L antefatto noto: il Comune di Bari, dopo aver invano esperito tutte le vie giudiziarie nazionali dinanzi al

Consiglio di Stato e persino dinanzi alla Suprema Corte di Cassazione, risultando sempre soccombente e con
condanna anche alle spese, nellanno 20 ha tentato lestremo rimedio di presentare un esposto alla
Commissione !uropea, denunciando lo Stato "taliano di aver violato direttive dell#nione$
La Commissione !uropea, inopinatamente e con motivazioni basate su presupposti errati, di cui dir% in
appresso, nellanno 202 ha deciso di aprire una &procedura di infrazione' contro lo Stato "taliano$
"l Consiglio di Stato, informato di ci% dal Commissario ad (cta, (vvocato dello Stato )iuseppe (lbenzio,
ritenne di formulare alcuni *uesiti alla Corte di )iustizia di Lussemburgo in merito alla procedura seguita$

"nfatti, il Consiglio di Stato, con +rdinanza n, -.2/200, ha rinviato la *uestione, in via pregiudiziale, alla
Corte di )iustizia, formulando i due seguenti *uesiti:
1 Se lo stipulando contratto di locazione di cosa futura, anche sotto la forma ultima suggerita di atto
di impegno a locare equivalga ad un appalto di lavori, sia pure con alcuni elementi caratteristici del
contratto di locazione e, quindi, non possa essere compreso fra i contratti esclusi dallapplicazione
della disciplina di evidenza pubblica secondo lart. 16 DI !""#$1%$&'()
* Se, in caso di pronunciamento positivo sul primo quesito, possa il giudice nazionale e,
segnatamente, codesto +iudice remittente, ritenere inefficace il giudicato eventualmente formatosi
sulla vicenda in oggetto, e descritto in parte narrativa, in quanto abbia consentito la sussistenza di
una situazione giuridica contrastante con il diritto comunitario degli appalti pubblici e se sia quindi
possibile eseguire un giudicato in contrasto con il diritto comunitario(.

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2ue mesi orsono la Corte di )iustizia, in esito ai *uesiti formulati dal Consiglio di Stato con la Sentenza del
0/03/204 provvide in *uesti termini:
1- .articolo 1, lettera a-, della direttiva /0$01$&'' del &onsiglio, del 1# giugno 1//0, che coordina
le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretato nel senso che
un contratto che abbia per oggetto principale la realizzazione di unopera che risponda alle esigenze
formulate dallamministrazione aggiudicatrice costituisce un appalto pubblico di lavori e non rientra,
pertanto, nellesclusione di cui allarticolo 1, lettera a-, iii-, della direttiva /!$2"$&'' del &onsiglio, del
1% giugno 1//!, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, anche
quando comporti un impegno a locare lopera di cui trattasi.
!- Se le norme procedurali interne applicabili glielo consentono, un organo giurisdizionale
nazionale, come il giudice del rinvio, che abbia statuito in ultima istanza senza che prima fosse adita
in via pregiudiziale la &orte di giustizia ai sensi dellarticolo !61 345', deve o completare la cosa
giudicata costituita dalla decisione che ha condotto a una situazione contrastante con la normativa
dell5nione in materia di appalti pubblici di lavori o ritornare su tale decisione, per tener conto
dellinterpretazione di tale normativa offerta successivamente dalla &orte medesima.

"n sintesi, la Corte dichiar% che la procedura seguita non pu% configurarsi come &locazione di cosa futura'
ma coma &appalto pubblico di lavori' e dispose che il )iudice 5azionale deve completare, comun*ue, la
cosa giudicata, ancorch6 in contrasto con le direttive dell#nione, oppure, se le norme procedurali interne
applicabili glielo consentono(, deve ritornare sulla decisione per adeguarla alla interpretazione delle norme
fornita dalla Corte e cio eliminando la &locazione di cosa futura' che la Corte ha stabilito essere in
contrasto con le 2irettive dell#nione$
7a *ui il punto che molti fingono di ignorare: poich6 &le norme procedurali interne' dello Stato "taliano
&non consentono' di ritornare su sentenze definitive, al )iudice 5azionale non resta che completare il
)iudicato, autorizzando la realizzazione della 5uova Cittadella )iudiziaria di Bari, ancorch6 lipotesi
contrattuale della &locazione di cosa futura', proposta dal Commissario ad (cta, sia stata ritenuta dalla
Corte in contrasto con le direttive dell#nione$

!siste, infatti, gi8 un )iudicato 5azionale, costituito da ben n$ . Sentenze 2efinitive del Consiglio di Stato
9n$ 42.3/2003: n$ 0;./200;: n$ 0;3/200;: n$ 2<0/200: n$ ;420/200: n$ 430/20= e n$ 2 +rdinanze
della Suprema Corte di Cassazione > Sezioni #nite Civili 9n$ 000<-/200; e n$ ;03</200-= che hanno
definitivamente stabilito lobbligo di portare a termine la procedura, per consentire la realizzazione della
5uova Cittadella )iudiziaria di Bari, attraverso la formula contrattuale della &locazione di cosa futura'$
! tali Sentenze 2efinitive del Consiglio di Stato hanno anche acclarato 9testuale dalle sentenze= i
comportamenti &elusivi del dictum' e &immotivatamente ostativi' posti in essere dal Comune di Bari nei
confronti della proposta ?izzarotti, al punto da aver estromesso lo stesso Comune dal procedimento,
nominando un Commissario ad (cta 9(vvocato dello Stato )iuseppe (lbenzio= che ha portato avanti il
procedimento e che, ora, a seguito della sentenza della Corte di )iustizia del 0/03/204, attende dal
Consiglio di Stato lordine di proseguire fino al compimento del medesimo procedimento$

+vviamente se nella fase attuativa del )iudicato, il Commissario ad (cta, designato dal Consiglio di Stato,
che agisce con pieni poteri in sostituzione del Comune di Bari, dovesse individuare soluzioni contrattuali
alternative alla &locazione di cosa futura', e le stesse fossero ritenute percorribili dal )iudice 5azionale, a
cui solo compete ogni decisione, come la stessa Corte !uropea ha stabilito, potrebbe intervenire in tal caso
una &soluzione contrattuale' che, eliminando lipotesi della &locazione di cosa futura', offrirebbe la
possibilit8 di rispondere 9eventualmente= anche al diritto dell#nione, pur senza averne obbligo, come
sempre la stessa Corte ha stabilito$
@ale possibilit8 di poter individuare, nella fase attuativa del giudicato, altre diverse soluzioni contrattuali,
alternative alla &locazione di cosa futura', riviene dal fatto che il Bando di )ara non prevedeva alcuna
specifica formula contrattuale, ma si limitava a chiedere ai proponenti esclusivamente &indicazioni sugli
oneri dellofferta e dei relativi pagamenti(.
!d infatti, proprio in relazione a tali contenuti del Bando di )ara, il Commissario ad (cta aveva ipotizzato la
soluzione contrattuale della &locazione di cosa futura'$

AAAAAAAAAAAA AA AAAAAAAAAAA



" )iudici della Corte 9?unto 0. della Sentenza=, in risposta alla richiesta del )overno "taliano di dichiarare
irricevibile la domanda formulata in via pregiudiziale dal Consiglio di Stato, con +rdinanza n, -.2/200, si
sono cosB testualmente espressi :
Infatti, una risposta della &orte a tale questione non potrebbe avere alcuna ripercussione
sulla soluzione della controversia principale, tenuto conto, da un lato, dellimportanza
riconosciuta dal diritto dell5nione alla regola dellintangibilit6 del giudicato, eventualmente
pure a discapito delleliminazione di una violazione di tale diritto, e, dallaltro, dellassenza
di un obbligo, per unautorit6 amministrativa, di ritornare su una sua decisione definitiva
che si riveli non conforme a detto diritto(.
)i8 con *uesta prima affermazione la Sentenza ha inteso chiarire che la vicenda ormai del tutto chiusa e
definita, avendo stabilito che una risposta della Corte, *uale che fosse, &non potrebbe avere alcuna
ripercussione sul giudicato'$
La Corte ha, infatti, specificato che il )iudice 5azionale, unico arbitro della vicenda, deve attenersi
allineludibile &principio dellintangibilit6( del suo stesso )iudicato e che ad esso )iudice 5azionale
consentito di modificare un suo )iudicato, solo &se le norme procedurali interne applicabili glielo
consentono($
!bbene, lordinamento giuridico italiano, come detto, non consente al )iudice di ritornare su sentenze
definitive, eccetto casi eccezionali che, come la stessa Corte di )iustizia ha acclarato, non ricorrono nel
caso di specie$


9?+S@"LL(=

C (d abundantiam e per evitare ulteriori dubbi non inutile evidenziare il macroscopico errore in cui
caduta la Corte di )iustizia con riferimento al &Duadro !sigenziale' predisposto dai magistrati della Corte di
(ppello di Bari$

"nfatti lB dove 9 prima parte della Sentenza della Corte di )iustizia= stato stabilito che, nel caso di specie,
trattasi di &7ppalto pubblico di lavori' e non di &.ocazione di cosa futura', la Corte ha assunto il
presupposto, clamorosamente errato, che il &Duadro !sigenziale(, predisposto dai magistrati della Corte di
(ppello di Bari, comprendente poche pagine di mere e generiche descrizioni degli ambienti, costituisce
&Capitolato d(ppalto', tipico di un appalto pubblico di lavori, ai sensi della 2irettiva 2004/;/C! 1 (rt$ 20 e
(llegato E" punto lettera a=$
La Corte poi pervenuta alla seguente 9puerile= conclusione : poich6 esiste un &Capitolato d(ppalto', la
procedura non pu% che configurarsi come un &(ppalto pubblico di lavori' FF
Sta di fatto, per%, che nel caso di specie non esiste affatto un &Capitolato d(ppalto'$
"nfatti un &Capitolato d(ppalto', tipico di unopera di cui *ui si tratta, dovrebbe essere costituito da
almeno <$0001.$000 pagine di &8rescrizioni 3ecniche' e da almeno 001200 &elaborati grafici' e non dalle
20G00 pagine, meramente descrittive e generiche, di cui si compone il &Duadro !sigenziale' a cui, peraltro,
non allegato alcun elaborato grafico$
( dirimere ogni *uestione e ogni dubbio interviene proprio lart$ 20 della 2irettiva 2004/;/C!, secondo cui
i documenti dellappalto 9bando di gara, il capitolato doneri o i documenti complementari=, devono
contenere le cosiddette &specifiche tecniche', a loro volta definite dall(llegato E", punto , lett$ a= della
medesima 2irettiva$
Si tratta dellinsieme &delle prescrizioni tecniche contenute, in particolare, nei capitolati doneri, che
definiscono le caratteristiche richieste di un materiale, un prodotto o una fornitura e che permettono di
caratterizzare un materiale, un prodotto o una fornitura in modo che rispondano alluso a cui sono destinati
dallamministrazione aggiudicatrice. 3ra queste caratteristiche rientrano 99.le norme riguardanti la
progettazione e la determinazione dei costi, le condizioni di collaudo, dispezione e di accettazione delle
opere nonch: i metodi e le tecniche di costruzione 9.'$
!merge, *uindi, che i documenti di riferimento di un appalto pubblico di lavori devono ineludibilmente
contenere indicazioni precise, in termini di materiali, caratteristiche costruttive e re*uisiti prestazionali$
@anto stato espressamente stabilito dalla stessa Corte di )iustizia, che ha recentemente precisato come
non sia rinvenibile alcun appalto di lavori in tutti i casi in cui l(mministrazione non abbia provveduto alla
predisposizione di un &Capitolato d+neri' 9Cfr$ Corte giust$ 2</00/200, ;<ller, causa C14</0;, punto .4
e ss$=$

"n sintesi, poich6 nel caso di specie esiste solo un mero generico &Duadro !sigenziale' e non esiste alcun
&Capitolato d+neri' che sia anche lontanamente rispondente alle suddette ineludibili &prescrizioni
tecniche' fissate dalla citata 2irettiva 2004/;/C!, errato sostenere che la procedura si configura come un
&7ppalto 8ubblico di .avori'$

"n definitiva, lintero architrave su cui la Corte ha fondato le sue argomentazioni e le sue tesi, per
dimostrare che nel caso di specie trattasi di &7ppalto pubblico di lavori' e non di &.ocazione di cosa futura',
basato su presupposti errati e inesistenti, in plateale contrasto ed in spregio della stessa 2irettiva !uropea
2004/;/C! che, paradossalmente, la medesima Corte ha assunto a base e a riferimento delle statuizioni
contenute nella stessa sentenza in *uestione$H