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() La questione relativa alla natura, esemplificativa ovvero tassativa delle ipotesi in cui si
snoda lart. 1429 c.c. sembra ormai essersi risolta nel secondo senso. Osserva V. ROPPO , Il
contratto, Bologna, 1977, p. 211, che lerrore del contraente essenziale se rientra in uno dei
tipi di errore espressamente indicati dallart. 1429 c.c. . Del pari, R. SACCO , Il contratto, cit.,
tomo I, p. 383 ss., ponendo laccento sul diverso modellarsi del carattere dellessenzialit nelle
quattro figure regolate dalla norma. Esclude che lelenco di cui allart. 1429 c.c. abbia carattere
esemplificativo anche V. P IETROBON, voce Errore in Enc. giur., Roma, 1989, XVIII, p. 4, nel
presupposto che esso non comprende previsioni di fatti, ma concetti (la persona, loggetto ecc.),
i quali pertanto non possono essere esempi che di se stessi .
Da ricordare la precisazione di E. MINERVINI, Errore sulla convenienza del contratto e buona
fede precontrattuale, in Rass. dir. civ., 1987, p. 930, per la quale lirriducibilit delle quattro
figure di errore ad una nozione unitaria non precluderebbe, di per s, ad una interpretazione
estensiva o analogica di questa o quella particolare ipotesi prevista dallart. 1429 c.c.
3
124.
() La considerazione di G. GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Firenze, 1908, IV, pp. 123-
scene, interrogarsi sulla rilevanza del raggiro omissivo, porsi il problema della
configurabilit del c.d. sia consentito il bisticcio di parole dolo colposo, non
significa abbandonarsi a speculazioni astratte, bens toccare il nervo scoperto di
una vicenda dai contorni ancora decisamente incerti.
Tali problemi non erano certamente ignoti alla dottrina della prima met del
secolo 7 , ma non pu negarsi che oggi si carichino di risvolti ben pi pregnanti. In
altri termini, se allora la loro proposizione rispondeva essenzialmente ad una
esigenza geometrica di (pi precisa) demarcazione dei confini della figura, adesso
il loro esame si arricchisce di un interesse tutto particolare, riannodandosi al tema
dei c.d. obblighi di informazione nel corso delle trattative precontrattuali; tema
portato in tempi recenti alla ribalta dal diffondersi del modello di contrattazione tra
diseguali e cio tra un contraente professionale da un lato e uno inesperto dallaltro
8
.
1.3. La sensazione che gli antichi e i moderni trattatisti [abbiano] esaurito
tutto ci che poteva dirsi intorno allenunciato soggetto, e [che non rimanga] altro,
se non compendiare in brevi ricordi i precetti che i medesimi ci hanno lasciati 9
potrebbe riaffiorare allorch si passi ad esaminare lultimo segmento della
successione ricordata. A prima vista, invero, non sembrerebbe che ci sia molto da
aggiungere alla corrente affermazione per la quale, a seconda che lerrore
provocato si riverberi su una clausola essenziale o accessoria dellaccordo, si
rientrer rispettivamente nel dolo determinante (art. 1439 c.c.) ovvero nel dolo
incidente (art. 1440 c.c.) 10 , con la conseguenza, nel primo caso, dellannullabilit
del vincolo instaurato, mentre nellaltro, ferma la validit del contratto concluso, il
decipiens sar tenuto soltanto a risarcire i danni.
() Il pensiero corre, naturalmente, allo studio di A. TRABUCCHI, Il dolo nella teoria dei
vizi del volere, Padova, 1937.
8
() Al riguardo, A. DEL FANTE , Buona fede prenegoziale e principio costituzionale di
solidariet, in Rass. dir. civ., 1983, p. 157, secondo la quale la responsabilit prenegoziale
uno strumento per il tramite del quale si pu ovviare alla disparit di fatto, allo squilibrio
economico-sociale (eventualmente) esistente tra i contraenti, tendendo, con lapposizione
dellaccento sullobbligo di buona fede della parte pi forte piuttosto che su quello della parte pi
debole (eccettuato il comportamento doloso di questultima) alla giustizia sostanziale del rapporto
.
Per un approfondito studio sugli obblighi prenegoziali di informazione, si veda G. GRISI,
Lobbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990.
9
10
() Che il dolo possa provocare un errore incidente ossia un errore che cade esclusivamente
sulle singole modalit dellaccordo, ma non impedisce che il soggetto si sarebbe ugualmente
determinato a stipulare latto , sottolineato, ad esempio, da L. BIGLIAZZI GERI, U. BRECCIA,
F.D. BUSNELLI , U. NATOLI, Fatti e atti giuridici, Torino, 1987, tomo II, pp. 687-688, per ribadire
che la differenza di disciplina tra il dolo determinante e il dolo incidente netta. Il dolo
incidente non rende annullabile il negozio. Residuer esclusivamente una responsabilit per
risarcimento del danno (art. 1440) a carico del soggetto che ha posto in essere i raggiri . Spiega
C.M. BIANCA , Il contratto, cit., p. 626, che il dolo incidente il dolo che non determinante
del consenso, ma che incide sul contenuto del contratto .
11
() Lesempio risale al diritto intermedio; sul punto, M. BELLOMO , voce Dolo (diritto
intermedio) , in Enc. del dir., XII, s.d., ma Milano, 1964, p. 730.
12
() La figura del dolo incidente ha suscitato nella pi recente dottrina notevole interesse. Vi
chi M. MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio , Torino, 1995, p. 129
ss. scorge il carattere eccezionale dellart. 1440 c.c. nella parte in cui preclude lingresso
allazione di annullamento (... il contratto valido), pur in presenza di un fattore turbativo della
volont che concretamente riunisce in s tutti i requisiti del vizio determinante del consenso, ma
che il legislatore considera come se non fosse tale , rinvenendo, di contro, nella previsione
dellobbligo risarcitorio, solo una diretta applicazione dellart. 1337 c.c. Altri G. DAMICO ,
Regole di validit e principio di correttezza nella formazione del contratto , Napoli, 1996, p. 118
coglie, invece, la singolarit della norma proprio nel momento in cui questa ricollega una
sanzione risarcitoria ad un comportamento che di per s non d luogo ad invalidit del contratto.
15
senza che luna o laltra immagine costringa poi ad itinerari divergenti sia una
forma di violazione di quegli obblighi di lealt ed informazione che una parte della
dottrina deduce dalla direttiva di buona fede impregiudicata qui la questione se
si tratti di una responsabilit contrattuale o aquiliana 17 sia un comportamento
accompagnato da un accentuato alone di antisocialit.
La percezione del ricorrere della culpa in contrahendo nella vicenda del dolo
non , naturalmente, priva di conseguenze. Ne deriva infatti, la rappresentazione
del raggiro al di l di ogni ulteriore qualificazione come di un illecito
precontrattuale e quindi la disponibilit per il deceptus (anzitutto) del rimedio
(proprio della responsabilit ex art. 1337 c.c.) risarcitorio nella misura del c.d.
interesse negativo 18 .
degli interessi coinvolti nella singola vicenda diversa da quella che conseguirebbe al puro e
semplice accertamento della formale corrispondenza di un fatto e/o comportamento ad una
astratta previsione di legge e di consentire, pertanto, in un contesto la cui coloritura offerta dai
nuovi principi fondamentali dellordinamento (artt. 2, 3, 4, 32, 36, 37,41, comma 2o, 42, comma
2o Cost.) e dallesigenza di socialit che in essi si esprime, quel contemperamento di opposti
interessi che un miope impiego dello strumento normativo renderebbe inattuabile .
17
() Al riguardo, se vi ancora chi (R. SACCO , Il contratto, cit., tomo II, p. 255) situa la
vicenda della culpa in contrahendo sul fronte extracontrattuale nel presupposto che se lart.
1337 c.c. non esistesse, la slealt non verrebbe forse repressa ex art. 2043 c.c. ma cos
incorrendo nel rischio paventato da C. CASTRONOVO , Lobbligazione senza prestazione ai confini
tra contratto e torto, cit., p. 222, nota 138, di rappresentare il combinato disposto degli artt. 1337
e 1338 c.c. come una sorta di inutile superfetazione dellart. 2043 c.c. -, appare tuttavia
preferibile la tesi (L. MENGONI, Sulla natura della responsabilit precontrattuale, cit., p. 364)
per la quale lassoggettamento della relazione sociale prodromica alla conclusione del contratto
allimperativo della buona fede da parte dellart. 1337 c.c. non pu che intendersi come lindice
sicuro che questa relazione si trasformata sul piano giuridico in un rapporto obbligatorio il cui
contenuto si tratta appunto di specificare a stregua di una valutazione di buona fede . Si
peraltro obiettato da V. CUFFARO , voce Responsabilit precontrattuale , in Enc. del dir. ,
XXXIX, s.d., Milano, 1988, p. 1270, che il riferimento alla responsabilit contrattuale si
rivelerebbe, ad un pi attento esame, fragile, atteso che la norma dellart. 1337 c.c. non
segnando una puntuale commisurazione delle posizioni soggettive cui si indirizza, non prescrive
una prestazione specifica . Vero tuttavia, come dimostrato in un recente studio di C.
CASTRONOVO , Lobbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto , cit., p. 164 e p.
231, nota 156, che la mancanza di un obbligo primario di prestazione non di per s dostacolo
alla sussistenza di un vincolo obbligatorio, ben potendo la buona fede assurgere a nucleo
essenziale di un obbligo di comportamento il cui contenuto andr modellandosi nel divenire del
rapporto in una serie di specifici obblighi di volta in volta rispondenti allaffidamento e interesse
reciproco delle parti; allo stesso modo, C. TURCO , Interesse negativo e responsabilit
precontrattuale, cit., p. 170.
A ci si aggiunga losservazione di F. BENATTI , Culpa in contrahendo, in Contr. e impr.,
1987, p. 304, secondo cui i doveri espressi dalla buona fede dellart. 1337 c.c. tendono alla
promozione e al soddisfacimento dellaltrui aspettativa e quindi hanno anche uno scopo positivo,
con ci differenziandosi da quelli facenti capo allart. 2043 c.c. che sono diretti esclusivamente a
proteggere, non a realizzare laltrui interesse, e pertanto hanno solo uno scopo negativo .
18
() Il ricorso allespressione interesse negativo risale al tempo in cui vi era la convinzione
che le uniche figure di culpa in contrahendo fossero da un lato la mancata rivelazione di cause di
invalidit del contratto, dallaltro lato il recesso ingiustificato dalle trattative. Nel ricostruire la
del raggiro allinterno della culpa in contrahendo lascia chiaramente trasparire sul
piano dogmatico la duplice anima del dolo 20 , quella anfibia natura che consente di
riguardardo sia come vizio della volont che come vero e proprio illecito.
Da segnalare che storicamente proprio questultimo profilo stato il primo ad
essere colto. Nel diritto romano, invero, il rigido formalismo tipico del ius civile
impediva che si avesse riguardo al processo di formazione della volont e quindi
alle sue possibili perturbazioni: Il contratto concluso sotto leffetto del raggiro
era iure civili valido e nessuna rilevanza spiegava il contegno sleale di una delle
parti ai fini del giudizio di validit dellatto 21 . Lenucleazione dellactio doli -
intervenuta intorno al 66 a.c. , lungi dal segnare unapertura verso una
rivalutazione della c.d. volont interna, rispecchia piuttosto, come si evince
chiaramente dalla natura penale del rimedio, lapprezzamento del dolo come figura
specifica di delitto, di un contegno cio intollerabile per la coscienza sociale in
ragione del suo obiettivo disvalore e quindi meritevole di essere perseguito 22 .
invece sorgere allorch si passi allart. 1440 c.c., atteso che, nellinciso finale, la norma dispone
che il contraente di mala fede risponde dei danni . Verrebbe cio quasi di pensare che si tratti
di una forma di tutela sostanzialmente sovrapponibile a quella tipica della culpa in contrahendo .
Basta tuttavia riflettere sulla conformazione che assume in questa situazione il danno risarcibile
come si gi accennato, la differenza tra il prezzo pattuito e quello che sarebbe stato indicato
in mancanza del raggiro per rendersi conto che la fattispecie dellart. 1440 c.c. secondo
quanto rileva A. GENTILI, La risoluzione parziale del contratto , Napoli, 1990, p. 256 di
propriamente risarcitorio non abbia granch: il danno risarcibile non infatti come in tutti gli
altri casi di risarcimenti connessi alle vicende negoziali una conseguenza di tali vicende del
contratto, bens il contratto stesso o meglio il suo squilibrio interno; e il risarcimento piuttosto
un adeguamento conseguente alla rimozione del vizio caduto sulle condizioni diverse , cio a
dire, un meccanismo perequativo diretto a ripristinare la corrispondenza economica tra le
contrapposte prestazioni del sinallagma. Tanto nellipotesi dellart. 1439 c.c., quanto in quella
dellart. 1440 c.c. a rimanere dunque nel centro del mirino sempre laffare: per essere nel primo
caso demolito, nellaltro adeguato.
20
() Sottolinea la duplice natura del dolo, concepibile tanto come vizio della volont quanto
come illecito, A. T RABUCCHI, Il dolo nella teoria dei vizi del volere, cit., p. 326 ss. Osserva V.
ROPPO , Il contratto, Bologna, 1977, p. 217, che oltre lannullabilit del contratto, il dolo
produce una seconda conseguenza a tutela della parte ingannata. Questa pu chiedere il
risarcimento dei danni subiti a causa dellinganno . Allo stesso modo, G. GRISI, Lobbligo
precontrattuale di informazione, cit., p. 296, secondo cui il contegno doloso non solo lato
sensu antigiuridico, ma configura un illecito vero e proprio illecito che sembra logico riconnettere
al sistema della responsabilit precontrattuale . Riferisce della normale, quantunque
accessoria, riconnessione di effetti risarcitori ad atti nei quali il dolo rileva fondamentalmente
come fatto invalidante A. GENTILI, voce Dolo , in Enc. giur., XII, Roma, 1989, p. 1.
21
() Cos M. MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio , cit., p. 33.
Nello stesso senso F. CASAVOLA, voce Dolo (diritto romano) , in Noviss. Dig. it., VI, s.a., ma
Torino, 1957, p. 148, il quali puntualizza che in diritto classico il negozio viziato da dolo
valido; n il fatto che il Pretore intervenga a colpire il comportamento doloso concedendo alla
parte che ne stata vittima lactio de dolo o lexceptio doli pu far pensare alla sua annullabilit
. Per una approfondita disamina del trattamento del dolo nel diritto romano, G. CRISCUOLI, Il
criterio discretivo tra dolus malus e dolus bonus, in Ann. Palermo, 1957, p. 5 ss.
22
p. 39.
24
() Cos M. MANTOVANI, op. ult. cit., p. 62, la quale osserva che la valutazione del dolo
non pi (od esclusivamente) condotta in relazione alla riparazione di una lesione, bens
spontanea formazione della volont negoziale . Al riguardo, altres, P. ZANI , Levoluzione
storico-dogmatica dellodierno sistema dei vizi del volere e delle relative azioni di annullamento,
in Riv. it. scienze giur., 1927, p. 493 ss.
25
() L. BIGLIAZZI GERI, voce Buona fede nel diritto civile, cit., p. 179, nota 95.
31
() Pi precisamente, pur senza obliterare lalterit ontologica tra le due figure, sembra
tuttavia corretto nellattuale stagione giuridica, anche alla luce di un necessario ripensamento
degli istituti alla stregua dei valori costituzionali in specie con riguardo agli artt. 2 e 3, comma
2o Cost. , scorgere gi nella colpa grave la soglia di un disvalore qualitativamente pi intenso e
dunque suscettibile della stessa (pi) rigorosa disciplina tradizionalmente prevista per il dolo.
33
() Il riferimento a L. BIGLIAZZI GERI, voce Buona fede nel diritto civile , cit., p. 188, la
quale aggiunge che linserimento della buona fede soggettiva nel contesto contrassegnato dal
principio costituzionale di socialit, nel rivalutare la posizione del o dei soggetti contrapposti
tramite il recupero della diligenza e dunque della scusabilit dellerrore farebbe infatti s che la
naturale unilateralit di un criterio normativo di rilevanza di un unico interesse si attenui,
spostandosi grazie allintervento di un metro obiettivo di giudizio (la diligenza) destinato ad
operare a posteriori verso la caratteristica bilateralit della buona fede oggettiva . In senso
critico, A. NICOLUSSI, Appunti sulla buona fede soggettiva con particolare riferimento
allindebito , in Riv. crit. dir. priv., 1995, p. 22 ss., il quale, tra laltro, rimprovera lestensione
della regola di diligenza oltre lambito delladempimento dellobbligazione .
34
() A fondamento della nullit sancita dallart. 1229, comma 1o c.c. delle clausole di
esonero da responsabilit per dolo o colpa grave si suole, invero, indicare (F. BENATTI , voce
Clausole di esonero dalla responsabilit , in Dig. disc. priv., Sez. civ., II, Torino, 1988, p. 398,
nonch L. CABELLA P ISU , Le clausole di esonero da responsabilit , in Tratt. dir. priv. diretto da
P. Rescigno, Torino, 1984, IX, p. 227 ss.) anche unesigenza di tutela del credito, o pi
precisamente della pretesa nei confronti del debitore di un minimo di impegno e diligenza
nellesecuzione dellobbligazione ; potendosi da ci desumere che linadempimento dovuto a
colpa grave rifletta, nella stessa misura di quello doloso, una inaccettabile indifferenza nei
confronti dellimpegno assunto.
35
() Al riguardo, G. P ONZANELLI, Le clausole di esonero dalla responsabilit civile, Milano,
1984, p. 263 ss., il quale prospetta lesempio (p. 272) in cui un impresa edilizia concordi che
non sar responsabile se, durante i lavori di costruzione, i beni dei proprietari dei fondi o quartieri
vicini dovessero subire un danno. In tal caso non sembrano esistere ragioni per un intervento
eteronomo che giudichi completamente invalida la clausola di esonero: linteresse dei proprietari
(essi, ad esempio, sanno bene lincredibile aumento di valore di tutta larea urbana a ragione del
nuovo insediamento edilizio) dovrebbe giustificare, in questo caso, lapplicazione del principio
valevole in tema di clausole di esonero, cio la validit nella sola ipotesi della culpa levis .
Da segnalare che lambito operativo delle clausole di esonero da responsabilit civile
parrebbe fatalmente destinato ad assottigliarsi allorch, recepita la teorica degli obblighi di
protezione allinterno del vincolo obbligatorio, si ammetta la rilevanza degli stessi anche nei
confronti dei terzi; per il superamento, sotto questo profilo, della relativit degli effetti del
contratto, C. CASTRONOVO , Obblighi di protezione e tutela del terzo , in Jus, 1976, p. 247 ss.
36
() Sul significato della regola della culpa levis, F. BENATTI, Contributo allo studio delle
clausole di esonero da responsabilit , Milano, 1971, p. 21.
37
() questa la posizione di A. T RABUCCHI, voce Dolo , in Noviss. Dig. it., VI, s.a., ma
Torino, 1957, p. 153, secondo cui non basta quindi tacere, come non basta il semplice
mendacio, la notizia falsa, quando non siano accompagnati e quasi avvalorati da unopera di
artificio . Dello stesso avviso, C.A. FUNAIOLI , voce Dolo , in Enc. del dir., XIII, s.d., ma
Milano, 1964, p. 746, per il quale integra il dolus malus la predisposizione dei mezzi idonei,
rivolti a sorprendere laltrui buona fede; e cos non basta il mendacio e la mera notizia falsa,
perch si abbia annullamento del negozio per dolo, se questo non sia accompagnato da unopera
di artificio o di raggiro o comunque da un comportamento in cui si concretino le malizie, astuzie,
menzogne, volte a realizzare linganno che lanimus persegue .
() Cass., 9 giugno 1995, n. 6545, in Guida al diritto, 1995, n. 47, p. 65. In senso analogo,
Cass., 11 ottobre 1994, n. 8295, in Corr. giur., 1995, p. 47.
40
() Se lart. 1362 c.c. tiene ancora in assoluto riguardo la volont dei contraenti l dove
prescrive che nellinterpretare il contratto, si deve indagare quale sia stata la comune intenzione
delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole , la previsione, anzich della nullit,
della sola annullabilit del negozio e subordinatamente alla presenza di determinate
circostanze per il caso dellerrore ostativo (art. 1433 c.c.) ovvero dellincapacit di intendere e
volere (art. 428 c.c.) riflette il prevalere di un approccio pi attento alle esigenze tipiche del
principio di affidamento.
Che poi si debba parlare di soluzione eclettica del legislatore in tal senso D. BARBERO ,
Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino, 1958, tomo I, p. 393, nota 2, per il quale
questo uno dei casi in cui linterprete deve fare i conti con lempirismo del legislatore, guidato
da esigenze pratiche a scostarsi da una rigida e formale coerenza con le sue stesse premesse ;
nonch L. CARIOTA FERRARA , Il negozio giuridico nel diritto privato italiano , Napoli, s.d., p. 68
ss. , ovvero sia consentito riconoscere al sistema una propria coerenza interna cos,
soprattutto, V. P IETROBON, Errore, volont e affidamento nel negozio giuridico, cit., p. 282,
muovendo da una concezione di volont rilevante come intenzione di fare una dichiarazione
negoziale, cio di pronunciare, di tenere un comportamento significativo rispetto ad un conflitto
di interessi e in relazione al regolamento di esso questione che ancora affatica la dottrina.
41
() Il punto colto da R. SACCO , Il contratto, cit., tomo I, p. 442, il quale scrive che si
respinge la domanda di annullamento fondata su un dolo buono quando si ritiene che in concreto
disponibilit degli stessi giudici ad annullare il contratto, senza dar peso al grado di
elaborazione del raggiro, ogni volta che, tenuto conto delle condizioni di salute
della vittima, ovvero della modesta estrazione sociale del deceptus, oppure dei
particolari rapporti di fiducia intercorrenti tra le parti, sia stato raggiunto il
convincimento dellintervenuta alterazione del consenso 46 . Segno, questultimo,
il dolo buono non abbia ingannato nessuno ; con lulteriore precisazione, peraltro, che il
convincimento del giudice, che Tizio non caduto nella trappola, si fonder su un id quod
plerumque accidit che, di fatto, finir per rassomigliare al criterio dellastratta idoneit
dellartificio ad ingannare .
Favorevole alla rilevanza (anche) invalidante del raggiro che abbia effettivamente fuorviato, a
prescindere dal suo grado di sofisticazione, G. CRISCUOLI, Il criterio discretivo tra dolus bonus
e dolus malus, in Ann. Univ. Palermo, 1957, p. 133 ss., secondo cui il termine raggiro va inteso,
nella nostra materia, in senso ampio e generale per indicare qualunque mezzo che cagioni
linganno della vittima, per cui anche lalligatio falsi pu costituire raggiro ove cagioni tale
effetto. Lanimus decipiendi che ha determinato luso della bugia ne spiega in pieno il carattere
amorale e la natura del dolo contribuisce alla comprensione del mendacio quale mezzo di inganno
; con limplicazione di riscontrare il dolus bonus solo allorch (p. 166) una parte contraente
abbia lintenzione di ingannare ed usi dei raggiri me non cagioni linganno della controparte,
sicch il negozio si presenta da tutte le parti voluto cos come fu contratto .
Nello stesso senso, altres, F. REALMONTE , La rilevanza del dolus bonus: unaltra occasione
perduta, nota a Cass., 28 ottobre 1993, n. 10718, in Contratti, 1994, p. 132 ss. Pi sfumato,
invece, C. SCARSO , Criteri distintivi tra dolus bonus e dolus malus, nota a Cass., 1 aprile 1996,
n. 3001, in Nuova giur. civ. comm ., I, 1997, p. 382, secondo cui opererebbe una sorta di
presunzione iuris tantum di non influenza della condotta tenuta dal presunto deceptor nei casi in
cui si ritenga che linganno posto in essere non avrebbe sorpreso una persona di normale
avvedutezza .
Ritiene, invece, che il valore semantico del termine raggiro inserisce autonomamente nella
normativa il requisito della media diligenza come elemento di misura del raggiro , A. VALENTE ,
Note critiche e nuovi profili del dolo negoziale, in Rass. dir. civ., 1996, p. 163 ss.
Riconosce al raggiro concretamente decettivo ma privo di una adeguata elaborazione una
rilevanza solo sul piano risarcitorio, V. CARBONE , Raggiri e artifizi nella compravendita di azioni
quotate in borsa, nota a Cass., 29 agosto 1991, n. 9227, in Le societ, 1992, p. 767 ss.; I D .,
Vendita di azioni: lerrore di valutazione economica, nota a Cass., 29 agosto 1995, n. 9067, in
Corr. giur., 1995, p. 158 ss.
46
() Secondo Cass., 1 aprile 1996, cit., le dichiarazioni precontrattuali con le quali uno
cerchi di rappresentare la realt nel modo pi favorevole ai propri interessi non integrano gli
estremi del dolus malus quando, nel contesto dato, non sia ragionevole supporre che laltra parte
possa aver attribuito a quelle dichiarazioni un peso particolare, considerato il modesto livello di
attendibilit che, in una determinata situazione di tempo, di luogo e di persone, da presumere
che possa essere riconosciuta a certe affermazioni consuete negli schemi dialettici di una
trattativa ; in direzione analoga Cass., 11 marzo 1996, n. 1955, in Gius, 1996, p. 1082 ss., con
nota di G. GIACALONE , per la quale a produrre lannullamento del contratto non sufficiente
una qualunque influenza psicologica sullaltro contraente, ma sono necessari artifici o raggiri, o
anche semplici menzogne che abbiano comunque avuto una efficienza causale sulla
determinazione volitiva della controparte e quindi sul consenso di questultima .
Per il riferimento alle condizioni di salute della vittima, alla modesta estrazione sociale del
deceptus, oppure ai preesistenti rapporti di fiducia tra le parti, si vedano, rispettivamente, Cass.,
20 ottobrre 1964, n. 2626, in Foro it., 1965, I, c. 358; App. Genova, 22 gennaio 1972, in Giur.
mer., 1974, I, p. 384 ss.; Cass., 29 agosto 1991, n. 9227, in Corr. giur., 1992, p. 306 ss., con nota
di C. COLOMBO , Annullamento per dolo di una compravendita di azioni avvenuta fuori borsa ;
del fatto che la figura del dolus bonus, lungi dal collocarsi in una posizione
intermedia (quale concreta induzione in errore priva di adeguata mise en scne) tra
il contegno probo e il dolo vero e proprio, si presenta piuttosto come la fotografia
di ci non stato, e cio di un inganno che non ha effettivamente ingannato.
2.4.2. Con lavvio del processo di rivalutazione delle clausole generali, la
vischiosit della tradizione avrebbe comunque indotto una parte della dottrina a
rimanere fedele allequazione dolo raggiro commissivo, salvo riconnettere per
la vicenda della reticenza intenzionale una tutela di carattere risarcitorio,
espressione di una ormai accettata responsabilit precontrattuale 47 . In questa
ottica, si perviene allestremo di elaborare la categoria dei c.d. vizi incompleti del
contratto per ricomprendervi tutte quelle ipotesi e quindi anche il raggiro
omissivo in cui pur non essendo presenti tutti i requisiti che integrano taluna
delle ipotesi tipiche di vizio e per le quali perci limpugnativa esclusa -, il
corretto assetto di interessi che risulta dal contratto appare comunque il frutto di
una decisione in qualche modo deformata in ragione dellinfluenza spiegata dalla
condotta sleale e disonesta di una delle parti, nella fase che ha preceduto la
conclusione del contratto 48 .
Una prima breccia sul fronte tradizionale stata aperta dal rilievo secondo il
quale non pensabile che il diritto riconosca validit ad un contratto quando i
suoi effetti tornino sostanzialmente in favore di una persona che si macchiata di
disonest in occasione della conclusione di esso e a svantaggio di chi, per essersi
comportato correttamente, di quella disonest rimasto vittima 49 ; di qui il
suggerimento di affiancare almeno la reticenza intenzionale agli altri vizi del
consenso 50 .
Per quanto suggestivo, il tentativo non ha per convinto, non solo alla luce del
contrasto con il principio di tassativit delle cause di annullabilit, ma anche per la
difficolt di conciliarsi con il disposto dellart. 1440 c.c. (dolo incidente), nonch
degli artt. 1494 c.c. e 1578 c.c. (risarcimento del danno per mancata
comunicazione dei vizi afferenti alla cosa rispettivamente venduta e data in
locazione), in cui, pur dandosi comportamenti contrari a buona fede durante la fase
delle trattative, il contratto parrebbe rimanere fermo.
Anzi, proprio il riferimento alle ultime disposizioni ha offerto lo spunto per
ribadire la distinzione tra norme da un lato di validit dallaltro risarcitorie, le
prime riguardanti direttamente la fattispecie del negozio avendo per fine
immediato quello di garantire la certezza sullesistenza di fatti giuridici , le
per ulteriori indicazioni giurisprudenziali, L. Gaudino, Il dolo negoziale, in Nuova giur. civ.
comm ., 1990, II, p. 377 ss. Cos V. Pietrobon, Errore, volont e affidamento nel negozio
giuridico, cit., p. 104.
47
() Cos V. P IETROBON, Errore, volont e affidamento nel negozio giuridico, cit., p. 104.
48
49
() In tale direzione, G. VISENTINI, La reticenza nella formazione dei contratti, cit., p. 121.
() V. P IETROBON, Errore, volont e affidamento nel negozio giuridico, cit., p. 106; nonch
G. DAMICO , Regole di validit e principio di correttezza nella formazione del contratto , cit., p.
8, il quale osserva che laffermata autonomia del giudizio di validit rispetto al giudizio di
correttezza postula che, date determinate regole di validit, non dovrebbe essere possibile fuori
dalle ipotesi tipizzate (e per lappunto, formalizzate) dal legislatore far discendere da una
scorrettezza in contrahendo per quanto grave e riprovevole sul piano morale e/o rilevante per le
conseguenze economiche linvalidit dellatto .
52
53
() Trib. Ferrara, 11 maggio 1992, in Riv. dir. notar., 1993, p. 665; Cass., 6 febbraio 1982, n.
683, in Mass. Giust. civ., 1982, voce Contratto in genere , n. 240.
58
() Scrive C. COLOMBO , Il dolo nei contratti: idoneit del mezzo fraudolento e rilevanza
della condotta del deceptus, in Riv. dir. comm., 1993, p. 398, che imporre allinterprete di
valutare in termini di diligenza anche il comportamento del destinatario delle rappresentazioni
non completamente sincere obbedisce ad una precisa esigenza di carattere morale; quella di
imporre a coloro che usano lo strumento di autonomia privata una certa cautela e un certo grado
di responsabilizzazione . Per un riferimento al limite dellignoranza colpevole, anche, A.
FRANGINI, Polizza fideiussoria e disciplina applicabile, nota a Cass., 11 ottobre 1994, n. 8295 , in
Corr. giur. 1995, p. 54 ss.; nonch F. MACARIO, Cessione di quote sociali e dolus bonus del
venditore, nota a Cass., 1 aprile 1996, n. 3001 , in Corr. giur., 1997, p. 89.
59
() Lattrazione nella sfera degli obblighi precontrattuali di informazione delle ipotesi di cui
agli artt. 1494 e 1578 c.c. si deve a C. CASTRONOVO , Problema e sistema nel danno da prodotti,
Milano, 1979, p. 450 ss.; stata successivamente recepita da G. GRISI, Lobbligo precontrattuale
di informazione, cit., p. 232, nonch da F. REALMONTE , La rilevanza del dolos bonus: unaltra
occasione perduta , in Contratti, 1995, p. 134.
quindi qualificabile come speciale rispetto alla pi ampia clausola di cui allart.
1337 c.c. 60 .
3. 3.1. A seconda del punto di incidenza della falsa rappresentazione
(indotta) sul consenso della vittima, la vicenda del dolo si rifrange in una serie di
figure distinte.
Traendo ovviamente spunto dal dettato normativo, si suole distinguere tra
dolo determinante e dolo incidente; per osservare, come gi accennato, che nel
primo caso il raggiro ricadrebbe su profili essenziali dellaffare di qui, il
rimedio dellannullabilit, di cui allart. 1439 c.c. , mentre nellaltro
macchierebbe solo aspetti accessori delloperazione donde, lesclusiva tutela
risarcitoria accordata dallart. 1440 c.c. 61 .
60
Senza indugiare troppo sul criterio di volta in volta prescelto per selezionare
gli uni e gli altri momenti dellaccordo ora quello astratto derivante dalla
scomposizione del negozio giuridico in elementi essenziali, naturali e accidentali
62
, ora, avendosi riguardo per i tipi contrattuali nominati, quello legale della
distinzione tra essentialia e naturalia 63 , ora, per discernere tra clausole principali e
secondarie allinterno degli schemi negoziali c.d. atipici quello concreto
consistente nel rinvio allintento delle parti 64 , preme piuttosto sottolineare che,
in un primo momento, si creduto di scorgere la ratio del differente trattamento
nellidea che nel caso del vizio determinante del consenso la vittima in realt non
volle, o comunque non avrebbe voluto, e perci si giustifica lannullamento,
mentre nel caso di vizio puramente inci-dentale essa avrebbe voluto, ancorch a
migliori condizioni, e perci non si giustifica lannullamento 65 .
Trattasi, evidentemente, di una prospettiva, che nel momento in cui ambisce a
cogliere un diverso atteggiarsi del volere psichico del deceptus, si rivela, allun
tempo, da un lato figlia della pi genuina impostazione volontaristica, dallaltro
frutto dellequivoco di trascurare che il contratto o voluto o non lo ; e anche
quando si pu ipotizzare e dimostrare che sarebbe stato concluso a condizioni
diverse, resta il fatto che il contratto attualmente concluso a quelle gravose
condizioni in realt non sarebbe stato concluso 66 .
Che pure nellipotesi del c.d. vizio incidente i raggiri debbano ritenersi
determinanti del consenso quale fu in concreto manifestato 67 , del resto
confermato dal rilievo per il quale se si ammette che la rappresentazione di date
circostanze ha operato in qualche modo nel processo di formazione della volont,
non pi possibile distinguerla dalle altre rappresentazioni che sarebbero state
dotate di efficacia determinante. Lintroduzione nella vita psichica del principio
deterministico della causalit efficiente impedisce infatti ogni discriminazione tra
() L. CARIOTA FERRARA , Il negozio giuridico nel diritto privato italiano , cit., p. 109 ss.
63
() Al riguardo, A. CATAUDELLA , Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, p. 193 ss.
64
66
() L. CORSARO , Labuso del contraente nella formazione del contratto, Perugia, 1979, p.
157; nello stesso senso, F. LUCARELLI, Lesione di interesse e annullamento del contratto,
Milano, 1964, p. 68, nota 104, il quale, nel sottolineare il carattere artificioso della distinzione
tracciata dalla dottrina dominante tra dolo determinante e quello incidente aggiunge noi non
comprendiamo come gli assertori della teoria volontaristica o consensualistica, per giustificare la
particolare disciplina del dolo incidente, possano negare che anche in questa ultima ipotesi ricorra
quel vizio della volont o del consenso che ammettono nel dolo determinante. Sia nellun caso
che nellaltro il raggiro dellaltra parte ottiene successo, cio induce il contraente ingannato a
regolare laccordo in maniera diversa da quella in cui sarebbe stato concluso in condizioni
normali .
67
() Linciso di L. MENGONI, Metus causam dans e metus incidens, in Riv. dir. comm .,
1952, I, p. 28.
69
() In questo senso, F. STELLA, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale,
Milano, 1990, p. 404, per il quale ogni causa sufficiente linsieme delle condizioni necessarie
.
70
72
() Cos A. RAVAZZONI, La formazione del contratto, Milano, 1974, p. 35. Precisa C.M.
BIANCA , Il contratto, cit., p. 628, che il risarcimento del danno si adegua ad un criterio analogo
a quello valevole nellinadempimento . Individua la funzione dellart. 1440 c.c. in quella di
rafforzare la tutela risarcitoria del deceptus oltre il mero interesse negativo, G. DAMICO ,
Regole di validit e principio di correttezza nella formazione del contratto , cit., p. 126.
73
3.3. Occorre peraltro segnalare che, nella sua genericit, il riferimento alle
diverse condizioni alle quali il deceptus se non ingannato avrebbe stipulato
induce ad accomunare due vicende il vizio (dolo) puramente incidentale e il
vizio (dolo) parziale che dovrebbero, al contrario, essere tenute distinte 74 .
A riguardare entrambe le figure sotto langolo visuale del rispettivo riflesso
esercitato sul contenuto negoziale, emerge infatti che il dolo puramente incidentale
determina una alterazione del rapporto di equivalenza (di commutativit) tra le
prestazioni, mentre quello parziale inficia un pezzo dellaccordo, o meglio (solo)
taluno dei molteplici precetti o voluti che lo compongono.
Si tratta, evidentemente, di una differenza non da poco.
Nel primo caso, lesigenza di ristabilire il rapporto di proporzionalit tra il
valore economico delluna e dellaltra prestazione si presta ad essere
efficientemente assolta attraverso il meccanismo di adeguamento foggiato allart.
1440 c.c. Che, del resto, questa sia proprio la fattispecie di riferimento della norma
predetta, lo si pu evincere dalla sua stessa formulazione, atteso che lespressione
condizioni (diverse), lungi dal risolversi in un sinonimo della locuzione clausole
ipotetiche, parrebbe piuttosto alludere ad un differente assetto del rapporto di
corrispettivit economica tra le reciproche prestazioni 75 .
Allorch il raggiro colpisca invece un pezzo del contratto, il problema non
sar tanto quello di ripristinare, secondo quella che appare la logica propria
dellart. 1440 c.c., il nesso di commutativit che magari potrebbe essere anche
di per s corretto 76 , bens di individuare il trattamento da riservare alla parte
1337 c.c. spiega una diretta incidenza sul contenuto e sullattuazione delloperazione negoziale, a
differenza di quanto accade, ad esempio, nel caso di una trattativa semplicemenete condotta a
rilento vicenda in cui la violazione dellobbligo di correttezza, pur sempre sussistente, non si
riflette sul profilo giuridico ed economico dellaccordo e sul relativo assetto di interessi divisato
dalle parti .
74
() Per la distinzione delle due figure, A. GENTILI, La risoluzione parziale del contratto , cit.,
p. 104 ss.
75
() Sul differente significato che nelluso del legislatore pu assumere il termine condizioni,
ora di condizioni economiche ora di clausole contrattuali in genere, si veda uninteressante
applicazione in A.A. DOLMETTA , Per lequilibrio e la trasparenza nelle operazioni bancarie:
chiose critiche alla legge no. 154/1992, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, p. 391.
Per uno spunto in tal senso, forse, anche A. LUMINOSO, La lesione dellinteresse contrattuale
negativo (e dellinteresse positivo) nella responsabilit civile, in Contratto e impr., 1988, p. 798,
l dove scrive che nel caso del dolo incidente il risarcimento spettante alla vittima non pu non
essere diretto ad assicurare alla stessa vantaggi equivalenti a quelli del pi favorevole contenuto
economico-negoziale che essa avrebbe concordato con laltra parte ove non fosse rimasta vittima
di raggiri .
In giurisprudenza, da segnalare Trib. Milano, 4 giugno 1998, in Giur. it., 1998, c. 2106 ss., in
cui, con riferimento ad una vendita di azioni, la sproporzione tra il valore patrimoniale del titolo
e il prezzo pagato pu assumere rilievo solo se vi siano state esplicite garanzie in ordine ad una
determinata consistenza della partecipazione ovvero nel caso di dolo, che pu legittimare (se
incidente, come prospettato nella fattispecie) la domanda di risarcimento del danno .
76
macchiata.
3.4. Impostato nei termini appena delineati, il discorso conduce
inevitabilmente ad affrontare il tema dellincidenza del vizio (dolo) parziale
rispetto al vincolo stipulato.
A chi ha escluso ripercussioni sul contenuto contrattuale nel presupposto che
requisito di rilevanza del vizio di volont sarebbe proprio il carattere
dellessenzialit (vale a dire lincidenza su un elemento determinante del consenso
allintero contratto) 77 , si obiettato che se vero che il vizio parziale inerisce,
per definizione, a precetti secondari o comunque accessori nelleconomia
dellaffare, altrettanto vero che, rispetto a questa circoscritta parte dellaccordo,
esso si prospetta come essenziale e dunque tale da giustificare, nella forma
dellannullamento parziale, la mutilazione del pezzo inficiato 78 .
Di fronte ad una situazione tanto intricata, linterprete pu tuttavia trarre
giovamento proprio dalla formulazione dellart. 1440 c.c.
Una volta escluso che la norma abbia riguardo per la volont autentica della
parte lesa, sembra corretto ritenere che a guidare il legislatore abbia qui
essenzialmente concorso lesigenze di calibrare la forma di reazione sullinteresse
del deceptus, nella consapevolezza che talvolta lannullamento del contratto
porterebbe alla parte lesa un pregiudizio superiore alla lesione patita dallaltrui
approfittamento 79 .
Se dunque la fenomenologia dellinteresse della vittima il metro di
riferimento per modulare il tipo di tutela nei confronti del raggiro, allorch tale
interesse prediliga la via della amputazione in seno allaccordo della sola parte
infetta, anzich quella dellannullamento totale ovvero del riproporzionamento del
sinallagma, non si vede la ragione per impedire un simile sbocco. Sotto questo
profilo, pu dunque condividersi lopinione secondo la quale nel caso in cui il
contenuto negoziale consti di pi elementi, alcuni dei quali soltanto non risultano
corrispondenti alla volont ipotetica, solo limitatamente a quegli elementi
ammissibile un intervento sul negozio di carattere correttivo, sub specie di
contrappone al riguardo, R. SACCO , Il contratto, cit., tomo I, p. 360 la libert delle scelte,
nel presupposto che apparentemente, tale libert non interessa le persone nate per il programma
televisivo unico, labito uniforme, il giornale unico da leggere seduti nella poltrona di tipo unico.
Ma anche questo tipo di soggetto che poi non lunico soggetto giuridico pensabile ha
problemi di scelta, a seconda dei suoi specifici bisogni: se ha gi il letto non vuole un secondo
letto che non saprebbe dove mettere , e vuole invece un frigorifero; perci, non vuole essere
raggirato o coatto da chi vuole vendergli il letto, e ci, a prescindere da ogni sproporzione tra le
prestazioni .
77
() Cos A. DALMARTELLO, Questioni in tema di annullabilit del contratto, in Riv. trim.,
1963, p. 24 ss.
78
() G. CRISCUOLI, Precisazioni in tema di annullabilit parziale del negozio giuridico, in
questa Rivista, 1964, I, p. 385.
79
() Spiega cos la ratio dellart. 1440 c.c. A. GENTILI, La risoluzione parziale del contratto ,
cit., p. 105.
annullamento parziale 80 .
Vero piuttosto che leliminazione di un frammento dellaccordo potrebbe
compromettere in modo inaccettabile il rapporto di proporzionalit cristallizzato
nello scambio. Il pensiero corre naturalmente allipotesi nella quale il decipiens
abbia indotto laltra parte a vendergli una ulteriore porzione immobiliare che
altrimenti non gli sarebbe stata alienata; ad immaginare un intervento invalidatorio
circoscritto a tale porzione, senza un correlativo ritocco del corrispettivo, si
sconterebbe nel contratto residuo uno squilibrio irrazionale e dunque insostenibile.
A questo riguardo, proprio il riferimento al nesso di commutativit parrebbe
segnare la via duscita; se vero che dal sistema pu desumersi la regola generale
per la quale destinato ad operare un meccanismo perequativo di riduzione della
prestazione allorch una vicenda quale essa sia 81 successiva alla
stipulazione (di un contratto preordinato ad attuare uno scambio fra prestazioni
economicamente equivalenti) abbia diminuito il valore della controprestazione 82 ,
non vi sarebbe ostacolo allattivazione dello stesso anche nel caso in cui la
amputazione provocata dallannullamento parziale lasciasse, di per s, residuare
uno sbilanciamento intollerabile.
80
() A. GENTILI, op. ult. cit., p. 107, il quale aggiunge che la legge conserva per quanto
possibile il negozio se e finch corrisponde al presunto valore del contraente incorso nel vizio, e
lo invalida quando, nonostante la volont psichica storicamente formatasi, ma irregolarmente, la
sua volont ipotetica, vale a dire il suo interesse reale al tempo della stipula, quale si pu
ragionevolmente ricostruire in via presuntiva, non vi corrisponde .
La figura dellannullamento parziale non ignota alla giurisprudenza; con riguardo precipuo
al dolo, si veda, Cass., 6 aprile 1970, n. 932, in Foro pad., 1971, I, p. 108 ss.
81
() Osserva A. GENTILI, La risoluzione parziale del contratto , cit., p. 263, che
indipendentemente dalla causa, soggettiva o oggettiva, colpevole o incolpevole dellalterazione
dello scambio, la persistenza dellequilibrio fissato tutelata per s stessa .
82
() Scrive F. GALGANO , Il negozio giuridico, Milano, 1988, p. 468, che la norma dellart.
1464, in tema di risoluzione per impossibilit parziale sopravvenuta, conferma che nei contratti
a prestazioni corrispettive non c solo un rapporto di corrispettivit tra le prestazioni; c anche
un pi specifico rapporto di proporzionalit tra il valore economico delluna e quello dellaltra.
Se, per la sopraggiunta impossibilit parziale della sua prestazione, una parte esegue a favore
dellaltra una prestazione minore di quella originariamente pattuita (e, quindi, di minore valore
economico), perde correlativamente la propria giustificazione lammontare del corrispettivo
pattuito, il quale si ridurr in misura corrispondente al minor valore economico della prestazione
eseguita. Alle norme generali ora considerate vanno aggiunte quelle relative ai singoli contratti,
come la riduzione del prezzo nella vendita, se la cosa venduta presenti vizi che ne diminuiscano
notevolmente il valore (art. 1492); come la riduzione del prezzo o, allopposto il suo aumento nei
casi considerati dagli artt. 1537 e 1538 in rapporto alla vendita a misura e a corpo; come la
revisione del corrispettivo nellappalto (art. 1664). Si parla per descrivere questo specifico
rapporto di equivalenza economica tra le prestazioni, di contratti commutativi; sono tali quei
contratti a prestazioni corrispettive che hanno la funzione di attuare uno scambio fra prestazioni
economicamente equivalenti; onde le vicende, successive alla formazione del contratto, che
modificano il valore di una prestazione e provocano uno squilibrio economico tra le prestazioni,
influiscono sulla misura della controprestazione .