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UGO M INNECI

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STRUTTURA DEL DOLO: CONTEGNO DEL DECIPIENS E


CONSENSO DEL DECEPTUS
SOMMARIO : 1. La struttura del dolo: 1.1. Il raggiro come vicenda complessa: a) La falsa
rappresentazione indotta. 1.2. b) Il contegno del deceptor. 1.3. c) Il riflesso dellerrore
provocato sul consenso. 2. Il contegno del decipiens: 2.1. La contrariet alla regola della
buona fede oggettiva. 2.2. La duplice anima del raggiro. 2.3. La necessit della mala
fede soggettiva. 2.3.1. La mala fede soggettiva quale condizione necessaria ma non
sufficiente. 2.3.2. La colpa grave. 2.4. Il raggiro e la reticenza. 2.4.1.
Lidentificazione del raggiro con un contegno positivo avente la forma della macchinazione.
Lo pseudo problema del dolo buono. 2.4.2. La qualificazione della reticenza alla luce della
riscoperta delle clausole generali. 2.4.3. Lidoneit della reticenza ad integrare a certe
condizioni il dolo. 2.4.4. Il limite dellignoranza colpevole. 3. Il riflesso del raggiro sul
consenso del deceptus: 3.1. La distinzione tra dolo determinante e dolo incidente: a) La
salvaguardia della volont psicologica. 3.2. b) Il riferimento alla volont ipotetica. 3.3.
Dolo incidente e dolo parziale. 3.4. Lincidenza del dolo parziale sul contratto.

1. 1.1. Che lalterazione del processo volitivo del deceptus attraverso


linduzione in errore rappresenti il tratto saliente del dolo rilievo che si impone in
modo inequivoco alla luce dellinquadramento stesso del raggiro nellambito dei
vizi del consenso 1 .
A riguardare la figura esclusivamente sotto langolo visuale del difetto della
volont o della sua formazione irregolare, si rischierebbe tuttavia di non afferrare
lessenza di una complessa vicenda che trova nel contegno del deceptor il punto
dattacco, nella provocata falsa rappresentazione lo snodo successivo, nel riflesso
esercitato dallerrore sulla determinazione a contrattare del deceptus lestremo
finale. Non deve perci stupire se lattenzione dellinterprete rimanga
essenzialmente attratta da tutto ci che si trova al di qua e al di l della falsa
rappresentazione (indotta), ossia dal segmento iniziale e da quello terminale della
sequenza appena indicata.
Con una punta di paradosso, si potrebbe quasi asserire che il momento vero e
proprio dellerrore (provocato) non sollevi particolari problemi, salva la
precisazione per la quale, a differenza da quanto previsto dallart. 1429 c.c. in tema
di errore essenziale 2 assumer rilievo, almeno in linea di principio, qualsiasi falsa
1
() Precisa R. SACCO , I costituenti del contratto , in Il contratto di SACCO -DE NOVA , Torino,
1993, tomo I, p. 420, che il raggiro un fatto che determina il vizio del consenso del contraente,
il vizio vero e proprio dato dallerrore indotto dal raggiro .
2

() La questione relativa alla natura, esemplificativa ovvero tassativa delle ipotesi in cui si
snoda lart. 1429 c.c. sembra ormai essersi risolta nel secondo senso. Osserva V. ROPPO , Il

rappresentazione che abbia effettivamente alterato il processo volitivo della vittima


e quindi anche quella ricadente sui motivi 3 ; scorgendosi nella riconducibilit
(imputabilit) al comportamento del deceptor una ragione sufficiente per reagire di
fronte all(indotta) falsa rappresentazione non solo del negozio come strumento
ma pure della realt che ha dato vita alla sensazione di bisogno, stimolo allagire
4 . E cos non si dubita della configurabilit del dolo anche nel comportamento di
chi induca un lavoratore a stipulare un contratto di locazione, dopo averlo raggirato
in ordine ad un suo presunto trasferimento nel luogo in cui si trova limmobile;
dove, evidentemente, lerrore insinuato attiene non allaffare in s (art. 1429 c.c.)
ma al sostrato materiale dal quale sorge la sensazione del bisogno di contrattare 5 .
1.2. Basta tuttavia volgere lo sguardo al contegno del deceptor per far
svanire immediatamente quella impressione che oggid non pi possibile, come
era ai tempi del Bargaglio, il pigliare a discorrere del dolo con la propensione di dir
cose insolite, e scoprire nuove regole, sia rispetto alla nozione di questa
proteiforme figura giuridica, sia riguardo alle norme pratiche, con cui se ne
debbono regolare gli effetti 6 .
Chiedersi se valga ad integrare il comportamento doloso la semplice
induzione in errore ovvero occorra la predisposizione di una raffinata mise en

contratto, Bologna, 1977, p. 211, che lerrore del contraente essenziale se rientra in uno dei
tipi di errore espressamente indicati dallart. 1429 c.c. . Del pari, R. SACCO , Il contratto, cit.,
tomo I, p. 383 ss., ponendo laccento sul diverso modellarsi del carattere dellessenzialit nelle
quattro figure regolate dalla norma. Esclude che lelenco di cui allart. 1429 c.c. abbia carattere
esemplificativo anche V. P IETROBON, voce Errore in Enc. giur., Roma, 1989, XVIII, p. 4, nel
presupposto che esso non comprende previsioni di fatti, ma concetti (la persona, loggetto ecc.),
i quali pertanto non possono essere esempi che di se stessi .
Da ricordare la precisazione di E. MINERVINI, Errore sulla convenienza del contratto e buona
fede precontrattuale, in Rass. dir. civ., 1987, p. 930, per la quale lirriducibilit delle quattro
figure di errore ad una nozione unitaria non precluderebbe, di per s, ad una interpretazione
estensiva o analogica di questa o quella particolare ipotesi prevista dallart. 1429 c.c.
3

() Da segnalare, peraltro, il diverso avviso di F. GALGANO , Le obbligazioni e i contratti, in


Diritto civile e commerciale, Padova, 1993, vol. II, tomo I, p. 316, secondo cui il dolo laltrui
induzione in errore; perci lannullamento del contratto per dolo richiede che il raggiro dellaltro
contraente o del terzo abbia provocato un errore qualificabile come essenziale ai sensi dellart.
1429 c.c. . Nel senso, invece, della rilevanza di ogni tipo di errore indotto nel contraente, purch
determinante del consenso, di recente, anche R. CAVALLO BORGIA, Della simulazione, della
nullit del contratto e dellannullabilit del contratto , nel Commento del cod. civ. a cura di
Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1998, p. 443.
4
() Precisa V. P IETROBON, voce Errore , in Enc. giur., Roma, 1989, XVIII, p. 4, che
lerrore sul motivo corrisponder non alla falsa rappresentazione del negozio come strumento,
bens alla falsa rappresentazione della realt che ha dato vita alla sensazione di bisogno, stimolo
dellagire (Tizio acquista un orologio credendo di avere perduto il proprio) .
5
() Che lazione dolosa possa riguardare... i motivi della vittima, facendogli credere... di
aver bisogno della prestazione , sottolineato anche da C.M. BIANCA , Il contratto, Milano,
1987, p. 625.
6

124.

() La considerazione di G. GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Firenze, 1908, IV, pp. 123-

scene, interrogarsi sulla rilevanza del raggiro omissivo, porsi il problema della
configurabilit del c.d. sia consentito il bisticcio di parole dolo colposo, non
significa abbandonarsi a speculazioni astratte, bens toccare il nervo scoperto di
una vicenda dai contorni ancora decisamente incerti.
Tali problemi non erano certamente ignoti alla dottrina della prima met del
secolo 7 , ma non pu negarsi che oggi si carichino di risvolti ben pi pregnanti. In
altri termini, se allora la loro proposizione rispondeva essenzialmente ad una
esigenza geometrica di (pi precisa) demarcazione dei confini della figura, adesso
il loro esame si arricchisce di un interesse tutto particolare, riannodandosi al tema
dei c.d. obblighi di informazione nel corso delle trattative precontrattuali; tema
portato in tempi recenti alla ribalta dal diffondersi del modello di contrattazione tra
diseguali e cio tra un contraente professionale da un lato e uno inesperto dallaltro
8
.
1.3. La sensazione che gli antichi e i moderni trattatisti [abbiano] esaurito
tutto ci che poteva dirsi intorno allenunciato soggetto, e [che non rimanga] altro,
se non compendiare in brevi ricordi i precetti che i medesimi ci hanno lasciati 9
potrebbe riaffiorare allorch si passi ad esaminare lultimo segmento della
successione ricordata. A prima vista, invero, non sembrerebbe che ci sia molto da
aggiungere alla corrente affermazione per la quale, a seconda che lerrore
provocato si riverberi su una clausola essenziale o accessoria dellaccordo, si
rientrer rispettivamente nel dolo determinante (art. 1439 c.c.) ovvero nel dolo
incidente (art. 1440 c.c.) 10 , con la conseguenza, nel primo caso, dellannullabilit
del vincolo instaurato, mentre nellaltro, ferma la validit del contratto concluso, il
decipiens sar tenuto soltanto a risarcire i danni.

() Il pensiero corre, naturalmente, allo studio di A. TRABUCCHI, Il dolo nella teoria dei
vizi del volere, Padova, 1937.
8
() Al riguardo, A. DEL FANTE , Buona fede prenegoziale e principio costituzionale di
solidariet, in Rass. dir. civ., 1983, p. 157, secondo la quale la responsabilit prenegoziale
uno strumento per il tramite del quale si pu ovviare alla disparit di fatto, allo squilibrio
economico-sociale (eventualmente) esistente tra i contraenti, tendendo, con lapposizione
dellaccento sullobbligo di buona fede della parte pi forte piuttosto che su quello della parte pi
debole (eccettuato il comportamento doloso di questultima) alla giustizia sostanziale del rapporto
.
Per un approfondito studio sugli obblighi prenegoziali di informazione, si veda G. GRISI,
Lobbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990.
9

() G. GIORGI, La teoria delle obbligazioni, cit., p. 124.

10

() Che il dolo possa provocare un errore incidente ossia un errore che cade esclusivamente
sulle singole modalit dellaccordo, ma non impedisce che il soggetto si sarebbe ugualmente
determinato a stipulare latto , sottolineato, ad esempio, da L. BIGLIAZZI GERI, U. BRECCIA,
F.D. BUSNELLI , U. NATOLI, Fatti e atti giuridici, Torino, 1987, tomo II, pp. 687-688, per ribadire
che la differenza di disciplina tra il dolo determinante e il dolo incidente netta. Il dolo
incidente non rende annullabile il negozio. Residuer esclusivamente una responsabilit per
risarcimento del danno (art. 1440) a carico del soggetto che ha posto in essere i raggiri . Spiega
C.M. BIANCA , Il contratto, cit., p. 626, che il dolo incidente il dolo che non determinante
del consenso, ma che incide sul contenuto del contratto .

Ad un esame pi approfondito, tale distinzione non sfugge tuttavia a talune


perplessit. Fin da ora si pu in effetti sottolineare come al di l del tralaticio
esempio del venditore che avrebbe preteso un corrispettivo maggiore ovvero del
compratore che avrebbe pagato un prezzo minore, se in entrambi i casi non fosse
intervenuto il raggiro dellaltra parte 11 ipotesi in cui il danno viene
pacificamente identificato con la differenza tra limporto pattuito e quello ipotetico
, il rimedio risarcitorio foggiato dallart. 1440 c.c. finisca per rivelarsi nella
maggior parte delle situazioni poco incisivo, se non addirittura spuntato: riesce
infatti difficile determinare in che consista il pregiudizio da ristorare allorch il
deceptus sia artatamente indotto ad accettare una clausola compromissoria o una
limitazione alla facolt di opporre eccezioni.
Con un certa prudenza, verrebbe quasi di asserire che in molte delle ipotesi in
cui il raggiro si rifletta su una clausola c.d. accessoria dellaccordo, renderebbe un
miglior servigio alla vittima una tutela in forma specifica preordinata in modo
intelligente a colpire il singolo precetto adulterato piuttosto che una reazione di
natura risarcitoria; rilievo, questultimo, che, se non deve essere ingigantito,
purtuttavia idoneo ad insinuare quanto meno un dubbio in ordine alleffettiva
fedelt della distinzione tradizionale rispetto al dato normativo.
Daltro canto, che il dolo incidente permanga una figura spuria, non ancora
completamente risolta, dimostrato dalla stessa dottrina, la quale, se unita nel
qualificare lart. 1440 c.c. come una norma eccezionale, poi divisa al momento di
spiegare rispetto a quale regola 12 .
Allesito di queste brevi osservazioni, sembra dunque potersi convenire
sullopportunit di un approfondimento dellindagine sul dolo; indagine sempre
alla luce di quanto appena emerso da orientarsi sul duplice canale da un lato del
contegno del deceptor, dallaltro del riflesso dellerrore provocato sulla
determinazione a stipulare del deceptus.
2. 2.1. Nellipotesi in cui il dolo provenga da uno dei contraenti, la
dottrina non ha difficolt a ricondurre il raggiro allinterno della culpa in
contrahendo derivante dalla violazione del generale obbligo di correttezza imposto
alle parti dallart. 1337 c.c. durante la fase delle trattative e la formazione del

11
() Lesempio risale al diritto intermedio; sul punto, M. BELLOMO , voce Dolo (diritto
intermedio) , in Enc. del dir., XII, s.d., ma Milano, 1964, p. 730.
12
() La figura del dolo incidente ha suscitato nella pi recente dottrina notevole interesse. Vi
chi M. MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio , Torino, 1995, p. 129
ss. scorge il carattere eccezionale dellart. 1440 c.c. nella parte in cui preclude lingresso
allazione di annullamento (... il contratto valido), pur in presenza di un fattore turbativo della
volont che concretamente riunisce in s tutti i requisiti del vizio determinante del consenso, ma
che il legislatore considera come se non fosse tale , rinvenendo, di contro, nella previsione
dellobbligo risarcitorio, solo una diretta applicazione dellart. 1337 c.c. Altri G. DAMICO ,
Regole di validit e principio di correttezza nella formazione del contratto , Napoli, 1996, p. 118
coglie, invece, la singolarit della norma proprio nel momento in cui questa ricollega una
sanzione risarcitoria ad un comportamento che di per s non d luogo ad invalidit del contratto.

contratto 13 . Il contegno del decipiens si concreta invero in una slealt idonea a


turbare il regolare svolgimento del rapporto precontrattuale; si tratterebbe, anzi, del
prototipo delle violazioni cui mostra il proprio sfavore lart. 1337 c.c. 14 .
A tale esito consentito approdare muovendo dalla concezione tanto
integrativa quanto valutativa della buona fede e cio tanto dalla tesi che individua
nella clausola generale dellart. 1337 c.c. la fonte di doveri ulteriori rispetto a
quelli introdotti da norme di ius strictum 15 , quanto dallinterpretazione che svolge
la regola medesima in uno strumento valutativo a posteriori di un dato
comportamento strumento avente il proprio punto di messa a fuoco nel
principio di socialit, di cui allart. 2 Cost. 16 ; potendosi vedere nel raggiro
13
() Descrive il dolo come comportamento contrario alla regola di buona fede nelle
trattative e nella formazione del contratto F. BENATTI , La responsabilit precontrattuale,
Milano, 1963, p. 66; enumera il dolo tra le varie ipotesi di responsabilit precontrattuale, C.M.
BIANCA , Il contratto, cit., p. 177.
14

() Linciso di R. SACCO , Il contratto, cit., tomo II, p. 238.

15

() Scrive C. CASTRONOVO , Lobbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e


torto, in Studi in onore di L. Mengoni, Milano, 1995, I, p. 164, che quello che sinteticamente si
raffigura con il sintagma culpa in contrahendo risulta dunque costituito di obblighi generati dalla
buona fede o, se si vuole, nei quali si concretizza lobbligo generale di buona fede, tali da
consentire di parlare di rapporto alla stregua di una obbligazione ex lege nonostante manchi un
obbligo di prestazione . Svolge la clausola dellart. 1337 c.c. in una serie di obblighi di
comunicazione, di informazione, di custodia L. MENGONI , Sulla natura della responsabilit
precontrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, II, p. 369, con lulteriore precisazione che trattasi di
singoli atteggiamenti di un complesso rapporto obbligatorio, in cui si traduce, variamente
specificandosi secondo le circostanze e la natura del regolamento negoziale avuto di mira,
limpegno reciproco delle parti fissato dallart. 1337 c.c. di comportarsi secondo buona fede .
Nello stesso senso, F. BENATTI , La responsabilit precontrattuale, cit., p. 42, il quale annovera
anche gli obblighi di segreto. Al riguardo, altres, C. TURCO , Interesse negativo e tutela
precontrattuale, Milano, 1990, p. 225 ss.
Sulla funzione integrativa della buona fede rispetto al vincolo obbligatorio, di recente, C.
CASTRONOVO , Trust e diritto civile italiano, in Vita not., 1998, p. 1332, dove la precisazione per
la quale la buona fede accresce il rapporto obbligatorio sul piano della complessit strutturale,
come tipicamente accade con gli obblighi di protezione che ne sono forse il frutto pi sicuro e
pregnante .
16
() Al riguardo, U. NATOLI, Lattuazione del rapporto obbligatorio , Milano, 1974, tomo I, p.
1 e ss.; nonch U. BRECCIA, Diligenza e buona fede nellattuazione del rapporto obbligatorio ,
Milano, 1968, p. 88 ss. Precisa L. BIGLIAZZI GERI, voce Buona fede nel diritto civile , in Dig.
disc. priv., Sez. civ., II, Torino, 1988, p. 172, che nel principio di correttezza e buona fede
[andrebbe scorto] un metro oggettivo ed elastico di valutazione a posteriori, affidato al giudice, di
un fatto (e dunque anche del contratto, in quanto fatto giuridico) e/o di un comportamento; non,
dunque, lespressione di un dovere generico e/o la fonte di specifici obblighi integrativi n lo
strumento di controllo legato ad una visione tipologica della realt, ma un criterio volto a
contenere le conseguenze negative di unapplicazione formalistica del diritto sul piano della
conciliazione di interessi confliggenti secondo una misura insuscettibile di determinazione
aprioristica, ma destinata a precisarsi, di volta in volta, secondo le caratteristiche particolari di
ogni singola vicenda nel quadro complessivo delle circostanze anche sopravvenute del caso
concreto;... in tale prospettiva la clausola generale di buona fede viene ad assumere il valore di
strumento capace di fungere da correttivo dei rigori dello ius strictum tramite una valutazione

senza che luna o laltra immagine costringa poi ad itinerari divergenti sia una
forma di violazione di quegli obblighi di lealt ed informazione che una parte della
dottrina deduce dalla direttiva di buona fede impregiudicata qui la questione se
si tratti di una responsabilit contrattuale o aquiliana 17 sia un comportamento
accompagnato da un accentuato alone di antisocialit.
La percezione del ricorrere della culpa in contrahendo nella vicenda del dolo
non , naturalmente, priva di conseguenze. Ne deriva infatti, la rappresentazione
del raggiro al di l di ogni ulteriore qualificazione come di un illecito
precontrattuale e quindi la disponibilit per il deceptus (anzitutto) del rimedio
(proprio della responsabilit ex art. 1337 c.c.) risarcitorio nella misura del c.d.
interesse negativo 18 .

degli interessi coinvolti nella singola vicenda diversa da quella che conseguirebbe al puro e
semplice accertamento della formale corrispondenza di un fatto e/o comportamento ad una
astratta previsione di legge e di consentire, pertanto, in un contesto la cui coloritura offerta dai
nuovi principi fondamentali dellordinamento (artt. 2, 3, 4, 32, 36, 37,41, comma 2o, 42, comma
2o Cost.) e dallesigenza di socialit che in essi si esprime, quel contemperamento di opposti
interessi che un miope impiego dello strumento normativo renderebbe inattuabile .
17
() Al riguardo, se vi ancora chi (R. SACCO , Il contratto, cit., tomo II, p. 255) situa la
vicenda della culpa in contrahendo sul fronte extracontrattuale nel presupposto che se lart.
1337 c.c. non esistesse, la slealt non verrebbe forse repressa ex art. 2043 c.c. ma cos
incorrendo nel rischio paventato da C. CASTRONOVO , Lobbligazione senza prestazione ai confini
tra contratto e torto, cit., p. 222, nota 138, di rappresentare il combinato disposto degli artt. 1337
e 1338 c.c. come una sorta di inutile superfetazione dellart. 2043 c.c. -, appare tuttavia
preferibile la tesi (L. MENGONI, Sulla natura della responsabilit precontrattuale, cit., p. 364)
per la quale lassoggettamento della relazione sociale prodromica alla conclusione del contratto
allimperativo della buona fede da parte dellart. 1337 c.c. non pu che intendersi come lindice
sicuro che questa relazione si trasformata sul piano giuridico in un rapporto obbligatorio il cui
contenuto si tratta appunto di specificare a stregua di una valutazione di buona fede . Si
peraltro obiettato da V. CUFFARO , voce Responsabilit precontrattuale , in Enc. del dir. ,
XXXIX, s.d., Milano, 1988, p. 1270, che il riferimento alla responsabilit contrattuale si
rivelerebbe, ad un pi attento esame, fragile, atteso che la norma dellart. 1337 c.c. non
segnando una puntuale commisurazione delle posizioni soggettive cui si indirizza, non prescrive
una prestazione specifica . Vero tuttavia, come dimostrato in un recente studio di C.
CASTRONOVO , Lobbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto , cit., p. 164 e p.
231, nota 156, che la mancanza di un obbligo primario di prestazione non di per s dostacolo
alla sussistenza di un vincolo obbligatorio, ben potendo la buona fede assurgere a nucleo
essenziale di un obbligo di comportamento il cui contenuto andr modellandosi nel divenire del
rapporto in una serie di specifici obblighi di volta in volta rispondenti allaffidamento e interesse
reciproco delle parti; allo stesso modo, C. TURCO , Interesse negativo e responsabilit
precontrattuale, cit., p. 170.
A ci si aggiunga losservazione di F. BENATTI , Culpa in contrahendo, in Contr. e impr.,
1987, p. 304, secondo cui i doveri espressi dalla buona fede dellart. 1337 c.c. tendono alla
promozione e al soddisfacimento dellaltrui aspettativa e quindi hanno anche uno scopo positivo,
con ci differenziandosi da quelli facenti capo allart. 2043 c.c. che sono diretti esclusivamente a
proteggere, non a realizzare laltrui interesse, e pertanto hanno solo uno scopo negativo .
18
() Il ricorso allespressione interesse negativo risale al tempo in cui vi era la convinzione
che le uniche figure di culpa in contrahendo fossero da un lato la mancata rivelazione di cause di
invalidit del contratto, dallaltro lato il recesso ingiustificato dalle trattative. Nel ricostruire la

La riparazione del danno segna, dunque, concettualmente, la prima risposta


dellordinamento in termini di tutela in favore della vittima dellinganno, anche se,
non essendo calibrata specificamente sul dolo, essa non colpisce il cuore
dellaffare, operando piuttosto, in un modo che pu apparire non del tutto centrato,
ai margini dello stesso, allesterno, cio, dei confini dellaccordo. Il ristoro delle
spese o delle occasioni di lucro, rispettivamente affrontate o sfumate per effetto del
raggiro, non intacca infatti loperazione compiuta, bens va a coprire il suo
contorno, o meglio il sostrato nel quale il vincolo macchiato si innestato.
2.2. Se non deve essere sopravvalutata sotto il profilo remediale
essendo probabile che il deceptus si avvarr di quegli ulteriori e pi incisivi
strumenti di tutela offerti dallordinamento 19 , cionondimeno la riconduzione
vicenda, scrive V. CARBONE , Mutamenti giurisprudenziali alla tradizionale limitazione della
tutela precontrattuale, in Corr. giur., 1993, p. 562, che non potendo il danno risarcibile
determinarsi in relazione allesecuzione del contratto invalido o non concluso (c.d. interesse
positivo) si ritenuto di rapportarlo allinteresse alla non conclusione del contratto o interesse
negativo, cos da porre il soggetto danneggiato nellidentica posizione in cui si sarebbe trovato
qualora non avesse concluso il contratto invalido ovvero non fosse stato impegnato in quella
trattativa: id quod interest contractus initium non fuisse, sia come danno emergente (spese
effettuate in vista del perfezionamento dellaccordo) sia come lucro cessante (perdita di
favorevoli occasioni dello stesso oggetto) ; al riguardo, altres, A.M. MUSY , voce
Responsabilit precontrattuale, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVII, Torino, 1998, p. 409.
Con lallargamento delle ipotesi di culpa in contrahendo (in specie, con il riconoscimento
della compatibilit della responsabilit precontrattuale con una valida stipulazione, come nel
caso di uno svolgimento della trattativa non conforme ai canoni di normalit ed efficienza ) la
formula interesse negativo avrebbe perduto, per una parte della dottrina, la propria valenza
precettiva, trasformandosi, come precisa F. BENATTI , Culpa in contrahendo, cit., p. 306, in una
locuzione meramente descrittiva per indicare il danno nascente dalla violazione dei doveri
precontrattuali, senza alcun valore in ordine allentit di tale danno e dei criteri attraverso cui
debba essere specificato ; salvo aggiungersi che il problema della determinazione del danno da
culpa in contrahendo solo un problema di diritto positivo: da noi va risolto a stregua degli artt.
1223, 1225 e 1227 c.c. .
Si peraltro osservato (C. T URCO , Interesse negativo e responsabilit precontrattuale, cit., p.
282) che interesse negativo e interesse positivo non divergano tanto sul piano qualitativo,
quanto sotto laspetto direzionale . Entrambi, infatti, si riannodano ad una pretesa giuridica ad
unaltrui prestazione dovuta, che, in caso di interesse negativo, non attiene peraltro
direzionalmente ai vantaggi connessi allacquisizione del bene ed alla relativa utilizzazione
funzionalmente successiva alla conclusione ed esecuzione del contratto (interesse positivo) ,
bens, riallacciandosi ad un contegno conforme a buona fede della controparte quale entit o
bene di per s idoneo a soddisfare linteresse tutelato, concerne le utilit collegate ad un corretto e
diligente svolgimento del rapporto prenegoziale ed essenzialmente afferenti alla possibilit
(pregiudicata dalla violazione della buona fede) di una utilizzazione alternativa del bene o della
prestazione e, pi in generale, degli altri beni (attivit, tempo, denaro) coinvolti nella trattativa .
19
() Come si vedr meglio pi avanti, accanto alla (generica) tutela risarcitoria nella misura
dellinteresse negativo conseguente al rinvenirsi nella vicenda concreta di una ipotesi di
responsabilit precontrattuale il combinato disposto degli artt. 1439 e 1440 c.c. offre al
deceptus due ulteriori forme di reazione, qualitativamente pi raffinate, in quanto mirate ad
intaccare laffare. Se questa incidenza sicuramente visibile nella prima disposizione, l dove
concessa alla vittima del raggiro attraverso il riconoscimento dellazione di annullamento
addirittura il potere di travolgere il vincolo macchiato, qualche dubbio al riguardo potrebbe

del raggiro allinterno della culpa in contrahendo lascia chiaramente trasparire sul
piano dogmatico la duplice anima del dolo 20 , quella anfibia natura che consente di
riguardardo sia come vizio della volont che come vero e proprio illecito.
Da segnalare che storicamente proprio questultimo profilo stato il primo ad
essere colto. Nel diritto romano, invero, il rigido formalismo tipico del ius civile
impediva che si avesse riguardo al processo di formazione della volont e quindi
alle sue possibili perturbazioni: Il contratto concluso sotto leffetto del raggiro
era iure civili valido e nessuna rilevanza spiegava il contegno sleale di una delle
parti ai fini del giudizio di validit dellatto 21 . Lenucleazione dellactio doli -
intervenuta intorno al 66 a.c. , lungi dal segnare unapertura verso una
rivalutazione della c.d. volont interna, rispecchia piuttosto, come si evince
chiaramente dalla natura penale del rimedio, lapprezzamento del dolo come figura
specifica di delitto, di un contegno cio intollerabile per la coscienza sociale in
ragione del suo obiettivo disvalore e quindi meritevole di essere perseguito 22 .
invece sorgere allorch si passi allart. 1440 c.c., atteso che, nellinciso finale, la norma dispone
che il contraente di mala fede risponde dei danni . Verrebbe cio quasi di pensare che si tratti
di una forma di tutela sostanzialmente sovrapponibile a quella tipica della culpa in contrahendo .
Basta tuttavia riflettere sulla conformazione che assume in questa situazione il danno risarcibile
come si gi accennato, la differenza tra il prezzo pattuito e quello che sarebbe stato indicato
in mancanza del raggiro per rendersi conto che la fattispecie dellart. 1440 c.c. secondo
quanto rileva A. GENTILI, La risoluzione parziale del contratto , Napoli, 1990, p. 256 di
propriamente risarcitorio non abbia granch: il danno risarcibile non infatti come in tutti gli
altri casi di risarcimenti connessi alle vicende negoziali una conseguenza di tali vicende del
contratto, bens il contratto stesso o meglio il suo squilibrio interno; e il risarcimento piuttosto
un adeguamento conseguente alla rimozione del vizio caduto sulle condizioni diverse , cio a
dire, un meccanismo perequativo diretto a ripristinare la corrispondenza economica tra le
contrapposte prestazioni del sinallagma. Tanto nellipotesi dellart. 1439 c.c., quanto in quella
dellart. 1440 c.c. a rimanere dunque nel centro del mirino sempre laffare: per essere nel primo
caso demolito, nellaltro adeguato.
20
() Sottolinea la duplice natura del dolo, concepibile tanto come vizio della volont quanto
come illecito, A. T RABUCCHI, Il dolo nella teoria dei vizi del volere, cit., p. 326 ss. Osserva V.
ROPPO , Il contratto, Bologna, 1977, p. 217, che oltre lannullabilit del contratto, il dolo
produce una seconda conseguenza a tutela della parte ingannata. Questa pu chiedere il
risarcimento dei danni subiti a causa dellinganno . Allo stesso modo, G. GRISI, Lobbligo
precontrattuale di informazione, cit., p. 296, secondo cui il contegno doloso non solo lato
sensu antigiuridico, ma configura un illecito vero e proprio illecito che sembra logico riconnettere
al sistema della responsabilit precontrattuale . Riferisce della normale, quantunque
accessoria, riconnessione di effetti risarcitori ad atti nei quali il dolo rileva fondamentalmente
come fatto invalidante A. GENTILI, voce Dolo , in Enc. giur., XII, Roma, 1989, p. 1.
21

() Cos M. MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio , cit., p. 33.
Nello stesso senso F. CASAVOLA, voce Dolo (diritto romano) , in Noviss. Dig. it., VI, s.a., ma
Torino, 1957, p. 148, il quali puntualizza che in diritto classico il negozio viziato da dolo
valido; n il fatto che il Pretore intervenga a colpire il comportamento doloso concedendo alla
parte che ne stata vittima lactio de dolo o lexceptio doli pu far pensare alla sua annullabilit
. Per una approfondita disamina del trattamento del dolo nel diritto romano, G. CRISCUOLI, Il
criterio discretivo tra dolus malus e dolus bonus, in Ann. Palermo, 1957, p. 5 ss.
22

() Osserva G. VISINTINI, La reticenza nella formazione dei contratti, Padova, 1972, p. 7,


che la ragione della creazione del rimedio risiedeva nellintento di repressione di un delitto e

Se il carattere criminoso tende gradualmente a sbiadire, rimane comunque


ferma la valutazione in termini di riprovevolezza, come si evince, a guardare la
nuova morfologia dellactio, dalla centralit acquisita con la Scuola dei
Glossatori dallelemento della restitutio, in ci dovendosi individuare una
forma di riparazione della lesione patrimoniale subita dalla vittima in conseguenza
del comportamento illecito del decipiens 23 .
solo con il trapasso dei valori illuministici nel pensiero giuridico che si
assiste ad una rilettura della vicenda. Una volta riconosciuta alla volont del
soggetto il fondamento dellefficacia vincolante del negozio, nella percezione del
raggiro laspetto distorsivo del consenso finisce per prendere il sopravvento sul
carattere illecito della condotta del decipiens; conseguendone linquadramento del
dolo nellambito dei c.d. vizi della volont 24 .
2.3. Nellinsieme dei vari illeciti precontrattuali, il contegno del decipiens
si distingue per la sua spiccata riprovevolezza, dovendo essere accompagnato da
uno stato soggettivo di mala fede.
La necessit dellulteriore requisito dellagire malizioso si ricava in modo
diretto dal disposto dell1440 c.c., che addossa lobbligo risarcitorio sul contraente
di mala fede; ma a non voler stravolgere il significato delle parole, lo stesso
termine raggiro, di cui allart. 1439 c.c., orienta con sufficiente fermezza nello
stesso senso.
Linduzione in errore imputabile a titolo di sola colpa, come nel caso del
rilascio per leggerezza di informazioni inesatte, non rientrer pertanto nel dolo
con ci dovendosi escludere la configurabilit del c.d. dolo colposo 25 , pur
non gi nella natura viziante del dolo nei confronti del negozio .
23

() Al riguardo, M. MANTOVANI, I vizi incompleti del contratto e il rimedio risarcitorio, cit.,

p. 39.
24
() Cos M. MANTOVANI, op. ult. cit., p. 62, la quale osserva che la valutazione del dolo
non pi (od esclusivamente) condotta in relazione alla riparazione di una lesione, bens
spontanea formazione della volont negoziale . Al riguardo, altres, P. ZANI , Levoluzione
storico-dogmatica dellodierno sistema dei vizi del volere e delle relative azioni di annullamento,
in Riv. it. scienze giur., 1927, p. 493 ss.
25

() In senso contrario, per, R. SACCO , Il contratto, cit., tomo I, p. 422 e di seguito L.


CORSARO , Labuso del contraente nella formazione del contratto , Perugia, 1979, p. 153, nonch,
A. GENTILI, voce Dolo , cit., p. 3 , in base al rilievo per il quale, in mancanza dellart. 1439
c.c., linganno sarebbe comunque represso da una norma, lart. 2043 c.c., che accomuna, in
ordine al trattamento, illeciti dolosi e colposi; sul dogma dellequivalenza tra dolo e colpa
nellambito della responsabilit aquiliana, P. CENDON, Il dolo nella responsabilit
extracontrattuale, Torino, 1974.
Al di l del valore intrinseco dellargomento rispetto al quale, peraltro, losservazione di R.
CAVALLO BORGIA, Della simulazione, della nullit del contratto e dellannullabilit del
contratto, cit., p. 447, secondo cui una ricostruzione storica e sistematica dellistituto conduce
linearmente a ricusare laffermazione che la figura del raggiro colposo possa costituire dolo ,
da segnalare altres il timore di C. COLOMBO , Il dolo nei contratti: idoneit del mezzo fraudolento
e rilevanza della condotta del deceptus, in Riv. dir. comm., 1993, I, p. 386, che il riconoscimento
della vocazione invalidante del dolo colposo, in uno con quella del raggiro omissivo, finisca per
determinare una sovrapposizione inutile fra le norme dettate in tema di dolo e quelle dettate per

integrando una ipotesi di culpa in contrahendo; chi si trovi a lamentarsene potr


pertanto accedere alla sola tutela risarcitoria nei limiti dellinteresse negativo,
tipica della responsabilit precontrattuale 26 .
La struttura complessa del dolo solleva, peraltro, la questione se la mala fede
debba permeare con la medesima intensit ciascun momento della vicenda e quindi
colorare allo stesso modo la condotta dellagente, le conseguenti rappresentazioni
della controparte, la falsit di queste rappresentazioni e il nesso causale fra queste
rappresentazioni e il comportamento del deceptus 27 . Un ragionevole equilibrio tra
la duplice ma contrapposta esigenza di evitare tanto la probatio diabolica quanto
levaporazione del requisito induce a richiedere epper al tempo stesso a
contentarsi che (almeno) il contegno dellautore del raggiro sia sorretto da
quello stato soggettivo che i penalisti denominano dolo eventuale, intendendosi
con questa espressione la situazione di chi si rappresenta il pericolo (nel nostro
caso, linduzione in errore della controparte) riconnesso alla propria condotta e,
lerrore , vero essendo che ogni errore (essenziale e) riconoscibile potrebbe essere riguardato, in
senso invertito, come una reticenza colposa.
26
() Da rammentare, peraltro, il discutibile orientamento della giurisprudenza (ad es. Cass., 16
aprile 1994, n. 3621, in Resp. civ. prev., 1994, p. 1085 ss., con nota di C. AMATO , La buona fede
nella formazione del contratto , ma anche Cass., 21 maggio 1976, n. 1842, in Mass. Foro it.,
1976; Cass., 18 ottobre 1980, n. 5610, in Riv. dir. comm., 1982, II, p. 167; Cass., 11 settembre
1989, n. 3922, in Rep. Foro it., 1989, voce Contratto in genere, n. 111 che individua nella
valida stipulazione del contratto un limite allapplicabilit dellart. 1337 c.c.
Sottolinea S. P ATTI , Responsabilit precontrattuale e contratti standards, a cura di G. P ATTI S. P ATTI, in Comm. cod. civ. diretto da P. SCHLESINGER, Milano, 1991, p. 96, che alla base di
questo indirizzo vi il convincimento per il quale nei casi in cui il contratto venga concluso
validamente... tutti i comportamenti posti in essere dalle parti nella fase antecedente il momento
dincontro delle dichiarazioni, anche se astrattamente censurabili, purch non cagionino
linvalidit del contratto, siano irrilevanti sotto il profilo risarcitorio, in quanto superati dal
raggiungimento dellaccordo cio dalla pattuizione di un determinato regolamento negoziale .
Nella direzione della giurisprudenza, lulteriore osservazione, G. DAMICO , Regole di validit
e principio di correttezza nella formazione del contratto , cit., p. 99 ss., che se vero che le
regole sui vizi del consenso (e in ispecie, quelli riguardanti la violenza morale e il dolo)
sanzionano in presenza dei presupposti da essi previsti, delle tipiche ipotesi di scorrettezze
precontrattuali, sembra ragionevole pensare che difettando quei presupposti, e, dunque,
esclusa linvalidit del contratto per vizio del consenso la scorrettezza che, in ipotesi, abbia
caratterizzato il comportamento di una delle parti in fase precontrattuale debba ritenersi come tale
giuridicamente irrilevante .
In senso contrario, tuttavia, il persuasivo rilievo di F. BENATTI , Culpa in contrahendo, cit., p.
288, per il quale non si riuscirebbe davvero a comprendere per quale motivo, una volta stabilito
che i contraenti devono osservare nelle trattative una condotta improntata a correttezza, il
comportamento sleale e disonesto dovrebbe consistere soltanto nella formazione di un contratto
nullo o annullabile . Su questa linea, da ultimo, Cass., 16 ottobre 1998, n. 10249, in Danno e
resp. civ., 1999, p. 242, secondo cui il perfezionamento di un contratto non esclude in se la
responsabilit ai sensi dellart. 1337 c.c. per i danni derivati dal ritardo della sua formazione, se in
violazione del principio di buona fede, per il quale, a maggior ragione se una parte unimpresa
esercente in condizioni di monopolio legale, sussiste lobbligo di non rinviare ingiustificatamente
la conclusione .
27

() Il problema cos impostato da R. SACCO , Il contratto, cit., tomo I, p. 422.

cinonostante, si determina ad agire ugualmente, accettandone il rischio. In altri


termini, a sostanziare la malizia baster la consapevolezza della potenzialit
decettiva del proprio atteggiarsi 28 .
2.3.1. Il (previo) riferimento alla buona fede oggettiva potrebbe, in verit,
apparire superfluo. Verrebbe quasi di pensare che un comportamento
intenzionalmente diretto ad indurre la controparte in errore risulti intrinsecamente
scorretto e quindi anche senza lintermediazione dellart. 1337 c.c. ex se
decisivo ed immediatamente rilevante ai sensi e per gli effetti dellart. 1439 c.c.,
oltre che ai fini del risarcimento dei danni; con il corollario di elevare la mala fede
soggettiva a condizione non solo necessaria ma anche sufficiente del raggiro.
A tale conclusione perviene, in effetti, una autorevole dottrina 29 , riflettendo
su una delle forme sia consentita lanticipazione in cui pu manifestarsi il
raggiro e cio sulla reticenza intenzionale. Proprio su questo terreno, si rivela
tuttavia fuorviante rinunciare al parametro qualificatorio della buona fede
oggettiva per basarsi esclusivamente sulla malizia. Non deve infatti sfuggire che
lomessa comunicazione consapevole non si concreta sempre in un comportamento
scorretto, come pu, ad esempio, succedere allorch nella contrattazione inter
pares, la notizia tenuta riservata sia il frutto di particolari e apposite ricerche 30 . A
non adoperare il diaframma dellart. 1337 c.c., si priverebbe fatalmente linterprete
proprio del criterio per discernere la situazione che si appena prospettata da
quella in cui la reticenza intenzionale integri ad esempio un intollerabile
abuso del contraente professionale nei riguardi della controparte inesperta.
2.3.2. Un discorso a parte merita, naturalmente, il trattamento da riservare
allipotesi in cui linduzione in errore non dipenda da malizia bens sia imputabile
a colpa grave.
La comprovata irriducibilit ontologica di questultima rispetto alla mala fede
28
() In questi termini, G. DONATIVI , Il dolo tra vizi del consenso ed elemento soggettivo della
responsabilit per inadempimento, in Giur. it., 1997, I, 1, c. 505 ss.
29
30

() L. BIGLIAZZI GERI, voce Buona fede nel diritto civile, cit., p. 179, nota 95.

() Avverte G. GRISI, Lobbligo precontrattuale di informazione, cit., p. 88, che


fondamentale valutare la posizione assunta da ciascuna in relazione alla possibilit (che
possono essere diverse) di accesso alla conoscenza di quei fattori che rivestono decisiva
importanza nel rapporto che si intende costituire. Poich, ove dovesse accertarsi la sussistenza di
un forte squilibrio, appare logico, oltre che giuridicamente doveroso, pensare di graduare la
misura di incidenza dellonere di informazione al fine di ricreare una situazione di sostanziale
equilibrio . Allorch laccesso alla conoscenza e la disponibilit dei mezzi di informazione
appaiano garantiti, in misura sostanzialmente paritaria, ad ambedue le parti potr invece trovare
applicazione il suggerimento (A.T. KRONMAN , Errore e informazione nellanalisi economica del
diritto contrattuale, in Pol. dir., 1980, p. 291 ss.) di sottrarre allarea del duty of disclosure i dati
che la parte si procurata con dispendio di mezzi e di costi.
Che la notizia frutto di particolari e apposite ricerche esorbiti, nel limite tendenziale inter
pares, dal dovere di informazione completa e sincera sostenuto, quale corollario dellart. 41,
comma 1o Cost., anche da A.A. DOLMETTA , Exceptio doli generalis, in Banca, borsa, tit. cred.,
1998, p. 170; in senso analogo, R. SACCO , Il contratto, cit., tomo I, p. 436.
Sul tema, altres, G. VILLA , Errore riconosciuto, annullamento del contratto ed incentivi alla
ricerca di informazioni, in Quadr., 1988, p. 286 ss.

31

impedisce di risolvere la questione attraverso il semplice riferimento al brocardo,


tramandatoci dalla tradizione lata culpa dolo aequiparatur. Vero piuttosto
che lestensione alla colpa grave della disciplina prevista per la malizia potr
avvenire solo sulla base di serie e giustificate ragioni. Premessa la necessit,
nellaffrontare il problema, di itinerari diversi a seconda dellimpostazione
dogmatica recepita in ordine alla buona fede, si pu sin dora anticipare
lopportunit emergente in ogni caso, qualunque sia linquadramento prescelto
dellassoggettamento di entrambe le figure al medesimo trattamento 32 .
A scorgere, infatti, nel principio di socialit, di cui agli artt. 2 e 3, comma 2o
Cost., una dimensione propria non solo della buona fede oggettiva come
insegna la tesi valutativa ma anche secondo un ulteriore sviluppo della
medesima lettura 33 di quella soggettiva con limplicazione di recuperare
anche per questultima la posizione del o dei soggetti contrapposti attraverso il
riferimento ad un giudizio di diligenza destinato ad operare a posteriori , non vi
dubbio che, nella scala dei comportamenti antisociali, la colpa grave finisca per
collocarsi in una posizione del tutto prossima a quella occupata dallagire
malizioso.
Nel seguire, invece, la concezione integrativa della buona fede oggettiva,
occorre distinguere a seconda che si ritenga che lart. 1337 c.c. faccia sorgere un
vero e proprio rapporto obbligatorio durante la fase delle trattative, ovvero concreti
il precetto del neminen laedere. Nel primo caso, laccostamento della colpa grave
al dolo sollecitato dal riscontro in entrambe le situazioni di un intollerabile
spregio del vincolo assunto, ad opera del debitore, come lo stesso legislatore ha
dimostrato di apprezzare nella formulazione dellart. 1229, comma 1o c.c. 34 .
31
() La dimostrazione si deve a G. CIAN , Lata culpa dolo aequiparatur, in questa Rivista,
1965, p. 155., il quale avverte che il fatto che il legislatore assoggetti dolo e colpa grave alla
stessa disciplina giuridica non sufficiente per affermare lequiparazione giacch per questa
necessaria la presenza di una ontologica correlazione tra le due figure, per cui il legislatore, una
volta assoggettata ad un certo regime luna, non pu non applicare il medesimo anche alla
seconda, a pena di dettare una norma incompleta ed inefficace .
32

() Pi precisamente, pur senza obliterare lalterit ontologica tra le due figure, sembra
tuttavia corretto nellattuale stagione giuridica, anche alla luce di un necessario ripensamento
degli istituti alla stregua dei valori costituzionali in specie con riguardo agli artt. 2 e 3, comma
2o Cost. , scorgere gi nella colpa grave la soglia di un disvalore qualitativamente pi intenso e
dunque suscettibile della stessa (pi) rigorosa disciplina tradizionalmente prevista per il dolo.
33

() Il riferimento a L. BIGLIAZZI GERI, voce Buona fede nel diritto civile , cit., p. 188, la
quale aggiunge che linserimento della buona fede soggettiva nel contesto contrassegnato dal
principio costituzionale di socialit, nel rivalutare la posizione del o dei soggetti contrapposti
tramite il recupero della diligenza e dunque della scusabilit dellerrore farebbe infatti s che la
naturale unilateralit di un criterio normativo di rilevanza di un unico interesse si attenui,
spostandosi grazie allintervento di un metro obiettivo di giudizio (la diligenza) destinato ad
operare a posteriori verso la caratteristica bilateralit della buona fede oggettiva . In senso
critico, A. NICOLUSSI, Appunti sulla buona fede soggettiva con particolare riferimento
allindebito , in Riv. crit. dir. priv., 1995, p. 22 ss., il quale, tra laltro, rimprovera lestensione
della regola di diligenza oltre lambito delladempimento dellobbligazione .
34

() A fondamento della nullit sancita dallart. 1229, comma 1o c.c. delle clausole di

Nellaltro, la riconosciuta validit delle clausole di esonero da responsabilit civile


validit tendenzialmente ammessa per le sole ipotesi di danno al patrimonio 35
nellesclusivo limite della colpa lieve corrobora anche in questa sede la
convergenza tra le due figure, dovendosi vedere tanto nelluna quanto nellaltra un
grave attentato all interesse collettivo alla protezione dei valori etici e dei
principi politico-economici necessari per lordinata convivenza sociale 36 .
2.4. Secondo lopinione tradizionale 37 , il dolo non potrebbe prescindere
dalla predisposizione di una machinatio e cio dallapprestamento di una messa in
scena preordinata ad alterum decipiendum. Ne consegue lasserita irriducibilit
della reticenza alla figura del raggiro, non riscontrandosi nella fattispecie il
compimento di alcuna attivit decettiva.
La stessa giurisprudenza lascia trasparire una concezione rigorosa del dolo,
raffigurandolo come una scorrettezza contraddistinta da una cornice di astuzie ed
artifici. Dopo aver osservato che il dolo quale vizio del consenso e causa di
annullabilit pu consistere nellingannare la controparte tramite false notizie, ma

esonero da responsabilit per dolo o colpa grave si suole, invero, indicare (F. BENATTI , voce
Clausole di esonero dalla responsabilit , in Dig. disc. priv., Sez. civ., II, Torino, 1988, p. 398,
nonch L. CABELLA P ISU , Le clausole di esonero da responsabilit , in Tratt. dir. priv. diretto da
P. Rescigno, Torino, 1984, IX, p. 227 ss.) anche unesigenza di tutela del credito, o pi
precisamente della pretesa nei confronti del debitore di un minimo di impegno e diligenza
nellesecuzione dellobbligazione ; potendosi da ci desumere che linadempimento dovuto a
colpa grave rifletta, nella stessa misura di quello doloso, una inaccettabile indifferenza nei
confronti dellimpegno assunto.
35
() Al riguardo, G. P ONZANELLI, Le clausole di esonero dalla responsabilit civile, Milano,
1984, p. 263 ss., il quale prospetta lesempio (p. 272) in cui un impresa edilizia concordi che
non sar responsabile se, durante i lavori di costruzione, i beni dei proprietari dei fondi o quartieri
vicini dovessero subire un danno. In tal caso non sembrano esistere ragioni per un intervento
eteronomo che giudichi completamente invalida la clausola di esonero: linteresse dei proprietari
(essi, ad esempio, sanno bene lincredibile aumento di valore di tutta larea urbana a ragione del
nuovo insediamento edilizio) dovrebbe giustificare, in questo caso, lapplicazione del principio
valevole in tema di clausole di esonero, cio la validit nella sola ipotesi della culpa levis .
Da segnalare che lambito operativo delle clausole di esonero da responsabilit civile
parrebbe fatalmente destinato ad assottigliarsi allorch, recepita la teorica degli obblighi di
protezione allinterno del vincolo obbligatorio, si ammetta la rilevanza degli stessi anche nei
confronti dei terzi; per il superamento, sotto questo profilo, della relativit degli effetti del
contratto, C. CASTRONOVO , Obblighi di protezione e tutela del terzo , in Jus, 1976, p. 247 ss.
36

() Sul significato della regola della culpa levis, F. BENATTI, Contributo allo studio delle
clausole di esonero da responsabilit , Milano, 1971, p. 21.
37
() questa la posizione di A. T RABUCCHI, voce Dolo , in Noviss. Dig. it., VI, s.a., ma
Torino, 1957, p. 153, secondo cui non basta quindi tacere, come non basta il semplice
mendacio, la notizia falsa, quando non siano accompagnati e quasi avvalorati da unopera di
artificio . Dello stesso avviso, C.A. FUNAIOLI , voce Dolo , in Enc. del dir., XIII, s.d., ma
Milano, 1964, p. 746, per il quale integra il dolus malus la predisposizione dei mezzi idonei,
rivolti a sorprendere laltrui buona fede; e cos non basta il mendacio e la mera notizia falsa,
perch si abbia annullamento del negozio per dolo, se questo non sia accompagnato da unopera
di artificio o di raggiro o comunque da un comportamento in cui si concretino le malizie, astuzie,
menzogne, volte a realizzare linganno che lanimus persegue .

il mendacio configura un comportamento doloso solo se, valutato in relazione alle


circostanze di fatto e alle qualit della condizione dellaltra parte, sia
accompagnato da una condotta costituita da malizie e astuzie volte a realizzare
linganno voluto ed idonee in concreto a sorprendere una persona di normale
diligenza 38 , la Suprema Corte ha, proprio di recente, trovato il modo di ribadire
che allorch si deduca che il dolo consiste in una reticenza, occorre che ad essa si
accompagni tutta una condotta in cui si manifestino le malizie e le astuzie volte a
realizzare linganno 39 .
2.4.1. Al fondo della posizione appena ricordata, vi la percezione,
maturata con il tramonto del dogma del volere nella sua accezione originaria, che
nel nostro ordinamento la tutela del consenso, lungi dallessere generalizzata,
richieda modalit di offesa, per cos dire, qualificate.
Lemersione del principio dellaffidamento, accanto al riguardo per la
volont, non solo ha generato una soluzione di compromesso tra esigenze spesso
antitetiche sulla quale adesso non il caso di soffermarsi 40 ma prima ancora
ha giuridicizzato un dato il consenso fino a quel momento tendenzialmente
assunto nella sua materialit.
Per tutto il tempo in cui la volont stata guardata nella sua dimensione
naturalistica, lalternativa proposta allinterprete si rivelava in fondo semplice: non
potendo esistere se non libera, la volont o esiste ed libera, o non libera ed
allora non esiste nemmeno 41 ; con il processo di formalizzazione, il consenso si
trasforma invece in costrutto giuridico, rispetto al quale rimane di appannaggio
esclusivo dellartefice lindividuazione delle ipotesi patologiche.
38
() Cass., 28 ottobre 1993, n. 10178, in Corr. giur., 1994, p. 351; successivamente, Cass., 24
gennaio 1996, in Giur. it., 1997, I, 1, c. 502 ss.
39

() Cass., 9 giugno 1995, n. 6545, in Guida al diritto, 1995, n. 47, p. 65. In senso analogo,
Cass., 11 ottobre 1994, n. 8295, in Corr. giur., 1995, p. 47.
40
() Se lart. 1362 c.c. tiene ancora in assoluto riguardo la volont dei contraenti l dove
prescrive che nellinterpretare il contratto, si deve indagare quale sia stata la comune intenzione
delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole , la previsione, anzich della nullit,
della sola annullabilit del negozio e subordinatamente alla presenza di determinate
circostanze per il caso dellerrore ostativo (art. 1433 c.c.) ovvero dellincapacit di intendere e
volere (art. 428 c.c.) riflette il prevalere di un approccio pi attento alle esigenze tipiche del
principio di affidamento.
Che poi si debba parlare di soluzione eclettica del legislatore in tal senso D. BARBERO ,
Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino, 1958, tomo I, p. 393, nota 2, per il quale
questo uno dei casi in cui linterprete deve fare i conti con lempirismo del legislatore, guidato
da esigenze pratiche a scostarsi da una rigida e formale coerenza con le sue stesse premesse ;
nonch L. CARIOTA FERRARA , Il negozio giuridico nel diritto privato italiano , Napoli, s.d., p. 68
ss. , ovvero sia consentito riconoscere al sistema una propria coerenza interna cos,
soprattutto, V. P IETROBON, Errore, volont e affidamento nel negozio giuridico, cit., p. 282,
muovendo da una concezione di volont rilevante come intenzione di fare una dichiarazione
negoziale, cio di pronunciare, di tenere un comportamento significativo rispetto ad un conflitto
di interessi e in relazione al regolamento di esso questione che ancora affatica la dottrina.
41

() Lintero processo descritto da V. P IETROBON, Errore, volont e affidamento nel


negozio giuridico, cit., p. 34 ss.

Si diffonde cos il convincimento che sotto il profilo morfologico il dolo


debba consistere in una condotta decettiva di carattere commissivo (ulteriormente)
sorretta da una adeguata mise en scene 42 .
Per la verit, solo lirrilevanza della reticenza (raggiro omissivo) si presenta
come una implicazione di carattere eminentemente dogmatico risultante da due
fattori eterogenei ma convergenti verso il medesimo esito, e cio da un lato
lassunzione ad oggetto di indagine del solo modello di contrattazione inter partes
43
rispetto al quale il precetto latino honeste vivere si rivela regola di condotta
per la fase delle trattative del tutto soddisfacente , dallaltro il tentativo
ispirato da una iniziale diffidenza nei confronti delle clausole generali di
ridimensionare il pi possibile la direttiva dellart. 1337 c.c. 44 .
La necessit della forma della machinatio risponde invece allesigenza pratica
(ancor oggi) avvertita dalla giurisprudenza di avvalersi, allorch si tratti di valutare
lincidenza che determinate situazioni possano aver esercitato sui processi psichici,
di massime esperienziali improntate allid quod plerumque accidit. Con la
conseguenza di qualificare come dolo buono quel raggiro (ad esempio, il mero
mendacio) che, proprio per il fatto di presentare una struttura elementare, debba
ritenersi, secondo una valutazione fatalmente parametrata sul normale corso delle
cose, ininfluente nel caso concreto. Che, peraltro, il corredo di artifici e
stratagemmi idoneo ad ingannare un uomo medio non debba intendersi quale
ineluttabile requisito strutturale della fattispecie invalidante 45 , lo dimostra la
42
() Osserva V. P IETROBON, op. ult. cit., p. 101, che principio caratteristico delle moderne
legislazioni quello per cui il dolo vizio consiste in un positivo raggiro ai danni di un contraente e
non in un semplice dolo negativo. Alla scomparsa dellactio de dolo e alla sua sostituzione con la
figura del dolo vizio del consenso, si accompagnata anche la necessit di determinare
concettualmente la nozione di dolo, restringendola al raggiro previsto dallart. 1439 c.c. .
43
() Precisa S. MAZZAMUTO , Lattuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978, p. 37, che
nella visione tradizionale i soggetti dello scambio sono liberi di autodeterminarsi attraverso il
contratto e debbono soltanto rispettare le regole del giuoco, le quali sono concepite nel
presupposto della parit formale dei contraenti e non impongono di adeguare il regolamento
dinteressi a parametri di valutazione sociale ; per aggiungere che il contratto inteso come
incontro di volont autonome che si accordano al fine di attuare una generale circolazione delle
merci attraverso il mercato e una mobilit dei soggetti allinterno del mercato stesso presuppone,
infatti, un maximum di astrazione delle caratteristiche individuali dei soggetti e degli oggetti dello
scambio ; al riguardo, altres, P. BARCELLONA, Diritto privato e processo economico, Napoli,
1977, p. 256 ss.
44
() Sul tormentato destino delle clausole generali nel nostro ordinamento, A. DI MAJO ,
Clausole generali e diritto delle obbligazioni, in Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 539 ss.; C.
CASTRONOVO , Lavventura delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 21 ss; nonch
P. GUARNERI, voce Clausole generali , in Dig. disc. priv., Sez. civ., II, Torino, 1988, p. 403 ss.
Naturalmente, sotto il codice del 1865, la mancanza di una regola analoga a quella dellattuale
art. 1337 c.c. consentiva di escludere con una certa tranquillit (A. T RABUCCHI, Il dolo nella
teoria dei vizi del volere, cit., p. 535 ss.) la configurabilit, nella fase delle trattative, di un
generale obbligo di informazione di un contraente verso laltro.
45

() Il punto colto da R. SACCO , Il contratto, cit., tomo I, p. 442, il quale scrive che si
respinge la domanda di annullamento fondata su un dolo buono quando si ritiene che in concreto

disponibilit degli stessi giudici ad annullare il contratto, senza dar peso al grado di
elaborazione del raggiro, ogni volta che, tenuto conto delle condizioni di salute
della vittima, ovvero della modesta estrazione sociale del deceptus, oppure dei
particolari rapporti di fiducia intercorrenti tra le parti, sia stato raggiunto il
convincimento dellintervenuta alterazione del consenso 46 . Segno, questultimo,
il dolo buono non abbia ingannato nessuno ; con lulteriore precisazione, peraltro, che il
convincimento del giudice, che Tizio non caduto nella trappola, si fonder su un id quod
plerumque accidit che, di fatto, finir per rassomigliare al criterio dellastratta idoneit
dellartificio ad ingannare .
Favorevole alla rilevanza (anche) invalidante del raggiro che abbia effettivamente fuorviato, a
prescindere dal suo grado di sofisticazione, G. CRISCUOLI, Il criterio discretivo tra dolus bonus
e dolus malus, in Ann. Univ. Palermo, 1957, p. 133 ss., secondo cui il termine raggiro va inteso,
nella nostra materia, in senso ampio e generale per indicare qualunque mezzo che cagioni
linganno della vittima, per cui anche lalligatio falsi pu costituire raggiro ove cagioni tale
effetto. Lanimus decipiendi che ha determinato luso della bugia ne spiega in pieno il carattere
amorale e la natura del dolo contribuisce alla comprensione del mendacio quale mezzo di inganno
; con limplicazione di riscontrare il dolus bonus solo allorch (p. 166) una parte contraente
abbia lintenzione di ingannare ed usi dei raggiri me non cagioni linganno della controparte,
sicch il negozio si presenta da tutte le parti voluto cos come fu contratto .
Nello stesso senso, altres, F. REALMONTE , La rilevanza del dolus bonus: unaltra occasione
perduta, nota a Cass., 28 ottobre 1993, n. 10718, in Contratti, 1994, p. 132 ss. Pi sfumato,
invece, C. SCARSO , Criteri distintivi tra dolus bonus e dolus malus, nota a Cass., 1 aprile 1996,
n. 3001, in Nuova giur. civ. comm ., I, 1997, p. 382, secondo cui opererebbe una sorta di
presunzione iuris tantum di non influenza della condotta tenuta dal presunto deceptor nei casi in
cui si ritenga che linganno posto in essere non avrebbe sorpreso una persona di normale
avvedutezza .
Ritiene, invece, che il valore semantico del termine raggiro inserisce autonomamente nella
normativa il requisito della media diligenza come elemento di misura del raggiro , A. VALENTE ,
Note critiche e nuovi profili del dolo negoziale, in Rass. dir. civ., 1996, p. 163 ss.
Riconosce al raggiro concretamente decettivo ma privo di una adeguata elaborazione una
rilevanza solo sul piano risarcitorio, V. CARBONE , Raggiri e artifizi nella compravendita di azioni
quotate in borsa, nota a Cass., 29 agosto 1991, n. 9227, in Le societ, 1992, p. 767 ss.; I D .,
Vendita di azioni: lerrore di valutazione economica, nota a Cass., 29 agosto 1995, n. 9067, in
Corr. giur., 1995, p. 158 ss.
46
() Secondo Cass., 1 aprile 1996, cit., le dichiarazioni precontrattuali con le quali uno
cerchi di rappresentare la realt nel modo pi favorevole ai propri interessi non integrano gli
estremi del dolus malus quando, nel contesto dato, non sia ragionevole supporre che laltra parte
possa aver attribuito a quelle dichiarazioni un peso particolare, considerato il modesto livello di
attendibilit che, in una determinata situazione di tempo, di luogo e di persone, da presumere
che possa essere riconosciuta a certe affermazioni consuete negli schemi dialettici di una
trattativa ; in direzione analoga Cass., 11 marzo 1996, n. 1955, in Gius, 1996, p. 1082 ss., con
nota di G. GIACALONE , per la quale a produrre lannullamento del contratto non sufficiente
una qualunque influenza psicologica sullaltro contraente, ma sono necessari artifici o raggiri, o
anche semplici menzogne che abbiano comunque avuto una efficienza causale sulla
determinazione volitiva della controparte e quindi sul consenso di questultima .
Per il riferimento alle condizioni di salute della vittima, alla modesta estrazione sociale del
deceptus, oppure ai preesistenti rapporti di fiducia tra le parti, si vedano, rispettivamente, Cass.,
20 ottobrre 1964, n. 2626, in Foro it., 1965, I, c. 358; App. Genova, 22 gennaio 1972, in Giur.
mer., 1974, I, p. 384 ss.; Cass., 29 agosto 1991, n. 9227, in Corr. giur., 1992, p. 306 ss., con nota
di C. COLOMBO , Annullamento per dolo di una compravendita di azioni avvenuta fuori borsa ;

del fatto che la figura del dolus bonus, lungi dal collocarsi in una posizione
intermedia (quale concreta induzione in errore priva di adeguata mise en scne) tra
il contegno probo e il dolo vero e proprio, si presenta piuttosto come la fotografia
di ci non stato, e cio di un inganno che non ha effettivamente ingannato.
2.4.2. Con lavvio del processo di rivalutazione delle clausole generali, la
vischiosit della tradizione avrebbe comunque indotto una parte della dottrina a
rimanere fedele allequazione dolo raggiro commissivo, salvo riconnettere per
la vicenda della reticenza intenzionale una tutela di carattere risarcitorio,
espressione di una ormai accettata responsabilit precontrattuale 47 . In questa
ottica, si perviene allestremo di elaborare la categoria dei c.d. vizi incompleti del
contratto per ricomprendervi tutte quelle ipotesi e quindi anche il raggiro
omissivo in cui pur non essendo presenti tutti i requisiti che integrano taluna
delle ipotesi tipiche di vizio e per le quali perci limpugnativa esclusa -, il
corretto assetto di interessi che risulta dal contratto appare comunque il frutto di
una decisione in qualche modo deformata in ragione dellinfluenza spiegata dalla
condotta sleale e disonesta di una delle parti, nella fase che ha preceduto la
conclusione del contratto 48 .
Una prima breccia sul fronte tradizionale stata aperta dal rilievo secondo il
quale non pensabile che il diritto riconosca validit ad un contratto quando i
suoi effetti tornino sostanzialmente in favore di una persona che si macchiata di
disonest in occasione della conclusione di esso e a svantaggio di chi, per essersi
comportato correttamente, di quella disonest rimasto vittima 49 ; di qui il
suggerimento di affiancare almeno la reticenza intenzionale agli altri vizi del
consenso 50 .
Per quanto suggestivo, il tentativo non ha per convinto, non solo alla luce del
contrasto con il principio di tassativit delle cause di annullabilit, ma anche per la
difficolt di conciliarsi con il disposto dellart. 1440 c.c. (dolo incidente), nonch
degli artt. 1494 c.c. e 1578 c.c. (risarcimento del danno per mancata
comunicazione dei vizi afferenti alla cosa rispettivamente venduta e data in
locazione), in cui, pur dandosi comportamenti contrari a buona fede durante la fase
delle trattative, il contratto parrebbe rimanere fermo.
Anzi, proprio il riferimento alle ultime disposizioni ha offerto lo spunto per
ribadire la distinzione tra norme da un lato di validit dallaltro risarcitorie, le
prime riguardanti direttamente la fattispecie del negozio avendo per fine
immediato quello di garantire la certezza sullesistenza di fatti giuridici , le

per ulteriori indicazioni giurisprudenziali, L. Gaudino, Il dolo negoziale, in Nuova giur. civ.
comm ., 1990, II, p. 377 ss. Cos V. Pietrobon, Errore, volont e affidamento nel negozio
giuridico, cit., p. 104.
47

() Cos V. P IETROBON, Errore, volont e affidamento nel negozio giuridico, cit., p. 104.

48

() M. MANTOVANI, I vizi incompleti del contratto e il rimedio risarcitorio, cit., p. 187.

49

() Sintetizza cos il nucleo di questa posizione V. P IETROBON, Errore, volont e


affidamento nel negozio giuridico, cit., pp. 105-106.
50

() In tale direzione, G. VISENTINI, La reticenza nella formazione dei contratti, cit., p. 121.

seconde destinate ad apportarvi solo un temperamento essendo preordinate a


distribuire i vantaggi e svantaggi prodottisi in occasione del contratto, secondo
lonest di ogni parte 51 .
Nel valorizzare la clausola generale di cui allart. 1337 c.c., una autorevole
dottrina 52 ha invece prospettato con percorso logico inverso lallargamento
dei confini del dolo fino a ricomprendervi anche il raggiro omissivo,
riscontrandovi a guisa di minimo ma anche sufficiente comune denominatore
un comportamento contrario a buona fede.
Allesito di questa lettura vi , evidentemente, lidentificazione del raggiro
con linduzione in errore imputabile non a caso si viene ad ammettere la
configurabilit anche del dolo colposo . Se il principio di tassativit delle cause
di annullabilit rimane salvo, non pu per sfuggire che la premessa dalla quale
tale lettura muove il paventato riconoscimento di una zona franca in cui
determinate slealt non troverebbero altrimenti sanzione si rivela quanto meno
opinabile, posto che anche nellimpostazione tradizionale, quelle scorrettezze,
come la reticenza, pur essendo in tesi inidonee a viziare il contratto, lungi
dallessere per ci solo tollerate, darebbero comunque luogo come si appena
visto ad una tutela di carattere risarcitorio.
A ci si aggiunga il rilievo per il quale il legislatore italiano, come ogni altro
legislatore, non ha regolato il vizio del consenso, ma ha regolato varie ipotesi
tipiche, ossia i vari vizi del consenso; appiattire il dolo sulla semplice induzione in
errore censurabile ex art. 1337 c.c. finirebbe fatalmente per scolorire la figura fino
al punto da renderla del tutto generica come dimostra linevitabile ammissibilit
anche del dolo colposo .
2.4.3. Attesa lirriducibilit del raggiro alla mera falsa rappresentazione
imputabile non fosse altro per la necessit, sotto il profilo soggettivo, della
malizia, o almeno, della colpa grave , vero tuttavia che lidentificazione del
dolo con un contegno commissivo risente del pericoloso apriorismo logico di
elevare ad esclusivo momento di osservazione il modello di contrattazione inter
pares, modello che, oltre a non essere il solo, nellattuale traffico giuridico, si sta
altres rarefacendo.
Larbitraria reductio ad unum del dato fattuale finisce per neutralizzare
laspetto pi saliente della regola di buona fede oggettiva e cio lattitudine
giusto il suo fondamento costituzionale negli artt. 2 e 3, comma 2o 53 a d
51

() V. P IETROBON, Errore, volont e affidamento nel negozio giuridico, cit., p. 106; nonch
G. DAMICO , Regole di validit e principio di correttezza nella formazione del contratto , cit., p.
8, il quale osserva che laffermata autonomia del giudizio di validit rispetto al giudizio di
correttezza postula che, date determinate regole di validit, non dovrebbe essere possibile fuori
dalle ipotesi tipizzate (e per lappunto, formalizzate) dal legislatore far discendere da una
scorrettezza in contrahendo per quanto grave e riprovevole sul piano morale e/o rilevante per le
conseguenze economiche linvalidit dellatto .
52
53

() R. SACCO , Il contratto, cit., tomo I, p. 420 ss.

() La determinazione contenutistica della buona fede oggettiva ha non poco affaticato la


dottrina; per una ragionata panoramica delle varie posizioni, A.A. DOLMETTA , Exceptio doli

assumere contorni specificamente differenti a seconda delle peculiari connotazioni


di ciascuno dei soggetti concreti della fattispecie 54 , salva, naturalmente, la
precisazione che non si tratta di sconfinare nella esasperazione casistica bens di
concretizzare la direttiva secondo classi di rapporti seriali .
In altri termini, se la stipulazione tra eguali si presta in linea di principio ad
essere retta dal precetto honeste vivere in ci essenzialmente concretandosi la
clausola dellart. 1337 c.c. , allorch intervengano nella conclusione soggetti in
posizione asimmetrica, il riferimento alla buona fede determiner, alla luce del
principio della solidariet costituzionale, che si addossino sul contraente
professionale, in funzione di riequilibrio, obblighi di informazione (buona fede
integrativa), ovvero, che si ritenga conforme a correttezza un contegno attento ad
esplicitare i vari profili dellaffare (buona fede valutativa), in modo da non indurre
o non mantenere in errore lo stipulante inesperto; in tale situazione, la consapevole
mancanza di informazione (che, naturalmente, abbia indotto o mantenuto in errore
laltra parte) assurger al rango di attivit decettiva non meno grave di quella
costituita dalla predisposizione di sofisticati raggiri per il caso dellaccordo inter
pares e, quindi, di per s idonea ad integrare il dolo seppur nella forma del raggiro
omissivo 55 .
generalis, cit., p. 160 ss. Al riguardo, si fatto riferimento ora ai principi della morale e delletica
appartenenti al comune senso di giustizia (V. P IETROBON, Errore, volont e affidamento nel
negozio giuridico, cit., p. 89 ss.), ora alle regole del costume mercantile (F. GALGANO , Le
obbligazioni e i contratti, in Diritto civile e commerciale, Padova, 1993, vol. II, tomo I, p. 488)
ovvero ai valori sociali propri di una data societ, (C. CASTRONOVO , Lavventura delle clausole
generali, cit., p. 29) ovvero ancora agli standard sociali orientati ai valori costituzionali (L.
MENGONI , Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 12 ss.)
ora nella solidariet costituzionale (A. DEL FANTE , Buona fede prenegoziale e principio
costituzionale di solidariet, cit., p. 155 ss.).
Da segnalare che il riferimento alla morale finisce per concepire la buona fede oggettiva come
un rimedio estremo, situato sulla border line del sistema e preordinato a reagire alla patente
ingiustizia del caso singolo. Dal canto suo, il rinvio (in senso generico) agli standard sociali
valorizza i c.d. corpi sociali e cio quelle aggregazioni intermedie, rappresentative dei valori
condivisi in un dato periodo storico e destinate a rompere il binomio Stato-individuo. Laggancio
alla solidariet costituzionale eleva invece la buona fede quasi che si trattasse di una navetta in
moto continuo tra il vertice e la base della piramide a strumento di attuazione dei valori pi alti
del sistema nella fattispecie concreta.
54
() Il rilievo di A.A. DOLMETTA , Exceptio doli generalis, cit., pp. 169-170, il quale
aggiunge che balza agli occhi evidente lintimo legame che corre tra lart. 2 Cost. e la
Grundnorm dellintero sistema, come scritta nellart. 3, comma 2o. Correlativamente, appare
chiara la gratuit del rilievo per cui la buona fede sembra presupporre un mondo di eguali. Al
contrario, nel sistema vigente la buona fede , giusta le norme costituzionali appena richiamate
che danno valore decisivo alle differenze economiche e sociali intercorrenti tra i soggetti, prima
di tutto, una solidariet tra diversi, come tale, destinata ad assumere contorni specificamente
differenti a seconda delle peculiari connotazioni di ciascuno dei soggetti concreti della fattispecie
.
55
() Osserva al riguardo G. GRISI, Lobbligo precontrattuale di informazione, cit., p. 103, che
in definitiva, posso aver consapevolmente voluto tenere il mio partner precontrattuale
alloscuro su una certa circostanza, ma se tale comportamento, valutato nella sua oggettivit,

Lidea della machinatio quale sintomo di una pi intensa violazione della


regola di buona fede si rivela pertanto figlia di un approccio parziale al
problema; vero piuttosto che la riprovevolezza del contegno del decepiens andr
misurata non su un campione precostituito bens in relazione al contenuto assunto
dalla clausola dellart. 1337 c.c. nella vicenda concreta 56 .
inidoneo a trarre in inganno una persona di normale accortezza (per essere, ad esempio, la
circostanza taciuta scopribile senza eccessivi sforzi dalla controparte...), non immaginabile che
ne consegua linvalidit del negozio posto in essere...; diverso il caso in cui il contraente esperto
sorprenda la buona fede del contraente inesperto, occultandogli circostanze decisive per la
prestazione del consenso, o, comunque, condizionanti la sua volont. La sorpresa, in tali
evenienze, cozza con limposta osservanza delle regole di correttezza, al punto da rendere
configurabile la violazione dellobbligo di informazione e presenti taluni presupposti il
dolo rilevante quale causa di annullamento dello stipulato contratto .
56
() Da segnalare che finisce per integrare una figura speciale di dolo omissivo la vicenda del
raggiro del terzo noto al contraente che, tacendo o comunque non richiamando lattenzione della
controparte, ne abbia tratto vantaggio; vicenda di per s idonea, in forza dellart. 1439, comma 2o
c.c., a determinare lannullabilit del vincolo.
Se invece lintervento dellextraneus non stato colto dallaltra parte, ferma la validit del
negozio, si riconosce al deceptus una azione risarcitoria nei confronti del terzo. Nel ricondurre il
rimedio alla tutela aquiliana non essendo riscontrabile alcun previo rapporto obbligatorio tra la
vittima e lautore dei raggiri, V. ROPPO , Il contratto, cit., p. 217 , allinterprete non rimasto
che invocare, a giustificazione dellingiustizia del danno, la lesione del c.d. interesse alla libert
negoziale (C.M. BIANCA , Il contratto, cit., p. 161), ovvero la violazione del diritto allintegrit
del patrimonio (al riguardo A. DI MAJO , Ingiustizia del danno e diritti non nominati, nota a
Cass., 4 maggio 1982, n. 2765 , in Giust. civ., 1982, I, p. 2739 e ss.), salvo scorgervi una figura
eccezionale di danno meramente patrimoniale su tale figura, identificabile, in via di prima
approssimazione, con una perdita arrecata senza loffesa di una situazione giuridica previamente
riconosciuta, da ultimo, G. P ONZANELLI, Il risarcimento del danno meramente patrimoniale nel
diritto italiano, in Danno e resp., 1998, p. 728 ss.
Esaminando la questione sotto il peculiare angolo visuale della c.d. informazione-servizio (e
cio dellinformazione resa da un soggetto particolarmente qualificato, ad esempio una banca, pur
in assenza di un previo impegno al riguardo nei confronti del destinatario), si di recente
osservato (F.D. BUSNELLI , Itinerari europei nella terra di nessuno tra contratto e fatto illecito: la
responsabilit da informazione inesatte, in Contratto e impr., 1991, p. 561 ss.), che esistono
nellordinamento italiano criteri normativi che consentono, in tema di responsabilit da
informazioni inesatte, di configurare come ingiusto il danno derivante dalla lesione
dellaffidamento incolpevole di un destinatario ragionevolmente prevedibile .
Riconduce, invece, la vicenda dellinformazione-servizio nellalveo della responsabilit
contrattuale e dunque, in tale forma, risponderebbe il terzo deceptor qualificato C.
CASTRONOVO , Lobbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto , cit., p. 229 ss., il
quale, nel richiamare il concetto di responsabilit di stato, scrive che lo status che rileva
ancora una volta quello del soggetto professionale, alle cui conoscenze tecniche ci si affida e che
tali conoscenze non pu mettere a frutto nel fornire linformazione. Un soggetto cos qualificato
tenuto alla perizia e diligenza previste dallart. 1176 c.c., anche se non obbligato a nessuna
prestazione nei confronti di colui che ha chiesto linformazione. Lassenza previa del vinculum
iuris sta infatti a denotare che il soggetto professionale non obbligato a nessuna prestazione nei
confronti di colui che ha chiesto linformazione, pu ben non fornirla proprio perch non vi
tenuto. Nel momento per in cui linformazione viene data, questa non pu non essere corredata
dalla stessa perizia e diligenza che la contrassegnerebbero ove essa fosse oggetto di un obbligo di
prestazione .

2.4.4. In senso contrario non varrebbe opporre sulla scorta di quella


giurisprudenza secondo cui, in applicazione del principio vigilantibus iura
succurrunt 57 , la buona fede riceve protezione solo se non sia costituita da
negligenza o ignoranza la configurabilit di un onere di diligenza nei confronti
del contraente inesperto; con limplicazione di scriminare la reticenza del
decepiens ogni volta che la vittima avrebbe potuto procurarsi linformazione con
luso dellordinaria sollecitudine 58 .
A parte il rilievo che non si potrebbe comunque prescindere dalla condizione
concreta del deceptus quasi a dire, con un traslato, dalla diligentia quam suis ,
occorre peraltro aggiungere che non solo il limite dellignoranza colpevole non
menzionato dallart. 1439 c.c., ma nel sistema dato altres rinvenire una serie di
indici contrari.
La responsabilit del venditore ad esempio esclusa per effetto del
combinato disposto degli artt. 1491 e 1494 c.c. solo in presenza di vizi
facilmente riconoscibili; con la conseguenza che lalienante si trover a rispondere
anche per la mancata comunicazione di anomalie che lacquirente avrebbe potuto
scoprire con lordinaria diligenza.
Analogamente, in capo al locatore la responsabilit di cui allart. 1578 c.c.
non sorge solo in caso di omessa denunzia di vizi noti o facilmente riconoscibili
dal conduttore 59 .
vero che lart. 1338 c.c. subordina alla circostanza che laltra parte abbia
confidato senza colpa nella validit del contratto il risarcimento da parte del
contraente che nel corso delle trattative abbia taciuto una causa di invalidit nota o
che avrebbe dovuto conoscere; ma, sarebbe con ogni probabilit affrettato
scorgervi il punto di emersione di un generale onere di diligenza, trattandosi di una
norma riferibile ai soli obblighi di informazione relativi a cause di invalidit e

Sul tema, di recente, G. P EDRAZZI , Inesatte informazioni economiche: quale responsabilit


per la banca?, nota a Cass., 9 giugno 1998, n. 565 , in Danno resp., 1999, p. 56 ss.; al riguardo,
altres, Cass., 10 ottobre 1998, n. 10067, in Danno resp., 1999, p. 110.
57

() Trib. Ferrara, 11 maggio 1992, in Riv. dir. notar., 1993, p. 665; Cass., 6 febbraio 1982, n.
683, in Mass. Giust. civ., 1982, voce Contratto in genere , n. 240.
58

() Scrive C. COLOMBO , Il dolo nei contratti: idoneit del mezzo fraudolento e rilevanza
della condotta del deceptus, in Riv. dir. comm., 1993, p. 398, che imporre allinterprete di
valutare in termini di diligenza anche il comportamento del destinatario delle rappresentazioni
non completamente sincere obbedisce ad una precisa esigenza di carattere morale; quella di
imporre a coloro che usano lo strumento di autonomia privata una certa cautela e un certo grado
di responsabilizzazione . Per un riferimento al limite dellignoranza colpevole, anche, A.
FRANGINI, Polizza fideiussoria e disciplina applicabile, nota a Cass., 11 ottobre 1994, n. 8295 , in
Corr. giur. 1995, p. 54 ss.; nonch F. MACARIO, Cessione di quote sociali e dolus bonus del
venditore, nota a Cass., 1 aprile 1996, n. 3001 , in Corr. giur., 1997, p. 89.
59
() Lattrazione nella sfera degli obblighi precontrattuali di informazione delle ipotesi di cui
agli artt. 1494 e 1578 c.c. si deve a C. CASTRONOVO , Problema e sistema nel danno da prodotti,
Milano, 1979, p. 450 ss.; stata successivamente recepita da G. GRISI, Lobbligo precontrattuale
di informazione, cit., p. 232, nonch da F. REALMONTE , La rilevanza del dolos bonus: unaltra
occasione perduta , in Contratti, 1995, p. 134.

quindi qualificabile come speciale rispetto alla pi ampia clausola di cui allart.
1337 c.c. 60 .
3. 3.1. A seconda del punto di incidenza della falsa rappresentazione
(indotta) sul consenso della vittima, la vicenda del dolo si rifrange in una serie di
figure distinte.
Traendo ovviamente spunto dal dettato normativo, si suole distinguere tra
dolo determinante e dolo incidente; per osservare, come gi accennato, che nel
primo caso il raggiro ricadrebbe su profili essenziali dellaffare di qui, il
rimedio dellannullabilit, di cui allart. 1439 c.c. , mentre nellaltro
macchierebbe solo aspetti accessori delloperazione donde, lesclusiva tutela
risarcitoria accordata dallart. 1440 c.c. 61 .

60

() Cos F. REALMONTE , Doveri di informazioni e responsabilit precontrattuale


nellattivit di intermediazione mobiliare, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, p. 628, per il quale
se allora la regola contenuta nellart. 1338 c.c. concorre ad individuare la fattispecie generatrice
della responsabilit deve escludersi... la sua sostanziale superfluit rispetto allart. 1337 c.c.,
trattandosi di una norma che in deroga allart. 1337 c.c. detta quella regola [del limite
dellignoranza colpevole] per le sole notizie che attengono alla validit del contratto .
Giova peraltro precisare che la relazione tra lart. 1337 c.c. da un lato e lart. 1338 c.c.
dallaltro ha non poco tormentato la dottrina. A parte lopinione secondo cui questultima norma
rifletterebbe solo un omaggio alla tradizione (E. BENATTI , Culpa in contrahendo, in Contr. e
impresa, 1988, p. 292) ovvero una mera protesi applicativa della precedente (G. VISINTINI, La
reticenza nella formazione dei contratti, cit., p. 108) vi da segnalare il suggerimento di C.
T URCO , Interesse negativo e responsabilit precontrattuale, Milano, 1990, p. 101 ss., di scorgere
tra le due disposizioni un rapporto di complementarit, nel senso che entrambe concorrerebbero
su un piede di parit ad edificare il sistema della culpa in contrahendo; soluzione che, tuttavia,
sconta la forzatura di elevare allo stesso livello della clausola generale di cui allart. 1337 c.c. una
regola dallambito sicuramente pi ristretto e specifico. In una diversa prospettiva, si asserito da
G. GRISI, Lobbligo precontrattuale di informazione, cit., p. 61, che lambito di applicazione
dellart. 1338 c.c. limitato alle ipotesi in cui, a causa della mancata rivelazione dellesistenza
della causa di invalidit, le parti abbiano concluso un contratto successivamente invalidato o
posto nel nulla. Ove il negozio non siasi perfezionato, il fondamento della tutela azionabile a
fronte dellinadempimento dellobbligo precontrattuale di informazione comunque esso si
atteggi a prescindere dalle circostanze non comunicate va, invece, ravvisato nella regola
generale dellart. 1337 c.c. ; lettura che per conduce al discutibile risultato come avverte G.
DAMICO , Regole di validit e principio di correttezza nella formazione del contratto , cit., p. 155
di identificare il fatto lesivo con la stipulazione del contratto invalido anzich con la mancata
comunicazione delle cause di invalidit. Da ultimo, va rammentata la tesi di G. DAMICO , op. ult.
cit., pp. 158-159, secondo cui con la disposizione dellart. 1338 c.c., il legislatore non pu che
avere inteso chiarire che lunico dovere di informazione di carattere generale (cio operante a
prescindere da una specifica previsione normativa) alla cui violazione pu darsi rilevanza ai fini
della responsabilit precontrattuale quello avente ad oggetto la esistenza di eventuali cause di
invalidit ; con limportante corollario che una corretta interpretazione delle norme degli artt.
1337 e 1338 c.c. induce ad escludere lesistenza di un generale obbligo precontrattuale di
informazione fondato sulla clausola di buona fede ex art. 1337 c.c.: implicazione, questultima,
tuttaltro che lieve derivandone una vera e propria strozzatura della direttiva dellart. 1337 c.c.
e dunque da meditare con estrema prudenza.
61

() Al riguardo, da ultimo, G. DAMICO , Regole di validit e principio di correttezza nella

Senza indugiare troppo sul criterio di volta in volta prescelto per selezionare
gli uni e gli altri momenti dellaccordo ora quello astratto derivante dalla
scomposizione del negozio giuridico in elementi essenziali, naturali e accidentali
62
, ora, avendosi riguardo per i tipi contrattuali nominati, quello legale della
distinzione tra essentialia e naturalia 63 , ora, per discernere tra clausole principali e
secondarie allinterno degli schemi negoziali c.d. atipici quello concreto
consistente nel rinvio allintento delle parti 64 , preme piuttosto sottolineare che,
in un primo momento, si creduto di scorgere la ratio del differente trattamento
nellidea che nel caso del vizio determinante del consenso la vittima in realt non
volle, o comunque non avrebbe voluto, e perci si giustifica lannullamento,
mentre nel caso di vizio puramente inci-dentale essa avrebbe voluto, ancorch a
migliori condizioni, e perci non si giustifica lannullamento 65 .
Trattasi, evidentemente, di una prospettiva, che nel momento in cui ambisce a
cogliere un diverso atteggiarsi del volere psichico del deceptus, si rivela, allun
tempo, da un lato figlia della pi genuina impostazione volontaristica, dallaltro
frutto dellequivoco di trascurare che il contratto o voluto o non lo ; e anche
quando si pu ipotizzare e dimostrare che sarebbe stato concluso a condizioni
diverse, resta il fatto che il contratto attualmente concluso a quelle gravose
condizioni in realt non sarebbe stato concluso 66 .
Che pure nellipotesi del c.d. vizio incidente i raggiri debbano ritenersi
determinanti del consenso quale fu in concreto manifestato 67 , del resto
confermato dal rilievo per il quale se si ammette che la rappresentazione di date
circostanze ha operato in qualche modo nel processo di formazione della volont,
non pi possibile distinguerla dalle altre rappresentazioni che sarebbero state
dotate di efficacia determinante. Lintroduzione nella vita psichica del principio
deterministico della causalit efficiente impedisce infatti ogni discriminazione tra

formazione del contratto , cit., p. 114 ss.


62

() L. CARIOTA FERRARA , Il negozio giuridico nel diritto privato italiano , cit., p. 109 ss.

63

() Al riguardo, A. CATAUDELLA , Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, p. 193 ss.

64

() M. CASELLA , Nullit parziale del contratto e inserzione automatica di clausole, Milano,


1974, p. 30.
65

() A. GENTILI, op. ult. cit., p. 104.

66

() L. CORSARO , Labuso del contraente nella formazione del contratto, Perugia, 1979, p.
157; nello stesso senso, F. LUCARELLI, Lesione di interesse e annullamento del contratto,
Milano, 1964, p. 68, nota 104, il quale, nel sottolineare il carattere artificioso della distinzione
tracciata dalla dottrina dominante tra dolo determinante e quello incidente aggiunge noi non
comprendiamo come gli assertori della teoria volontaristica o consensualistica, per giustificare la
particolare disciplina del dolo incidente, possano negare che anche in questa ultima ipotesi ricorra
quel vizio della volont o del consenso che ammettono nel dolo determinante. Sia nellun caso
che nellaltro il raggiro dellaltra parte ottiene successo, cio induce il contraente ingannato a
regolare laccordo in maniera diversa da quella in cui sarebbe stato concluso in condizioni
normali .
67

() Linciso di L. MENGONI, Metus causam dans e metus incidens, in Riv. dir. comm .,
1952, I, p. 28.

le varie rappresentazioni perch ciascuna di esse costituisce un momento


necessario ed indiscriminabile della successiva 68 .
A ci potendosi aggiungere losservazione pi generale secondo cui, perch
un evento si produca, occorrono sempre varie condizioni ed una sola non mai
sufficiente e lo diventa solo se riunita a tutte le altre 69 : precipitato, questultimo,
del principio di equivalenza delle cause introdotto dallart. 41 c.p. sulla cui
applicabilit nel diritto civile la dottrina non nutre dubbi 70 in virt del quale il
concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti,
dallazione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalit tra
lazione o lomissione e levento .
3.2. Tramontata la velleit di rincorrere nellipotesi dellart. 1440 c.c.
lautentica volont psichica del deceptus, si fa strada una lettura pi raffinata
secondo cui a colorare la figura del dolo incidente sarebbe piuttosto il riscontro
nella vicenda concreta di un complesso di circostanze tali da aprire ladito alla
costruzione di una volont ipotetica diversamente caratterizzata ma pur sempre
corrispondente allo schema negoziale cui appartiene il negozio in concreto
compiuto...[che] si sarebbe presumibilmente estrinsecata se il soggetto si fosse
trovato in una situazione di normale libert di volere 71 ; operazione ricostruttiva
idonea a fornire al legislatore il destro per temperare lefficacia invalidatrice del
vizio del volere e attraverso lespediente finzionistico di qualificare come non
determinante linganno perpetrato lasciare in vita il contratto, in ossequio al
generale principio di conservazione del negozio.
In questa prospettiva, il danno viene perci identificato tutto, e soltanto,
nella diversit tra la condizione contrattuale che si sarebbe avuta, ove non ci fosse
stata lattivit ingannatoria e quella che, in concreto, a causa di tale attivit
ingannatoria si verificata 72 , per aggiungersi che il rimedio risarcitorio
acquisirebbe una valenza sostanzialmente surrogatoria rispetto ad una modifica
diretta del contenuto contrattuale 73 .
68

() P. BARCELLONA , Profili della teoria dellerrore, Milano, 1962, p. 171.

69

() In questo senso, F. STELLA, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale,
Milano, 1990, p. 404, per il quale ogni causa sufficiente linsieme delle condizioni necessarie
.
70

() F. REALMONTE , Il problema del rapporto di causalit nel risarcimento del danno,


Milano, 1967, p. 173 ss.
71

() L. MENGONI, Metus causam dans e metus incidens, cit., p. 28.

72

() Cos A. RAVAZZONI, La formazione del contratto, Milano, 1974, p. 35. Precisa C.M.
BIANCA , Il contratto, cit., p. 628, che il risarcimento del danno si adegua ad un criterio analogo
a quello valevole nellinadempimento . Individua la funzione dellart. 1440 c.c. in quella di
rafforzare la tutela risarcitoria del deceptus oltre il mero interesse negativo, G. DAMICO ,
Regole di validit e principio di correttezza nella formazione del contratto , cit., p. 126.
73

() C. T URCO , Interesse negativo e responsabilit precontrattuale, cit., p. 704, il quale


annovera la fattispecie dellart. 1440 c.c. tra le c.d. ipotesi di interesse negativo formalmente
autonome dalla culpa in contrahendo; con ci intendendo riferirsi (p. 270) a quelle situazioni in
cui la lesione dellinteresse alla libert negoziale tutelato dal dovere di buona fede di cui allart.

3.3. Occorre peraltro segnalare che, nella sua genericit, il riferimento alle
diverse condizioni alle quali il deceptus se non ingannato avrebbe stipulato
induce ad accomunare due vicende il vizio (dolo) puramente incidentale e il
vizio (dolo) parziale che dovrebbero, al contrario, essere tenute distinte 74 .
A riguardare entrambe le figure sotto langolo visuale del rispettivo riflesso
esercitato sul contenuto negoziale, emerge infatti che il dolo puramente incidentale
determina una alterazione del rapporto di equivalenza (di commutativit) tra le
prestazioni, mentre quello parziale inficia un pezzo dellaccordo, o meglio (solo)
taluno dei molteplici precetti o voluti che lo compongono.
Si tratta, evidentemente, di una differenza non da poco.
Nel primo caso, lesigenza di ristabilire il rapporto di proporzionalit tra il
valore economico delluna e dellaltra prestazione si presta ad essere
efficientemente assolta attraverso il meccanismo di adeguamento foggiato allart.
1440 c.c. Che, del resto, questa sia proprio la fattispecie di riferimento della norma
predetta, lo si pu evincere dalla sua stessa formulazione, atteso che lespressione
condizioni (diverse), lungi dal risolversi in un sinonimo della locuzione clausole
ipotetiche, parrebbe piuttosto alludere ad un differente assetto del rapporto di
corrispettivit economica tra le reciproche prestazioni 75 .
Allorch il raggiro colpisca invece un pezzo del contratto, il problema non
sar tanto quello di ripristinare, secondo quella che appare la logica propria
dellart. 1440 c.c., il nesso di commutativit che magari potrebbe essere anche
di per s corretto 76 , bens di individuare il trattamento da riservare alla parte
1337 c.c. spiega una diretta incidenza sul contenuto e sullattuazione delloperazione negoziale, a
differenza di quanto accade, ad esempio, nel caso di una trattativa semplicemenete condotta a
rilento vicenda in cui la violazione dellobbligo di correttezza, pur sempre sussistente, non si
riflette sul profilo giuridico ed economico dellaccordo e sul relativo assetto di interessi divisato
dalle parti .
74
() Per la distinzione delle due figure, A. GENTILI, La risoluzione parziale del contratto , cit.,
p. 104 ss.
75
() Sul differente significato che nelluso del legislatore pu assumere il termine condizioni,
ora di condizioni economiche ora di clausole contrattuali in genere, si veda uninteressante
applicazione in A.A. DOLMETTA , Per lequilibrio e la trasparenza nelle operazioni bancarie:
chiose critiche alla legge no. 154/1992, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, p. 391.
Per uno spunto in tal senso, forse, anche A. LUMINOSO, La lesione dellinteresse contrattuale
negativo (e dellinteresse positivo) nella responsabilit civile, in Contratto e impr., 1988, p. 798,
l dove scrive che nel caso del dolo incidente il risarcimento spettante alla vittima non pu non
essere diretto ad assicurare alla stessa vantaggi equivalenti a quelli del pi favorevole contenuto
economico-negoziale che essa avrebbe concordato con laltra parte ove non fosse rimasta vittima
di raggiri .
In giurisprudenza, da segnalare Trib. Milano, 4 giugno 1998, in Giur. it., 1998, c. 2106 ss., in
cui, con riferimento ad una vendita di azioni, la sproporzione tra il valore patrimoniale del titolo
e il prezzo pagato pu assumere rilievo solo se vi siano state esplicite garanzie in ordine ad una
determinata consistenza della partecipazione ovvero nel caso di dolo, che pu legittimare (se
incidente, come prospettato nella fattispecie) la domanda di risarcimento del danno .
76

() La necessit della lesione ipotizzata da F. LUCARELLI, Lesione di interesse e


annullamento del contratto , cit., p. 65 ss., infatti esclusa dalla prevalente dottrina, che vi

macchiata.
3.4. Impostato nei termini appena delineati, il discorso conduce
inevitabilmente ad affrontare il tema dellincidenza del vizio (dolo) parziale
rispetto al vincolo stipulato.
A chi ha escluso ripercussioni sul contenuto contrattuale nel presupposto che
requisito di rilevanza del vizio di volont sarebbe proprio il carattere
dellessenzialit (vale a dire lincidenza su un elemento determinante del consenso
allintero contratto) 77 , si obiettato che se vero che il vizio parziale inerisce,
per definizione, a precetti secondari o comunque accessori nelleconomia
dellaffare, altrettanto vero che, rispetto a questa circoscritta parte dellaccordo,
esso si prospetta come essenziale e dunque tale da giustificare, nella forma
dellannullamento parziale, la mutilazione del pezzo inficiato 78 .
Di fronte ad una situazione tanto intricata, linterprete pu tuttavia trarre
giovamento proprio dalla formulazione dellart. 1440 c.c.
Una volta escluso che la norma abbia riguardo per la volont autentica della
parte lesa, sembra corretto ritenere che a guidare il legislatore abbia qui
essenzialmente concorso lesigenze di calibrare la forma di reazione sullinteresse
del deceptus, nella consapevolezza che talvolta lannullamento del contratto
porterebbe alla parte lesa un pregiudizio superiore alla lesione patita dallaltrui
approfittamento 79 .
Se dunque la fenomenologia dellinteresse della vittima il metro di
riferimento per modulare il tipo di tutela nei confronti del raggiro, allorch tale
interesse prediliga la via della amputazione in seno allaccordo della sola parte
infetta, anzich quella dellannullamento totale ovvero del riproporzionamento del
sinallagma, non si vede la ragione per impedire un simile sbocco. Sotto questo
profilo, pu dunque condividersi lopinione secondo la quale nel caso in cui il
contenuto negoziale consti di pi elementi, alcuni dei quali soltanto non risultano
corrispondenti alla volont ipotetica, solo limitatamente a quegli elementi
ammissibile un intervento sul negozio di carattere correttivo, sub specie di

contrappone al riguardo, R. SACCO , Il contratto, cit., tomo I, p. 360 la libert delle scelte,
nel presupposto che apparentemente, tale libert non interessa le persone nate per il programma
televisivo unico, labito uniforme, il giornale unico da leggere seduti nella poltrona di tipo unico.
Ma anche questo tipo di soggetto che poi non lunico soggetto giuridico pensabile ha
problemi di scelta, a seconda dei suoi specifici bisogni: se ha gi il letto non vuole un secondo
letto che non saprebbe dove mettere , e vuole invece un frigorifero; perci, non vuole essere
raggirato o coatto da chi vuole vendergli il letto, e ci, a prescindere da ogni sproporzione tra le
prestazioni .
77
() Cos A. DALMARTELLO, Questioni in tema di annullabilit del contratto, in Riv. trim.,
1963, p. 24 ss.
78
() G. CRISCUOLI, Precisazioni in tema di annullabilit parziale del negozio giuridico, in
questa Rivista, 1964, I, p. 385.
79

() Spiega cos la ratio dellart. 1440 c.c. A. GENTILI, La risoluzione parziale del contratto ,
cit., p. 105.

annullamento parziale 80 .
Vero piuttosto che leliminazione di un frammento dellaccordo potrebbe
compromettere in modo inaccettabile il rapporto di proporzionalit cristallizzato
nello scambio. Il pensiero corre naturalmente allipotesi nella quale il decipiens
abbia indotto laltra parte a vendergli una ulteriore porzione immobiliare che
altrimenti non gli sarebbe stata alienata; ad immaginare un intervento invalidatorio
circoscritto a tale porzione, senza un correlativo ritocco del corrispettivo, si
sconterebbe nel contratto residuo uno squilibrio irrazionale e dunque insostenibile.
A questo riguardo, proprio il riferimento al nesso di commutativit parrebbe
segnare la via duscita; se vero che dal sistema pu desumersi la regola generale
per la quale destinato ad operare un meccanismo perequativo di riduzione della
prestazione allorch una vicenda quale essa sia 81 successiva alla
stipulazione (di un contratto preordinato ad attuare uno scambio fra prestazioni
economicamente equivalenti) abbia diminuito il valore della controprestazione 82 ,
non vi sarebbe ostacolo allattivazione dello stesso anche nel caso in cui la
amputazione provocata dallannullamento parziale lasciasse, di per s, residuare
uno sbilanciamento intollerabile.

80
() A. GENTILI, op. ult. cit., p. 107, il quale aggiunge che la legge conserva per quanto
possibile il negozio se e finch corrisponde al presunto valore del contraente incorso nel vizio, e
lo invalida quando, nonostante la volont psichica storicamente formatasi, ma irregolarmente, la
sua volont ipotetica, vale a dire il suo interesse reale al tempo della stipula, quale si pu
ragionevolmente ricostruire in via presuntiva, non vi corrisponde .
La figura dellannullamento parziale non ignota alla giurisprudenza; con riguardo precipuo
al dolo, si veda, Cass., 6 aprile 1970, n. 932, in Foro pad., 1971, I, p. 108 ss.
81
() Osserva A. GENTILI, La risoluzione parziale del contratto , cit., p. 263, che
indipendentemente dalla causa, soggettiva o oggettiva, colpevole o incolpevole dellalterazione
dello scambio, la persistenza dellequilibrio fissato tutelata per s stessa .
82

() Scrive F. GALGANO , Il negozio giuridico, Milano, 1988, p. 468, che la norma dellart.
1464, in tema di risoluzione per impossibilit parziale sopravvenuta, conferma che nei contratti
a prestazioni corrispettive non c solo un rapporto di corrispettivit tra le prestazioni; c anche
un pi specifico rapporto di proporzionalit tra il valore economico delluna e quello dellaltra.
Se, per la sopraggiunta impossibilit parziale della sua prestazione, una parte esegue a favore
dellaltra una prestazione minore di quella originariamente pattuita (e, quindi, di minore valore
economico), perde correlativamente la propria giustificazione lammontare del corrispettivo
pattuito, il quale si ridurr in misura corrispondente al minor valore economico della prestazione
eseguita. Alle norme generali ora considerate vanno aggiunte quelle relative ai singoli contratti,
come la riduzione del prezzo nella vendita, se la cosa venduta presenti vizi che ne diminuiscano
notevolmente il valore (art. 1492); come la riduzione del prezzo o, allopposto il suo aumento nei
casi considerati dagli artt. 1537 e 1538 in rapporto alla vendita a misura e a corpo; come la
revisione del corrispettivo nellappalto (art. 1664). Si parla per descrivere questo specifico
rapporto di equivalenza economica tra le prestazioni, di contratti commutativi; sono tali quei
contratti a prestazioni corrispettive che hanno la funzione di attuare uno scambio fra prestazioni
economicamente equivalenti; onde le vicende, successive alla formazione del contratto, che
modificano il valore di una prestazione e provocano uno squilibrio economico tra le prestazioni,
influiscono sulla misura della controprestazione .