Storia del diritto Italiano

LEZIONI SUL CAVANNA DEL PROF. TAVILLA

Siamo gi nel basso medioevo. Mentre Ruggero forma il suo regno, nel nord si sono gi
formati i comuni.
Dobbiamo per adesso affrontare un discorso pi propriamente giuridico.
Esiste una facolt di giurisprudenza, perch un maestro di arti liberali, attorno al 1140
(proprio negli stessi anni in cui Ruggero II si faceva incoronare a Palermo) metteva
insieme 4 studenti (soci) e fondava quella che si chiama UNIVERSITA (dal latino
UNIVERSITAS).
Perch ad un certo punto viene fuori un signore (Irnerio)? Per quale motivo gli venuto in
mente di tirare su una scuola giuridica e, soprattutto, per quale motivo andato a
recuperare con grande zelo i testi giustinianei?
La prima cosa che bisogna sfatare questa: alto medioevo tutto buio; basso medioevo
tutta luce (buio e luce relativamente alla compilazione giustinianea).
La compilazione giustinianea, in qualche modo, sopravviveva nellalto medioevo: le
institutiones, il codex e le novellae in forma riassunta, mentre scompaiono gli altri, anche
se ogni tanto c qualche citazione di qualche compilazione canonistici. Quindi, non del
tutto vero che non abbiamo nessuna traccia, per giuristi che si possono chiamare cos,
perch si impegnano su questi testi, non ce ne sono.
Per ci sono dei segnali: 100-150 anni prima di Irnerio ci sono dei segnali che ci portano
Irnerio su un vassoio dargento. Vediamo tre localit nelle quali succedono delle cose che
ci portano a Irnerio:
PAVIA = la capitale del regno Italiane, dove ci sta il rex longobardo e il rex franco,
dove stavano anche gli scribi. A Pavia c un ambiente di notai, ma di persone con
una certa cultura di scrittura giuridica, perch devono porre in essere degli atti
pubblici (editti, capitolari, privilegi, ecc.). Quindi, a Pavia si forma lEXPOSITIO AD
LIBRUM PAPIENSEM (=spiegazione al libro di pavese): nellalto medioevo si
formano due raccolte molto simili, la LOMBARDA AD LIBER PAPIENSIS, cio due
raccolte di leggi e di editti longobardi, capitolari franchi, costituzioni imperiali, tutto
tranne il diritto romano. La differenza tra queste due opere che la lombarda fatta
meglio, perch organizzata per aree tematiche, mentre il liber papiensis
organizzato da un punto di vista meramente cronologico. Questopera poteva
essere prodotta a Pavia, perch qui c gi un ambiente di funzionari regi e per
quanto ignoranti possano essere, almeno qualcosa del diritto barbarico dovevano
sapere. Inoltre, in questoperetta si parla di IUS ROMANORUM: questi giuristi si
definiscono in tre modi, cio ANTIQUI (giuristi della generazione barbarica),
MODERNI e MODERNISSIMI (giuristi contemporanei che vivono in quegli anni,
solo che alcuni si definiscono moderni, mentre altri modernissimi, come se i
modernissimi volessero far vedere di essere pi aperti dei moderni e questa
apertura, per loro, consiste nel definire lo ius romanorum, cio il diritto dei romani,
un diritto prevalente, perch LEX GENERALIS OMNIUM, perch il diritto romano
la legge generale di tutti = il diritto romano un diritto comune). Si sente lesigenza
profonda di qualche cosa, cio di un riferimento giuridico forte, che sappia trovare
una risposta efficace alleventuale, e ormai frequentissima, conflittualit tra le
consuetudini: se le consuetudini confliggono, o sono carenti, o altro, si applicava la
lex romanorum: era gi maturata lidea che il diritto romano aveva una superiorit
ed era, cio un diritto di grado superiore, universale, che potesse servire i problemi

della lacunosit e della conflittualit delle tante consuetudini personali e territoriali

che si erano create nellalto medioevo.
MARTURI (Poggibonsi tra Siena e Firenze) = Abbiamo un famoso PLACITO, cio
una sentenza (la sentenza nellalto medioevo ha valore dichiarativo). A Marturi c il
monastero di S. Michele, il quale aveva ricevuto da Ugo (un conte) delle terre.
Succede, per, che il cattivo marchese Bonifacio si prende questi territori e non li
consegna pi. Questi beni, dopo tanti anni, finiscono ad un certo Sigizzo di Firenze,
il quale si trova spontaneamente questi beni del monastero che erano stati estirpati
violentemente da Bonifacio. Secondo lottica dellalto medioevo, dopo aver tenuto
delle terre per un certo numero di anni (e qui erano passati ben 40 anni) cera
lusucapione. Ma abbiamo qui la grande novit storica: i clerici del monastero
avevano capito gi da secoli limportanza del diritto romano e, siccome, non gli
piaceva il fatto che Sigizzo, pur avendo avuto queste terre in buona fede, le tenesse
lui: allora vanno dal giudice di competenza e allegano una norma romana. Si cita un
principio romanistico che, per prima cosa non riguarda i monasteri, ma riguarda i
minori di 25 anni, ma i minori sono i deboli e anche la chiesa considerata debole,
perch non ha armi e non ha esercito, quindi privilegiata: in pratica, SI ALLEGA
UNA NORMA ROMANA CON EFFICACIA COSTITUTIVA, perch qui si modifica il
rapporto di fatto. La cosa straordinaria che in questo periodo troviamo dei giudici
romani che vengono impressionati dal diritto romano: cio, allegando il diritto
romano si comincia a vincere una causa (questo nellalto medioevo era
assolutamente impensabile, primo, perch non si conosceva il diritto romano a
sufficienza, poi perch nessuno pensava ad allegarlo: adesso si comincia a
conoscere meglio e non una cosa da monastero, ma un ELEMENTO
GIURIDICO CHE FA VINCERE LE CAUSE e costringe il giudice a non emettere un
placito soltanto con funzione dichiarativa, ma qui con funzione costitutiva, perch
incide profondamente nella situazione giuridica pregressa). Altro fatto che uno
degli avvocati o un componente del collegio dei giudici, coinvolto a Poggibonsi,
PEPO (detto anche Pepone): ci sono delle fonti che dicono che, prima di Irnerio, a
Bologna non cerano scuole, per cera questo Pepo che, per conto suo, aveva la
compilazione giustinianea, anche se non la insegnava (e questo Pepo di
Poggibonsi coincide molto con quello di Bologna, anche se non abbiamo la
certezza).
CANOSSA = La corte di Marturi apparteneva alla Toscana, ma la Toscana era sotto
la giurisdizione di Matilda di Canossa e, ancora prima, della madre, Beatrice di
Canossa. La madre quella nel cui ambiente nasce questa sentenza. Abbiamo
delle testimonianze che ci dicono che Irnerio si sarebbe mosso a cercare la
compilazione giustinianea ad petitionem Mathilde comitisse, cio su richiesta della
contessa di Canossa. A dire il vero non abbiamo delle vere e proprie certezze di
tutto questo. Ma siccome il diritto romano pu rappresentare una valida alternativa
e, siccome in questo ambiente gi qualche causa si vince, non stupirebbe per
niente il fatto che Matilda chieda ad un grande maestro di arti liberali dellalto
medioevo, quale Irnerio, e gli dia lincarico di farle conoscere il diritto romano.
In citt si crea lesigenza di un diritto pi raffinato, pi complesso, un diritto che tenga
conto delle varie esigenze del mondo mercantile, delle esigenze del mondo bancario, delle
corporazioni, cio un diritto che non fosse quelle due consuetudini territoriali che
conoscevano, o peggio ancora, conflittuali tra di loro, e che non potevano essere sempre
gli statuti, perch vero che gli statuti possono avere al loro interno vari diritti, perch
adesso da Modena a Bologna ci sono gi due statuti diversi: quindi, il diritto romano una
buona alternativa per coordinare alcuni principi giuridici.

Quindi, si crea una domanda di diritto sia dal mondo dei grandi signori territoriali, come
Matilda, sia dal mondo vivo e produttivo delle citt.
Allora possiamo gi cominciare a capire che Irnerio non viene dal nulla: viene da Pavia,
viene da Marturi, viene da Canossa. A volte viene chiamato iudex, a volte viene chiamato
notarius, a volte viene chiamato maestro magister: gli vengono attribuite tante cose.
Pare che abbia scritto un formulario notarile. Ed pronto a recepire uneventuale richiesta,
in una citt importante come Bologna, e di una signora importante come quella di
Canossa.
Forse la sua iniziativa del tutto personale, ma Irnerio ha capito che nellaria c un
interesse per il diritto romano e si mette alla ricerca.
E adesso capiamo perch Irnerio quello che riscopre la compilazione giustinianea.
Che lui faccia questa operazione abbiamo una traccia molto concreta e consiste in questo.
Le parti della compilazione giustinianea sono: digesta, codex, novellae, institutiones.
Abbiamo visto che lalto medioevo ha fatto scomparire i digesta, mentre ha riassunto i
primi 9 libri del codex.
Anche Irnerio quando riscopre il codex porta alla luce i primi 9 libri. Le institutiones le copia
cos come sono, perch ne trova una copia sufficientemente attendibile nei monasteri. Per
i digesta un problema: forse in qualche monastero cerano, ma prima di tutto bisognava
trovarli, poi bisognava ricopiarli e si trattava di unoperazione difficile e molto costosa.
Quando riscopre i digesta, Irnerio scopre, per la verit, tre parti dei digesta, perch
evidentemente nellalto medioevo ci volevano troppe pagine per ricopiare tutti i 50 libri,
lavevano gi diviso in tre libri pi piccoli, perch era pi facile da copiare. Quindi,
loperazione di Irnerio consiste:
1. DIGESTUM VETUS i primi 24 libri il digesto antico (vetus = antico),
probabilmente perch uno dei primi che Irnerio porta alla luce.
2. DIGESTUM NOVUM ultima parte, dal 38 al 50.
3. INFORTIATIUM scoperto pi tardi sono i libri dal 24 al 38.
4. CODEX solo i primi 9 libri.
5. VOLUMEN PARVUM che comprende: 4 libri delle institutiones; 3 libri finali del
codice; 134 novelle comprese nella raccolta Authenticum, di cui per solo 97 sono
state accolte dai glossatori, divise poi in 9 collationes.
Tutti gli studenti seguiranno i corsi sulla base di questi testi giustinianei.
Da qui la parola LEZIONE, che deriva da LECTIO = atto del leggere, cio leggere questi
testi.
Irnerio fa questo tipo di operazione, per la differenza con Pepo che Pepo se lo tiene per
s, mentre Irnerio lo legge davanti a dei ragazzi volonterosi di ascoltarlo.
E unoperazione immediata: lui comincia a leggere il testo insieme a dei ragazzi che lo
seguono e comincia a spiegarlo lui stesso mentre lo legge.
Questo linizio delluniversitas: luniversitas non altro che una piccola societas in cui c
un dominus (che sar poi chiamato doctor, cio il perito di diritto) e i soci, che non sono
in una posizione inferiore, ma sono soci di questa societ, i quali, di solito, stanno a casa
del docente e ci vivono e lo pagano con uno strumento, rimasto oggi nel nostro linguaggio,
che la COLLECTA: i soci concordano col dominus una collecta per stare a casa sua,
vivere e lavorare a casa sua. E una vera e propria comunit tra un dominus e dei soci.
Su questo si fonder la prima organizzazione privata, che in un secondo momento
diventer pubblica, quando prender il nome di universitas.
Adesso, per, si chiama solo societas.

UNIVERSITA:
La prima organizzazione di studi, quella irneriana, unorganizzazione privata, molto
elementare: successivamente diventer pi complessa, ma allinizio unassociazione
privata che vive nella citt, come qualsiasi altra organizzazione spontanea del mondo
comunale imprenditoriale: infatti ci sono falegnami, banchieri, allinterno di corporazioni, e
ci sono anche queste scuole, cio delle societ private di domini (insegnanti) e di socii
(studenti). Ben presto i domini, (poi i doctores), si organizzeranno in corporazioni, come le
altre corporazioni che conosciamo nel mondo comunale. C da dire, per, che la
corporazione dei giuristi sar una delle corporazioni pi forti dellItalia comunale,
soprattutto della seconda Italia comunale, cio dei comuni potestarili e, soprattutto, dei
comuni popolari.
Allinterno della citt vediamo, quindi, unorganizzazione privata delle scuole che, dopo
una prima fase di reciproca tolleranza, viene ben presto conglobata dal comune, nel senso
che lorganizzazione comunale si rende conto dellimportanza di questa scuola, anche
perch larrivo in Italia di studenti, anche da altre parti dellEuropa, comporta un fortissimo
incremento demografico e anche opportunit commerciali dei residenti.
Quindi, da una prima fase di organizzazione spontanea, il comune incentiva la presenza di
maestri nelle proprie mura e, addirittura, attribuisce uno stipendio al docente, pur di farlo
rimanere in citt.
Questo per quello che riguarda il comune. Ma lorganizzazione anche allinterno dello
stesso studium universitario, attraverso la forma stessa dellUNIVERSITA (dal latino
UNIVERSITAS = corpo collettivo di oggetti che per il diritto prende la configurazione di un
unico oggetto, pur essendo un oggetto plurale). Anche gli studenti non sono altro che un
universitas, cio un gruppo di ragazzi che si organizza.
Luniversitas, in Italia, non altro che lorganizzazione degli studenti.
(il termine universitas, in Italia, lo conosciamo nel meridione e soprattutto per indicare le
citt, cio per indicare che si tratta di una collettivit di cittadini).
MODELLO BOLOGNESE: Gli studenti si organizzano per avere buone condizioni di vita e
per costringere i docenti a rispettare i patti stipulati, appunto, tra docenti e studenti. Si
organizzano, cio, in statuti: organizzano diritti e doveri degli studenti, doveri del
docente, programma, ecc. Insomma, una vera e propria organizzazione articolata, dove
anche gli studenti si muovono nella stessa linea di quanto succede nelle citt comunali in
questo periodo.
Questo modello bolognese va distinto dal modello parigino.
Perch il comune si interessa delluniversit? Ci sono motivi di carattere commerciale, ma
c anche un altro fenomeno che riguarda, per esempio, una citt come Modena. Allinizio
luniversit solo bolognese: c Irnerio, poi i successori di Irnerio che, secondo la
leggenda, sono quattro (di cui i due pi famosi saranno Martino e Bulgaro). Ad un certo
punto le generazioni dei domini (domini se li consideriamo nel rapporto con gli studenti,
ma si chiamano magister; quando la cosa si stabilizzer si chiameranno doctores)
cominciano a diventare troppi rispetto alla domanda che c, oppure entrano in disaccordo
con il comune: allora molti di loro cominciano ad emigrare. La prima emigrazione che
conosciamo quella modenese: Modena il secondo studium universitario di
giurisprudenza europeo. Il Fondatore della facolt di Modena PILLIO (PYLEUS, da
Medicina che una cittadina vicino a Bologna). Siamo intorno al 1175.
Questo fenomeno non succede solo a Modena: succede anche a Padova, ad Arezzo, a
Siena, a Perugia, cio succede per varie altre sedi universitarie che si perdono dopo un
centinaio danni, come Vercelli ed Arezzo, mentre altre diventeranno universit
importantissime ed antichissime, come Padova e Perugia.

Tutte queste universit nascono da movimenti migratori di docenti, da una parte, e di

studenti dallaltra.
Quindi, in Italia comincia ad esserci una ramificazione di questi STUDIA e spesso c lo
zampino delle citt che allettano gli studenti e i docenti per le migliori condizioni di vita.
Non sono solo le citt ad interessarsi degli studia: ad esempio, a Napoli nel 1224 Federico
II fonda uno studium e si parla di prima universit pubblica (ma pubblica nel senso che
non unaffermazione spontanea di docenti e di studenti, ma ci ha messo lo zampino
direttamente il re).
Anche la chiesa e limpero si interessano a questi studia.
La chiesa si interessa, per esempio, a Bologna quando Onorio III (1219) stabilisce una
PROCEDURA DI ADDOTORAMENTO in cattedrale = lo studente che prende la laurea lo
fa in forma solenne nella chiesa madre di Bologna davanti allautorit ecclesiastica. La
chiesa fortemente interessata a questi studia e vuole che il momento finale sia in
qualche modo sponsorizzato dalla gerarchia ecclesiastica. In realt la chiesa non fa solo
questo, perch poi in questi anni si studia anche il diritto canonico. Comunque, nello studio
del diritto civile, la chiesa vuole in qualche modo essere presente nel momento conclusivo
degli studia.
Riguardo allimpero Il diritto romano della compilazione giustinianea prima di tutto il
diritto dellimperatore (diritto di Giustiniano). I pi grandi imperatori di questepoca che non
sinteressano di esercitare la supremazia di imperatore, oltre che ad interessarsi del
corpus iuris, sono Federico Barbarossa e Federico II.
Federico Barbarossa quello che ingaggia una vera e propria guerra, con la lega delle
citt comunali italiane che non vogliono assecondare la politica di supremazia dellimpero:
limpero c, ma in Germania, mentre qui c una propria autonomia (viene riconosciuta
allimpero una sua supremazia virtuale, basta che non venga nella pianura padana ad
esercitare la sua supremazia) questa fase si concluder nel 1183 con la pace di
Costanza che segna un equilibrio.
Federico II combatte anche lui con i comuni del nord, ma senza riuscire sul programma
imperialista: limperatore per esercitare una sua autonomia deve impugnare le armi, e
soprattutto in Italia, dove c una forte autonomia nel nord.
Mentre ci sono tutte queste guerre, Federico Barbarossa trova nei giuristi di Bologna degli
alleati. Questo vuole dire che gli imperatori capiscono la grande importanza di
questi studia e, il fatto che questi studia si affermano con successo in tutta Europa, per gli
imperatori una sorta di propaganda: qui si studia un diritto e si afferma la supremazia
dellimpero, perch il diritto romano il diritto dellimperatore.
Nel 1155 Federico Barbarossa promulga la CONSTITUTIO HABITA, che viene inserita
nella compilazione giustinianea. Questa costituzione passa alla storia come la prima
costituzione che da privilegi a studenti e dottori, per esempio il privilegio del foro (=in
caso di cause in cui una delle parti siano studenti o dottori, tali cause sono decise davanti
ad un collegio di dottori) = foro privilegiato allinterno delle citt. E importante, per gli
studenti e per i docenti, il divieto del diritto di rappresaglia.
Molto importante anche nel 1158 a Roncaglia (DIETA = assemblea) = Federico II fa
unassemblea per dichiarare quali sono i poteri dellimperatore, una volta per tutte. Ma per
sapere tutte queste cose egli si rivolge ai giuristi di Bologna (Martino o Bulgaro), che
chiama a Roncaglia e si fa dire quelle che sono, secondo il diritto romano, le REGALIE
(=poteri dellimperatore, o poteri del re).
Si parlato anche di UNIVERSITA MINORI: queste vediamo che sono tutte le universit
dItalia, tranne Bologna.

Perch si fatta questa differenza? Perch, ad un certo punto, andando a vedere tutti i
manoscritti che man mano si trovavano, che si afferma il modello bolognese, quello
irneriano, poi con la migrazione ci sono altre universit che sono minori, ma non tanto per
il fatto che sono pi piccole, ma perch c una forte diversit rispetto a Bologna.
La differenza molto importante che stata notata che, mentre a Bologna si afferma un
interesse di tipo soprattutto teorico-generalista-astratto (il diritto romano una miniera
enorme di istituti, come propriet e possesso, o altri: a Bologna si studia soprattutto il
diritto romano in questo modo, stando attenti a queste figure, a questi grandi istituti), in
tutte le altre citt questa impostazione non funziona; cio nelle altre citt come Modena,
Padova, Vercelli, unimpostazione cos teorica non piace e i giuristi non la fanno, perch
quando emigrano in queste citt, di solito, i giuristi sono incoraggiati da scuole
ecclesiastiche o da gruppi notarili, quindi vogliono studiare il diritto, perch hanno capito
che importante e da prestigio, ma non lo vogliono studiare astrattamente, ma lo vogliono
collegato alla realt pratica (ad esempio, lo vogliono per capire meglio come funziona lo
statuto, o come spiegare certe problematiche nella vita commerciale, ecc.) = Lo studio del
diritto romano in tutte le universit minori contrassegnato da una maggiore praticit degli
interessi. Interessante notare come qua e l i docenti di giurisprudenza risultino legati
ancora un po alle vecchie arti liberali.
PLURALISMO = questo termine, col tempo, sar definito come PARTICOLARISMO, ma di
questo termine possiamo gi parlarne nel 400-500, in pieno medioevo.
Daltra parte, per, sappiamo che il medioevo unet pluralistica (particolarismo vuole
dire che ognuno pensa al suo particolare e c una tonalit spregiativa): PLURALISMO
una SEMPLICE CONSTATAZIONE NEUTRA DEI FATTI.
Il pluralismo gi lo abbiamo incontrato nellalto medioevo, quando abbiamo visto il
pluralismo del mondo delle consuetudini, per questo pluralismo si articola in maniera
strepitosa soprattutto nel basso medioevo, dallanno 1000 in poi, perch entrano in scena
dei nuovi soggetti giuridici, cio i comuni (con i loro statuti particolari: allinterno degli
statuti urbani ci sono le corporazioni con i loro statuti, ci sono le confraternite con i loro
statuti, ci sono le universit degli studenti con i loro statuti), quindi la stessa citt che
contribuisce al pluralismo ha al suo interno un mondo plurale; poi ci sono i regna, ma
anche allinterno dei regna c il pluralismo, perch c la chiesa, ci sono le citt (che
magari non hanno i loro statuti, ma solo le consuetudini). C un pluralismo spontaneo,
quello che tipico del PLURALISMO GIURIDICO medievale: tanti istituzioni, tanti diritti,
tanti gruppi sociali.
Il medioevo let delle libert: per noi, oggi, la libert singolare, in quanto siamo abituati
ad attribuirla alluomo astratto (cio luomo titolare di diritti); qui invece un concetto
pluralistico, perch vediamo gli studenti con la loro constitutio habita, c la citt di Modena
con il suo statuto, altre citt con i loro diversi statuti. Quindi, diciamo le libert, cio libert
di tipo pluralistico, in cui ogni gruppo cerca di costruirsi la sua sfera di libert e di privilegi.
UNIVERSALISMO = Luniversalismo che ci interessa quello di carattere imperiale (in
realt, per, non solo quello imperiale, ma anche quello religioso). Sappiamo che c
un imperatore, ma ora stata posta alla luce una legislazione complessa, che risale a 600
anni prima, che articola il diritto privato in modo molto raffinato e che pu risolvere alcuni
problemi commerciali nei rapporti giuridici con le citt, ma al suo interno ha anche una
visione universalistica, cio non tipica della citt o della corporazione, ma riguarda tutto il
mondo allora conosciuto.
Universalismo vuole dire che esiste unautorit che esercita la sua supremazia al di l dei
confini, al di l del pluralismo, al di l del particolarismo. C un piano universale.

Luniversalismo imperiale unentit suprema che insieme al pontefice governa il mondo:

il pontefice guarda alle cose spirituali (come ci aveva insegnato Gelasio), mentre
limperatore guarda alle cose secolari. Questo guardare alle cose secolari si forma in
unattivit di governo che pu essere benissimo spiegato dal diritto romano attraverso, ad
esempio, le regale del 1158.
Quindi, il rapporto tra universalismo imperiale e particolarismo istituzionale molto
presente nel medioevo.
Come funziona tutto questo? Gi limperatore fa fatica ad affermarsi in Italia e quando si
afferma deve combattere una guerra, per come fa ad affermarsi un diritto imperiale che
afferma una sua matrice universalistica, sapendo che poi quello che concreto non sono
altro che le realt pluralistiche?
Prendiamo, ad esempio, uno statuto italiano qualsiasi: nelle consuetudini c una parte
molto interessante che quella della transazione delle fonti, cio quella in base alla quale
il giudice italiano applica lo statuto, il quale per non pu prevedere tutte le fattispecie:
allora troviamo delle norme che ci dicono quale diritto applicare. Di solito troviamo questa
formula: i giudici devono applicare gli statuti; e manca una norma esplicita si pu ricorrere
alle consuetudini (in realt le consuetudini sono gi state scritte negli statuti, per non tutte
le consuetudini stanno ferme negli statuti); al terzo posto, il diritto comune o il diritto
romano (Pisa e Venezia al terzo posto mettevano lequit, perch diffidavano del diritto
romano).
I GLOSSATORI:
Il primo grande glossatore Irnerio, cio colui che riscopre la compilazione giustinianea e
attua lautonomia della scienza giuridica (prima non si studiava specificamente la
giurisprudenza, ma cerano solo le arti liberali e allinterno di queste arti liberali cera
qualche nozione di legge. Una volta che viene fuori il corpus iuris giustinianeo viene fuori
anche la possibilit di una scienza autonoma regolarizzata, cio sottratta al monopolio
della chiesa).
Ad un certo punto Irnerio diventa il primo giurista: comincia a studiare le leggi e,
studiandole, comincia ad insegnarle mediante loperazione che si chiama LEGERE, cio
prende il corpus iuris e legge dalla prima allultima parola per vari settori (questo un testo
difficile e la prima cosa da fare , appunto, la lectura).
In unaula c un docente con un leggio, dove ci sta il corpus iuris, e attorno c un gruppo
di studenti: questi studenti (soci) stanno in piedi attorno al maestro e guardano il testo. Gli
studenti non hanno un testo e guardano il testo del maestro, perch un testo rarissimo,
ce ne sono poche copie, non si diffuso e costa moltissimo. Ogni tanto il maestro si ferma
su una parola e dice cio (=in latino id est) e unaltra cosa (spiega cosa vuole dire o
cosa sia quella determinata parola).
ESEMPIO: leggendo una legge Irnerio trova la parola prefectur urbis (il prefetto della
citt magistratura romana): il glossatore, accanto a questa parola, mette la glossina e
scrive id est potestas.
La GLOSSA una SPIEGAZIONE LETTERALE, cio attaccata alla litera (singola lettera).
Questo esempio ci fa vedere che la glossa non solo unoperazione di spiegazione, ma
anche una spiegazione di attualizzazione. Per loro il diritto romano una cosa vera, viva e
se incontrano unantica magistratura vogliono subito vederci lattualit (e lattualit, in
questo caso del prefectur urbis pu benissimo essere il potestas). E unoperazione di
attualizzazione, ma allo stesso tempo anche di rispetto, perch loro lo fanno inserendo,
ad esempio, cio.

Un altro tipico modo di fare le glosse , ad esempio, alla parola lectura di mettere f.f. de
ecclericis leges = f.f. labbreviazione di digesta; poi, vengono dette le prime parole
della legge e leventuale paragrafo, ecc.
Questo tipo di glossa assomiglia molto ai PARATICLA giustinianei, che sono delle note
fatte da Giustiniano, con dei rinvii interni. Infatti, il tipico modo di fare glossa quello di
fare rinvii.
Quindi, o una spiegazione letterale o un rinvio di leggi: queste sono le glosse pi antiche e
le pi elementari.
LA GLOSSA E UNESEGESI, UNA SPIEGAZIONE LETTERALE DEL TESTO
GIUSTINIANEO, RIFERITO ALLA SINGOLA PAROLA (non alla legge e non al titolo). La
glossa prende diversi nomi: a volte c solo un segnetto ed attaccata alla parola
(GLOSSA INTERLINEARE, appunto perch la si trova nelle righe), oppure se la glossa
pi grande si mette un asterisco vicino alla parola e la si scrive ai margini (GLOSSA
MARGINALE).
Questo il primo approccio con cui i giuristi affrontano la compilazione giustinianea,
attraverso i rinvii, attraverso alcune forme di attualizzazione, ma anche attraverso delle
spiegazioni crude, cio si spiegano degli istituti.
Questo quanto fa il maestro.
Arriviamo ora alla generazione successiva. Nascono gli STAZIONARI, una categoria
professionale che nasce con luniversit: gli stazionari sono degli imprenditori che hanno
fatto un investimento, comprando un corpus iuris intero e, o con degli assistenti, o usando
gli stessi studenti, li fanno ricopiare (per intero come operazione
finale) facendo le cosiddette PECIAE = copiavano un singolo fascicolo, che corrispondeva
ad una parte del programma del professore, cos gli studenti potevano comprarli a rate,
oppure li copiavano loro, tenendosi una copia per s e dando una copia allo stazionario.
Quindi, loro avevano il vantaggio che non le pagavano, ma allo stesso tempo facevano un
servizio allo stazionario che rivendeva poi ad altri. Insomma, esisteva un mercato per
eludere il costo di questi libri: cos poi finalmente questi studenti possono andare al posto,
dove hanno una copia pulita del corpus iuris giustinianeo che, allincirca, si presenta cos:

Si presenta scritta in due colonne, scritta molto fitta, ogni tanto c una lettera maiuscola
(che vuole dire che inizia la legge); la prima lettera, di solito era scritta in rosso (dal latino
rubro = rubrica).
Quei piccoli segni testimoniano la spiegazione del docente. Avere un manoscritto solo col
corpus giustinianeo rarissimo, perch vuole dire che stato in un monastero, dove
stato copiato e non stato pi usato alluniversit: appena un manoscritto entrava

alluniversit veniva subito annotato. Questi manoscritti pi annotati sono e pi valgono,

perch c la testimonianza dei docenti.
Ci sono per delle difficolt.
ESEMPIO: Pillio da Medicina ha fondato a Modena luniversit, spiega alcune cose e le
sue glosse vengono segnate a lato del testo. Lo studente prende il suo titolo e quel testo
glossato passa al figlio o a un amico, il quale va alluniversit con quel testo glossato e, a
sua volta, seguir le lezioni di un altro maestro, magari a Padova, e ci aggiunger delle
altre glosse. Poi nuovamente rivenduto e troviamo un terzo studente, e cos via.
Qui sorgono le difficolt. Noi capiamo i problemi dalla scrittura: vediamo che ci sono due
scritture diverse e capiamo che sono appartenuti a due generazioni di studenti diversi,
quindi a due maestri diversi.
Questi studenti, purtroppo, non sempre ci dicono chi sta parlando, cio non sempre
troviamo queste sigle nelle glosse:
Y. (Irnerio); Py. (Pillio); M. (Martino); ecc.
Quando non segnato un problema, perch non si sa a quale docente lo studente stia
facendo riferimento, (a meno che non ci siano dei riferimenti allinterno).
A volte le glosse finiscono secundum B., che vuole dire secondo lopinione di Bulgaro:
ma questo non vuole dire che lo studente sta ascoltando Bulgaro, ma sta ascoltando un
maestro che sta riferendo lopinione di Bulgaro.
Cos, molte volte non c nemmeno la sigla, ma basta che ci siano una o due o sigle,
perch cos si pu andare a vedere la scrittura a chi corrisponde e qualcosa si pu capire.
Ammettiamo, per, che questo manoscritto, con tre generazioni di studenti, vada a finire
davanti ad uno stazionario: questi si ricopier tutto, cio un copista ricopia tutto e cos si
trovano tre scritture diverse copiate da un unico copista. Cos il problema: non c
nemmeno pi la scrittura diversa. Quindi, se non ci sono le sigle non si riesce pi a capire
nulla, perch non c pi nemmeno la grafia diversa.
Ogni giurista non fa altro che avvicinarsi alla verit: non una verit di Pillio o di Irnerio,
quindi non importante se lopinione di Irnerio viene ripresa da Pillio ed
identica, perch egli non sta facendo unoperazione di ricopiatura o di plagio, ma sta
semplicemente trasmettendo una tradizione. La tradizione il trasmettere di generazione
in generazione una verit, un insegnamento, che non frutto del cervello, ma frutto di
uno sforzo per avvicinarsi ad una verit che per una.
ESEMPIO: Jacopo Baldovini (giurista di origine bolognese) scopre che nella compilazione
giustinianea ci sono due norme che non vanno daccordo. Questo giurista dice che con il
suo sforzo mentale non riesce a capire il mistero di questa apparente contraddizione:
Baldovini, allora, si chiude nella sua cappella privata per tutta una notte, si inginocchia e
prega davanti allicona della Madonna (atteggiamento normalissimo per luomo
medievale), cio chiede lispirazione a Dio, perch uno strumento dellintelletto solo se
illuminato da Dio. In effetti la mattina dopo Baldovini ha lintuizione (attribuito a Dio) e
risolve brillantemente la questione davanti agli studenti.
Il corpus iuris la verit e non pu essere oggetto di opinioni dottrinali come le intendiamo
noi.
In realt ci sono delle divergenze dottrinali, ovvio: ad esempio, rimasta una famosa
operetta DISSENSIONES DOMINORUM = i dissensi dei domini (cio dei maestri).
Siamo nellepoca di Martino e Bulgaro: si tratta di registrazioni di modi di interpretare
diversi, per sempre con la stessa logica, cio di un mistero di questi dissensi, che per
non tolgono nulla alla verit della compilazione giustinianea.

Un accenno alla rivalit Martino/Bulgaro. Martino e Bulgaro sono passati alla storia come
due rivali, pur essendo allievi di Irnerio. La leggenda dice che, Bulgaro nelle sue
spiegazioni del corpus iuris adotta pi spesso uninterpretazione di tipo letterale, cio non
si discosta dalla lettera del testo; invece Martino pi vicino allequit.
ESEMPIO: la compilazione giustinianea opera dellimperatore Giustiniano. Per nellalto
medioevo ci sono anche altri imperatori (come Federico Barbarossa), che di solito non
legiferano quasi mai, anche se ogni tanto lo fanno, come le costituzioni a vita. Ad un certo
momento Federico Barbarossa sanziona una famosissima costituzione (famosa perch c
appunto questa divergenza dottrinale) che si chiama SACRAMENTA PUBERUM (=i
giuramenti dei minori). Il problema che, se una persona conclude un contratto, essendo
un minore di 25 anni, e lo trova esoso, pu rescinderlo? Oppure, un minore di 25 anni
conclude un contratto e non lo trova esoso, per il venditore, che sa di concludere con un
minorenne, si tutela e chiede
un giuramento supplementare nel quale il minore giura che, anche se minore di 25 anni,
non pu pi rescindere da quel contratto.
Secondo Bulgaro il minore di 25 anni fregato, perch se ha fatto un giuramento si tolto
dalla scappatoia di poter rescindere dal contratto e, quindi, di avvalersi del privilegio di
minorit.
Per Martino dice che laequitas vuole che il minore sia sempre tutelato, senn si elude la
tutela che la legge ha voluto dargli.
La sacramenta puberum risolve il problema: limperatore interviene e da ragione a Martino
e dice i giuramenti degli impuberi non impediscano al minore stesso di rescindere dal
contratto, pur se ratificato da un successivo giuramento.
Cos, vince Martino, detto il campione dellequit.
AEQUITAS: Aequitas in rebus ipsis percipitur, quae, cum descendit ex voluntate, forma
accepta fit iustitia = Lequit si percepisce nelle stesse cose, la quale (cio lequit),
quando deriva da un atto di volont racchiuso in una determinata formalit, diventa
giustizia.
EQUITA = si percepisce nelle cose stesse
le cose stesse rappresentano lordine
delle cose naturali volute da Dio, cio lordine del creato. Lordine del creato una forma di
giustizia, cio la giustizia che Dio ha voluto: una legge naturale, nel senso che lordine
naturale voluto da Dio e che ha dato una certa direzione alle cose stesse del creato.
Quindi, AEQUITAS = GIUSTIZIA DI DIO ordine del creato.
Lordine delle cose deve anche corrispondere allordine delle cose che gli uomini danno a
se stessi: se in alto c un Dio e, sotto, gli uomini fanno la sua volont, cos
in terra deve esserci un comando con gli altri uomini, in forma piramidale, che eseguono.
Come si pu vedere, si tratta di unequit molto diversa dalla nostra: laequitas una delle
fonti dellordinamento giuridico interno, ma per noi, per, una fonte poco importante,
perch di solito il giudice vincolato allosservanza formale della legge.
Qui stiamo parlando di qualcosa di assolutamente universale.
Laequitas non solo quella canonica. Non riguarda il giudice in quanto tale. Non riguarda
la legge. E un qualche cosa che precede tutto questo: non c nessuna cosa giuridica,
perch si percepisce nelle cose, quindi lequit presente nella vita di ognuno di noi (nel
medioevo), perch segna lordine del mondo.
Si aggiunge poi: la quale equit, quando discende da un atto di volont, una volta ricevuta
una certa forma, diventa giustizia
Irnerio qui ci spiega come lequit diventa
qualcosa di giuridico.

Come fa questa equit (pregiuridica naturale universale divina) a diventare qualcosa

di reale e di vincolante, cio diventi giustizia? Questa equit deve discendere in un atto di
volont, il quale non pu essere latto di volont di un privato: questo atto di volont deve
essere la volont di una persona autorevole.
Lunica persona autorevole che pu fare diventare lequit una norma limperatore
(lunico che pu fare la legge): lui lunico che pu tramutare lequit, come ordine
universale, sostanziale, in una norma formale.
La norma formale forma accepta: cio, lequit dallordine del creato scende in un atto
di volont, che quello dellimperatore (che ha la rivelazione e pu dare forma), gli da
forma attraverso un atto autoritativo di volont (perch la norma imperiale un atto
autoritativo di volont) e in questo modo lequit diventa giustizia, cio diventa norma
giuridica (si cala nella giustizia).
Dobbiamo distinguere:
AEQUITAS RUDES (=rozza) = quella che possiamo sapere tutti quanti, cio
lequit senza forma. Questa forma pu diventare
AEQUITAS BURSALIS = lequit che si tira fuori dalle tasche per convenienza:
quando laequitas non scritta, si presta ad interpretazioni di opportunit o di
convenienza (a volte persino di frode). Perch diventi giustizia occorre
limperatore col suo atto di volont, che dia una forma alla norma equitativa e si
parla, in questo caso, di
AEQUITAS CONSTITUTA = giustizia = costituita in una norma.
In altre parole, la norma deve racchiudere laequitas.
La norma vera e giusta perch equa, non perch la fa limperatore in quanto tale:
limperatore lunico abilitato a darle forma, ma nientaltro.
Quindi, la norma razionale, perch racchiude la RATIO: per luomo razionale, la ratio
corrisponde alla natura e la natura quella che crea Dio. Qui, lequit e la ratio si
identificano.
ESEMPIO: per S. Tommaso dAquino la razionalit proprio questo: laccordo
alluniverso. Se compio un atto che si accorda con la legge universale, quello razionale.
Mentre in una facolt di giurisprudenza, la ratio unaltra cosa: la causa, ad esempio, di
un negozio giuridico.
Una norma che non ha come causa laequitas divina, per luomo medievale, non ha
fondamento.
Qui si apre un grosso problema.
Norma = aequitas la norma sta in mezzo allaequitas e alla giustizia, cio deve essere il
tratto dunione e questo tratto dunione fatto dallimperatore. Punto debole di tutto
questo: ipotizziamo che limperatore si alzi una mattina e dica che se Tizio da una cosa a
Caio, questultimo deve dare in contraccambio una bastonata, e mette questo nel corpus
iuris. Questo non pu essergli negato da nessuno e, quindi, si avr una norma iniqua. Ci
sono qui due linee interpretative: una (di minore importanza) scritta in un trattatello (di
Piacentino) le questioni sulle sottigliezze del diritto, il quale tratta il giurista come se fosse
chiss che cosa, il quale ci vuole dire che il giurista, secondo lui, ha la possibilit di
cancellare la norma iniqua. Ma questo vorrebbe dire che il giurista titolare di un potere
che va ben oltre limperatore.
Altri giuristi, invece, dicono come dice ANDREA DISERNIA, giurista del XIV sec., che
insegna a Napoli, il quale dice: il giurista ha il dovere di segnalare la norma iniqua
allimperatore o al sovrano. E se limperatore, o il re, insiste per mantenere questa norma
iniqua, allora Andrea DIsernia risponde TAMEN PECCAT = il giurista non pu fare
niente, tuttavia limperatore commetter un peccato e andr allinferno.
In altre parole, il giurista non pu prendere una posizione autonoma: egli non pu fare
altro che segnalare il problema al sovrano, al legislatore, e prendere eventualmente atto

che quel sovrano o quellimperatore ha commesso un peccato mortale, del quale

risponder davanti a Dio.
Questa laequitas che ci tramandano i civili, cio laequitas civilistica.
Dobbiamo vedere adesso lAEQUITAS CANONICA e vediamo anche dei punti di grande
diversit con laequitas civilistica.
Due esempi di aequitas canonica:
1. NUDA PACTA (=patti nudi) = quei patti che non sono vestiti da una forma prevista
dalla legge romana (che allinizio erano soprattutto le leggi delle XII Tavole). Colui
che risolve il problema il pretore: il pretore il giudice, o il magistrato, che fa
questopera (editto perpetuo). Se c un nudo patto e non c una tutela
formalistica, il pretore concede allattore unACTIO UTILIS, unazione utile, pratica,
perch lattore raggiunga il suo scopo. Questo il rimedio pretorile per tutelare i
nuda pacta. Per i canonisti non c problema: se c un nudo patto e non si trova
nella compilazione giustinianea, o da nessuna parte, una norma che tutela un patto
formalizzato in un modo che non abbia, quindi, una causa tutelata dallordinamento,
siccome il patto presuppone una promessa, la promessa va mantenuta, senn si
commette peccato e si viene puniti da Dio. Quindi, tutte le promesse vanno
mantenute: qualsiasi patto, qualunque forma abbia, a meno che non sia un patto
che abbia un oggetto illecito, il fatto che sia stata fatta una promessa, quella
promessa gi una ragione sufficiente per rispettare il nudo patto. Quindi,
lAEQUITAS CANONICA VUOLE CHE I NUDI PATTI SI OSSERVINO SEMPRE E
COMUNQUE.
2. EXETER (cittadina inglese) = La chiesa ha sempre avuto problemi di moralit, o
meglio, diventano problemi di moralit, perch alcuni ecclesiastici approfittano di
alcune situazioni. Il vescovo di Exeter scrive a Roma al papa Alessandro III (il quale
risponder con una epistola decretalis), per un problema riguardante i suoi subdiaconi i quali convivono: per alcuni convivono in forme discrete, altri invece
folleggiano come pazzi (sub-diaconi crapuloni). E questo rappresenta un grave
problema di discredito per la chiesa di Exeter. La risposta di Alessandro III un
caso di aequitas canonica che ci lascia molto perplessi. Alessandro III dice che,
certamente, questa una situazione peccaminosa che va estirpata, per bisogna
stare molto attenti: poich i sub-diaconi discreti sono stati discreti e, quindi,
manifestano una capacit maggiore di essere puniti, loro vanno puniti pi
duramente, perch attraverso la punizione loro potranno capire il loro errore e
sicuramente non faranno pi altri peccati; bisogna stare attenti ai sub-diaconi
crapuloni, perch se saranno puniti duramente, questi reagiranno, usciranno dalla
chiesa e faranno ancora peggio e non si gestiranno pi. Quindi nel caso di quei
crapuloni si usa la DISSIMULATIO, cio si deve far finta di niente, bisogna prenderli
con le buone, per evitare di averli nemici e di creare materia di scandalo, che per la
chiesa si creerebbe un discredito, un cattivo esempio per i fratelli, con reazioni a
catena imprevedibili.
DIRITTO CANONICO:
Sembra che a Bologna, negli stessi anni in cui insegnava Irnerio, ci fosse anche uno
studente di nome Graziano, nato a Camaldoli, che si form, poi, nel monastero di Classe
(in periferia di Ravenna).
Irnerio muore intorno al 1125.

Nel 1140, quindici anni dopo la morte di Irnerio, Graziano scrive unopera CONCORDIA
DISCORDANTIUM CANONUM (=la concordia dei canoni discordanti), nota come
DECRETUM (di Graziano).
Si tratta di unopera monumentale, divisa in tre parti.
Graziano utilizza un criterio ed una metodologia completamente nuova, che ci dice che si
aperto il basso medioevo (il nuovo medioevo). Egli fa una sorta di mosaico del
materiale giuridico pontificio esistente, ma per fare questo Graziano usa un metodo nuovo,
cio usa 4 criteri, che lui chiama RATIONES:
1. RATIO TEMPORIS (che applichiamo anche adesso) = la legge posteriore deroga
la legge anteriore.
2. RATIO LOCI = una decretalis pontificia fatta in Normandia e una decretalis
pontificia fatta in Sicilia non si pu pensare che abbiano lo stesso contenuto: se non
coincidono perch una ha efficacia in Normandia e laltra ha efficacia in Sicilia.
3. RATIO SIGNIFICATIONES = due norme contrastanti in realt non sono
contrastanti: basta guardare al significato di tutte le parole e il contrasto non c.
Attraverso il vocabolario ricaviamo il significato e, a volte, si possono sciogliere
delle apparenti discordanze.
4. RATIO DISPENSATIONES = due norme apparentemente contrastanti non sono
contrastanti, perch hanno un legame logico, uno di regola ed uno di eccezione:
quindi, non sono contrastanti, ma sono in funzione subordinata.
Per la prima volta Graziano, un monaco, usa criteri da giurista che useremmo anche noi,
oggi, ma li usa in una compilazione di brani canonistici, che spesso non sono giuridici, ma
a volte sono solo religiosi, e gli da una valenza religiosa.
Rispetto a Burcardo di Worms il risultato di tutto questo si capisce meglio ricordando i libri
penitenziali: se compio un omicidio, compio un peccato; se penso di commettere un
omicidio, per S. Colombaro un peccato, ma per il diritto non un reato. E questa la
differenza che fa Graziano: lui distingue, grazie alla sua mentalit giuridica, i peccati dagli
atti giuridicamente rilevanti. Questo non vuole dire che lui i peccati non li considera gravi e
non li voglia punire, ma attraverso questa operazione (critica logica da giurista) distingue,
per la prima volta:
TEOLOGIA
CANONICO

Si deve occupare di tutte

atti
le azioni umane e di tutti
rilevanti.
i pensieri umani: non fa
differenza se sono
giuridicamente rilevanti
o meno.

DIRITTO

Si occupa solo degli

giuridicamente

Con Graziano nasce il diritto canonico, proprio perch usa criteri giuridici a materiale
canonistici: il primo ad utilizzare criteri giuridici.
Graziano non distingue il diritto canonico dal diritto civile: DISTINGUE LA TEOLOGIA DAL
DIRITTO CANONICO, cio una distinzione interna al mondo della chiesa.
Graziano un monaco e con lui succede un fenomeno straordinario.

Graziano fa una compilazione privata, che ha un successo straordinario: la si glossa, la si

studia quasi come se fosse una compilazione giustinianea.
I pontefici cominciano a capire che devono offrire anche loro un materiale simile a quello
giustinianeo.
Dopo Graziano:
GREGORIO IX LIBER EXTRA (o LIBER DECRETALIUM, cio il libro delle
decretali 1234) = contiene tutto ci che sta fuori il decreto di Graziano,
organizzato in cinque libri.
BONIFACIO VIII LIBER SEXTUS (1298) = come se fosse il sesto libro,
rispetto ai cinque libri. E interessante notare che questo libro non ha il libro IV:
sempre diviso in cinque libri, ma il libro IV non c.
CLEMENTE V CLEMENTINAE (1327) che per non riesce a pubblicare in
vita, allora la pubblica GIOVANNI XXII, suo successore, il quale, a sua volta,
aveva fatto altre norme, le EXTRAVAGANTES.
Tutto ci forma la compilazione canonistici.
Nel 1500 un editore francese, JEAN CHAPPUIS, prende il decretum di Graziano, il liber
extra, il liber sextus, le clementinae e tutte le extravagantes, e tutto questo diventa il
CORPUS IURIS CANONICI, anche questo diviso in cinque libri.
Quando si parla di utrunque ius (=tutti e due i diritti), si intendono i principi tratti dal diritto
civile e dal diritto canonico.
Per, questa espressione, in questo modo, vuole dire soltanto luno e laltro diritto, ma
assume un significato pi pregnante se lo consideriamo sotto due punti di vista:
1. allinizio ha prestigio soprattutto la laurea in diritto civile, che di regola non
formalizzata ma dura per circa 8 anni, mentre in 6 anni la laurea di diritto canonico
(ma allinizio il diritto canonico visto come una scelta di prestigio interiore e i
civilisti lo vedono con un certo distacco);
2. successivamente nelle facolt di giurisprudenza si studia sia il diritto civile che il
diritto canonico, per cui, alla fine, si prende laddottoramento in DOCTOR IN
UTROQUE IURE, cio chi si laurea, si laurea in entrambi i diritti.
Tutto questo importante sotto un altro punto di vista: nel bagaglio culturale conoscitivo
dei giuristi medievali dellet moderna fa s che tutte le costruzioni logiche dei principi
siano tratte dallutrunque ius.
Quindi, lutrunque ius importante perch indica, da un certo momento in poi, il corso
normale degli studi dei doctores, che appunto un bagaglio di formazione ampio e il pi
completo che ci sia.
GLOSSA = esegesi puntuale applicata alle singole parole della legge.
Nella prima met del 1200 emergono due grandi giuristi (sempre a Bologna): ACCURSIO
e ODOFREDO.
Perch li ricordiamo entrambi e insieme? Perch una leggenda ci racconta un fatto: le
glosse erano aumentate a dismisura. Accursio e Odofredo erano rivali: tenevano due
scuole differenti. Si dice che ad un certo punto Accursio finge di stare poco bene e si
chiude in casa per un certo periodo di tempo. Successivamente Accursio esce di casa con
la sua opera che, in effetti, lo tramander nei secoli successivi: la cosiddetta MAGNA
GLOSSA (o GLOSSA ACCURSIANA).
Siamo nella prima met del 1200: Accursio e Odofredo avevano entrambi il problema di
selezionare, in qualche modo, tutte le glosse che si erano venute a creare, che erano
troppe e in qualche modo andavano selezionate.

Provvidero ad eliminare questi inconvenienti utilizzando i loro metodi, profondamente

differenti:
ACCURSIO usa il metodo dell APPARATUS: per apparatus intendeva un insieme
di glosse preparate per quella determinata parte del corpus iuris (=insieme di
glosse omogenee in una parte del corpus iuris).
ODOFREDO usa il metodo della LETTURA = (leggere e spiegare il testo
giustinianeo, spiegazione che poi rimane nella glossa).
Vediamo tutto questo attraverso un disegno:

ACCURSIO
Apparato di glosse alla
compilazione giustinianea
che sta allinterno: le glosse
copiate
contornano il testo
giustinianeo, il quale resta
sempre presente al centro.
iuris.

ODOFREDO
Per praticit, scompare il
testo giustinianeo e ci
sono tutte le glosse
su due colonne. Queste due
colonne non sono altro che
la LETTURA al corpus

Sono due modi per risolvere la congestione di glosse sul testo.

In questa guerra di rivalit vincer Accursio, tant vero che da questo momento in poi la
Magna Glossa diventer il testo ufficiale degli studenti che si porteranno nelle aule
universitarie, non solo il corpus iuris, ma attorno la glossa accursiana: i docenti
spiegheranno non solo il corpus iuris, ma anche la glossa accursiana, che diventata
talmente importante da essere considerata come parte integrante del testo giustinianeo.
Notiamo poi anche una differenza: Accursio rimane sempre su principi generali e astratti,
non fa esempi pratici, ma questo forse il motivo per cui ha avuto successo, perch
questa sua generalit e astrattezza lo rende pi idoneo ad integrarsi con lastrattezza della
norma giustinianea; Odofredo, invece, fa molti esempi tratti dalla vita pratica, cio cerca un
collegamento con la realt.
In questa panoramica sono venute fuori delle parole nuove:
APPARATUS = insieme di glosse dove la centralit della compilazione giustinianea
rimane sempre presente.
LETTURA = non altro che leggere il testo giustinianeo, quindi un termine molto
generico, per con unaccezione pi stretta vuole dire un sistema di approccio al

testo, che quello odofrediano, che incentrato soprattutto sulla spiegazione del
maestro.
Facciamo ora una rapida panoramica di altri strumenti che usano i giuristi per spiegare il
testo:
SUMMA = concentrato di spiegazioni: anche questa non ha la compilazione
giustinianea in mezzo, su due colonne ed un concentrato di alcune parti del
corpus, di regola si tratta del codice: infatti, si parla della summa codicis = sono
dei piccoli manuali concentrati, che riportano una sintesi di quanto contenuto nel
codice.
BROCARDA = parole mnemoniche che servono al giurista per enucleare alcuni
principi: ad esempio, la legge posteriore deroga la legge anteriore = servono al
giurista per le sue argomentazioni.
RACCOLTE DI DISTINCTIONES = Modo di ragionare: quando si fa un certo
ragionamento giuridico si usa laut aut (che vuole dire o, o). Esempio: per
interpretare una norma di Giustiniano ci sono due ipotesi, o lattore si presenta
prima o si presenta dopo: se si presenta prima, o da la cauzione, o non la da. =
si forma una specie di albero, dove con tanti aut la fattispecie unica e complessa
viene smembrata in tante ipotesi pi semplici e pi adattabili alla realt = sono
appunto le distinctiones consistenti nellaut aut.
Di particolare importanza dobbiamo vedere:
QUESTIO = molto simile allaut aut (ma questo mette le cose su un piano uguale),
questa la forma del sic e non: presa una domanda, per la soluzione positiva ci
sono una serie di argomentazioni favorevoli; per la soluzione negativa ci sono una
serie di argomentazioni negative; alla fine c una soluzione di questi due poli
contrastanti. Questo modo di ragionare lo ereditano i giuristi, ma diventa
interessante, perch diventa un modo di lavorare tra docente e studenti
alluniversit, attraverso le QUAESTIONES PUBLICES DISPUTATE: i docenti erano
obbligati a fare, nel corso dellanno, delle questioni pubbliche con gli studenti,
perch bisognava leggere il corpus iuris e gli statuti universitari obbligavano il
docente a rispettare il programma: ogni giorno bisognava affrontare un argomento,
cos non cera lo spazio per dibattere. Allora, a parte, quando non cera lezione
(es.: al pomeriggio o al sabato) il maestro comunicava in anticipo il problema, un
QUID IURIS, e gli studenti si preparavano: studiavano il testo giustinianeo e si
dividevano in due categorie, quelli per le argomentazioni pro e quelli per le
argomentazioni contra. Ogni opinione, per entrambe le due categorie, andava
suffragata con le norme del corpus iuris. Quindi, si venivano a creare delle opinioni
pro e delle opinioni contra e alla fine il maestro dava la solutio, che poteva
essere per i pro, o per i contra, o poteva trovare una diversa soluzione. Dopo la
lectura, la questio la cosa pi importante che si fa alluniversit, perch
specialmente con la magna glossa accursiana c poco spazio per la realt esterna:
il corpus iuris viene da molto lontano, 600 anni prima, e non c posto per una
soluzione che faccia presente la realt specifica della vita quotidiana e, soprattutto,
degli statuti. Attraverso lo strumento della questio i giuristi fanno entrare la realt di
tutti i giorni nella compilazione giustinianea. (Esempio: QUAESTIONES DE FACTO
queste hanno per presupposto un problema giuridico, riguardante non un fatto
della compilazione giustinianea, ma un fatto della vita: quindi, si parte dal
presupposto che nella compilazione giustinianea manchi la fattispecie specifica,
cio che ci sia una lacuna dellordinamento. I giuristi medievali, per, non accettano
che ci sia una lacuna nella compilazione giustinianea, perch la compilazione
giustinianea un sistema perfetto. Con il sistema dellapparatus e della lettura non
se ne viene a capo. Allora c la questio, la quale parte da un presupposto: siccome

la questione, quello che si dibatte, pu avere varie opinioni, oggetto di queste

opinioni non pu essere la compilazione giustinianea: se si fa una questio su una
norma del corpus iuris, vuole dire che si pu avere unopinione favorevole ed
unopinione contraria, e questo non possibile, perch il corpus iuris corrisponde
alla verit e la verit una: la verit pu essere oscura, ma per i limiti delluomo,
quindi, non si pu dibattere sulla verit. Al limite, di una norma si pu fare un
CASUS = spiegazione della fattispecie prevista dalla norma giuridica. Quindi, le
quaestiones de facto hanno per oggetto un fatto della vita quotidiana).
Ancora
pi importanti le QUAESTIONES STATUTORUM = hanno per oggetto uno statuto:
lo statuto non compilazione giustinianea, quindi se ne pu discutere, con il s o
con il no, utilizzando la compilazione giustinianea. Questo un altro bel modo in cui
la compilazione giustinianea, per la prima volta, incontra gli statuti, perch finora le
due entit erano rimaste molto separate: la compilazione giustinianea di
pertinenza dellimperatore ed una norma universale; dallaltra parte gli statuti sono
una cosa particolare, ma attraverso la questio i fatti della vita e gli statuti vengono, a
tratti, nella compilazione giustinianea.
Infine, ci sono le
QUAESTIONES FEUDORUM, che hanno per oggetto le consuetudini feudali: ad un
certo punto le consuetudini feudali vengono messe per iscritto e vengono inserite
nella compilazione giustinianea (anche se unoperazione assurda, questa
operazione avviene perch un giudice milanese mand suo figlio a studiare a
Bologna e si stup del fatto che suo figlio non dovesse studiare il diritto feudale e
scrisse una lettera nella quale metteva tutti i principi di diritto feudale che, secondo
lui, dovevano essere studiati: quelle prime lettere non sono altro che la redazione
rozza dei principi di diritto feudale REDAZIONE OBERTINA. Ci sono poi altri
giuristi che decidono di fare questo). Nel 1200, proprio negli anni in cui Accursio fa
la sua magna glossa, questi giuristi mettono per iscritto le consuetudini feudali e,
con la scusa che gli imperatori avevano fatto qualche constitutio imperiale, dicono
che in fin dei conti il diritto feudale imperiale, quindi pensano di inserirlo nella
compilazione giustinianea: fanno questo perch sanno che il diritto feudale una
cosa molto importante e non vogliono rimanere fuori dalla possibilit di gestire, di
spiegare e di farsi interpreti di questa parte importante del diritto vigente, come non
vogliono rimanere fuori dai fatti della vita e dagli statuti. E lo fanno attraverso lo
strumento della questio.
REPETITIO (=ripetizione) = In aula non si riesce a fare tutto, non si riesce a
dibattere (e per questo c la questio), non si riesce ad approfondire alcuni istituti,
perch si troppo impegnati a leggere le norme. Allora si approfondisce con la
repetitio: almeno una volta lanno i docenti erano obbligati a fare una repetitio = si
parla, in questo caso, di REPETITIO NECESSARIA. Ci sono poi le REPETITIO
VOLONTARIE, che sono quelle che il docente fa a piacere. La repetitio non altro
che un trattato monografico: partendo da una norma giustinianea, si approfondisce
e, sempre utilizzando altre norme giustinianee, mettendole in combinazione, o
facendo argomentazioni valide, si approfondisce. In qualche modo, un piccolo
trattato monografico, riguardante un istituto tratto dalla compilazione giustinianea.
Si chiama repetitio, ma non si chiama trattato, perch il trattato per i medievali
unaltra cosa.

I COMMENTATORI:
Glossatori e Commentatori hanno stili molto diversi, per tra queste due scuole non c
frattura, ma c continuit.

Tra gli elementi di continuit che possiamo vedere... Gi gli stessi glossatori avevano
capito che la glossa era uno strumento limitato, perch era uno strumento letterale: questo
spiega perch i glossatori usavano le summae (=grandi sintesi del codice che servono ad
uscire fuori dalla ristrettezza della glossa). La glossa una cosa molto utile, perch spiega
parola per parola, ma manca quella visione sintetica generale, visione che da, invece, la
summa, pur partendo dalla glossa. Quindi, possiamo dire che gi gli stessi glossatori
avevano una sensazione di insoddisfazione nei confronti della glossa.
Inoltre, la magna glossa non si afferma in tutte le universit: oltre Bologna, la magna
glossa fa fatica ad arrivare, e questo soprattutto perch Accursio nelle sue glosse ha
eliminato quasi tutti i casi pratici: invece, nelle universit minori si trova un larghissimo uso
di fatti della vita, e c anche la lectura di Odofredo, la quale piena di casi pratici.
Queste sono tutte insoddisfazioni dei glossatori nei confronti della glossa, cos vediamo
che, progressivamente, si afferma unesigenza diversa e, per esempio, Martino da Fano o
Alberto Gandino, i post-glossatori, sono giuristi che vengono subito dopo Accursio e che
sono legati alla pratica.
Tutte queste esigenze (insoddisfazione nei confronti della glossa, adesione alla pratica,
ecc.) fa s che si affermi lesigenza di superare unesegesi meramente letterale, per
arrivare a qualcosa di logico/sintetico.
Adesso c bisogno di una comprensione pi sintetica e pi ampia, che la glossa non pu
pi dare: questo lo pu dare il COMMENTO = spiegazione logico/sintetica (non
esegetico/letterale).
La glossa attaccata alla parola, cio spiega le singole parole del corpus iuris civilis,
quindi la sua spiegazione non pu che essere grammaticale.
Il commento qualcosa di pi: si riferisce alla singola legge. Quindi, io posso glossare una
parola del testo, ma se un commento, commento una legge intera.
Per, IL COMMENTO non spiega pi il significato della legge, ma SPIEGA LA RATIO, cio
il senso profondo della norma.
COMMENTO

LEX

GLOSSA

LITERA

RATIO
SIGNIFICATO
= Il commento si riferisce alla legge per scoprirne la ratio, mentre la glossa si riferisce alla
litera per scoprirne il significato.
Quindi, gi graficamente non si trova pi lo schema a cornice, ma si trova lo schema della
lettura di Odofredo: il giurista dice solo quali sono le parole della legge che vuole
commentare, poi ad un certo punto inizia a fare il commento.
Si trovano solo le due colonne del testo del giurista.
Loggetto dellanalisi sempre la compilazione giustinianea, ma gli strumenti utilizzati sono
diversi. Strumento molto diverso, ma che nasce nella culla della glossa.
In pratica il commento si presenta cos:

GIURISTI PIU IMPORTANTI DI QUESTA SCUOLA Il primo fondatore che ricordiamo

CINO DA PISTOIA, (che oltre che essere giurista stato anche un grande poeta nella
generazione precedente a Dante Alighieri), il quale scrive una LETTURA SUPER CODICE
(intorno al 1312).
Altri grandi commentatori sono: BARTOLO DA SASSOFERRATO e BALDO DEGLI
UBALDI.
La glossa si afferma intorno al 1240: dopo circa 50 anni si arriva al commento come forma
esegetica.
STRUMENTI USATI DA QUESTI GIURISTI:
In questi anni (1200) in Europa si scopre il cosiddetto ARISTOTELE MAGGIORE: questi
portava in vita uno strumento, che gi era conosciuto dai giuristi, ma Aristotele utilizzava al
massimo, cio la DIALETTICA.
de similibus ad simila = da fattispecie simili ne traiamo conseguenze simili, oppure
ubi est ladem ratio, ibi idem ius = dove vi la stessa ratio, l c lo stesso diritto =
PRINCIPIO MADRE DELLANALOGIA E DELLAPPLICAZIONE ESTENSIVA DELLE
NORME: se troviamo una norma, non pensiamo solo alla fattispecie concreta, ma
individuiamo anche la ratio; individuando la ratio, la sua forza rispetto alla fattispecie
concreta che la ratio si pu estendere a casi simili.
ESEMPIO: Jacques de Rvigny se la moglie muore, il marito deve seppellirla anche se
non ha dote, quindi a maggior ragione la deve mantenere quando in vita = questo
stato possibile usando il sistema della ratio: hanno individuato la ratio nella norma (quella
norma dice che il marito deve qualche cosa alla moglie), quindi quella ratio si pu
estendere a fattispecie simili, con largomentazione a maggior ragione..
Quindi, vediamo che usare la ratio una cosa ben diversa dal significato, perch il
significato lo posso usare in unaltra norma, per quando c la stessa parola.
La ratio, invece, ha tratto qualcosa che possiamo utilizzare sempre, perch individuando la
ratio nella norma, con la ratio posso spiegare tante altre fattispecie che non sono previste
dalla norma.
Questo importante soprattutto per gli IURA PROPRIA, cio i diritti particolari (non il diritto
imperiale, che UNUM IUS, cio diritto universale), che sono gli statuti delle varie citt
(Modena, Bologna, ecc.), le consuetudini germaniche, ecc. Iura propria pu essere solo al
plurale, perch non pu mai esserci un ius proprio (mentre ius comune sempre al
singolare, perch lo ius comune solo uno, quello dellimperatore).
Grazie alla ratio, estrapolandola dal testo giustinianeo, si possono spiegare e commentare
anche gli iura propria, perch, ad esempio, tra la norma di Giustiniano e lo statuto di
Bologna c incompatibilit, come norme: ma se dalla norma si prende la ratio, cio il
principio istituto, grazie a questo istituto si pu spiegare anche una norma di diritto
particolare non previsto da Giustiniano.

COME FUNZIONA IL COMMENTO: (SISTEMA DI CINO DA PISTOIA).

Il commento si applica alla legge:
1. DIVISIO LEGIS/EXPOSITIO = la legge va divisa per singole unit logiche, perch a
volte la legge ha tante prescrizioni (divisio legis) e poi si fa la spiegazione sintetica
della norma (expositio).
2. POSITIO CASUUM = dove si usano i casus: il casus la spiegazione della
fattispecie pratica prevista dalla norma. Quindi, positio casus = preparazione dei
casi pratici.
3. COLLECTIO NOTABILIUM (NOTABILE) (raccolta delle cose notevoli) = il giurista
enuclea i casi pi importanti.
4. OPPOSTITIONES = problemi che potrebbero nascere, pareri contrastanti.
5. QUAESTIONES = fatti pratici: si prendono in ipotesi i fatti della vita, rispetto ai quali
si pu applicare la norma in questione.

Con questo sistema la norma viene smontata pezzo per pezzo, poi viene rimontata, vista
sotto tutte le angolazioni, perch emerga la RATIO.
Grazie alla ratio, questa norma la si potr applicare a tutte le fattispecie teoricamente
prevedibili, anche al di fuori del corpus iuris.
E con il commento che si riesce a dare nuovo slancio alla compilazione giustinianea.

Attraverso il genere letterario del TRATTATO i giuristi post-accursiani sistemano con intenti
soprattutto pratico-forensi alcuni importanti settori del diritto, che trovano, da questo
momento una prima elaborazione organica ed autonoma.
Alcuni esempi li possiamo trovare in ROLANDINO DE PASSEGGERI (in materia notarile),
autore della SUMMA ARTIS NOTARIAE e in GUGLIELMO DURANTE (in materia
processuale).
Di particolare importanza ALBERTO GANDINO, autore della famosa raccolta
QUAESTIONES STATUTORUM e anche autore del primo trattato di diritto penale, cio
TRATACTUS DE MELEFICIIS (sui reati) e TRATACTUS DE TORMENTIIS (sulle torture).
Il trattato di Alberto Gandino molto importante, perch lui un giudice, quindi abbiamo
una visione diversa del diritto penale dalla visione che avevano nellalto medioevo: con
Gandino si afferma lidea che la giustizia deve essere esercitata in monopolio dai comuni,
contro lidea tipica dellalto medioevo, cio che siano le parti a farsi giustizia da sole.

ORLEANS:
Nel 1235 Gregorio IX (quello del liber extra) fonda a Orlans ununiversit.
Si ricorda perch il re francese aveva vietato a Parigi lo studio del diritto romano, perch
era un diritto dellimperatore e non voleva che limperatore accampasse pretese anche in
Francia.

A Orlans la situazione un po diversa e il papa riesce a fare ununiversit di diritto per

ecclesiastici: infatti i giuristi pi importanti sono tutti ecclesiastici e, due in particolare sono
i pi importanti:
JACQUES DE REVIGNY
PIERRE DE BELLEPERCHE
La caratteristica che sono entrambi ecclesiastici e passano alla storia come giuristi
dialettici (in realt la dialettica la usano tutti, per loro usano un modo molto massiccio di
fare dialettica).
ESEMPIO: il mantenimento della moglie. Se la moglie ha la dote, il diritto giustinianeo
ammetteva il mantenimento della moglie: ma se la dote non cera, o era insufficiente, la
compilazione giustinianea non tutelava la moglie.
Questi giuristi, allora, prendono una norma che dispone che il marito obbligato a
seppellire la moglie, quando questa muoia, anche nel caso che non abbia dote, oppure la
dote sia insufficiente.
Cio, prendono una norma che c, anche se per un caso diverso e dicono: se il marito
obbligato a mantenere la moglie quando muore, a maggior ragione obbligato a
mantenerla quando questa in vita.
In altre parole, vanno a dire a Giustiniano, con un ragionamento dialettico, quello che
Giustiniano non ha mai detto, quindi colmano una lacuna dellordinamento attraverso luso
della dialettica.
Questo della dialettica uno strumento potentissimo che utilizzeranno tutte le generazioni
successive.
CHE RAPPORTO HA IL DIRITTO ROMANO CON I SINGOLI DIRITTI PARTICOLARI ,
cio CHE RAPPORTO HANNO I SINGOLI GIURISTI CON GLI ORDINAMENTI
PARTICOLARI STESSI (con i comuni dellItalia centro-settentrionale):
Allinizio esiste una sorta di estraneit reciproca tra i docenti e i comuni. Questo ha fatto
dire ad alcuni che i giuristi del basso medioevo (Irnerio e successori) fossero dei sognatori
completamente estranei alla realt del loro tempo, ma assolutamente falso e citiamo
come prova Bulgaro (allievo di Irnerio) il quale a casa sua, non solo teneva scuola, ma
ospitava spesso rappresentanti istituzionali del comune, nella sua casa si riunivano i
riformatori dello statuto, cio era un luogo importante nella Bologna dellepoca, dove
avvenivano riunioni anche politiche, oltre che scolastiche, di grande importanza.
Dal punto di vista di interesse reciproco, esiste comunque una sorta di parallelismo tra i
docenti e i comuni: si disinteressano luno con laltro, cio c una forma di indifferenza.
In un secondo tempo, invece, assistiamo ai primi attriti tra i docenti e i comuni, che
vediamo da quando cominciano ad esserci le prime emigrazioni dei docenti: cominciano
ad esserci delle vere e proprie conflittualit e cominciano ad esserci dei veri e propri
dissidi derivati, in qualche modo, dalla possibile utilizzazione del diritto romano nei
confronti dello statuto. Lo statuto la legislazione dei comuni e i comuni non vedono
troppo bene il fatto che questi giuristi, attraverso il diritto romano, possano in qualche
modo mistificare il contenuto dello statuto stesso.
Un altro modo di dialogare che hanno i giuristi con il comune, in particolare con il comune
consolare, quello del consilium sapientis iudiciale, cio quel parere giuridico che i
sapienti del diritto danno ai consoli di giustizia, che sono ignoranti del diritto romano:
quindi, una forma di collaborazione dei giuristi nei rapporti con il comune.
I primi dissidi, per, nascono quando comincia a dialogare il diritto romano con il diritto
statutario e il problema di base che, secondo la logica dei giuristi di diritto romano, al di
l di queste collaborazioni, i comuni, in quanto tali, non sono abilitati a fare legge, perch
lunica legge la pu fare limperatore.

Gi con Irnerio troviamo questo principio: SOLUS IMPERATOR POTEST FACERE

LEGES, cio SOLO LIMPERATORE PUO FARE LE LEGGI.
Ora possiamo capire come mai da una prima fase di indifferenza si passa ad una fase di
attrito: come facevano gli organi comunali ad accettare nelle loro mura una dottrina o una
scuola di diritto dove si facevano affermazioni del genere, perch era lesiva dellautonomia
comunale. Inoltre, a questo punto coserano gli statuti?
Comunque, per i glossatori il diritto statutario non legge, perch i comuni non possono
fare legge: possono mettere per iscritto tutte le consuetudini, o possono fare tante altre
cose, ma non possono fare leggi. E questo agli organi comunali pesava parecchio ed era
fonte di dissidi e di incomprensioni.
Dopo Irnerio, ad esempio, con Cino, troviamo addirittura delle espressioni di profondo
disprezzo nei confronti degli statutari: Cino definiva asini gli autori di statuti, perch
diceva che gli autori di statuti non conoscono bene il diritto, non conoscono bene la
terminologia, un giorno fanno uno statuto e il giorno dopo lo cambiano. Per questo, quindi,
a volte i giuristi hanno manifestato anche delle posizioni di grande disprezzo nei confronti
degli statuti.
Daltra parte, per, questo tipo di atteggiamento cos rigido non va male anche ai comuni,
ma va male anche ai giuristi, i quali se ne accorgeranno ben presto, perch in questo
modo i giuristi rischiano di rimanere fuori dal mondo: insegnano il diritto romano
universale, poi sanno che fuori c un altro diritto e di questo diritto non se ne occupano,
anzi, questo diritto non lo definiscono neanche legge; cio, rischiano di perdere tanti
avvenimenti della realt quotidiana. Fanno tanti tentativi per reagire: ad esempio,
inseriscono nella compilazione giustinianea i liber feudorum, i quali diventano la decima
collatio, dopo le 9 collationes delle novelle di Giustiniano: anche se i liber feudorum non
centrano assolutamente nulla con Giustiniano, lo stesso un loro tentativo di accaparrarsi
la spiegazione, lesegesi e il monopolio di un diritto importantissimo nel medioevo, come
quello feudale.
Un altro fenomeno lo vediamo con gli statuti stessi: vero che c questo atteggiamento di
disprezzo, per ad un certo punto succede un fenomeno abbastanza strano.
JACOPO BALDOVINI
Statuti di Genova del 1200
RICCARDO MALOMBRA
Statuti di Venezia del 1300
BALDO DEGLI UBALDI Statuti di Pavia del 1300
PAOLO DI CASTRO
Statuti di Firenze del 1400
E una cosa abbastanza strana: giuristi che, a partire dal 1200, diventano redattori di
raccolte consuetudinarie che diventano statuti.
Al di l di questa collaborazione, laddove i giuristi non considerano legge gli statuti, oppure
dove i giuristi manifestano disprezzo nei confronti degli statuti, i comuni reagiscono
INSERENDO NELLO STATUTO IL DIVIETO DI INTERPRETARE LO STATUTO STESSO,
perch, secondo loro, in questo modo mettevano in difficolt i giuristi.
Questa la situazione di fatto.
Vediamo adesso la situazione di diritto, cio in che modo i giuristi si avvicinano piano
piano a giustificare la capacit dei comuni di darsi delle leggi.
Uno dei primi giuristi che ci prova, uno degli allievi di Martino e di Bulgaro, ALBERICO DI
PORTA RAVENNATE il quale fa unequazione: CONSUETUDINE = PACTA, di
conseguenza SERVANDA SUNT = le consuetudini sono dei patti che la collettivit stringe
tre s stessa: se vero che le consuetudini sono uguali ai patti, di conseguenza sono
vincolanti. Quindi, c una prima affermazione di obbligatoriet, non degli statuti, ma delle
consuetudini.
Inoltre, abbiamo PILLIO DA MEDICINA dice la stessa cosa di Alberico, per fa unaltra
equazione: STATUTA = PACTA. Si dice solo che gli statuti sono dei patti: quindi,
lautorevolezza dello statuto non viene dal comune, ma viene dal diritto privato: si elude il

problema della potest normativa dei comuni, e lo si fa rimanere nellambito del diritto
privato.
Abbiamo poi anche AZZONE (maestro di Accursio): prende una constitutio dellimperatore
Costantino, dove si dice: CONSUETUDO NON VILIS AUTORICTATIS EST (=la
consuetudine non da disprezzare). Ma la cosa importante che fa Azione non tanto
prendere questa constitutio, ma estenderne il suo valore anche alle consuetudini contra
legem: quindi, Azione ci ricorda la constitutio di Costantino, poi ci dice che questa
constitutio pu valere anche per le consuetudini contra legem, cio anche le consuetudini
che sono contrarie alla legge non sono di vile autorit, cio bisogna.
Infine arriviamo ad ACCURSIO: ci sono solo alcuni passi dove lui cita, tra le fonti di diritto,
anche gli statuti, per poi non spiega da nessuna parte qual il fondamento legittimante di
questa affermazione: quindi, recepisce tutte le istanze provenienti da Alberico, da Pillio e
da Azione, per poi non dice niente di pi.
A partire dal XIV secolo (1300) cominciano ad affermarsi le vere teorie legittimanti della
potest normativa dei comuni: gi alla fine del 1200, primi del 1300, si dice che i comuni
sono legittimati e hanno potest normativa.
Qual la fonte di legittimazione? PACE DI COSTANZA (1183): la pace di Costanza una
norma imperiale, un patto tra limperatore e i comuni, con delle concessioni imperiali:
infatti la pace di Costanza, come forma di costituzione imperiale, sar inserita nelle
novelle.
Per dobbiamo dire alcune cose: innanzitutto, la pace di Costanza certamente un
pretesto, perch se la pace di Costanza avesse veramente legittimato i comuni, i giuristi
dal 1184 avrebbero cominciato a sfornare le loro teorie: invece, nel 1183 siamo in piena
epoca dei glossatori, i quali, con la loro visione letterale, non si possono schiodare da
quello che dice limperatore e limperatore romano dice che lui il solo che pu fare le
norme, al limite, la consuetudine non di vile autorit o, al limite, la consuetudine un
patto, ma niente di pi.
La pace di Costanza, poi, non dice neanche che i comuni possono fare le leggi, prima
cosa perch Federico Barbarossa non lo avrebbe mai pensato, ma anche perch, se lo
avesse detto, non capiremmo i motivi di tanto imbarazzo dei glossatori.
Alberto Gandino dice: Lombardi habent exspetiali privilegio concesso in pace Constantiae
quod unaquaequae civitas possit sibi facere statuta = I LOMBARDI (cio lItalia
settentrionale) HANNO PER SPECIALE PRIVILEGIO CONCESSO NELLA PACE DI
COSTANZA CHE CIASCUNA CITTA POSSA FARE A SE STESSA DEGLI STATUTI.
Gandino affermava che le citt centro-settentrionali avevano il potere di fare degli statuti
grazie alla pace di Costanza.
Ma la pace di Costanza non dice niente a questo proposito: la pace di Costanza dice solo
due cose a favore dei comuni, cio autonomia fiscale (i comuni dellItalia centrosettentrionale si possono dare autonomamente delle proprie tasse, al di l di quello che
debbono allimperatore); inoltre, i missi imperiali quando vengono mandati nelle citt per
dirimere alcune controversie in ultima istanza, possono giudicare secondo le leggi e le
consuetudini della citt.
Per 50 e 100 anni dopo latmosfera cambia, i giuristi hanno passato la fase della litera
romanistica, cominciano a collaborare con le citt, quindi sono pronti ad accettare la
capacit normativa dei comuni: fanno questo appunto utilizzando la pace di Costanza
come mero pretesto.
La teoria che parte dalla pace di Costanza detta TEORIA DELLA PERMISSIO, perch si
basa sullidea che i comuni si possono dare gli statuti, perch c limperatore che glielo ha
permesso (gli ha dato un privilegio).

Qual lo svantaggio di questa teoria per i comuni? Con la permissio il comune a posto,
perch limperatore gli ha dato il permesso di fare lo statuto, per come limperatore gli ha
dato il permesso, glielo pu anche togliere e il comune si trova daccapo.
Questo problema stato avvertito da molti giuristi, in particolare stato avvertito da
BARTOLO il quale ha inventato la teoria della IURISDICTIO: bisogna evitare che
limperatore, di punto in bianco, tolga la permissio, quindi bisogna ancorare la potest
normativa a qualcosa di stabile. Questo si fa con un modello piramidale e si dice: la
massima iurisdictio nel mondo lha limperatore, ma il fatto che labbia lui, non significa che
gli altri non labbiano. Limperatore ha la massima iurisdictio per tutto il mondo, per a
livelli inferiori possono averla anche altre autorit, per esempio, il rex, il comune, persino il
pater familias: il rex ha la iurisdictio nellambito dei confini del suo regno, il comune lha
allinterno delle mura o del distretto urbano, il pater familias lha allinterno del suo fondo
agricolo e della sua famiglia. Quindi, la iurisdictio non altro che un modello che si pu
adattare a scale inferiori, come delle scatole cinesi: la iurisdictio la stessa, cambia solo
lambito di applicazione.
Qual il vantaggio di questa teoria? Per togliere la potest normativa al comune bisogna
ammettere che cada limperatore, perch la iurisdictio lha limperatore, e questo non
possibile. Limperatore non pu togliere la iurisdictio, semplicemente perch la iurisdictio
la sua, anche se lui lha pi grande e gli altri lhanno pi piccola, ma non si pu negare che
anche gli altri labbiano, anche se in ambiti territoriali e contenutistici molto pi piccoli.
Lultima teoria quella di BALDO: Omnes populi sunt de iure gentium = TUTTI I POPOLI
SONO REGOLATI DAL DIRITTO DELLE GENTI. Tutti i popoli, come se fossero degli
organismi animati, cio delle persone, hanno bisogno di unanima che si chiama
REGIMEN: questo regimen non pu essere regolato se non dal diritto delle genti.
Baldo dice che non c bisogno neanche dellimperatore come modello, perch tutti i
popoli hanno diritto ad autoregolarsi in virt del diritto delle genti, quindi salta addirittura il
modello imperiale.
CONCLUDENDO
Bartolo afferma la iurisdictio nel 1343 a Perugia, la citt dove insegner per tutta la vita.
Perugia un comune popolare, cio governato dalle corporazioni e Bartolo fa parte della
corporazione pi importante, che quella dei giuristi.
Per cui capiamo come Bartolo, nella sua Perugia, si interessato ad affermare una teoria
che sganci il suo comune dai problemi della permissio.
Nel 1355 il maestro di Bartolo, RANIERI ANSENDI si trova a Padova, dove si affermata
la signoria e c la famiglia dei Carraresi. Cos Ranieri Assendi sconfessa lallievo e
riprende la teoria della permissio.
Bartolo in un comune popolare e quindi deve affermare una teoria che dia autonomia al
suo comune.
Ranieri Assendi si trova sotto la signoria, la quale interessata che la potest normativa
dei comuni venga limitata e, siccome i signori Carraresi sono legittimati dallimperatore, ci
tengono a che il comune possa legiferare solo dietro ad unesplicita permissio imperiale.
La stessa cosa fatta da Baldo: dopo la sua affermazione egli va ad insegnare a Pavia,
che sotto i Visconti del ducato di Milano, quindi Baldo nella stessa condizione di
Ranieri Assendi. Perci si dimentica della sua teoria e troviamo delle altre opere dove
afferma la teoria della permissivo.
In altre parole, DOVE CE LA SIGNORIA I GIURISTI TENDONO AD AFFERMARE LA
TEORIA DELLA PERMISSIO per tenere limitato il potere comunale.

RAPPORTO TRA LUNIVERSALITA DEL DIRITTO COMUNE (diritto universale) E I

DIRITTI PARTICOLARI (iura propria):
Abbiamo visto come i giuristi dellItalia centro-settentrionale arrivano, con molta fatica, a
giustificare la potest normativa degli ordinamenti particolari.
Com possibile che i comuni si possano dare delle norme se le norme le pu fare solo
limperatore? I glossatori allinizio fanno un po di fatica, pensando ai pacta o alla
consuetudo costantiniana, poi dalla teoria della permissio in avanti c un vero e proprio
sistema di idee che giustifica questa potest normativa.
Lo stesso problema lo abbiamo anche la sud, dove c un grande elemento differenziatore
rispetto al nord, che il regnum, in particolare i regni di due grandi sovrani (Ruggero II
fondatore del regno di Sicilia e Federico II, il pi grande sovrano svevo che stato anche
imperatore).
Al nord il problema si pone soprattutto per quello che riguarda gli statuti, perch gli statuti
sono quelle norme che vengono prodotte dagli ordinamenti comunali.
Al sud, dove non ci sono gli statuti, ci sono solo delle consuetudini locali, le quali, al limite,
vengono approvate dal sovrano. Quindi, la vera importanza al sud delle LEGGI REGIE,
cio le ASSISE di Ariano, promulgate nel 1140 da Ruggero II e, nel 1231 il LIBER
COSTITUTIONUM (raccolta organica di leggi regie fatta da Federico II).
Le leggi regie di Ruggero II e di Federico II sono norme universali o norme particolari?
Sono norme particolari, perch il regnum anche se un territorio pi grande del comune,
per concettualmente, rispetto allimpero, la stessa cosa, perch particolare rispetto
allimpero: il diritto universale solo quello imperiale pontificio. LA LEGGE DEL REGNO
E UNO IUS PROPRIUM, TRA I TANTI IURA PROPRIA che in quel momento sono
presenti in Italia e in Europa.
Dal punto di vista della scienza giuridica del tempo il diritto universale sempre uno: il
diritto comune (o utrunque ius).
Quindi, concettualmente come risolvevano il problema?
Al nord si creano gli studia e il primo studium quello di Irnerio (1100). Negli anni in cui
muore Irnerio, Ruggero II diventa re di Sicilia.
In questo periodo al sud non si studia il diritto come al nord, perch la prima universit
meridionale quella del 1224 a Napoli, fondata da Federico II.
Tra il 1130 e il 1224 per ci sono dei funzionari, come sempre, che hanno un po di cultura
giuridica e aiutano il sovrano nella sua attivit legislativa. Comunque, in questi anni ci sono
dei personaggi importanti che sono dei giuristi, che vediamo per in veste di giudici, o in
veste di collaboratori del re, ecc. = in altre parole, sono quel gruppo di funzionari che
aiutano il re ad esprimere la sua volont legislativa.
A livello locale, vediamo un esempio molto importante che BARI: attorno al 1200 vi la
redazione per iscritto delle consuetudini, fatta da privati, in particolare due giudici baresi
ANDREA, il quale mette per iscritto le consuetudini di matrice latina, e SPARANO, il quale
mette per iscritto le consuetudini longobarde (sempre in latino).
Quindi, anche se nel sud luniversit stata fondata nel 1224, non vuole assolutamente
dire che nel sud non ci siano scuole giuridiche, perch la produzione di norme giuridiche ci

fa pensare che ci siano dei funzionari ben istruiti: inoltre, guardando poi le norme
normanne e sveve, vediamo che sono spesso intrise di diritto romano, il che vuol dire che
bene o male il diritto romano lo conoscevano.
La conoscenza del diritto romano presente nel meridione dItalia, anche se non
ufficialmente, cio non abbiano tracce sensibili.
Abbiamo anche visto come ha funzionato la dominazione normanna I normanni
arrivano al sud, conquistano, poi quando fanno il regno cercano di farsi la loro
legittimazione, chiedendola al papa, poi un po litigano con la chiesa, ma poi si mettono
daccordo. Un accordo importante con le citt, le quali avevano la loro autonomia e
bisognava riconoscergliela: questo tipo di accordo detto CARTE DI RESA, cio una
carta con la quale le citt si arrendono al sovrano e il sovrano promette di rispettare le
istituzioni locali, le leggi locali (in particolare, le consuetudini), i commerci locali, ecc. E
dubbio se i re, poi, mantengono queste promesse, per LA CARTA DI RESA E UN
ACCORDO DIPLOMATICO CON CUI LE CITTA E IL RE COMINCIANO A STABILIRE I
LORO RAPPORTI.
(re = garante delle libert altrui: non sono i sovrani assoluti).
Questo si trova espresso anche nelle Assise di Ariano del 1140, dove si afferma il
programma di tutela delle libert:
reformare iustitie simul et pietatis itinera, ubi videmus eam et mirabiliter esse
distortam = Vogliamo riformare i percorsi, simultaneamente, della giustizia e della
piet, dove vediamo che piet e giustizia sono state straordinariamente distorte: il re vede
che ci sono delle cose che non vanno bene, allora dice che il suo compito di eliminare il
distorcimento della giustizia e della piet.
Ma questi sono solo i principi: la carta di resa dice che bisogna rispettare le citt, nel 1140
il re vuole riformare la giustizia e la piet.
Cosa succede, per, se confliggono il diritto regio con le consuetudini? Questo gi un
primo problema, ed soprattutto un problema allinterno degli iura propria: il conflitto tra
una legge regia ed una consuetudine un conflitto tra due iura propria, anche se il diritto
regio pi ampio. Ovviamente il sovrano risolve il problema dando la prevalenza al diritto
regio, per non pu cancellare le consuetudini e vediamo:
Leges a nostra maiestate noviter promulgates generaliter ab omnibus precipimus
observari, moribus, consuetudinibus, legibus non cassatis pro varietate populorum nostro
regno subiectorum, sicut usque nunc apud eos optinuit, nisi forte nostris his sanctionibus
adversari quid in eis manifestissime videatur = comandiamo che siano osservate le leggi
promulgate da poco dalla nostra maest, da tutti in generale, insieme alle consuetudini
stesse, leggi pregresse degli ordinamenti pregressi, sempre che non siano state cassate,
secondo la variet dei tanti popoli a noi soggetti, che fino ad adesso sono state ottenute, a
meno che, per qualche ipotesi, sembri che contrastino con le nostre leggi, in qualche cosa,
in modo assolutamente evidente.
Quindi: in primo luogo si applicano le leggi del re; se manca una legge del re si possono
applicare le consuetudini locali, ma a condizione che queste consuetudini locali non
contrastino maniera evidente con la legge del re. Qui stiamo parlando, per, di ipotesi di
lacuna della legge del re, cio se la legge del re non prevede la fattispecie, allora si pu
applicare la consuetudine locale, per quella consuetudine locale non deve avere una
ratio che sia assolutamente contraria alla legge del re.
Possiamo vedere molto bene come, in questo caso, le carte di resa non sono state
osservate, perch non vero che il re osserva pedissequamente le consuetudini locali:
anzi, bisogna dire che le osserva solo in secondo grado.
Federico II ci dice la stessa cosa, nella CONSTITUTIO PURITATEM del 1231ed una
norma riferita ai giustizieri e ai camerari, cio i funzionari provinciali del re che vanno in
giro a giudicare nelle terre e gli si chiede quale diritto applicheranno:

 quod secundum constitutiones nostras et, in defectu earum, secundum consuetudinas

approbatas, ac demun secundum iura communis, longobarda videlice et romana, prout
qualitas litigantium exegerit, iudicabunt = giudicheranno secondo le nostre costituzioni
(quelle del 1231); in mancanza di quelle, in caso di lacuna normativa, si giudicher
secondo le consuetudini locali che siano state approvate dal sovrano; al terzo posto, se
manca la consuetudine, applicheremo gli iura communia (gli iura communia non
possono essere usati al plurale, perch lo IUS COMMUNE solo uno, perch un diritto
universale: probabilmente questa espressione stata inserita da dei pratici, dopo Federico
II, che si riferiscono alle consuetudini territoriali e sono diventate leggi generali in un
determinato territorio).
Quindi: al primo posto si applicano le leggi di Federico II; al secondo posto, le consuetudini
da lui approvate; se mancano, ci si pu rivolgere alle consuetudini orali del luogo, che
possono essere, o quelle longobarde, o quelle romane.
Per concludere iura communia unespressione impropria, che non va attribuita a
Federico II e ci indica la persistenza territoriale di consuetudini longobarde, generali, nel
senso che si sono territorializzate (sono generali rispetto ad un determinato territorio).
Infine, ultima citazione ADDITIO (=glossa alla glossa) DI NICCOLO RUFOLO, allievo di
Benedetto dIsernia:
Audivi dominum Benedictum dicentem quod multum displicuit domino imperatori ut ita
puniretur qui cum telo ambularet sicut qui homine, interficeret , et tunc interrogavit eum
cum alios legistas ibi astantes, inter quos erat iudex Manbrus de Baro, que fuit racio que
movit legislatore hoc facere. Qui predictus Manbrus de Baro respondit: racio fuit ut
tolleretur materia delinquenti. Unde, cum displiceret ei, precepit quod ex hac materia fieret
constitutuionem in qua cavetur quod alio modo puniatur qui portaret, alio qui extraret, alio
qui percuteret = Ho ascoltato il mio maestro, Benedetto, che diceva che dispiaque molto
al signor imperatore (Federico II) che fosse punito allo stesso modo sia colui che gira con
una spada, sia colui chi ammazza un uomo. Allora interrog il maestro Benedetto, insieme
agli altri giuristi che stavano l, tra i quali giuristi cera anche un giudice (Mambro di Bari),
qual era la ratio che mosse il legislatore a fare quella norma. Sennonch Mambro da Bari
risponde cos: la ratio fu togliere la materia di delinquere, cio la causa del reato.
Allimperatore quella ratio non piacque, allora comand che, di questa materia, fosse fatta
una nuova costituzione nella quale si stabilisse che, in un modo venisse punito chi portava
la spada, in un altro modo quello che la estraeva per minacciare e in un altro modo ancora
quello che percuoteva, cio quello che affondava la spada.
Quindi, da una norma che puniva tutto, ne fa tre, perch questa ratio intera a lui non piace.
Allora qui capiamo a cosa servono i giuristi: se il giurista un giudice, deve applicare la
constitutio puritatem, primo le leggi regie, secondo le consuetudini approvate e terzo il
diritto longobardo e romano. Ma il giurista non solo un giudice: il giurista pu essere
anche un legislatore e insieme allimperatore e qui, Benedetto e Mambro di Bari sono
legislatori e, in questo senso, usano il diritto romano, perch sanno questi meccanismi
delle rationes.
Federico II fa luniversit perch vuole dei funzionari per il suo lavoro di legislatore.
Il legislatore si fa studiando le rationes del diritto romano: il diritto romano non solo un
diritto da applicare, ma il diritto romano una fucila di rationes, di principi e di istituti.

Concludiamo il discorso sul rapporto tra ius commune e iura propria, vedendo i giuristi pi
importanti e, in particolare, BARTOLO DA SASSOFERRATO, uno dei pi grandi giuristi di
tutti i tempi, il quale vive alla met del 1300, ed il pi grande commentatore, proprio
perch porta una particolare maturit a tutto questo discorso, che allinizio era molto
complesso per i glossatori.
Prima di Bartolo, per, prendiamo in considerazione un altro giurista che si era posto
questo problema, ma senza riuscire a risolverlo: GIOVANNI BASSANO, allievo di Bulgaro
e maestro di Azzone e Accursio (siamo alla fine del 1100, quindi si tratta di un glossatore).
Giovanni Bassiano cerca di risolvere questo problema riferendosi ad un esempio in
particolare, che quello della PARS FILII = la parte del figlio: secondo il diritto romano i
figli, finch sono tali, non hanno nessuna autonomia giuridica e, ancora meno, hanno
autonomia patrimoniale. Quando si riscopre il diritto romano, con Irnerio, ci sono esigenze
diverse, perch nascono le citt, i comuni, c una crescita commerciale, demografica,
ecc.: quindi, i figli, in questo contesto, hanno perfetta autonomia patrimoniale, perch
spesso sono agenti dellazienda familiare e, naturalmente, devono avere capacit
patrimoniale. Questo vuole dire che nel patrimonio della famiglia, ai tempi di Bassiano, i
figli hanno una parte di patrimonio familiare, cio la PARS FILII = parte di patrimonio
familiare gestito autonomamente dai figli, nel medioevo mercantile.
Come possiamo vedere c una frattura netta con il diritto romano, perch il diritto romano
ci fa vedere i figli dipendenti dal padre senza autonomia, mentre nel medioevo la pars filii
unaltra cosa. Da notare, per, che la pars filii non un istituto giuridico particolarmente
elaborato, ma la realt: la realt e la vita del medioevo vedono i figli impegnati, se non al
pari del padre, ma certamente con forte autonomia, nellesercizio di attivit commerciali,
fondiarie, imprenditoriali, finanziarie, ecc. Sta di fatto che il giurista si trova dei giovani,
nellalto medioevo, che gestiscono un proprio patrimonio, senza che il diritto romano
preveda delle norme che regolino questo aspetto. E questo un problema grosso.
Di solito i giuristi risolvono il problema dei fatti della vita con le quaestiones: di regola si
parte da un fatto della vita non regolato dal diritto romano. Per qui una cosa diversa,
perch si tratta di un istituto, ma pi che altro una realt quotidiana, economica e
commerciale che, non solo non regolata dal diritto romano, ma a volte pu anche
contrastare con la visione del pater familias, previsto da Giustiniano.
Allora Bassiano va in profonda crisi, nel senso che non riesce bene a qualificare questa
pars filii: il suo tentativo potrebbe essere definito un po rozzo, perch pur di giustificare
la pars filii, o istituti del genere, che non sono previsti dal diritto romano, si inventa un
termine che non esiste da nessuna parte, ma che secondo lui vuole trarre dal diritto
romano, cio il QUODDAM IUS NATURALE PRIMAEVUM = un certo diritto naturale
primordiale: Bassiano dice che vero che cose come la pars filii non ci sono nel diritto
romano, per dal diritto romano si pu dedurre che esista una sorta di diritto naturale
primordiale, che precede lo stesso diritto naturale previsto dal diritto romano, nel quale si
fanno rientrare queste cose che non sono espressamente previste. Quindi, si tratta di una
sorta di principi che vengono da sempre e che ci aiutano a incasellare questi istituti.
E solo un tentativo di Bassiano che nessun giurista, dopo di lui, riprender pi.
Vediamo che, poi, dellautonomia patrimoniale dei figli troviamo spesso riferimento negli
statuti cittadini, i quali a volte ci parlano dei figli come soggetti dotati di una certa
autonomia patrimoniale: quindi, un appoggio normativo in realt c, ma negli statuti, non
nel diritto romano.
Come mai Bassiano, alla fine del 1100, invece che inventarsi questa teoria non si rivolge
agli statuti comunali della sua epoca? Per il principio che troviamo nella compilazione
giustinianea, il quale stabilisce che solo limperatore pu fare le leggi, cio il principio della

LEX ROMANA DE IMPERIO: il primo imperatore Augusto e prima di lui la legislazione

spettava al popolo e la senato: ad un certo punto Augusto, limperatore, diventa tale
perch si fa delegare il potere dai comizi popolari e dal senato per fare delle leggi. Da quel
punto in poi la legge passa allimperatore: questa impostazione passata nella
compilazione giustinianea e da qui i glossatori sono vincolati, in quanto sono glossatori e
guardano al significato della litera, non guardano ancora alla ratio. Quindi, se si trovano la
pars filii negli statuti devono fare finta di niente, inventandosi questa categoria che per loro
tratta dal diritto romano, pur di non dire che c lo statuto e che lo statuto che regola
questo istituto, perch non possono fare un ragionamento del genere, perch per loro lo
statuto non norma giuridica.
Dopo Bassiano, prima di Bartolo, abbiamo i cosiddetti giuristi orleanesi, cio REVIGNY,
BELLEPERCHE, ricordati come giuristi dialettici (che usano la dialettica): questi facevano
unestensione analogica della norma.
Ad esempio, DURAND GUILLAUME (Guglielmo Durante) tira fuori la quota legittima
ereditaria, dicendo che siccome i figli hanno diritto a una legittima quando il padre muore,
quindi si considera la pars filii come una sorta di legittima anticipata, pertanto nel possono
disporre.
Questo modo di vedere il diritto, e il diritto romano in modo particolare, detto SISTEMA
LEGUM = le leggi del diritto romano interagiscono tra di loro: se questo sistema ha una
lacuna, si estende una legge analogicamente per colmare la lacuna = corpo di leggi
organizzato sistematicamente in cui le eventuali lacune
sono colmate da una
interpretazione estensivo-analogica delle singole norme.
Questo un primo passo e Bartolo fa un successivo passo che avr un successo enorme.
BARTOLISMO = dura da dopo Bartolo sino a quasi il 1700 ed era attribuito a Bartolo da
Sassoferrato.
Bartolo muore nel 1357 (piena epoca dei commentatori).
Con Bartolo abbiamo la piena risoluzione di questo problema. Egli eredita laequitas (come
principi della giustizia di Dio) e, infatti, nel suo sistema abbiamo la presenza forte
dellaequitas, anche se non centrale: ha ereditato anche la dialettica, che usa per il suo
fine, con moderazione. Eun maturo esponente del commento: un allievo di Cino da
Pistoia, quindi sa bene come si usa il commento.
Il sistema legum a Bartolo sta troppo stretto, in quanto sempre un sistema di leggi, e
riesce ad andare avanti.
Per spiegare il rapporto tra ius commune e iura propria Bartolo usa una metafora: lui si
immagina la terra e il sole. Il rapporto tra questi due astri che il sole non ha vita, ma da la
vita: la terra ha la vita, ma non avrebbe la vita senza il sole che la scalda.
Quindi: sole = diritto romano - terra = diritto statutario: il diritto statutario non potrebbe
esistere se non ci fosse il diritto romano a dargli vita.
La formula di Bartolo : VERITAS IURIS CIVILIS PER IMAGINEM IURIS STATUTORUM
OBUMBRARI NON POTEST = la verit del diritto civile (romano) non pu ricevere lombra
dallimmagine del diritto degli statuti. La veritas una: quella degli statuti unimmagine, si
tratta di un fantasma, anche se ha la vita.
ESEMPIO: siamo a Modena, dove c lo statuto di Modena. Per Bartolo lo statuto la
terra, unimmagine che non pu dare ombra al sole, per ha la vita: quindi, per applicare il
diritto prendiamo lo statuto di Modena.
Dallo statuto vediamo questa norma: tutti i cittadini modenesi devono pagare le tasse.
Per noi questa norma chiara, ma per Bartolo questa norma non chiara: lo statuto non
ci da una definizione di cittadinanza (cittadino), che troviamo nel diritto romano; inoltre
devono pagare le tasse, ma non c nemmeno la definizione di tassa e di imposta e non

 detto da cosa si distingue la tassa rispetto al prezzo di una compravendita, perch

sempre denaro che si da ad una persona, e anche queste definizioni ci vengono date dal
diritto romano.
Quindi, vero che lo statuto ha la vita, per Bartolo ci dice che non si pu applicare
nemmeno una virgola dei diversi statuti, se non si hanno ben presenti le categorie, le
figure, i principi, le rationes, le griglie interpretative, che fornisce il diritto romano.
Allora capiamo anche il perch Federico II ha fondato ununiversit dove si studia il diritto
romano, in un regno dove non si applica il diritto romano: il motivo lo stesso che
troviamo in questo caso, perch il diritto romano, per questa generazione, non il diritto
positivo: poteva esserlo per il glossatori, ma quando tutto gi pi maturo e pi
complesso e il sistema ormai perfettamente delineato, si sa benissimo che il diritto
romano non pu essere direttamente applicato e quando direttamente applicato sono
ipotesi rare, cio succede quando gli statuti permettono lapplicazione del diritto romano in
ultimo grado, se manca lo statuto, o la consuetudine, in terza istanza. Per se si considera
il diritto romano come una fucina di categorie logico-giuridiche (cittadinanza, imposte,
propriet, locazione, ecc.) il giurista ha la possibilit di interpretare, non lo statuto di quella
determinata citt, ma qualsiasi norma ha a disposizione, perch le categorie sono sempre
le stesse.
Con Bartolo non siamo pi nel sistema legum, ma siamo nel SISTEMA IURIS.
La differenza: il sistema legum ci fa vedere il corpo di leggi sempre come un sistema, ma
un sistema che si muove allargando e restringendo le leggi, considerandole come singole
unit; il sistema iuris visto come un unico corpo vivente in cui non sono tanto le leggi che
si espandono o si restringono, ma sono i principi, le rationes, le categorie generali, che
danno vita al sistema.
La differenza pratica: con il sistema legum si possono spiegare le cose che mancano nel
corpus iuris di Giustiniano, ma spiegando, per, solo le lacune interne del sistema, mentre
non pu spiegare gli statuti; il sistema iuris, invece, ha una virt espansiva, perch va fuori
del sistema.
Considerando il diritto romano un sistema iuris, non pi solo un sistema che spiega le
lacune interne al diritto romano, ma un sistema capace di espandersi al di fuori e di
spiegare gli altri sistemi.
Tutti adotteranno questo sistema, perch un sistema applicabile per qualsiasi tipo di
legislazione.

Il codice senzaltro un sistema legum, perch il legislatore lha pensato come sistema
legum: il codice pu diventare un sistema iuris? S. Il codice nasce come sistema legum:
per diventare sistema iuris, non lo pu fare il legislatore, ma, perch da sistema legum un
corpo di leggi diventi sistema iuris, occorre il giurista e linterpretazione. Da sistema legum
a sistema iuris non si pu passare senza il giurista, ed questa loperazione storica e
culturale che c tra Bassiano e Bartolo: una nuova consapevolezza del giurista. Il giurista
non pi cos strettamente vincolato dalla imponenza del corpus iuris. I principi vengono
fuori, perch c una SCIENTIA di giuristi.

GIURISTA/INTERPRETAZIONE:
Baldovini, e i glossatori in generale, hanno un atteggiamento passivo nei confronti del
corpus iuris.
Bartolo ha un atteggiamento attivo e creativo, perch attraverso i principi lui crea, ma non
crea norme giuridiche: crea delle interpretazioni, o per meglio dire, crea delle OPINIONES,
(pareri autorevoli dei giuristi).
Qui i giuristi sono creativi, quindi i giuristi cominciano a diventare arbitri del sistema, della
societ del tempo.
Da questo deriva il prestigio enorme che hanno i giuristi nel medioevo e, in particolare, dal
1300, che godono di stipendi o di salari alluniversit che dieci volte maggiore di quello di
un docente di teologia o di medicina, perch sono i grandi mediatori della societ.
Ma Bartolo diceva, poi, oggi lItalia piena di tiranni e con questa frase si rivolgeva alle
signorie: lui sta ancora in un comune popolare, ma a Padova, a Milano, a Ferrara, c gi
la signoria e i signori alterano questo equilibrio. Grazie al sistema iuris che hanno
elaborato, i giuristi hanno ormai una grande forza, ma questa forza ha bisogno di un
supporto politico, che lautonomia e la libert che c nei comuni: quando arriva il
signore, questa autonomia e questa libert crolla e i giuristi si devono riciclare, cio non
possono pi basarsi sulla loro scientia che resta intaccabile, ma occorre che entrino in
rapporto utile con il signore, quindi diventino o docenti delle loro universit, oppure devono
diventare dei giuristi consiglieri del signore.
Questo tipo di situazione si trasciner per tutto il tempo successivo e si passer al
BARTOLISMO: questo vuole dire che dopo Bartolo c la crisi, per si trascina ugualmente
come metodo, perch un sistema attraverso il quale si pu leggere qualsiasi norma
giuridica, ma non ci sono pi le condizioni politiche di autonomia che aveva Bartolo, quindi
diventa un sistema tralatizio e un po passivo che si tramanda di generazione in
generazione.
Dallaltra parte ci sono i signori, i quali turbano lordine comunale, senza cambiarlo, e si
fanno eleggere dal popolo mediante unacclamazione in piazza, ma non dicono che da ora
in poi non ci sar pi lordinamento comunale.
E una situazione ambigua: c il signore e restano in piedi gli ordinamenti comunali, che
per non hanno pi potere, perch adesso c il potere del signore: il signore da la
garanzia, ma a condizione che gli lascino fare quello che vuole, cio ARBITRIUM.
Il signore ha bisogno di una legittimazione: quella popolare non gli basta, perch come gli
viene data, gli pu anche venire tolta, allora la chiede, o alla chiesa, o allimperatore.
Si parla di VICARIATO (=essere vice): i signori, soprattutto nel 1300, ottengono il vicariato,
che pu essere:
IMPERIALE quando ottenuto dallimperatore
APOSTOLICO quando ottenuto dalla chiesa.

CONCLUDENDO
I signori non sono signori di una citt: ci sono tre comuni che hanno lo stesso signore.
Quindi, non c pi lautonomia comunale, anche se i comuni si convincono di essere
sempre autonomi, ma sopra di loro nasce lo STATO REGIONALE = un signore che tutela
ordinamenti inferiori, in questo caso, i comuni.
Esiste, ad esempio, una signoria estense che comprende Ferrara, Modena e Reggio, ma
le tre citt rimangono autonome tra di loro.

I tardi seguaci dei commentatori saranno chiamati bartolisti. Il BARTOLISMO identificato

con la corrente chiamata MOS ITALICUS, cio il modo italiano di fare giurisprudenza, ed
contrapposto al MOS GALLICUS, cio il modo francese di fare diritto (=umanesimo
giuridico).
SITUAZIONE ESISTENTE NEGLI ANNI SUCCESSIVI A BALDO E A BARTOLO = CRISI
DEL DIRITTO COMUNE.
(Baldo muore nel 1400 e in Francia la data di inizio dellumanesimo, cio si apre unaltra
epoca: in Italia, per, lumanesimo giuridico non attecchisce).
DIRITTO COMUNE = diritto romano e diritto canonico, perch diritto comune a tutte le
genti (lex generalis omnium = legge generale a tutte le genti cristiane).
Quindi, il diritto comune si identifica con il diritto imperiale universale contro gli iura propria.
Perch diciamo SISTEMA di diritto comune? Perch proprio con Bartolo questa idea del
diritto comune diventa un vero e proprio sistema, cio un sistema produttivo di principi e
categorie (sistema iuris) e grazie a questi principi e categorie possibile interpretare
qualsiasi fattispecie pratica, non solo con lestensione analogica delle norme romane (cio

con il sistema legum), ma proprio con lenucleazione di principi che valgono astrattamente
per una serie indefinita di fattispecie.
Questo sistema, per, va in crisi con la fine del 1300 e gli inizi del 1400 e questa crisi dura
pi di tre secoli.
In realt, si parla di crisi, perch questo sistema del diritto comune stato elaborato in un
certo periodo particolare e dai giuristi, Bartolo soprattutto, e tocca lapice di una certa fase
storica in cui i giuristi sono gli arbitri della societ (arbitri perch grazie allelaborazione del
sistema di diritto comune riescono a porsi come mediatori della societ del tempo: questo,
soprattutto, quando vive ancora il comune popolare).
Questo sistema va in crisi con lavvento della signoria, perch il rapporto tra le
corporazioni dei giuristi, e il nuovo potere (non pi collettivo, ma monocratico e, in certi
casi, tirannico) cambia il rapporto tra i giuristi e il potere, quindi cambia anche il modo di
vedere il diritto comune rispetto alle forme di potere vigenti. Di conseguenza, questo
sistema bartolistico comincia a non essere pi adeguato alle esigenze del tempo e deve
modificarsi, perdendo un po lautenticit che aveva ai tempi di Bartolo: il bartolismo una
risposta tradizionale ai problemi nuovi.
In realt, il diritto comune si trasforma nella pratica. Finora abbiamo visto i giuristi
impegnati nelle universit, tranne nel caso del consilium sapientis iudiciale, cio quel
parere giuridico che i sapienti danno al console di giustizia e, in generale, agli organi
giudiziari del comune.
I giuristi, in questo periodo, non fanno solo i professori: essi sono anche lite dirigente,
cio fanno parte di una forte corporazione di giuristi che conta nelle scelte politiche della
citt, ma sono spesso scelti anche come ambasciatori, o come uomini di mediazione
politica, anche perch spesso le loro corporazioni sono internazionali, nel senso che
hanno un sapere che vale non solo per Bologna, o per Modena, o per Napoli, ma un
sapere che vale per tutte le citt, quindi un tipo di lite molto richiesta nelle mediazioni
politiche.
Quando si afferma la signoria diventano, poi, consiglieri del signore e, a volte, entrano
nelle corti dei vari signori, diventano cio uomini di corte.
Insomma, si trasforma la societ e anche il giurista si deve trasformare, ma rimane
pienamente inserito nelllite dirigente della societ.
Per quanto riguarda lattivit giuridica vera e propria, in questepoca i giuristi si impegnano,
in particolare, in due tipi di attivit:
1. Attivit professionale = giurista come patrocinatore forense, cio il giurista che
interviene nel tribunale. Gli strumenti con cui il giurista interviene nei tribunali sono
ALLEGATIONES e POSITIONES = strumenti abbastanza simili con cui i giuristi
allegano la posizione processuale del proprio assistito.
2. Attivit consultiva = il giurista da dei pareri e si parla cos di CONSILIA: il magistrato
cittadino chiede un parere al giurista, poi questo parere viene sottoscritto e diventa
sentenza (=consilium sapientis iudiciale = tipico consilium in cui il committente un
organo pubblico). I consilia possono anche essere dati a dei privati, i quali pagano
parecchio per farsi dare un parere da un giurista autorevole: pi il giurista
autorevole e pi il consilium costa.
La differenza tra attivit professionale e attivit consiliare consiste nel fatto che i consilia
vengono dati proveritate (=secondo la verit della propria coscienza). Quindi, nellattivit
professionale il giurista un patrocinatore, va in processo e rappresenta la parte con le
allegationes e con le positiones. Nellattivit consiliare il giurista non va in processo, ma
resta nel suo studio e il committente va da lui, paga una certa somma e gli chiede un
parere su un determinato problema. Nellattivit professionale il giurista deve essere
parziale, come tutti i buoni avvocati; invece il consilium deve essere emesso secondo la
verit, cio il giurista deve parlare secondo la propria coscienza ( come un perito).

Sostanzialmente, per, la differenza meno chiara, perch il consilium si pone come

unattivit imparziale, ma viene per poi pagato da una parte processuale, quindi non pu
essere pi di tanto imparziale, proprio per questo motivo.
Questi consilia proveritate hanno una loro destinazione processuale: il parere viene speso
processualmente, nel senso che il privato impegnato in un contenzioso processuale, non
solo si serve di un avvocato che produce allegationes e positiones, ma fa notare al giudice
il parere autorevole di un giurista. Naturalmente, per, per influenzare il giudice occorre
che il giurista sia molto importante.
Quindi, vediamo che i consilia espressi da un giurista hanno influenza nellemanazione
della sentenza.
Comincia ad emergere, cos, anche la spendibilit, da parte di un privato, dei consilia
proveritate, che hanno un tale successo e qualificano il giurista importante, il quale
comincia, con lavvento della stampa (fine 1400), a raccoglierli e a pubblicarli: quindi
abbiamo una notevole diffusione a stampa di questi consilia, che diventa un vero e proprio
genere letterario.
Linvenzione della stampa incide profondamente sulla scienza giuridica: linsegnamento
alluniversit medievale soprattutto orale e ci sono i vari manoscritti di glosse, di letture e
di commenti. Questa produzione scritta, scientifica, si propaga a dismisura con lavvento
della stampa. Vediamo che si pubblicano:
RACCOLTE DI COMMENTARIA = enciclopedie esegetiche su tutto il corpus. Sono
dei volumi che rappresentano il commento di Bartolo da Sassoferrato e tutte le leggi
del corpus iuris.
TRACTATUS che, con la stampa, non sono pi solo quaestiones con un argomento
monografico, dove tutte le quaestiones sono state unite in ununica materia. Adesso
il tractatus comincia a diventare un trattato monografico, cio una vera e propria
monografia che approfondisce un determinato istituto giuridico.
RACCOLTE DI CONSILIA.
Gi con la magna glossa accursiana la compilazione giustinianea si era abbassata di un
tono, nel senso che la glossa aveva assunto la stessa autorit del testo di Giustiniano.
Ora ci troviamo a qualcosa di diverso.
Vediamo che emerge potentemente la figura dellinterprete: lattivit creativa e soggettiva
dellinterprete che comincia ad avere la preponderanza.
ESEMPIO: secondo lidea del medioevo, il testo centrale e il giurista secondario: la
verit quella del corpus giustinianeo e il giurista pu solo avere una intuizione per
giungere alla verit. Adesso il contrario, perch il testo diventa un pretesto per lattivit
creativa dellinterprete, il quale produce consilia (pareri pagati), tractatus (approfondimenti
monografici) e commentaria (intere enciclopedie di esegesi al testo giustinianeo).
Quindi, lattivit creativa dellinterprete assume preponderanza rispetto al testo
giustinianeo, che rimane sempre importante, ma comincia a diventare un pretesto, cio
qualcosa che sta dietro.
Cos quello che viene prodotto dallinterprete una OPINIO, cio qualcosa di soggettivo:
non c loggettivit del testo giustinianeo dei primi glossatori, ma quello che viene ora
venduto sul mercato lopinio autorevole di un giurista.
Bisogna dire che il diritto romano aveva un precedente allopinio che lEXEMPLUM
(=precedente giudiziario o di fatto a cui il giurista, avvocato o giudice, si poteva attenere
per la risoluzione di una problematica giuridica o di un contenzioso). Lexemplum acquista
una certa fortuna in questa seconda fase della scuola dei commentatori, appunto perch
cambiano i rapporti tra i giuristi e il potere, ma cambia anche il rapporto tra il giurista e il
testo giustinianeo e viene a risaltarsi la figura soggettiva del giurista.
Quindi, anche lexemplum, come precedente, comincia ad assumere una forza importante
che si vede verificata nella pratica.

In che modo i giudici si fanno influenzare dai consilia? I consilia hanno una mera
probabilitas. Il testo giustinianeo la veritas (come hanno insegnato i glossatori). Per
questa verit ormai appesantita da generazioni e generazioni di esegesi su questa
verit. Allora, la verit scende un po in secondo piano e sale linterpretazione dei giuristi
su questa veritas.
Linterpretazione dei giuristi, attraverso le loro opioniones, meramente probabile, cio
non ha la verit, perch linterprete pu solo esprimere la suo opinio, es. attraverso un
consilium, e c la mera probabilitas, cio probabile che sia come dice il giurista, ma non
certamente la veritas. Per noto che, in virt della grande molteplicit delle fonti
giuridiche del medioevo, questa verit non sempre immediatamente raggiungibile: per
cogliere la veritas, ormai lopinione pubblica sa che questa veritas pu essere colta
attraverso un tecnico e questo tecnico linterprete. Quindi, non si pu attingere
direttamente alla veritas, se non attraverso linterprete.
N.B.: Linterprete il mediatore necessario, ma egli non produce veritas: produce un
opinio che ha la caratteristica della mera probabilitas.
Lopinio, che pure probabile, per paradossalmente diventa uno strumento di certezza:
poich la veritas ha bisogno degli interpreti, gli interpreti si moltiplicano, cos alla fine il
giudice, o il giurista, rimane interdetto.
Occorre, allora, un rimedio, che pu essere un criterio qualitativo o un criterio quantitativo:
ad esempio, si pu dire che su quella determinata veritas l80% dei giuristi ritiene una
certa soluzione, mentre il 20% ritiene il contrario = si adotta, cos, un criterio quantitativo e
si adotta come probabile l80% dei giuristi che dicono in un certo modo. Oppure il criterio
qualitativo: non basta l80%, ma si vuole che linterpretazione provenga dai giuristi pi
autorevoli.
Per questi due criteri spesso vengono usati insieme e cominciano a coincidere, perch le
opinioni pi autorevoli diventano anche le opinioni maggioritarie, che a loro volta diventano
le pi autorevoli.
Tra i criteri per risolvere una controversia, un giudice ha anche del materiale normativo
(leggi regie, principi di diritto romano, ecc.), ma tutto questo, spesso, pu rappresentare un
problema: allora questo giudice si servir delle opinioni dei giuristi, che per non sono
vincolanti, perch hanno la probabilit, ma di fatto cominciano a diventare vincolanti,
perch il giudice si sente pi sicuro di non sbagliare adottando lOPINIO COMMUNIS
(=opinione comune).
Siamo nellepoca della COMMUNIS OPINIO: comune, perch lopinione stata appunto
adottata dalla maggior parte dei giuristi, e dai giuristi pi autorevoli.
Questa opinio communis, che pure meramente probabile, pu rappresentare un fattore
di incertezza e, in questo sistema, rappresenta una cosa certa, perch di fronte al
pluralismo delle fonti medievali e delle interpretazioni dottrinali, ora si ha qualcosa di certo
che consiste nel guardare al fatto se unopinione sia comune, o meno, cio se stata
condivisa dal maggior numero dei giuristi pi autorevoli.
Per, questo fattore di certezza pu provocare incertezza, perch le opiniones tendono a
modificarsi: di solito i giuristi sono abbastanza tradizionalisti e scelgono lopinio communis,
per ci sono giuristi autorevoli e particolarmente creativi che, a volte, vanno contro e
scelgono delle opinioni minoritarie. Cos, queste opinioni minoritarie, date da giuristi
autorevoli, mettono in crisi il sistema: quindi, questo sistema prodotto per la certezza, a
sua volta pu produrre incertezza.
(questepoca delle opiniones communis tipica dellet del bartolismo).
Le interpretazioni dei giuristi, quando sono incanalate nellopinio communis, possono
rappresentare per tutti i giuristi, e per il giudice in particolare, un parametro di riferimento
abbastanza certo, anche se, a sua volta, pu produrre incertezza, nel lungo periodo.

Per i riformatori del 1700, lopinio communis stata vista come un male da eliminare, che
si elimina con la certezza dei codici: il codice elimina lopinio communis, perch il giudice
non deve pi giudicare in base alle interpretazioni dottrinali, ma deve giudicare solo in
base a quella norma, e non si pu nemmeno attaccare ai principi di diritto romano.
Qui, per, siamo in un sistema precodificato dallantico regime e occorre qualcosa che
orienti loperato del giudice. Prima cosa , appunto, lopinio communis: la prima, perch
direttamente collegata con lattivit dottrinale dei giuristi, che finora sono stati una
corporazione potente nelle citt e nelle universit. Anche se adesso cominciano ad entrare
in crisi, perch c un rapporto diverso con il signore, hanno sempre molto prestigio e
molta autorevolezza.
Questo prestigio e questa autorevolezza sono dati sempre dallinsegnamento universitario,
ma spesso dovuto al fatto che questi giuristi sono dei giuristi di corte, quindi hanno una
funzione pubblica e sono particolarmente prestigiosi.

PARTICOLARISMO GIURIDICO:
Il particolarismo giuridico un fenomeno che abbiamo nel periodo compreso tra
400-500-600 e si trascina per tutto il 700 ed quello che chiamato ANTICO REGIME,
cio let che precede la rivoluzione francese e segna la chiusura del medioevo.
Il particolarismo giuridico descrive la situazione giuridica in questo periodo.
Che diritto si applica in questa fase?
IUS COMMUNE
PROPRIA
(universale)

(particolari)

diritto romano
diritto canonico
diritto feudale

statuti
consuetudini
diritti regi

IURA

Rispetto agli iura propria, lo ius commune ha una funzione sussidiaria: se per la fattispecie
concreta non c una norma di ius proprium, rispettando la gerarchia delle fonti, si applica
lo ius commune (a seconda delle citt, perch vediamo che alcune citt, come Pisa, dopo
lo ius proprium applicano lequit).
Lo ius commune pu diventare prevalente rispetto agli iura propria, se studiato come
sistema iuris, cio come grande matrice di figure, di principi e di istituti: non come diritto
positivo (che senn sussidiario), ma come principi (come sistema iuris) = in questo caso
prevalente, perch questi principi sono applicati sempre e dovunque, in tutta Europa,
ancora prima dellapplicazione della norma.
Per trovare questo sistema iuris, occorre linterpretazione ad opera dei giuristi, la quale
proviene da:
Universit, attraverso lattivit dottrinale (es. i commentaria).
Attivit consulente consilia.
Giurisprudenza decisiones.

Quindi, il primo diritto che si applicava il diritto romano, il diritto canonico e il diritto
feudale, integrato dalle interpretazioni dottrinali, consulenti e giurisprudenziali.
Poi abbiamo gli iura propria (consuetudini, statuti, diritto regio, ecc: tutto ci che non
universale rientra negli iura propria).
Tutto questo forma il PARTICOLARISMO OGGETTIVO.
Il particolarismo non altro che il fenomeno, gi visto nel medioevo, del pluralismo: non
c uno stato unitario che produce tutto, ma ci sono tanti ordinamenti (regni, citt, territori
feudali) e ognuno produce il suo diritto. Questo sistema medievale caratterizzato da una
pluralit di fonti.
Particolarismo vuole dire pluralismo, solo che il pluralismo un termine oggettivo, mentre
il termine particolarismo gi venato di un giudizio negativo, perch evidentemente
comincia ad essere considerato negativamente, in quanto produce troppi problemi.
Quindi, PLURALISMO OGGETTIVO = sistema caratterizzato da un pluralismo di fonti
normative.
Precisazione: il diritto regio, da un punto di vista meramente medievale tecnico, uno ius
proprium, perch non universale: il diritto regio vale entro i confini del regno stesso.
Quando si esce dal medioevo e, perci, questa idea universalistica comincia ad
impoverirsi, si comincia ad ammettere che il diritto regio possa diventare anche diritto
comune, ma ci vuole dire che si applicano sempre gli iura propria, per, qualora manchi
una fattispecie normativa, come diritto sussidiario si applica il diritto regio (es.: Spagna).
Quindi, in questo senso il diritto regio pu diventare diritto comune, ma a due condizioni:
1. Ambito geografico (sempre allinterno del regno: non diritto comune a tutte le
genti cristiane, come nel medioevo).
2. Si parla sempre di diritto sussidiario, non di sistema iuris.
Le pi importanti raccolte di diritto regio/sovrano sono:
Liber constitutionum 1231
Constitutiones Marchie Ancontinae 1357 ( il diritto sovrano per tutto lo stato della
chiesa per tutto lantico regime).
Carta de logu 1395 (diventa poi diritto territoriale per la Spagna. Logu = luogo).
Decreta di Amedeo VIII (di Savoia) 1430
Novae constitutiones 1541 (per Milano, sotto Carlo V).
Non c solo il particolarismo oggettivo (riferito alle fonti), ma c anche il
PARTICOLARISMO SOGGETTIVO (riferito ai soggetti destinatari delle norme).
La societ medievale era pluralistica, non solo perch esistevano tanti ordinamenti, ma
anche perch era il periodo delle associazioni: ogni categoria professionale aveva la sua
associazione, ma soprattutto cerano le grandi categorie tipiche del medioevo, cio
laristocrazia nobiliare (di origine militare) e gli ecclesiastici (chiesa).
Quindi, la societ organizzata per ceti, cio per organizzazioni sociali ben definite:
Nobili
Ecclesiastici
Contadini
Cittadini
Mercanti
Perci vediamo che non ci sono solo tanti diritti, quante sono le fonti, ma ci sono anche
tanti diritti a seconda di quale ceto sociale ci si rivolge.
Quindi, il particolarismo soggettivo un particolarismo che riguarda, non tanto le fonti
normative, ma i ceti sociali che caratterizzano la societ dellantico regime.
Per, per tutti questi soggetti il particolarismo pu essere visto sotto due punti di vista:

1. SOSTANZIALE, nel senso che c un diritto per ogni categoria sociale, cio ogni
ceto porta con s un proprio diritto = riguarda la fonte normativa.
2. GIURISDIZIONALE = riguarda il tribunale che deve giudicare gli appartenenti a
questo ceto.
Come vediamo, questo un sistema molto complesso, difficile da gestire e che produce
INCERTEZZA (e questo il motivo per cui, nel XVIII secolo arriveranno le grandi riforme
illuminate).
Questa incertezza la si trova:
Nella norma da applicare, perch allinizio, quando sono davanti alla fattispecie
concreta, devo vedere quale norma applicare e c molta incertezza.
Nellinterpretazione, perch, ammesso che si riesca ad identificare una norma
precisa, questa norma pu essere interpretata in un modo, piuttosto che in un altro.
Sulla giurisdizione, perch non si sa dinanzi a quale tribunale si sar aditi.
Esito, perch alla fine non si sa mai prevedere con certezza lesito finale della
sentenza, perch non c una norma predeterminata ed un percorso logico
predeterminato che consenta di prevedere con una certa approssimazione lesito
della sentenza finale.
(da tenere presente che questo un sistema che non prevede la motivazione
della sentenza).
Questa situazione di incertezza si pu tramutare in ARBITRIO: i giudici, con questo
sistema, hanno molta discrezionalit, perch non sono tenuti a giustificare le proprie
sentenze, le norme sono difficili da individuare e da interpretare, come pure i tribunali e
lesito delle sentenze. Quindi, sostanzialmente siamo in un sistema in cui il giudice fa
fatica, ma se vuole e ha fini poco chiari, pu giustificare qualsiasi tipo di sentenza.
Ludovico Ariosto Muratori affermava: I giudici possono fare quello che vogliono, con un
linguaggio che conoscono solo loro, perch questo sistema che viene dal medioevo gli
consente di avere una piena discrezionalit dello stesso sistema .
A proposito dei mercanti
I mercanti, proprio perch basano la loro attivit sul commercio, sono del tutto riluttanti ad
ogni lungaggine procedurale. Per questo si sono sempre costruiti un diritto molto
disinvolto, la cui procedura basata sulla rapidit e sulla tecnicit (infatti vediamo che i
loro mercati erano fatti da mercanti stessi), basato molto sulle consuetudini e sulla prassi.
Caratteristica di questo sistema: allinizio si parla di IUS MERCATORUM (=diritto dei
mercanti). I mercanti sono un ceto sociale organizzato in unassociazione: tutti gli atti
compiuti dai mercanti sono sottoposti allo ius mercatorum. Si tratta di un criterio di
individuazione soggettiva: basta essere in quella corporazione che ogni atto che viene
compiuto rientra nello ius mercatorum.
Col passare del tempo, soprattutto quando il sovrano comincia ad interferire con lo ius
mercatorum, si passa allo IUS MERCATURE (=diritto dei mercati): si passa ad un criterio
su base oggettiva. Non diritto commerciale tutto quello che viene fatto dai mercanti, ma
diritto commerciale tutti quegli atti che hanno le caratteristiche del diritto commerciale.
Questo tipo di storia e lassenza di vincoli formali e lungaggini procedurali, hanno fatto
vedere sempre, lo ius mercatorum prima e lo ius mercature dopo, come un diritto
esemplare, cio un diritto alternativo alle lungaggini e alla complessit del diritto romano.
E questo spiega perch, da Napoleone fino al 1942, cera il codice di commercio separato
dal codice civile (oggi inserito allinterno dello stesso codice civile).
INFINE
Esiste anche un PARTICOLARISMO REALE (=che riguarda le res). Mentre per noi le cose
possono essere oggetto, o di diritti pieni ed esclusivi o di diritto limitati, a quellepoca

questa distinzione non esiste, perch la mentalit feudale fa s che non esista la propriet
piena, n i diritti reali. Non vuole dire che non ci siano per niente, ma sono delle situazioni
molto confuse, per cui una cosa ha delle qualit, come i soggetti: un bene mobile pu
essere allodiale, feudale, ecclesiastico, demaniale. Persino le cose hanno una loro qualit
intrinseca che porta con s una determinata normativa e pu portare con s anche una
propria giurisdizione.
UMANESIMO:
Una prima critica al sistema del diritto comune e al sistema del particolarismo, viene
dallumanesimo giuridico.
Lumanesimo una corrente di pensiero soprattutto letteraria e artistica che si afferma, a
partire dallItalia attorno al 1400: esiste anche un versante giuridico di questa corrente di
pensiero, ma in Italia non attecchisce.
UMANESIMO = ritorno alluomo, o meglio, RITORNO ALLA PERSONALITA UMANA.
Luomo medievale culturalmente proiettato verso il cielo, cio verso una dimensione
metafisica: egli guarda direttamente alla divinit e in questo rapporto con la divinit cerca
di spiegare le realt terrene.
Con lumanesimo le cose cambiano e, per una serie di motivi, quella visione andata in
crisi e luomo comincia a riflettere sulla personalit umana, prende cio fiducia dei suoi
mezzi, comincia a non ritenere che tutto derivi da Dio e comincia ad esaltare
lintraprendenza umana.
La divinit comincia ad andare in secondo piano ed emerge il potere, le facolt intellettuali
e creative delluomo.
Dal punto di vista del rapporto tra giuristi e potere, vediamo anche qui dei cambiamenti: il
giurista non pi solo un giurista di universit, ma comincia a diventare un giurista di
corte. Per, presso la corte del sovrano non ci sono solo giuristi, ma ci sono soprattutto
letterari.
Il giurista e il letterario cominciano a diventare dei concorrenti alla corte del principe e sono
su un piano di rivalit: intorno al 500-600 vinceranno i giuristi per il maggior peso tecnico
che hanno nella conduzione del governo.
Lumanesimo nasce in Italia, ma nasce qui lumanesimo letterario: lumanesimo giuridico in
Italia non attecchisce (ma lo troviamo, invece, in Francia).
Ricordiamo alcuno cultori della classicit:
MAFFEO VEGIO =
De verborum significatione 1433
LORENZO VALLA =
Elegantia lingua latina 1444
ANGELO POLIZIANO
Questi sono solo dei letterati (non dei giuristi) e ce lavevano, soprattutto, con i glossatori
(ma anche con i commentatori). Con i glossatori, perch dicevano che questi non
sapevano il latino, cio parlavano solo un latino medievale che serviva soltanto per capirsi
e, ai glossatori, non interessava sapere il latino classico di Cesare o di Cicerone.
Per questi letterati il latino una lingua che testimonianza del passato, quindi bisogna
coltivarlo come lo parlavano i romani. Per i medievali, invece, (glossatori) il latino una
lingua viva e presente, cio una lingua che va discussa, parlata ed usata nel presente,
quindi la si pu usare come si vuole.
Addirittura, per questi letterati, il corpus iuris di Giustiniano era una testimonianza del
passato: grazie al corpus iuris si pu sapere qual era il diritto, o la cultura, o la lingua della
romanit di Giustiniano, ma soprattutto dei giuristi pi antichi, quali Ulpiano, Gaio,
Modestino, ecc.
Mentre per gli uomini medievali il corpus iuris giustinianeo diritto vivo e vigente, perch
un diritto fatto dallimperatore, che per loro limperatore sempre presente (in Federico I o

in Federico II, ecc): non che non avessero una visione storica, ma per loro questa
visione storica era attuale, perch se trovavano un termine non attuale, lo cambiavano, in
modo da attualizzarlo.
Altra cosa da notare: gi i letterati criticavano i glossatori e i commentatori per il latino e
per luso barbaro (e non filologico) che fanno del corpus iuris.
(Filologico = amore per la lingua, quindi amore per lautenticit dei testi).
E vediamo che sorge un altro problema Il testo del corpus iuris usato da Irnerio in poi,
veniva chiamato LITERA BONONIENSIS O VULGARIS (testo di Bologna o volgare, cio il
testo che si diffuso da Bologna, ma nessuno ha mai controllato lautenticit) e LITERA
PISANO O FLORENTINA (quei testi antichi che gli umanisti sono andati a scoprire a
Firenze o a Pisa) - (litera = testo).
In pratica, nella litera bononiensis o vulgaris, i letterari contestavano il fatto che i glossatori
non avevano controllato lautenticit di quei testi, perch dicevano che questa autenticit
doveva essere controllata di persona: infatti, la litera pisano o fiorentina sono appunto i
testi che loro stessi hanno scoperto a Firenze o a Pisa. Quindi, vediamo che ne fanno una
questione filologica.
Questo lumanesimo letterario in Italia. Dobbiamo vedere ora lumanesimo giuridico,
perch non che in Italia non ci sia per niente. Vediamo qualche nome:
LUDOVICO PONTANO fiorentino del 1400 che, ad un certo punto, lo statuto di
Firenze, in Toscana, diritto comune: il discorso della regionalizzazione. Siccome
Firenze diventa citt capitale di tutta la Toscana, quando manca una norma dello
statuto di Pisa o di Grosseto o di unaltra citt, si applica in subordine il diritto
comune di Firenze.
MARIANO SOCINI
LUDOVICO BOLOGNINI
FELINO SENDEI
Questi sono alcuni nomi di giuristi che sono stati anche umanisti, ma in generale
lumanesimo giuridico vero e proprio in Italia non attecchisce.
Questa corrente dellUMANESIMO GIURIDICO attecchisce in Francia: la cosa singolare
che a portare lumanesimo giuridico in Francia proprio un italiano, ANDREA ALCIATO
(milanese che insegner a Bourges e muore nel 1550).
Perch in Italia solo letterario e il giuridico va a finire in Francia, oltretutto portato da un
italiano?
Questo accade per la differenza che esiste tra lItalia e la Francia. La Francia si divide in
due territori: paesi di diritto scritto, cio di diritto romano, al sud, e paesi di diritto
consuetudinario al nord, spesso integrato dalle ordonnance regie. Per la Francia, in
generale, c un forte regno autonomo (nord), relativamente accentrato (relativamente
perch non si pu parlare di stato assoluto se non alla fine del 600), antico, con una forte
tradizione di monarchia regia e con i diritti regionali (consuetudini).
In Italia, invece, abbiamo la frammentazione pi assoluta: prima abbiamo gli statuti
cittadini, poi arrivano i signori, stati regionali, e grande frammentazione.
Gli umanisti giuridici non vogliono abolire il corpus iuris di Giustiniano, ma lo vogliono
studiare anche e soprattutto filologico, come testimonianza del passato. Se studiato
come testimonianza del passato non ha pi un grande valore come diritto vigente. Ma
questo si pu fare in Francia, ma non in Italia, perch considerare il diritto romano non
vigente pu essere auspicabile in Francia, dove non ne vogliono sapere di diritto romano,
o ne vogliono sapere solo come ratio scritta, perch hanno gi un diritto nazionale,
formato dalle consuetudini francesi e dalle ordonnances regie che integrano o modificano
quel diritto nazionale francese.

In altre parole, in Francia esiste gi unalternativa al diritto romano, quindi ci si pu

permettere di studiare il diritto romano non come diritto comune, ma come una
testimonianza del passato.
In Italia questo non pu accadere, perch abbiamo una grande frammentazione: un
antidoto a questa grande frammentazione proprio il diritto romano, il quale da i principi,
istituti e figure (sistema iuris) e grazie a questi principi, istituti e figure si pu avere una
sorta di unit che risolve la frammentazione italiana.
Quindi, sono le condizioni politiche che determinano questa diversit culturale tra la
Francia e lItalia.
ANDREA ALCIATO creatore del MOS GALLICUS = modo francese di fare diritto (modo di
leggere il corpus iuris in maniera storica, filologica, erudita, guardando il prima e il dopo di
quel giurista, sapendo che Giustiniano promulga la legge dopo, ma il piano veniva prima:
tutte cose che ai glossatori e ai commentatori non interessavano per niente).
In Italia, rimane, per distinguersi, il MOS ITALICUS = modo italiano di fare diritto
(bartolismo = utilizzazione del corpus iuris come sistema iuris).
Molto importante: FRANCOIS HOTMAN (+1570).
1567 scrive ANTITRIBONIANUS (pubblicata nei primi anni del 600): Triboniano colui
che ha scritto il corpus iuris, ma precisamente il presidente della commissione legislativa
che su incarico di Giustiniano ha redatto lintero corpus iuris dalle istituzioni alle novelle.
LANTITRIBONIANUS (=un attacco diretto a Triboniano): se la prende con Triboniano e
Giustiniano direttamente. E unopera che fece scalpore.
Ce laveva con Triboniano, perch, se vero che i glossatori non sapevano il latino e
hanno mal compreso il corpus iuris, a maggior ragione bisogna prendersela con
Triboniano, perch stato lui il primo responsabile, perch lui ha preso Gaio, Modestino,
Ulpiano, tutti i giuristi dellet classica, li ha scomposti e ricomposti a mosaico, ed lui il
primo malfattore che ha mal compreso la giurisprudenza classica, anzi, lha resa
irriconoscibile perch ha cambiato le parole.
Ma questo ovvio, perch Triboniano doveva fare un corpo vivo, perch doveva fare un
codice vigente: non stava facendo unoperazione filologica.
Quindi, questo attacco del tutto ingiustificato, ma fa capire il clima in cui questo attacco
viene compiuto.
A parte la parte distruttiva di questopera, la parte costruttiva pu essere riassunta in
qualche modo cos:
La proposta che fa lantitriboniano di Hotman di scrivere uno, o al massimo, due
piccoli libri chiari, semplici e, soprattutto, in francese (non in latino) di diritto
nazionale francese che elimini le controversie interpretative e giurisprudenziali, cio
gi un piccolo progetto di codice (quello che proporranno in Italia sono 200 anni
dopo). Diritto nazionale francese = un diritto che prenda spunto soprattutto dalle
consuetudini e dalle ordonnances (diritto regio).
In questo piccolo codice andrebbe anche il diritto romano, ma solo un
EXCERPTUM (=estratto), perch il diritto romano inattuale (solo gli umanisti
possono dire questo), cio vuole dire che il diritto romano un diritto vecchio,
quindi non si pu pensare che il diritto romano possa essere applicato oggi.
CONCLUDENDO
Ricordiamo due giuristi italiani che reagiscono a Hotman:
TIBERIO DE CIANI = scrive unapologia pro iuris prudentibus (=a favore dei
giurisprudenti).
ALBERICO GENTILI = italiano protestante che insegna a Oxford.

Questi due giuristi rispondono a Hotman dicendo che forse vero che il diritto romano che
usano loro storpiato, ma nei tribunali, ogni giorno, se non si utilizza il diritto romano, con i
suoi principi e le sue figure, non ci si ritrova pi, perch c quella congerie di diritti
(particolarismo) che non fa vivere. Grazie al diritto romano si hanno delle bussole e dei
binari. Quindi, anche se quello dei francesi un bel discorso culturale, ma qui si deve
vivere con il diritto romano.
Addirittura, in Germania, dove attecchisce un po di umanesimo, si sono verificate delle
rivolte studentesche, perch gli studenti non volevano i docenti umanisti, perch facevano
studiare le cose troppo astratte, mentre loro avevano bisogno di nozioni concrete da
utilizzare nel foro.

GIUSTNATURALISMO:
Iniziamo a parlare della SECONDA SCOLASTICA.
La scolastica quella che ha inventato S. Tommaso dAquino (filosofo medievale del XIII
secolo, cattolico) che si basa sulla riscoperta di Aristotele. Nel 1200, grazie ad alcuni
intellettuali islamici si ritraducono le opere maggiori di Aristotele, quindi c una riscoperta
di questo pensatore. E qui S. Tommaso scrive la sua opera principale che la summa
teologica.
Seconda scolastica, perch nei primi anni del 1500, in ununiversit spagnola (Salamanca)
si riprende la scolastica di S. Tommaso, una scolastica, per, rinnovata.
Siamo agli inizi del 1500; c la scoperta delle Americhe; c lumanesimo giuridico, il quale
produce una nuova visione del corpus iuris, non pi come diritto caduto dal cielo, ma come
un testo che ha una sua verididicit e che va ricondotto alla sua verit storica. In questo
periodo si spezza lidea delluniversalismo imperiale (limperatore c ancora, ma non pi
quel mito di unit che era per gli uomini del medioevo), cio manca lidea universalistica.
Questo succede perch si spezza quella che la peculiarit del medioevo, cio la visione
dellunit religiosa: nel 1400 Lutero e Calvino cominciano a criticare profondamente alcuni
aspetti della religione cattolica e nasce la RIFORMA PROTESTANTE, alla quale
aderiscono molti paesi, tra cui lInghilterra, la Germania, la Svizzera, una piccola parte
della Francia, ecc. Alla met del 1500 la chiesa cattolica risponde con il Concilio di Trento,
dove i vescovi di tutta Europa cercano di rintuzzare argomento per argomento tutte le
critiche della riforma luterana.
Quindi, nel 1500 si deve abbandonare lidea di unit religiosa; non c pi lunit
delluniversalismo imperiale; non c pi lunit geografica, perch si scopre che la terra
rotonda, non pi piatta e ci sono degli altri mondi sconosciuti; non ci si pu pi fidare della
visione storica medievale perch c lumanesimo che fa capire delle cose nuove; c il
pluralismo delle monarchie, quindi quellunit politica anche virtuale astratta dellimpero
contraddetta da monarchie ormai fortissime, radicate e ormai perfettamente autonome.
La stessa scoperta del nuovo mondo uniniziativa imperialista di due sovrani lungimiranti,
come Ferdinando dAragona e Isabella di Pastiglia, che finanziano la scoperta del nuovo
mondo e la colonizzazione di nuove terre. Tutte queste idee culturali cominciano a
modificarsi.
Una data molto importante quelle del 1453: CADUTA DI COSTANTINOPOLI (ex
Bisanzio), capitale dellimpero dOriente, presa dai turchi, ottomani, una popolazione non
cristiana.
Quindi, gli uomini del medioevo vedono cadere un altro mito: cade anche la capitale
doriente, capitale della civilt bizantina.
Perci vediamo che con la seconda met del 1400 il medioevo tramontato
definitivamente.
Per quanto riguarda laspetto che, culturalmente, influenza direttamente anche le idee del
diritto, vediamo innanzitutto un filosofo, cio FRANCISCO DE VITORIA (1492/1546) il
quale studia a Parigi e si imbeve delle idee umanistiche (siamo infatti nel pieno periodo
dellumanesimo). Egli torna in Spagna, fa il suo mestiere di filosofo ed intellettuale a
Salamanca, dove comincia a diffondere le sue idee. Le idee diffuse da De Vitoria hanno
avuto molto successo e questo probabilmente perch nel suo ambiente erano pronti a
recepire queste idee, sia come epoca (epoca dellumanesimo, cio epoca delle scoperte
geografiche), ma anche come luogo geografico: infatti, De Vitoria lavora proprio a
Salamanca e il successo di queste nuove idee, in Spagna, non casuale, in quanto la
Spagna il primo paese colonizzatore, cio il primo paese che si trova di fronte a questa
nuova visione.

La nuova visione, in sintesi, questa: finora noi abbiamo pensato che esiste un unico
imperatore e un unico papa e dei testi (bibbia per i religiosi; corpus iuris per la societ
laica) unici e che valgono per tutto il mondo.
Il problema culturalmente cambia quando si va in unaltra parte del mondo, che si credeva
non esistesse, e si scopre che una parte altrettanto grande del mondo non sa
assolutamente nulla di impero romano, n di Giulio Cesare, n di Bisanzio, n tanto meno
del corpus iuris e si tratta di un intero continente che va dallAlaska alla Patagonia.
Quindi, questa scoperta mette luomo occidentale in una profonda crisi, perch tutto ci in
cui credeva o che faceva finta di continuare a credere, non esiste.
I punti di riferimento, che potevano essere Dio, o il pontefice, o limpero, non che non
esistano, ma bisogna ripensarci, perch questo grande continente mette tutti in una
contraddizione enorme.
Francisco De Vitoria non solo un giurista, e la prima cosa che ci vuole far capire che
deve essere tutto collegato ad un programma di rigenerazione religiosa.
Lui dice: lufficio il compito del teologo e sono talmente ampi che nessun argomento,
nessuna disputa e nessun luogo, sembrano estranei alla riflessione teologica = quindi, la
teologia, per quelli della seconda scolastica, la madre di tutte le discipline: il diritto non
altro che una sottospecie della teologia, perch solo la teologia pu spiegare tutto.
Perch importante il teologo?
Perch il teologo ha gli strumenti, che non pu avere il giurista, di interpretare la natura
(per questo parleremo poi di giustnaturalismo) intesa come volont divina.
NATURA = VOLONTA DIVINA.
Qui siamo nel passaggio tra il medioevo e let moderna, perch il medioevo ci aveva
insegnato che cera la volont divina, cio laequitas (=giustizia divina). Qui si fa un
discorso ancora pi ampio: la volont divina non solo quella dellequit, ma la natura,
lintera creazione della natura e se guardiamo bene la natura, come teologi, possiamo
vedere la volont di Dio.
Se la natura volont divina, il diritto deve sottostare alla natura: quindi il diritto non altro
che espressione della volont divina stessa, per cui per conoscere questo, dobbiamo
essere innanzitutto dei teologi, secondo De Vitoria.
Inoltre lui dice: la fonte e le origini delle citt e delle repubbliche non sono state
determinate dalluomo e non sono da annoverare tra le sue opere, cio le opere umane:
derivano, invece, dalla natura che ha apportato questa misura razionale, cio la ratio a
tutela e preservazione dei mortali = in altre parole, dice che non stato inventato nulla,
perch ci si organizza a degli ordinamenti giuridici che non vengono da creazioni umane e
neanche limperatore le ha inventate.
Limperatore non ha mai imperato sulle Americhe, quindi tutta la costruzione medievale
crolla e allora si deve alzare il livello della generalit: il diritto scende in basso, perch un
diritto imperiale e si scoperto che questo diritto imperiale non pi universale, appunto
perch le nuove Americhe non lo conoscono: allora bisogna alzarsi di un livello, cio
bisogna parlare di natura.
Quindi, quel punto di riferimento universale, che prima era il diritto universale, adesso la
natura, cio il creato: il dominus non pi limperatore, ma Dio stesso. Se Dio il primo
uomo politico che governa il mondo, capiamo perch il teologo la professione principe
rispetto al giurista.
Persino il diritto universale si particolarizzato, perch si scoperto che il diritto
universale era solo un diritto europeo.
De Vitoria ha avuto successo, perch un teologo che, prima di Grozio e di tutti gli altri,
ha dato risposta ad un interrogativo che avevano tutti, cio cosa fare ora che c il nuovo
mondo.

Adesso arrivano i problemi e, in particolare, c il problema di legittimare la colonizzazione

selvaggia che viene fatta dei nuovi mondi.
De Vitoria dice: noi siamo teologi e sappiamo leggere la natura: Dio parla attraverso la
natura = questa natura ci fa vedere che nel mondo naturale non tutto uguale: ci sono
persone che hanno certe virt e devono esercitare queste loro virt attraverso il comando,
mentre ci sono altre persone che non hanno queste virt, o che addirittura la loro
razionalit spenta dallerrore, da false credenze e quindi non hanno nessun diritto e
devono essere soggette a rieducazione o ad assoggettamento.
Quindi, in natura ci sono, naturalmente, degli uomini inferiori.
Questo porta a due conseguenze:
1. Dal punto di vista del giurista: gi il giurista in crisi, come sono in crisi le universit
e, per riacquistare prestigio, il giurista deve dare dei consilia, o si deve far
assumere dai grandi tribunali, o deve essere un giurista alla corte dei vari principi.
Quindi, il giurista talmente in crisi che pu sorgere uno come Francisco De Vitoria
e dire che il giurista conta meno del teologo. In Europa, perci, si afferma lidea che
il discorso sulla natura sia un discorso preliminare a quello del diritto: la natura
che ci dice quali sono i fondamenti del diritto, i fondamenti dei regni, ecc.
2. Questo discorso sugli uomini inferiori avr come momento particolarmente vivo una
discussione con ripercussioni europee fra due polemisti, universitari di Salamanca e
anche uomini intellettuali di grande livello, cio IVAN DE SEPULVEDA e
BARTOLOMEO DE LAS CASAS: entrambi vivono nel primo 500 e si combattono a
suon di libelli. De Sepulveda scrive Le cause della giusta guerra.. = in questo
periodo c un dibattito sulla giusta guerra in cui combattono filosofi e giuristi.
Questa unepoca di grandi carneficine, sia in America, sia in Europa, quindi uno
degli argomenti preferiti dai giuristi era guerra giusta, perch la guerra si divide in
giusta ed in ingiusta, perci bisognava sempre giustificare la guerra, in qualche
modo. La loro disputa si conclude in nulla: essi sono convocati dal pontefice, fanno
una quaestio sui pro e i contra tra i due, per alla fine il pontefice non da una
solutio, cio non da ragione n alluno, n allaltro.
Per concludere vediamo GROZIO, grande esponente del giustnaturalismo.
Quando si dice che Grozio il fondatore del giustnaturalismo va bene, ma a condizione di
sapere che Grozio veniva dalla seconda scolastica.
Grozio pass il suo maggior tempo in carcere, perch era perseguitato per le sue idee.
Lidea sulla natura non lha inventata Grozio, ma lhanno riscoperta i secondi scolastici di
De Vitoria.
Grozio certamente un uomo geniale, che spunta nel luogo giusto e al momento giusto.
Vive tra la fine del 1500 e i primi del 1600 in Olanda: lOlanda, in Europa, oltre la Spagna,
la pi grande potenza commerciale.
Pur essendo un piccolo stato, lOlanda riuscita a produrre una grande forza
commerciale, tanto che le colonie olandesi sono sparse in tutto il mondo.
Oltre che una grande potenza commerciale, lOlanda anche un grande paese di libert
intellettuale: tutti i libri vietati nel resto dellEuropa vengono stampati in Olanda.
Una delle opere di Grozio DE IURE BELLI AC PACIS 1625 (=il diritto della guerra e
della pace) e prima aveva scritto unaltra operetta che MARE LIBERUM (=il mare libero
di essere solcato dal colonizzatori) = qui nasce il diritto internazionale marittimo e se lo
pongono gli olandesi, perch loro sentono il bisogno di una regolamentazione della
navigazione quando si va a colonizzare.

Solo losservazione della natura ci pu dare delle regole universali, cio valide per tutto il
mondo in materia di guerra, di pace e di scambi marittimi e commerciali.
Cosa cambia con Grozio rispetto a De Vitoria?
Grozio laico: losservazione della natura non necessariamente la volont divina. Lui
non lo nega e dice che la natura ce lha data Dio, ma ce lha messa gi in testa, perch noi
in testa abbiamo gi le regole naturali. Quindi, ogni uomo, anche quello non cattolico e
non civilizzato pu, guardando dentro se stesso, sapere quali sono le regole di diritto
naturale.
Quindi, i temi della natura non li inventa Grozio, soprattutto perch quello della natura un
concetto antichissimo che viene dalle prime riflessioni filosofiche aristoteliche e riprese da
S. Tommaso dAquino, poi riportate, nei primi del 500, a piena luce dai teologi della scuola
di Salamanca.
Perci, quando parliamo di giustnaturalismo e vogliamo individuare le sue origini,
possiamo ripetere gli stessi punti a proposito del momento del passaggio tra la fine del
medioevo e linizio dellet moderna.

Vediamo che in questo periodo si forma una nuova mentalit culturale e, innanzitutto,
dobbiamo citare alcuni nomi importanti:
CARTESIO con il suo pensiero della RAZIONALITA: la razionalit umana diventa
elemento centrale della riflessione cartesiana = da luogo metafisico, la ratio viene
portata ad un luogo prettamente umano, tanto che per noi, oggi, la razionalit
quasi sinonimo di umanit.
NEWTON e GALILEI con un approccio SPERIMENTALISMO: le verit non si
affermano in base a dei dogmi, ma si sperimentano nella natura (natura diversa da
quella di tipo teologico).
Questa idea, razionalistica ed empiristica (sperimentalismo), fa cambiare anche
lapproccio ai filosofi-politici, che cominciano adesso a riflettere in termini meno dogmatici.

Arriviamo cos a Grozio e al suo giustnaturalismo.

Che cosa afferma il giustnaturalismo di tipo graziano? Afferma lesistenza di REGOLE
AUTOEVIDENTI: esistono delle regole autoevidenti, cio delle regole che si evidenziano
da sole e che non hanno bisogno di unautorit trascendente o secolare, ma dotata di
particolare prestigio, come limperatore o il pontefice, che le imponga in un atto passivo di
obbedienza.
Esistono delle regole autoevidenti, cio delle regole che tutti possiamo, in qualche modo,
individuare.
Su cosa si fondono queste regole autoevidenti? Su valori etico-sociali, cio su dei valori
morali (es.: non fare ad altro quello che non vorresti fosse fatto a te stesso) e su dei valori
sociali (es.: se siamo in una comunit, il mio interesse preservare questa comunit,
quindi evito tutto ci che mette in crisi la mia comunit).
In base a questi valori si possono individuare delle regole, anche banali ed ovvie,
autoevidenti. Queste regole autoevidenti che si fondano sui valori etico-sociali sono il frutto
della razionalit umana.

Questa razionalit umana individua alcuni valori etico-sociali, di sopravvivenza, di buon

vivere, di autoconservazione, quindi da ci si possono dedurre alcune regole autoevidenti,
cio regole in base alla razionalit umana.
Qui vediamo finire il medioevo: in qualche modo la seconda scolastica era proiettata nel
nuovo, perch cera un mondo che metteva in crisi il medioevo, ma rispondeva in modo
antico, cio rispondeva alle esigenze nuove rimodellando le verit del medioevo, cio che
esistesse una natura ed una razionalit che era identificata con la volont divina.
Per interpretare la volont divina occorrono degli interpreti che, in questo caso, non sono
dei giuristi, ma sono dei teologi, perch solo i teologi possono interpretare la volont
divina. Ma se si parte dalla razionalit umana, si pu vedere bene che non esistono pi
intermediari, perch basta un uomo sano di mente e che abbia a cuore la propria
sopravvivenza e la sopravvivenza dellambiente umano e naturale che lo circonda, perch
quel singolo uomo senza aver bisogno, n di giuristi, n di teologi, possa individuare da
solo quei valori etico-sociali, ma soprattutto le regole autoevidenti.
Qui non si parte da Dio, anche se si pu arrivare a Dio, perch la razionalit umana pu
dimostrare lesistenza di Dio, ma si parte sempre dalla razionalit umana.
E questo il frutto di 2 o 3 secoli di crisi medievale che tocca il suo apice nel 400/500 con
lumanesimo, quindi con la riscoperta della personalit umana, che porta alla razionalit
umana, la scoperta dei nuovi mondi, la fine delluniversalismo religioso o imperiale, ecc.:
insomma, un nuovo percorso che porta a questi nuovi punti di riferimento.
La conseguenza pratica di questo ragionamento che, sottolineare lelemento della
razionalit, fa s che la verit e, in particolare, la verit giuridica (quindi la norma e la
regola), per essere conoscibile, non ha pi bisogno di un interprete, n di un mediatore,
ma semplicemente dellintelletto umano: quindi, ogni singolo uomo pu individuare
autonomamente, senza interpreti supplementari, la norma etico-giuridica da seguire,
attraverso un atto di intelletto, che un atto di razionalit.
Quindi, si parla di SECOLARIZZAZIONE del fondamento del diritto: si riporta al secolo,
cio si riporta sulla terra il fondamento del diritto (che, nel medioevo, stava in cielo,
perch laequitas era la giustizia divina). Partire dalla razionalit umana produce la
secolarizzazione del diritto. In questo modo la norma giuridica diventa DICTAMEN
RECTAE RATIONIS (=dettato della retta ragione).
Questa lepoca in cui la ratio diventa razionalit, cio ragione umana, mentre per secoli
la ratio era il senso profondo delle cose trasfuse nella creazione.
Adesso la norma diventa un semplice enunciato della ragione giusta.
Per quanto riguarda queste regole autoevidenti, e si vedr meglio con altri pensatori, in
particolare con LEIBNIZ, dobbiamo dire che le regole autoevidenti possono benissimo
essere identificate con poche regole che troviamo espresse nel diritto romano, se togliamo
dal diritto romano tutto ci che eccessivo e superfluo.
ESEMPIO: le regole pacta sunt servanda, o le regole in base alle quali bisogna risarcire i
danni, sono regole autoevidenti che si giustificano.
Arriviamo ora al punto del CONTRATTUALISMO.
Abbiamo visto qual il fondamento del diritto, il quale non viene da unautorit o, meglio,
viene da unautorit razionale, che lautorevolezza che ognuno di noi ha dentro se
stesso.
E qui cominciano i problemi.
Il giustnaturalismo compatibile col positivismo?
(Positivismo = idea culturale del filosofo ottocentesco, ma un atteggiamento che noi
abbiamo verso la norma giuridica, per cui diritto vigente tutto ci che norma positiva,
cio norma scritta vigente).

Il giustnaturalismo pu benissimo essere in contrasto col positivismo, nel senso che io

affermo una regola autoevidenti, poi vado nel ducato di Lombardia e mi trovo una norma
positiva, vigente, che contraria alla norma autoevidente.
Questo strano conflitto, in realt, diventer una specie di santa alleanza nel XVIII secolo,
perch grazie a questa idea si affermer il principio secondo il quale i sovrani illuminati
(che hanno la razionalit) dovranno incorporare nelle loro norme le regole naturali: quindi,
il sovrano, che prima era in conflitto con le regole autoevidenti, adesso deve farsi lui il
campione delle regole autoevidenti e si autolegittima in questo modo. I sovrani hanno
ragione di esistere in quanto pongono in essere le regole naturali, quindi fanno diventare
positive le regole naturali, giustificando in qualche modo la loro sovranit.
I sovrani fonderanno la loro sovranit non pi su un atto autoritativo, ma mettendo per
iscritto le leggi di natura.
Il contrattualismo il versante giuspubblicistico del giusnaturalismo, perch le regole
autoevidenti sono autoevidenti, ma c bisogno di norme positive e le norme positive sono
fatte dal legislatore, il quale presuppone uno stato. Di conseguenza, oltre a giustificare le
regole autoevidenti, bisogna giustificare lo stato (e da adesso si pu cominciare a parlare
di stato).
Quindi, il contrattualismo tutta una serie di idee che spiegano le origini dello stato.
Come si giustifica lesistenza di un sovrano, di uno stato, di un regno, attraverso questo
nuovo orizzonte conoscitivo politico?
Non basta pi lidea che il sovrano lha investito Dio, ma occorre un altro percorso, che
non parta dallalto. Quindi si tratta di rigiustificare tutti i sovrani che ci sono, per, invece
che partire da Dio, bisogna partire dalla razionalit umana. E si parte dal CONTRATTO
SOCIALE.
Il contratto sociale si basa su unidea che precede il contratto sociale stesso, che quella
dello STATO DI NATURA. Si ritorna al concetto di natura, solo che prima la natura era la
ratio, era la volont divina e non ci eravamo mai chiesti molto su questo: adesso si dice
che, se la natura qualcosa che sta in terra e certamente adesso siamo in qualche modo
usciti dalla natura, come ci immaginiamo ora questo stato di natura? Perch,
evidentemente, prima di fare uno stato cera qualcosa e questo qualcosa era lassenza di
stato e lassenza di stato, a sua volta, era lo stato di natura.
Storicamente non sappiamo se mai esistito uno stato di natura, razionalmente ce lo
possiamo immaginare, cio possiamo sapere che nel percorso della storia non tutte le
cose sono cos come le abbiamo adesso.
Quindi, prima cosa cera?
E qui i filosofi della politica si sono sbizzarriti. Il primo a tirare fuori questa idea del
contratto sociale THOMAS HOBBES, un inglese, che nel 1651 scrive il LEVIATHAN
(=un mostro che divora tutto) = si tratta di una sorta di incubo e questo incubo lo stato
moderno.
Lo stato di natura, per Hobbes, uno stato di paura:
Bellum omnium contra omnes = luomo lupo allaltro uomo.
Homo homini lupus = luomo lupo allaltro uomo.
= Hobbes dice che luomo, dotato di razionalit, fa di tutto per uscire dallo stato di natura;
quindi, si mette daccordo e latto che sancisce questo accordo il CONTRATTO
SOCIALE (e questa lorigine dello stato).
In cosa consiste la razionalit del contratto sociale?
Che se noi vogliamo evitare questo stato di paura ovvio e razionale che facciamo un
contratto sociale e che lo facciamo nel modo pi evidente, pi rapido e pi netto possibile.

E qui arriva la genialit di Hobbes, perch lui ci dice: Chi fa il contratto sociale?
Il contratto sociale il contratto stipulato da tutti meno uno, cio meno il sovrano. In
questo modo il sovrano, che viene investito mediante il contratto sociale, non risponde di
nulla.
Quindi, si dice che Hobbes il filosofo-politico che da le premesse allASSOLUTISMO.
Hobbes insiste molto sulla terribilit dello stato di natura per giustificare lassolutismo che
deriva dal contratto sociale e assolutismo pu essere solo se si fa contratto sociale di tutti
meno uno, cio meno il sovrano assoluto.
Vediamo che Hobbes, da una parte inventa questo sistema, da una parte ispirato alla
realt: in questi anni si va verso lo stato assoluto (che c gi), quindi occorre che alcuni
filosofi e giuristi diano una costruzione tecnica a quello che c gi. E questo un punto di
partenza.
Possiamo dire, quindi, che Hobbes certamente un contrattualista, ma anche un
assolutista, cio un filosofo della politica assolutista.
Ma Hobbes anche unaltra cosa: un fautore del GIUSVOLONTARISMO = Hobbes non
parla di regole autoevidenti, ma a lui del giusnaturalismo interessa un aspetto, cio
laspetto del contrattualismo.
La legge, secondo Hobbes, la manifestazione di volont del sovrano, per cui
giusvolontarismo, termine che indica che il diritto si identifica con la volont del sovrano.
Quindi, la norma un atto di volont e tutto ci che vuole il sovrano diritto.
Da questa idea assolutistica del diritto nascono le nostre garanzie e nasce il primo germe,
pur pallidissimo, dello stato di diritto, cio nasce la premessa logica: il silenzio del sovrano
corrisponde alla libert. La libert consiste nel fare tutto ci che il sovrano non comanda,
cio unidea di libert negativa.
Questa una cosa molto importante, perch linizio della teoria moderna del diritto
penale, perch il diritto penale consiste nel dare mille obblighi e questi obblighi, divieti e
comandi, si devono conoscere in anticipo, poi si liberi di fare tutto ci che la legge non
sancisce.
Che progresso ? Hobbes ci fa vedere che le nostre libert cominciano con linizio delle
legge, dove lo stato non arriva, per rispetto a prima, dove laequitas era la volont divina,
la differenza consiste in questo:
Nel medioevo io non cesso mai di essere sottoposto allaequitas, perch la volont
divina dovunque, nella natura, nel creato, quindi io sono sottoposto in qualunque
momento delle mia vita allaequitas, quindi posso essere sempre passibile di
condanna = non sono mai libero, perch sono inserito nel creato che ha le sue
leggi.
Con questa idea, per quando io abbia a che fare con un Leviathano, che mi fa ogni
giorno mille divieti, alla fine ci sar sempre un divieto che si dimenticher di pormi,
e l comincia la mia libert = Dio lontano dal creato e la natura una cosa
completamente diversa.
PRECISAZIONE
Limportanza di Hobbes quella di aver affermato che la legge e, in generale lo stato, ha
un fondamento razionale e ragionevole: le leggi saranno in tutti i casi utili, quindi hanno un
fondamento di razionalit.
Secondo il ragionamento di Hobbes, la legge alla fine risulta un atto di razionalit: non c
nulla per che ci assicuri la razionalit del comportamento del sovrano, se non almeno nel
caso peggiore, che non detto che debba avvenire, cio il fatto che anche se il sovrano

dovesse porre in essere qualcosa di discutibile, pur sempre un atteggiamento, un atto,

o una legge razionale, perch in ogni caso servir ad uscire dallo stato di paura dello stato
razionale.
Secondo Hobbes, la ragionevolezza garantita dal fatto che, in ogni caso, ci serve: per
quella volta che sragioner, sappiamo che il prezzo che dobbiamo pagare per uscire
fuori dal terribile stato di paura.
Molto diverso il contrattualismo di JOHN LOCKE (1632-1704), il quale scrive TWO
TREATISES OF GOVERNAMENT (=i due trattati sul governo) nel 1690.
Mentre quello di Hobbes un contrattualismo assolutista, quello di Locke un
contrattualismo liberale.
Il contratto sociale di Hobbes veniva stipulato tra tutti i futuri sudditi, tranne il sovrano, che
restava esterno a questo fatto e il fatto di rimanere esterno la base dellassolutismo: il
sovrano assoluto proprio perch non vincolato dal contratto sociale fondamentale.
Per Locke la situazione cambia: il contratto sociale fatto tra tutti, nessuno escluso,
nemmeno il sovrano. Da qui la visione liberale. Questo presupposto, apparentemente
tecnico, ha delle conseguenze su un piano di diritto pubblico enormi, perch se il contratto
sociale lo facciamo tutti ovvio che la scelta del sovrano viene in un momento successivo
al contratto. Ne consegue che il sovrano vincolato al rispetto del contratto sociale, cio
deve assicurare ai suoi sudditi i beni fondamentali della libert naturale che, per Locke,
sono sostanzialmente tre:
1. Libert
2. Uguaglianza
3. Propriet
Questi sono i tre beni fondamentali che gi avevamo nello stato di natura e che, se non
anche in termini assoluti, vogliamo conservare anche nello stato civile, senn la sovranit
non avrebbe senso.
Mentre per Hobbes il sovrano non obbligato al rispetto di nessun diritto naturale, perch
svincolato dal contratto sociale e il suo bene lo produce lo stesso (secondo Hobbes il bene
consiste nel fatto di avere evitato la guerra di tutti contro tutti).
Per Locke, invece, visto che il sovrano parte integrante del contratto sociale, occorre
qualcosa di pi: il sovrano vincolato al rispetto di questi tre beni fondamentali che ci
vengono dallo stato naturale.
Per Locke la libert non una definizione negativa: non il silenzio della legge, perch qui
il sovrano si deve impegnare positivamente con la sua legge a garantirci questi tre beni.
Seconda conseguenza molto importante che, secondo Hobbes, il sovrano compie, di
regola, leggi utili e se questa utilit noi non la vediamo, non possiamo farci nulla, perch
un sovrano assoluto e dobbiamo accontentarci che ci ha tolti allo stato di guerra di tutti
contro tutti.
Invece, secondo Locke, se il sovrano mi conculca assolutamente la libert, o produce
delle intollerabili disuguaglianze, o mi priva della mia propriet, perde la legittimit: per
questo qui lo stato liberale, perch c un momento di garanzia dei sudditi, perch in
questo caso cominciano a diventare quasi cittadini.
Come vediamo stato usato uno strumento logico-tecnico uguale, il contratto sociale e si
arrivati a conclusioni diametralmente opposte.
Hobbes pensava ad un sovrano assoluto, quali quelli che stavano nascendo in tutta
Europa, a cominciare dal sovrano francese, proprio in quegli anni.
Locke, al contrario, aveva a cuore una visione liberale dello stato, quindi sempre partendo
dal contratto sociale, modificava le conseguenze.

Il giustnaturalismo ha una propaggine molto importante in Germania e parliamo, in

particolare, di SAMUEL PUFENDORF (1632-1694) e ricordiamo due opere:
De iure naturae et gentium 1672 (=sul diritto naturale delle genti).
De officio hominis et cives 1673 (=sul dovere delluomo e del cittadino).
Con Pufendorf dobbiamo ricordare un evento importante nella storia delluniversit
europea, perch per la prima volta in Germania Pufendorf apr una cattedra di diritto
naturale. Si tratta di uniniziativa molto importante perch ci fa vedere come siamo in pieno
giustnaturalismo e si comincia ad insegnare il diritto naturale nelle universit come materia
monografica, assieme al corpus iuris di Giustiniano.
Negli stessi anni in Francia (1600) si apre una cattedra di diritto nazionale francese
(soprattutto il diritto delle consuetudini regionali francesi, poi cristallizzate nella versione
delle ordonnance regie).
Come si vede, quindi, il 1600 un momento di sblocco e di novit, anche
nellinsegnamento universitario.
Perci Pufendorf e il diritto naturale un binomio inscindibile, sia perch un
giustnaturalista, poi anche perch lo insegna alluniversit.
Il suo obiettivo, come poi quello di gran parte dei giusnaturalisti tedeschi, quello di
preoccuparsi di un problema a monte.
I tedeschi non si occupano di contrattualismo, ma si occupano proprio di diritto naturale,
cio diritto naturale come diritto produttivo di norme giuridiche, norme di diritto civile, o di
diritto penale, ecc.
Come si fa a distinguere il diritto naturale dalla morale? E come facciamo a togliere alla
chiesa lautorit ecclesiastica e la possibilit di ingerirsi con delle valutazioni morali ? Prima
di affrontare cos il diritto naturale bisogna affrontare questo problema.
Prima di tutto, a partire dai tedeschi, il diritto naturale diventa oggetto di una precisa
sistemazione scientifica.
DIRITTO NATURALE
Pu essere conosciuto in due modi:
1. RIVELAZIONE = dato direttamente
da Dio = conosco un precetto etico.
Di questo se ne occupano i teologi.
2. RAZIONALITA = posso capirlo con la
mia ragione = conosco una norma
naturale. Di questo se ne occupano i
filosofi-politici, i giuristi, ecc.

DIRITTO CIVILE
Produce una
NORMA CIVILE

SANZIONE

Legislatore = Dio.
Legislatore = Sovrano.
Differenza tra la norma naturale e la norma civile.
ESEMPIO: Se dico non rubare, questa una norma etica; se dico non rubare senn ti
do 5 anni di carcere, questa una norma civile.
Non che la sanzione non pu esserci anche nel diritto naturale, ma implicita, cio non
detta da nessuno. Se non si rispetta il diritto naturale si disgregher la societ, ma
certamente non si incorre in nessuna sanzione.

Con Pufendorf abbiamo una prima definizione di norma: la norma un comando

(=decretum) con cui qualcuno (in questo caso il sovrano), obbliga un soggetto
(subordinato) di attenersi al comportamento prescritto.
La legge civile, per distinguerla dalla legge naturale, non altro che un comando
sanzionato.
Grazie a questo passaggio logico, nel 600, Pufendorf, partendo dal diritto naturale,
riusciva a distinguere la competenza dei teologi dalla competenza dei giuristi:
Teologi = diritto naturale.
Giuristi = diritto civile.
Finalmente si individua che tutti i comandi sanzionati vengono fatti oggetto di indagine da
parte dei giuristi e in questo campo i teologi non possono entrare: quindi, il sovrano potr
tranquillamente legiferare sapendo che la chiesa non pu entrare nei comandi sanzionati,
perch la chiesa si occuper delle norme naturali che ci verranno rivelate attraverso i
precetti etici.
Naturalmente il comando sanzionato non pu essere in contrasto col diritto naturale.
La legge civile, non naturale, quella che ci da il sovrano, per il sovrano ha lobbligo
morale di conformarsi al diritto naturale, cio non pu porre in essere comandi sanzionati
irrazionali, innaturali.
Per affermare questo non si usa il contratto sociale, ma si usa unargomentazione di
razionalit, o di saggezza, tanto vero che da questepoca in poi si parler di sovrani
illuminati.
I sovrani vengono esortati a fare norme, ma norme razionali e naturali. Quindi, i sovrani se
vogliono essere saggi e riconosciuti come tali dai sudditi devono adeguare i propri
comandi sanzionati al diritto naturale.
La concezione di Pufendorf rispetto alla libert molto vicina, anche se non identica a
quella di Hobbes.
Pufendorf non individua positivamente le libert fondamentali dellindividuo, come fa
Locke: la libert il silenzio della legge anche se con qualcosa in pi.
Mentre per Hobbes era una sorta di vuoto pneumatico dove cera proprio il silenzio della
legge, Pufendorf dice che le libert vengono garantite dal fatto che il sovrano non impone
una sanzione: dove non c una sanzione si liberi di fare quello che si vuole, ma questa
libert in cui consiste lassenza di sanzioni riporta a quei godimenti che si avevano nello
stato di natura.
Quindi, il silenzio della legge mi fa godere di quella libert che godevo nello stato di
naturale. Ci vuole dire che Pufendorf non ha la stessa visione terribile dello stato naturale
come aveva Hobbes.
Allievo di Pufendorf, CHRISTIAN THOMASIUS. La sua opera fondamentale
FUNDAMENTA IURIS NATURALIS GENTIUM 1706 (=fondamenti di diritto naturale delle
genti).
Thomasius aderisce in toto al maestro, per cerca di entrare un po pi in profondit,
perch ritiene che il pericolo consista sempre nella possibilit che il diritto naturale, in
quanto ha un nocciolo profondo di eticit, possa essere oggetto di confusione ed ulteriore
appropriamento da parte dei filosofi, dei teologi, della chiesa, ecc.
Per arrivare alle stesse conclusioni del maestro Pufendorf, Thomasius fa un altro
percorso.
Qual lobiettivo delluomo?
La ricerca della felicit (che si aggiunge alla tranquillit e alla pace: questa la felicit).
Partiamo dalla felicit e dalla pace. Questa pace pu essere:
1. INTERNA = quella della propria coscienza. E assicurata dallONESTA.

2. ESTERNA = quella per cui se rubo delle cose ad altri vengo perseguito perch
altero lequilibrio della collettivit. E assicurata dalla GIUSTIZIA.
3. INDIFFERENTE = non riguarda n la pace interna, n la pace esterna, ma consiste
nello stare bene con gli altri. E assicurata dal DECORO.
Se si vuole raggiungere direttamente la felicit, la felicit assoluta si ha con lonest,
perch si fa quello che dice Dio e non ci si sbaglia mai.
Pi modestamente, se non questione di raggiungere la felicit, ma questione di evitare
i mali, prevale il giusto (la giustizia), perch fatto di comandi sanzionati, i quali evitano il
male, anche non ci fanno raggiungere la felicit.
Qui nasce la mentalit giuridica moderna.
GOFFREDO GUGLIELMO LEIBNIZ (1646/1716) autore, nel 1667, della NOVA
METHODUS DISCENDAE DOCENDAEQUE JURISPRUDENTIA (=nuovo metodo di
apprendere e di insegnare la giurisprudenza).
Leibniz un grande filosofo, logico, matematico e scienziato. Egli si interessa anche della
giurisprudenza e, in particolare, il suo problema quello della CERTEZZA (uno dei punti
critici dellantico regime): poich non siamo in unepoca codificata e viviamo in un clima di
particolarismo giuridico, di conseguenza i giuristi hanno bisogno di criteri di certezza
(come la communis opinio, che per da una parte risolve la certezza, ma dallaltra porta
anche incertezza).
Leibniz propugnava la certezza e la verificabilit delle scienze matematiche e delle
scienze naturali e riteneva che anche la giurisprudenza ed il mondo giuridico dovessero
subire lo stesso trattamento: gli dava fastidio il mondo dellarbitrariet e della
discrezionalit tanto che ne dava una valutazione negativa.
Ai tempi di Leibniz un giudice poteva emettere una sentenza di non liquet, cio non
chiaro: in altre parole, un giudice che allo stato attuale non ritenesse un senso di
chiarezza su un dato di fatto e su un dato di diritto, poteva emettere una sentenza di non
liquet (cosa impossibile per un sistema a regime codificato come il nostro). Questo
sistema di non liquet per Leibniz era unassurdit, perch in un sistema certo, una
sentenza di non certezza era impossibile.
Vediamo cosa propone Leibniz, perch questo suo modo di ragionare un modo di
vedere la norma che prelude direttamente al modo di vedere codificato della norma ed
molto vicino alla nostra idea di codice.
Cos la norma per Leibniz? La norma una proposizione: la norma deve avere un
soggetto, un predicato e in rapporto tra soggetto e predicato deve esserci un verbo
(copula).
Questi sono gli elementi fondamentali per fare una norma giuridica: soggetto e predicato,
mentre il verbo un elemento ovvio, perch soggetto e predicato devono essere posti in
una certa relazione.
Cosa comporta questo nel mondo giuridico? Comporta che il soggetto inteso, per la
prima volta, in un modo diverso da come lo intendevano i giuspolitici e i giusfilosofi. Finora
il soggetto era il suddito, perch se io dico che una norma la manifestazione di volont
del sovrano, allora i destinatari di questa norma sono i sudditi del sovrano stesso.
Per la prima volta, attraverso la definizione della norma come proposizione, il soggetto
cambia denominazione: non pi visto come un subordinato, cio come colui che subisce
lautorit giusvolontaristica del sovrano, ma diventa titolare della norma e diventa
destinatario della norma.

Se la norma viene definita cos, come una proposizione con una sua logica e una sua
ragione di essere e perch, soprattutto, sia certa, allora il soggetto cambia connotazione: il
predicato sar o un obbligo o un diritto e il soggetto titolare o di un diritto o di un obbligo,
e la copula serve per porre in relazione questi due elementi.
Con questo sistema si ha una norma certa, ma una norma certa di cui ai tempi di Leibniz
non esiste nessun esempio, perch in questo periodo le norme si facevano in un altro
modo, cio in maniera non geometrica. Questo il novo methodus che lui chiamava
anche MORE GEOMETRICO (=modo geometrico).
Cosa vuole dire usare questa idea di norma more geometrico?
Lordinamento giuridico dovrebbe essere fatto non, ad esempio, di 2000 norme tutte
orizzontali, ma dovrebbero essere poste in una costruzione geometrica a triangolo, dove al
vertice vanno le norme generali, e via via, le norme particolari: questo perch ci sono
alcune norme generali (regole fondamentali), che possiamo sempre esprimere attraverso
questo sistema, che danno vita a delle sottonorme.
ESEMPIO: la norma pacta servanda sunt (=tutti i patti devono essere osservati) una
norma generale, ma da questa norma posso trarre delle sottonorme, come se vendo una
cosa devo consegnarla entro un certo termine: questultima una norma pi specifica
rispetto alla prima, messa per in un ordine verticale, perch dipende sempre dalla prima.
Per more geometrico vuole dire anche unaltra cosa: non detto che tutte le norme si
pongano in questa idea triangolare, ma ci pu essere anche una eccezione alla regola.
ESEMPIO: i patti sono da rispettare, ma c un minore: i minori possono fare eccezione,
per tutelare la loro non piena maturit e consapevolezza dellimportanza di un certo tipo di
negozio. Per, se si tratta di una norma di tipo eccezionale, questa norma non pu trarre
conseguenza: si tratta di uneccezione che si ferma qui (non si possono creare delle
sottonorme, cos come le norme eccezionali non possono essere analogiche).
Quindi, in generale, le norme more geometriche si pongono in una situazione: dal
generale, via via sempre pi nel particolare. Dove c uneccezione, quelleccezione non
pu produrre norme pi specifiche.
Con questo sistema, Leibniz ritiene che lordinamento pu avere un sistema certo e,
tendenzialmente, completo: basta che io individui le norme generali, grazie ad un lavoro di
interpretazione posso fare delle sottonorme sempre pi particolari e posso fare anche
delle eccezioni, che non devono trarre conseguenze, quindi il sistema risulta completo. Il
giudice non potr pi fare sentenze di non liquet, perch grazie a questo sistema logico
tutto perfettamente coordinato.
Leibniz certamente un razionalista, perch per lui lidea di una certa razionalit e di un
certo ordine preliminare ad ogni altro tipo di ragionamento, proprio per ottenere certezza
e completezza dellordinamento. Non , per, un giustnaturalista: in qualche modo egli
attraversato dal giustnaturalismo, ma lo contesta.
In che senso Leibniz attraversato dal giustnaturalismo ma in qualche modo lo contesta?
Lo contesta sul fatto che il giustnaturalismo, come sappiamo, si basa sullesistenza di un
ipotetico stato di natura: in questo di natura si pu stare bene o si pu stare male (v.
Hobbes e v. Locke).
Tutta questa idea teorica che serve solo per giustificare lassolutismo del sovrano, per
Leibniz sbagliata. Non dice che lo stato di natura non esiste: un giustnaturalista in
questo senso, perch non pu fare a meno di partire da unidea comune a tutte le menti in
questepoca, per non gli piace per tutte le conseguenze che nascono.

ESEMPIO: uno dei punti su cui era partito Pufendorf era quello di distinguere il diritto dalla
morale religiosa, problema teorico, ma anche problema politico, perch si trattava di
escludere la chiesa da alcuni aspetti giuridici e tecnici fondamentali.
A Leibniz non va lidea di distinguere la giustizia dalletica: secondo lui un errore.
Per Thomasius il diritto di tutti i giorni evitare il male: la felicit eterna ce la da soltanto
Dio con la sua etica. In questo modo Thomasius aveva diviso i due ambiti. Questa
operazione logica che serviva per sottrarre potere alla chiesa, per Liebniz
pericolosissima e forse ha ragione, perch individua uno dei mali che affligge la
democrazia moderna, cio il fatto che una nostra azione, oggi, pu essere moralmente
riprovevole, ma giuridicamente perfettamente legittima.
Quindi, per Leibniz, distinguere la giustizia dalletica pu essere pericoloso, perch
potremmo avere delle norme ingiuste.
Per Leibniz la norma deve essere una proposizione e questa proposizione deve
raccogliere una norma che sia anche equa.
Nel medioevo questo problema non cera, perch cera laequitas: laequitas per gli uomini
medievali non era unastrattezza, ma era limpronta di Dio sul mondo, era lordine
universale. Nel medioevo la presenza di Dio era totale ed unificante.
Questo si perso, con la frattura del cristianesimo, con la scoperta del nuovo mondo:
quindi, si persa anche quellidea che la giustizia corrisponda allequit. E una frattura
drammatica del mondo moderno. Infatti noi oggi abbiamo bisogno di rifarci ai diritti
fondamentali, che non sono altro che un bisogno di recuperare i valori generali ed astratti
di equit.
Cosa cambiato oggi? Noi avvertiamo che questo modo di ragionare ha i suoi limiti, ma
non siamo ancora riusciti ad elaborare una forma alternativa a questo sistema e viviamo
anche noi in una sorta di antico regime in cui bisogna riscrivere e ripensare le
fondamenta logiche della nostra cultura.
CHRISTIAN WOLFF (1670/1754) autore, nel 1748, dello JUS NATURAE METHODO
SCIENTIFICA PER TRACTATUM (=diritto di natura trattato a fondo col metodo scientifico).
Vediamo la grande differenza con Leibniz: Wolff un giustnaturalista e razionalista
insieme.
Il diritto di natura centrale nel pensiero di Wolff, ma siccome allievo di Leibniz, usa la
razionalit, gli strumenti razionali di Leibniz, ma parla del diritto di natura.
Wolff dice una cosa diversa da tutti gli altri: la libert.
Cos la libert finora per tutti i filosofi gi visti? C una definizione negativa di libert
finora, perch ovvio che se la norma manifestazione della volont del sovrano, di
conseguenza la libert non altro che dove tace il sovrano.
Wolff da uninterpretazione pi evoluta: la libert non solo negativa, ma una libert
positiva, perch dal diritto naturale noi abbiamo dei valori fondamentali, quindi questi valori
fondamentali non ci servono solo per uscire dallo stato di natura e fare il contratto sociale,
ma devono essere positivamente realizzati anche nellordinamento giuridico, quindi il
sovrano li deve realizzare.
Locke dice: se il sovrano non mi da quei beni naturali di cui io godevo nello stato di
natura, lo posso deporre.
Wolff non pu fare unaffermazione di questo genere, ma tira fuori un concetto molto
importante e che noi ancora oggi usiamo: WOHLFART (=pubblica felicit o benessere
generale) = letteralmente vuole dire BENESSERE DELLA COLLETTIVITA. Si tratta dello
stato di benessere, quindi dello stato sociale.

In altre parole, Wolff dice: il sovrano deve rispettare i diritti naturali che vengono dal diritto
di natura, perch il sovrano ha questo obiettivo, cio deve raggiungere la pubblica felicit
(non lo si pu deporre).
Questa unidea di sovrano illuminato.

JEAN DOMAT (1625/1696) autore di LES LOIS CIVILES DANS LEUR ORDRE NATUREL
(=le leggi civili nel loro ordine naturale) pubblicata tra il 1689 e il 1694. Si tratta di unopera
scritta in francese e divisa in diversi volumi.
Qual lobiettivo di Domat?
Il disegno che ci siamo proposti di ridurre le leggi civili al loro ordine; di distinguere le
materie del diritto e adunarle secondo la collocazione che esse hanno nel corpo che
naturalmente compongono; di dividere ciascuna materia secondo le sue parti e disporre in
ciascuna parte la serie delle sue definizioni, dei suoi principi e delle sue regole, nulla
asserendo che non sia chiaro per s Non dunque un compendio quello che ci siamo
proposti di fare o una semplice opera istituzionale Ci siamo proposti due primi effetti di
questordine: la brevit, col togliere tutto linutile e tutto il superfluo e la chiarezza, pel
semplice effetto dellordine; sperando che per questa brevit e per questa chiarezza sar
facile limparare solidalmente le leggi in breve tempo e che lo studio, reso facile, diverr
anche gradito .
= Brevit e chiarezza; con ordine naturale; da questo ordine naturale, una divisione per
materie; le materie con delle sub-materie; ecc.
E la cultura del tempo, una cultura cartesiana, empirica, geometrica, scientifica che si
impone nel 600 e anche le leggi sono sottoposte a questo tipo di operazione.
E importante notare subito alcune cose. Innanzitutto, brevit e chiarezza, uno degli
obiettivi che era anche di Leibniz, obiettivi che saranno poi le grandi utopie del secolo
successivo, prima che arrivino i codici: il codice la realizzazione pratica di questo
obiettivo e di questa utopia.
Perch nel 600 si avverte il problema della brevit e della chiarezza?
Perch c il particolarismo giuridico: quindi lunica cosa che si ha in mente come fare a
raggiungere brevit e chiarezza, proprio perch il sistema giuridico poco chiaro,
prolisso ed ingestibile.
Perch gli uomini del medioevo non si pongono il problema della brevit e della
chiarezza?
Perch avevano laequitas e tutto rientra in quellordine naturale.
Adesso che tutto si sfasciato rimane un particolarismo giuridico eccessivo e poco chiaro
ed ecco che questi signori, animati da spirito scientifico, cercano di dare un contributo.
Ancora importante da notare: lordine naturale. Siamo in unepoca interessata al
giustnaturalismo: c chi parte dal diritto di natura, chi ci arriva, chi lo critica, chi lo esalta,
ma tutti hanno lo stesso problema.
Il diritto naturale un punto di riferimento che pu risolverci il problema della prolissit del
particolarismo giuridico. Quindi, la naturalit dellordine ci riporta ancora una volta a quel
filone, quello del giustnaturalismo.
Il problema, per, che Domat non si interessa tanto del diritto naturale, ma ci parla di un
ordine naturale. In altre parole, Domat non parte tanto dallidea che questo diritto naturale
deve essere scovato: questo diritto naturale c gi, sappiamo come prenderlo, ma il
problema come metterlo in ordine.

Quindi, non tanto identificare le leggi generali, ma mettere queste leggi generali in
ordine.
Il materiale normativo gi esiste ed il diritto romano.
Nel diritto romano, per, c un problema di sistematicit, cio si trovano le stesse cose in
diverse parti, che si ripetono, alcune legate allepoca di Giustiniano, alcune prima, alcune
adattate, o altre addirittura in contraddizione.
Quindi, gli umanisti, i francesi, hanno subito identificato che quello un problema: il diritto
romano lo si poteva anche criticare, ma poteva anche essere utile, purch lo si
sottoponesse ad unopera di revisione, cio ad un ordine di tipo sistematico.
I francesi, per, avevano gi individuato un criterio sistematico sul diritto romano, che a
sua volta avevano gi individuato gli stessi romani, per loro stessi, e in particolare lo aveva
individuato Gaio, il quale divideva il diritto romano in tre parti (cose, persone, azioni, cio i
rapporti che intercorrono le persone con le cose). Perci, i francesi hanno pensato di
utilizzare questo criterio per riprendere il diritto romano: non rinnegano il diritto romano,
ma lo riscrivono mettendo tutte le norme, ad esempio, che riguardano le persone, da una
parte, quelle che riguardano le cose, da unaltra parte, e cos via.
Quindi, lordine naturale di Domat il figlio di quellidea sistematica del diritto romano: il
diritto romano va criticato, ma non tanto nei contenuti, ma nella sistematicit.
A questo punto Domat ha un altro problema: come fare ad individuare un ordine naturale?
C una parola chiave che usa Domat che ESPRIT (=spirito) = RATIO.
Secondo Domat, lesprit delle norme ci aiuta a dividere le norme in due grandi categorie:

LEGGI NATURALI

LEGGI ARBITRARIE

IMMODIFICABILI
(es.: pacta servanda sunt)

MODIFICABILI
(es.: chi fa un furto
scasso pu essere
punito..).

Diritto privato

Diritto penale
Diritto pubblico
Procedure

Domat ci dice che si pu stabilire un ordine naturale e questo ordine naturale si stabilisce
grazie al criterio della ratio (con lesprit), la quale ci dice se una legge naturale o se
arbitraria: le leggi naturali sono tutte di diritto privato.
Per la prima volta un giurista, nella seconda met del 600, riesce ad individuare un criterio
oggettivo di individuazione del diritto privato.
Non solo grazie a questo criterio della immodificabilit Domat ci dice che cosa diritto
privato e che cosa non lo , ma da una caratteristica di supremazia al diritto privato,
perch se il diritto privato un diritto naturale e non modificabile, ovvio che il diritto
privato vale di pi del diritto pubblico, o del diritto penale, o del diritto delle procedure,
ecc.; perch tutti questi diritti possono cambiare col tempo, a seconda dei sovrani e delle
circostanze, mentre il diritto privato non cambier mai.

In questepoca di Domat non esiste un principio di diritto penale: nel 600 non si trova, o si
trova molto raramente e appena accennata, una norma che definisca che cos lomicidio,
perch non esiste unidea generale di omicidio, perch non esiste unidea generale di
persona, quindi non esiste ammazzare una persona, appunto perch non c.
Domat non divideva solo la legge naturale e la legge arbitraria, ma divideva anche gli
STATUS: lantico regime unepoca di status personali, non esiste la persona. Il soggetto
non esiste.
Gli status si possono dividere da naturali ad arbitrari (molto importante per lepoca).
ESEMPIO: la minore et o la maggiore et uno status naturale: arbitraria poi la
fissazione della maggiore et. Questo lo si vede dal fatto che non si pu essere
contemporaneamente maggiorenni e minorenni: uno esclude laltro.
Quindi Domat fa unaltra distinzione per cui il soggetto naturale che titolare e destinatario
di leggi naturali proprio lambito perfetto del diritto privato naturale.
Lopera di Domat si divide in tre parti:
1. TRAITE DES LOIS e si trovano regole generali sul diritto, sulle cose e sulle
persone.
2. LOIS CIVILES = obbligazioni e successioni.
3. DROIT PUBLIC = diritto penale, diritto amministrativo, diritto di governo, pubblici
ufficiali, le procedure.
La propriet, che sta alla base di tutti i codici moderni, in Domat non lo troviamo: Domat
vive in unepoca in cui la propriet un istituto assolutamente minoritario e che non ha
quasi nessuna rilevanza. Questo deriva dalla cultura feudale, per cui esistevano pi poteri
sulla terra.
La propriet era vista come una cosa astratta che non aveva molto senso, mentre era
importante stabilire il soggetto e i beni: importanti sono i poteri del soggetto sui beni
(potere di vendere, potere di acquisto, potere di disporne mortis causa, ecc.). Questo era
quanto contava, non la propriet in quanto astratta e le cose avevano tante qualit (tipico
del particolarismo).
Il soggetto di Domat non ancora il soggetto della rivoluzione francese e dei codici, ma
un soggetto che ha una volont di consenso, cio che attraverso la sua volont pu
esprimere un consenso capace di modificare le proprie ricchezze e le proprie situazioni
giuridiche.
Questo importante, perch sono importanti le obbligazioni e le successioni, cio i poteri
dei soggetti e le qualit degli oggetti, cio dei beni.
ROBER JOSEPH POTHIER (1699/1772) autore di tre opere importanti:
1. 1740 LA COUTUME DORLEANS (=la consuetudine di Orlans).
2. 1748/52 PANDECTAE IN NOVUM ORDINUM DIGESTAE (=le pandette articolate
in un nuovo ordine).
3. 1772 TRAITE DU DOMAINE OU DE PROPRIETE (=trattato sul dominio o sulla
propriet).
(=Domat e Pothier sono considerati i filosofi del diritto che danno un contributo ideale alla
codificazione napoleonica).

La prima cosa fondamentale da notare che tutte le opere di Pothier sono state scritte in
francese, ma quando si tratta di parlare della compilazione giustinianea, si parla in latino.
Questo, sicuramente, dovuto a seconda dei destinatari dellopera: quando unopera deve
essere destinata ad un pubblico di giuristi o di intellettuali francesi, si scrive nella lingua
nazionale; quando, invece, si scrive unopera che destinata anche ad un pubblico che va
oltre i confini francesi, si scrive nella lingua internazionale per eccellenza, cio il latino.
LA COUTUME DORLEANS molto importante perch unopera che riguarda la
consuetudine dOrlans, cio molto importante che un giurista faccia lesegesi di queste
consuetudini (vediamo infatti che nel nord della Francia si affermano le coutume, e questa
una delle tante consuetudini che si affermano). Finora i giuristi si sono occupati quasi
esclusivamente di diritto romano, per criticarlo, per distruggerlo, per rifonderlo in una
nuova sistematica: adesso, ma ormai gi da qualche decennio, la dottrina comincia ad
esplicare la propria attivit scientifico-esegetico direttamente sulle consuetudini. Questo
vuole dire che gi nel 700 le consuetudini nazionali francesi, per i giuristi, sono un
bagaglio normativo degno di essere fatto oggetto di operazione dottrinale.
Le PANDECTAE IN NOVUM ORDINUM DIGESTAE unopera di risistemazione della
compilazione giustinianea. Pandette risistemate in un nuovo ordine ci fa pensare anche
allopera di Domat: esiste un ordine delle leggi civili (leggi romane) che pu essere preso
in considerazione al di l dellordine che ci aveva dato Giustiniano e Triboniano.
Domat aveva parlato di ordine naturale e la naturalit dellordine quella di guardare
allesprit, cio alla ratio: una legge immodificabile una legge naturale.
Pothier ci parla di un nuovo ordine e limportanza sta proprio nellordine, cio nel fatto che
la compilazione giustinianea possa essere recuperata solo se risistemata in nuovo ordine,
naturale o meno che sia.
Infine, il TRAITE DU DOMAINE OU DE PROPRIETE : qui si spiega perch Pothier viene
spesso messo vicino a Domat, perch in Domat mancava la parte relativa alla propriet.
La propriet come diritto pieno ed esclusivo, senza concorrenza di altri poteri, non esiste,
se non in forme residuali, per almeno 1000 anni in Europa, cio quando nellalto medioevo
si afferma il feudo. Per tutto lalto medioevo, il basso medioevo, sino allet moderna,
soprattutto per i beni immobiliari (terra), i cosiddetti allodi, la propriet poco importante,
mentre giuridicamente importante il bene di grande estensione e di grande importanza
economica che hanno pi titolarit: questo deriva dal feudatario.
La propriet un concetto di pienezza e di esclusivit: la mentalit feudale fa scomparire
la pienezza e lesclusivit.
Per questo Domat, che pure distingueva il diritto privato da tutti gli altri diritti, non ritiene
rilevante occuparsi della propriet, perch un caso quasi irrilevante. Per Domat sono
importanti i poteri del soggetto, cio qualit del soggetto e qualit della cosa: la propriet
per lui non vuole dire nulla.
Con Pothier non c ancora stata la rivoluzione francese. La rivoluzione francese stata
detta la rivoluzione della propriet borghese, con la quale dei borghesi, degli
imprenditori, auspicavano un nuovo diritto, fra cui laffermazione di una propriet piena ed
esclusiva.
Pothier morto prima di vedere questo risultato, per gi raccoglieva i frutti della societ
francese del tempo.
Di propriet gi ne parlava qualcuno: gi nel 500 DUMULIN ne aveva gi parlato.
Sapendo che in antico regime non c la propriet piena ed esclusiva, se non in forma
residuale, quando DUMULIN nel 500 (o Pothier nel 1772) parlano della propriet la
auspicano? Di cosa parlano? Parlano di qualcosa di gi esistente, perch nella storia non
si possono inventare cose nuove, semmai si pu dare un significato nuovo a quello che
c gi.

ESEMPIO: Abbiamo un pezzo di terra sul quale ci sono due poteri: abbiamo il titolare 1
che colui che ha dato in concessione il terreno, godendone un censo (rendita) al 2, il
quale un altro titolare il quale fa coltivare la terra a dei braccianti, prende il frutto, fa
operazioni commerciali e ricava un certo patrimonio 1000, del quale 1000 ogni anno deve
darne 100 al titolare.
1 un titolare di un certo tipo di dominio, cio egli pu disporre della terra ma fino ad un
certo punto, praticamente dispone di un censo: il 2 viene chiamato utilista, perch gode
della propriet e pu disporne, anche se fino ad un certo punto.
Allora, abbiamo il proprietario e lutilista: chi il proprietario secondo Pothier? Nessuno dei
due il proprietario, ma Pothier sceglie, per dare la qualifica di proprietario, lutilista.
Quando nasce il feudo militare il personaggio predominante il dominus, cio colui che
da: lui che ha il potere, perch un potere di tipo politico, un potere militare, fatto di
potenza, di rispettabilit, di onore, ecc. Piano piano il feudo cambia e diventa un fatto di
rendita, e questo quando lo si pu trasmettere ereditariamente, quando lo si pu vendere,
quando si ha della rendita, ecc.: , cio, un investimento e questo fatto di investimento
diventa talmente importante nella mentalit delluomo in antico regime, cio dopo 1000
anni, che quello che conta loperazione economica di colui che ci mette creativit
economica nel migliorare il terreno. Quindi, la cultura dellepoca comincia a sentire come
fattore importante la condizione dellutilitario, non del titolare, perch lutilitario che viene
sentito come colui che da un contributo di ricchezza e di miglioramento alla terra, alle cose
e alla societ.
E la cultura che cambia ed la cultura che guarda al soggetto numero 2 come ad un
nuovo protagonista.
Allora Pothier, sa che non un proprietario, ma dice di chiamarlo proprietario e questo
perch dietro c una societ che dice: se vogliamo migliorare la ricchezza dobbiamo
dare dei poteri maggiori al numero 2, cio allutilista, perch il titolare improduttivo, in
quanto riceve solo la rendita: si chiamiamo proprietario il numero uno, il titolare, al numero
due non interesser pi niente, e non gli interesser pi niente migliorare il terreno .
(numero 1 titolare = rentier, cio redditiero).
Si sta affermando una societ in cui gli utilisti premono, perch si rendono conto che gli
strumenti che la societ dellantico regime da a loro sono pochi e limitati.
Da qui a poco a tempo verr dichiarata estinta la societ feudale: siamo in piena epoca di
illuminismo.
Tutto questo per non vuole dire eliminare il diritto romano: il diritto romano serve perch
nel diritto romano troviamo, ad esempio, listituto della propriet piena ed esclusiva che ci
pu servire.
La propriet di cui parla Pothier e i romani ha una cosa in comune, che oggi cambiata: si
tratta della propriet immobiliare, cio riguarda la terra. Il proprietario limprenditore
agricolo. Questa idea verr messa in crisi dallindustrializzazione a met dell800 e, oggi,
con la finanziarizzazione dei mercati.

Restiamo in Francia: finora abbiamo parlato di due grandi giuristi francesi, Domat e
Pothier.
Domat ci dice qual lordine naturale, ci dice come distinguere il privato dal pubblico.
Pothier lo ricordiamo soprattutto per limportanza che da alle consuetudini e per
limportanza che da allistituto della propriet.
La Francia allavanguardia da questo punto di vista, perch non ci sono solo i giuristi che
operano in questo senso, ma ci sono anche i sovrani, i quali danno un grande contributo al
processo di codificazione.

Cosa succede in Francia dal punto di vista della legislazione? La legislazione segue
questo processo di ammodernamento?
Si e no.
Nord coutume regionali
Gi dal medioevo la Francia divisa in due grandi aree:
Sud diritto romano
Valenza politica di tutto ci che nel nord si afferma la presenza forte di una monarchia. Al
sud c la forte presenza delle citt che funzionano come le citt in Italia.
Al nord il diritto romano non si applica mai, se non come ratio scripta, cio come sorta di
principio generalissimo, ma nessuno applicher mai il diritto romano in ultima istanza,
perch c una monarchia e tratta il suo diritto come diritto comune sussidiario, mentre al
sud la monarchia pi lenta e pi debole e non contrasta molto con le autonomie.
Il sovrano legifera, ma non come sovrano assoluto: il sovrano garante delle autonomie.
Assume queste garanzie allinterno delle sue leggi = ORDONNANCES = ordinanza =
indica una norma proveniente generalmente dalla volont sovrana.
Il sovrano pu fare una ordonnance solo con efficacia dichiarativa, oppure con efficacia
integrativa (consuetudine lacunosa), o anche con efficacia modificativa (si interviene sulla
consuetudine, non perch la consuetudine non ha valore, o perch il re lo possa fare, ma
si interviene perch si vuole rafforzare lo scopo della consuetudine al fine che la
consuetudine raggiunga bene il suo scopo).
Lordonnance sempre collegata alla coutume.

ORDONNANCES:
La situazione che contraddistingue la Francia consiste nellesistenza delle coutume
nazionali e nellaspetto di dichiarazione, di integrazione e di modificazione che i sovrani
fanno con le loro ordonnances (=leggi sovrane che si pongono in un certo rapporto con le
coutume, un rapporto di rispetto, ma anche di progressiva modificazione).
Questi interventi legislativi sono dei tentativi di carattere organico, cio non si tratta di una
singola ordonnance, ma di una raccolta di ordonnances: si tratta di un tentativo di raccolta
esaustiva.
Le prime di queste raccolte, gi nel 500, si chiamano CODE, anche se poi con i codici
moderni non hanno niente a che fare: sono raccolte di ordonnances, ma in qualche modo
ci indicano la volont sovrana di compiere unoperazione di tipo sistematico.
Vediamo alcune di queste ordonnances:
1. CODE HENRI III (1587) = La prima ordonnance che possiamo ricordare: la prima,
perch ha una parvenza, una velleit di intervento organico ed una
ORDONNANCE DE REFORMATION (=ordinanza di riforma): da qui vediamo
lapporto di tipo modificativo delle consuetudini. Le consuetudini sono sempre
loggetto delle ordonnances, ma qui si parla di riforma: lintenzione del sovrano
quella di porre mano alle consuetudini per salvaguardare quel bagaglio delle
consuetudini stesse. Questo code non ebbe mai promulgazione ufficiale, ma lo
ricordiamo perch inaugura una prassi, che nasce in questi anni, e che avr poi uno
sviluppo memorabile nel 1789 con la rivoluzione francese: a BLOIS nel 1567 si
riuniscono gli stati generali e compilano dei CAHIERS DE DOLEANCES (=quaderni
di doglianze), con i quali esprimono al sovrano le cose che non vanno: non va bene
lamministrazione della giustizia, non vanno bene le tasse, ecc., e il sovrano

interviene con le ordonnances. Quindi una risposta politica, di salvaguardia delle

coutume, ma integrato dalla richiesta dei cahiers de dolances.
Gli stati generali sono degli organismi di rappresentanza politica, di solito divisi in
tre sezioni: nobilt, chiesa, borghesia.
2. CODE HENRI IV (1603) il quale ebbe effettiva promulgazione. Caratteristica di
questo codice: una specie di prontuario di diritto giustinianeo integrato dalle
coutume nazionali.
3. CODE MARILLAC (1629) redatto dal guardasigilli Michelle Marillac, anchesso fatto
dopo la riunione degli stati generali del 1614. Particolarit di questo codice: sono
461 articoli che precisano alcuni aspetti di diritto privato, diritto pubblico, diritto
penale, diritto tributario, ecc.
Le ordonnances che dobbiamo ricordare bene sono le ordonnances della seconda met
del 600, cio quelle promulgate da Luigi XIV (Re Sole), grazie al suo ministro Colbert
(infatti si parla di ordinanze colbertine) e quelle del suo successore, Luigi XV, nei
primissimi anni del 700, fatte dal cancelliere Daguesseau.
1. 1667 ORDONNANCE CIVILE POUR LA REFORMATION DE LA JUSTICE
(=ordinanza per la riforma della giustizia) = CODE LOUIS. Non si tratta, per, della
riforma della giustizia civile, perch il diritto privato non disponibile da parte del
sovrano. Questa ordonnance un aspetto di quello che Domat definirebbe diritto
arbitrario, cio di quello che il sovrano pu cambiare e modificare. Il civile arbitrario
che si pu modificare e che, quindi, il sovrano pu fare oggetto di ordonnance la
procedura civile: si tratta di una ordonnance di procedura civile. Infatti lobiettivo
tablissement dun style uniforme , cio lo stabilimento di uno stile uniforme
(stile=procedura, cio le regole di prassi che portano un giudice, un foro, un
tribunale, a decidere in un certo modo, cio le regole processuali). Sar uno dei
punti di riferimento del codice di Napoleone Bonaparte del 1806.
2. 1670 ORDONNANCE CRIMINELLE (=ordinanza criminale): la prima volta che
un sovrano francese vuole mettere in una norma articolata tutte le norme di diritto
penale vigenti nel territorio.
3. 1673 ORDONNANCE DU COMMERCE = CODE SAVARY (12 titoli): Savary un
mercante che ha contribuito notevolmente alla redazione di questo codice. Il
particolarismo giuridico anche di tipo soggettivo, cio tipico di una societ divisa
per ceti ed uno dei ceti pi importanti quello mercantile: i mercanti hanno sempre
fatto parte di una corporazione molto potente. Da jus mercatorum si passa a jus
mercature (v. particolarismo soggettivo). Gi dalla met del 1500, in Francia, il
sovrano contribuisce notevolmente al passaggio dallo jus mercatorum allo jus
mercature, statalizzando progressivamente i tribunali dei mercanti. Questo
processo, che comincia alla met del 500, trova il suo compimento completo con
questa ordonnance che raccoglie, appunto, questa lunga esperienza in materia di
jus mercature.
4. 1681 CODE DE LA MARINE (codice di diritto mercantile, della marina): divisa in
5 libri e il suo obiettivo di fissare la giurisprudenza dei contratti marittimi fino al
momento incerto. Non importa che i contratti siano certi: limportante che quando
si applicano in sede di contenzioso il contenuto di questi contratti da luogo ad una
giurisprudenza incerta, cio a sentenze di diverso colore.
5. 1685 ORDONNANCE COLONIALE = CODE NOIRE: raccolta di ordonnances
relative alle colonie soggette alla Francia.
Avvicinandosi al 700 c il problema di tutte queste raccolte, che si fanno gi dal 600 e
che sembrano dei codici, che per non sono dei codici.

Cavanna trova allora opportuno specificare che cosa si intende per codice.
Si dice che i francesi, siccome sono molti tradizionalisti, hanno visto in queste cinque
ordonnances quasi dei codici che anticipano il codice napoleonico. Naturalmente questo
non vero, perch questi non sono codici, ma sono semmai CONSOLIDAZIONI.
La consolidazione indica il processo di consolidazione di materiale vigente in un
determinato periodo: si prende il diritto vigente, lo si seleziona e lo si consolida.
Il vero elemento di novit la NON ETEROINTEGRABILITA: i codici moderni non sono
eterointegrabili, perch se c una lacuna si applica lanalogia juris, con i principi
dellordinamento. Se, invece, la compilazione eterointegrabile, siamo di fronte alla
consolidazione.
Le ordonnances sono eterointegrabili, cio possono essere integrate, in caso di una
lacuna, da altre fonti normative (si vedr meglio nel 700).
Quando si parla di come si applicano queste ordonnances Colbert ci dice: abbreviamo
tutte le ordinanze, consuetudini, leggi, statuti, regolamenti, procedure (stili) e usi differenti
o contrari alle disposizioni ivi contenute = Importante notare due elementi: allinterno delle
ordonnances ci sono rinvii espliciti a fonti esterne; nelle ordonnances si trovano spesso
rinvii a ARRETS DE REGLEMENT (=sentenze dei parlements francesi) = su tutte le
materie trattate nelle ordonnances si applica solo lordonnance; sulle materie non previste
dalle ordonnances si possono applicare le altre ordonnances e le costume. Questo perch
lordonnance non un sistema chiuso e completo, ma un sistema eterointegrabile:
sembra che abroghi tutto, ma abroga tutto in relazione alle materie contenute nelle
ordonnances, ma se ci sono materie non previste espressamente nelle ordonnances, si
applicano tranquillamente altre fonti che hanno esplicitamente trattato quellargomento.

Quindi, la grande differenza tra una codificazione ed una consolidazione la non

eterointegrabilit.
La non eterointegrabilit una qualit dei codici: solo i codici, dal 1804, non sono
eterointegrabili, cio ai giudici fatto divieto di applicare altre norme che non siano
contenute nei codici per estendere analogicamente la norma: al limite, chiede
uninterpretazione autentica al sovrano legislatore.
Questo vuole dire FINE del PARTICOLARISMO, perch non ci sono pi fonti concorrenti: il
particolarismo oggettivo finisce nel 1804 grazie alla non eterointegrabilit e c il soggetto
unico di diritto, quindi finisce anche il particolarismo soggettivo.
Questo non solo un passaggio tecnico: un passaggio di tipo culturale sociale, cio
quando cambia la societ, la societ ha bisogno di pi fonti e quindi si manifesta anche
giuridicamente nel particolarismo. Quando questa situazione va in contrasto con un
indirizzo di tipo sociale, economico e culturale, cio la nascita delluomo borghese, allora
limprenditore utilista sente il bisogno di eliminare questo particolarismo e di creare una
legge unica per tutti.
Quando un complesso di norme, invece, eterointegrabile, siamo di fronte ad una
consolidazione: prima del 1804 qualsiasi gruppo di norme che si chiami codice e che
sembri un codice moderno, lascer al giudice almeno una possibilit, che sono gi due
fonti concorrenti, il che vuole dire che quel corpo di norme eterointegrabile da almeno
unaltra fonte.
HENRI FRANCOIS DAGUESSEAU (1688/1751), avvocato generale nel parlamento di
Parigi, poi diventato ministro guardasigilli, cio ministro della giustizia.

Nel 1727 scrive un MEMOIRE, cio una relazione: il sovrano fa presente ai suoi ministri
una certa situazione e i ministri fanno relazioni dove indicano come pu essere risolta una
certa situazione. Il sovrano ha sempre il problema della uniformit, problema sempre
pressante per i sovrani, perch la potenza politica dei sovrani comincia ad avere corpo,
per questa sovranit ha un limite, cio la disparit della situazione giuridica nei vari
territori.
Daguesseau dice, pochi anni prima delle sue tre ordonnance: le legislazione che deve
essere prodotta, deve essere prodotta per questo motivo: affinch coloro che vogliono
acquisire la conoscenza della scienza del diritto, sia per difendere gli interessi delle parti,
sia per esserne giudici, abbiano una specie di codice che divenga oggetto fisso e certo.
Mentre presente la moltitudine e la variet delle leggi vigenti, al punto che non se ne
studia alcuna, data la difficolt di conoscerle tutte.
Daguesseau ha ho stesso obiettivo di Colbert, ma il passaggio ulteriore tra questi due e tra
Luigi XIV e Luigi XV, e dalla fine del 600 ai primi anni del 700: passaggio importante
consiste nel fatto che Colbert e Luigi XIV con 5 ordonnance modificano il diritto arbitrale,
senza toccare il diritto privato. Limportanza delle ordonnance di Daguesseau che per la
prima volta il sovrano incide sul diritto privato.
Le ordonnances sono tre:
1. 1731 donazioni
2. 1735 testamenti
3. 1747 fedecommessi
Fedecommessi = istituto di diritto romano, ormai abolito: un istituto di diritto successorio
su cui si basa fortemente la potenza e la ricchezza delle casate nobiliari.
Il fedecommesso una disposizione successoria con cui il decuius vincola la linea
ereditaria alla trasmissione di determinati beni.
La nobilt usa un particolare tipo di fedecommesso, che la PRIMOGENITURA = il
decuius dice che tutti i beni di terra vanno al primogenito di ogni stirpe e questo si fa per
non frantumare il patrimonio.
Sono tre istituti centrali del diritto privato che hanno in comune la trasmissione dei beni,
inter vivos e mortis causa.
Il sovrano per la prima volta mette mano al diritto privato, mette mano su questi istituti e ci
dice due cose: sono istituti importantissimi; il sovrano ha la forza politica e culturale per
poter aggredire anche il diritto privato.
(siamo gi alla met del 1700).
Quali sono le fonti delle ordonnances?
Diritto romano, che rimane centrale quando si tratta di razionalizzare certi istituti e le
consuetudini francesi, che per hanno un grosso svantaggio per i sovrani, perch sono
spesso contrastanti tra di loro: quindi, fin tanto che le ordinanze devono soltanto dichiarare
o integrare le consuetudini vanno bene, ma quando bisogna uniformare il territorio le
consuetudini sono un problema, perch sono spesso in contrasto e possono dare luogo a
diverse interpretazioni e diverse applicazioni giurisprudenziali: quindi il diritto romano pu
essere un riferimento forte.
Dal punto di vista contenutistico dobbiamo ricordare alcuni elementi importanti che
vengono introdotti da queste tre ordonnances:
la nullit delle donazioni non stipulate davanti ad un notaio;

sono vietate le donazioni mortis causa (vietate anche dal diritto romano), cio
quando la donazione serve per eludere disposizioni testamentarie.
sono vietati i testamenti congiuntivi (vietati anche dal diritto romano), cio quei
testamenti in cui due decuius si mettono daccordo prima di morire con dei
testamenti a favore luno dellaltro, obbligandosi vicendevolmente.

Un altro codice francese del 1752 CODE PENAL (o CODE LAVERDY) = una semplice
raccolta di norme penali vigenti in Francia, a favore dei giudici, i quali si trovavano cos in
un solo volume tutte le ordonnances delle leggi penali vigenti, compresa lordonnace
criminelle di Luigi XIV.
ILLUMINISMO:
Nel 1700 si ha lidea di recuperare la ragione.
Francese (di tipo polemista)
Lilluminismo ha due grandi filoni europei:
Germanico (di tipo riformatore)
In Francia lilluminismo propugnato soprattutto dai liberi pensatori, con dei libelli, con
delle polemiche, ecc.
In Germania lilluminismo propugnato dai sovrani: Maria Teresa, Giuseppe II, con delle
riforme.
In questo contesto, anche se con lilluminismo non centra molto, ma forse prelude
lilluminismo MONTESQUIE = ESPRIT DE LOI (1748) (=spirito della legge).
Lepsrit de loi fa la famosa teoria della separazione dei poteri (legislativo esecutivo
giudiziario): in realt questa separazione dei poteri la vulgata che ne recepirono i
rivoluzionari francesi ( molto diversa da come labbiamo recepita noi).
Per noi la separazione dei poteri recepita dalla nostra costituzione ed un pre-requisito
della democrazia.
Montesquie era un giurista, presidente del tribunale di Bordeaux, e nellesprit de loi dice
tutto il contrario di Domat.
Domat diceva che le leggi naturali erano immutabili.
Montesquie dice che le leggi sono tutte mutabili: le leggi mutano perch mutano i tipi di
governo e a seconda del tipo di governo si ha un certo tipo di legge. Quindi, lo spirito della
legge lo spirito dei governi.
Esistono tre forme di governi: democratico (governo dei tanti perch si divide in
aristocrazia, cio il governo di alcuni, e democrazia propriamente detta); monarchico
(governo di uno regolato dallonore, perch la monarchia si da delle regole e le rispetta);
tirannico (governo di uno contro tutti, regolato dalla paura).
Montesquie preferiva la monarchia, la quale, per lui, funzionava bene se era bilanciata da
altri poteri: lui vedeva con inquietudine linvadenza dei sovrani sui parlamenti francesi.
La divisione dei poteri in Montesquie esiste, ma non finalizzata a principi democratici,
proprio perch il regime che lui preferisce quello di tipo monarchico, ma di una
monarchia bilanciata da altri poteri, quale il potere giudiziario.
I veri illuministi sono altri, come VOLTAIRE.
Voltaire un grande polemista e se la prende apertamente con la chiesa e i feudatari: per
Voltaire il vero soggetto del futuro limprenditore borghese proprietario. La chiesa e i
proprietari sono dei parassiti che vanno aboliti e vanno abolite anche le leggi che li
tutelano.

ROUSSEAU: egli fa alcune polemiche e dobbiamo sottolineare, in particolare, la sua

polemica anti-puffendorfiana il contratto sociale.
Rousseau diceva che il contratto sociale una grande fregatura. Lerrore di Puffendorf
che questi descrive il patto sociale partendo da una situazione di fatto, la quale vede
leoni e pecore, ricchi e poveri, quindi il patto sociale sar sempre un patto ingiusto,
perch si guarda sempre alla situazione di fatto.
Il patto sociale, invece, non deve cristallizzare la situazione di fatto, ma deve realizzare
una nuova uguaglianza, quindi deve azzerare la situazione precedente, perci non deve
essere un patto dichiarativo della situazione attuale, ma costitutivo perch riequilibra la
situazione.
In questo senso la legge non pu essere la legge del sovrano. Per Rousseau la legge
espressione della volont generale, cio della volont di tutti.
IL 700 ITALIANO = LE CONSOLIDAZIONI (O TENTATIVI DI CODIFICAZIONE).
Alcuni sovrani italiani, assistiti dai loro politici lungimiranti, pongono mano ad una riforma
generalizzata del diritto vigente.
Poich nel 700 maturano tutta una serie di condizioni culturali, politiche, ecc., si forma un
movimento di opinione, quindi anche una certa forza politica, capace di porre in essere la
riforma della legislazione vigente.
Alcuni sovrani ci provano ma non riescono e probabilmente perch le condizioni
economiche del loro paese non sono mature: altri sovrani riescono con successo, tanto
che poi i loro progetti e le loro realizzazioni rimangono un punto di riferimento anche per
altri sovrani, nello stesso periodo.
Il 700 lepoca dellilluminismo.
Lilluminismo di matrice francese lilluminismo polemico, quello quasi pre-rivoluzionario,
in qualche modo, radicale.
Lilluminismo di matrice germanica lilluminismo degli stessi sovrani, i quali si fanno loro
stessi carico, per realizzare la pubblica felicit, di porre mano a delle riforme che hanno
come destinatari i loro stessi sudditi.
LItalia non protagonista del movimento illuminista, riformatore, anche se ci sono centri
avanzati da questo punto di vista, come Milano e Napoli: queste sono due grandi capitali
dove si sviluppa un certo tipo di dibattito favorevole alle riforme politiche e, pi in generale,
alla riforma legislativa.
Abbiamo dei tentativi di riforma, per esempio, nel Regno di Napoli o nel Granducato di
Toscana, i quali per rimangono dei meri tentativi. Mentre altrove, come in Piemonte e nel
ducato di Modena, i tentativi hanno un principio molto importante di attuazione.
Questo, per, non vuole dire che i principi illuministici di tipo radicale vengono assunti in
Italia, ma vuole semplicemente dire che sono maturi i tempi di una legislazione vigente.
In altre parole, quel sistema del particolarismo giuridico evidentemente non va pi bene: la
classe dirigente lo sente come un ostacolo al progresso del paese.
Questo vuole dire che, probabilmente, ci sono dei nuovi ceti che cominciano ad assumere
unimportanza nel paese: questi nuovi ceti non sono pi aristocratici, nobiliari od
ecclesiastici, ma sono ceti che esistevano gi da tempo, ma non hanno mai assunto la
guida di un governo, e sono ceti di matrice proprietaria, imprenditoriale o preimprenditoriale, il che propugna un cambiamento dellassetto della societ del tempo,
quindi anche un assetto delle istituzioni e della legislazione vigente, la quale sentita
come limitante della condizione nuova di quella societ.
PIEMONTE:

La prima riforma viene sanzionata nel 1723 da parte di Vittorio Amedeo II.
Questo tipo di riforma non dettata dallilluminismo in quanto tale: nel 700 si formulano
tutta una serie di condizioni che portano a maturazione questa possibilit e questo
indipendentemente dalle idee pi o meno acute, pi o meno avanzate, pi o meno radicali
che, in questi anni, gli illuministi propugnano. Ci sono altre esigenze che portano i sovrani
a realizzare questo tipo di riforma.
Da questo momento in poi il Piemonte comincer a rappresentare una sorta di modello
guida per lItalia, questo perch questa riforma di Amedeo II sar un punto di riferimento
per tutti gli altri autori e per gli altri sovrani.
Il Piemonte stato il protagonista del progresso unitario dellItalia, tanto che si parla di
annessione dellItalia da parte del Piemonte: comunque sia, il Piemonte diventato ben
presto, come potenza diplomatica, come potenza militare e anche come modello
istituzionale-legislativo, un punto di riferimento per le altre citt italiane che hanno
cominciato a vedere nel Piemonte un paese a cui guardare come un processo di
ammodernamento dellintero paese.
Vittorio Amedeo II un sovrano, il quale vive una situazione particolarmente favorevole
per le sue riforme, soprattutto perch negli anni 20 e 30, dopo la guerra di secessione
austriaca e dopo la guerra di secessione polacca, lItalia vive un periodo di grande
instabilit e di grande incertezza, in cui i paesi italiani, in generale, fanno sempre la parte
delle vittime, perch sono piccoli paesi, controllati dalle grandi potenze internazionali
(Francia e Austria), pertanto naturale che dopo un periodo di guerra e di pace le grandi
potenze si spartiscano le varie zone, tra cui anche la penisola italiana. Vittorio Amedeo II
esce da questo periodo di guerre in una situazione un poinedita per lItalia: con un certo
prestigio egli riuscito a compiere operazioni di tipo militare, diplomatico, strategico, che
hanno fatto s che il suo piccolo regno non sia stato stritolato in maniera decisiva dalle
influenze internazionali.
Quindi, questo sovrano si trova nelle migliori condizioni per operare tutta una serie di
riforme che sino a qualche decennio prima, in Italia, erano state impossibili.
Queste riforme legislative sono sempre precedute da unaltra serie di riforme di carattere
istituzionale e di carattere socio-economico.
Ecco perch il 700 viene definito, pi che col termine illuminismo, ma viene chiamato
come et delle riforme: per cui se lItalia non vive una grande stagione di illuminismo,
certamente tutto il 700, per lItalia, let delle riforme = riforme legislative, ma riforme che
non potrebbero essere compiute e non avrebbero senso se i sovrani non avessero attuato
tutta una serie di riforme di tipo sociale e di tipo economico.
Vediamo le riforme che hanno preceduto le costituzioni di Vittorio Amedeo II:
AMMODERNAMENTO DELLA BUROCRAZIA: la burocrazia un insieme di
funzionari organizzati in uffici al fine di perseguire determinati servizi o obiettivi di
tipo pubblico. Sino al 700 una burocrazia moderna non era esistita, perch i
sovrani si erano serviti sempre, per realizzare i loro obiettivi, di rapporti fiduciari
(attorniati da persone di fiducia, alle quali vengono attribuiti determinati compiti,
come la guida dellesercito). Di solito questi incarichi fiduciari venivano dati a
grandi personaggi dellaristocrazia nobiliare. Fino ad un certo periodo questo avr
dei vantaggi, ma poi solo svantaggi e gli svantaggi sono, innanzitutto, che gli
aristocratici nelleseguire queste direttive perseguono anche gli obiettivi della
propria categoria, ma anche il fatto che non sempre nellaristocrazia abbiamo
persone allaltezza della situazione. Nel 700 si comincia ad assumere un
ATTEGGIAMENTO MERITOCRATICO = IL SOVRANO COMINCIA A SCEGLIERE
I SUOI FUNZIONARI TRA LE PERSONE PIU CAPACI: alcune funzioni restano in
mano allaristocrazia, altre funzioni passano in mano a dei tecnici, cio personaggi
che si sono preparati a svolgere determinati compiti, e non che sono

semplicemente nati da famiglie illustri. Quindi, ammodernamento della burocrazia,

significa creazione di una burocrazia nuova, finalizzata a dei compiti istituzionali di
tipo pubblico (che serva obiettivamente al sovrano e alla pubblica felicit)
attraverso lutilizzazione di una burocrazia di estrazione borghese (burocrazia di
matrice non aristocratica).
CONTROLLO DELLA MAGISTRATURA = ABOLIZIONE DELLINTERINAZIONE:
Linterinazione uno dei poteri che tradizionalmente sono in mano ai grandi
tribunali di antico regime e che consiste in una sorta di controllo di merito, da parte
di questi stessi tribunali, rispetto alla legislazione sovrana: prima che leditto del
sovrano venga applicato nel regno o in una regione del regno, il grande tribunale
responsabile di quella regione controlla che quelleditto sia compatibile con le
consuetudine, con gli usi, di quella regione e pu anche, eventualmente, bloccare
lapplicazione. Vittorio Amedeo II riesce ad abolire linterinazione, il che vuole dire
che le magistrature vengono sottoposte direttamente al controllo del sovrano e non
possono pi esercitare quel blocco esercitato dallinterinazione.
CONTROLLO NEI CONFRONTI DELLA NOBILTA E DELLA CHIESA, il che vuole
dire marciare verso lammodernamento del paese. Il controllo della nobilt, in
particolare, Vittorio Amedeo II lo realizza favorendo la frantumazione dei
possedimenti feudali, ad esempio, introducendo delle nuove norme di tipo
successorio. Un esempio, tipico di molti sovrani in questi anni, quello di produrre
una nuova legislazione sui fedecommessi (=istituto successorio attraverso cui il
decuius vincola gli eredi ad un certo tipo di linea successoria: es. maggiorasco
primogenitura, con cui il decuius obbliga il suo primogenito a fare altrettanto in
linea retta, cio vincola la successione ereditaria di tutti i suoi eredi in linea retta).
Se i sovrani non colpiscono questo istituto i feudi rimangono sempre integri e la
frantumazione feudale non si attua mai. Si fa una riforma di tipo compromissorio:
con queste leggi si ammette sempre il fedecommesso, ma lo si limita solo alle
famiglie nobili e sono entro il quarto grado (dopo quattro linee di successioni il
fedecommesso decade), cio il fedecommesso non si trasmette pi in linea
indefinita. Questo frantuma il feudo e da possibilit ai proprietari, in futuro, di
acquistare questi beni a titolo di propriet privata. Per fare un fedecommesso
bisognava poi anche registrarlo in un ufficio pubblico, il che permette ai terzi di
esserne informati con la pubblicit.
CONTROLLO DI TUTTI I FEUDI: Vittorio Amedeo II vuole sapere se i feudi vigenti
sono tutti legittimi, cio vuole vedere i titoli. Se qualche feudo fosse illegittimo
veniva devoluto al demanio, cio tornava al sovrano.
CATASTO: ufficio di cui si sa la consistenza immobiliare di un certo soggetto per
sottoporlo a tributo.
Senza tutto questo non sarebbe stato assolutamente possibile fare una riforma legislativa.
Lalter ego di Vittorio Amedeo II in questa riforma il suo ministro della guerra,
PLATZAERT, il quale lo aiuto a porre mano alla riforma: scrive una relazione (memoire) e
dice quali sono i punti per riformare la legislazione vigente. Tutto contrastante al
particolarismo giuridico, cio semplicit, chiarezza, univocit, possibilit di non dare luogo
ad interpretazioni equivoche: tutto il contrario della communis opinio, dellarbitrio dei
giudici, ecc.
Si arriva al 1723 e si riesce a sanzionare, cio a dare pubblicazione ufficiale a questa
riforma legislativa = COSTITUZIONI PIEMONTESI, in 5 libri.
Nel 1729 Vittorio Amedeo II ne fa una nuova edizione, in 6 libri.
Poi, nel 1770, viene fatta una nuova edizione, uguale a quella del 1729, per dal
successore Carlo Emanuele III.

COSTITUZIONE PIEMONTESE DEL 1729:

CONTENUTO:
1. culto cattolico ebrei
2. giurisdizione e organi giurisdizionali
3. procedure civile
4. diritto e procedura penale
5. alcuni istituti di diritto privato
6. regale, feudi, privilegi
IMPORTANTE NOTARE che c il diritto sostanziale e ci sono le procedure, c il diritto
privato e c il diritto penale: c tutto, quindi non c una ripartizione nel senso moderno
del termine, non c ripartizione tra diritto sostanziale e diritto processuale, tra diritto
pubblico e diritto privato, anche se il diritto privato solo parziale.
Questa una consolidazione, non una codificazione e lo si vede dalla struttura.
GERARCHIA DELLE FONTI: rispetto alle consolidazioni, un codice tale quando realizza
lunicit della fonte normativa (esempio, quando dice: la legge solo quella dello stato).
Libro III titolo 29 articolo II:
1. Costituzioni di Vittorio Amedeo II = solo costituzioni regie (costituzioni proprie e
quelle dei suoi predecessori).
2. Statuti locali, se manca una norma e purch non siano in contrasto e siano vigenti,
cio abbiano avuto lapprovazione sovrana.
3. Legge comune (=diritto comune) = i giudici non potranno pi allegare le opinioni dei
dottori o le potranno adottare solo se compatibili alla ragione comune oppure alle
sentenze dei grandi tribunali.
Qui, per, la vicenda un po confusa.
Allora nel 1770 Carlo Emanuele III cerca di semplificare e dice che al punto terzo si
applicheranno le decisioni dei grandi tribunali e, al quarto punto, la legge comune =
DIVIETO DI CITAZIONE: in tribunale non si possono pi citare le communis opinio, per in
tribunale posso allegare una costituzione del re; se manca, uno statuto locale; se manca,
una decisione dei grandi tribunali; se manca, una legge comune, cio il diritto comune.
Di questi elementi qual quello un po fuori posto?
Le decisioni, perch hanno natura giurisprudenziale, non sono norme: quindi, in questo
sistema rimane una fonte non normativa. Viene abolita la fonte dottrinale (divieto delle
citazioni), ma rimane una fonte giurisprudenziale, cio i grandi tribunali.