uno o pi dati fattuali risulta alquanto ovvio. Sicch si pu avere
limpressione che la funzione stessa sia sempre afferrabile in maniera
meccanica, e che lindividuazione dei dati rilevanti avvenga di conseguenza allo stesso modo.
Tuttavia, a ben vedere, tale doppia meccanicit non si d mai. Innanzitutto, nelle ipotesi pi semplici, la comprensione della funzione
normativa non pu assumersi come punto di partenza. Se essa pu
essere adempiuta in modi infiniti, solo considerandola in riferimento a quella realt in cui tali modi si presentano che possibile comprenderla adeguatamente. Daltro canto, data loriginaria, reciproca
alterit della vicenda umana e della norma incriminatrice, il pubblico
ministero non pu sapere sin dallinizio se e quali dati di quella rilevano per questa, ma tutti gli si presentano in origine equivalenti.
Limpossibilit di concepire la funzione normativa come compiutamente predeterminata, e dunque come meccanicamente comprensibile, si coglie in maniera ancor pi chiara nelle ipotesi restanti, nelle
quali la sua essenziale apertura alla realt risulta vieppi evidente. Il
punto che, in tali ipotesi, alcuni dati della vicenda sono tali da
spiazzare del tutto leventuale credenza passiva del pubblico ministero circa limmediata comprensibilit della suddetta funzione. In particolare, potrebbe accadere quanto segue. Il pubblico ministero, risalendo a una funzione normativa, pre-sente che essa verr compresa
agevolmente, non avendo creato in passato problemi interpretativi
particolari. Tuttavia, allatto del confronto tra i dati tratti dalla vicenda di partenza e la funzione raggiunta, egli si rende conto che il rapporto che li lega non cos chiaro come pre-sentiva. A conferma di
ci, basti ricordare gli esempi, considerati sub I.3.8., di omissione
attiva e di violenza impropria in diritto penale. La novit della re-

Possibili obiezioni alla tesi

del circolo ermeneutico:

Ermeneutica e interpretazione giuridica

B) fallacia logica

Replica

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lativa vicenda potrebbe imporre al pubblico ministero di riconsiderare le conclusioni raggiunte in passato (che ad es. riguardavano
soltanto casi di violenza consistenti nel contatto fisico diretto tra agente e vittima). E tale riconsiderazione potrebbe imporgli di ampliare la propria pregressa comprensione della funzione considerata, senza per questo trascenderla. In tali ipotesi, in definitiva, vieppi
chiaro che la comprensione della funzione normativa pu esser solo
puntuale, cio non pu che partire dai dati tratti dalla vicenda umana
e riferirsi strettamente a essi.
La seconda obiezione potrebbe suonare cos: affermando che il
fatto giuridico si costituisce sulla base di una funzione normativa reperita secondo la vicenda umana di partenza, e compresa secondo il fatto materiale che da questa deriva, ricadiamo in una circolarit logica
fallace.
A tale frequente obiezione i vari giusteorici di indirizzo ermeneu25
tico hanno gi dato risposte convincenti . La nostra risposta si colloca nella loro stessa prospettiva. I dati tratti dalla vicenda umana non
compongono la funzione normativa sin dallinizio del procedimento
ermeneutico, ma al massimo risultano adempierla alla fine. Sicch essi si limitano a stimolare la comprensione di tale funzione, da sottoporre via via a controllo critico. Lo mostra la circostanza che essi
ricadono in una domanda alternativa, in un enunciato, cio, che non
pone risposte uniche, bens propone soluzioni problematiche, ognuna
delle quali non pu pretendere di imporsi sulla sola base di quei dati,
bens anche e soprattutto dellinteresse pratico che determina la funzione normativa da comprendere.

187

Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

PP
IC

2.5. Tornando al nostro caso esemplificativo, il pubblico ministero

sar in allora grado di abbozzare, almeno idealmente, unimputazione
del seguente tenore:

.G

IA

Tizio, il 9.11.1989, verso le 13:00, in modo cosciente e volontario, dopo essere entrato nellenoteca gestita da Caio a Napoli, Piazza Garibaldi n. 1, ed aver
prelevato una bottiglia di vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio, ivi esposta in
vendita, ha superato con essa lingresso dellenoteca senza pagarla, al fine di
trarne profitto.

25

Cfr. G. RADBRUCH, Rechtsidee, cit., p. 460; K. ENGISCH, Logische Studien, cit.,

p. 15; J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., p. 91; W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp.
172 ss. (spec. 175 s.); ARTH. KAUFMANN, Sulla circolarit nellindividuazione del diritto (1973), in ID., Filosofia del diritto ed ermeneutica, cit., pp. 125 s., 128-133.

Esemplificazione
di un fatto giuridico

188

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Come evidente, la maggior parte dei dati contenuti nella denuncia stata scremata in quanto irrilevante dal punto di vista della funzione normativa compresa e utilizzata selettivamente. Nessuno degli
elementi costitutivi della funzione del furto, cos come compresi dal
pubblico ministero, impone di valorizzare il sesso, labbigliamento, la
capigliatura, il modo di muoversi, linserimento della bottiglia nello
zaino e la telefonata di pentimento di Tizio; lo stesso vale per il prezzo della bottiglia, per la compresenza con Sempronio, la discussione
telefonica con la propria moglie, latteggiamento di sospetto, la preoccupazione e lesclamazione al ladro! di Caio nonch per la presenza di Mevio allesterno dellenoteca.
Daltro canto, tale esclusione non significa definitiva rimozione di
tutti i dati che ne hanno formato oggetto. Essi permangono sullo sfondo dellattenzione del pubblico ministero, grazie al fatto che la denuncia resta allegata al fascicolo di indagine. Alcuni dei dati esclusi potranno infatti valere come base per i riscontri probatori che il pubblico
ministero cercher nella successiva attivit inquirente. Cos, il riferimento alla chiamata di pentimento che Caio ricevette da Tizio consente di chiedere al gestore telefonico i tabulati delle chiamate fatte da
questultimo il 9.11.1989. Allo stesso modo, il riferimento alla presenza
di Sempronio nel luogo e al momento del fatto, nonch di Mevio in un
luogo e in un momento confinanti con quelli del fatto, consente di
convocarli per chiedere loro sommarie informazioni al riguardo. In entrambi i casi, leventuale corrispondenza tra le dichiarazioni di Caio, da
un lato, e i risultati degli accertamenti svolti, dallaltro, consente di
confermare, in una certa misura, la versione del primo.
proprio in questottica che si giustifica la presenza nellimputazione di dati che potrebbero apparire irrilevanti dal punto di vista
della disposizione interpretata. Ci riferiamo, in particolare, alla specificazione dellora e del posto in cui stato commesso il fatto (verso
le 13:00, nellenoteca gestita da Caio a Napoli, Piazza Garibaldi n. 1)
nonch del contenuto delloggetto materiale di esso (vino Taurasi
dei Feudi di S. Gregorio).
Qui viene in rilievo la complessa questione del grado di determinatezza che limputazione deve presentare. Dato il suo carattere essenzialmente metodologico, dobbiamo limitarci alle seguenti riflessioni,
tuttaltro che superflue, se si considera lassenza di una diffusa cultura dellimputazione nella prassi giudiziaria. Ebbene, limputazione
deve esser formulata in modo da risultare n troppo povera, n troppo
ricca di riferimenti. Povert e ricchezza di riferimenti vanno intese ov-

Ermeneutica e interpretazione giuridica

Direttive per la
formulazione
dellimputazione

.G

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viamente secondo la funzione normativa utilizzata nella selezione dei

dati della vicenda umana. Limputazione deve cio contenere tutti e
solo i dati che costituiscono adempimenti di quella funzione.
Eccessivamente povera di riferimenti sarebbe limputazione che,
sotto uno o pi profili, si limitasse a recepire pedissequamente le espressioni della disposizione interpretata, cio non le traducesse in
riferimenti ai corrispondenti dati tratti dalla vicenda (es.: si impossessato della cosa mobile altrui sottraendola, anzich ha prelevato
una bottiglia di vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio, esposta in
vendita nellenoteca, e ne ha superato con essa lingresso).
Eccessivamente ricca di riferimenti sarebbe limputazione che, ai
dati della vicenda che soli rilevano direttamente secondo la funzione
normativa, aggiungesse altri dati, sia pure dotati di valore probatorio
(es.: alla presenza di Sempronio).
Per quanto riguarda in particolare i riferimenti che specificano
lorario e il posto nonch il contenuto delloggetto dellimpossessamento, essi sono solo apparentemente ultronei. Lindicazione dellorario e del posto puntualizza due aspetti, il tempus e il locus commissi
delicti, che, pur non essendo in genere menzionati nelle disposizioni
incriminatrici, costituiscono modalit necessarie dei comportamenti
26
da esse disciplinati . Lidea di un reato non realizzabile in alcun
tempo e in alcun luogo sarebbe una contraddizione in termini. N
limputazione potrebbe limitarsi a riferimenti cronologici e topologici
generici (es. nel 1989 o in Italia): la singolarit essenziale del fatto giuridico dipende innanzitutto dalla puntualit della sua posizione
spazio-temporale, la quale devessere dunque specificata nella maniera pi precisa possibile.
Anche il contenuto del bene sottratto rappresenta un dato solo apparentemente inessenziale secondo la funzione normativa ricavabile
dallart. 624 comma 1 c.p. Il furto un tipo di fatto offensivo del patrimonio, e in particolare del complesso di cose mobili aventi un valore strumentale (non puramente effimero) per chi vanta diritti su di
27
esse . Dunque, non tutte le cose possono adempiere la funzione del-

189

Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

26

Con riguardo al diritto civile, ma in una prospettiva teorico-generale, come tale

suscettibile di essere estesa al di l di quellambito, v. F. SANTORO PASSATELLI, Dot9
trine generali del diritto civile, Jovene, Napoli, 1997 , p. 111.
27
Sulla nozione di patrimonio, e in particolare sulla sua diversa determinabilit a seconda che si accolga una concezione autonomistica oppure sanzionatoria (o
ulteriormente sanzionatoria) del diritto penale, v., per tutti, G. FIANDACA, E. MUSCO, Diritto penale P.S., II/2, cit., p. 3 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale P.S.

190

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2) attivit probatoria

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1) interesse allo
svolgimento di
unattivit probatoria

2.6. Con la costituzione del fatto giuridico, il pubblico ministero

ha compiuto solo il primo eppure decisivo passo del suo lungo percorso. Essa sta alla base della decisione di iscrizione nel registro delle
notizie di reato. Pi precisamente, tale decisione si fonda sul giudizio
espresso con loriginaria formulazione ideale dellimputazione, secondo il quale in sostanza che Tizio, il adempie la funzione
normativa utilizzata selettivamente.
Ma alliscrizione deve seguire la fase delle indagini, che altrettanto necessaria, giacch limputazione definitiva, avente ad oggetto il
vero e proprio caso giuridico, si riferisce anche alloccorrenza storica
del fatto ascritto. cos che nel pubblico ministero sorge linteresse
allo svolgimento di unattivit probatoria.
Il giudizio che conclude tale attivit presenta la seguente forma tipica: ( provato che) Tizio, il , e vale a risolvere la quaestio facti
dal suo punto di vista. Qui si coglie una parziale simmetria col giudizio del giudice. Questultimo deve decidere se il caso giuridico effettivamente occorso e rilevante secondo una norma incriminatrice. Il
pubblico ministero, dal canto suo, deve decidere se il fatto giuridico
effettivamente occorso.
Questultima decisione si fonda su un giudizio probatorio, il quale
viene preparato da una complessa attivit. Innanzitutto, il pubblico
ministero deve andare alla ricerca di fonti di prova (es.: testimoni, documenti ecc.) contenenti informazioni utili, cio elementi di prova
pertinenti ai dati del fatto giuridico. Una volta ottenuti tali elementi,
il pubblico ministero deve decidere, avvalendosi di criteri probatori di
vario genere (leggi scientifiche, massime di esperienza ecc.), se e in
che misura essi concordano con i dati del fatto, cio se confermano
adeguatamente che Tizio, il .

IT

Condizioni di
formazione
dellimputazione
definitiva:

VU

la cosa mobile ex art. 624 comma 1 c.p., bens solo quelle utili nel
senso suddetto. Ora, chiaro che il vino contenuto in una bottiglia
assorbe pressoch integralmente, a causa della sua qualit, il valore
strumentale delloggetto composto da tale contenuto e dalla bottiglia
che lo contiene. Sicch unimputazione che si riferisse semplicemente
a una bottiglia non esprimerebbe in maniera adeguata il disvalore
del fatto ivi stabilito, e dunque costituirebbe una descrizione imperfetta.

Ermeneutica e interpretazione giuridica

Delitti contro il patrimonio, cit., p. 12 ss. In giurisprudenza, v. Cass., sez. V,

10515/1999, CED 214398; Cass., sez. V, 11235/1998, CED 212397.

VU

In questa sede non intendiamo approfondire gli aspetti logici e

metodologici della valutazione probatoria del pubblico ministero,
bens approfondirne due condizioni che si collegano allinteresse a
svolgere unattivit probatoria. Come tali anchesse posseggono carattere logico-trascendentale. Vogliamo denominarle sostanzializzazione dellattivit probatoria e processualizzazione dellattivit interpretativa. qui che si manifesta la circolarit diacronica ermeneuti28
ca cui abbiamo fatto cenno alla fine del punto II.1.1. .

191

Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

La sostanzializzazione dellattivit probatoria

Esemplificazioni:

ED

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2.7. La sostanzializzazione dellattivit probatoria dipende dalla

circostanza, poco sopra indicata, che la ricerca degli elementi di
prova non pu svolgersi a casaccio, bens deve rivolgersi a elementi
pertinenti ai dati del fatto giuridico. E poich la costituzione del fatto giuridico riflette la comprensione di una funzione normativa, ecco che la pertinenza probatoria dipende dallinterpretazione gi
compiuta.
Tale fenomeno pu esser lumeggiato innanzitutto con riguardo al
nostro caso esemplificativo, fissato bene ripeterlo nella seguente
imputazione almeno ideale:

EL
LI

Tizio, il 9.11.1989, verso le 13:00, in modo cosciente e volontario, dopo essere entrato nellenoteca gestita da Caio a Napoli, Piazza Garibaldi n. 1, ed aver
prelevato una bottiglia di vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio, ivi esposta in
vendita, ha superato con essa lingresso dellenoteca senza pagarla, al fine di
trarne profitto.

.G

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IC

Ora, se quel che si tratta di provare che Tizio, il , allora il pubblico ministero deve svolgere ricerche mirate a tale fatto. Ci comporta
numerose conseguenze.
In primo luogo, come anticipato sub 2.5., alcuni dei dati della vicenda umana scartati in sede di costituzione del fatto giuridico, possono riemergere alla sua attenzione. Ci vale a condizione che essi indichino fonti che possono confermare loccorrenza passata del fatto
giuridico stesso (es.: presenza di Sempronio sul luogo e al momento
del fatto, telefonata di pentimento).
In secondo luogo e in generale, possono esser consultate tutte e solo
le fonti dotate di tale capacit di conferma probatoria (es.: teste Sempronio, tabulati relativi alle telefonate fatte da Tizio il 9.11. 1989).
28

Sui due aspetti in esame ci siamo soffermati in G. CARLIZZI, Ragionamento giudiziario, cit., cui si rimanda anche per ulteriori indicazioni bibliografiche.

1) con riguardo
al nostro caso

192

IT

ED

2) con riguardo
a un caso di violenza sessuale

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In terzo luogo, il pubblico ministero, che non certo tenuto ad arrestarsi ai riferimenti immediati o mediati del denunciante, pu andare alla ricerca di fonti ulteriori (es.: informazioni di un teste oculare
non indicato in denuncia). Ma, nel far ci, egli dovr attenersi allo
stesso criterio di pertinenza probatoria appena illustrato.
In quarto luogo, il tentativo di ricavare elementi probatori da tutte
queste fonti non pu essere esperito in maniera casuale, bens ponendo domande volte a valorizzare la loro capacit di conferma (es.:
richiesta a Sempronio di informazioni sulla sua presenza sul luogo e
al momento del fatto e su ci che ha notato in tale contesto; verifica
di coincidenza tra il numero telefonico del destinatario della chiamata
29
fatta da Tizio allora indicata da Caio e quello dello stesso Caio) .
Il fenomeno della sostanzializzazione dellattivit probatoria si
comprende ancor pi chiaramente nei casi in cui il pubblico ministero si trova di fronte a possibilit alternative di costituzione del fatto
giuridico. Se ci accade sempre, data limpossibilit di concepire il
tipo di fatto normativo come concetto chiuso, il fenomeno in esame
particolarmente evidente nelle ipotesi in cui la disposizione descrive
due o pi tipi diversi. Esemplare il caso dellart. 609-bis c.p., che
cos descrive il tipo della violenza sessuale:

Ermeneutica e interpretazione giuridica

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Chiunque, con violenza o minaccia o abuso di autorit, costringe taluno a

compiere o subire atti sessuali

.G

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Concentrandoci in particolare sullalternativa violenza/minaccia,

innanzitutto evidente la diversit tra il tipo della violenza sessuale
mediante violenza (fisica) e il tipo della violenza sessuale mediante
minaccia. Ipotizziamo che il pubblico ministero riceva una querela in
cui Caia afferma di esser stata percossa e costretta da Tizio a subire
una congiunzione carnale nonch di essersi fatta visitare subito dopo
al pronto soccorso. Ipotizziamo dunque che il pubblico ministero costituisca il fatto giuridico sub specie di violenza sessuale mediante violenza fisica, formulando, almeno idealmente, unimputazione del seguente tenore:

Tizio, il 9.11.1989, dopo aver percosso e immobilizzato a terra Caia, si congiungeva carnalmente con lei nel proprio appartamento, sito a Napoli, Piazza
Garibaldi n. 2, nonostante ella avesse manifestato e continuasse a manifestare
unintenzione contraria.

29

Su questultimo aspetto, v. J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., pp. 47-49.

VU

Ebbene, il dato della visita al pronto soccorso, che pure non entrato nellimputazione per le ragioni chiarite, riacquister valore nella
fase delle indagini. Dovendo stabilire se il fatto giuridico sia effettivamente occorso, ed avendo il certificato medico rilasciato a Caia una
chiara pertinenza al riguardo, il pubblico ministero ne chieder la trasmissione al proprio ufficio e potr trarre le proprie conclusioni pro30
batorie in coerenza col suo contenuto .

193

Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

.G

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2.8. Ancora pi complessa e interessante la condizione della pro31

cessualizzazione dellattivit interpretativa .
Loriginaria comprensione normativa del pubblico ministero
certamente decisiva per lattivazione del procedimento: essa gli permette di individuare ci che rileva penalmente nella vicenda umana.
Ma tale comprensione non pu esaurire il compito ermeneutico
del pubblico mistero. Una volta costituito il fatto giuridico sulla base
di essa, e insorto linteresse allo svolgimento di unattivit probatoria,
le esigenze di questultima finiscono per retroagire sullinterpretazione inizialmente compiuta.
A rigore, non tutti gli elementi della funzione normativa utilizzata
per la selezione dei dati del fatto giuridico risentono delle esigenze
probatorie. Ci non vale, in particolare, per gli elementi che rimandano a entit come persone fisiche, azioni (stricto sensu), oggetti fisici
et similia, cio a entit direttamente percepibili nella loro corporeit.
Proprio perci, dopo aver selezionato i dati integranti i tipi di tali elementi, leventuale affermazione della loro occorrenza pu sempre
riferirsi direttamente a essi. Certo, tale affermazione pu fondarsi su
informazioni che, a seconda dei casi, hanno ad oggetto il fatto giuridico immediatamente oppure mediatamente. Ma ci non toglie che, anche nel secondo ordine di ipotesi, il pubblico ministero pu infine riferirsi direttamente al dato da provare. Cos, nel nostro caso esemplificativo, se Tizio accusato di aver preso una bottiglia di vino dallenoteca di Caio e di esserne uscito senza pagarla, ai presenti fini poco
conta che Sempronio dichiari di aver assistito a tale fatto, mentre

30

Su questi e su ulteriori problemi relativi a un caso analogo a quello appena indicato, si permetta di rinviare a G. CARLIZZI, Ragionamento giudiziario, cit., pp.
1201-1204.
31
Nella penalistica italiana, il primo a richiamare in generale lattenzione su questo fenomeno, ritenuto entro certi limiti fisiologico, stato G. FIANDACA, Il diritto
penale tra legge e giudice, cit., p. 77.

La processualizzazione dellattivit interpretativa

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Esemplificazione
della suddetta
condizione

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Tipi di elementi
coinvolti nella
suddetta condizione

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Mevio dichiari di aver assistito alla fuga di Tizio. In entrambi i casi, il

pubblico ministero (in modo immediato nel primo, grazie alla mediazione di una massima di esperienza nel secondo) pu trarne conclusioni riferite direttamente al dato da provare. In altre parole, il pubblico ministero si rappresenta il dato esattamente come lo percep il
teste oculare effettivo (nel caso di informazione immediata) o come lo
avrebbe percepito un teste oculare ipotetico (nel caso di informazione mediata).
Tale possibilit non si d, invece, per altri elementi costitutivi
32
della funzione normativa . In particolare, non vale per lelemento
soggettivo quale elemento che sempre va provato ai fini della responsabilit penale. Quando parliamo di elemento soggettivo che
sempre va provato ai fini della responsabilit penale, ci riferiamo innanzitutto alla cosiddetta suitas (coscienza e volont) della condotta
(art. 42 comma 1 c.p.). Ci riferiamo, inoltre (al di l dei casi eccezionali di responsabilit oggettiva), ai criteri di imputazione del dolo, della colpa e della preterintenzione (art. 43 comma 1 c.p.). Ma il
discorso che svolgeremo pu essere esteso agli altri fattori soggettivi
che, a vario titolo, rilevano per lascrizione di responsabilit penale.
Per fare qualche esempio: incapacit di intendere e di volere (art. 85
c.p.), errore sul precetto (art. 5 c.p.), errore sul fatto (art. 47 c.p.),
coazione psichica (es.: art. 314 c.p.) e cos via. Tale discorso, inoltre,
pu essere esteso agli ulteriori elementi costitutivi privi di riferimenti materiali, come il nesso di causalit (artt. 40-41 c.p.), gli eventi non
direttamente percepibili con i sensi (es.: art. 575 c.p.) e via discor33
rendo .
In questa sede non possiamo illustrare la condizione della processualizzazione dellattivit interpretativa con riguardo a ciascuna delle
suddette figure, ma ci limiteremo a considerarne alcune. Prendiamo il
caso che Tizio accoltelli Caio e che lattivit cerebrale di questultimo
si interrompa poco dopo in maniera totale e irreversibile. Conside-

Ermeneutica e interpretazione giuridica

32

Qui non possiamo soffermarci sulla questione, eminentemente dogmatica, relativa alla collocazione dei criteri di imputazione soggettiva nella sola dimensione
della colpevolezza (come ritiene la dottrina tradizionale) ovvero anche in quella della tipicit (come ritiene la dottrina pi recente). Sul punto, v., per tutti, M. DONINI,
Teoria del reato Una introduzione, Cedam, Padova, 1996, p. 272 ss.
33
Con particolare riguardo al tema del nesso di causalit, v. le penetranti riflessioni di O. DI GIOVINE, Probabilit statistica e probabilit logica nellaccertamento del
nesso di causalit, in Cass. pen., 2008, pp. 2151-2153.

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riamo ora lart. 575 c.p., che cos descrive il tipo dellomicidio doloso:
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Chiunque cagiona la morte di un uomo .
Ora, se, sulla base di quanto detto, non vi sono dubbi che il pubblico ministero pu trarre conclusioni direttamente riferite ai dati corrispondenti ai tipi del chiunque (Tizio), delluomo [ucciso] (Caio) e
dellazione [che cagiona la morte] (accoltellamento), lesatto contrario
vale per i dati selezionati in corrispondenza ai restanti elementi costitutivi del tipo dellomicidio: cagiona (nesso eziologico), morte (evento) e con coscienza e volont (dolo). In rerum natura non si presenta
nulla che sia percepibile come cagionare, morte e coscienza e volont.
Piuttosto, il pubblico ministero riceve da terzi informazioni su eventi
direttamente percepiti, i quali costituiscono i rappresentanti fenomenici degli stati o dei processi cui rimanda la designazione dei tipi (parziali) suddetti. Ad esempio, assumiamo che il tipo (parziale) della morte
rifletta il senso dellinterruzione totale e irreversibile dellattivit cerebrale. Ebbene, qui si pu dire al pi che, sullo schermo dellelettroencefalografo applicato a Caio dopo laccoltellamento, a un certo punto
comparve una linea continua. Ma nessuno potrebbe affermare di aver
35
direttamente percepito con i propri sensi il suddetto processo .
Ancora, dopo aver premesso che la morte cos accertata di Caio
occorsa subito dopo lemorragia provocata dallaccoltellamento compiuto da Tizio; che tale morte corrisponde al tipo di decesso che, secondo una legge scientifica collaudata, deriva con relativa frequenza
da condotte del tipo di quella di Tizio (probabilit statistica); che non
sono emersi ulteriori elementi probatori tali da far pensare a un decorso diverso da quello ipotizzabile secondo la suddetta legge di copertura (probabilit logica); si potrebbe concludere che tra laccoltellamento compiuto da Tizio e la morte di Caio vi un nesso eziologico. Ma anche un osservatore che avesse seguito tutte le fasi di questa
tragica vicenda non potrebbe dire di aver direttamente esperito il rea36
lizzarsi di tale nesso .

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Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

34

Sorvoliamo sulla circostanza che tale disposizione non contiene (anche in rubrica) lavverbio volontariamente o una locuzione simile, e diamo per scontato
(sulla base di un confronto sistematico con lart. 589 c.p., relativo allomicidio colposo) che essa disciplina appunto il tipo dellomicidio doloso.
35
Sulla nozione di morte rilevante nellambito delle fattispecie di omicidio, v.
F. MANTOVANI, Diritto penale P.S., I Delitti contro la persona, Cedam, Padova,
1995, p. 74 ss. In termini generali, v. la documentata indagine di P. BECCHI, Morte
cerebrale, cit., p. 139 ss.
36
Sulla nozione criminalistica di nesso eziologico, v. le diverse impostazioni di

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Allo stesso modo, un teste oculare potrebbe riferire che Tizio,

qualche giorno prima dellaccoltellamento, aveva dichiarato di odiare
Caio e di volerlo uccidere, e che egli riespresse tale intenzione al momento dellaccoltellamento. Ma le reali intenzioni di Tizio resterebbero confinate nella sua mente, e nessuno potrebbe davvero afferma37
re di averle percepite direttamente .
A questo punto si tratta di precisare in che senso le esigenze dellattivit probatoria retroagiscono sulla comprensione originaria della
funzione normativa sottostante al fatto giuridico. Elementi costitutivi
come quelli indicati (dolo ecc.) si correlano a dati insuscettibili di
percezione e dunque di riferimenti probatori diretti. Se non processualizzasse linterpretazione di tali elementi, il pubblico ministero
non potrebbe sapere quali fonti ed elementi informativi rilevano, cos
cadendo in una situazione di stallo probatorio e decisionale. Per superare questo ostacolo, egli dunque costretto a ricomprendere i suddetti elementi costitutivi come rimandi, non gi ai dati impercettibili
loro corrispondenti, bens ai surrogati fenomenici di tali dati. Cos,
lelemento del dolo non potr pi essere inteso come coscienza e volont dei dati del fatto giuridico, bens andr ricompreso come complesso dei segni esteriori che, secondo la comune esperienza, esprimono un atteggiamento cosciente e volontario.
Una ricomprensione siffatta del senso di tali elementi comporta, a
sua volta, la riconfigurazione almeno ideale dei corrispondenti dati
del fatto giuridico, e dunque una qualche riformulazione dellimputazione. Ne deriva che ci che ora si tratta di provare in parte qua sono
proprio i dati sostitutivi indicati. Ad esempio, sul piano del dolo, non
si tratter pi propriamente di provare che Tizio ha agito con coscienza e volont, bens che Tizio ha tenuto contegni valevoli come
surrogati fenomenici di tali impercettibili stati soggettivi.

Ermeneutica e interpretazione giuridica

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O. DI GIOVINE, Probabilit statistica, cit., spec. pp. 2156, 2162, 2175 ss.; F. STELLA,
Giustizia e modernit La protezione dellinnocente e la tutela delle vittime, Giuffr,
3
Milano, 2003 , p. 221 ss. In giurisprudenza, v. la fondamentale SS.UU. 10.7.2002
(est. G. Canzio), in Foro it., 2002, coll. 601 ss.
37
Sulla nozione e sulle varie forme (intenzionale, diretto ecc.) di dolo in diritto
penale, v., per tutti, G. FIANDACA, E. MUSCO, Diritto penale P.G., cit., p. 305 ss.; F.
MANTOVANI, Diritto penale P.G., cit., p. 320 ss. In giurisprudenza, la quale tende
ad affrontare questi problemi, pi che in generale, con prevalente riguardo al tipo di
reato e ai profili probatori del caso giuridico in giudizio, v., tra le pi recenti, Cass.
sez. I, 17214/2008, CED 240002; Cass. sez. I, 27620/2007, CED 237022; Cass. sez.
VI, 18149/2005, CED 231343; Cass. sez. V, 6168/2005.

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Ricadute di tale
condizione sulle
costruzioni
dogmatiche

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Sotto questultimo profilo, il fenomeno della processualizzazione

dellattivit interpretativa si ripercuote anche sui compiti della scienza penalistica, Anzi ci vale, pi in generale, per i compiti dellintera
scienza giuridica, dato che elementi del genere si ritrovano anche nelle altre branche del diritto. In questo senso, sarebbe opportuno ricostruire tali elementi anche in ragione dei condizionamenti che lattivit probatoria esercita sulla loro comprensione.

Una teoria ermeneutica del giudizio giuridico

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2.9. Alla luce di quanto detto, ipotizziamo che il pubblico ministero formuli infine la seguente imputazione, con la quale costituisce il
vero e proprio caso giuridico:

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Tizio, il 9.11.1989, verso le 13:00, dopo essere entrato nellenoteca gestita da

Caio a Napoli, Piazza Garibaldi n. 1, aver prelevato da uno scaffale contrassegnato dal cartellino euro 25 e occultato nel suo zaino una bottiglia di vino recante letichetta Taurasi dei Feudi di S. Gregorio, ha superato lingresso dellenoteca senza pagare tale bottiglia, conservandola con s.

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Le nuove locuzioni inserite, evidenziate in corsivo, rimandano ai

surrogati fenomenici degli inattingibili stati indicati nelloriginaria formulazione dellimputazione. Tali stati corrispondono agli elementi del
dolo generico (coscienza e volont dei dati materiali del fatto) e del dolo specifico (fine di trarre profitto), costitutivi della funzione normativa
ricavabile dallart. 624 comma 1 c.p.
A loro volta, i dati oggetto dei nuovi riferimenti ben possono, allo
stesso modo degli altri dati materiali del caso, esser sottoposti a unautentica valutazione probatoria (es.: dichiarazione del teste Sempronio,
secondo cui, sullo scaffale dove si trovava la bottiglia prelevata, era
apposto un cartellino con la scritta euro 25).
probabile che questi nuovi riferimenti appaiano bizzarri a pi di
un giurista, cos come si pu supporre che essi continueranno a non
comparire nella prassi giudiziaria. Tuttavia, alla luce di quanto detto
in precedenza, essi sussistono sempre, almeno in forma ideale, nella
rappresentazione accusatoria del caso giuridico.

3. Sentenza
3.1. In caso di positivo compimento, il giudizio del pubblico ministero formatosi allinizio e nello svolgimento delle indagini viene stabilmente espresso con la formulazione definitiva dellimputazione,
costitutiva del vero e proprio caso giuridico.

3) selezione dei
dati dellimputazione definitiva