Garantismo giudiziario

Innanzitutto è opportuno sottolineare come al Prof. Ferrajoli si debba la più compiuta

e sistematica concezione del garantismo inteso come filosofia della giustizia penale,
nonché il maggiore contributo analitico alla definizione del garantismo come teoria
dello Stato.
Nella sua opera Diritto e Ragione, questi individua 3 fondamentali significati del
termine “garantismo”: in primo luogo egli lo intende come articolato sistema di
vincoli imposti alla potestà punitiva dello Stato in funzione della tutela dei diritti dei
cittadini. Secondo un’altra accezione, tale termine esprime una teoria giuridica della
validità ed effettività delle norme che costituisce un approccio teoretico destinato a
mantenere distinti l’essere e il dover-essere (tematizzando la distinzione tra modelli
normativi e prassi operative e l’antinomia esistente tra la validità dei primi e
l’effettività delle seconde). Infine il garantismo può intendersi come filosofia politica
che indica nella realizzazione dei diritti e degli interessi fondamentali dei cittadini la
giustificazione e la stessa ragion d’essere delle istituzioni politiche e giuridiche.
Il garantismo pertanto si configura nella prima accezione come la teoria del diritto
penale volta a minimizzare la violenza nella società ed è quindi inteso come
strumento di protezione dei diritti fondamentali tanto dai delitti quanto dalle pene
arbitrariamente inflitte. Il paradigma garantista va analizzato infatti sotto un duplice
profilo: se da un lato la tutela dei diritti fondamentali rende necessaria la potestà
punitiva dello stato in funzione di garanzia (per prevenire condotte criminali dei
singoli individui), allo stesso tempo risulta essenziale un sistema di garanzie che
tuteli i cittadini dalla forza punitiva statuale ingiustamente impiegata. Tale obbiettivo
è perseguito tramite una regolamentazione fondata su un articolato sistema di limiti e
vincoli: le garanzie penali sostanziali costituiscono criteri normativi che riguardano la
previsione legale dei reati (come ad esempio il principio di tassatività che si riassume
nel brocardo “nullum crimen nulla poena sine lege”), mentre le garanzie penali
processuali (quali il principio di presunzione di innocenza o di terzietà del giudice)
ineriscono alla fase dell’accertamento giudiziario.
Nella sua opera il prof Ferrajoli evidenzia inoltre come l’acquisizione da parte dello
stato del monopolio della produzione giuridica abbia posto fine all’epoca del diritto
giurisprudenziale, ed in base al principio secondo cui “auctoritas non veritas facit
legem” abbia gettato le fondamenta per una concreta realizzazione della certezza del
diritto. La formazione dello stato legislativo di diritto tuttavia non costituisce la
compiuta istituzionalizzazione del paradigma ideale dello stato di diritto (nel quale
l’ordinamento impone ai pubblici poteri la salvaguardia dei diritti soggettivi) poiché
la legge non risulta vincolata al raggiungimento di alcun obbiettivo e
contemporaneamente non ne vede in alcun modo limitato il proprio raggio d’azione.
Infatti l’assoggettamento di tutti i poteri statuali al diritto (inclusa la stessa potestà
legislativa) si realizza solo con il passaggio allo stato costituzionale di diritto (che
Ferrajoli definisce “stato di diritto in senso stretto” e che risulta caratterizzato
dall’ordinamento giuridico a costituzione rigida).
Venendo a dipendere la validità delle norme di legge non solo dall’osservanza delle
norme formali sulla creazione del diritto, ma anche dal fatto che il loro contenuto non
contrasti con disposizioni costituzionali, tale processo di positivizzazione di principi
di diritto naturale riconduce sub lege anche lo stesso potere legislativo.
Le garanzie alla base delle democrazie costituzionali costituiscono tecniche
normative finalizzate alla salvaguardia dei diritti soggettivi e consistenti in obblighi
positivi o negativi gravanti sullo stato. La forma di Stato Liberale, di ispirazione
borghese, improntata alla concezione del Laissez Faire Laissez Passet si esprimeva
principalmente in doveri pubblici di astensione e quindi nella tutela delle c.d. “libertà
negative”; al contrario lo stato sociale si contraddistingue per la tutela delle libertà
positive e quindi per il gravare sui poteri pubblici non solo di limiti, ma anche di
obblighi.
Se la tutela delle c.d. “libertà positive”, vale a dire dei diritti sociali è quindi garantita
sul piano interno dall’ordinamento statuale, si può altresì affermare che al giorno
d’oggi la tutela delle libertà negative sia ormai giunta ad un livello più elevato poiché
essa trova espressione in ambito internazionale oltrechè interno e assume le sue
forme più radicali proprio in riferimento a reati quali genocidio e tortura. In tale ottica
è opportuno ricordare come il concetto di universalità della giurisdizione penale, nato
con il caso Heichmann nel 1962, stia andando istituzionalizzandosi proprio in questi
anni. Sulla base di tale concezione, per i reati più gravi il diritto penale non conosce
limiti spaziali o temporali. Ne deriva che, pur nel rispetto della sovranità degli stati
nazionali, gli organi statuali, compresi i loro vertici (quindi anche capi di stato e di
governo), che si siano macchiati di crimini contro l’umanità, una volta decaduti dalle
loro funzioni potrebbero essere perseguiti sul territorio di qualsiasi stato estero, che
aderisca alla corte penale internazionale che abbia emanato un mandato d’arresto.
Quindi, per quanto possa apparire inverosimile, qualora il privato cittadino George
W. Bush mettesse piede sul suolo spagnolo potrebbe essere arrestato dalle autorità
locali e processato per il trattamento disumano inflitto ai prigionieri detenuti nel
carcere di Guantanamo. Si può quindi affermare che la tutela dei diritti dell’uomo
non risulta più limitata dai confini territoriali, ma è garantita pressoché senza limiti in
virtù dell’universalità della giurisdizione penale nel diritto internazionale.