la Repubblica

SABATO 5 GENNAIO 2013

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CULTURA

LARTE DELGIUDIZIO/3.
Lex magistrato spiega come non ci siano mai applicazioni asettiche e meccaniche del diritto. Perch ognuno porta con s il proprio bagaglio culturale, morale e cognitivo
FRANCO MARCOALDI
ra le molteplici accezioni della parola giudizio, una crea particolare allarme: quando viene associata alle aule di tribunale. allora che larte di giudicare diventa pi delicata che mai. Se per dibattere tale questione ho scelto come interlocutore Francesco Saverio Borrelli, non tanto per i suoi trascorsi in qualit di capo del pool Mani Pulite, quanto per la grande perspicacia, giuridica e non solo, e per una capacit di ascolto che si va facendo sempre pi preziosa. Conversando con lui, qualche mese fa, vengo a sapere il titolo (bellissimo) della sua tesi di laurea, Sentimento e sentenza, che nella giustapposizione di due termini almeno in apparenza antitetici, ci offre il giusto avvio per intavolare questa nostra discussione. Il cui cuore sintetizzerei cos: il giudice soltanto un sacerdote passivo della Legge o quando emette una sentenza ci mette inevitabilmente del suo? Dire che la sentenza dei giudici unesecuzione asettica e meccanica non ha nessun senso. Dire che frutto di un processo creativo, altrettanto sciocco e pericoloso: la scuola del diritto libero fiorita non a caso ai tempi di Hitler. La mia tesi intendeva sollevare questo problema e cercare un punto di equilibrio ragionevole, secondo unangolazione che allora non era di moda. Mi rendo conto che pu risultare un tantino provocatorio laccostamento dei due termini, sentimento e sentenza, che, pur provenendo da una origine linguistica comune, il verbo sentire, nelluso indicano due referenti divaricati: il primo, connotato da unaura emotiva, intuitiva, irrazionale o pre-razionale; il secondo, connotato da severit, rigore logico, autorevolezza o autorit. Relatore della tesi era Piero Calamandrei. S, fu lui, ex costituente e professore di procedura civile, a propormi quel binomio, con unintenzione particolare: indagare sulla percezione istintiva giusto/ingiusto, ragione/torto, con cui viene recepita lesposizione di una vicenda controversa, ancor prima di averla sottoposta ad analisi con gli strumenti del caso. Cos impostato, il tema mi sembrava richiamare questioni tipiche del giusnaturalismo. Ma io preferii svicolare da quella traccia e puntare sulla critica dellinsegnamento tradizionale, permeato di un certo bigottismo montesquieano e illuministico, secondo cui la sentenza sarebbe assimilabile al sillogismo categorico degli Analitici Primi di Aristotele: premessa maggiore (la norma di legge), premessa minore (il fatto), conclusione (applicazione della norma al fatto). Insomma: esiste una norma, esiste una procedura mentale millenaria e consolidata Si fa convergere luna sullaltra e il gioco fatto. Per smontare questo insegnamento tradizionale, che immiseriva in una sorta di operazione aritmetica lattivit del giudice, dovetti partire da una nozione di sentimento comprensiva di tutto ci che il sentire del giudice, in quanto tale, e prima ancora in quanto uomo provvisto di una propria formazione mentale, di un proprio bagaglio culturale, di una propria esperienza di vita e di un insieme di filtri cognitivi e morali pi o meno congruenti con il clima storico-ideologico nel quale vive. Tutti fattori che non possono non condizionare la sua lettura della legge, la percezione del fatto e delle fonti testimoniali. Se ho ben capito, ogni giudizio va storicizzato. E in qualche misura, addirittura personalizzato. Non fossaltro perch il linguaggio della legge, delle leggi, rimanda alluniverso linguistico extragiuridico circo-

DISEGNO DI GABRIELLA GIANDELLI

BORRELLI
Non esistono i sacerdoti della Legge ogni sentenza ha bisogno di sentimento
stante. Ne discende che lo schema sillogistico esposto in precedenza non regge, se non come scheletro di unoperativit mentale in realt molto pi complessa, che vede il giudice-interprete mettere in causa tutto se stesso e tutta la propria cultura, giuridica e profana, per stabilire il contatto tra una fattispecie concreta e una fattispecie astratta su cui commisurarla. I maligni, a questo punto, parlerebbero del rischio di politicizzazione della giustizia. Quanto ho detto serve semmai a prendere consapevolezza che lindividuo-interprete non pu essere trasceso, che il fare giustizia rientra inevitabilmente nella dimensione del policy making. Ma lonest intellettuale e la fedelt al mandato vietano al giudice di enfatizzare questa inevitabilit e di stravolgere linterpretazione, strumentalizzandola a finalit di deliberato indirizzo politico. Riconoscere una dimensione intrinsecamente politica al provvedimento del giudice, non significa affatto che il giudice sia autorizzato a proiettare la propria ideologia nella decisione che deve prendere. Nel film di Sidney Lumet, Il verdetto, lavvocato (Paul Newman) rivolge alla giuria una domanda: come si fa ad emettere un verdetto imparziale senza che limparzialit si trasformi in indifferenza? una domanda abituale per un giu-

Francesco
La serie

Saverio
vendicativa, senza spiegare come possa linflizione di una sofferenza compensare idealmente il male perpetrato, e concesso il debito spazio al precetto costituzionale della rieducazione del condannato, ciascuna delle altre risposte d solo parziale soddisfazione allinterrogativo. Per certo nessuna pu essere assolutizzata, nemmeno quella basata sulla teoria della controspinta del grande Gian Domenico Romagnosi. Lautore del delitto, prima di risolversi a farlo, compirebbe una sorta di calcolo mentale, valutando i pro e i contro della sua azione alla luce della pena comminata. Ma una teoria irrealistica se riferita a certe forme particolarmente gravi e cruente di delinquenza (delitti dimpeto, passionali, legati alla marginalit sociale), mentre pu funzionare come efficace dissuasore in caso di devianze minori. Solo che a quel punto la pesantezza della sanzione dovrebbe essere inversamente proporzionale alla gravit dellinfrazione, il che francamente inaccettabile. E dunque? Dunque il sistema punitivo andrebbe ripensato ab imis con un pi puntuale adattamento delle possibili reazioni dellordinamento alle varie forme di criminalit. Se occorre, anche sfidando lopinione pubblica e le aspettative popolari di cosiddetta giustizia. Adattare le modalit della difesa sociale alla sensibilit umana

Oggi tendono a confondersi le differenze tra vero e falso, bello e brutto, morale e immorale, necessario e superfluo. Per capire con quali criteri giudicare e valutare le cose abbiamo inaugurato una serie di interviste a studiosi, filosofi e teologi. Dopo Jean Starobinski e Carlo Ossola, ecco Francesco Saverio Borrelli (in foto), ex magistrato re lungo un sentiero in cresta, dove si rischia a ogni passo di scivolare da una parte o dallaltra, verso il pigro burocratismo o verso una creativit sleale. Ma tutto questo riguarda poi soltanto i magistrati? O non croce e delizia di tutti i lavori in cui si devono formulare giudizi?. La mia domanda pu essere anche rovesciata: come evitare che la presenza del sentimento tracimi nella sentenza, e dunque la sentenza si trasformi in vendetta? Questo un punto molto delicato. Perch il rischio di un coinvolgimento emotivo a favore delle parti lese, o negativo verso limputato, pu effettivamente trovare acquietamento nella sdegnata applicazione della punizione, nellesclusione temporanea o perenne del reo dalla trama della societ, insomma nellesercizio della vendetta che la collettivit vuole quando invoca giustizia e che lordinamento esegue incarcerando il colpevole. Simone Weil sosteneva che abbiamo perso la nozione di castigo. Non sappiamo pi che esso consiste nel fornire del bene. Per noi si limita a infliggere del male. Il carcere la punizione per antonomasia. Perch la punizione, perch il carcere? Per ristabilire lordine violato, risponde la scuola classica. Per difendere la collettivit, risponde la scuola positiva. Per prevenire, con la privazione della libert, la violazione dellordine. Per rieducare il condannato, soggiunge la Costituzione. Tolta la teoria classica, che copre con un simbolismo di maniera listanza

Il caso

Ovviamente lonest intellettuale e la fedelt al mandato vietano al giudice di strumentalizzare le proprie interpretazioni
dice? Il lavoro del giudice, a tratti, pu diventare tormentoso. Perch bisogna imparare a leggere, prima che nella legge, dentro se stessi. E chiedersi perch ci si sta orientando in un determinato modo. Dunque bisogna fare pulizia di tutti quegli elementi che potrebbero risultare distorsivi nella decisione che si va assumendo. A volte si ha la sensazione di procede-

LATTACCO DI PTER ESTERHZY CENSURATO DALLA RADIO UNGHERESE

BUDAPEST Ennesimo episodio di autoritarismo nel mondo la cultura ungherese. Dopo le minacce subite dal Nobel Imre Kertsz costretto a chiedere asilo allestero, stavolta a farne le spese stato lo scrittore magiaro Pter Esterhzy, una delle voci pi significative della narrativa europea. Lintervento dello scrittore nel corso del programma tenuto abitualmente su Kossuth, una rete radiofonica statale, stato tagliato dalla registrazione a causa di un paio di frasi critiche nei confronti del governo di Viktor Orbn, gi nel mirino dellUnione Europea per il progressivo spostamento a destra delle sue posizioni. Lultima volta che mi accadde di essere censurato, ha dichiarato lautore di Harmonia Caelestis (edito da Feltrinelli in Italia), fu nel 1981, quando lUngheria si trovava sotto il regime sovietico.

Dobbiamo ripensare il sistema punitivo dalle fondamenta, tenendo presente le finalit a cui ragionevole mirare
propria di una civilt avanzata, non significa aprire i cancelli delle carceri a tutti i condannati e dare via libera alla criminalit. Semmai significa disegnarle e dimensionarle e applicarle tenendo presenti le finalit a cui ragionevole mirare. Significa, per le istituzioni, prendersi cura del soggetto deviante non meno che della collettivit che ha subito loffesa.
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