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SISTEMI GIURIDICI COMPARATI!

! ! ! ! LA COMPARAZIONE GIURIDICA!
La comparazione è una scienza che si è sviluppata al fine di verificare le possibili
convergenze tra i sistemi giuridici dei paesi del mondo, che presentavano delle differenze.
Oggi lo studio comparatistica è rivolto a comprendere le differenze tra i vari ordinamenti ,
e laddove sia possibile studiare le possibili affinità tra i sistemi.!
Il comparatista non è tenuto a fare delle interpretazioni proprie,anche se può costatare la
possibilità di svolgere analisi e considerazioni diverse da quelle fornite dall'interprete del
sistema dato;egli non deve affatto scegliere tra le varie interpretazioni quale gli sembra più
idonea bensì deve inventariare tutte le possibili interpretazioni,in quanto possibili
elementi per effettuare la comparazione. !
Il comparatista è soprattutto affascinato dal regolamento scritto ma trova un valido
strumento di aiuto anche in quelle valutazioni non scritte che provengono dalle
interpretazioni. !
Gli elementi che emergono sia dalla norma scritta che dalle valutazioni non scritte
formano lo stesso sistema ma appartengono a due formanti differenti. I sistemi giuridici
moderni constano di un gran numero di formanti. !
Nell’analisi dei formanti deve considerarsi importantissima la tripartizione degli stessi in: !
1. formante legislativo basato sulla legittimazione riconosciuta all’ordinamento
mediante il conferimento del potere legislativo ad uno specifico organo.!
2. formante giurisprudenziale fondato sulla sentenza del giudice che contiene la
decisione assunta in sede di giudizio e l'enunciazione della regola sulla base della
quale è maturata la decisione.!
3. formante dottrinale, è un argomentazione o spiegazione che accompagna ogni regola
giuridica e che acquista valore fondante per l’ ordinamento.!
In ogni caso i formanti analizzati si influenzano vicendevolmente. !
Nei sistemi giuridici moderni oltre ai formanti legislativi, dottrinali e
giurisprudenziali esistono altri formanti:!
• la massima: regola di diritto pronunciata dal giudice per motivare la sua
decisione!
• l'argomentazione: un'argomentazione si pone accanto ad una proposizione
giuridica ed è anch'essa una proposizione giuridica (ad es.: la frase “chi
detiene e intende essere usufruttuario è possessore” è preceduta dalla
preposizione “l'usufrutto è un diritto reale”. In questo esempio “l'usufrutto è
un diritto reale” è un'argomentazione);!
• la declamazione: una dichiarazione non precettiva spesso collegata ad un
‘ideologia (ad es.: il dovere di difendere la Patria è sacro);!
• la legittimazione: la norma giuridica è un precetto, ma la legittimazione che
la sostiene deve formularsi come una teoria o verità invocata a favore della
stessa norma. Ad es.: la sharia e il diritto ebraico sono legittimati dalla
volontà rivelata di Dio.!
Alcuni formanti del diritto nascono già verbalizzati, ma altri non vengono espressi. Questi
modelli impliciti possono dirsi crittotipici o inferenziali.!
Il portatore di una regola non verbalizzata suole trovarla ovvia e non trova facile
liberarsene nel corso del ragionamento giuridico. E' per questo che il principale ostacolo
alla mutua comprensione tra i giuristi di provenienza territoriale diversa è rappresentato
dalle asimmetrie tra i bagagli di crittotipi che dominano i diversi ambienti di origine.!
Un altro problema per il comparatista sorge allorchè si trovi a confrontarsi con sistemi che
usano lingue diverse dalla propria. Talora un sistema utilizza nozioni e parole che non
hanno riscontro nel diritto di un paese diverso. Ad esempio, categorie proprie del diritto
inglese e americano come l'equity non hanno un corrispondente nel diritto europeo
continentale. Peraltro, può accadere che paesi che parlano la stessa lingua possono avere
vocaboli giuridici differenti. Così, ad esempio, il francese e l'italiano utilizzati per
verbalizzare il diritto svizzero usano il termine possession, possesso per indicare il potere
di fatto sulla cosa non accompagnato dall'intento di considerarsi proprietario. Laddove in
Italia e in Francia questo potere viene chiamato detenzione. !
Le differenze fra le norme giuridiche dei diversi sistemi creano specifiche difficoltà di
traduzione.!
Si consideri innanzitutto questo esempio. La parola francese contrat fa pensare alla parola
inglese contract. In molti casi si potrà tradurre un vocabolo con l'altro. Ma questo non
potrà sempre accadere, in quanto in Inghilterra gli accordi di tipo liberale (cioè le
donazioni) e non si chiamano contracts neanchegli accordi volti a trasferire una proprietà.!
Il concetto di contrat, dunque, non corrisponde esattamente a quello di contract. E non
esiste in inglese un vocabolo che corrisponda pienamente a contrat, né esiste in francese
un vocabolo che corrisponda pienamente a contract.!
Alle difficoltà di traduzione, poste dalla diversità delle norme, si aggiungono le difficoltà
poste dalle diversità delle strutture linguistiche e complicazioni sorgono allorquando si
faccia uso di sineddoche:la sineddoche è una figura retorica che consiste nel conferire ad
una parola un significato più esteso esteso di quello che normalmente le è proprio. Tale
figura compare quando una certa fattispecie viene indicata mediante un solo costituente di
essa (ad es.: “incontro di volontà” per dire incontro di due dichiarazioni e due volontà ;
“colpa” per dire violazione colposa di un diritto della vittima”, etc).!
Esistono inoltre delle parole destinate ad avere due diversi livelli di interpretazione. Sicché
si distingue una definizione più generica ed un'altra più precisa.!
Tra queste ricordiamo:!
1. IL FENOTIPO che rappresenta una determinazione più puntuale del
fenomeno addotto.!
2. IL GENOTIPO che rappresenta una qualificazione più generica e meno
assorbente.!
Ad esempio, il fatto illecito può definirsi genericamente come il comportamento
genericamente antigiuridico oppure come il torto che scatena la responsabilità
extracontrattuale.!
SEZIONE QUARTA!
Ogni scienza che si occupa di fenomeni comparabili tende a raggruppare questi ultimi
secondo le loro rassomiglianze. !
Un primo lavoro di schedatura fu realizzato da David nel 1960 il quale distinse i vari
ordinamenti mondiali come caratterizzati dall'appartenenza a diverse famiglie.!
In particolare distinse:!
1. ORDINAMENTI ROMANO GERMANICI : in esso sono compresi i sistemi che dal
 XIII secolo ad oggi si sono sviluppati a sud dello Jutland e ad ovest della frontiera
orientale del Sacro Romani Impero. Questi sistemi sono codificati e sono
caratterizzati dal fatto che i giuristi si sono formati nelle università,apprendendo
quanto ricavato dal diritto giustinianeo e da quello canonico.!
2. ORDINAMENTI A BASE SOCIALISTA : essi cominciarono ad esistere da quando
Lenin, impadronitosi del potere in Russia, indirizzò il Paese verso un'esperienza
socialista, che implicava la statizzazione dei mezzi di produzione industriali, la
collettivizzazione dei mezzi di produzione agricoli e la subalternazione dell'attività
economica al piano di Stato.!
Il piano socialista si diffuse dall'Unione sovietica ai paesi socialisti europei, alla Cina e al
Vietnam, a Cuba e molti paesi africani tentarono di imitarlo.!
3. IL SISTEMA DI COMMON LAW tipico dell area giuridica inglese, è fondata sulla
consuetudine non scritta e sulla osservanza del precedente giudiziario deciso dal
giudice. Il sistema originariamente inglese si è diffuso in tutte le colonie inglesi:
negli Stati Uniti, in Canada, in Australia, in Nuova Zelanda, in India e in molti paesi
africani.!
4. ORDINAMENTO MISTI si tratta di quei sistemi in cui sono presenti elementi
romanistici o di tipo angloamericano.!
Per quanto ampia sia la diffusione dei sistemi succitati, David evidenzia che buona parte
del mondo adotta soluzioni di altra origine. Fra questi, la sharia islamica, i sistemi asiatici
– indiano, cinese, giapponese – e quelli africani.!
Per quanto l’opera di David sia stata illuminante, non sono mancate critiche alla stessa;
molti hanno sostenuto che David abbia approfondito la ricerca sugli ordinamenti euro
americani trascurando di conseguenza gli ordinamenti extraeuropei, a cui è stato dedicato
un capitolo residuale. Ciononostante l’opera di David resta importante in quanto ha
aperto la strada alla classificazione dei sistemi giuridici.!
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CAPITOLO SECONDO!
! ! ! ! LA DIVERSITA' E L’ UNIFORMITA' NEL DIRITTO!
Sezione prima: il valore della diversità.!
La tendenza all’uniformazione e all'unificazione del diritto è dettato da varie ragioni di
varia natura. Si pensi ad esempio al fatto che i conflitti di diritto ostacolano gli scambi.
Peraltro, uniformità del diritto significherebbe anche unità culturale e dunque
eliminazione delle difficoltà e dei malintesi tra le diverse civiltà che devono convivere.!
Alla base del processo di uniformità vi è la considerazione preliminare della differenza tra
i vari ordinamenti giuridici. La diversità è sintomo di tutto ciò che è reale; lo stesso diritto
che è caratterizzato dalla diversità si può definire un fenomeno reale. Anche se la
diversità può comportare dei conflitti, essa nasce dal mutamento, dalla variazione e, per
quanto essa possa essere più o meno dolorosa, essa è sintomo di progresso e dunque la
stessa deve essere garantita in nome della necessità di far progredire il diritto.!
Attraverso lo studio della storia del diritto emerge chiaramente che non solo esistono delle
differenze tra i vari ordinamenti giuridici del mondo, ma anche che persino il nostro
diritto non è sempre stato uguale a quello odierno.!
Questo significa che sono notevoli le differenze che possono ravvivarsi nelle varie forme di
diritto esistenti.!
 1. DIRITTO CON O SENZA IL LEGISLATORE!
Una prima distinzione da tener presente riguarda la presenza o l'assenza,
nell'ordinamento, di organi o di autorità (umane) dotate di una competenza legislativa
generale. Questi organi saranno il parlamento e l'autorità costituente. Questo meccanismo
oggi esiste ovunque, la maggior parte degli stati, infatti, ha accettato di riconoscere il
modello parlamentare. Tuttavia, ci sono paesi in cui vige ancora la convinzione che il
diritto sia qualcosa che dio o gli antenati abbiano trasmesso e al quale bisogna totalmente
obbedire ed adeguarsi.!
2. DIRITTO CON O SENZA IL GIURISTA!
La presenza del giurista all’interno di un sistema giuridico costituisce un punto di
osservazione importantissimo. La figura del giurista è presente nella tradizione giuridica
occidentale e analogamente nell'area islamica. Fuori da questi sistemi non troviamo nulla
che corrisponda alla figura del giurista. Là dove manca il giurista manca anche una
terminologia giuridica specialistica e di conseguenza mancano concetti chiari e rigorosi. !
3. DIRITTO CON O SENZA LO STATO!
Lo stato nasce non prima del 3500 a.C. Prima d'allora mancava l’idea di uno stato
che provvedesse globalmente ai bisogni collettivi della società e mancava altresì
un'autorità centralizzata sovraordinata ai gruppi familiari. !
Dal 3500 in poi la struttura statuale si è diffusa sulla maggior parte della superficie
terrestre.!
Ciononostante, oggi esistono società in cui le strutture statuali non sono operanti.
Peraltro, un'analisi attenta consente i scoprire che in aree geografiche estese il
diritto fa a meno dello Stato – o quanto meno, alcune branche del diritto fanno a
meno di esso. Il che porta a concludere che, in caso di controversie, altri apparati
prendono in mano la definizione delle stesse.!
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Sezione terza LA MUTAZIONE GIURIDICA!
1. L’evoluzione !
Si deve tener presente che il diritto muta e lo fa in continuazione. L'analisi e la riflessione
ci inducono ad affermare che la mutazione colpisce dapprima uno dei formanti
dell'ordinamento coinvolgendo successivamente gli altri fino a comprendere tutto il
sistema. Ma perché IL DIRITTO MUTA?!
Molti studiosi hanno risposto a questo quesito affermando che sono i fatti esterni a
provocare il cambiamento. Questa non è un affermazione falsa, infatti, nella maggior parte
dei casi il mutamento è da attribuire ad un altrettanto mutamento di fattori sociali, come le
ideologie politiche o molto spesso le condizioni economiche; ciononostante il diritto può
mutare anche dal suo interno. !
Il meccanismo evolutivo non basta a spiegare le mutazioni del diritto. Le forme culturali,
infatti, possono mutare anche a seguito di imitazione. Ogni gruppo umano, purchè
conosca la lingua e il diritto del vicino, può far sue le strutture linguistiche e le soluzioni
giuridiche del vicino. Tale fenomeno è chiamato diffusione: il diritto romano si è diffuso in
Germania, modelli francesi si sono diffusi in Italia, in Russia, in Africa e modelli inglesi si
sono diffusi in America.!
L'imitazione è spesso il motore di fenomeni di unificazione culturale.!
MA perché SI RICORRE ALL’IMITAZIONE?!
 • Si desidera diffondere il proprio modello culturale, culturale accompagnato dal
potere di poter condizionare ulteriori aree giuridiche.!
• Si desidera appropriarsi del prestigio di altri ordinamenti!
! 2. L’epoca dell’unificazione!
Oggi viviamo in un'epoca che vede con favore l'unificazione e la incoraggia. Tanto è vero
che nel mondo occidentale le diversità vanno riducendosi nel campo del diritto sia
pubblico che privato.!
Il principale vantaggio dell'uniformazione delle norme consiste nel fatto che essa evita i
conflitti tra norme appartenenti a sistemi diversi che, ad esempio nell'ambito dei rapporti
commerciali, può disincentivare gli scambi o disorientare gli operatori.!
3. Le obiezioni all’uniformazione!
L'uniformazione, però, non presenta solo aspetti positivi. Non sono state poche, infatti, le
critiche al processo di uniformazione soprattutto da parte dei tradizionalisti. Esse sono
svolte in nome delle tradizioni nazionali, che nessuna autorità avrebbe il diritto di
sovvertire. Tale resistenza vorrebbe rendere eterna questa o quella soluzione in nome della
storia, senza considerare che è proprio nel corso della storia che le soluzioni che si sono
infine affermate sono il frutto di variazioni. E', dunque, la stessa storia che ci insegna che
nulla è statico. !
4. Il costo dell’uniformazione!
Ciò però non vuol dire che l'unificazione non abbia un presso e che non sempre essa risulti
un bene:uniformazione significa dare impulso ad un ordinamento giuridico che presenta
caratteri idonei per affermarsi quale unico ed assoluto. Questo significa porre fine alla
realtà dei piccoli ordinamenti giuridici.!
La riduzione dei modelli in vigore restringe del pari i possibili punti di partenza, utili per
le future evoluzioni e i futuri progressi. L'uniformità imposta, dunque, introduce un
ostacolo allo sviluppo e al progresso.!
! 5. L' ostacolo all’uniformazione!
L’uniformazione trova, tuttavia, maggiori ostacoli quando la diversità è presente negli
apparati concettuali delle diverse realtà giuridiche. Talora regole operazionali uniformi
vengono schermate dietro definizioni, spiegazioni e giustificazioni diverse. Consideriamo
il seguente esempio sottoposto all'attenzione di un giurista francese, inglese e tedesco:!
• supponiamo che A venda a B un bene mobile e che prima di consegnarlo lo venda e
lo consegni a C. Chi acquisterà la proprietà? La risposta sarà la medesima per tutti e
tre: C acquisterà la proprietà se sarà in buona fede, viceversa sarà tenuto a rilasciare
la proprietà a B. !
Nonostante la uniformità della risposta, in realtà i tre giuristi partiranno da qualificazioni
giuridiche e spiegazioni molto diverse.!
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Capitolo terzo LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE!
La comparazione giuridica moderna ha esplorato a lungo l'opposizione tra la tradizione di
common law e quella di cvili law. !

• La prima raggruppa tutte quelle esperienze che storicamente hanno il loro ceppo nel diritto
inglese medievale e moderno. Si tratta essenzialmente della tradizione giuridica
anglosassone che accomuna, con qualche variante, l'Inghilterra, l'Irlanda, il Canada, gli
 Stati Uniti, l'Australia e la Nuova Zelanda. !
• La seconda tradizione giuridica raggruppa le esperienze germogliate in epoca medievale
nell'Europa continentale. Gli ordinamenti di CIVIL LAW fondano tutto il sistema
giuridico sulla fonte legislativa. !

Nonostante la tradizionale contrapposizione tra i due sistemi, non si può completamente affermare
che gli stessi debbano essere considerati come veramente opposti l'uno all'altro.!

Definire la tradizione giuridica, infatti, significa elencare i modi di pensare, applicare e di

insegnare il diritto, cosi come sono influenzati dalla cultura e dalla disciplina vigente in un dato
ordinamento sociale, in un dato momento storico. Questa definizione sottolinea la correlazione tra
tradizione giuridica e civilità. !

A tal proposito occorre considerare l'analisi della storia europea che ci aiuta a capire come non sia
mai esistita una civiltà inglese separata da una civiltà europea. Partendo da tale presupposto,
appare evidente che una tradizione giuridica non può essere considerata la settoriale espressione
di una cultura e di una civiltà tanto da opporre in maniera netta il sistema di common law e quello
di civil law.!

Agli inizi della comparazione moderna, ovvero nei primi anni del XX secolo, i dati usati come
criteri di classificazione, detti demarcatori sistemologici, concernevano essenzialmente l'assetto
delle fonti. Sulla base di tale criterio si distinse allora:!

• un sistema di common law basato sul diritto consuetudinario non scritto;!

• un sistema di civil law fondato sul diritto scritto.!

Queste percezioni non sono più attuali. Riguardo alle esperienze di civil law basterà
ricordare che nessuno crede più che la legge in senso formale rappresenti l'unica fonte
del diritto, non essendo più materia di disputa il riconoscimento che il formante
giurisprudenziale concorre con altri nella creazione di regole giuridiche.!

Per quanto concerne, invece, i sistemi di common law basterà qui enunciare che
l'evoluzione li ha condotti a basare la produzione di regole sulla legge emanata dal
parlamento e sulla c.d. legislazione delegata.!

Neanche le diversità che pure sussistono riguardo al modus operandi del formante
giurisprudenziale si prestano ad essere utilizzate per stabilire una netta linea di
demarcazione basata sulla presenza o sull'assenza del criterio del precedente
vincolante. Da un lato, infatti, alcune supreme corti di civil law sono piuttosto attente
al valore dei propri precedenti che rispettano e fanno rispettare; dall'altro lato, ci si è
resi conto come il rispetto del precedente nei paesi di common law sia ormai un
vincolo elastico. !

Oggi, dunque, il sistema delle fonti non appare idoneo a costituire un demarcatore
sistemologico tra le esperienze di common law e di civil law.!
L’avvento del costituzionalismo.!

(Costituzionalismo è la dottrina politica secondo la quale è necessario limitare i poteri dello stato
in modo da garantire ai cittadini la salvaguardia dei diritti individuali e l’esercizio di alcune libertà
fondamentali. Storicamente, sono state individuate due principali modalità attraverso cui
raggiungere questo obiettivo: la separazione dei poteri e la limitazione del potere. La prima
stabili che I poteri dovevano essere detenuti da organi diversi mentre La seconda modalità affermò
la necessità di una Costituzione, cioè un insieme di norme fisse che dettassero una serie di limiti
all’azione politica. In questo caso, i governanti sarebbero stati necessariamente tenuti a rispettare i
vincoli posti dalle leggi).!

La circostanza per cui le fonti devono essere considerate inidonee a fungere da de

marcatore sistemo logico tra civil law a common law è evidenziato anche da un
avvenimento storico di primaria rilevanza. Si tratta dell’avvento del
costituzionalismo. L’adozione di testi costituzionali, che sono stati posti in posizione
di supremazia rispetto agli ordinamenti giuridici statali, ha fatto venir meno nel corso
del XX secolo una caratteristica tipica dei sistemi europei dell’Ottocento, cioè il
principio dell’onnipotenza della legge, la quale era intesa sia come fonte legittima del
diritto nazionale, sia come fonte suprema nel senso che era insindacabile.!

Il processo di costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici ha comportato la

traduzione dei valori e della gerarchia degli stessi in moduli di coerente razionalità
formale.!

L’ottica dei valori ha condotto a scoprire come essi siano sorprendentemente simili in
tutti gli ordinamenti occidentali, a prescindere dalla distinzione tra civil law a
common law.!

In particolare, si è scoperto che non solo i fondamenti della democrazia

rappresentativa sono egualmente presenti in tutti gli ordinamenti giuridici occidentali
dalla seconda metà del XX secolo e che non solo i principi dell’eguaglianza, della
libertà di espressione, della laicità dello stato sono vastamente comuni; ma soprattutto
essi si concretizzano in modo piuttosto uniforme.!

La netta separazione tra civil law e common law è stata accentuata soprattutto da
fattori storici e gli storici moderni hanno corroborato questa conclusione, in quanto
sulla scia del nazionalismo erano propensi a sottolineare le particolarità di ciascuna
esperienza nazionale.!

In realtà tale atteggiamento fuorviante. Non si può, infatti, in maniera semplicistica

affermare che considerato che la storia inglese è così diversa da quella continentale
che conseguentemente anche il diritto inglese è completamente diverso da quello
continentale. !

Un'analisi storica più approfondita ha portato ad una diversa teorizzazione. In

particolare, da questo studio emergono due ricostruzioni:!

1. Secondo una prima ricostruzione, il diritto europeo si sarebbe formato in modo

 uniforme nell'alto medioevo (tra il V e l'XI secolo) con la fusione di vari
elementi sia tardo romani che germanici. La diversità tra civil law e common
law si sarebbe sviluppata a partire da un comune ceppo medievale e ciò
spiegherebbe la consonanza di valori di fondo e la contemporanea differenza di
forme tecniche di espressione.!

2. La seconda ricostruzione storica considera come momento di svolta il periodo

compreso tra l'XI e il XII secolo. Questa visione concepisce sia la tradizione di
civil law che quella di common law come espressione di una medesima
tradizione giuridica, chiamata tradizione giuridica occidentale, i cui caratteri
fondamentali sono:!

1.il postulato secondo il quale le singole regole sono intellegibili solo quando collocate nel contesto
di procedure ed istituzioni concettualmente coordinate.!
2. La seconda consiste nel postulato secondo cui la legalità è superiore alla sovranità;
nel senso che la volontà politica non può sovvertire l’ordine legale .!

Secondo i sostenitori della teoria della tradizione giuridica occidentale, i due ceppi
(quello di civil law e quello di common law) si farebbero portatori di una stessa
tradizione giuridica e avrebbero come caratteri comuni: !

• l'autonomia del diritto rispetto alla politica e alla religione;!

• l'amministrazione delle questioni giuridiche da parte di un ceto di

professionisti che - sviluppano un proprio linguaggio settoriale, una propria
cultura e una propri letteratura;!

• la considerazione del diritto come un sistema integrato in grado di

svilupparsi nel tempo al mutare delle circostanze esterne.!

Capitolo quarto COMMON LAW AND EQUITY IN INGHILTERRA !

sezione prima!
1.I caratteri generali del regno normanno!
La conquista normanna dell'Inghilterra ha comportato due importanti innovazioni: da un
lato essi hanno introdotto nel regno il sistema feudale, dall’altro essi hanno affiancato allo
stesso un sistema di amministrazione centrale moderno ed efficiente.!
La scelta del sistema feudale fu quasi obbligata in considerazione del fatto che con la terra
conquistata il re Guglielmo il Conquistatore intese ripagare i cavalieri che lo avevano
seguito nella rischiosa avventura. La terra, pertanto, fu divisa in feudi assegnati a circa
2000 cavalieri franco-normanni. Tale suddivisione permetteva, peraltro, al sovrano di
controllare tutto il territorio. !
La struttura feudale si presenta molto gerarchizzata anche al suo vertice. La saldezza del
regno era fondata su alcune tecniche amministrative già collaudate nel ducato di
Normandia consistenti nel riservare al re poteri di controllo, di polizia e di esenzione
fiscale. Questo consentiva la presenza di un amministrazione ben operante e attiva nelle
mani del sovrano, che esercitava i suoi poteri con l’aiuto di funzionari da lui stessi
nominati:i chierici, i quali erano degli ecclesiastici in grado di leggere e scrivere la lingua
latina e che conoscevano la cultura ereditata dall'impero romano cristiano.!
Il loro ausilio fu prezioso, soprattutto per ciò che attiene alla amministrazione della
giustizia.!
A tal proposito va precisato che durante il medioevo al re spettava il compito di
conservare la pace e la giustizia nel regno. Pertanto, a lui spettava il potere di decidere le
liti che avrebbero potuto compromettere l'una e l'altra. Nello svolgere questa funzione il re
era assistito da un consiglio, la Curia regis che inizialmente fu composto dalle personalità
del reame di maggior spicco e ai quali competevano scelte di tipo legislativo. Accanto a
questo tipo di decisioni ben presto se ne affiancarono delle altre, che stante la preparazione
dei chierici, poteva essere tranquillamente affidata a loro.!
La Curia regis fu così scissa in due rami:!
• Il magnum concilium: sfocerà nella costituzione del parlamento!
• L’assemblea: a cui partecipavano il cancelliere, i chierici che si occuparono delle
questioni giudiziarie e dell’amministrazione fiscale. Da questa assemblea ristretta
presero vita le corti di giustizia.!
Due tipi di controversie giudiziali erano rimesse all’arbitrio del re:Quelle che
riguardavano i problemi relativi all’amministrazione della struttura feudale e quelle che
concernevano la durevolezza della pace nel regno.!
*feudalesimo dopo il crollo dell’impero romano di occidente, le tradizionali istituzioni romane si fondono con quelle barbariche dando
luogo ad un organizzazione politico militare basata sull accordo di un signore e un vassallo:il feudalismo!
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2.IL SISTEMA DEI WRITS OF RIGHT (schema processuale che permette l’accesso alla tutela
giurisdizionale) !
Chi in quel periodo avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia doveva farlo
tramite i chierici, i quali competenti in materie giudiziarie, redigevano dietro pagamento
di una certa somma un breve documento di nome writ,ossia breve. Nel Writ erano
riassunte le pretese dell'attore, il tipo di lesione, l'organo giurisdizionale competente, la
procedura da seguire per ottenere una decisione e il rimedio da concedere. Questo poteva
essere indirizzato allo sceriffo, in quanto procuratore del re, oppure al signore locale.!
La prima forma, che era peraltro quella più gradita agli attori per via della maggiore
neutralità che essa assicurava rispetto ai condizionamenti locali, era anche quella più
efficace perché metteva in moto un procedimento che si svolgeva interamente nella sfera
di controllo dei funzionari regi. In sostanza nel writ di questo tipo si ordinava allo sceriffo
di procurare il necessario per lo svolgimento di un processo da attuarsi davanti ai giudici
regi.!
Il ricorso ai writs erose l'area riservata alla giustizia baronale, i quali, approfittando di un
periodo di debolezza dei sovrani, si ribellarono riuscendo ad ottenere il rispetto della
propria posizione e dei propri diritti che nel 1215 furono redatti per iscritto nella magna
carta.!
Successivamente, nel 1258, ottennero anche l’emanazione delle provisions of oxford,
attraverso le quali si stabilì che i chierici non averebbero potuto emanare nuovi writs
all’infuori di quelli già contenuti nei loro registri (brevia de curso). Il rigore di questa
decisione fu attenuato qualche anno dopo con lo Statute of Westminter II del 1285, in cui si
consentì ai chierici di creare nuovi writs qualora essi riguardassero casi simili a quelli già
previsti dai brevia de curso.!
Sezione seconda !
1.la formazione del ceto forense in Inghilterra!
Nel 1178 il re Enrico II dispose che 5 giudici dovevano risiedere permanentemente a
Londra. Essi fissarono la loro sede a Westminster hall vicino alla cancelleria. Da questi
primi giudici derivarono derivarono le prime due corti:!
• La king’s bench, la quale si occupava di dirimere le cause più importante, specie
di stampo penale che potessero mettere a repentaglio la pace del regno;!
• La common pleas, che si occupava delle cause comuni, prive di rilevanza politica.!
Questo facilitò la formazione del ceto forense. Inizialmente i justiciarii ( i giudici) si
consideravano come dei funzionari pubblici, addetti ad una determinata branca
dell'amministrazione pubblica. Coloro che facevano parte delle due corti nonché
dell'Exchequer (dipartimento degli affari finanziari) erano chierici e cavalieri i quali
possedevano il vocabolari tecnico e le conoscenze necessarie per assicurare l'uniformità
dei procedimenti amministrativi. Le regole che bisognava seguire furono illustrate in libri
da cui nacquero poi due importanti trattati: quello di Glanvill e di Bracton.!
Da un punto di vista tecnico-giuridico, era necessario che i giudici avessero dimestichezza
con i writs,sulla quale si fondava l’intera disciplina giuridica.!
Questa necessità comportò due conseguenze di rilievo:!
1. innanzitutto accanto ai giudici apparvero gli avvocati, i quali dovevano possedere
eguale perizia in tema di writs;!
2. in secondo luogo, divenne regola che i giudici fossero tratti dal novero di coloro che
avevano già dimostrato di possedere tale perizia tecnica.!
Si affermò così la consuetudine per cui diventavano justiciarii coloro che avessero
assistito in qualità di cancelliere (clerk) i giudici precedenti, perché era verosimile che
costoro, a furia di redigere atti scritti e tenere i verbali, avessero imparato tutto ciò che vi
era da imparare in materia.!
! In poco tempo la nascita di una professione forense composta da avvocati delle
parti condusse ad un perfezionamento della consuetudine e di lì a poco venne a crearsi
una vera e propria laicizzazione del ceto forense che escluse la presenza dei chierici.
Questa consuetudine non fu del tutto abbandonata, tanto è vero che il Cancelliere, ossia il
ministro posto al vertice dell'amministrazione regia, rimase un ecclesiastico.!
! Inizialmente, la professione non era regolamentata, solo nel momento in cui il ceto
forense divenne corporazione si dotò di statuti e regole organizzative.!
! La specializzazione nello svolgimento di diversi compiti comportò la nascita di una
gerarchia. !
! L'attività più prestigiosa all’interno della professione era quella dei narratores, cioè
coloro che narravano i fatti al giudice e discutevano gli argomenti per conto delle parti. !
Un gruppo di NARRATORES conosciuti come SERJEANTS si organizzò in una
corporazione chiamata ORDER OF THE COIF, così detta perché durante la cerimonia di
ammissione al gruppo, il nuovo serjeant doveva indossare una berretta di seta bianca detta
coif.!
Questa corporazione monopolizzò a lungo i posti dei giudici, anche se questo monopolio
divenne poi più formale che sostanziale, in quanto si prese ad ammettere tutti i giudici
delle corti regie.!
L'Order of the Coif fu il prototipo di una serie di corporazioni. I serjeants sono oggi
scomparsi, ma i loro eredi, detti oggi BARRISTERS sono tuttora organizzati in 4 INNS :!
1. INNER TEMPLE!
2. MIDDLE TEMPLE!
3. GRAY'S INN!
4. LINCOLN'S INN!
Tali inns sono luoghi di lavoro, di riunione e di formazione. In particolare, per quanto
riguarda la formazione del giurista, gli inns furono luoghi di residenza e di apprendistato
mediante lo studio e la vita in comune che consente l'apprendimento per mezzo
dell'imitazione.!
Nel XV secolo gli inns formarono una vera e propria scuola di diritto. In questo modo la
professione forense si assicurò un duplice monopolio:!
1. quello delle tecniche giuridiche necessarie dinnanzi alle corti;!
2. quella della formazione dei futuri giuristi.!
L'ammissione a queste corporazione era sottoposto ad un meccanismo di cooptazione che
variava a seconda della volontà e della convenienza dei membri ad accogliere elementi
promettenti o mediocri. !
Tra il XIV ed il XVII secolo, i giuristi inglesi pensavano che l'unico modo di accertamento
del diritto fosse il riferimento alle opinioni espresse dai giudici e dai serjeants. Quando
queste opinioni erano ripetute ed accettate dal gruppo, esse divenivano la consuetudine
legale del regno. Perciò l'unico modo per apprendere il diritto era quello di assistere alle
discussioni ed annotarle.!
Tale tipo di formazione, che peraltro non era supportata dallo studio sui libri (così come
invece avveniva in Europa dove la cultura giuridica fioriva in modo costante), associata
all'accentramento territoriale nella sola città di Londra e del suo ulteriore concentrarsi
nelle strutture semi-conventuali degli inns, giustifica la struttura del sistema giuridico
inglese. Va, a tal proposito evidenziato, che la logica del gruppo ristretto i cui membri
vivono a stretto contatto tra loro, ha favorito una altrettanto stretta connessione tra valori
sociali e formali.!
Il centro del sistema rimase, quindi, il consenso che poteva crearsi all'interno del gruppo
dei giuristi attorno a certe prassi ed a certe dottrine legali.!
!
2. L'evoluzione sistema dei writs.!
In luogo di sancire una netta divisione dei compiti giurisdizionali tra il re ed i baroni, il
sistema dei writs servì a costituire le basi tecniche della legalità dell'ordinamento.!
Sotto il profilo processuale, l'adesione al sistema dei writs diede forma ad una procedura
di carattere tipicamente accusatorio, perché l'accusa cui il convenuto doveva rispondere
era chiaramente specificata nella formula dei writs. La garanzia fornita al convenuto che
egli sarebbe stato chiamato a rispondere solo di ciò che gli veniva contestato sin dal primo
atto, rimase uno dei pilastri del sistema ed in ciò si trova una delle matrici del concetto di
DUE PROCESS OF LAW, secondo cui una persona può essere assoggettata a certe
conseguenze giuridiche a lui sfavorevoli solo dopo che gli è stata data la possibilità di
difendersi in un giudizio davanti ad un'autorità imparziale, in cui l'accusa è stata
chiaramente formulata e non può essere mutata.!
Sotto il profilo sostanziale, il sistema serviva a garantire un egual iter procedurale per tutte
le causa appartenenti ad un medesimo tipo.!
Sotto il profilo costituzionale la funzione del sistema dei writs fu quella di fornire una base
di legittimazione indipendente all'operare delle corti.!
Benché il registro dei writs fu chiuso nel 1258 e benchè il common law si muovesse entro le
griglie di formule tendenzialmente rigide, tra il XIII secolo ed il XIX – epoca in cui le forms
of actions sono state abolite – si è svolta una graduale evoluzione la quale ha determinato
un ribaltamento complessivo del sistema.!
E' tuttavia indubitabile che in Inghilterra vi sia stato, per un lungo periodo, un sistema di
tipicità delle azioni.!
Originariamente si fece una distinzione tra:!
• Writ a demand che veniva adoperato per chiedere il risarcimento di un danno
provocato dalla violazione di un diritto, specie di un diritto feudale;!
• Writ a plaint in cui ci si lamentava di un torto subito.!
Di fronte alla crescente necessità di garantire tutela a situazioni concrete nuove, le corti regie
riconobbero progressivamente l’ammissibilità di nuove azioni quali forme derivate dei writs
ordinari. E’ questo il procedimento ‘on the case’.!
L’attore, ottenuto un writ noto, esponeva i fatti che contraddistinguevano il caso di specie, in modo
particolarmente dettagliato, sì da evidenziare l’opportunità della estensione del writ ottenuto alla
propria situazione ancorché diversa.!
Il writ principalmente utilizzato dalle Corti per ampliare la propria competenza fu il writ of
trespass.!
Detto writ era stato concepito per reprimere scoppi di violenza molto elevati e da ciò il riferimento
al requisito del vi et armis mediante il quale si accusava il convenuto di aver perpetrato un assalto
alla sfera giuridica dell'attore. Tale sfera giuridica, a seconda dei casi, poteva consistere nel
possesso immobiliare (trespass to land), nel possesso mobiliare (trespass to goods) o nella
incolumità personale (trespass: to person).!
A partire dai suddetti schemi, nel XIV e XV sec. le Corti elaborano il c.d. trespass on the case.!
Il writ non riguarda più i casi di diretta ed illecita applicazione della forza fisica, tanto che nelle
relative formule scompare l’espressione ‘vi et armis’.!
Diviene essenziale la declaration contenente la descrizione dettagliata dei fatti; acquista rilevanza il
dato sostanziale che l’attore è stato vittima di un danno causato dal comportamento negligente o
doloso di altro soggetto. In definitiva si viene così a creare una sorta di azione sussidiaria generale
esperibile per una molteplicità di casi di condotta dannosa – illecito civile.!
In particolare, dal ceppo del writ of trespass si diramò una vasta serie di rimedi che assunsero
nomi propri, quali negligence, assumpsit, ejectement, etc.!
!
3. L'analogia da un caso all'altro nel percorso dal torto all’inadempimento!
Per la tutela dell’inadempimento delle obbligazioni il common law aveva dei rimedi, ma
essi erano caratterizzati dall’arcaismo tipico dei writs. !
In particolare il writ of covenant riguardava il contratto in generale, ma la sua procedura
contemplava il giuramento decisorio del convenuto, confermato da quello di 12 testimoni
adotti dal medesimo convenuto (wager of law). !
La stessa procedura si applicava al writ of debt che riguardava le azioni rivolte
all’adempimento dell’obbligazione. !
Il criterio del giuramento decisorio avrebbe potuto rappresentare un espediente
processuale efficace se il procedimento si fosse svolto in una comunità ristretta nella quale
tutti i partecipanti al processo vivevano ed erano radicati. Poiché il processo avveniva a
Londra, lontano dagli occhi della comunità, senza l’intervento delle parti che erano
rappresentate dai loro avvocati, il wager of law diveniva un meccanismo poco sensato,
essendo facile reclutare 12 sfaccendati pronti a tutto anche a giurare il falso. !
Inoltre, in materia contrattuale il problema era ricostruire il contenuto di un accordo per
stabilire se il convenuto avesse adempiuto o meno alla prestazione dovuta; in questi casi,
il giuramento dei testimoni al massimo avrebbe potuto accertare l'esistenza dell'accordo. !
Di fronte a quest’ultima difficoltà si adottò il criterio di ammettere solo le azioni in cui
l’attore poteva produrre un documento scritto e munito di sigillo. In tale ipotesi il
convenuto poteva solo negare che il documento provenisse da lui, ossia replicare che il
documento fosse falso. Questa replica, però, era rischiosa perché avrebbe esposto il
convenuto a sanzioni penali qualora il documento fosse stato ritenuto autentico. !
Di conseguenza le obbligazioni di pagare una somma di denaro assunsero la forma scritta
munita di sigillo, forma documentale che assunse il nome di bond.!
Il creditore, pertanto, si faceva rilasciare un bond contenente il risarcimento di un debito o
la promessa di un pagamento. !
Da questo rimedio, però, rimase esclusa la maggior parte degli accordi contrattuali, i quali
per la loro natura non assumevano forma scritta, lasciando insoddisfatto il bisogno sociale
di tutelare l'affidamento nascente dal contratto. Nel tempo tale tutela fu realizzata a
seguito di una lenta evoluzione procedendo attraverso il ricorso ad una catena di analogie
tra casi simili.!
L’estensione analogica dell’action on the case (= trespass on the case) porta all’emersione
dell’assumpsit.!
“In forza di tale estensione analogica, le Corti concessero tutela anche a chi aveva subito
un danno a seguito di una non corretta condotta contrattuale della controparte (nel senso
che non aveva adempiuto o aveva adempiuto in parte). !
Fu così concesso il writ on trespass on the case in assumpsit, con cui l’attore sosteneva che
il convenuto si era assunto un obbligo e, non avendovi adempiuto, gli aveva causato un
danno. !
L’assumpsit divenne un’azione generale per il caso d’inadempimento a seguito del noto
Slade’s Case che stabilì esservi “La presunzione che ogni contratto porta in sé un
assumpsit, poiché, se uno accetta di pagare una somma di denaro o di consegnare una
cosa, per ciò stesso si impegna rispettivamente al pagamento o alla consegna”. !
!
(In quel caso Slade sostenne di essersi accordato con un certo Morley per vendergli il proprio raccolto ad un
prezzo prefissato, ma di essere rimasto deluso. Al riguardo la giuria aveva accertato che l'accordo era stato
effettivamente concluso, ma che Morley non aveva fatto una promessa unilaterale di pagare la somma
pattuita, ma aveva solo concluso un affare. Si trattava, quindi, di accertare se nella struttura di un affare
come quello fosse implicita la promessa vincolante di eseguire la propria prestazione.!
La risposta affermativa a questa domanda aprì definitivamente le porte alla tutela delle promesse
contrattuali sorrette da una controprestazione che però poteva essere solo promessa e non ancora eseguita).!
L’action of assumpsit diventò, così, il solo rimedio a tutela delle posizioni contrattuali. !
L’origine dell’azione a tutela del contratto è, quindi, un’applicazione analogica dell’azione
di trespass, ovvero, di un’azione extracontrattuale di carattere generale. !
La tutela delle pretese contrattuali delle parti, nel diritto inglese, non è legata alla tutela di
singoli contratti, ma è una tutela generale applicabile ai contratti. !
Tale genesi storica può forse rappresentare un utile strumento per comprendere meglio
perché i giuristi inglesi non hanno elaborato i “tipi contrattuali”, così come è avvenuto
negli ordinamenti continentali i quali derivano il loro sistema contrattuale direttamente
dal sistema romano costruito su una rigida tipicità. !
Allo stesso tempo, l’ampia adattabilità dell’azione di assumpsit ha reso superfluo
elaborare la categoria del contratto innominato, in quanto automaticamente anche i
contratti “non tipici” trovavano tutela. !
A ciò si aggiunga che l’elaborazione della nozione di consideration, essenzialmente basata
sull’idea di scambio, d’onerosità e di corrispettività, ha posto minori ostacoli al
recepimento di schemi atipici di quanto possa avere influito nel nostro ordinamento la
nozione di causa, che spesso è stata fraintesa con la nozione di tipo. !
Si può, quindi, riprendere la felice formula coniata da David, secondo cui il common law
inglese “ne connait pas en principe des contrats nommes: c’est un droit du contrat, non
des contrats”(fonte: http://www.businessjus.com/articoli/ART24.pdf )”.!
!
Pertanto, i writs of debt e di covenant, ed il connesso wager of law, vennero totalmente accantonati
e l'assumpsit, nelle varie forme speciali tra le quali la principale era quella di indebitatus
assumpsit, ossia la promessa di pagare una somma di denaro, divenne la form of action nella quale
venne riversata la problematica contrattuale.!
L'origine delittuale (delitto=atto illecito) del rimedio non è però rimasta senza effetti. Ancora oggi i
common lawyers vedono il contratto nell'ottica della tutela dell'affidamento del destinatario di una
promessa vincolante, che può essere parzialmente fungibile con la tutela offerta dalla law of torts.
Mentre rimane estranea alla loro mentalità giuridica l'idea che il contratto in sé sia una valida fonte
di obbligazione.!
4. La tecnica del pleading (contraddittorio)!
Il sistema dei writs deve essere collocato nel contesto del processo.!
Innanzitutto, ricordiamo che il procedimento dei writs in forma trespass prevedeva una
scissione tra l'accertamento del fatto storico accaduto, demandato ad una giuria, e la
sussunzione del fatto così come accertato dalla giuria nella formula del writ invocato
dall'attore, attività riservata ai giudici.!
La scissione tra fatto e diritto richiede, però, un nesso che è stato assicurato dal
meccanismo del PLEADING.!
La tecnica del pleading rappresenta oggi il moderno contradditorio, ossia la possibilità
per le parti di controbattere ad un accusa e di difendersi vicendevolmente. Le fasi del
processo erano le seguenti:!
• L’avvocato dell’attore esponeva alla corte i fatti e le proprie richieste ( count);!
• Poi si dava la possibilità al convenuto di controbattere. Di qui potevano sorgere 4
diverse situazioni:!
1. Il convenuto negava ogni accusa (GENERAL TRAVERSE); veniva dunque a
crearsi un contradditorio, nel quale ciascuna parte produceva le sue prove e
la decisione spetta alla giuria.!
2. Il convenuto poteva confermare i fatti,ed in questo caso non sarebbe
intervenuta la giuria (perché non vi era una situazione di conflitto tra le
parti su cui la giuria avrebbe dovuto espremersi); ma avrebbe deciso il
giudice.!
3. Il convenuto poteva negare alcuni fatti e confermarne altri (SPECIAL
TRAVERSE) creando ancora contraddittorio e quindi il giudizio della giuria
popolare solo sui fatti negati, perché solo rispetto ad essi si era creato il
contraddittorio che richiedeva la risposta della giuria.!
 4. Il convenuto poteva ammettere i fatti narrati dall'attore, ma aggiungerne
degli altri tendenti a svuotare l'esposizione dell'attore del suo significato
giuridico (CONFESSION AND AVOIDANCE).!
In quest'ultimo caso, la parola tornava all'attore il quale doveva prendere posizione
rispetto ai fatti aggiunti dal convenuto; se li creava si creava immediatamente un issue da
sottoporre alla giuria; ma se li ammetteva la giuria diveniva inutile poiché il problema era
di diritto e la decisione spettava ai giudici.!
Vanno poi citati altri due importanti pleading: !
1. il tentative pleading, che viene utilizzato quando l'avvocato del convenuto tenta di
addurre nuovi elementi alla causa;!
2. il tentative demurrer che è il nome tecnico di quel pleading con il quale si consentiva di
affermare che i fatti narrati dall’attore sono veri ma che da essi non discendono
conseguenze giuridiche. In questo caso la questione diviene di puro diritto e spetta ai
giudici decidere della questione e mai alle giurie. A questo punto si apriva la discussione
tra i giudici e i sarjents al termine della quale la questione poteva essere trasformata in
pleading oppure abbandonata.!
* il tentative demurrer consisteva nel porre una questione di diritto ipotetico al giudice!
*il tentative pleading era una domanda che il sarjents poneva al giudice in via ipotetica chiedendo se questa potesse
essere accolta!
5. Conseguenze di un lungo periodo del sistema dei writs!
Il sistema dei writ ha inciso molto sulla formazione dei giuristi di common law
lasciandogli in eredità:!
• L’arte di interrogarsi criticamente sull’uso delle parole,sul loro significato e sulle
situazioni che possono essere ricondotte a quel significato .!
• Capacità di ragionare per analogia tra un caso e l’altro.!
• La tendenza dei giuristi inglesi a ragionare per fattispecie svincolante dal sistema
complessivo e a rapportare ciascuna fattispecie ad un sistema di valori sociali.!
6. La court of chancery e l’equity!
Dopo la chiusura del registro dei writ nel 1258 il common law amministrato dai giudici di
westmister seguì una crescita lenta ma organica.!
La velocità dei cambiamenti economico-sociali mise in rilievo le lacune del common law e
nel XV secolo di fronte alla pressione di una domanda di giustizia che non trovava
udienza presso le corti del Westminster, si verificò un ritorno alle prerogative del sovrano,
il quale sempre più spesso veniva invocato per dirimere le controversie in luogo delle corti
normalmente preposte, controversie che non riguardavano più i deboli e i poveri, bensì
coloro che detenevano la Real property.!
In questo compito il re fu coadiuvato dal Cancelliere che si occupava di dar corso alle
cause intentate.!
Il cancelliere era normalmente un vescovo che, oltre ad essere il più alto funzionario dello
Stato, era anche il confessore del re;delegando ad esso la cura delle suppliche il sovrano
metteva la propria coscienza in pace; egli era il soggetto più adatto a questo tipo di
mansione perché oltre ad essere un uomo di cultura era anche un religioso ed era potente
quanto bastava per farsi obbedire.!
La procedura davanti il cancelliere era assai informale ed aveva inizio con una petizione,
in cui l’attore lamentava un'ingiustizia;la petizione poteva essere scritta (bill) o orale; se il
cancelliere riteneva il caso meritevole di attenzione chiamava il convenuto attraverso una
citazione che si chiama sub-pena, la quale non conteneva motivi per cui il convenuto fosse
stato citato, essa enunciava solo una penalità se il convenuto non fosse comparso. !
L’accertamento dei fatti seguiva un modello sostanzialmente inquisitorio. Non vi erano
termini processuali ed essendo svolto in termini inquisitori, il processo terminava quando
il Cancelliere, unico giudice, riteneva raggiunta la prova per chiudere il caso.!
Poiché il cancelliere esercitava una giurisdizione di coscienza, egli mirava anche a
mondare l'anima dell'autore dell'ingiustizia. La sua giurisdizione era quindi solo in
personam, perché quando l'autore dell'ingiustizia avesse riparato il torto commesso e si
fosse mondato la coscienza, tutto era concluso.!
Per questo motivo non esistevano registri dei processi. Inoltre, il Cancelliere preferiva
emanare ordini di fare o non fare piuttosto che condannare a pagare una somma di
denaro, in quanto una simile decisione avrebbe avuto delle conseguenze anche sulla sua
famiglia e non solo sulla persona.!
Inizialmente, non vi era ancora un vero e proprio diritto di equity, nel senso che non vi era
un vero e proprio corpus di regole giuridiche costituenti un ordinamento specifico. Le
regole applicate erano quelle della morale cristiana. Nell’applicare le regole di giustizia
etica il cancelliere non poteva però contraddire quelle di diritto positivo,ossia le regole di
common law. Poteva, tuttavia, sovvertirne il risultato ricorrendo ad un espediente retorico.
Il Cancelliere sosteneva che le regole in astratto erano giuste, ma che in fatto la parte
convenuta ne aveva abusato distorcendole a fini di giustizia. !
!
7. Una creazione dell’equity : il trust.!
Il successo dell'equity fu facilitato anche dalla protezione che essa offrì ai trust.!
Il trust veniva adoperato al fine di trasferire il proprio patrimonio, senza avere nulla in
cambio, ad altro soggetto di propria fiducia il quale prometteva di amministrarlo con cura
e nell'interesse del fiduciante.!
Spesso il trust è stato utilizzato per non rendere apparente ad altri la propria ricchezza.
Tuttavia, il trust può comportare dei rischi per il settler of trust. Se qualcuno riceveva un
cospicuo patrimonio a titolo di fiducia promettendo di amministrarlo con cura
nell'interesse del fiduciante, ma poi non mantiene la promessa fatta ed approfitta della
intestazione formale per godere del patrimonio a proprio vantaggio, costui è sotto il
giudizio della morale, un delinquente.!
Quella dei trust è una figura molto particolare alla quale la tecnica dei writs non aveva
saputo ancora dare risposte adeguate. Ma fu proprio la continua richiesta di tutela in
questo settore ad aprire la strada alla giurisdizione del Cancelliere che fece sua questa
materia che ben si prestava ad essere disciplinata secondo una giurisdizione di coscienza.!

8. La contrapposizione tra common law ed equity!

Il ricorso all'equity può avere tre rischi:!

1. innanzitutto esso si basa sulle concezioni soggettive di chi in quel momento

giudica e questo pone in serio pericolo la certezza del diritto che deve essere
sempre garantita;!

2. in secondo luogo le norme morali sono sempre troppo ampie e generalizzanti, tanto
 da non offrire un valido strumento per i casi più complessi, il che produce ulteriore
incertezza nel diritto; !

3. inoltre, può accadere che le norme morali siano utilizzate per fare politica.!

Il contrasto tra Common Law ed Equity era la conseguenza della lotta in corso fra
la Corona e le prerogative courts contro le Corti di Common Law ed il Parlamento.!

Se da una parte vi erano i sovrani Tudor che cercarono di migliorare il diritto

penale tramite un sistema di nuove ed efficienti Corti che derivavano l'autorità dalla
Corona; dall'altra vi erano il Parlamento e le Corti di Common Law che cercavano invece
di mantenere lo status quo.!

I protagonisti principali della contrapposizione tra common law ed equity furono

il cancelliere di giacomo I stuart, tale lord ellesmere, e coke avvocato, uomo politico ma
soprattutto giudice nelle corti di common pleas e king’s bench. !

Il conflitto tra common law ed equity si svolse su 3 piani:!

• PIANO GIURIDICO TECNICO i cancellieri avevano cominciato ad

intromettersi in materia di contratti, in quanto il common law apprestava
deboli rimedi per i vizi del consenso. Tuttavia, i cancellieri non si astennero
dall’intervenire anche nei casi in cui la controversia fosse già stata giudicata
da una corte di common law. Intervenire in una disputa già giudicata
implicava che la corte della cancelleria venisse percepita dal pubblico come
corte d’appello, ovvero come un giudice superiore. Questo i giudici di
common law non potevano accettarlo. Coke si ribellò energicamente a simili
intromissioni. Questa crisi fu risolta da un decreto di giacomo I in cui stabilì
che in caso di contrasto tra common law ed equity , quest’ultima aveva la
prevalenza.!
• Intanto la controversia si era diffusa sul PIANO DEI RIMEDI. Ii giudici del
common law usarono la prerogativa dei writs, il cui esempio più famoso è
quello dell'habeas corpus, per contrastare e nullificare gli ordini del
Cancelliere. Ciò rese manifesto il principio per cui sono i giudici di common
law che hanno l'ultima parola in tema di libertà delle persone. In tal modo i
giudici di common law assunsero il ruolo di diga contro gli arbitri
dell'assolutismo.Questo secondo livello di scontro sfociò in un altro piano:!
• PIANO POLITICO i giudici di common law per guadagnarsi la fiducia e il
rispetto della gente cercarono di apparire indipendenti dal potere politico,
ossia dal sovrano cosi da poter garantire imparzialità ed equità di giudizio.!

Nel 1616 il re chiamò tutti i giudici al suo cospetto per chiedere ad essi se si sarebbero
astenuti dal giudicare qualora il re lo avesse ordinato. Tutti risposero affermativamente
tranne Coke, in quanto rispondere affermativamente avrebbe significato porre il sovrano
al di sopra della legge.!
Successivamente, re Giacomo pose ancora un altro quesito ai giudici: egli chiedeva se il re
avrebbe potuto giudicare un caso sottraendolo alla cognizione dei giudici. Ancora una
volta fu Coke ad esprimere parere negativo, affermando che, per quanto il re fosse dotato
di grande intelligenza e senso del giusto, non avrebbe potuto giudicare il caso in quanto il
diritto si apprende dallo studio e dall’esperienza. Coke fu licenziato, ma le sue parole
rimasero come modello di un buon giudice e la pressione politica fu tanto forte che
costrinse Carlo I nel 1642 a nominare i giudici con un incarico a vita. !

Nel 1688 gli Stuart furono cacciati e il nuovo assetto costituzionale inglese capovolse il
risultato attinto nel 1616. In questo nuovo clima la COURT OF CHANCERY, a differenza
del suo rame penale, non venne abolita, ma solo perché il cancelliere seppe adeguarsi ed
assunse la forme di una giurisdizione speciale.!

La giurisdizione del cancelliere si cristallizzò in certe materia nelle quali l’utlità del suo
intervento era pienamente riconosciuta, e si discostò da altre come quella contrattuale. Dal
1660 le decisioni della corte di cancelleria vennero regolarmente conservate in appositi
reports e furono motivate.!

Nel 1700 la tendenza a seguire i precedenti fu predominante, tanto che alla fine della
cristallizzazione l’equity non era più in grado di trovare nuove soluzioni. Nella prima
metà del 1800 la corte di cancelleria non era più considerata come un tribunale, ma solo
come fonte di spese , di ritardi e di disperazione. !

Ma fu proprio grazie a questo periodo di cristallizzazione che l'equity potè rimanere e

trasformarsi in un ramo del diritto inglese, di cui fanno ad esempio parte la materia dei
trust, delle ipoteche e alcuni aspetto del diritto societario.!

! ! ! ! ! ! sezione terza !

LE RIFORME GIUDIZIARIE DEL XIX SECOLO E LE LORO CONSEGUENZE!

1. Il diritto inglese di fronte alla rivoluzione industriale!

Nel corso del XIX secolo, l’Inghilterra visse un periodo di rivoluzione tecnologica,
divenendo terreno di riforme economiche e sociali decisamente forti. Eppure il suo assetto
giuridico fu uno degli ultimi a subire trasformazioni, anzi va detto che molte delle
trasformazioni occorse i Inghilterra erano maturate negli Stati Uniti.!

In realtà i giuristi inglesi avevano preparato il terreno per le riforme, ma non si trovavano
nella condizione di poterle attuare e fu questo stallo che creò una situazione di crisi al
termine della quale dovette intervenire il potere politico.!

Depositario del potere politico era il Parlamento, il quale però si trova ad affrontare una
situazione differente rispetto a quello che dovettero affrontare i riformatori dell'Europa
continentale.!
In realtà le problematiche erano essenzialmente 2:!

• I forensi avevano portato al loro estremo tutte le riforme di cui erano capaci.!
• Poi, vi era la convinzione che vi fosse del buono nella loro tradizione.!

Tutti coloro che volevano attuare delle riforme volevano mutare il modus procendendi dei
giudici di common law e con questo il modo di ragionamento giuridico inglese; ma era
proprio questo tipo di riforma radicale che non avrebbe mai ottenuto il consenso della
maggioranza. La scelta politica fu quella di liberare i giudici dalle gabbie che ne
limitavano la capacità di autoriforma, ma per quanto riguarda il diritto sostanziale i
politici mostrarono riverenza e fiducia verso i common lawyers .!

Il carattere delle riforme del XIX secolo crearono, dunque, un’ ulteriore frattura tra il
common law e il diritto continentale.!

2. Le riforme dell’organizzazione giudiziaria e la fusione tra common law ed

equità.!

Le riforme che vennero introdotte in Inghilterra riguardavano tre settori:!

• L’organizzazione delle corti di giustizia!

• La fusione della competenza giurisdizionale tra corti di common law e corti di
equity !
• L'abolizione delle forms of action!

Le prime due erano sono connesse tra loro, considerando che unire due corti significava
significava riformare le corti. A tal proposito va detto che le corti di common law e di
equity, in quanto complementari nei rimedi, costringevano la popolazione a sopportare i
costi di entrambe e a subire due gradi di giudizio.!

Con la cristallizzazione delle corti di equity, le stesse cominciarono a sottomettersi alla

legalità, riconoscendo l'importanza del giudizio delle corti di common law.!

Unificarle significava anche operare un rinnovamento nella gestione delle corti di

giustizia. Un gran numero di corti fu sostanzialmente abolito e il potere giudiziario fu
accentrato nella High Court of Judicature, che al suo interno prevedeva una High Court of
Justice e una Court of Appeal.!

Come già detto, queste due riforme furono accompagnate da un'altra riforma: l'abolizione
delle forms of action. In realtà, gran parte di esse erano già cadute in disuso. Ciò che
restava effettivamente in uso erano i writs derivati dal ceppo dei trespass.!

La riforma ebbe l'effetto di razionalizzare il sistema esistente, abolendo del tutto i writs e
sostituendoli con un atto di citazione.!

!
 3. Abolizione delle forms of action e l'affermarsi del precedente vincolante.!

Una volta che i giudici furono liberati dalla gabbia delle forms of action, gli stessi ebbero
maggiori possibilità di creare diritto e creandolo di innovarlo. Eppure questo lavoro non si
presentò agevole in considerazione del fatto che i giuristi cresciuti professionalmente con
la cultura delle forms of action, difficilmente riuscirono a staccarsene completamente. Fino
al XIX secolo la pratica di seguire la decisione precedente fu considerata perfettamente
conforme a ragione: un giudice che si trovava a dirimere una controversia doveva tenere
in considerazione la decisione assunta precedentemente dal giudice che si era espresso in
una situazione analoga.!

Dal XIX secolo in poi, la pratica del precedente giudiziario divenne una vera e propria
teoria che vincolava il giudice, il quale doveva attenersi al rispetto del precedente
giudiziario emanato da un giudice precedente a lui, ma non perché questo rappresentava
il consiglio di un giudice più anziano o più autorevole, ma perché con lo stesso il giudice
aveva operato la verbalizzazione di una consuetudine del diritto inglese. Ecco che allora il
giudice non creava diritto, ma individuava la regola consuetudinaria già esistente nel
diritto inglese e la consacrava a regola di diritto.!

I giudici nell'emettere la sentenza dovevano fare in modo che fosse pienamente evidente la
ratio decidendi, ossia il principio sul quale si era basata la decisione, adducendo alla stessa
le proprie opinioni. Spesso una decisione poteva essere ricca di opinioni sul caso e sui
motivi della decisione. Tuttavia, il giudice che si trovava a dirimere successivamente una
controversia simile doveva tener conto solo della ratio decidendi, che dunque doveva
essere facilmente individuabile.!

4. Il declino della teoria dichiarativa del precedente giudiziale.!

Malgrado gli sforzi di razionalizzazione, la teoria dichiarativa del precedente giudiziario non è
riuscita a divenire una teoria completamente sensata. Il punto di frattura attiene al livello di
generalizzazione del problema. Se si guarda, infatti, alla concretezza di questa teoria, essa
genererebbe un sistema in cui nessun precedente è vincolante perché ogni caso si differenzia
dall’altro. Il giudice, dunque, nel decidere sulla controversia non giudica tutte le particolarità
concrete del caso e lo fa partendo da un'astrazione. !
Nel 1966 la house of lords ha emanato un documento chiamato Practice Statement, per annunciare
che da quel momento in poi il precedente non avrebbe più dovuto essere considerato strettamente
vincolante, pur continuando a tenerli in massimo conto per garantire il principio della certezza del
diritto.!
Questo annuncio ha segnò la sepoltura ufficiale della teoria dichiarativa del precedente
giudiziale.!
!
!
5. Il sorgere di nuove categorie ordinanti.!

Blackstone realizzò un'opera di risistemazione del common law, sovrapponendo alle

categorie della stessa, le macrocategorie giusnaturalistiche, le quali a loro volta avevano la
loro origine nella cultura romanistica: il diritto delle persone, i diritti sulle cose, i contratti,
la responsabilità da illecito.!

Seguendo questa impostazione la letteratura successiva aveva raggruppato le diverse

fattispecie di common law a fini apparentemente solo didattici ed espositivi. Ad esempio,
tutti i diversi tipi di torts furono trattati insieme in opere intitolate: “The law of
Torts”(responsabilità extracontrattuale).!

Nate come categorie didattiche, esse vennero in seguito utilizzate nelle decisioni delle
controversie. I giudici liberati dalle gabbie delle forms of action si preoccuparono di
giustificare questi principi riconducendoli nella dottrina tradizionale e introducendoli nel
comune sentire del popolo. !

Ciò che è rimasto delle forms of action è solo una nomenclatura tecnica, la quale però non
corrisponde più ad una tassonomia avente funzione ordinante (tassonomia=ordinamento
sistematico di norme relative ad un certo settore di indagine).!

La nuova tassonomia che si è andata formando (la quale prevede distinzione come family
law, property, tort, contract, damages, etc) è stata lentamente organizzata attorno ad alcuni
principi cardinali che i giudici hanno fatto emergere dallo studio delle decisioni
precedenti.!

! ! ! ! ! sezione quarta !

IL DIRITTO INGLESE DELL’EPOCA CONTEMPORANEA E I SUOI

FORMANTI!

1. Il sistema delle corti e il processo civile nel sistema inglese attuale.!

Nel sistema inglese attuale la maggior parte delle questioni contenziose civili ed
amministrative vengono risolte dal County Courts nonché da un considerevole numero di
tribunali speciali che hanno il compito di dirimere le contese che possono sorgere tra
cittadini e stato e tra cittadini stessi in materie che attengono l'organizzazione del welfare
state. !

Alla lista sono da aggiungere i Magistrates locali che svolgono essenzialmente

funzioni in materia di giustizia penale, ma hanno competenza anche in materia di diritto
civile. !

Con il County Courts Jurisdiction Order del 1991 le County Courts hanno acquistato
una giurisdizione di primo grado sostanzialmente senza limiti di valore, alleggerendo
notevolmente il carico della High Court, ma dando luogo ad un decentramento della
amministrazione della giustizia che interrompe il monopolio londinese con conseguente
incentivo a decentrare anche gli studi legali.!

Tutti questi organi giudicanti applicano il diritto e seguono le indicazioni delle corti
superiori, ma non sono composte necessariamente da giuristi di professione. Questa
prerogativa è riservata alle corti superiori che hanno sede a Londra e che oggi si
riassumono:!

1. nella SUPREME COURT OF JUDICATURE :erede delle corti di common law e

della court of chancery, i giudici che la compongono sono tratti dal novero di
barrister, anche se ormai la legge consente!

che siano nominati giudici anche i solicitor. Tradizionalmente si accedeva alla carica di
giudice per scelta del Lord Cancelliere, scelta che attraverso il Primo Ministro, veniva poi
ratificata dalla regina nel cui nome la nomina era fatta. Tuttavia, la Constitution Reform
del 2005 prevede che:!

- la figura del Lord Chancellor sia soppressa!

- parte delle sue funzioni trasferite al Secretary of State for Justice !

- che la scelta dei giudici sia affidata ad una commissione indipendente dal
governo.!

La Supreme Court of Judicature si compone di due gradi:!

a. la High Court per il primo grado. Essa ha sede a Londra, ma sono state istituite sedi
decentrate avanti le quali si può iniziare una causa che rientri nella competenza della High
Court. !

b. contro le pronunce della High Court si può ricorrere in secondo grado alla Court of
Appeal. Contro le sentenze di quest’ultima si può ricorrere alla House of Lords e dal 2009
alla Supreme Court UK che è destinata ad ereditare alcune funzioni sino a qui affidate al
Privy Council.!

2. nel JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS (composte da giudici tratti

dal novero dei barrister).!

Il ricorso al giudice superiore non è un diritto della parte soccombente, ma solo una
possibilità che può concretizzarsi a condizione che la parte soccombente lo richieda, che il
giudice a quo consenta il ricorso mediante il rilascio di un leave ed infine che il giudice
d'appello consenta a rivedere il giudizio.!

L'attività delle corti di revisione non è quindi principalmente diretta a rendere giustizia al
singolo caso, ma a pronunciare una sentenza su casi che coinvolgono questioni di
principio oppure quando la decisione appellata sembri così poco persuasiva da rendere
necessario un intervento correttivo, prima che possa seminare incertezza. !

La House of Lords, e prevedibilmente anche la Corte Suprema del Regno Unito, è stata
sino ad ora l'unico organo munito del potere di overrulling, ossia del potere di discostarsi
dai propri precedenti; tuttavia, esso è stato inteso con molta cautela.!
Va poi aggiunto che in quanto stato membro, il Regno Unito nel suo complesso riconosce
la supremazia, in materia comunitaria della Corte di Giustizia europea, le cui sentenze si
impongono anche alle corti supreme.!

In generale può dirsi che l'organizzazione giudiziaria del R.U. si avvia ad essere molto
simile alla struttura giudiziaria degli altri stati europei, abbandonando ogni arcaismo ed
accettando una più formale adesione al principio della divisione dei poteri. Non vi è più il
Lord of Chancellor, che era contemporaneamente membro del Governo, Speaker della
House of Lords e magistrato supremo. Presto non vi sarà più il Judicial Committee della
House of Lords che era composto da giudici legislatori, in quanto membri di un'assemblea
legislativa.!

!
!
2. Le professioni legali!

Tradizionalmente la professione forense in Inghilterra fa una distinzione tra barrister e

sollicitor. !
I barrister sono gli eredi della parte elevata delle professione legale, quella che durante il
medioevo si è formata attorno alla professione del narratore e poi si è organizzata nella
gilda dei sarjeant; pertanto, i barrister hanno monopolizzato le funzioni dell’avvocato
d’udienza, essendo stati legalmente sino a pochi anni or sono, ed operativamente ancora
oggi, gli unici abilitati a rappresentare le parti davanti alle corti superiori. Di conseguenza
i giudici sono tratti solo da questa categoria essendo stati gli unici ad aver compiuto il
necessario apprendistato. I barristers nel XIX secolo definirono con precisione le loro
funzioni, escludendo i contatti diretti con i clienti e richiedendo che tali rapporti fossero
sempre intermediati da un sollicitor. !
Lo sviluppo delle moderne attività economiche ha emarginato la branca più nobile della
professione legale ( i barrister) dalla parte più redditizia dei servizi legali. Ed oggi i grandi
studi legali londinesi sono associazioni di sollicitor.!
L'efficienza della giustizia inglese, in rapporto al numero di magistrati ad essa addetti, è
stata spesso citata come esempio mirabile. !
Uno dei segreti di tale risultato è stato che i barrister sono ammessi al patrocinio dinnanzi
alle corti da una decisione delle corti medesime. I barrister dipendono molto dalla
reputazione che hanno presso le corti avanti le quali essi operano. Per conseguenza la loro
lealtà verso i giudici è leggendaria. Ai giudici non va nascosto nulla, né documenti, né
precedenti anche se possano essere ritenuti contrastanti con la tesi sostenuta.!
Ne discende che il barrister si senta un ausiliario della giustizia e quindi in pratica rifiuta
di patrocinare un caso se ritiene che il cliente che lo vorrebbe come avvocato ha torto sotto
ogni ragionevole profilo. In questo senso i barrister hanno svolto un importante funzione
di scrematura delle vertenze frivole.!
3. La letteratura giuridica inglese e lo stile delle sentenze!
La letteratura giuridica inglese ebbe un'origine piuttosto precoce. I due grandi trattati
attribuiti a Glanvill e a Bracton risalgono l'uno alla fine del XI sec e l’altro alla metà del
XIII. Nonostante la loro importanza e diffusione, questi due trattati non hanno avuto un
seguito paragonabile a quello delle prime opere della letteratura giuridica europea
continentale. !
Il dato rilevante è che dal momento della chiusura del registro dei writ, e per almeno due
secoli, la letteratura giuridica inglese fu tipicamente professionale: i forensi e gli aspiranti
tali, infatti, dovendo affrontare il problema della scelta del writ adatto a veicolare la
pretesa del loro cliente, rivolsero la loro attenzione ai reports in cui erano annotati i dicta*
dei giudici, nonché la procedura seguita per ciascuna form of action. E i reports (detti
year books) non possono essere considerati letteratura giuridica in senso stretto in quanto,
seppur consistente in opere scritte che trattano di diritto, non contengono riflessioni
critiche.!
Fu l’introduzione della stampa che incentivò una editoria giuridica la quale si preoccupò
di informare i lettori dei casi discussi nelle corti di common law e di insegnare i principi e
le regole attraverso l’esposizione dei casi. Furono innanzitutto stampate raccolte di
giurisprudenza di autori il cui prestigio garantiva l' autorevolezza e la bontà della scelta
selezionatrice dei casi analizzati.!
*(L'efficacia vincolante della sentenza precedente è limitata alla sola ratio decidendi, ossia agli argomenti essenziali addotti dal giudice
per giustificare la decisione del caso a lui sottoposto o, secondo una diversa prospettiva, alla norma giuridica specifica, desumibile dalla
sentenza in base alla quale è stata assunta la decisione. Le rimanenti parti della sentenza, ossia le argomentazioni non essenziali per la
decisione, costituiscono i cosiddetti obiter dicta (plurale di obiter dictum), ai quali non è riconosciuta efficacia vincolante, ma solo
persuasiva, in ragione della solidità delle argomentazioni su cui sono fondate.)!

!
Nel XVI secolo apparvero quindi i report nominativi come quelli di Plowden e Coke. In
particolare, i report del primo furono noti come Commentaries in quanto l’autore non si
limitò ad un'opera di selezione ma aggiunse commenti e glosse personali ai casi riportati.!
L’avvento della stampa segnò dunque la ripresa della letteratura da dove era rimasta ai
tempi di Bracton. L’esempio fu dato da “Littelton on tenures” nel 1481 che divenne un
manuale indispensabile per comprendere la real property.!
Una rottura con gli schemi in uso fu data dall’opera di St.German (1528-31) nota con il
titolo “Doctor and Student” nella quale si espongono sotto forma di dialogo tra un teologo
(doctor) ed un apprendista del common law (student) le ragioni della giurisdizione di
coscienza del cancelliere e quelle della legalità di common law. !
Con Blackstone il processo di superamento della letteratura giuridica basata sul modello
professionale giunse all'apice. Blackstone divenne il primo professore dell’Università di
Oxford nel 1753. Della sua opera va evidenziato in particolare il fatto che egli fa precedere
i suoi commentaries da un capitolo introduttivo dedicato al diritto in generale in forma
teoretica e al diritto inglese in forma storicistica. E' questo che rende evidente la rottura
con il modello professionale.!
Scopo dell'opera di Blackstone era quello di dimostrare che la struttura del common law
corrisponde ad uno schema razionale, ordinabile in forma logica e coerente; perciò egli
assunse come piano per i suoi commentari, i modelli della scuola naturale del diritto. !
Bentham criticò aspramente l'opera di Blackstone in quanto riteneva che dietro la sua
apparente sistematicità si nascondessero tutte le contraddizioni del common law.!
Nella storia della letteratura giuridica inglese, importante fu anche il contributo di Austin,
la cui impostazione analitica diede origine ad una scuola di pensiero che, richiamandosi
alla necessità di una teoria generale del diritto effettivamente coerente sotto il profilo
logico, seppe condizionare la forma mentis dei common lawyers assicurando alla
giurisprudenza il ruolo di anello di congiunzione tra la pratica del diritto e la cultura
filosofica.!
Nel XX secolo la letteratura giuridica inglese è divenuta completamente trattatistica, una
letteratura professionale, destinata ai forensi, dove fondamentale è il ruolo svolto dalla
sentenza.
Nel sistema inglese la sentenza è l’opinione personale del giudice; essa è generalmente
individuale dato che rari sono i casi di opinioni collettive. In questi casi i giudici si
limitano a segnalare l’accordo con l’opinione di uno di loro e se uno non lo è deve
motivare le ragioni del suo disaccordo. Le dissentig opinion non sono frequenti nella
giurisprudenza inglese. !
La sentenza inglese, sia essa individuale o collettiva, deve essere motivata e convincente. !
Nelle sentenze inglesi , specie quella della Hight Court, è sempre riportata la ricostruzione
dei fatti considerata come necessaria al fine di consentire una valutazione completa del
ragionamento giudiziale. !
I giudici inglesi sono soliti fare una distinzione tra sentenze che riguardano regole e
principi di common law e quelle che concernono solo problemi di interpretazione della
legge scritta.!
!
4. Un esempio di divergenza sostanziale: la law of property.!
Una caratteristica del diritto inglese è lo studio della law of property, termine con il quale
si indicano i diritti reali intesi come area di problemi relativi alle situazioni di
appartenenza. In Inghilterra è stata adottata una distinzione fondamentale per quanto
riguarda le situazioni di appartenenza:!
• La real property: si occupa del recupero di un diritto che sia stato leso.!
• La personal property: si occupa del risarcimento del danno per un diritto leso!
Questa suddivisione è stata determinata dal fatto che durante il periodo di formazione del
common law, le posizioni giuridiche erano integralmente pensate in termini di rimedio: in
pratica, il contenuto di una determinata situazione giuridica dipendeva dal tipo di tutela
che le veniva garantita in giudizio.!
Dunque, l'opposizione tra le due rinvia alla natura delle azioni: la real property
rimandava alla real action che mirava al recupero del bene; mentre la personal property
rimandava alla personal action, che consentiva solo di ottenere una somma di denaro a
titolo di risarcimento del danno.!
“Sulla base di quanto affermato si comprende che la distinzione tra real property e personal
property non trae origine dalla differenza tra beni mobili e immobili, che è uno dei capisaldi del civil
law. Va detto, però, che se in via teorica all'una e all'altra categoria possono appartenere sia i beni
mobili che quelli immobili, nella pratica l'evoluzione del common law ha portato ad assimilare tutti
i diritti legati alla proprietà fondiaria nella real property, sicchè la personal property risulta
costituita principalmente dai beni mobili”(Pegaso – università telematica).!
Oggetto della real property inizialmente furono i possedimenti feudali; un’ investitura
feudale nasceva da un atto solenne e pubblico con cui il signore assegnava ad un vassallo
un certo feudo dal quale quest’ultimo doveva trarre i benefici e in cambio prestare servizi
al proprio signore. La titolarità di un feudo dava quindi diritto ad esercitare ed esigere
certi benefici che erano dovuti dalla popolazione al signore del luogo. Inizialmente,
dunque, il feudo aveva natura territoriale e non fondiaria, il che vuol dire che
l’attribuzione del feudo non comportava che la terra di quel feudo appartenesse al
feudatario. Il carattere dematerializzato dell’appartenenza che si rivolge a diritti su utilità
precise è rimasto una delle idee portanti della real property. A tal proposito, si consideri ad
esempio che attualmente il territorio di un comune è lo spazio geografico in cui una
municipalità esercita le sue potestà, ma non sarebbe corretto dire che quel territorio
appartiene al Comune, alla Regione o allo Stato; essendo, invece, corretto dire che sebbene
l'estensione del territorio è individuata tramite i confini del Comune, su di esso si
esercitano competenze municipali, regionali e dello Stato.!
Al contrario, il carattere personale del rapporto feudale di vassallaggio è svanito
abbastanza presto in Inghilterra, facendo cadere nell’oblio la cerimonia dell’investitura,
per cui i feudi si intesero come trasmissibili per via di successione ereditaria e qualche
tempo più tardi anche testamentaria. Nel 1290, poi, lo Statute Quia Emptores diede il
diritto ai feudatari di alienare liberamente i feudi ma li privò della possibilità di procedere
ad ulteriori subinfeudazioni. !
Con ciò la posizione del vassallo che originariamente si inseriva in un rapporto si
cristallizzò in una posizione di diritto soggettivo indipendente dal rapporto del lord, e
quindi i benefici che acquistava in qualità di vassallo, ora erano perpetuamente suoi e
divennero il suo estate(da status), termine utilizzato in common law per indicare la
posizione giuridica di un soggetto rispetto ad un determinato bene immobile.!
Nacque cosi la doctrina of the estates la quale è costruita su 3 dimensioni:!
• il tempo e la durata dell’estate!
• l’estensione del diritto di disporre!
• le utilità racchiuse nell’estate!
Le specie di estates che si formarono nel corso del tempo venivano principalmente distinte
sulla base della diversa durata. La legislazione inglese ha poi ridotto i tipi di estates in soli
due tipi:!
• Fee simple absolute !
• Leasehold!
Il fee simple absolute è l'estate di massima durata tuttora esistente. Si tratta di una
situazione proprietaria in cui il tempo di durata e il potere di disporne sono illimitati ed il
godimento è quello massimo consentito dall’ordinamento. L’ immagine metaforica usata
per il calcolo degli estate è un bastone: il bastone intero corrisponde ad un fee simple
absolute. Da esso si possono ritagliare porzioni minori.!
Ad esempio: se A che è titolare di un fee simple absolute da a B un fee for life (che è un
diritto limitato alla durata della vita di B) quest'ultimo potrà disporre del suo diritto in
modo pieno, potrà anche alienarlo ma alla sua morte esso si estinguerà
indipendentemente da chi sia il titolare in quel momento e tornerà nelle mani di A.!
La costituzione di un fee for life, dunque, non inficia la sussistenza dell'estate in fee simple
absolute, nel senso che entrambi possono esistere contemporaneamente. E' chiaro che in
questo caso il fee for life sarà un fee in possession perché il godimento diretto del bene
spetta al titolare di quest'ultimo; il fee simple abolsute sarà invece un fee in expectancy,
perché il godimento materiale sarà rinviato alla scadenza dell'estate for life. Entrambi
possono essere alienati, divisi, concessi in garanzia. Si viene a creare una situazione simile
a quella che esiste in civil law qualora l'usufrutto venga scisso dalla nuda proprietà.
Usufrutto e nuda proprietà, infatti, sussistono contemporaneamente e sono
contemporaneamente suscettibili di essere alienati o di essere costituiti in ipoteca.!
Parimenti, se entrambi gli estates sussistono contemporaneamente sul medesimo fondo,
ciò significa che colui il quale ne sia attualmente in possesso deve comportarsi in modo da
non danneggiare il diritto di colui che ne ha l'estate in expectancy.!
Sino a qui la doctrine of estates non sembra contenere nulla di particolare. Le singolarità
iniziano quando negli atti di attribuzione cominciano ad entrare in gioco le condizioni, le
quali incidono sul contenuto della situazione di appartenenza. !
L’estate, inoltre, può essere:!
a) vested: è un diritto effettivo ad avere un determinato bene ed è soggettivo;!
e può essere:!
– in interest quando non comporta il possesso immediato;!
– in possession quando comporta il godimento dei frutti;!
b) contingent: è una mera aspettativa di un diritto, che potrà realizzarsi oppure no.!
Accanto agli estates che derivano dai rapporti feudali detti FREE HOLD ESTATES esiste
un altro tipo di estates che trae origine dai rapporti fondiari a carattere commerciale i quali
sono detti NO FREE HOLD ESTATES.!
Il leasehold è un concetto affine alla nostra locazione immobiliare, cioè il godimento di un
immobile per un determinato tempo. Pur essendo inquadrato nella categoria degli estate se ne
differenzia in quanto non nasce dal diritto feudale e, pur avendo come la free tenure una
concessione unilaterale, esso è determinato nel tempo. Per tale motivo esso non appartiene alla
real property, ma alla personal property.!
Il leasehold trae origine dai rapporti fondiari a carattere commerciale:quando un lord voleva
procurarsi del denaro liquido poteva prenderlo in prestito concedendo al creditore il
godimento di un feudo per un periodo determinato oppure concederlo in godimento in
cambio di una rendita(l’affitto).!
La creazione di un leasehold avviene mediante contratto mentre il freehold estates viene
realizzato con un atto unilaterale. !
Circa la personal property occorre precisare che le sue scansioni sono interne e prevedono
un'opposizione tra:!
• Chattels real à contiene solo la disciplina del leasehold, ma esiste solo
per chi considera la visione tradizionale, secondo cui il leasehold
rientra nella personal property. Mentre oggi esso viene assimilato alla
real property.!
• Chattels personalà rappresenta tutti gli oggetti della personal
property.!
! ! ! Questa categoria si suddivide a sua volta in:!
! ! ! - Choses in possession: sono tutti i beni mobili di cui si può
godere ! ! ! ! direttamente. In essa è presente una ulteriore
distinzione in:!
• ! Goods !
• ! Denaro!
- Choses in action: il nome deriva dalla posizione del diritto di
credito che può !
può essere esercitato solo proponendo azione in giustizia. La
categoria si è mano !
 mano a mano estesa sino a comprendere tutta una serie di beni
immateriali. !
!
! ! ! !
!
CAPITOLO 5 !
L’esperienza giuridica degli stati uniti d’America(sezione prima) !
1.LA RICEZIONE DEL COMMON LAW NELLE COLONIE AMERICANE!
Gli U.S.A sono uno stato indipendente dal 1776, anno in cui si costituì una confederazione
di 13 stati derivati dalle 13 colonie originarie. Ognuno di queste 13 colonie si popolò di
coloni venuti dall’Inghilterra, Scozia, Irlanda scacciando gli americani nativi. Nel XVII
secolo si formò anche un insediamento olandese, ma esso fu conquistato dagli inglesi che
mutarono il nome Da New Amsterdam a New York. La struttura caratterizzante le diverse
colonie era piuttosto variabile, la componente giuridica scarsa e l’amministrazione
coloniale inglese era regolata secondo canoni dell’improvvisazione e del disordine.!
Il diritto in base al quale vivevano quelle popolazioni non era il common law d’ Inghilterra
ma un miscuglio tra atti e documenti para-legislativi e consuetudini locali rapidamente
formatosi. Del resto mancava la presenza di un numero sufficiente di giuristi in grado di
porre in essere il sistema giuridico inglese. La situazione mutò parzialmente con l’opera
di Blackstone grazie alla quale una cercha più ampia di persone potè apprendere il sistema
giuridico inglese. L’accresciuto numero di persone acculturate nel common law avvicinò il
ceto dei giuristi , i quali monopolizzarono l’amministrazione della giustizia anche se in
modo poco uniforme. !
2. La rilevanza della costituzione federale: il contesto storico politico delle sue origini.!
Con la dichiarazione di indipendenza, scritta da Jefferson ed approvata il 4 luglio 1776, si
manifestò l’intenzione dei padri fondatori di dotare la nuova nazione di ideali universali
imperniati sul rispetto dei diritti umani. La lunga lotta combattuta con gli inglesi per
l’indipendenza radicò nella popolazione forti sentimenti repubblicani. Nel 1787 si riunì a
Philadelphia una convenzione di 12 stati per progettare una forma di governo federale e
riuscirono a redigere una costituzione che ha retto per circa due secoli. La costituzione
americana in effetti è un documento di altissimo valore intellettuale, la cui trama è
leggibile come ricerca di tre punti di equilibrio:!
1. Il primo doveva essere trovato all’interno del sistema di governo federale,pertanto
il sistema di governo federale fu suddiviso in tre poteri indipendenti che si possono
controllare a vicenda:!
• Il potere esecutivo,affidato al presidente degli u.s.a. eletto per 4 anni da un
collegio di elettori indipendenti dal congresso;il presidente nomina i propri
ministri e i funzionari federali, ma tali nomine debbono essere ratificate dal
senato.!
• Legislativo , è affidato al congresso, un organo bicamerale composta da
camera di rappresentanti e da un senato.!
• Giudiziario, è affidato ai giudici, nominati dal presidente con l’approvazione
del senato. Rimangono in carica a vita e il loro salario non può essere
diminuito finchè sono in carica.!
2. Il secondo punto di equilibrio riguarda i poteri assegnati al sistema di governo
 federale rispetto a quelli mantenuti dai singoli stati facenti parte dell'Unione. Di
fronte a questo aspetto si confrontarono due visioni, le quali poi diedero luogo a
due partiti politici:!
• Federalisti, inclini ad un potere federale forte;!
• Nazionalisti repubblicani moderati, che pur essendo a favore di un'unione
più stretta, tuttavia desideravano mantenere il maggior potere politico
possibile ai singoli stati.!
3. Il terzo punto di equilibrio riguarda il livello costituzionale: occorreva creare un
equilibrio tra principio maggioritario e tutela dei diritti individuali. Il loro
sentimento aristocratico li indusse a scorgere la contraddizione che intercorre tra
potere sovrano del popolo (e dunque democratico-maggioritario) e tutela dei diritti
individuali, tra i quali compare anche la proprietà, la cui esistenza doveva essere
protetta da possibili esiti estremi della democrazia rappresentativa.!
!
3. Il progetto di un Limited Government nelle intenzioni dei costituenti.!
Alcuni dei più influenti redattori della costituzione tra cui Madison, pensavano che il
diritto sostanziale della nuova unione dovesse essere il common law e che questo fosse in
grado di tutelare in misura sufficiente i diritti individuali. Il pericolo era quindi che il
common law venisse derogato dalla legislazione votata da assemblee elettive. Contro tale
pericolo, a livello di assemblee statali, la costituzione apprestò misure ben esplicite e volte
a sottrarre alla competenza degli Stati alcune questioni, come quella relativa ai rapporti di
debito-credito.!
A livello di governo federale, invece, la Costituzione non prevede nulla di esplicito, però,
disegna un processo legislativo in cui per emanare una legge federale occorre trovare un
compromesso tra un numero così elevati di interessi costituzionalmente diversificati, da
rendere inagibile la legislazione come strumento di riforma del diritto privato comune.!
Da questa impostazione deriva una conseguenza basilare: al fine di individuare un punto
di equilibrio tra il principio maggioritario e i diritti individuali, la costituzione americana
non concepisce il mito della volontà generale che si manifesta attraverso un'Assemblea
nazionale e per conseguenza ripudia il mito della legge come strumento di manifestazione
dell'onnipotenza della nazione. Tuttavia, la struttura democratica del sistema americano è
rimasta e perciò non ha potuto rifiutare il principio per cui alla fine la maggioranza vince. !
Il progetto di Madison è stato nel complesso rispettato per tutto il XIX secolo potendo
contare su una forma di legislazione politica e non civile. Nel XX secolo la situazione è
però del tutto cambiata: la maggioranza degli americani ha voluto che la legislazione
divenisse la fonte principale del diritto. In queste nuove condizioni è venuta ad emergere
un'altra visione risolutiva del problema dell'equilibrio tra i diritti della maggioranza ed i
diritti di pochi. Tale visione risaliva all'indomani della ratifica della Costituzione, quando
il primo Congresso federale approvò 10 emendamenti, comunemente detti bill of rights
perché contengono la trama dei diritti e dei valori fondamentali. !
Adottando il principio per cui la rule of law è superiore alla volontà politica della
maggioranza e inserendo i diritti individuali nel testo di una Costituzione rigida, gli stessi
diritti sono stati collocati ad un livello di legalità non intaccabile da parte dei legislatori se
non tramite apposito procedimento di revisione costituzionale. In questo modo la
maggioranza non può legiferare a suo piacimento su diritti costituzionalmente garantiti. !
4. L'introduzione della judical review! !
La Revisione giudiziaria (Judicial review in Inglese) è il potere assegnato ad una corte di
rivedere una legge o un atto ufficiale di un ente governativo, nel caso in cui vi ravvisasse
problemi di costituzionalità, violazioni ai principi basilari della giustizia o antinomie. In
molte giurisdizioni, la corte ha il potere di rigettare la legge, revocare l'atto esecutivo o
ordinare ad un pubblico ufficiale di agire in un certo modo, se crede che la legge o l'atto
sono incostituzionali o contrari alla legge in una libera società democratica. Madison
credeva di avere elaborato un sistema di governo federale così ben equilibrato da
escludere la possibilità di una palese antinomia ovvero di contrasti tra costituzione e legge
ordinaria. Contrariamente alle aspettative di Madison, il caso palese di antinomia si
verificò abbastanza presto e per ironia nella sorte in un caso che lo coinvolgeva
personalmente come parte in causa. Il caso Malbury contro Madison che nacque nel
frangente del passaggio da una presidenza all'altra.!
Il caso Marbury contro Madison (1803) fu il primo caso di giudizio di costituzionalità di
una legge ed instaurò il sistema del judicial review.!
Nelle elezione del 1800 vinse il partito repubblicano-democratico guidato da Jefferson e il
partito federalista che fino a quel momento aveva primeggiato tramontò definitivamente.!
Tra il momento delle votazioni e quello dell'entrata in carica del nuovo presidente, vi fu un
intervallo di alcuni mesi. Durante quel periodo i federalisti, che dominavano ancora sia la
presidenza che entrambe le camere, si preoccuparono di garantirsi un poltrona e così
approfittarono del Judiciary Act del 1789 per votare nuove leggi di complemento che
prevedessero la creazione di un buon numero di posti di giudice federale. Votate le leggi, il
Presidente Adams ed il suo sottosegretario di Stato Marshall (che nel frattempo aveva
provveduto a farsi nominare Presidente della Corte Suprema federale) si dedicarono a
nominare i nuovi giudici scegliendoli tra i membri del tramontante partito federalista.!
Quando Madison, che era stato nominato Sottosegretario di Stato del Presidente Jefferson,
si trovò tra le carte la nomina di Malbury quale giudice federale di pace del Distretto di
Columbia, non procedette alla notifica, impedendogli di assumere la carica.!
Va detto che per il Presidente Jefferson, personalità di alto profilo morale, l'idea di deviare
una scelta pubblica a favore di interessi privati appariva un atto assai grave; senza
considerare poi il fatto che la nomina di nuovi giudici accresceva le spese della giustizia
federale.

Malbury ricorse alla Corte Suprema perché il Judiciary Act prevedeva la possibilità che
questa potesse emettere ordini contro ogni persona che esercita un potere federale. In
sostanza Malbury avrebbe potuto vincere perché la sua nomina era stata completata,
mancava solo la notifica. Inoltre, godeva della simpatia della corte, composta totalmente
da federalisti.!
A dispetto delle previsioni, la sentenza dette torto a Malbury in considerazione del fatto
che l'articolo del Judiciary Act che permette di adire la Corte Suprema era in contrasto con
il dettato costituzionale, ai sensi del quale la Corte in questione era giurisdizione di primo
grado nei casi in cui parte in un processo fossero ambasciatori, ministri, consoli o uno
stato; in tutti gli altri casi, la Corte Suprema sarebbe stata giurisdizione di secondo grado.!
Malbury non era né un ambasciatore, né un ministro, né un console, pertanto la Corte
Suprema non poteva essere adita in primo grado.!
La decisione della Corte Suprema federale nel caso Malbury v. Madison ha dato origine al
sindacato giudiziale di costituzionalità sulle leggi.!

5. Le riforme legislative e l’abolizione delle forms of actions nell’esperienza americana.!

La presenza di una costituzione scritta munita di una judical rewiew costituisce la prima
differenza tra l’esperienza americana e quella inglese. !

Il secondo fattore è l’organizzazione giudiziaria. Le singole colonie tentarono di modellare il loro

sistema sul common law inglese, ma la ricezione non fu mai completa e nel periodo successivo
all’indipendenza vennero realizzate delle riforme radicali, frutto delle condizioni del sistema di
amministrazione della giustizia e dell’influenza della cultura illuministica. Una delle prime
riforme riguardò il criterio di elezione dei giudici che venivano ora eletti non più dal governatore
ma dai cittadini. Questa scelta attenuò l’importanza della preparazione tecnico-professionale nel
procedimento di selezione e ciò determinò la caduta in disuso di alcuni istituti come il pleading.!

Questo processo di riforma fu guidato dall’intento di rendere la giustizia accessibile e

comprensibile a tutti e determinò l’eliminazione di alcuni principi, quale quello secondo cui contro
le sentenze già giudicate non vi è appello. !

La formulazione di queste riforme e anche delle altre si coglie nel Field Code introdotto a New
York nel 1848 e successivamente adottato in tutti gli altri stati. Questa riforma fu formulata in uno
stile tipicamente codicistico nel senso continentale del termine e anticipò le riforme giudiziarie
inglesi come l’abolizione delle forms of action, la fusione tra common law ed equity .!

6. La letteratura giuridica del XX secolo, !

Negli U.S.A. il successo della letteratura giuridica inglese ebbe addirittura più successo
che in Inghilterra, basti pensare che Blackestone ispirò numerosi imitazioni sulla scia dei
commentaries. Ne fu un esempio James Kent con la sua opera “Commentaries on
American Law” del 1826, diviso in 4 libri. L’opera ricevette 12 edizioni. !
Il successo della letteratura giuridica inglese in America fu conseguenza di almeno due
motivi:!

• In uno stato cosi’ vasto era l’unico veicolo di cultura e di apprendimento per coloro che
aspirassero alla professione forense (in Inghilterra, invece, l’amministrazione della giustizia
e la formazione dei giuristi avvenivano in un’unica sede: Londra).!
• I giudici federali erano generalmente scelti tra gli avvocati con una certa esperienza, a
prescindere dalla loro qualificazione professionale. E' per questo che gli stessi
necessitavano di studiare il diritto e lo facevano utilizzando la letteratura trattatistica.!

7. L’affermarsi delle università nella formazione del giurista americano!

L'aver affidato alla letteratura un ruolo fondamentale nella formazione del giurista aveva
comportato il tramonto il metodo della formazione mediante apprendistato nelle botteghe degli
avvocati.!

Oltre che studiare sui testi, però, gli studiosi di diritto iniziarono a frequentare le scuole di diritto.
Inizialmente si trattava di corsi serali, della durata di un anno, durante i quali si spiegava un'opera
trattatistica su un determinato argomento del corso. !

La fisionomia di queste scuole cambiò in seguito alle novità introdotte da Langdell nella Law
School di Harward nel 1871. Egli regolò su basi più rigide l’accesso alla scuola, raddoppiò la
durata del corso prima a 2 anni, poi a tre; mutò la didattica abolendo la lettura e il commento delle
trattatistiche che furono sostituiti da raccolte di casi giudiziarie scelte dal docente che gli studenti
dovevano leggere e studiare. !

Secondo la teoria di Langdell lo studio del diritto doveva essere uno studio scientifico dal quale
dover trarre principi giuridici. Questa visione della formazione del giurista era in linea con il
modello delle università europee, in particolare con quello tedesco e conformemente a
quest'ultimo, i materiali giuridici da utilizzare per lo studio erano i casi risolti dalle Corti, perché in
essi - e non nella legislazione – si manifestava lo sviluppo organico del sistema.!

Dopo la scuola di Havard nacquero numerose altre scuole di diritto che utilizzarono il metodo di
Langdell.!

8. Il rinnovamento intellettuale ed istituzionale nell’esperienza americana a metà XX

secolo. !

!Nel1923 l'American Bar Association incoraggiò la fondazione dell’ American Law Institute
composta da un numero variabile di brillanti avvocati , giudici e professori.!

!Il primo compito a cui esso si dedicò fu quello di redigere una serie di esposizioni, chiamate
Restatements, delle branche principali del common law americano (contracts, trusts, agency, torts,
business corporation, conflicts of laws).!

!Il Restatements si doveva basare su decisioni delle corti statali, da cui trarre delle regole che
venivano che dovevano essere formulate con un linguaggio di tipo legislativo ed esposte in un
ordine sistematico.!

!Questo tentativo di creare regole chiare, precise e sistematicamente ordinate evidenziò la fragilità
del modello langdelliano e tale fragilità derivava soprattutto dal fatto che il tipo di ordine che si
voleva imporre alla caotica vitalità del diritto giurisprudenziale era soggettivo.!

9. L’impatto con il New Deal. !

Con New Deal si intende il piano di riforme economiche e sociali promosso dal presidente
americano Franklin Delano Roosevelt fra il 1933 e il 1937, allo scopo di risollevare il Paese dalla
grande depressione che aveva travolto gli Stati Uniti d'America a partire dal 1929.!

Il New Deal fu un lungo esperimento di governo dell’economia da parte del potere politico che in
sostanza anticipò il Welfare State. L’idea base era che toccasse al governo federale la manovra del
ciclo economico. L’accrescimento dei compiti dello stato comportò un aumento della struttura
burocratica, dotata di vasti compiti di controllo su tutti gli aspetti della vita economica. L’esigenza
di stimolare la domanda comportò una politica rivolta alla distribuzione dei redditi tra le varie
fasce sociali. La ricerca scientifica divenne uno dei compiti dello stato federale, accanto alla
realizzazione di grandi opere pubbliche. Tutto ciò contrastava con il sistema di common law
tradizionale tanto da rendere necessaria derogarvi tramite apposita legislazione, la quale sottraeva
poteri alle corti affidandone di nuovi alle agenzie governative che via via venivano creandosi.!

Lo scontro di mentalità fu tale da dare origine a due ideologie politiche opposte:repubblicani

conservatori contro democratici progressisti. Tale scontro divenne ancora più evidenti nelle corti.!
Assumendo il ruolo di garante dell'ordine costituzionale basato sull'individualismo proprietario, la
Corte Suprema si trovò ad invalidare, in quanto costituzionalmente illegittime, molte delle leggi
votate dal Congresso nel primo mandato di Roosevelt. !

In quella circostanza, si poneva il problema di capire se fosse costituzionalmente legittimo che il

governo federale ricorresse alla legislazione come strumento di governo dell'economia e di
ridistribuzione della ricchezza. La Corte suprema parve negare simile legittimità e questo era
insopportabile in un contesto democratico.!

Quando le elezioni del 1936 confermarono la popolarità del programma del New Deal, Roosevelt
tornò all'assalto della Corte che dovette rivedere le sue posizioni iniziando a considerare legittime
leggi che poco prima avrebbe considerato blasfeme.!

La capitolazione della Corte suprema rese palese che la pretesa dei langdelliani di estrarre regole
giuridiche dai casi giurisprudenziali e di considerarle alla stregua di verità immutabili non poteva
sopravvivere in un contesto di cambiamenti radicali. !

I primi ad accorgersi del cambiamento furono gli operatori pratici i quali compresero che la
legislazione che il New Deal iniziò ad introdurre non era affatto intesa ad assimilare selettivamente
i risultati della secolare elaborazione del common law, ma solo a derogarvi e che la burocrazia non
parlava i linguaggio del common law tradizionale, ma quello dei fatti economici e sociali.!

Alla fine degli anni '40 del XX secolo il metodo realistico trovò la sua fisionomia definitiva
nell'opera di due professori di Harvard intitolata The Legal Process. L'idea base era quella di
addestrare gli studenti a capire il diritto in un sistema istituzionale divenuto complesso, in cui gare
il diritto era divenuto stabilmente il compito di diversi attori: il legislatore, le agenzie federali nella
loro funzione di regolatore delle attività economiche e le corti.!

! ! ! ! ! Sezione seconda!

! ! ! Le fonti del sistema americano attuale.!

1. L’ordinamento federale e il sistema giudiziario americano.!

Oggi gli Stati Uniti d’America si presentano come uno stato federale, il che significa che esistono
tanti sistemi giuridici quanti sono gli stati federati più uno, ossia l'ordinamento giuridico federale.!

Ciò pone notevoli problemi di coordinamento non semplici. Per quanto riguarda i rapporti tra le
giurisprudenze dei singoli Stati, la Costituzione prevede che ciascuno Stato debba riconoscere
pienamente le sentenze rese da un altro Stato (Full faith and credit); ma naturalmente ciò vale solo
ai fini dell'efficacia della sentenza, mentre per quanto riguarda il suo valore di precedente
giurisprudenziale, ogni sentenza dei giudici statali ha fuori dallo Stato solo valore persuasivo.!

Il problema principale è quello del coordinamento tra il sistema federale e quello dei singoli stati.
Ogni Stato adotta un proprio modello organizzativo. L'unico dato stabile e comune è costituito dal
fatto che tutti gli stati prevedono 3 gradi di organi giudiziari ed un vertice che è la Corte Suprema. !

Il sistema giudiziario federale contempla un primo grado di giudizio composta da corti

distrettuali ripartite in base alla popolazione; corti federali d’appello che comprendono nella loro
circoscrizione una pluralità di stati e d infine la Corte Suprema Federale. !
Accanto a queste corti ordinarie esistono numerose corti speciali. !

Sia nel sistema degli stati che e nel sistema federale, la distinzione fondamentale è tra corti di
primo grado (trial courts) - che conoscono sia il fatto che il punto di diritto - e le appelate courts le
quali rivedono soltanto il punto di diritto deciso dalle trials courts.!

Come sempre nei sistemi di common law, la garanzia costituzionale concerne solo la possibilità di
vedere il proprio caso ascoltato e giudicato da una corte. Esaurita tale diritto con il primo grado, si
apre solo una fase di correzione di eventuali errori di diritto o di procedura commessi durante il
primo grado.!

Per quanto riguarda la procedura, nel 1934 il Congresso federale ha delegato alla Corte Suprema il
compito di redigere norme di procedura valide per l’intero sistema federale e nel 1938 fu
approvato un regolamento noto come Federal Rules. Questo era ispirato alla procedura di equità e
prosegue nella tendenza a deformalizzare le regole del procedimento in vista di un suo
snellimento e di una diminuzione dei costi processuali.!

2.. Il riparto delle competenze legislative tra livello federale e quello statuale.!

La produzione di norme giuridiche è affidata al potere legislativo e al potere giudiziario, al quale si

deve aggiungere il potere regolamentare affidato ad organi amministrativi. !

La costituzione federale affida al Congresso la competenza legislativa per quanto riguarda un certo
numero di materie; tutte le altre sono affidate al potere legislativo degli Stati.!

Sotto un profilo quantitativo l'estensione del diritto sostanziale federale rispetto a quello degli Stati
ha subito profondi mutamenti nel corso della storia. Nel XIX secolo il Congresso ha legiferato
pochissimo in materia di diritto privato, tralasciando per lunghi periodi materie espressamente
assegnate alla sua competenza. Mentre nel XX secolo ha legiferato in abbondanza in materia
economica, servendosi di agenzie federali alle quali aveva delegato il potere di emanare regulation
attuative degli scopi designati con legge. !

Grosso modo possiamo dire che i rapporti privatistici di base, salvo il rapporto di lavoro, non sono
stati federalizzati nella legislazione del New Deal e lo sono stati solo marginalmente nella
legislazione ambientalistica e consumeristica degli anni '80. La maggior parte delle materie che noi
consideriamo di diritto privato sono quindi affidate al diritto degli Stati. Perciò gran parte delle
questioni di diritto privato viene affrontata nelle corti degli Stati o secondo il diritto sostanziale dei
singoli Stati. !

3. La ripartizione delle competenze tra giurisdizione federale e giurisdizione degli stati ed il

problema del federal common law!

Per quanto riguarda le competenze giurisdizionali, la costituzione federale prevede che i giudici
federali abbiano giurisdizione per tutti i casi e controversie che sorgano in materie regolate dalla
costituzione stessa, dalla legge federale e dai trattati internazionali, nonché in materia marittima e
di navigazione. La stessa Costituzione aggiunge, però, che i giudici federali hanno altresì
competenza nelle controversie che riguardano ambasciatori o consoli o ministri ed in cui siano
parte:!

- gli U.S.A.!

• o due stati!
 • o un cittadino e uno straniero !

• oppure uno Stato straniero!

• o qualora siano parti in causa due cittadini stranieri ( diversity clause).!

Mentre nei casi in cui i giudici federali sono competenti per ragioni di materia non vi è dubbio che
il diritto sostanziale da applicare sia quello federale, la costituzione non dice nulla circa il diritto da
applicare nei casi in cui i giudici federali siano competenti per ragione soggettive.!

! Il Judiciary Act del 1789 prevedeva che i giudici federali dovessero applicare tha laws of
the several states. Tuttavia, nel 1842, la Corte Suprema federale ritenne che la parola laws
significasse leggi in senso formale. Pertanto, decise che in materia commerciale, qualora il diritto
dello Stato in questione non contenesse una disposizione legislativa relativa al caso in questione, il
giudice federale doveva applicare un federal common law e non un common law dello Stato.!

! Applicare il common law dello stato significava che i giudici avrebbero dovuto ritenere
vincolanti i precedenti giurisprudenziali di quello Stato. Riferisi al common law federale
significava, invece, dire che spettava ai giudici federali creare diritto là dove gli Stati non avevano
legiferato. !

! La prima delle ragioni che portò a questa decisione scaturiva dal fatto che nella prima metà
dell'Ottocento molte corti statali era composte da giudici poco attrezzati tecnicamente.!

! La seconda ragione che suggerì il ricorso al concetto di common law federale era di
carattere squisitamente ideologico: ricollegandosi all’idea che il diritto sostanziale dovesse essere
unico, diveniva spontaneo per i giudici applicare il diritto nazionale. Questa ideologia contribuì a
sospingere i giudici federali ad estendere una teoria della federal common law andando anche
oltre la materia commerciale. In tal modo si creò una duplicazione di regole giurisprudenziali con
la conseguenza che una medesima questione poteva essere risolta in modo antitetico a seconda
che entrasse in gioco o meno il fattore diversity of citizenship delle parti.!

! Dieci anni dopo, tuttavia, la stessa corte dichiarò che il ricorso ad un federal common law
fosse incostituzionale.!

4. Le articolazioni attuali del rapporto tra fonti federali e statali.!

Il sistema delle fonti federali e statali si articola nel seguente modo:!

• esiste un diritto federale di origine legislativa che riguarda:!

o diritto pubblico dell’economia!
o Tutela dell’ambiente e del consumatore!
o Diritti della navigazione!
o Insolvenza!
o Diritti sulle opere di ingegno!
o una serie di altre materie che vanno dalla disciplina dei titoli del debito pubblico
emessi dagli Stati Uniti a quello dei contratti di lavoro, alla responsabilità verso
terzi di coloro che hanno contratti con il governo federale.!

In questi ambiti si applica la supremacy clause, in base alla quale i giudici statali danno la
precedenza al diritto federale. Ciò implica che:!
 • la norma federale prevale su quella statale!
• il giudice statale deve attenersi ai precedenti giudiziari dei giudici federali!

All’interno dell’ordinamento federale come all’interno dei singoli stati vi è un ulteriore

stratificazione delle fonti, essendo la produzione di regole giuridiche ripartite tra:!

• Legislazione in senso stretto, atti votati dalle assemblee legislative!

• Legislazione delegata,ossia le regulations emanate dalle agenzie amministrative!
• Diritto giurisprudenziale, regole addotte dalle corti che divengono universali grazie al
principio dello stare decisis.!

5. Lo stare decisis nel sistema attuale.!

Negli u.s.a la teoria dichiarativa dello stare decisis è stata per qualche tempo in auge, tuttavia,
benchè considerato alla stregua di un dogma, sin da allora le corti supreme dei singoli stati hanno
sempre evitato di dichiararsi vincolate ai loro precedenti seguendo il modello della corte suprema
federale, la quale ha sempre ammesso di disporre del potere di rovesciare una propria decisione
precedente dichiarandola errata.!

In simile contesto, le corti americane hanno adottato tecniche innovative, la più celebri delle quali
va sotto il nome di PROSPECTIVE OVERRULING, che consiste nel formulazione da parte della
corte di un principio nuovo che però non applica alla controversia in relazione alla quale lo
formula. Essa avrà efficacia per il futuro. !

La prospective overruling consente di conciliare due esigenze opposte:!

• la giustizia del singolo caso da un lato!

• dall’altro l’esigenza di adeguare il common law!

Cosi facendo la corte riconosce la regola nuova ma al contempo applica la vecchia, dato che la
controversia è stata posta in essere in un momento in cui le parti facevano affidamento
sull’esistenza di quest’ultima. !

La tecnica del prospective overruling è adottata solo in materie come i contratti e proprietà, dove
l'esigenza di proteggere l'affidamento nella certezza e conoscibilità del diritto è più alta.!

Negli altri casi i giudici ricorrono ad un overruling normale. !

6. Il formante legislativo( è la base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento

giuridico di una società.)!

A parte la presenza della costituzione, anche negli stati uniti come in tutti gli altri sistemi,
i parlamentari hanno sempre legiferato; pertanto, il formante legislativo è stato in ogni
tempo presente nel panorama delle fonti.!
Nel XX secolo si è assistito a quella che è stata definita staturification del common law,
ovvero un aumento impressionante della legislazione a causa di uno stato interventistico
che ha regolato vasti aspetti dell’economia e della vita sociale. Questo è stato possibile
grazie al cambiamento di mentalità che si è verificato a partire dal New Deal.!
Fino a quel momento i legislatori hanno considerato il common law con grande riverenza
ed avevano quindi grande cautela a riformarlo per via legislativa.!
Superata questa mentalità la legislazione si è affermata come strumento più rapido di
riforma.!
Si deve, poi, evidenziare che lo strumento legislativo è stato ampiamente usato ai fini
dell'unifomazione del diritto all’interno del sistema federale.!
La migliore dimostrazione di questa capacità dello strumento legislativo di uniformazione
del diritto dei singoli Stati è fornita dall'UNIFORM COMMERCIAL CODE. !
Il lavori di redazione iniziarono nel 1942 e terminarono nel 1952. Esso è stato adottato,
almeno in parte, in tutti gli stati dell'Unione. L’UCC ha la struttura e il contenuto di un
codice continentale(europeo). È composto da 9 articoli (come 9 libri di un codice europeo).
Con questo codice l’intera materia dei contratti commerciali è coperta da una legge
uniforme, anche se nell'introdurre la legge modello alcuni Stati hanno adottato
emendamenti parziali.!
Si deve, tuttavia, sottolineare che sarebbe fuorviante considerare la crescita quantitativa
del formante legisltivo come un fenomeno in grado di avvicinare le esperienze di common
law con quelle di civil law. Diversità di non poco conto continuano a persistere.!
7. L'interpretazione della legge nell'età degli statutes.!
…...................!
8. le fonti di cognizione!
Il diritto americano è studiato in modo uniforme su fonti di cognizioni che sono nazionali
e non locali.!
Il problema di queste fonti è l’abbondanza che richiede ricorso a qualche forma di sintesi.
Una sintesi è quella offerta dal restatement, il quale rappresenta una semplificazione del
diritto e delle sue fonti di cognizioni e si propone di tradurre in regole i trends evolutivi
che emergono dalla giurisprudenza. !
Il restatement è un compilazione privata, la cui efficacia dipende dalla sua forza
persuasiva e cioè dal prestigio che ogni singola compilazione acquista presso le corti. Il
restatement è l’anello di congiunzione tra le fonti autoritative e le fonti di cognizioni del
diritto assumendo per questo una natura ibrida. Inizialmente non è stato formulato come
una raccolta giurisprudenziale. !
Sino all’avvento dell’elettronica le sentenze federali potevano essere lette in specifiche
raccolte organizzate in ordine cronologico. Le sentenze della Corte suprema sono
contenute in tre raccolte, la più citata delle quali è l'United States Reports. la citazione di
una sentenza è eseguita così:!
• Il nome delle parti contendenti!
• Il numero del volume dell'U.S. reports!
• Il numero della pagina del volume dove inizia la sentenza!
• Menzione tra parentesi dell’anno in cui la sentenza è stata emessa.!
Per la giurisprudenza degli Stati esistono raccolte specifiche per ogni Stato, il più
importante dei quali è il National Reporter System che è organizzato suddividendo il
territorio nazionale in 7 grandi circoscrizioni, ciascuna con più stati esclusa New York e
California. Esso pubblica solo sentenze della corte suprema. Attualmente le ricerche sono
più semplici grazie anche a due importanti banche dati on line:!
• Lexis!
• Westlaw!
Esse offrono un ampia copertura sia a livello federale che a livello statale. !
I dati legislativi sono ordinate in collezioni che comprendono solo le leggi federali. !
Per quanto riguarda il formante giurisprudenziale un valido aiuto è fornito dai Digesta e
dalle enciclopedie,rispetto alle quali la ricerca può essere condotta per materia ed in ordine
alfabetico. !
Le ricerche rivolte formante dottrinale sono più complesse perché sono raccolte di generi
letterari assai vari. Peraltro, va detto che negli ultimi decenni il genere letterario del
trattato come quello del manuale sono stati abbandonati. Fioriscono, invece, i nutshells
ovvero esposizioni informative su una sola materia;si diffondono di nuovo i casebook
(raccolte di casi senza commento arricchiti con introduzioni in stile trattatistico).!
9. Gli orientamenti della cultura accademica e delle professioni legali.!
Negli Stati Uniti la professione legale è unitaria, per ottenere la qualifica di
lawyer,l’avvocato,che consente il patrocinio davanti alle corti è necessario superare un
esame : il bar examination test è solo il momento conclusivo di una carriera scolastica, per
esservi ammessi infatti bisogna prima aver ottenuto la law degree da una law school
approvata dall american bar association. L’ammissione ad una law school avviene sulla
base di un test uguale per tutti sul piano nazionale.lo studente che ha ottenuto un
punteggio molto alto può aspirare ad essere ammesso in una law school di prestigio; gli
altri dovranno accontentarsi di facoltà meno prestigiose. per quanto riguarda i giudici essi
vengono eletti dai cittadini tra gli avvocati più prestigiosi.!
!
! ! ! ! ! ! Capitolo 6 !
! ! ! LE RADICI COMUNI DELLE ESPERIENZE DI CIVIL LAW!
1.Contesto storico!
Il civil law è il modello di ordinamento giuridico dominante a livello mondiale.[ In
dottrina si usa contrapporlo ai sistemi anglosassoni detti di common law, ed è detto perciò
anche "diritto continentale". !
L’ esperienza del civil law non nacque dal potere politico e dalle sue strutture, ma dalle
lacune di queste strutture ed indipendentemente dal potere politico; si differenzia perciò
dal common law che nacque dal rafforzamento del potere regio.!

2. Gli esordi della scientia juris e l'insegnamento universitario.!

La scientia juris al suo esordio coinvolse una cerchia di persone molto ristretta; tuttavia,
apparve fin da subito dotata di straordinaria dinamicità che le permise di diffondersi!

La sede in cui si cominciò ad analizzare in modo scientifico il Corpus Iuris giustinianeo fu quella
di Bologna ed il primo maestro fu Irnerio verso la fine dell' XI secolo. Il successo degli
insegnamenti di Irnerio e dei suoi discepoli fu enorme, tanto che tra il XII e XIII secolo la presenza
di numerosi studenti stranieri a Bologna richiese la loro organizzazione in due università: una di
citramontani(lombardi,toscani, romani e campani), l’altra di ultramontani di cui facevano parte gli
studenti di ben 13 nazioni europee. Non dissimilmente da quanto accadde negli Stati Uniti secoli
dopo, l’insegnamento universitario del diritto impartito a Bologna non mirava a formare giuristi
pratici ma scienziati del diritto, dottori; tanto è vero che alla fine degli studi era conferita la licentia
docendi. !

Dalla considerazione di questi elementi essenziali, appare più che evidente la distanza tra la
formazione dei giuristi continentali e quella formazione del giurista inglese che come sappiamo
era incentrata sull'addestramento operativo.!

3. La scientia juris ed il problema della legittimazione.!

I protagonisti della scientia juris erano tutti professori di università da essi stessi istituite. Si
trattava, quindi, di soggetti svestiti di ogni legittimazione costituzionale a jus dicere.!

Va peraltro considerato che la scientia juris nacque in un periodo di declino e di dissoluzione del
potere imperiale. Il che vuol dire che mancava una fonte autorevole. Si poneva, dunque, il
problema della legittimazione a proclamare un diritto (che avrebbe dovuto interessare tutti i
consociati) da parte di soggetti che non erano rivestiti di alcuna autorità. !

L'imperatore medievale non ha assolutamente alcun merito nella rinascita del diritto di cui viene
ad essere, quasi a sua insaputa, erede e fonte. Questo diritto glielo regalano i giuristi di Bologna
che riscoprirono l’utilità del corpus juris*, interpretando in modo geniale il desiderio medioevale
di una renovatio, ossia l’anelito a ripartire dall’esperienza romana verso nuovi orizzonti, i cui testi
furono resi fruibili grazie al lavoro dei glossatori.!

La scienza del diritto va considerata come un formante di lunga durata all'interno della tradizione
giuridica europea e, per la sua formazione, essenziale fu il lavoro di ricostruzione dei glossatori e
commentatori, i cui appellativi evidenziano che l'attività del giurista era vista come un'attività
rivolta alla spiegazione di un testo. Il giurista, infatti, rinasce in Europa come un interprete dotto.
Interprete perché il suo jus dicere non è un trovare regole secondo saggezza, ma trovarle partendo
da un testo cui viene attribuita una sua propria autorità.!

A tal proposito va detto che il passo successivo dei giuristi medievali fu quello di attribuire
all'ispirazione divina il diritto contenuto nei testi giustinianei, tanto da abilitare gli stessi interpreti
a ricoprire un ruolo quasi sacerdotale.!

4. L'interpretatio! come momento di sutura tra autorità e ragione, e tra logica ed

aequistas.!
Gli interpreti medievali, tuttavia, erano consapevoli del fatto che l’origine divina del
corpus juris fosse una finzione. Ciò permetteva loro di commentare ed analizzare
liberamente il corpus juris. Uno dei vincoli maggiori tra quelli che storicamente hanno
condizionato l'esperienza del civil law era dato dal fatto che il giurista si intende sempre
come interprete di un sistema che si presenta come completo. Per cui ogni parte doveva
essere intese in relazione al tutto ed il tutto deve essere inteso in relazione alle sue parti.!
In particolare del digesto si mise in luce che esso poteva comporre un sistema, ovvero un
ordine. Quest’ordine racchiudeva regole articolate che potevano appagare il desiderio di
complessità allora avvertito;esso non era la riproduzione di un modello di ordine ricavato
dal diritto romano ma un metà-modello che si collocava in una dimensione universale.
L’interpretazione del testo giustinianeo non poteva dunque essere letterale;i giuristi
medioevali non cercarono di individuare la vera regola di diritto romano, al contrario si
accaparrarono grande libertà attribuendo alle loro interpretazioni un'autorità non inferiore
a quella del testo. Da ciò il problema della legittimazione stavolta però rispetto al jus
dictum. La soluzione escogitata fu simile a quella della scientia juris. Per comprenderla
bisogno partire dal presupposto che l'uomo medievale concepiva la scienza come tramite
per il raggiungimento della verità e quindi di Dio; era dunque il riferimento al carattere
etico della scienza che dava autorità alla stessa.!
5. I lasciti perenni:diritto come applicazione di norme!
È opportuno ricordare come dalle modalità con cui la scientia iuris è pervenuta
legittimare se stessa sono derivati alcuni lasciti perenni nella tradizione del civil law.
Esempi di lasciti perenni sono la struttura formale e il contenuto sostanziale della
decisione giuridica, la metodologia e la tecnica ricostruttiva applicata, la distinzione tra
diritto e politica.!
6. La giurisprudenza come scienza teorica!
La scienza del diritto europea si è quasi sempre dotata di un paradigma scientifico esterno
ad essa e su tale registro ha adeguato i propri metodi e stili di indagine. Del resto le rotture
tra metodologia giuridica e metodologia scientifica si sono sempre qualificati come
periodi di regresso e di appannamento della giurisprudenza europea, contrassegnati da
esiti catastrofici come quello che nel 700 travolse lo jus comune.!
7. L’apporto della chiesa nel diritto canonico!
L'XI secolo fu il secolo della c.d. riforma gregoriana della chiesa cattolica. Questa
coincidenza ha suggerito di attribuire la rinascita del sentimento di legalità ed il sorgere
dell’intera tradizione giuridica occidentale all’opera della chiesa. Anche se le vicende
storiche smentiscono questo suggerimento. Tuttavia,è vero che la Chiesa fornì all’Europa
un modello di organizzazione complessa retta dal diritto.Tutto il complesso edificio
ecclesiastico, infatti, era regolato da norme e non dalla volontà degli uomini che
impersonavano momentaneamente i vari organi della Chiesa.!
E’ anche vero che la chiesa essendo un’istituzione sopravvissuta al mondo antico aveva
conservato il diritto romano più tenacemente di altre organizzazioni politiche, così come
aveva conservato la lingua latina. Tuttavia, l'apparato normativo della Chiesa era caduto
in un notevole stato di disordine e la sua riorganizzazione in forma sistematica fu attuata
dopo la c.d. rinascita del diritto romano e sulla scia dell'insegnamento bolognese.!
La compilazione in forma organica del materiale normativo della Chiesa fu opera di
Graziano, un monaco che operò dopo Irnerio (1140-1142). La sua Concordatia Discordantia
Canonum divenne la base del diritto canonico e restò sostanzialmente in vigore fino
all’emanazione del primo Codex Juris nel 1917.!
Il diritto canonico, dunque, derivò la sua origine dalla scientia juris. Ciononostante, va
riconosciuta l'importanza dell'apporto che il diritto canonico diede nel corso dei secoli
successivi al diritto comune, grazie alla sua capillare presenza culturale in molte parti
d'Europa.!
In secondo luogo, va detto che sul piano sostanziale il diritto della Chiesa si è organizzato
intorno ad idee-forza con i precedenti etici della teologia morale,ciò si tradusse in una
serie di regole e principi di universale applicazione che portavano a considerare come
giuridicamente rilevanti, elementi quali la buona fede, l'errore innocente, la colpa, etc.!
L'apporto maggiore del diritto canonico, però, si ebbe nella struttura del processo. La
chiesa, infatti, adottò un sistema rigido di procedimento costituito su un rigoroso
meccanismo logico e su atti scritti, in modo da consentire un controllo successivo in sede
di appello, da parte di persone lontanissime dal litigio.!
Il procedimento era quindi disciplinato in forme prefissate secondo una meccanica
rigorosa, in cui si stabilivano termini per il passaggio da una fase a quella successiva e si
prevedeva ogni possibile questione: pregiudiziale, preliminare, probatoria, etc.!
Questo modello di processo divenne il processo romano canonico adottato in tutta Europa.!
(gregorioVII volle attuare una riforma di tipo morale e non ancora istituzionale. Il suo principale obiettivo fu la lotta contro il
concubinaggio e la simonia. Sapendo che la legge era violata da buona parte del basso clero,non raggiungibile dalla riforma,
decise di limitare la riforma alla sola città di Roma e dintorni, come esempio per altre città. Egli proibì ogni relazione di laici con i
presbiteri, ospitando tutte le concubine in Laterano sotto il suo controllo. Lottò poi contro la simonia che intaccava preti e vescovi.
Essi sperimentarono la serietà dei decreti, in conseguenza dei quali, di fronte l'accusa, il vescovo veniva subito deposto. Secondo la
mentalità del tempo, la simonia era l'eresia più grave, quella che non permetteva, allo Spirito Santo di agire liberamente: il vescovo non
veniva legittimamente consacrato e, a sua volta, non trasmetteva l'ordine all'ordinato. Questi metodi drastici tentavano, allora, di
salvare la sostanza della fede e della vita sacramentale, ma per questo furono anche fortemente osteggiati. Nacque, così, anche il
problema della differenza tra illiceità e invalidità , pur nella non ancora chiara interpretazione, in quanto prevaleva ancora la visione del
papa che riteneva l'ordinazione invalida.)!
9. Il carattere unitario dello jus commune e della scientia jus nei sec XIV-XVIII.!
Il periodo dello ius comune è ricordato da coloro che auspicano ad una certa
uniformazione dei diritti in Europa perché in quel periodo il diritto era unitario. Lo ius
comune contribuì ad una sintesi unitaria del materiale giuridico che si era formato nelle
varie zone d’Europa. In effetti, nonostante le diversità di metodo e di stile espositivo che
caratterizavano le diverse aree culturali, il diritto romano comune veniva insegnato nelle
università e applicato nei tribunali, rappresentando una tradizione culturale
transnazionale ma unitaria. !
Accanto a questa tradizione continuarono ad esistere isole di diritto locale disuniforme,
come accadde in germania , in svizzera, nelle coutumes francesi. Tuttavia, anche all'interno
di queste isole di diritto locale, il diritto comune si insinuò, soprattutto grazie agli scritti
latini e determinò le metamorfosi dei concetti originari. L'utilizzo della lingua latina nei
documenti scritti, infatti, comportò la traduzione delle terminologie locali. Questo
trasferimento di senso mediante il linguaggio dava luogo ad una serie di ibridazioni. Il
termine Gewere, ad esempio, abbracciava tutta una serie di concezioni concernenti l'idea
di appartenenza che la categoria di possessio frantumava completamente.!
10. Il giusnaturalismo.!

Nei secoli XVII e XVIII accanto al pensiero della scientia juris nacque una nuova corrente culturale
di pensiero che coinvolse tutta l’Europa, influenzando anche l’Inghilterra e, successivamente, gli
USA. !

Tra le correnti della cultura del 600 le dottrine del diritto naturale presentano un'importanza
particolare soprattutto per la loro influenza sull'evoluzione del diritto successivo.!
Ciascun esponente di questa corrente aveva posizioni specifiche, comune a tutti era, tuttavia, il
ruolo centrale attribuito alla elaborazione di una dottrina e di un sistema: tali teorie, cioè, hanno
non solo l'ambizione di giustificare il fondamento teorico del diritto naturale, ma anche di
delineare entro un quadro sistematico i contenuti delle sue regole nell'ambito del diritto pubblico e
privato.!
I moderni autori della corrente giusnaturalistica si ispirarono ai precedenti antichi e medievali.!
Pur con queste radici profonde, la dottrina del diritto naturale entrò nell'orizzonte visibile della
cultura giuridica solo nel 600, influenzando notevolmente il suo svolgimento.!
A fondamento di queste teorie vi era l'idea di un diritto naturale fondato sull'uomo, concepito
come un essere che alle esigenze istintuali coniuga la ragione, considerata quale parte naturale
della sua natura. Si tratta di una concezione laica che si distacca nettamente da quella medievale,
oggettiva che si fondava sulla natura in generale.!
Diventano, pertanto, centrali i diritti dell'individuo, cioè i diritti soggettivi inalienabili della
persona umana, principi che poi sono alla base dell'enunciazione dei diritti di libertà delle
moderne costituzioni.!
Se i contenuti degli esponenti del diritto non sono identici, va osservato che nei loro scritti fanno
riferimento tutti al diritto romano, Vecchio e Nuovo testamento, testi letterari poetici filosofici
antichi.!
Comune a molti esponenti dell'indirizzo giusnaturalistico è, poi, la teoria di un contratto sociale
originario stretto tra gli uomini per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza
affindandone la tutela ad un sovrano. Tale concetto è, tuttavia, concepito diversamente dagli
autori: ora come evento storico ora in formulazione legata alla religione.!
Inoltre, un altro elemento comune è la convinzione che sia possibile costruire sistema di regole di
diritto naturale oggettivamente valido in ogni tempo perché conforme alla ragione e alla natura
umana.!
GROZIO (1583-1645)!
L'influenza profona di cui godette il pensiero di Ugo Grozio è legata essenzialmente, sul terreno
del diritto, all'opera DE IURE BELLI AC PACIS (1625). In essa Grozio afferma l'idea che il
fondamento del diritto naturale risiede nella natura razionale dell'uomo e non nel comando di Dio. !
Secondo la formulazione di Grozio gli uomini, pur in presenza dello stato e del diritto positivo
ovvero civile, restano titolari di alcuni diritti naturali, quali il diritto alla vita, alla proprietà etc.,
diritti inalienabili che non possono essere modificati dalle leggi. Questi diritti naturali sono tali
perché razionalmente giusti, ma non sono istituiti per diritto divino; anzi, Dio li riconosce come
diritti proprio in quanto corrispondenti alla ragione. Grozio rappresenta il primo momento di una
riflessione laica sulla politica. Secondo Grozio i diritti dell’uomo sono tali per natura e perciò sono
inalienabili. Inoltre, poiché la natura umana è la razionalità, l’origine del diritto naturale è la
ragione. Il diritto quindi non deriva da Dio, ma dalla ragione, che è comune a tutti gli uomini.
Comunque, poiché non tutti utilizzano la ragione allo stesso modo, occorre un controllo (leggi e
sanzioni) che garantiscono il rispetto dei diritti di chiunque. Ciò, però, non significa che egli avesse
una posizione areligiosa; Grozio, infatti, attribuiva la salvezza non solo alla predestinazione e alla
grazia, ma anche al comportamento consapevole dell'individuo.!
Scopo dell’opera era identificare una serie di principi generali e di regole fondate sulla ragione, in
grado di essere condivise da tutti gli uomini.!
A tal scopo Grozio individua tre regole principali: !
1. Pacta sunt servanda:obbligo di rispettare i patti!
2. obbligo di risarcimento del danno arrecato ( obbligo di pagare con la ‘pena’, calcolata secondo
criteri di proporzionalità, le conseguenze dei propri delitti) !
3. obbligo di restituire il maltolto.!
Il pensiero di Grozio esercitò la sua influenza soprattutto nella dottrina del diritto internazionale
pubblico. Il giusnaturalista si proprose di individuare una legge comune tra le nazioni tratte da un
diritto di natura e da un diritto delle genti costruito sulle consuetudini pregresse.!
HOBBES (1588-1679)!
L'impostazione di Hobbes è diversa da quella di Grozio, ma anch'essa esercitò una notevole
influenza, tanto da essere considerata di importanza centrale nella storia del pensiero politico-
giuridico.!
Le due opere principali furono il DE CIVE e il LEVIATANO. In entrambe le opere diede
espressione teorica vigorosa ai fondamenti teorici dell'assolutismo: un originario stato di natura in
cui ogni uomo si trova a lottare con gli altri uomini per soddisfare i propri bisogni vitali può essere
superato solo rinunciando ai propri diritti naturali e affidando tutti i poteri ad un unico soggetto,
il sovrano assoluto.Tale teoria è in contrasto con quella del contratto sociale, in quanto il sovrano
non si assume alcun obbligo e i sudditi non mantengono per sè alcun diritto. Solo ciò che il
sovrano stabilisce ha valore di legge, alla quale nessuno può ribellarsi, neppure se il suo contenuto
sia ingiusto in termini di ragione. Hobbes si fa portavoce, dunque, del positivismo legislativo, in
virtù del quale possono qualificarsi come giuridiche solo le normative stabilite dal potere politico e
divenute in tal modo leggi vincolanti, non le leggi naturali non positivizzate.!
LOCKE (1632-1704)!
Alle tesi assolutistiche di Hobbes sullo stato e sul diritto si contrapposero qualche decennio più
tardi le teorie di Locke.!
Locke perviene ad una concezione razionalistica del diritto naturale. In una fase succeduta ad una
ad un originario stato di natura gli uomini avevano convenuto, allo scopo di evitare le
prevaricazioni e le iniqujità, di affidare ad autorità riconosciute i poteri di governo e di giudizio.!
Potere primo e fondamentale era il potere legislativo che Locke riteneva doversi conferire ad un
organo rappresentativo, distinto dal potere di governo insenso stretto che spettava al sovrano.!
Secondo Locke la fonte prima del potere legislativo risiedeva nel popolo, che l'affidava all'organo
rappresentativo. Questa affermazione è alla base del moderno concetto di sovranità popolare.
Soprattutto locke ne faceva discendere la conseguenza che il popolo avrebbe potuto revocare la
delega qualora il legislatore avesse infranto i limiti che la legge naturale gli imponeva.!
Questa teoria inoltre è l'embrione del principio della separazione dei poteri.!
PUFENDORF (1632-1694)!
Tra gli esponenti della Scuola del diritto naturale l'autore più citato fu i ltedesco Pufendorf.!
Ricoprì la prima cattedra in Europa di Diritto naturale. Egli riteneva che il diritto e le scienze
umane potessero essere oggetto di una rigorosa sistemazione scientifica e come Grozio riteneva
che il diritto naturale fosse comune a tutti gli uomini perché fondato sulla ragione; a differenza
della religione che invece era diversa presso i diversi popoli. Tuttavia, a differenza di Grozio,
sosteneva che la legge fosse il comando di un superiore che vincolava i soggetti-sudditi, munito di
coattività: un comando di Dio per le norme di diritto naturale; un comando del sovrano per le
leggi positive (volontarismo giuridico, nel senso che nasce dalla volontà di Dio o del sovrano).!
Nel definire i caratteri della legge, Pufendorf parla di generalità, irretroattività, la punibilità dei
soli comportamenti esterni, l'applicazione delle medesime regole giuridiche a tutti i sudditi senza
distinzione di status. Tali definizioni anticipano alcune delle posizioni di fondo dell'illuminismo
giuridico.!
!
10. La crisi dello ius comune!

Nel XVIII secolo gli apparati di giustizia erano conseguenza delle riforme del XVI secolo quando i
giuristi furono arruolati dai sovrani per riformare ed accentrare l'amministrazione degli Stati in
funzione antifeudale. Si istituirono, allora, quelle Corti supreme o Grandi Tribunali aventi funzioni
giurisdizionali, ma anche amministrative ed in genere di controllo della legalità statuale.!

Con il tempo tuttavia quei giuristi che in teoria erano funzionari regi acquisirono una marcata
indipendenza dal sovrano ed anzi finirono con il contrastarne continuamente l'azione.!

Benché già nel sedicesimo secolo si fosse cominciata a percepire l’esigenza di una radicale riforma
del sistema delle fonti normative, l’assetto settecentesco di queste ultime ricalcava, in buona
sostanza, seppure con differenze talvolta sensibili da paese a paese, il modello medievale,
rappresentato dalla stratificazione di fonti normative assai eterogenee (consuetudini locali, statuti
comunali e corporativi, decisioni dei tribunali, editti dei sovrani, leggi feudali, opinioni dottrinali,
interpretazioni giurisprudenziali).!
Alla fine del XVII secolo il diritto comune entra in crisi: l’esigenza di certezza, di avere un diritto
unico e ben coordinato, rimane molto sentita. C’è la convinzione che il sistema giurisprudenziale
non funzioni più, dunque viene sostituito dall’intervento statale: serve l’autorità dello stato per
eliminare dubbi ed incertezze. I giuristi non sono più rispettati e c’è un deterioramento nel
rapporto con il ceto giuridico, perché col passare del tempo quella che era una sorgente per una
pluralità di fonti degenera in un particolarismo di fonti, in un frammentarismo di diritto. !

Nella seconda metà del Settecento, infatti, si raggiunse una più matura consapevolezza di quanto
la scienza giuridica fosse divenuta il principale sostegno, pratico ed ideologico, dello stato
assolutistico feudale e, parallelamente, di come il sistema fondato sul diritto romano e
sull’auctoritas dei giuristi avesse consentito a questi ultimi di gestire, praticamente senza alcun
controllo, l’ordinamento. Si avvertì, pertanto, fortemente l’urgenza di un nuovo equilibrio nei
rapporti tra sovranità, legalità e giuristi che doveva passare necessariamente attraverso la
semplificazione delle fonti normative e, in primis, attraverso la codificazione. La battaglia per il
rinnovamento del diritto e delle istituzioni fu, dunque, innanzitutto lotta per il ridimensionamento
dello strapotere dei ‘forensi’ e, correlativamente, per la certezza del diritto.!

!
12. Le codificazioni illuministiche!

Le prime codificazioni illuministiche furono esempi di codici diversissimi. Ciascuno edificò il

proprio sistema adattandolo alle necessità specifiche del paese e questi sistema-paese divennero i
diritti nazionali, molto diversi tra loro sia nelle strutture che negli stili linguistici che nelle
situazioni giuridiche capitali. Tra questi:!

• Il Codex Maximilianeus bavaricus civilis è un codice civile emanato nel Ducato di

Baviera nel 1756. È stato scritto in tedesco, ma include molte frasi latine. Nei suoi
contenuti, aderisce più da vicino all'usus modernus Pandectarum dei progetti di
codificazione più recenti. È rimasto operativo in Baviera fino all'entrata in vigore del
tedesco Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) il 1° gennaio 1900. Appartiene alla categoria dei
protocodici, termine con il quale si definiscono i primi tentativi di codificazione sorti alla fine
del XVIII secolo che si affermano come attività legislativa necessaria del sovrano per
consolidare il proprio potere.!

• Il Codice austriaco del 1811 (in tedesco Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch o ABGB) è il
codice civile approvato nell'impero Austro-Ungarico da Francesco II.In Austria l'inizio
della codificazione può essere fatta risalire al settecentesco Codex Austriacus, consolidazione
del diritto del regno che si risolse in un’operazione di raggruppamento delle fonti che non
aveva certo l’ardire di chiudere il sistema, ma lasciava ancora le porte aperte al diritto
comune.Il Codice austriaco del 1811 fu, invece, realizzato da giuristi quali Martini e Von
Zeiller e fu il primo a non essere etero-integrale, che si promise cioè di non mettere soltanto
ordine, ma che conteneva al suo interno una esplicita clausola di abrogazione delle fonti
concorrenti fino ad allora in vigore. Più snello del codice napoleonico quello austriaco si
articola in tre libri e in paragrafi, non in articoli: la partizione sistematica di Gaio viene
corretta dalla distinzione kantiana tra i diritti della persona e i diritti sulle cose, a loro volta
 distinti in diritti reali e diritti obbligatori. Il terzo libro riguarda invece le disposizioni
generali sulla costituzione, modificazione ed estinzione dei rapporti giuridici.!

! ! ! ! ! ! Capitolo VII!

! ! ! ! ! IL MODELLO FRANCESE!

Sezione prima: la formazione storica del modello francese.!

1.MODELLO FRANCESE IN PROSPETTIVA STORICA!

Il modello francese ha trovato la sua compiuta espressione all’indomani della rivoluzione francese
e nel periodo dell’impero napoleonico. Gli elementi costitutivi di tale modello sono:!

• il primato della legge come fonte del diritto;!

• l’esistenza del code civil come forma principe di legislazione;!
• l’organizzazione piramidale delle corti con al vertice la cassazione;!
• la separazione tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa.!

Lo stato francese nacque da un nucleo centrale piuttosto ristretto, le condizioni in cui si trovava il
regno di Francia erano caratterizzate da un accentuato particolarismo feudale derivato dal
frantumarsi dell’impero carolingio. !

Sul piano politico, il principio ereditario ed una serie di re energici fecero si che ogni allargamento
territoriale corrispondesse ad un ampliamento del potere regio.!

L’unità della Francia è stata un idea indotta con l’assorbimento linguistico, culturale ed
istituzionale di uno territorio in uno Stato e non già un'idea preesistente ad esso. La stessa unità fu
realizzata anche grazie alla posizione che i sovrani assunsero nei confronti dei signori feudali, dei
quali limitarono sensibilmente l'autonomia. Questo processo di riaggregazione del territorio sotto
un'unica monarchia ereditaria era quasi completo con Filippo Augusto e Luigi il Santo. !

2. Stato, ordine e legge nella tradizione francese.!

L’ampliamento del potere regio comportava conseguenze negative come le imposizioni fiscali, ma
garantiva uno stato di ordine e di certezza del diritto. Al contrario un assottigliamento dei poteri
regi portava al disordine, guerre, scorrerie e brigantaggio. Così avvenne, ad esempio, durante la
guerra dei 100anni con l’Inghilterra, al tempo delle guerre di religione tra ugonotti e cattolici e al
tempo della fronda con Luigi XIV. Nel tentativo di tener a freno l’autonomia dei grandi feudatari,
i sovrani francesi del 1500 pensarono di impiegare i giuristi in quelle corti di giustizia e
amministrazione che già esistevano in varie parti del regno: i parlaments. Inizialmente essi altro
non erano che delle curie regis simili a quelle inglesi ed il disegno dei sovrani, i quali chiamarono a
comporli tecnici del diritto, era quello di privarli della loro funzione di rappresentanza degli
interessi della comunità, per ricondurli alla solo funzione giurisdizionale ed amministrativa. !

Bisogna anche evidenziare che il XVI secolo fu caratterizzato anche dalla nascita della scuola
francese dei culti. La fioritura di talenti giuridici, associata a tale scuola, elevò il livello di cultura
giuridica francese. I sovrani dunque poterono attingere a giuristi formatisi in scuole giuridiche
d'alto livello e metterli a servizio dello stato. La politica del reclutamento dei funzionari contribuì
a formare un nuovo ceto sociale, la noblesse de robe(nobiltà di toga) che si contrappose alla nobiltà
di spada( nobiltà feudale). I giuristi dunque vennero arruolati al servizio dello Stato seguendo un
disegno di accentramento del potere statuale. Questa politica accentratrice indusse i sovrani
francesi ad assumere l’ iniziativa della codificazione delle coutumes(consuetudini). Per quanto
riguarda il diritto civile comune, il regno di Francia si trovava diviso in due grandi aree, una
coincidente con la zona nord in cui vigevano le consuetudini locali, dall’altra la zona sud il diritto
romano comune era riconosciuto un diritto vigente.!

Tale idea di fondo fu sottilmente incrinata nel 1454 da Carlo VII, il quale dichiarò di voler
procedere alla redazione scritta delle coutumes. In questo modo il sovrano voleva controllare le
fonti del diritto e nel caso modificarle. Il risultato di questa iniziativa in realtà fu quello di favorire
l’unificazione del paese (attraverso l'unificazione linguistica), ma non quello di contribuire ad un
rafforzamento del potere centrale. !

Si formò cosi l’idea di un diritto comune consuetudinario da opporre al diritto romano, di cui i
parlamentari erano gli unici custodi. !

Con l’avvento al trono dei Borboni il potere regio mutò strategia. Enrico IV e l suo ministro Sully
affidarono le sorti dell'accentramento monarchico ad un corpo di funzionari regi, i quali a
differenza dei parlamentari non venivano nobilitati e non acquistavano la proprietà della propria
carica. Era una funzione pubblica in senso moderno, potevano essere licenziati e dopo un certo
periodo di servizi andavano in pensione. Con questo nuovo personale gli uffici si strutturavano in
forma piramidale con al vertice un ministro responsabile rispetto al sovrano. Il periodo del re sole
fu l’apice di questa nuova politica regia e trovò applicazione anche nel campo della legislazione.
Le tre celebri ordonnance di Luigi XIV riformarono la procedura civile, la disciplina dei commerci
e quella della navigazione.!

3. Fratture e continuità nel periodo rivoluzionario.!

Con il regno di LUIGI XV e LUIGI XVI la monarchia francese ebbe il timore di allearsi con i ceti
emergenti e con gli intellettuali , spaventata forse dalla libertà critica e dalla irreligiosità che
minacciava dunque la sacralità del trono. Da qui una innatutale alleanza tra il trono e la nobiltà
feudale. Ciò creò la frustrazione dei ceti borghesi, i quali si sentirono risospinti dalle indecisioni
della monarchia in posizione di retroguardia a fronte delle riforme realizzate altrove. Tale
sentimento diede vita a quel movimento rivoluzionario che ebbe eco in tutta Europa. !

La rivoluzione francese presenta molte sfaccettature:!

• La radicalità impressa alle riforme dal movimento rivoluzionario contribuì a dotare il

modello francese di compattezza altrimenti difficilmente attingibile.!
• La rivoluzione francese si presentò come movimento politico di rifondazione sulla base di
valori universali.!
• I valori universali proclamati il 26 agosto 1789 dovettero convivere con una visione delle
strutture politiche profondamente condizionate dalle esperienze pregresse.!

A livello istituzionale rimasero irrisolti due grandi problemi:!

• Il 1° di carattere genuinamente politico:concerne il come tradurre in organizzazione

politica la prospettiva della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino.!
• Il 2° concerne il modo con cui garantire il rispetto dei diritti fondamentali che la
dichiarazione formula in modo schietto.!

4. Il nuovo ordine.!
Il nuovo ordine che venne costituendosi dopo la rivoluzione e che si consolidò nel periodo
napoleonico muoveva da una visione del duplice rapporto tra governatori e governati e tra
governati tra loro. !

Sotto il primo aspetto lo strumento più efficace si era dimostrato l’apparato burocratico
centralizzato, il quale benché fosse rigidamente ordinato al suo interno secondo schemi razionali e
perciò sempre internamente vincolato a procedere secondo modelli di azione prestabiliti al vertice,
era dotato (verso l'esterno) di una vasta discrezionalità che lo rendeva flessibile e pronto ad ogni
circostanza. !

La giurisprudenza del Conseil d’Etat, tuttavia, creò figure giuridiche adatte a limitare la
discrezionalità dell’amministrazione riportandola nel principio di legalità. Peraltro, l'idea della
sovranità della nazione, comportava già di per sé la conseguenza che le fonti della legalità
dovessero essere riordinate, riducendole alla sola legge, in quanto solo quest'ultima è frutto della
volontà popolare. In quest'ottica il diritto comune, le consuetudini, le fonti dottrinali e
giurisprudenziali dovevano essere aboliti in quanto incompatibili con il nuovo ordine
costituzionale. !

L’affermazione del principio di legalità nei rapporti tra governati esigeva però un apparato di
amministrazione della giustizia. A tal proposito si scelse di adottare il modello dell’organizzazione
burocratica. Il giudice divenne un funzionario pubblico addetto esclusivamente all’applicazione
della legge e la magistratura fu organizzata in modo gerarchico. Fu definita una rete di tribunali
monocratici competenti per questioni di minor rilevanza; da ciò si poteva procedere ad un
tribunale di istanza per le controversie più rilevanti. Le sentenze di primo grado potevano
proporre appello avanti alle corti omonime. Al vertice della piramide c’era la Corte di Cassazione,
la quale non aveva il compito di giudicare in terza istanza ma di vigilare che l'interpretazione
della legge fosse uniforme da parte di tutte le corti d’appello. !

In sostanza il disegno di equiparare il diritto alla legge venne perseguito con rigore. Da allora i
termini diritto e legge sono divenuti sinonimi.!

5. La codificazione.!

Il nuovo ordine appena descritto esigeva di essere completato con una legislazione sostanziale. Fu
perciò progettata l’emanazione di un codice civile. L’impresa si mostrò più ardua di quanto gli
illuministi avessero immaginato. Il codice penale fu redatto alla svelta nello stesso 1791 e un primo
progetto di codice civile fu presentato solo nel 1793 ed era diviso in 719 articoli. La convenzione
ritenne che non fosse abbastanza filosofico, pertanto nel novembre dello stesso anno decretò una
nuova commissione per preparare quanto richiesto. 14gg dopo Cambacérés presentò un nuovo
lavoro che riduceva il codice in 297 articoli. La commissione discusse svogliatamente il progetto
sospendendolo ai primi articoli, ritenendolo troppo breve, tanto da lasciare troppo spazio alla
giurisprudenza. Combacérés si rimise all’opera e presentò alla commissione un codice di 1104
articoli, ma questo progetto non venne mai discusso. !

Toccò, quindi, a Napoleone Bonaparte, divenuto primo console, nel 1800 riprendere il lavoro di
codificazione. Egli impiegò una commissione di soli 4 membri con il compito di raccogliere in un
unico corpus giuridico la tradizione giuridica francese. Nel giro di tre anni il progetto fu discusso
ed approvato il 21 marzo 1804. Il Codice di Napoleone, composto da 2281 articoli, segue lo schema
delle Istituzioni giustinianee:!

• libro primo: sulle persone (art 7- 515); contiene la disciplina della capacità, dello stato
 civile, del domicilio, dell'assenza, il diritto di famiglia.!
• libro secondo è dedicato ai beni ed alla proprietà.!
• libro terzo è dedicato alle obbligazioni.!

Già la partizione sistematica rivela l'intento di porre la proprietà al centro della disciplina
civilistica.!
Già la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino dell'89 aveva proclamato la
proprietà sacra ed inviolabile, collocandola tra i diritti naturali e inalienabili. Ciò ha
dispiegato i suoi effetti anche nell'ambito del diritto pubblico che sin dagli anni della
rivoluzione considerava veri cittadini, abilitati al voto, quelli in possesso di un certo
patrimonio o reddito.!
E' importante inoltre rilevare un'ulteriore differenza rispetto al diritto romano.!
Mentre per quest'ultimo la proprietà passava attraverso la consegna della cosa (traditio),
per il codice l'obbligazione di consegnare la cosa si perfezionava con il consenso dei
contraenti.!
Quanto ai beni mobili la regola affermata dal codice è : il possesso vale titolo.!
Nella disciplina della famiglia e delle successioni il codice napoleonico trova un equilibrio
tra tradizione e innovazione.!
La patria potestà è rafforzata, così come anche quella maritale. Il motivo per cui si rafforza
il ruolo del padre è dettato dall'intento del legislatore di creare un forte centro di autorità
nella persona del padre, considerato il presupposto della garanzia e dell'ordine.!

6. Il linguaggio della legge!

L’abilità del giurista consiste nella formulazione della legge;egli deve equilibrare la
generalità alla maggior concretezza possibile. Se il code civil è considerato tutt’ora un
capolavoro della tecnica codicistica è perché i codificatori francesi seppero individuare il
livello semantico in cui formulare le norme. Innanitutto il linguaggio fu stringato, coeso ed
elegante; le formulazioni sono significative e i principi generali sono espressi in locuzioni
eloquentemente efficaci.!

7. Le lacune del code civil.!

Verso la fine del XIX secolo e i primi anni del XX secolo si diffuse in Francia l’idea che il
code civil fosse in alcune parti lacunoso. Per rendersene conto basta fare riferimento agli
istituti maggiori come il contratto la proprietà e la responsabilità civile.!

Circa la proprietà, celebre è la definizione del codice che definisce la proprietà come il
diritto di godere e di disporre delle cose nel modo più assoluto. L'utilizzo del termine
“cose” rimanda all'interprete il compito di decidere se esso indichi solo un oggetto fisico o
qualunque oggetto di titolarità o appartenenza, ivi comprese le cose immateriali.!

!
8. L’école de l’exégèse.!

La scuola dell'esegesi raggiunse il massimo sviluppo in Francia tra il 1830 e il 1880.Essa

intese lo studio del diritto come stretto commento del codice,articolo per articolo. Il codice
letteralmente interpretato avrebbe fornito la risposta a qualunque problema. La causa
della nascita della scuola dell'esegesi è la codificazione che mette davanti al giurista un
corpo organico di norme sistemate con ordine logico. Ciò induce lo studioso a non
spingere la propria indagine al di là di quella che appare già una costruzione razionale tale
da rendere superflua ogni ulteriore elaborazione e sistemazione di concetti. !

I commentatori ridussero tutto il diritto alle parole del legislatore e tacquero su problemi
teorici che si collegavano alla loro comprensione, dedicandosi alla sola messa in opera del
codice.!

9. La messa in opera del code civil.!

Il lavoro di questi commentatori (definiti al pari degli autori del codice “artigiani”)
contribuì ad eliminare le lacune del testo, a sciogliere le antinomie più evidenti, a precisare
il significato delle disposizioni e a dotare di un senso univoco quelle ambigue. !

Tuttavia, va evidenziato che gli esegeti (i commentatori del codice), passate le prime di
pagine di prefazione in cui essi proclamavano la loro fedeltà al testo nella sua
formulazione letterale ed alle intenzioni del legislatore, nelle parti rimanenti delle loro
opere nessuno di loro fece il minimo ricorso a tecniche filologiche per rischiarare il
significato del codice in adesione alla sua lettera.!

Piuttosto fecero ricorso ad una equilibrata miscela di tradizione giuridica, tecnicismo

sistematico con l'aggiunta di una certa dose di equità: in sostanza la loro fedeltà alla lettera
ed alle intenzioni del codificatore fu inesistente. Si consideri come esempio il possesso. Il
legislatore tacque in materia di azioni possessorie in quanto lo stesso non voleva che la
tutela del possesso tornasse a veicolare all'interno dell'ordinamento. Ciononostante furono
reintrodotte nel sistema.!

10. La funzione e lo stile della giurisprudenza.!

Nel periodo compreso tra la rivoluzione ed il XX secolo i giudici ricoprirono una

posizione molto delicata. Ciò è dimostrato dal fatto che essi sono stati soggetti a frequenti
epurazioni. Ciò comportava l'impossibilità per i giudici di svolgere un ruolo creativo, in
quanto questo avrebbe significato assegnare alla giurisprudenza un ruolo da protagonista
nella soluzione dei conflitti sociali. Di conseguenza, l’esigenza di integrare correggere ed
adeguare il codice doveva essere svolta senza proclamazioni superflue. !

La giurisprudenza francese fu ancora più accorta e adottò uno stile di motivazioni

giudiziali molto discreto. La sentenza francese sembra infatti, adottare uno schema
sillogistico, in quanto comprende sempre nella premessa maggiore l'indicazione della
norma di legge applicabile, cui segue il fatto da sussumere nella norma e la sintesi
rappresentata dal dispositivo.!

In realtà non è così, perché la sentenza racchiude la motivazione in poche frasi o

addirittura nel giro di una frase; ne consegue che la norma è indicata ma non spiegata, con
la conseguenza che essa si desume solo dal dispositivo; questo a sua volta comporta che
non è possibile comprendere l’iter che il giudice ha seguito per giungere a quella
decisione. Il fatto storico non è mai raccontato, perché le indicazioni contengono solo
quegli aspetti che i giudici considerano rilevanti ai fini della decisione senza possibilità
alcuna per il lettore di controllare se l'operazione di riconduzione del fatto storico alla
fattispecie giudicanda è stata correttamente compiuta; il silenzio totale sulle ragioni e sugli
argomenti addotti dalle parti non consente di individuare l'oggetto del litigio quale è stato
presentato ai giudici nel corso del processo.!

In sintesi si può dire che la struttura della sentenza francese rende la motivazione assai
simile ad una formula del codice, solo più particolareggiata. Essa contiene la fattispecie,
l’effetto giuridico, inserendovi nel mezzo la norma giuridica, ma nessuna spiegazione. !

Questo stile di motivazione della sentenza ha confinato la propria voce, ma non il proprio
ruolo effettivo.!

11. La scuola scientifica e l’affermarsi del formante giurisprudenziale.!

Negli ultimi anni del XIX secolo l’insufficienza del metodo esegetico divenne sempre più
palese. In questo periodo alcuni giuristi avevano cominciato a praticare metodi di studio
che tenessero in più elevato conto la logica e la sistematica concettuale. I primi furono a
farsi interpreti del malcontento dei giuristi furono Aubry e Rau, i quali tradussero dal
tedesco un manuale di diritto francese. I due autori trasformarono, con i succedersi delle
edizioni, una libera traduzione in un'opera originale nella quale si creò un equilibrio tra la
latente dogmatica dell'originale tedesco ed il positivismo legislativo imperante in Francia.
La vera novità dell'opera, però, consiste nella sistematica basata su idee generali che portò
i giuristi a distaccarsi dalla lettera del codice e a tornare a discutere delle categorie
concettuali. Ma è stata soprattutto l'opera di François Geny a rinvigorire la polemica
metodologica, latente nella cultura giuridica francese. Il suo metodo ha seppellito in
maniera definitiva il metodo esegetico. Geny , che è ritenuto il capostipite dell’école
scientifique, aveva predicato le aperture dell'interprete ai risultati costruttivi derivanti
dalla libera ricerca scientifica, indicando come tale l'insieme dei criteri obiettivi che
consentivano di attingere elementi della costruzione giuridica dalla natura delle cose,
come dalla concretezza dei rapporti sociali. !

Ma la tesi di Geny che ha ottenuto il maggior successo pratico è quella secondo la quale
oltre al primato della legge si possono riconoscere altre fonti secondarie, ad iniziare dalla
giurisprudenza. Questo, nonostante abbia portato a riconoscere la giurisprudenza come
formante essenziale del sistema, non ha indotto i giudici francesi a mutare lo stile
lapidario delle sentenze nella parte delle motivazioni.!

12. La prevalenza del formante legislativo all'epoca attuale.!

Dal 1958 la REPUBBLICA FRANCESE si è dotata di una costituzione rigida e di un organo
di controllo della costituzionalità delle leggi votate dal parlamento. A lungo peraltro la
tradizione costituzionale francese è apparsa orientata verso il principio della costituzione
flessibile ed anche caratterizzata da una marcata instabilità degli assetti costituzionali.!

Solo nella costituzione di De Gaulle si è assistito ad un mutamento di prospettiva in larga

misura addebitabile alla volontà del costituente di imbrigliare il regime partitico-
parlamentare, in quanto era necessario prevedere un organo che potesse imporre al
parlamento il rispetto della costituzione in materia di ripartizione della competenza
normativa evitando che l'organo normalmente deputato ad esprimere la volontà nazionale
invadesse il campo della normativa regolamentare. Quest'organo fu individuato nel
Conseil constitutionnel, il quale inizialmente aveva funzioni assai distanti da quelle delle
Corti Costituzionali propriamente dette poiché esse erano solo in minor parte dedicate al
sindacato di costituzionalità sulle leggi.!

Dopo il tramonto del partito gollista, è stato introdotto il ricorso preventivo sulla
costituzionalità delle leggi a 60 deputati o a 60 senatori e questa innovazione ha consentito
all'opposizione di far verificare dal Conseil constitutionnel la legittimità di leggi approvate
su iniziativa del governo.!

Sebbene le decisioni del Conseil constitutionnel abbiano lo stile delle decisioni delle Corti
Costituzionali, si deve rilevare come nell'attuale assetto costituzionale francese si sia
ancora lungi dallo stabilire quella preminenza del testo costituzionale sulle leggi ordinarie
che caratterizza l'assetto delle fonti in altri sistemi giuridici.!

Si tratta quindi di un controllo di costituzionalità preventivo che in quanto tale non

riguarda la legge già entrata in vigore, ma solo un testo normativo già approvato.!

Una caratteristica del sistema francese delle fonti ben scolpita nella costituzione del 1958
consiste nella separazione tra la normativa affidata alla legge votata dal parlamento e la
normativa regolamentare affidata al governo.!

Il campo di applicazione della legge è fissato in modo tassativo, mentre le materie affidate
ai regolamenti sono quelle residuali. Tuttavia anche nelle materie riservate alla legge la
Costituzione prevede l'emanazione di regolamenti di attuazione.!

Peraltro, al governo è attribuito il potere di emanare, su delega del parlamento, delle

ordonnance in materia riservata alla legge. Permane, poi, la possibilità per il governo di
porre la fiducia rispetto ad un progetto di legge; in tal caso il testo proposto dal Governo si
intende approvato senza voto, salvo che nelle 24 ore successive non venga proposta una
mozione di censura.!

In base al testo costituzionale, dunque, il domaine de la loi è molto limitato a vantaggio

della potestà legislativa del Governo. Tuttavia, la tendenza che attualmente appare in atto
segna un ritorno all'assetto tradizionale dei rapporti tra potere legislativo e potere
regolamentare.!
! ! ! ! ! ! Capitolo 8° !

! ! ! ! ! IL MODELLO TEDESCO!

Sezione prima: la formazione storica del modello.!

1.La formazione del diritto tedesco all’epoca dello jus comune.!

In epoca contemporanea due sono le aree fertili all’interno della tradizione di civil law: la
Francia e la Germania e negli ultimi due secoli il modello tedesco ha influito in modo assai
incisivo su altre esperienze giuridiche, tra cui anche quella italiana. !

Il modello tedesco non appare legato alla forma di Stato vigente in Germania e questo
anche perché il sistema di governo vigente in Germania non è stato unitario sino al 1871,
anno di fondazione del secondo Reich.!

Più che alle vicende statuali, dunque, bisogna far riferimento a quelle culturali.!

Dopo l’anno mille il diritto tedesco era un diritto consuetudinario di stampo germanico. Il
localismo del diritto consuetudinario contrastava fortemente con gli ideali universali, che
furono un veicolo importante per la ricezione della scientia juris. Il modello offerto dalla
scientia juris venne assimilato in maniera frammentata e differenziata a seconda delle zone
dell’impero. Tuttavia, sino all’avvento delle codificazioni settecentesche, la Germania
visse immersa nello jus commune al quale affiancava il diritto consuetudinario. La
sopravvivenza dello jus comune in Germania è dovuto al fatto che il prestigio
dell’insegnamento universitario non diminuì nemmeno quando si appassì nell’area latina
e soprattutto grazie alla disunione della Germania. !

Nel 1794, la Prussia, lo Stato più vasto ed importante dell'area tedesca, si dotò di un
codice: l’ARL, il quale era piuttosto mal riuscito e non venne mai assunto come modello
da alcun altro stato tedesco. !

Vi furono, poi, altri tentativi di codificazione, ma l’unico codice veramente moderno

adottato in area tedesca fu l’ABGB austriaco nel 1811, approvato da Francesco I d'Austria.!

2. La scuola storica tedesca.!

Nel 1814 Thibaut in preda allo sconforto per la disunione della Germania e la confusione del
diritto, pubblicò un opuscolo in cui si auspicava l’adozione di un codice civile unitario. La sua
proposta non ebbe seguito perché demolita dalla critica di Savigny, il quale era uno dei più
famosi giuristi tedeschi ed era considerato il padre della scuola storica del pensiero*. Savigny, pur
riconoscendo che la proposta di Thibaut era generosa e patriottica, affermava che l’idea di codice
dovesse essere superata, in quanto risultava un inutile irrigidimento di un fenomeno di per sé non
racchiudibile in schemi precisi. Il vero fondamento del diritto civile doveva riconoscersi nella
naturale dipendenza del diritto dai costumi e dallo spirito di ciascun popolo. A questo rapporto va
aggiunto il vitale sviluppo offerto dalla scienza specifica dei giuristi. Da ciò lo studioso faceva
discendere quanto leggi e codici non siano necessariamente in armonia con il carattere del popolo,
finendo per rappresentare una rottura nell’ordinato fruire della tradizione giuridica nazionale. In
conclusione, il modo corretto di procedere per l’unificazione del sistema giuridico germanico
consisteva nello spronare la crescita progressiva di una scienza del diritto comune all’intera
nazione.!

• per scuola storica va intesa la scuola giuridica, influenzata dal romanticismo, fondata dai
professori friedrich carl von savigny e hugo.essa critico sia il giusnaturalismo che il
positivismo.la critica al giusnaturalismo riguardava la sua astrattezza.spicca la pubblicazione, nel
1814, della vocazione della nostra epoca per la legislazione e la giurisprudenza, ovvero il manifesto
della scuola storica, scritto dal savigny in risposta alle tesi del collega, anton thibaut, di elaborare
una codificazione sul modello napoleonico volta ad unificare il diritto nel modo germanico. l’idea di
codice doveva essere superata in quanto risultava un inutile irrigidimento di un fenomeno di per sé
non racchiudibile in schemi precisi, poiché il vero fondamento del diritto civile doveva riconoscersi
nella naturale dipendenza del diritto dai costumi ; pertanto il modo corretto di procedere per
l’unificazione del sistema giuridico germanico consisteva nello spronare la crescita progressiva di
una scienza del diritto comune all’intera nazione.o spirito di ciascun popolo.!

3. Il metodo della scientia juris dopo Savigny.!

Il manifesto di Savigny ebbe un'accoglienza strepitosa e, aderendo alla sua metodologia,

due generazioni di giuristi tedeschi si dedicarono al compito di edificare una scienza ed un
sistema.!
Il maggior contributo in questo senso va riconosciuto a Puchta, allievo di Savigny e
successore nella direzione della scuola storica. Puchta interpretò il concetto di spirito del
popolo alla luce di uno schietto organicismo hegheliano. Il diritto frutto di una tradizione
storica è, al pari dei prodotti di questa, un organismo vivo. Il diritto considerato come
formante un organismo vivo è diviso in parti organiche che si integrano e completano
vicendevolmente.!
La conoscenza sistematica del diritto è, dunque, quella che ne percepisce l’intimo legame
che unisce le singole parti. Assunta questa visione del diritto come organo anche la scienza
del diritto può divenire sistematica, perché il sistema altro non è che comprensione piena
dell'organicità del diritto. La metodologia di Puchta è ricordata soprattutto per la
metafora della piramide concettuale, secondo la quale i concetti giuridici possono essere
sistematicamente organizzati secondo una scala a partire dai più generali sino ai più
dettagliati. Se in questo percorso si rispetta il criterio della deduzione logica, il giurista
vede due percorsi: può risalire dal principio particolare a quello generale e può scendere
da quello generale verso quello più particolare. Il programma politico impresso da
Savigny alla sua scuola, ossia l’uniformazione del diritto tedesco attraverso la scienza,
giustificano il carattere radicale di questo corollario.!
4. La pandettistica (*da pandette o comunemente conosciuto come digesto).!

Gli autori che seguirono le indicazioni di Savigny e Puchta costruirono il sistema assumendo come
materiale giuridico quello contenuto nel corpus juris perché il materiale della compilazione
romanistica nella sua ricchezza e completezza espositiva costituiva il miglior testo possibile per
attuare i propri esercizi sistematici. Perciò essi sono noti come scuola pandettistica, termine
derivato da pandette*. !

Ciò che interessava i pandettisti era il sistema in sé in quanto telaio di concetti capace di
inquadrare qualsiasi regola di diritto. Il successo della pandettistica va però misurato sul
piano del metodo, il quale costituì un paradigma cui attinsero tutti i giuristi tedeschi del
XIX secolo, anche coloro che non si interessarono mai delle Pandette. Ciò comportò che,
indipendentemente dal riferimento alle Pandette, il metodo sistematico basato sulla
costruzione di concetti giuridici precisi dilagò in svariati settori del diritto, da quello
consuetudinario germanico, al diritto processuale civile, al diritto pubblico, ognuno dei
quali venne completamente rinnovato dal paradigma "pandettistico".!

Il modello pandettistico è circolato anche fuori dalla Germania, come in Austria e nella
parte tedesco della Svizzera.!

La pandettistica si diffuse un po' in tutta Europa come si diffuse il code civil; tuttavia,
questa fu accolta essenzialmente come dottrina dai paesi ricettori in quanto espressione di
un monumento elevato della scientia juris, ma non come modello completo di
ordinamento. !

Mentre quest'opera monumentale era in fase di costruzione attraverso continui scambi di

idee, discussioni, confronti e polemiche tra i professori, lo scenario culturale della
Germania mutava, in quanto i modelli culturali non erano più quelli della filosofia
idalistica, ma quelli delle scienze naturali. D'altra parte, la costruzione di un diritto
sistematico appena usciva dall'ambito un po' astratto delle Pandette, si scontrava con una
realtà normativa che non riusciva a piegare.!

Jhering, nel tentativo di liberare il giurista dall’apparato concettuale dogmatico escogitato

dalla pandettistica, iniziò ad attrarre seguaci. La critica di Jhering suonò come una
contestazione radicale agli esiti cui l'insegnamento di Puchta aveva portato. La scuola di
Jhering prese il nome di scuola della giurisprudenza degli interessi.!

Per la giurisprudenza degli interessi ogni caso giuridico deve essere valutato nella sua
estrema peculiarità e pertanto la decisione da assumere per una eventuale controversia
deve basarsi sulla ponderazione dei diversi interessi tra le parti. !

5. Il BGB.!

Nel 1870, con la vittoria sulla Francia, la Germania ritrovò l’unità politica smarrita.
L'Impero fondato da Bismark era un impero federale che non aveva necessariamente
competenza nei rapporti di diritto civile. Fu il partito nazional-liberale che impose un
progetto di codice civile unitario. !

Alla fine di animate discussioni, il Burgerliches Gesetzbuch (BGB) fu approvato nel 1896
ed entrò in vigore nel 1900. !

Inevitabili furono i confronti con il Code Civil: sotto il profilo della forma espositiva è stato
evidenziato che mentre il code civil era caratterizzato da un linguaggio più comune, quello
del BGB era un linguaggio molto tecnico e, per quanto si sia parlato di linguaggio arido ed
inelegante, quello tedesco è sempre preciso e non cade mai in banalità.!
Per quanto riguarda la sua struttura, il BGB può considerarsi il frutto della pandettistica
ed è suddiviso in 5 libri:!

1. parte generale!
2. concerne i rapporti obbligatori!
3. è dedicato ai beni e contiene la disciplina della proprietà e degli altri diritti reali!
4. riguarda il diritto di famiglia!
5. riguarda il diritto di successioni.!

La promulgazione del BGB è stata accompagnata da una legge di introduzione,

contenente il diritto internazionale privato, successivamente oggetto di una grande
riforma. !

Ad uno sguardo generale, questo codice sembra racchiudere tutto e solo il diritto dei
giuristi, e quindi tutto ciò che era stato elaborato e sistematizzato nel corso della ricerca
secolare di due generazioni di studiosi.!

6. La dottrina tedesca dopo il BGB.!

La società e lo stato in funzione dei quali il BGB è stato concepito ebbero vita breve dopo la
sua promulgazione. Nel 1914 la Germania andò in guerra e l’Impero crollò. Con il fardello
della sconfitta, la Germania entrò in una nuova era. In considerazione del contesto storico,
la messa in opera e il consolidarsi del BGB fu un po’ travagliato. !
Fu dal mondo universitario che arrivarono le critiche più radicali, più precisamente dalla
scuola del diritto libero, alla quale va riconosciuto il merito di aver emancipato la
giurisprudenza dal ruolo di secondo piano fino ad allora giocato. !
Il pericolo era comunque in agguato: l’avvento del regime nazista spezzò il filo di
qualsiasi costruzione dottrinale. In un regime sprezzante la legalità, il rischio che la critica
al formalismo pandettistico degenerasse in formule prive di capacità di guida si
concretizzò e il declino della scientia juris fu inevitabile come dimostrato dal tentativo di
ricodificazione nel 1941. !
!
Sezione seconda: il sistema tedesco attuale.!
1. L'assetto costituzionale.!
L’attuale assetto costituzionale della Germania è frutto delle vicende storiche verificatesi
al termine del secondo conflitto mondiale. L’attuale costituzione tedesca venne elaborata
dal consiglio parlamentare riunitosi il 1°gennaio 1948 su designazione dei parlamentari
dei vari länder ed entrò in vigore il 23 maggio 1949. Il 5 maggio 1955, 9 länder della
Germania occidentale riacquistarono la loro indipendenza e costituirono la Repubblica
Federale Tedesca. Nel 1989 la caduta del muro di Berlino cambiò la storia della Germania.
Berlino divenne capitale della nuova Repubblica Federale. La costituzione attualmente in
vigore è la terza costituzione federale che la Germania conosce dopo il 1871; essa è di tipo
rigido. Alcune parti della costituzione sono completamente sottratte ad ogni possibilità di
variazione:!
I. diritti fondamentali!
II. struttura federale del paese(la forma di stato)!
 III. attività legislativa dei länder.!
Il controllo di costituzionalità delle leggi spetta al Tribunale Costituzionale Federale (BVB),
il quale oltre a conoscere le controversie costituzionali tra organi di diversi Stati, esercita
un duplice controllo di costituzionalità. Infatti, la Legge Fondamentale (Grundgesetz)
prevede il controllo c.d. astratto, il quale può essere posto indipendentemente
dall’esistenza di un caso. Il controllo astratto è ammissibile nei casi di questioni sulla
compatibilità formale e sostanziale del diritto federale o del diritto dei Länder con la
Legge Fondamentale. Legittimati ad invocare questo controllo astratto sono il Governo
federale, il Governo di un Land o un terzo dei membri del Bundestag.!
Il controllo concreto, invece, presuppone l'esistenza di un procedimento in cui viene
sollevata la questione incidentale di legittimità e riguarda solo le leggi in senso formale.
Tra queste rientrano le Costituzioni dei vari Länder, le leggi fondamentali, le leggi dei
Länder ed i trattati internazionali.!
La Grundgesetz dispone che se un tribunale ritiene incostituzionale una legge dalla cui
validità dipende la sua decisione, il processo debba essere sospeso, per essere riassunto
davanti al Tribunale Costituzionale Federale. Ciò vale anche nel caso in cui vi sia contrasto
tra la legge di un Land e una legge federale. Invece, in caso di contrasto tra la legge di un
Land e quella della costituzione locale, la questione sarà sollevata di fronte ai Tribunali
Costituzionali locali.!
E', inoltre, chiunque ritenga di essere stato leso dalla pubblica autorità in uno dei suoi
diritti fondamentali può intentare un ricorso davanti al BVG.!
L'ampiezza di tale rimedio ed il fatto che esso consenta un controllo di adeguatezza
costituzionale su ogni attività dello Stato, compresa quella giurisdizionale ed
amministrativa, indica bene il ruolo oggi riconosciuto ai diritti fondamentali
nell'ordinamento tedesco. !
Simile riconoscimento da parte del sistema costituzionale ha rafforzato l'idea che ciò che
guida l'attività ermeneutica del giurista sia la promozione di una interpretazione
costituzionalmente adeguata delle regole e quindi alla promozione dei valori consacrati
nella Legge Fondamentale. La c.d. giurisprudenza dei valori, considerata oggi la figlia
nobile della giurisprudenza degli interessi, è oggi la scuola maggioritaria tra quelle fiorite
in ambiente tedesco.!
!
2. Il sistema delle fonti nella BRD.!
Nell’attuale sistema tedesco la competenza legislativa ordinaria è ripartita tra Bund e
Länder, i quali hanno il diritto di legiferare nella misura in cui la GG non riservi al Bund le
competenze relative. !
L’art 73 GG indica esplicitamente le materie di competenza esclusiva del Bund; tuttavia,
anche in queste materie i Länder possono legiferare nella misura in cui siano autorizzati a
farlo da una legge federale. !
Accanto alla competenza esclusiva, esiste una competenza concorrente, nel cui ambito i
Länder hanno competenza legislativa solo quando, e nella misura in cui, il Bund non
faccia uso del suo diritto a legiferare. Un principio simile alla c.d. preemption del diritto
americano.!
Il diritto federale prevale, in ogni caso, sempre sul diritto del Land. E' possibile, infine, per
il Bund di emanare disposizioni di inquadramento per determinate materie specificamente
indicate dalla Costituzione. La competenza legislativa dei Länder risulta, dunque,
piuttosto limitata.!
3. L’organizzazione delle corti e dei tribunali.!
La legge fondamentale prevede 5 ordini di giurisdizione:!
• giurisdizione ordinaria!
• “ amministrativa!
• “ del lavoro!
• “! finanziaria!
• “ sociale!
Questi 5 ordini sono organizzati in 3 gradi di giudizio, tranne la giurisdizione finanziaria
che ne ha solo2, ai vertici si trovano rispettivamente il Bundesgerichthof, il
Bundesverwlatungsgericht, il Bundesarbeitsgericht, il Bundesfinanzhof, il
Bundessozialgericht. !
Particolare rilevanza assume la ripartizione delle competenze tra tribunali civili ed
amministrativi. Le Corti amministrative tedesche hanno competenza generale a conoscere
di tutte le controversie di diritto pubblico che non siano di ordine costituzionale,
indipendentemente dal fatto che sia stato leso un diritto soggettivo o un interesse
legittimo, distinzione sconosciuta al diritto tedesco. Rimangono comunque competenti le
Corti ordinarie per quelle pretese patrimoniali derivanti da una richiesta di indennizzo o
di risarcimento, le quali non trovano la loro fonte in un contratto di diritto pubblico, ma
che derivano o dalla violazione di diritti pubblici o da espropri nell'interesse della
pubblica utilità.!
La disciplina del processo davanti alle corti amministrative prevede un giudizio di primo
grado, uno di appello e un terzo grado per le sole questioni di diritto.!
I tribunali del lavoro hanno competenza nel caso di controversie tra lavoratori ed
imprenditori, nonché per altre controversie in cui sono presenti gli interessi dei lavoratori.
Sia in primo che in secondo grado, il giudice agisce in consultazione con i rappresentanti
laici dei lavoratori e degli imprenditori.!
Le c.d. Corti sociali hanno giurisdizione in tutte quelle materie che rientrano nella welfare-
state legislation, come le pensioni, i sussidi, etc. La giurisdizione sociale si articola in un
giudizio di primo grado, uno di appello ed un terzo davanti al Bundessozialgericht.!
!
4. Il corpus della legislazione privatistica tedesca e la modernizzazione del BGB.!
Nel 2002 il BGB è stato ampiamente novellato nella sua parte principale che concerne il
diritto delle obbligazioni e dei contratti.!
La c.d. modernizzazione del BGB lascia intravedere due fonti di ispirazione:!
• da un lato una serie di teorie che si erano già da gran tempo affermate in
giurisprudenza sono state tradotte in norme del codice civile:!
• dall'altro lato la modernizzazione è stata l'occasione per introdurre nel diritto civile
tedesco riforme che necessariamente richiedono l'intervento legislativo.!
! Accanto al BGB è da ricordare il codice commerciale tedesco (Handelsgesetzbuch).
Anche la Germania, come la Francia, ha conservato la tradizionale divisione tra diritto
civile e diritto commerciale. Il codice di commercio risale al 1900 ed è diviso in 5 libri.!
! Accanto al codice civile e a quello commerciale vi è poi il codice di procedura civile,
entrato in vigore nel 1877, poi profondamente novellato. Esso è diviso in 10 libri. Il
modello processuale che designa e disciplina viene utilizzato come riferimento anche nei
processi che si svolgono a giurisdizioni diverse da quella ordinaria, per colmare tutte le
eventuali lacune delle singole leggi di procedura.!
5. L'interpretazione dottrinale e giurisprudenziale.!
Chiunque abbia a che fare con il BGB si munisce di Kommentar per poterne intendere le
disposizioni. Egualmente i commenti dottrinali sembrano costituire uno strumento di
lavoro indispensabile per qualunque operatore del diritto. Ciò sembrerebbe confermare il
ruolo egemone del formante dottrinale. La realtà attuale è piuttosto differente. Il
professore ed il dotto, infatti, sono sempre più attenti ai prodotti della giurisprudenza. In
generale, il peso della giurisprudenza è andato via via crescendo dato il ruolo creativo
svolto dai giudici; esiste tuttavia un dialogo tra dottrina e giurisprudenza, infatti la
giurisprudenza non è chiusa ai suggerimenti dottrinali e viceversa. !
!
! ! ! ! ! ! Capitolo 9° !
I MODERNI SISTEMI DI CIVIL LAW TRA INFLUENZE TEDESCHE E
FRANCESI!
Sezione prima: la tradizione di civil law come mondo comunicante!
1. Realtà e prospettive dei singoli diritti nazionali.!
I singoli diritti nazionali di civil law svelano essere la combinazione di due distinti modelli
che hanno la radice nel diritto romano comune: il modello francese e il modello tedesco.!
!
!
Sezione seconda: LE VICENDE ITALIANE!
1. La ricezione del modello francese in Italia.!
A partire dalla conquista napoleonica nel 1796, i modelli giuridici francesi si impongono in
varie regioni d’Italia come modelli rivoluzionari, grazie ai quali le nuove autorità politiche
riorganizzano le strutture istituzionali dei territori italiani assoggettati alla Francia.!
Questa ricezione avviene in varie forme sotto il profilo formale e in modo uniforme sotto
quello sostanziale, poiché non esistono differenze di rilievo tra il codice civile del Regno
d'Italia e quello in vigore nel regno murattiano di Napoli. Nel 1805 fu introdotto in lingua
italiana il codice francese, nel 1806 il codice di procedura civile e nel 1808 il codice di
commercio. Nel regno di Napoli il codice civile francese entrò in vigore nel 1808 e quello
di commercio l’anno successivo. Possiamo, dunque, dire che nel 1815 tutta l’Italia, eccetto
Sardegna e Sicilia, seguiva la codicistica francese. !
La vicenda della ricezione dei modelli giuridici francesi diventa interessante nella seconda
fase, quando nel 1819 nel regno borbonico delle due Sicilie vennero abrogati i codici
francesi per essere sostituiti da un codice diviso in 5 libri, in cui specie le parti civili e
commerciali altro non erano che una riproduzione dei codici precedenti. Nel 1820, poi, il
ducato di Parma adottò un nuovo codice civile, che comunque seguiva i pilastri del
modello napoleonico. Lo stesso accadde anche in altri regni, il che porta ad affermare che
in questa seconda fase il modello giuridico francese fu restaurato come diritto positivo in
larga parte della Penisola, con le sole eccezioni del Gran Ducato di Toscana, dello Stato
della Chiesa, che conservarono il proprio diritto comune, e nel lombardo veneto dove fu
introdotto l’ABGB austriaco. !
Il radicamento ai modelli francesi presente in Piemonte fu decisivo, perché è proprio dal
Piemonte che partirono i primi movimenti che portarono all'unificazione d’Italia nel 1861
e quindi fu quasi naturale adottare i modelli giuridici in vigore nello Stato sabaudo. !
Così, nel 1865 fu adottato in Italia un codice civile analogo a quello francese. Il modello
francese è stato, dunque, recepito in Italia tra il 1796 e il 1865 soprattutto come modello
legislativo e dottrinale. Meno influente fu la giurisprudenza francese; infatti, la
giurisprudenza italiana non si è ispirata ad essa e del resto essa godette di scrittori di
prestigio e non inferiori a quelli francesi. Questi ultimi diedero vita alla scuola italiana
dell’esegesi. !
L'esegesi italiana, però, fu una scuola di interpreti poco fornita di problemi e di soluzioni
pratiche provenienti dalla casistica giurisprudenziale e per conseguenza più marcatamente
appiattita sulla lettera della legge. A tal proposito è da sottolineare che il codice civile
italiano arrivò cronologicamente più tardi di quello francese e pertanto i suoi redattori
tennero presente le innovazioni introdotte nel frattempo dalla giurisprudenza e dalla
dottrina francese. Di conseguenza, in Italia si è avvertita meno la necessità di andare oltre
la lettera del codice e la dottrina e la giurisprudenza hanno avvertito in minor misura la
necessità di emanciparsi dalle parole del legislatore.!
2. La ricezione del modello tedesco in Italia.!
Al confronto con il modello francese il modello tedesco appariva più semplice, trattandosi
di un modello in cui tutto ciò che era possibile verbalizzare veniva espresso nei termini
più precisi possibili.!
In realtà, l’Italia fu attratta dal modello tedesco per diversi motivi:!
• La inclinazione dei romanisti, ad attribuir alla loro disciplina un ruolo guida;!
• i modelli scientifici tratti dalla storia promettevano una emancipazione maggiore
dalle parole del codice ed insieme promettevano, in quanto modelli sistematici, di
avere in sé gli strumenti necessari per colmare le lacune del diritto senza dover
attendere interventi normativi;!
• Un evidente incentivo per tutti gli accademici a vedere coniugato il ruolo del
docente con quello dello scienziato del diritto;!
• Il desiderio di liberarsi di quell’esegesi all’italiana.!
Tuttavia la ricezione del modello pandettistico fu limitata per due motivi:!
• Gli scrittori tedeschi furono imitati da quelli italiani nel loro metodo di analisi ed
esposizione del sistema giuridico ma la loro influenza fra gli operatori fu sempre
indiretta.!
• L’imitazione del modello pandettistico si verificò in un ambiente appena codificato
ed in un epoca in cui si era affermato in maniera trionfante il positivismo
metodologico.!
L’unico settore effettivamente conquistato dai modelli tedeschi fu l’università, ove essi si
diffusero a macchia d'olio partendo dalle discipline romanistiche e civilistiche per passare
alla procedura civile e poi alle materie del diritto pubblico ed a quelle penalistiche. Nel
1942 il codice civile fu ricodificato ma la commissione si rifiutò di seguire il modello del
BGB nei suoi aspetti caratterizzanti, nonché nella predisposizione di una parte generale.!
Sezione terza: uno sguardo ai principali sistemi civil law!
1. L’esperienza svizzera.!

Il territorio dell'attuale Confederazione Elvetica si distaccò dal Sacro Romano Impero nel XIV
secolo quando i cantoni della Svizzera centrale si ribellarono agli imperatori della casa d’Asburgo,
che erano i loro diretti signori feudali. Una volta ottenuta la relativa indipendenza, la soluzione più
adeguata alle necessità cantonali fu considerata la conservazione di un diritto consuetudinario
locale amministrato da giudici elettivi. Con ciò la maggior parte del territorio svizzero si estraniò
dal contesto giuridico europeo.!

La conquista napoleonica portò alla introduzione in Svizzera della omonima codificazione, ma tale
vigenza fu piuttosto effimera. Piuttosto la ristrutturazione costituzionale della confederazione
dopo il Congresso di Vienna con la riconosciuta indipendenza e parità tra i diversi cantoni, indusse
ciascuno di essi a rimodernare il proprio sistema giuridico. Nonostante la forza del diritto
consuetudinario, furono unanimi nel decidere di dotarsi di un proprio codice. !

Si divisero, però, circa il modello da adottare. Quelli della svizzera francofona e del canton Ticino
scelsero il modello francese; i cantoni della svizzera centrale, come Berna, seguirono il modello
austriaco .Verso la metà del XIX secolo, poi, il cantone di Zurigo si dotò di un altro tipo di codice,
redatto da giuristi formatisi nella scuola di Savigny. Ne venne fuori un codice fortemente
tributario, che seguiva i dettami della scuola storica tedesca ma attento alla consuetudini locali. Il
codice di Zurigo divenne presto il modello di altri codici cantonali della svizzera tedesca grazie
anche alle università. !

Ad una codificazione vera e propria si giungerà con Huber, il cui lavoro si protrasse dal 1884 al
1907. !

A differenza di quanto accadde in Italia, ove i modelli francese e tedesco si stratificarono l'uno
sull'altro per successiva ricezione, la Svizzera aveva familiarità con entrambi, nel senso che alcuni
cantoni conoscevano il modello del Code civil, altri quello della pandettistica tedesca. !

Huber, pur conoscendo i modelli pandettistici, inclinava verso il ramo germanistico della scuola
storica ed era perciò ben disposto a preservare tutto ciò che era salvabile del diritto
consuetudinario svizzero. Ne derivò un codice in cui è chiaro il rifiuto del BGB in ciò che appare
troppo romanistico e troppo dotto. Il linguaggio del codice svizzero è tedesco, ma sono state
evitate le terminologie troppo tecniche, preferendo al contrario un codice che riuscisse a parlare
direttamente ai cittadini, come il modello francese. Il codice è stato ovviamente tradotto anche in
italiano e francese. !

Esso è diviso in quattro libri, senza la parte generale (presente invece nel BGB) ed è il frutto di una
buona mediazione tra le esigenze dei codici francesi, influenzati dal code napoleon, e di quelli
tedeschi , influenzati dal BGB.!

2. L’esperienza austriaca.!
L’esperienza giuridica austriaca è un esperienza del tutto singolare, infatti, nei domini
austriaci all’inizio dell’era delle codificazioni venne introdotto un codice moderno
autoctono. L’Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch (ABGB) del 1811 è ancora oggi, sia pure
in forma rimaneggiata, ancora in vigore. !
L'ABGB, insieme al ALR prussiano e al Codex Massimilianeus Bavaricus fa parte delle
codificazioni illuministiche aventi le proprie radici negli aneliti di riforma dei sovrani
settecenteschi. L’iniziativa di codificare fu, infatti, assunta da Maria Teresa d’Austria. Lo
scopo fu quello di redigere un codice fondato sul diritto della ragione. !
Anziché promulgare un codice simile all’ALR, i sovrani austriaci preferirono prolungare i
tempi di redazione che si protrassero fino al 1787, quando il figlio di Maria Teresa,
Giuseppe II emanò un primo libro, il c.d. CODICE GIUSEPPINO riguardanti alcuni
principi generali di stampo illuministico, il diritto delle persone e di famiglia. L’ABGB è
una codificazione del solo diritto civile; lo stile legistico attinge alla sobrietà del code civil.
L’ABGB, senza essere tributario del modello francese, realizza gli stessi obiettivi:
modernizzazione ed uniformazione del diritto mediante un equilibrato amalgama tra la
tradizione romanistica dell'usus modernus ed i sistemi razionalizzanti della scuola del
diritto naturale. !
E', però, da ricordare come la messa all'opera dell'ABGB non seguì lo stesso itinerario
percorso dall'esperienza francese, dove la traduzione delle disposizioni codicistiche in
regole di diritto applicato o applicabile venne svolta dalla dottrina dell'esegesi e dalla
giurisprudenza della Cour de Cassation. Nell'Impero austriaco, invece, i commenti
dottrinali, che pure non mancarono, non si accumularono con la regolarità che si è vista in
Francia e pertanto non raggiunsero quella massa critica idonea a fornire una guida
completa agli operatori del diritto. Il ruolo di guida fu piuttosto assunto
dall'amministrazione governativa, la quale provvide ad emanare una serie di ordinanze,
patenti, decreti, rescritti e circolari, aventi valore generale, ma soprattutto locale, le quali
nel loro insieme impedirono lo sviluppo di una dottrina basata sul codice, ma capace di
progredire oltre il testo.!
3. L’esperienza del Belgio e dell’Olanda.!
Il Belgio fu annesso alla Francia nel 1797 ed entrò nell’epoca delle codificazioni quando
era composto da dipartimenti francesi nei quali ovviamente si applicò il code civil nella
sua versione originale. !
Quando nel 1815 il Belgio venne unito al Regno di Olanda, i codici francesi furono lasciati
provvisoriamente; in realtà, essi rimasero in vigore anche nel 1830, quando recuperò la
propria indipendenza. Anzi, nell'immediato la loro vigenza fu confermata con il proposito
di procedere ad una radicale revisione. Qualche aggiustamento fu necessariamente
introdotto per via legislativa, come del resto avvenne in Francia, ma nell'insieme la messa
in opera del Code civil procedette di pari passo nei due Paesi. I trattati dei commentatori
francesi circolarono in Belgio senza nemmeno bisogno di traduzioni, le sentenze della
Cour de Cassation francesi erano persuasive in Francia come in Belgio e i giudici belgi
adottarono in pieno le sentenze dei loro colleghi francesi. !
Il riferimento ai prodotti della dottrina francese è rimasto costante per lungo tempo; solo
verso l'ultimo ventennio del XIX secolo si è manifestata qualche divergenza. Non solo
come è ovvio la legislazione belga differisce da quella francese in una serie di soluzioni
puntali, ma la dottrina, specie di parte fiamminga, che ormai si esprime nella propria
lingua e non in francese, appare sensibile sia alle influenze angloamericane sia alle
necessità di una grande apertura verso soluzioni straniere.!
3.1 L’Olanda.!
Il Regno di Olanda fu ricostruito nel 1814 dopo la caduta di Napoleone Bonaparte. Sotto
il dominio francese di Luigi Bonaparte, nel 1809, fu introdotto un primo codice ricalcato
sul modello francese.!
Quando poi l’anno seguente i Paesi Bassi furono annessi alla Francia, il Code civil vi trovò
diretta applicazione. Il nuovo regno confermò la vigenza del codice francese, ma
intraprese lavori di ricodificazione che portarono nel 1838 alla promulgazione del
BurgerliJk Wetboek che era chiaramente di impronta francese. Come in Italia, anche l'
Olanda, fu conquistata dapprima dal modello francese e successivamente da quello
tedesco. !
A partire dagli anni '30, però, lo sfiorire anche per ragioni di ordine politico del fascino
esercitato dai modelli tedeschi, ha aperto le porte della dottrina e della giurisprudenza
olandese ad altre soluzioni già sperimentate in altri sistemi. !
Nel 1947 fu iniziata la redazione di un nuovo codice chiamato NEW BW, i cui lavori di
redazione si sono protratti per oltre un cinquantennio. Il NBW rispecchiava le scelte di
EDUARD MAURITS MEIJER, grande giurista da cui era partita la volontà di ricodificare.
Il NWB non ha l’armoniosità architettonica del code civil né la sistematicità del BGB, però
riflette lo stato del pensiero giuridico di civil law di fine secolo. !
Il NWB si compone da 8 libri ed è incentrato sulla forte sistematizzazione del diritto
privato patrimoniale.!
4. La tradizione dei paesi nordici.!
L’esperienza giuridica dei paesi del nord Europa presenta tratti così peculiari da far
dubitare che facciano parte della famiglia di civil law. Tuttavia, la tradizione scandinava di
fatto si è formata mediante una assimilazione, sia pure in forma attenuata, dei modelli
romanisti del jus comune prima e della pandettistica poi.!
Per quanto riguarda le vicende storiche dei diritti scandinavi è da rilevare la presenza di
forme primigenee di codificazione. Nel 1687, infatti,fu promulgato il primo codice in
Danimarca, diviso in 6 libri e presto recepito in Norvegia e Islanda. La Svezia codificò
successivamente, ed in forma più completa, nel 1734, codice che si applicò anche in
Finlandia. Entrambi questi protocodici erano primitivi e ben lontani dall'organicità
compatta delle codificazioni moderne. Essi davano per scontato che, una volta fissate le
regole cardinali del diritto nazionale, i giuristi dovessero provvedere ad elaborare le regole
ai casi omessi mediante la propria cultura. Sotto questo profilo la fonte da cui attingere era
il diritto romano comune, recepito dall'area tedesca.!
La limitata incidenza del formante dottrinale indusse a superare il carattere antiquato di
molte previsioni codicistiche mediante l'introduzione di nuove leggi riformatrici. Se la
modernizzazione del diritto si incanalò inevitabilmente nel formante legislativo senza
addivenire ad una ricodificazione generale, e quindi lasciando formalmente in vigore sino
ad oggi i codici dei secoli XVII e XVIII, il problema della uniformazione nello spazio
giuridico e commerciale scandinavo ha potuto essere affrontato mediante la tecnica delle
leggi uniformi. A partire dal 1872 giuristi scandinavi cominciarono a discutere circa un
diritto commerciale uniforme e nei primi anni del secolo venne adottata una legge
uniforme sulla vendita di cose mobili. Poi, negli anni della prima guerra mondiale venne
adottata una legge contenente le disposizioni in materia patrimoniale, legge ricalcata sul
modello della Parte Generale del BGB. !
L'influenza dei modelli tedeschi fu tuttavia limitata dalla persistenza di una tradizione
legistica volta a semplificare le disposizioni normative, evitando sia i concetti troppo
sistematici sia l'analiticità rivolta alle singole fattispecie. !
5. Tradizione e modernizzazione della penisola iberica.!
Il Regno di Spagna sin dall'epoca della riconquista ha conosciuto un forte radicamento del
diritto romano comune quale diritto vigente accanto ai diritti consuetudinari locali
(fueros) preservati quali espressione della particolarità delle diverse regioni. !
In tale contesto la modernizzazione del diritto ha potuto esprimersi solo parzialmente
mediante la codificazione perché questa non ha potuto superare il particolarismo dei
fueros e quindi promuovere l’unificazione del diritto nazionale. !
Anche in Spagna, tuttavia, si è verificata una certa discrasia tra il settore commerciale e il
settore del diritto civile, per il quale solo nel 1889 si è pervenuti alla emanazione del
Codigo civil. Questo codice, tuttavia, salvo alcune parti è dotato solo di valore sussidiario
rispetto al diritto forale di regioni come la catalogna, le province basche e Galizia. Il
modello cui esso si è ispirato è quello dei codici francesi, in particolar modo del Code civil
in quanto codificazione romanistica. Per conseguenza, come in Italia, la pandettistica
tedesca è stata egualmente ben accetta e non irrilevante, a tal proposito, è stata la
mediazione della dottrina giuridica italiana dei modelli tedeschi. Tuttavia, il carattere non
unitario del diritto civile spagnolo ha consentito alle costruzioni dottrinali di occupare uno
spazio operativo assai ampio in quanto momento di sintesi delle diverse fonti codicistiche
e consuetudinarie.!
5.1 Il Portogallo.!
A differenza della Spagna, il Portogallo ha una lunga tradizione di diritto unitario alle
spalle. Le ordinanze di Alfonso V, integrate dalle disposizioni dei sovrani successivi, fecero
sì che il Portogallo disponesse già nei primi anni del XVII secolo, di un ordinamento a base
legislativa, il quale lasciava poco spazio alle fonti consuetudinarie locali.!
Il Portogallo faceva parte dell'orbita del diritto romano comune e inevitabilmente la
modernizzazione del diritto avviata nel secolo scorso imboccò la via della codificazione:
prima si addivenne ad una codificazione del diritto commerciale e poi ad una
codificazione del diritto civile. In entrambi i casi si assunsero i codici francesi come
modelli. In seguito, però, sia il codice del commercio che quello civile si allontanarono dai
modelli francesi, evolvendosi in forme più moderne. !
Nel corso della evoluzione più recente dell'esperienza portoghese il notevole prestigio
della dottrina, che pian piano si è convertita ai modelli pandettistici, e dell'insegnamento
universitario ha trovato il suo punto di emersione più evidente nella ricodificazione del
diritto civile del 1967. 

!
!
6. I sistemi giuridici latino americani.!
I sistemi giuridici latino americani sono stati plasmati sui modelli dei paesi colonizzatori,
ovvero la Spagna e il Portogallo. !
Giova, tuttavia, precisare che dalla fase della conquista a quello dell'asservimento della
popolazione sortì un sistema giuridico diverso da quello della madre patria.
Probabilmente però tale diversità non è addebitabile ad una sorta di fusione tra le
tradizioni giuridiche di cui erano rispettivamente portatori i popoli dell'America centro-
meridionale ed i loro colonizzatori. Pertanto, non è corretto parlare di un sistema giuridico
latino americano in riferimento all'epoca coloniale. !
Di tali sviluppi si può parlare solo nell'epoca successiva quando la maggior parte dei paesi
del continente sudamericano ottennero l'indipendenza. !
Dopo l’indipendenza, i paesi del sud America hanno calcato il modello costituzionale
statunitense, mentre il modello di diritto civile è stato quello spagnolo e portoghese. In
molti paesi rimasero, infatti, in vigore i fueros e il diritto castigliano. !
A partire dal XIX secolo, però, ciascuno degli stati indipendenti si dotò di un proprio
codice.!
La prima ondata di codificazioni in America latina presenta una caratteristica evidente
poiché ogni codice nazionale fu opera precipua di un singolo giurista.!
In Brasile, la vicenda della codificazione fu molto movimentata. Nel 1856, il governo
brasiliano affidò l'incarico di redigere il codice ad Augusto Teixera de Freitas, il cui
progetto tuttavia non fu mai approvato. Verso la fine del XIX secolo, il governo brasiliano
incaricò un altro giurista, Clovis Bevilaqua, il cui progetto fu, invece, approvato seppur
dopo diversi rimaneggiamenti, nel 1917. I suoi modelli più diretti furono il codice civile
francese e il BGB. !
Nel 2002 il Brasile si è dotato di un nuovo codice civile palesemente ispirato al desiderio di
modernizzazione e di sistematicità.!

! ! ! ! ! CAPITOLO DECIMO!
! ! ! ! ! L'EST EUROPEO!
Il modello socialista!
Sezione prima: l’est europeo fino all’epoca del socialismo!
1. I modelli storici operanti nell’est europeo.!
I paesi europei coinvolti dopo il 1944, o fin dal 1917, con l’esperienza socialista, dal punto
di vista storico non rappresentano un'unità. Alcuni di essi, alla vigilia dell'epoca delle
codificazioni, si presentavano come paesi di stampo romanistico, mentre altri ( come la
Russia e i Paesi ad essa legati da tempo) non ricorrevano in via prevalente al diritto
romano. !
Tra i Paesi non romanisti giova fare una distinzione: alcuni di essi sono cristiani
occidentali, altri ortodossi. I primi hanno ricevuto il diritto canonico cattolico, il quale ha
condotto con sé categorie e norme romano-giustianianee in ciò che riguarda la famiglia, le
persone, i beni ecclesiastici, i contratti in cui la Chiesa si trova implicata, e ha diffuso
modelli suoi propri nel campo processuale.!
I secondi hanno ricevuto un diritto canonico orientale. !
Nei paesi non romanisti, all'origine della vita giuridica troviamo le consuetudini. La storia
del diritto, poi, si è svolta come vicenda degli alterni rapporti fra consuetudine, diritto
scritto sapiente (canonico o bizantino) e volontà politica del principe o del dominatore. !
Nel XIX secolo gli intensificati contatti con l’occidente e la diffusione della cultura
universitaria permisero ai modelli romanisti di fare irruzione nell’est dell’Europa. Vi
penetrarono i grandi codici napoleonici e austriaci, la dottrina francese e la pandettistica di
lingua tedesca. I paesi in questione divennero tutti romanisti nel corso del XIX secolo.!
!
2. BOEMIA, MORAVIA,SLOVENIA!
Poiché Boemia, Moravia e Slovenia fecero parte del Sacro Romano Impero Germanico fino
alla soppressione di quest’ultimo e , in seguito fecero parte dell’impero austriaco, tutto ciò
che vale per il diritto all'interno dell’impero germanico, e ciò che vale per l’Austria, vale
anche per loro. !
La storia del diritto boemo e moravo merita però qualche cenno specifico. Dai secoli XII e
XIII il diritto era differenziato per i diversi strati della società e aveva una base
consuetudinaria e nel secolo XIV era già in corso la recezione del diritto romano. !
L'assolutismo introdotto a Praga nel 1620 non impedì la fioritura del pensiero giuridico e
nel 1709 vennero intrapresi lavori di codificazione del diritto civile.!
Nel 1804 Boemia e Moravia divennero regioni dell’Impero austriaco e furono sottoposti
alla legge austriaca. Il pensiero ceco diede un apporto importantissimo alla dottrina
austriaca, che dalla metà del XIX lavorava in comunione di spirito con la dottrina
pandettistica tedesca. !
Dal 1918 al 1939 Boemia e la Moravia furono il cuore della prima repubblica cecoslovacca
che si pose il problema dell’unificazione del diritto ceco e di quello slovacco, ma non
giunse a l risultato sperato. Dal 1945 la Cecoslovacchia prese ad appartenere all’ambito dei
paesi coinvolti nell’ondata socialista.!
3. LA POLONIA!
In Polonia la base del diritto fu consuetudinaria. La Dieta interveniva con le sue delibere
ed era estranea a qualsiasi influenza romana. Il diritto delle città fu, invece, pronto a
recepire lo specchio sassone* o altri modelli d’ispirazione romanista. Il diritto canonico
operò con vigore nel diritto di famiglia e in modo discontinuo nel processo. L’università
introdotta nel 1365 mise non al centro dell’insegnamento il diritto romano. Alla vigilia
della spartizione, dunque, la Polonia non poteva ancora considerarsi un paese romanista.!
In Posnania e nel corridoio penetrò il diritto prussiano e poi tedesco; in Galizia e
Lodomiria giunse invece la legislazione austriaca. In epoca napoleonica, poi, furono
introdotti modelli francesi. Infine, i territori a est del regno facevano parte della Russia a
tutti i fini.!
A partire dalla sua riunificazione nel 1919, la Polonia poté considerarsi un paese romanista
in quanto i giuristi polacchi prendevano parte al concerto degli studiosi europei. !
Nel 1934 codificò la materia delle obbligazioni e dei contratti, il diritto commerciale e altri
settori. Il codice delle obbligazioni rivela un doppio modello francese e tedesco, il codice
commerciale è germanizzante.!
* (Lo specchio sassone è la più rilevante raccolta normativa del Medioevo tedesco. Il nome specchio sassone aveva un
significato analogico: come si può osservare il proprio volto in uno specchio, così i sassoni avrebbero potuto vedere ciò che era giusto e
lecito e ciò che non lo era in uno specchio. Lo specchio sassone rappresenta il primo grande documento giuridico redatto in tedesco e
non in latino; fu redatto dal von Repgow su incarico del principe von Falkenstein circa negli anni 1220–1230,
secondo la tradizione egli trascrisse il diritto – fino ad allora tramandato oralmente – vigente in Sassonia. Lo specchio sassone non

era tuttavia una legge. Il suo autore perseguiva soltanto lo scopo di conservare la normativa vigente consuetudinaria . Da ciò
il testo guadagnò la propria autorità. Il testo non conosce tuttavia una sistematica di tipo moderno ed è costruito per associazione di
diritto territoriale il diritto feudale una
concetti. Lo specchio sassone comprendeva due rami del diritto:il Landrecht

sorta di diritto costituzionale.Sebbene si tratti soltanto di una raccolta privata e del diritto sassone e del diritto
consuetudinario, guadagnò rapidamente un influsso tale, che nella Sassonia e nella Germania settentrionale fino all’epoca
moderna inoltrata funse da elemento fondamentale per l’applicazione del diritto e per la giurisprudenza. Lo specchio
sassone è rimasto in vigore quanto nessun'altra normativa tedesca;Elementi di essi si trovano ancora oggi sia in parecchi detti della
lingua tedesca.)http://it.wikipedia.org/wiki/Specchio_Sassone_(Sachsenspiegel)4. I PAESI
BALTICI!
La prima fonte scritta del diritto lituano fu una specie di codice penale redatto nel 1468
redatto da Casimiro Jagellone. Seguirono i tre statuti nel 1529, 1566 e 1588. Nel frattempo ,
le città baltiche recepiscono il diritto cittadino di Mademburgo ispirato allo Specchio
sassone e il diritto canonico cattolico trova applicazione nel solito ambito. !
Sotto il potere zarista, i russi adottarono nei confronti del diritto locale 3 atteggiamenti:
dapprima lo rispettarono,poi lo ricodificarono e in un terzo momento estesero lo Svod
Zakonov in attesa di vietare la lingua lituana.!
5. L'UNGHERIA, LA CROAZIA, LA SLOVACCHIA E LA TRANSILVANIA.!
La base del diritto ungherese fu dall'inizio la consuetudine. La cristianizzazione le affiancò
una componente canonistica, amministrata da tribunali ecclesiastici. Dal XV secolo si
cominciò a raccogliere in modo organico e ufficiale le consuetudini e le leggi regie. Nel
1514 un noto giurista, Werboczy portava a compimento l’Opus tripartium iuris
consuetudinary inclity regni hungariae, approvato dalla dieta del re, non fu promulgato
ma comunque applicato dai tribunali. Nel 1584 le leggi furono raccolte nel Corpus iuris
hungaraci. !
Nel 1848 - epoca della rivoluzione liberale ungherese - la dieta approvò decine di regole
che distrussero il regime feudale e immobiliare precedente. In questo vuoto giuridico il re
(imperatore d'Austria) estese all’Ungheria l’ABGB e il sistema dei libri fondiari. !
Nel 1860 l’Ungheria riottenne l’autonomia giudiziaria, rigettò le fonti austriache e una
commissione fu incaricata di redigere un corpo di regole giudiziarie provvisorie. !
Nessuno degli episodi succitati, tuttavia, valse ad introdurre il diritto romano. !
Diversa è la storia della Transilvania, autonoma dal 1540 al 1848 e totalmente separate dal
1571 al 1691. Qui vi troviamo i testi votati dalla Dieta e una fioritura di norme statutarie.!
Per quanto riguarda, invece, la Croazia, bisogna dire che dopo il 1860 la Croazia rimase
fedele al diritto austriaco al contrario dell’Ungheria.!
6. LA RUSSIA E L'UCRAINA!
Nella prima metà del secolo XI venne redatta la prima stesura della Russkaja Pravda, una
raccolta di regole pratiche della popolazione russa dell’epoca, cui sovrastava il potere dei
conquistatori svedesi. Accanto al diritto consuetudinario popolare e mercantile, era
presente anche il diritto bizantino professato dalla Chiesa ortodossa. !
Nel lungo periodo della dominazione mongola in Russia il diritto comune rimase legato
alla Russkaja pravda; ciononostante questa popolazione lasciò importanti e moderni testi
giuridici.!
La Russia una volta indipendente fu uno stato al cui vertice sedeva lo zar, e cioè
un'autorità politica autocratica, e una comunità religiosa, la Chiesa ortodossa russa. Lo zar
proteggeva la Chiesa e questa sponsorizzava il potere zarista. !
Dal 1497 al 1649 lo zar legiferò a più riprese, redigendo testi di vario diritto chiamati
sudebniki e che accentrarono e resero uniforme l‘amministrazione della giustizia e la
riscossione dei tributi, e gradatamente vincolarono il contadino alla terra facendolo un
servo della gleba. !
Nel 1649, su approvazione dell'assemblea imperiale, tutto il diritto del paese, redatto in
russo, fu ridotto in un testo unico (la sobornoe ulozenie). Le ulozenie, che rimasero in
vigore fino al 1832, trattavano di proprietà, obbligazione, responsabilità e famiglia.!
Da Pietro il Grande a Caterina II si succedettero propositi di grandi riforme; peraltro, la
rivoluzione francese trovò in Russia personaggi favorevoli ad una recezione. !
Il compito di riformulare e di raccogliere il diritto russo fu affidato a Sperankij, il quale
elaborò il famoso Svod Zakonov, in 15 volumi e pubblicato nel 1832 e in vigore dal 1835.
Dopo il 1832 il diritto continuò ad evolversi e grandi riforme furono portate a termine,
come ad esempio l'affrancazione dei contadini e l'indipendenza del potere giudiziario.
Inoltre si codificò, promulgando codici penali a modello occidentale e di procedura civile
secondo il modello francese. Fu messa a punto una legge cambiaria. Inoltre, lavori
condotti dal 1882 al 1905 portarono alla redazione di un progetto di codice civile esteso
anche al diritto commerciale, tuttavia lo scoppio della I° guerra mondiale fu da ostacolo
all’adozione del progetto.!
La lettura del progetto evidenzia il fatto che i russi si ispirarono ai modelli francesi,
modello successivamente sostituito nel corso del secolo XIX da quello tedesco. La grande
operazione culturale avveniva all'interno dell'Accademia delle scienze russe, dove
operavano anche studiosi stranieri, che contribuivano alla diffusione dei modelli
occidentali.!
Dunque, possiamo dire che accanto ad un diritto tradizionale e accanto ad un diritto russo
scritto di fonte autoritativa, l'apertura all'Europa consentì l'ingresso di modelli romanisti
(attraverso il modello francese prima e tedesco poi).!
7.VALACCHIA MOLDAVIA !
Nella Valacchia e nella Moldavia che va dal secolo XIV al secolo XVIII troviamo la
compresenza della consuetudine , del diritto bizantino e canonico e delle leggi
principesche. Con il XVIII si rafforzò l’idea di autorità ( a scapito del diritto feudale) ed in
parallelo si diffuse l’ideologia del diritto naturale, crebbe la ricezione di fonti canoniche e
fonti bizantine laiche, apparvero raccolte di consuetudini o collezioni private. Si legiferò in
greco ed in rumeno. La Romania parzialmente unificata segui il modello francese nella
redazione del codul civil del 1864. !
Salvo qualche eccezione, il diritto elaborato in Moldavia e in Valacchia unite fu poi esteso
tra il 1919 e il 1943 a anche a Bassarabia, Bucovina e Transilvania. Nel 1939 in Romania
penetrò la cultura giuridica tedesca tanto da suggerire l’adozione di un nuovo codice, poi
promulgato nel 1940.!
8. GLI SLAVI DEL SUD.!
La Serbia indipendente e autonoma dal 1190 al 1459 ebbe una storia letteraria e
culturale. Dal punto di vista giuridico bisogna considerare la presenza del codice dello zar
Stefano Dusan. La scomparsa dello stato serbo ostacolò lo sviluppo del pensiero giuridico
fino agli inizi del XIX. Nel 1829 il principe Milos Obrenovic dapprima volle far tradurre
in serbo il codice napoleonico; poi cambiò idea e affidò a Hadzic il compito di progettare
un codice civile analogo all'ABGB austriaco. Il testo in 950 articoli fu approvato nel 1844.
Nel 1860 entrò in vigore il codice di commercio ispirato a quello francese. La scienza serba
quando ebbe modo di formarsi non ignorò l’insegnamento tedesco, ma fu più sensibile a
quello francese. Dopo le guerre balcaniche la Serbia annesse la Macedonia e le leggi serbe
soppiantarono il Mecelle turco. !
La Bosnia viveva secondo il diritto consuetudinario amministrato da giudici laici. Sotto
l’amministrazione austriaca la giurisprudenza lasciò penetrare le soluzioni austriache,
tranne nel diritto di famiglia e successorie dove si perpetuarono le regole sciaritiche.!
! ! ! ! ! ! Il Montenegro indipendente va ricordato per
un valoroso studioso: Bogisic, seguace delle tendenza sociologica e professore in Austria,
ebbe a redigere il codice entrato in vigore nel 1888. Grazie alla semplicità di linguaggio
esso cercò di avvicinare il codice alle concezioni popolari. ! ! !
Creato il regno serbo-croato-sloveno-, poi jugoslavo nel 1919 si avvertì il bisogno di
unificare le fonti che reggevano i diversi territori, ma un progetto di codice commerciale
redatto nel 1937 non entrò mai in vigore.!
BULGARIA!
I bulgari, dopo la slavizzazione, praticavano consuetudini simili a quelle dei popoli vicini.
Per tempo iniziò la recezione del diritto bizantino favorito dalla dominazione bizantina.
Appare spontanea l’applicazione della egloga, mentre fu opera del potere imperiale
l’introduzione del Prochiros. Fin dal secolo IX il diritto autoritativo dotò il popolo bulgaro
di una legge per giudicare il popolo esteso al diritto penale e al matrimonio. !
Nel 1396 la Bulgaria divenne una provincia turca, senza autonomia; il diritto turco prese a
regolare vari istituti come la proprietà; con l’indipendenza il legislatore bulgaro
abbandonò le norme canoniche e adottò 3 leggi civili a modello italiano, promulgò un
codice per il commercio analogo a quello ungherese e un codice di procedure civile a
modello russo.!
Sezione seconda:IL SOCIALISMO,OBIETTIVO DI UNA RIVOLUZIONE!
1.LA CONCEZIONE DI MARX E LA RIVOLUZIONE D’OTTOBRE.!
Con la rivoluzione di ottobre, avvenuta il 7 novembre 1917, il potere in Russia andò nelle
mani del partito operaio social-democratico che poi diventerà partito comunista. Esso
dichiarava di ispirarsi all’analisi della storia e della società condotta da Marx e Engels ed
alle previsioni e ai programmi che si traggono da quest’analisi. Secondo MARX ed
ENGELS l’umanità ha vissuto fino ad una certa data praticando un economia naturale, in
cui ogni gruppo umano si appropriava delle risorse naturali nella misura dei suoi bisogni
e consumava senza problemi. Ad un certo punto, l’interesse economico indusse gli uomini
ed entrare in conflitto tra loro ed i vincitori ridussero i vinti in schiavitù. E' in quel
momento che nasce l’antagonismo tra le classi sociali che si differenziavano in sfruttatori e
sfruttati. !
A seguito della rivoluzione liberale, le due classi antagoniste che vengono a crearsi sono
quella dei salariati e quella dei possessori del capitale. Peraltro, i lavoratori, esercitando le
libertà insite nel sistema, si associano in sindacati o partiti e promuovono azioni collettive
e vincendo le resistenze dei borghesi potranno impadronirsi del potere. Il potere dei
lavoratori potrà trasferire la proprietà dagli sfruttatori agli sfruttati ponendo fine allo
sfruttamento. Allora verrà meno l'ordine sociale, lo Stato deperirà e il diritto ( e con esso la
proprietà) scomparirà. Vi saranno regole di convivenza sociali liberamente seguite da tutti,
le quali armonizzeranno l'attività economica dell'umanità. La società sarà comunista: ciò
significa che ognuno lavorerà secondo le sue capacità, e riceverà ciò che gli è necessario
per vivere; le soddisfazioni economiche saranno uguali per tutti.!
2. LA SCELTA SOCIALISTA!
Preso nelle proprie mani il potere, il partito sotto la guida di Lenin rivolse la sua volontà
alla creazione del comunismo. Tra le misure adottate la laicizzazione dello stato e del
matrimonio e la nazionalizzazione della terra. La moneta fu abolita, il commercio fu
vietato, l'industria fu nazionalizzata. In questo contesto si volle rompere con il vecchio
diritto e fu proclamato che i conflitti sarebbero stati risolti in base a criteri fissati dalla
coscienza rivoluzionaria, al sentimento socialista della giustizia e all'interesse del governo
degli operai e dei contadini.!
Nel 1921 il fallimento dell'economia ispirata a criteri comunisti suggerì al partito di
rinunciare all'instaurazione del comunismo e di adottare una nuova politica economica
che ripristinò la proprietà privata agricola e l'autonomia delle imprese industriali. Nel
contempo si adottarono 6 codici, tra cui un codice civile che riprende il progetto russo di
inizio secolo.!
Dopo la morte di Lenin la direzione del partito passò nelle mani di Stalin che confermava
il temporaneo abbandono dell'obiettivo comunista e continuava l'edificazione dello stato
socialista in cui lo sfruttamento economico non sarebbe più esistito. L’abolizione dello
sfruttamento implicò la cancellazione di ogni lavoro alle dipendenze di un privato e portò
alla collettivizzazione dei mezzi di produzione tanto agricoli quanto industriali. Queste ed
altre scelte che influirono il corso della storia russa furono messe in discussione solo tra il
1989 ed il 1990.!
3. Politica, diritto e legalità!
Il potere comunista dovette operare una prima e fondamentale scelta, riguardante il
rapporto tra diritto e politica. Si convenne che l’edificazione del socialismo e la marcia
verso il comunismo avevano bisogno della coazione operata dagli organi dello stato,
avevano dunque bisogno del diritto. E che il diritto era lo strumento essenziale del partito.
Peraltro, si avvertiva l'esigenza di un'autorità capace di misurarsi con eventuali resistenze.
Fu per questo motivo che si impose l'instaurazione di un diritto imperativo, dettato dalla
volontà politica di un potere efficiente e consapevole, formulato come legge. E' questa la
base del principio di legalità.!
Va precisato che la legge non era intesa come l'espressione di un criterio giuridico
razionale intramontabile, ma come l'imperativo contingente che la classe al potere
adottava per il raggiungimento di traguardi connessi con la rivoluzione.!
Il principio di legalità, peraltro, coesisteva con altre due realtà:!
1. il partito era in grado tramite i suoi innumerevoli organi di influenzare a
piacimento l'applicazione o la disapplicazione di una qualsiasi regola;!
2. ogni organo dello Stato era inserito in una gigantesca piramide burocratica, nella
quale si ricorreva frequentemente a disposizioni interne elaborate generalmente o
per casi singoli.!
3.SPECIALI FORMANTI E CARATTERI DEI SISTEMI SOCIALISTI.!
Per capire il diritto socialista, bisogna innanzitutto porre in evidenza che non vi era
nessuna voce dissenziente o neutrale, pertanto la ricerca scientifica ed il suo insegnamento
obbedivano ad un centro di potere unico, efficiente e incline all'intervento. Il potere si
preoccupava non soltanto di mettere in funzione regole pratiche di condotta, ma anche di
prescegliere dottrine politiche e concettualizzazioni giuridiche e di strutturare un
vocabolario appropriato.!
! ! ! ! ! Sezione terza!
! ! ! ! ISTITUTI CHIAVE DEL SOCIALISMO.!
1. LA COSTITUZIONE!
La costituzione di un paese socialista non formulava programmi giuridici precisi per il
futuro, ma conteneva piuttosto la proclamazione di vedute politiche oltre che il bilancio
delle conquiste operate dai lavoratori.!
Le costituzioni venivano adottate dall’assemblea legislativa ordinaria ed abrogavano ogni
norma incompatibile. Esse, inoltre, si flettevano in caso di conflitto con norme ordinarie
successive. Questo atteggiamento era coerente con il sistema socialista che era un sistema
in movimento verso il comunismo. Pertanto, si doveva presumere che la norma successiva
doveva essere migliore di quella precedente.!
Le costituzioni socialiste ovviamente delineavano anche la natura degli organi posti al
centro dello stato; fra essi spiccava la DIETA ovvero l’assemblea legislativa, elettiva e
monocamerale, dotata di una commissione ristretta che legiferava, richiedendo poi la
ratifica dell’assemblea plenaria. !
Gli stati socialisti europei furono unitari o federali, anche se il carattere federali poneva
problemi di uniformità del diritto e complessa la gerarchia delle fonti. Dal 1936 l’unione
adottò allora “Basi di legislazione” da applicare alla materia data e le Repubbliche
adottavano codici repubblicani.!
2. L'individuo e i suoi diritti.!
La dogmatica importata dall'occidente ha reso il giurista russo familiare all'idea di diritto
soggettivo e la dottrina socialista non respinse la categoria. Secondo Von Jhering, un
giurista tedesco ultimo grande esponente della Scuola Storica, il diritto è un interesse
protetto da un rimedio giurisdizionale. !
Nella dogmatica socialista il lavoratore ha un interesse che prevale su ogni altro e cioè
l’interesse alla liberazione dallo sfruttamento ed è un interesse comune a tutti i lavoratori.
Il diritto soggettivo di un lavoratore in una società socialista non può, perciò, affermarsi se
è in conflitto con l'esigenza della libertà dallo sfruttamento, cioè con l'esigenza di vedere
vittoriosa la rivoluzione proletaria. E la rivoluzione chiarirà di volta in volta quali siano le
esigenze della stessa.!
Per quanto riguarda la libertà religiosa e di associazione, vediamo che non rientravano fra
le collettività regolate dal diritto le Chiese e le altre comunità religiose e questo
sostanzialmente perché il diritto dei paesi socialisti cercava in ogni modo di contenere e
restringere i limiti dell'attività religiosa. !
I testi costituzionali enunciavano il diritto di non aderire ad alcuna religione e
sottolineavano il diritto di svolgere attività antireligiosa; menzionavano il diritto di aderire
ad una determinata fede, ma tacevano sul diritto di propagarla.!
4. LA FAMIGLIA!
Il sistema comunista previsto da Engels e da Marx prevedeva la scomparsa della famiglia,
in quanto meccanismo nato per garantire la conservazione della proprietà all'interno della
classe. Abbattuti gli antagonismi sociali, i nuovi nati avrebbero dovuto essere allevati,
educati e mantenuti dalla società. !
E così fu vietata la ricerca della paternità naturale a favore del neonato poichè
l’affidamento all’orfanotrofio anticipava la soluzione comunista. Il divorzio era concesso
solo ai ricchi o comunque affidato al parere discrezionale del giudice; l’omosessualità era
un reato disciplinato dal codice penale. Il rigore della legge sulla famiglia era
manifestazione di un clima generale favorevole ad una stretta disciplina sociale.!
Dopo la seconda guerra mondiale, gli esponenti della sinistra politica andati al potere
nella repubblica democratica tedesca DDR manifestarono soluzioni diverse che presero a
stringere su quelle sovietiche e dal 1966 il legislatore sovietico reintrodusse modelli
libertari abbandonati da tempo, fino al divorzio per dichiarazione unilaterale di uno dei
coniugi.!
Un nucleo di principi caratterizzò tutti i sistemi socialisti. Il matrimonio era monogamico
laico e dissolubile, i genitori avevano pari diritti, come anche i figli legittimi e illegittimi, il
potere parentale era attribuito ad entrambi i genitori che lo devono esercitare nell’interesse
del figlio.!
!
5. LA PROPRIETA'!
Il diritto socialista sottrae i mezzi di produzione al proprietario privato e li collettivizza. La
prima distinzione che il diritto socialista fa è quella fra i mezzi di produzione e i beni di
consumo. !
In linea di principio i mezzi di produzione industriali appartengono allo stato, mentre la
gestione è affidata ad imprese di Stato create ad hoc. !
Nell'agricoltura, la rivoluzione dovette fare i conti con l'aspirazione contadina alla
proprietà. Perciò, ferma restando la statizzazione della terra, i mezzi di produzione
agricoli furono proclamati propri del lavoratore agricolo; questi era, però, condizionato ad
unirsi in cooperative le quali acquistavano la proprietà dei mezzi di produzione. !
Il lavoratore impiegava il proprio salario o la propria quota di utili della cooperativa
agricola per procurarsi i beni di consumo necessari, sui quali aveva un diritto di proprietà
personale. !
La casa di abitazione poteva essere di proprietà personale, ma spesso (come nell'Unione
Sovietica) apparteneva allo stato assegnata in locazione-conduzione ad un cittadino.
Dominava, inoltre, la convinzione che una casa unifamiliare segrega la famiglia dalla
società e che perciò era da incoraggiare la coabitazione tra più famiglie. !
La permanenza di una proprietà privata personale creava il problema della successione
per causa di morte. Fu accolta l’idea di successione legittima e di successione
testamentaria!
6. LA PRODUZIONE E LO SCAMBIO!
Alla produzione provvedeva l’impresa statale o la cooperativa agricola. L’attività
dell'impresa era soggetta al piano di Stato che era diviso in piani territoriali, di settore ed
infine nei piani concretamente operanti e formulati per la singola impresa (narjad). Il
narjad precisava la quantità, il prezzo e presso quali venditori bisognava acquistare le
materie prime e decideva a quali rivenditori rivolgersi , in quali quantità e per quali
prezzi l’impresa dovesse vendere il prodotto. Il prodotto veniva trasferito in associazioni
socialiste apposite per la distribuzione al cittadino. !
Le cooperative agricole non erano legate ad un narjad. I prezzi dei prodotti agricoli erano,
però, regolamentati dall’autorità che con le cooperative agricole stipulavano un contratto
ogni anno per l’acquisto dell’intera produzione. Gli scambi con il resto d’Europa erano
regolati dal Consiglio per la Mutua Assistenza Economica CAEM che gli operatori
contrapponevano alla comunità europea.!
7. I RIMEDI!
Le corti giudiziarie ricalcavano a grandi linee quelle dei paesi occidentali. !
Tra le particolarità del sistema troviamo la figura del PROKURATOR, considerato l’occhio
dello zar, a cui erano affidati compiti di promozione e controllo sull’attività degli organi
dello stato, di promuovere l’attività del giudice penale. La procuratura fu circondata da
grande prestigio. Il procurator veniva nominato dal Soviet supremo dell’urss. Il giudizio
penale e civile era deciso da un collegio formato da alcuni giudici a tempo pieno e da
giudici popolari occasionali. Le cariche dei giudici a tempo pieno erano a tempo
determinato (4 anni). Le cariche erano elettive e il giudice veniva ovviamente candidato
dal partito. La sentenza era inappellabile, in quanto era la decisione di un organo
popolare elettivo, quindi manifestazione della sovranità; tuttavia, la parte soccombente
poteva ricorrere al procuratore il quale aveva potere di controllo. !
Il collegio di cui parliamo era competente per questioni civili e penale, ma non le
potevano essere sottoposte le liti fra organizzazioni economiche, le quali venivano
sottoposte all’arbitrato di stato.!
! ! ! ! ! Sezione quarta!
! ! L’EST EUROPEO E DOPO IL PERIODO SOCIALISTA!
1. CADUTA DEL POTERE SOCIALISTA!
Dalla morte di Stalin un maggior rispetto per la vita umana era stato introdotto
nell’ordinamento sovietico, ciò consenti al cittadino di opporsi correndo minor rischi. Dal
1953 tentativi di rovesciare il potere comunista ebbero luogo in Ungheria, Polonia ma
furono repressi; nel 1968 furono tentate riforme attraverso mezzi legali in Cecoslovacchia,
ma non ebbero seguito a causa dei sovietici. Dagli anni '80 la desovietizzazione procede in
vario modo nei vari paesi socialisti. Dalla seconda metà del 1989 il partito comunista
perde ovunque il monopolio del potere politico e il partito viene sciolto. Nel 1991
l’Unione delle Repubbliche Socialiste Sovietiche scompare e viene sostituita da una
comunità di stati indipendenti, cui aderiscono solo alcune delle repubbliche ex U.R.S.S.!
3. Legalità e fonti!
Nel periodo della ricostruzione post socialista troviamo soluzioni diversificate in tre aree
profondamente diverse tra loro:!
• paesi da sempre chiaramente europei;!
• paesi già dotati di un sistema legale europeo importato, ma non garantito da una
tradizione conforme;!
• paesi di cultura extraeuropea.!
Nonostante tale diversità, i problemi da affrontare e le soluzioni disponibili tendono ad
assomigliarsi. Pertanto, abbandonata la via socialista, i Paesi dell'area considerata hanno
fatto proprie le soluzioni liberali vittoriose in occidente. Ovunque sono state redatte
costituzioni scritte non modificabili dal legislatore ordinario e garantite da una corte
costituzionale o si ristrutturano a questo fine le costituzioni del periodo socialista.
Ovunque si proclamano i diritti fondamentali dell'uomo, lo stato di diritto, il principio di
legalità e l'indipendenza del giudice.!
Per quanto riguarda la dottrina, essa non è importante ovunque allo stesso modo e le
opere più interessanti appaiono piuttosto nelle riviste e la limitata letteratura che appare
cita, accanto ad opere tedesche, anche opere in lingua inglese e francese. La dottrina
straniera, tuttavia, gioca un ruolo indiretto e la comparazione non è praticata.!
Il ruolo della giurisprudenza nella creazione del diritto non è uniforme. Oggi il valore del
precedente mette radice nella tradizione, nell'esperienza del periodo socialista e
soprattutto nella povertà della dottrina. E la presenza di corti costituzionali aiuta a far
comprendere come la norma scritta abbia bisogno dell'aiuto del giudice. Ma il ruolo
creativo del giudice è controbilanciato dalla preoccupazione di salvaguardare il principio
di legalità.!
3. LE REGOLE!
La piramide delle fonti scritte è sormontata da una costituzione che il legislatore ordinario
non può modificare . La costituzione distribuisce i poteri di vertice tra presidente,
parlamento e governo. Ovunque il parlamento è chiamato a fare leggi e il governo a fare
decreti. Ma in Russia la tradizione tiene in vita 3 diversi tipi di legge e cinque tipi di
norme messe in opera dal potere esecutivo. Ovunque lo stato è tendenzialmente laico e ciò
vale anche per le repubbliche asiatiche abitate da musulmani. Il giudice è soggetto alla
legge ed è reclutato per vie burocratiche e conserva le sue funzioni per tutta la vita.!
Le regole sulla famiglia sono quelle moderne ed aperte cui era pervenuta la legislazione
socialista più recente. !
Per quanto riguarda la proprietà, vediamo che con l'abbandono del socialismo, essa è
pienamente conforme a diritto. In alcuni paesi la dottrina dei beni ha dovuto essere
riadattata: in Russia risorge la distinzione fra cosa immobile e mobile di stampo
romanistico.!
4. I codici.!
La dottrina socialista aveva dichiarato che il trapasso rivoluzionario dal diritto capitalista
a quello socialista imponeva la sostituzione dei codici per incompatibilità. In realtà, i casi
della Polonia, della Slovacchia, dell'Ungheria, della Croazia e della Romania hanno
smentito questa teoria, suggerendo che in questi paesi il ritorno al diritto borghese non ha
minacciato le fonti dell'era socialista.!
Altri paesi hanno voluto dare un volto inedito al diritto civile. La Russia, per esempio, ha
promulgato a libri staccati il nuovo codice civile e l'Ucraina ha un codice civile ispirato a
quello tedesco.!
Sui modelli post-socialisti esercitano una notevole influenza i modelli comunitari, anche
per effetto degli obblighi di uniformazione del diritto nazionali assunto dagli stati aderenti
all'UE.!
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! ! ! ! ! ! CAPITOLO 11° !
! ! ! ! ! IL DIRITTO NEI PAESI ISLAMICI!
Sezione prima : il diritto islamico !
1. Islam e diritto!
Nei primi decenni del VII secolo Maometto, un profeta arabo, insegnò una dottrina
religiosa imperniata su una rivelazione poi raccolta in un testo chiamato Corano. In
quest’opera sono enunciati i precetti a cui ogni buon musulmano deve attenersi; tutti
insieme questi precetti costituiscono la sharia*, che i musulmani ritengono di origine
divina ed esaustiva di tutti i doveri che Allah impone al credente. La rivelazione divina è
autosufficiente e non si può pensare che esistano fonti di verità all’infuori di essa. Se una
situazione non è apparentemente regolata dal corano, provvederà l’interpretazione a
decifrare le scritture e a reperire la soluzione. La maggior parte delle regole sciaraitiche
riguardano il comportamento che gli uomini debbano tenere nei confronti degli altri
uomini. Secondo la concezione islamica laddove opera la sharia non ha ragione d’esistere
un altro ordinamento. La sharia deve essere attuata spontaneamente dai fedeli e in caso di
infrazione deve essere imposta dagli organi del potere pubblico. Tuttavia nessun paese del
mondo è ordinato in base alla sola sharia e solo in Turchia la laicizzazione è ormai totale.
Al contrario, da qualche decennio si assiste ad importanti episodi di rivincita della sharia
sui modelli importati dall'occidente.!
2. La sharia!
La sharia è una precettistica rivelata da dio agli uomini per regolare la loro condotta. !
La conoscenza della sharia è affidata al faqih, che è un esperto di fiqh, cioè di
giurisprudenza islamica. Prima fra le fonti (usul) del fiqh è il corano diviso in 114 capitoli
o sura suddivisi a loro volta in versetti. Dei 6200 verseti del Corano, 500 sono regole
giuridiche. !
Seconda fra le fonti è la sunna, ovvero la condotta del profeta ispirata a Dio e trasmessa
dapprima verbalmente, poi redatta nella hadith.!
Terza fonte è l’igma ovvero il consenso della comunità (umma) dato all'interpretazione
delle due fonti primarie.!
Quarta ed ultima fonte è qiyas paragonabile alla nostra analogia. La legittimità di
quest’ultima è però dubbia. !
Le fonti secondarie sono, invece,: !
1. L’ istihslah, che nasce dalle considerazioni di efficienza, di utilità, di bisogno
pratico. La scuola malikita è la più disponibile nei confronti di esso.!
2. L’ isthisan è la preoccupazione di equità. La scuola hanafita ama questo
mezzo ermeneutico respinto, invece, dagli sciafiti.!
500 versetti del corano non possono bastare per risolvere tutti i casi che possono
presentarsi al giudice ed è per questo che ad essi si aggiunge lo sforzo interpretativo
affidato ai fuqaha (esperto di giurisprudenza coranica).!
Se teoricamente la sharia è considerata come rivelata e pertanto priva di lacuna, nella
pratica il diritto islamico è creazione dei dotti, i quali possono svolgere la loro funzione
solo se praticano un autocontrollo, evitando ragionamenti e soluzioni troppo personali. La
funzione creatrice della dottrina non trova concorrenti, ma trova il doppio limite del testo
scritto rivelato e della tradizione, ma non con la giurisprudenza. Il giudice, infatti, non
motiva e perciò la decisione non è chiamata ad enunciare la regola di diritto.!
3. Le diverse interpretazioni.!
A causa di diverse interpretazioni all’interno dell’islam si sono create gravi divisioni
tuttora non rimarginate. Si è cosi formato un islam sunnita che prevale in Asia e in
Africa, un islam sciita che domina in Iran, in Irak e Siria e un islam minoritario chiamato
kharagita presente nel Sultanato dell'Oman.!
All'interno dell'Islam sunnita si sono consolidate ulteriori divergenze interpretative. Si
tratta di 4 grandi modelli, ciascuno dei quali fa capo ad un sapiente che da il nome alla
propria scuola.!
La scuola più seguita è quella hanafita. Ogni musulmano può scegliere fra i quattro
indirizzi e anche mutare scuola.!
Il potere politico può prescrivere ai giudici l'applicazione delle regole di una scuola
diversa da quella normalmente seguita nel paese.!
! ! ! ! ! Sezione seconda!
! ! ! ! Le grandi regole della sharia!
1. La Comunità islamica( umma).!
Nella concezione islamica i credenti nel loro insieme appartengono ad un'unica e grande
comunità. !
Al vertice della umma vi è l’Imam, la guida dei credenti detto anche califfo cioè vicario di
Maometto. Secondo gli sciiti egli beneficia di legami stretti con Allah e ciò lo rende
infallibile, ma da tempo l’imam vive nascosto e non appare più agli occhi degli uomini.
Questo atteggiamento è contestato dalla maggioranza islamica che è sunnita. !
La nomina dell'Imam avviene per scelta dal suo predecessore o della comunità unanime.
La scelta deve cadere su un musulmano libero, pubere, sano, maschio, irreprensibile,
quraiscita (cioè appartenente alla tribù di Maometto). Tuttavia, i kharigiti affermano
l'uguaglianza di tutti i credenti e gli sciiti riconoscono solo agli alidi, i discendenti di
Maometto, le qualità occorrenti per la designazione.!
Una volta nominato dovrà rispettare i doveri verso la fede, sotto pena di rimozione.!
Il califfo nomina i coadiutori e prepone alle pubbliche funzioni chi di dovere, in particolare
i giudici. Nell’esercizio delle sue funzioni il califfo ed i suoi subordinati (sulla base delle
competenze) emanano ordini cui il credente deve obbedienza. La religione islamica non
prevede il ricorso alla violenza per convertire un infedele, ma un'azione armata è
prevista, se necessaria o utile, per difendere l'ordine islamico. Trattasi di una particolare
figura della gihad, ossia dello sforzo fatto per Dio dall'uomo.!
2. Il musulmano, l’infedele, l’uomo e la donna.!
La dottrina delle persone è imperniata su una triplice contrapposizione: il musulmano e il
non musulmano, il libero e lo schiavo, l’uomo e la donna. Sanità e pubertà incidono poi in
vario modo sulla capacità.!
La pienezza dei diritti politici compete solo al musulmano. Fra i non musulmani bisogna
distinguere gli adoratori del vero dio (ebrei, cristiani) dagli atei. Chi adora il vero dio è
ammesso a garantirsi la protezione da parte dei musulmani pagando loro una particolare
imposta. Poichè il matrimonio attribuisce potere sulla moglie un uomo musulmano può
sposare una donna non musulmana, ma non può avvenire il contrario. I non credenti o i
politeisti non hanno protezione giuridica, sono esposti alla guerra santa e destinati
dunque alla morte o alla schiavitù.!
La contrapposizione tra libero e schiavo tende a perdere importanza. Ciò che, invece, è
centrale nella sharia è la contrapposizione tra uomo e donna. La donna è vista come un
personaggio bisognoso di protezione. Il diritto alla protezione è inscindibile dal
matrimonio, dal diritto al mantenimento e da un certo rapporto di subalternazione
all'uomo.!
Per agevolare alla donne il matrimonio, è permesso al musulmano di avere fino a 4 mogli
contemporaneamente. Il diritto della donna al mantenimento avrà come contrappeso la
riduzione dei diritti ereditari della donna. La subalternazione giocherà a favore della
famiglia d'origine fino al momento del matrimonio, e a favore del marito nella famiglia
acquisita.!
La considerazione della donna appare ridotta anche in materia a proposito della capacità
di testimoniare.!
3. La famiglia e le successioni.!
La famiglia islamica è fondata sull’autorità del padre e del marito. Il matrimonio è un
accordo tra il proponente e la controparte. Quest'ultima si identifica, secondo la scuola
sciafiita, nel wali, ossia dell’uomo che ha il potere sulla donna). Secondo le altre scuole,
invece, il negozio è concluso dalla sposa la cui volontà è integrata dal consenso del wali. Il
consenso matrimoniale verte sul vincolo che viene contratto e sul mahr, il corrispettivo
posto a carico dello sposo. Non vi è un età minima per contrarre matrimonio. !
La sharia regola il concubinato, rapporto praticato tra il padrone e la schiava rilevante solo
se da questo rapporto nascono i figli.!
L’uomo può avere fino a 4 mogli e può far cessare il matrimonio in qualsiasi momento
mediante il ripudio. Il matrimonio è sciolto di diritto in caso di apostasia( ripudio della
religione). I beni dei coniugi sono separati e la donna amministra liberamente i propri beni
tranne in caso di donazioni ove è richiesto il consenso del marito. La filiazione è
ovviamente ricollegata al matrimonio e la struttura della famiglia condiziona le regole
sulla successione per causa di morte. Gli eredi sono indicati direttamente dalla sharia; una
regola cardinale impone che la figlia riceva la metà di ciò che riceva il maschio. L’eredità si
acquista senza accettazione e la rinuncia non è prevista.!
4. Le relazioni patrimoniali.!
La sharia conosce e considera fondamentale il diritto di proprietà individuale. Accanto al
diritto perpetuo di proprietà, la sharia conosce i diritti temporanei e i diritti volti a speciali
utilità, paragonabili alle servitù romaniste. Sono note anche le forme di proprietà collettiva
e comunitaria, fino alla proprietà che compete all'intera comunità islamica. Un modo
peculiare di destinare i beni consiste nel vincolarli mediante waqf, una specie di
fondazione pia o di patrimonio legato ad uno scopo. Non è proibito indicare, quale
beneficiaria delle utilità che il bene offre, una persona fisica. Il waqf consente di rendere
indisponibile il bene, di sottrarlo al regime ereditario e, quindi, di riservare le utilità
contenute nel patrimonio del fondatore a persone diverse da quelle indicate dalla regola
successorie.!
Manca nella dottrina sciaraitica, una nozione generale di obbligazione; più precisamente,
le dichiarazioni di volontà e la responsabilità civile si trattano separatamente.!
Tra le dichiarazioni di volontà spiccano i contratti. In particolare, caratteristici della sharia
sono la condanna dei contratti aleatori e il rigido divieto di stipulare e ricevere interessi.!
Sono trattati a parte i contratti liberali, per la conclusione dei quali ha particolare rilievo la
consegna della cosa.!
I fatti illeciti sono trattati nella loro tipicità e comportano l'obbligazione di risarcire i danni.!
5. Il diritto penale.!
La sharia conosce bene la figura dell’illecito penale distinta dall’illecito civile. !
La distinzione di base sussiste:!
• tra delitti che comportano il taglione;!
• quelli che comportano una pena fissata dal corano;!
• quelli che danno luogo ad una sanzione rimessa al giudice.!
! Il taglione può essere sostituito dalla diya, prezzo del sangue, la cui misura è
stabilita sulle qualità personali e sociali della vittima e non sulla perdita patrimoniale
causata. Essa deve essere corrisposta dal colpevole ai parenti della vittima. Questa pena è
applicabile in caso di omicidio o lesione personale.!
! Le pene coraniche (morte, amputazioni, fustigazioni) colpiscono l'apostasia o la
ribellione all'Islam, il consumo di bevande alcoliche, il brigantaggio e il furto, i rapporti
extraconiugali illeciti, la falsa accusa di rapporto extraconiugale illecito. !
! Gli altri reati danno luogo alla pena giudiziale (reclusione, fustigazione, misure
infamanti).!
6. Il giudice.!
Il qadi rende giustizia fra i musulmani ed eccezionalmente fra gli infedeli; il suo potere
deriva dal califfo ed in caso di necessità anche da altre autorità. Il qadi è un giudice
monocratico, il suo giudizio è inappellabile, ma poiché la decisione, pur essendo esecutiva,
non passa mai in giudicato, la sentenza può subire talune forme di revisione. !
La sentenza non è motivata e nessun principio lo vincola alla decisione precedente.!
I 5 pilastri dell’islam sono: 1. shahadaàprofessione di fede 2.salatàpreghiera quotidiana 5v olte l dì 3.
saumàdigiuno durante il raamadan 4. zakatàelemosina 5.haggàpellegrinaggio alla mecca)!
!
! ! ! ! ! SEZIONE TERZA!
! ! ! ! I FATTORI EXTRASCIARAITICI!
1. La siyasa.!
Essa è composta da regole, conformi alla sharia, adottate legittimamente da un
personaggio investito di autorità e considerate vincolanti per il musulmano. !
Il tipico giurista islamico non presta ad essa la stessa attenzione che dedica alla sharia.!
Nell'ottica islamica la siyasa sharia è il governo della cosa pubblica svolta in modo da non
contraddire la sharia e il suo scopo è quello di assicurare la conservazione e la protezione
degli interessi fondamentali degli uomini. Per raggiungere questo fine la siyasa potrà
anche discostarsi da qualche soluzione del fiqh, sempre che non si tratti di soluzioni
inderogabili.!
Chiaramente essa nasce dalle esigenze contingenti della vita pratica e deve valutarsi
secondo l'utilità pratica che da essa deriva.!
Dato il suo carattere autonomo rispetto alla precettistica religiosa e legato invece all'ordine
pubblico, essa è applicabile anche al non musulmano.!
2. Le consuetudini.!
L'Islam non può consentire che una norma di origine non divina sia ammessa a competere
con la sharia. Ciononostante le popolazioni che nel corso della storia sono state
islamizzate, così come hanno conservato la loro lingua, hanno conservato le proprie
consuetudini, ovviamente nella misura in cui queste non fossero in contrasto con i principi
cardinali dell'Islam. Peraltro, in dati ambienti, la consuetudine può penetrare di fatto
all'interno dell'applicazione e dell'insegnamento della sharia, corrodendone i contenuti e
facendo credere al musulmano in buona fede, ma poco preparato, che una prassi
consuetudinaria sia legittimata dalla rivelazione.!
3. Lo stratagemma giuridico.!
Lo hiyal è uno stratagemma giuridico che permette di neutralizzare alcuni divieti posti da
Dio.!
Così, ad esempio, la poligamia può essere frenata da una clausola penale stipulata al
momento delle nozze a favore della prima sposa.!
La proibizione di concludere taluni contratti – prestito con interesse, assicurazione, affitto
del suolo – darà luogo alla fioritura di convenzioni sostitutive, volte ad aggirare il divieto
rispettando la lettera e realizzando la sostanza economica dello scambio vietato.!
! ! ! ! ! ! SEZIONE QUARTA!
! ! ! ! ! IL DIRITTO DEI PAESI ISLAMICI!
2. Il pensiero riformista.!
Non tutti i musulmani sono contenti del rapporto attualmente praticato fra Islam,
insegnamento sciaraitico e diritto applicato. Alcuni critici ritengono un'applicazione
integrale della sharia sia impossibile o quanto meno in ritardo rispetto ai bisogni della vita
e alle idee moderne. !
Un primo atteggiamento (fine XIX secolo, prima metà del XX secolo) chiese la riforma
delle tradizionali regole del fiqh.!
Un secondo atteggiamento (dalla seconda metà del XX secolo) si pronuncia per
l'applicazione integrale della sharia e propone che questa venga ridefinita ricostruendo
con nuovi strumenti la dottrina delle fonti e i metodi del ragionamento giuridico.!
4. L'opera del legislatore.!
L'immutabilità della sharia e lo scarso dinamismo della siyasa sono state e sono gli
involontari alleati dell'attivismo dei legislatori dei paesi abitati da popolazioni islamiche.!
In questi Paesi, il potere politico ha una indiscussa investitura nell'attuazione del diritto.
Corti civili, penali, commerciali sottraggono spazio alle corti dei qudat; questi ultimi,
laddove sussistono, limitano la propria attività al c.d. statuto personale del musulmano,
ossia al diritto delle persone e della famiglia, alle successioni e ai wafq.!
Deve notarsi che il periodo coloniale aveva favorito un'espansione delle corti del qudat,
poiché le potenze coloniali spesso non volevano imporre incodizionatamente il proprio
diritto a quello del paese e capivano meglio quello sciaraitico che quello delle giurisdizioni
locali. Ma l'indipendenza, almeno in un primo tempo, ha dato nuovo slancio alla
diffusione del modello occidentale e laico nei paesi islamici.!
La stessa area dello statuto personale non si sottrae a questo slancio riformistico. A questo
proposito vanno evidenziati due aspetti:!
1. la riformulazione della sharia non è consentita ad alcun potere;!
2. in alcuni casi la redazione dello statuto personale è stata voluta proprio per
modernizzare questa o quella regola, senza darlo a vedere, anzi proclamando la
fedeltà della legge dello Stato al pensiero dell'Islam.!
In vari Paesi è avvenuto che il potere politico ha posto mano a grandi opere di
codificazione e la codificazione ha sempre implicato concessioni alla modernità e al diritto
occidentale.!
Il prototipo di questo potere islamico che codifica è offerto dall'impero turco che nel 1939
volle aprire l'epoca delle Tanzimat (riforme benefiche) e poco dopo, in questo quadro,
adottò la Mecelle, codice civile e di procedura civile in cui è evidente l'influsso del Code
Napoleonico. In questo caso l'attività legislativa veniva svolta per edificare una siyasa che
desse aiuto al diritto islamico.!
5. La laicizzazione del diritto nei paesi islamici.!
Non è lecito dire che nei paesi islamici è in vigore il diritto islamico. Anche nei paesi
islamici dominati da fondamentalisti, il diritto islamico è troppo lacunoso per poter fare a
meno di integrazioni provenienti da un diritto umano. Molto spesso, infatti, troviamo che
il legislatore, con la sua immensa opera, ha compiuto un certo grado di laicizzazione del
diritto.!
!
Capitolo 12 !
Il diritto indiano!
Sezione prima: il diritto indù!
Fra i gruppi presenti in India primeggia per importanza la comunità induista, che
raccoglie l'80% della popolazione. Il connotato principale del diritto attuale in India
consiste nella compresenza - in un unico ordinamento – di un diritto quadro laico e
autoritativo, largamente tributario dei modelli occidentali e di diritti diversi, tradizionali e
personali.!
Il diritto indù ha tra questi un'importanza speciale, sia perché è applicabile alla comunità
più numerosa del Paese, sia perché esso si applica anche ad altre comunità del Paese. !
Il diritto indù è legato alla religione induista ed essa, a sua volta, è legata a 3 capi saldi che
si riflettono nell’ordine giuridico e sono: l’ordine cosmico, le persone e le regole di
condotta.!
L'ordine cosmico consta di regole non tutte penetrabili. L'uomo deve fare i conti con esso
per proteggere il corso della propria vita. I Veda rivelano le verità che interessano l'uomo;
essi sono di ispirazione divina, ma contengono opinioni del sapiente che ha intermediato
la rivelazione. !
Un secondo caposaldo riguarda le persone, ognuna della quali è strettamente legata alla
casta cui appartiene. Alle caste appartengono compiti, gratificazioni e doveri diseguali.!
Un terzo caposaldo riguarda le regole di condotta. Esse presiedono rispettivamente al
perfezionamento etico dell'uomo, al conseguimento dell'utile e allo sviluppo del piacere.
Scienze diverse studiano i tre ordini di regole e cioè il dharma, l’artha e il kama. !
Il dharma si indirizza a tutti ma è vincolante solo per alcune caste; esso è un insieme di
precetti che sono religiosi, etici e di prevenzione e composizione dei conflitti. Questi
precetti fissano la condotta dell’uomo ma non preordinano sanzioni. Il precetto varia
secondo la condizione sociale, lo status e l'età del destinatario. Il precetto è considerato
come una proiezione dell’ordine cosmico. Non è stato pensato o voluto da nessuna mente.!
Non esiste nell'induismo un'autorità costituita e legittimata a riconoscere l'ortodossia di un
determinato insegnamento o a condannare una teoria. Tuttavia, l'ammirazione genera
autorevolezza e l'autorevolezza genera una tradizione che fa includere un determinato
precetto nel corpo del dharma.!
I testi vedici e i testi smrti che illustrano il dharmasastra non sono testi giuridici, ma
religiosi che ispirano una data mentalità e quindi regole giuridiche. La natura non
giuridica del dharma consente a quest'ultimo di enunciare proposizioni generali che ben
potranno flettersi di fronte ad esigenze dettate da contingenze diverse. Per questa ragione
non può dirsi che il diritto indù di matrice religiosa è un diritto scritto.!
In tali condizioni, appare difficile pensare di risolvere un problema consultando il corpo di
tutti i trattati di dharma esistenti. Si è pertanto sentito il bisogno di opere sistematiche
ausiliarie che aiutassero a dedurre dal dharma regole applicabili. Lo sviluppo di queste
opere ha contrassegnato l'epoca post-classica del diritto indù (220-1100 d.C.).!
Dall'XII al XVII secolo (quando il paese cadde in mani islamiche) si è sentita la necessità di
opere che raccogliessero tutte le fonti rivolte ad un dato problema o ad un dato istituto.
Queste opere chiamate Nibandha possono essere estese a tutto il dharma o ristrette a uno
o più istituti. La moltiplicazione di nibandha ha permesso all'induismo di segmentarsi in
tendenze all'interno del Paese.!
Altre regole di condotta .!
Il dharma non condanna chi conformi la propria condotta a regole istituite da altre fonti;
tuttavia, le pone ad un livello inferiore. Queste fonti hanno natura molto varia e sono la
consuetudine, legge e la giurisprudenza. Inoltre, l'interprete deciderà tenendo conto della
propria coscienza, cioè secondo l'immagine che si è dato della giustizia e dell'equità.!
6. La messa in esecuzione della regola.!
Il principato indù porta con sé una giustizia che fa capo al re. Tre gradi di giurisdizione
assicurano l'applicazione della norma sacralizzata e garantita dal principe. La giustizia
regia convive con una giustizia gestita da tribunali popolari, disposti su tre livelli.La
pratica del diritto è resa più efficiente dalla presenza di personaggi che possono mettere la
loro preparazione dottrinale-teologica al servizio della giustizia: i pandit. Il processo si
svolge con una meditata valutazione delle prove: scritte, innanzitutto, in secondo ordine
testimoniali e, solo se necessario, ordaliche.!
SEZIONE SECONDA!
VICENDE DEL DIRITTO INDU' E DI QUELLO ISLAMICO IN INDIA!
1. Potere islamico e diritto.!
La pressione islamica ebbe inizio verso il 700 e nel corso del XVI secolo raggiunse il suo
culmine con Akbar, imperatore Mogol. Gli imperatori mogol fecero il possibile per
coinvolgere nella loro attività di governo le personalità indù, al fine di far meglio accettare
dai sudditi la loro attività.!
Il potere islamico non volle essere aggressivo nei confronti degli indù. Essi interferirono
con le giurisdizioni regie legate alla struttura dello stato, ma lasciarono sopravvivere il
loro diritto privato e le giurisdizioni popolari. Peraltro, alcune parti del diritto del
conquistatore furono applicate a tutti da parte delle giurisdizioni statali, come il diritto
fiscale e quello penale.!
La dominazione islamica produsse molte adesioni all'Islam, tanto è vero che quando al
potere del Gran Mogol subentrò il potere britannico, si potè constatare che alcune regioni
erano prevalentemente islamizzate. Ciò portò, al momento della decolonizzazione, alla
formazione del Pakistan che nasceva dall'unione di quelle regioni islamizzate.!
2. Potere britannico e mappa delle fonti.!
Mentre l'estensione geografica del potere islamico cresceva, gli europei iniziavano ad
acquistare il controllo di alcune zone costiere dell'India e, a partire dal 700, l'avanzata
inglese divenne inarrestabile. Dal 1805 fino al 1947 la Gran Bretagna ha controllato l'intera
India.!
Fino al 1726, mancarono regole sulle fonti da applicare nelle aree controllate dai britannici.
L'autorità coloniale aveva il potere di legiferare, ma non si interessava al diritto privato né
ai rapporti fra indiani. In sostanza, rimaneva in vigore il diritto previgente.!
Nel 1726 , l'India venne a sdoppiarsi:!
• da una parte vi erano i territori di Bombay, Calcutta e Madras(Presidency Towns)
direttamente soggetti all'amministrazione britannica che vi insediò corti giudiziarie
regie;!
• dall'altra vi era il Mofussil (distretti provinciali o rurali dell'India) ove operavano
corti della compagnia delle Indie.!
Il diritto inglese aveva un'applicazione più ampia nelle prime. In queste città i giudici regi
erano competenti, dapprima, solo se una delle parti era britannica e applicavano il diritto
inglese solo in assenza di specifiche regulations cui potevano essere abilitate le autorità
locali e solo se l'applicazione era compatibile con la peculiare situazione indiana. Quando
la loro competenza fu generalizzata, le corti applicarono agli autoctoni il diritto indù o
musulmano.!
Nel Mofussil, nel campo dello statuto personale, si decise di applicare la norma indù o
musulmana. Fuori di quest'area si scelsero come criteri i principi di giustizia, equità e
buona coscienza. I giudici, tuttavia, non erano dei common lawyers e le decisioni si
ispiravano a modi di vedere propri dell'ambiente in cui il giudizio si svolgeva.!
La situazione non mutò nel 1858, quando la Corona assunse l'autorità diretta su tutta
l'India.!
!
 3. Il diritto dell'indipendenza!
L'indipendenza del Paese ha tagliato fuori le popolazioni musulmane, riducendo il diritto indiano
a due realtà: quello territoriale (a base legale) e quello indù.!
La Costituzione del 1950 ha sovrapposto al diritto vigente al momento dell'indipendenza, un testo
giuridico di 395 articoli situati ad un livello superiore.!
In virtù della Costituzione, l'India è suddivisa in 28 Stati. Ogni Stato opera le proprie scelte
linguistiche. A livello federale la lingua unificante dovrebbe essere l'indi. Il potere federale è
legittimato ad intervenire quando il mantenimento dell'ordine e della pace lo esiga. !
Facile da emendare, essa consente alla maggioranza parlamentare di adattarla in ragione della
volontà politica che viene via via a prevalere.!
L'India è aperta alla codificazione. Ciò emerge da un articolo della costituzione che auspica la
promulgazione di un codice civile unificato per tutta la nazione.!
Per quanto riguarda l'organizzazione giudiziaria, la vertice della piramide vi è la Corte Suprema
Federale con sede a Nuova Delhi. Essa ha una molteplicità di funzioni: essa opera come corte
costituzionale, come giudice di ultima istanza per le cause civili. Può inoltre avocare qualsiasi
vertenza giudicata da un tribunale indiano. La Corte suprema non è vincolata ai propri precedenti.
Le corti degli stati, invece, sono vincolate ai precedenti dello stato di appartenenza. Ciò
ovviamente ostacolo la circolazione dei modelli e conseguentemente l'uniformità del diritto nel
Paese.!
CAPITOLO TREDICESIMO!
IL DIRITTO NELL'ASIA ORIENTALE!
SEZIONE PRIMA!
Il diritto cinese imperiale!
Relativamente al diritto cinese tradizionale, fino al 1980 si era soliti evidenziare che in Cina
il diritto si è evoluto in una posizione di inferiorità rispetto al pensiero filosofico.!
A tal proposito vediamo innanzitutto che la concezione dell'ordine sociale cinese si
ricollega all'idea di un ordine cosmico basato sull'interazione armoniosa tra cielo, terra e
uomini. Partendo da tale concezione, si ritiene che nel caso in cui l'armonia tra gli uomini
venga turbata, questa deve essere ripristinata attraverso il consenso e non attraverso
l'imposizione di condanne e sanzioni.!
In questo quadro, il ruolo assegnato al diritto non è basilare, anche perché il cittadino non
deve puntare a far valere un suo interesse, ma deve essere piuttosto interessato a
contemperare i suoi interessi con quelli degli altri. In caso di divergenze è auspicabile la
composizione amichevole o l'intervento di conciliatori; o, infine, la definizione per arbitri.
Solo quando la conciliazione si renda impossibile allora la vertenza dovrà essere
sottoposta ad un giudice, il quale troverà la soluzione nella propria saggezza e nell'etica
confuciana. Più precisamente i contrasti dovranno essere risolti innanzitutto in base al
qing (sentimento di umanità), poi in base al li (che significa cerimonia, gentilezza, rispetto
per gli altri), poi secondo il lii (la ragione) e solo in ultima istanza secondo il fa(la legge).
Secondo questa visione, peraltro, il fa sarebbe circondato da diffidenza e chiunque
invocasse un fa in contrasto con un li si esporrebbe ad una riprovazione da parte
dell'opinione pubblica.!
Ciò però non impedisce che si ricorra al fa. Ed il ricorso ad esso viene giustificato
affermando che è necessario nei confronti dei criminali incorreggibili o nei confronti degli
stranieri che non è facile sottomettere alla tradizione.!
Poi si chiarisce che il fa può essere adottato anche nei confronti degli appartenenti alle
classi inferiori perché Confucio insegna che il li non discende fino al popolo ordinario e
che i castighi non risalgono fino ai dignitari.!
Revisione del sistema delle fonti!
! Il sistema sin qui descritto a partire dagli anni '80 è stato considerato in parte falso.
Sulla base della nuova ricostruzione del diritto cinese, il ruolo della legge è stato
rivalutato. Il fa non era per nulla una regola marginale, anzi, era un pilastro fondamentale
della vita cinese. Ogni violazione grave dei li era essa stessa un'infrazione penale punita
da una norma penale. Il diritto penale, perciò, ha una posizione centrale nel diritto cinese.
Il diritto scritto, tuttavia, non riguarda solo il diritto penale, ma anche quello
amministrativo. Esso è dunque il diritto di cui si serve il potere pubblico. Questo giustifica
l'esistenza, in Cina, di un corpo di norme imponente millenario, nel quale ogni dinastia ha
legato il proprio nome ad un codice.!
! I tratti essenziali del diritto cinese imperiale.!
! Al vertice troviamo il principe, che ad un certo punto diventa l'imperatore, al quale si
deve completa obbedienza, ma che è soggetto ad un ordine naturale celeste che non può
né violare né modificare.!
! Il suo mandato non è assoluto, in quanto se non assume un atteggiamento virtuoso può
essere revocato.!
! Tra il principe ed il popolo troviamo la casta che collabora con il primo. Inizialmente vi
apparteneva l'aristocrazia, successivamente i letterati confuciani ( i mandarini). !
! Il diritto cinese non è laico. Esso è imperniato di religiosità ed essa una volta scelta
domina lo stato.!
! In questo clima un sapiente, Confucio, elabora un sistema ed una dottrina che per
millenni è stata la dottrina ufficiale dell'impero cinese. Secondo questa visione,
l'imperatore aveva un potere che gli veniva dal cielo e poteva legiferare. I mandarini,
creduti, insegnavano al popolo che quell'imperatore era figlio del cielo. I mandarini non
erano né sacerdoti né teologi, ma maestri di verità. La casta dei mandarini godeva di ampi
privilegi e i suoi membri non potevano essere soggetti a sanzioni penali. La stessa casta dei
mandarini era fortemente gerarchizzata ed il funzionario di grado inferiore era sottomesso
al funzionario di grado superiore.!
! Al di sotto dell'amministrazione vi erano poi i sudditi, anch'essi catalogati e
contrapposti secondo la posizione sociale.!
Il diritto cinese moderno!
Nella prima metà del ‘900 la Cina si è aperta ai modelli europei e l’impero ha fatto posto
alla repubblica. All'inizio del secolo Ciang Kai Scek promulgò vari codici ispirati ai
modelli europei. !
I nuovi codici, estranei alla tradizione del Paese, non sono penetrati in profondità nella
vita dei cinesi. Essi, peraltro, sono rimasti in vigore fino al 1949, anno in cui prese il potere
il partito comunista. Tuttavia, va evidenziato che alcuni dei principi introdotti in Cina in
quell'epoca non sono più stati messi in discussione.!
Conformemente alla tradizione cinese, il sistema delle fonti fece posto ai precedenti
giudiziari. !
I tribunali vennero organizzati in tre livelli di istanza; le funzioni del pm furono distinte da
quelle del giudice.!
La prima opzione rivoluzionaria si indirizzò all'imitazione del modello sovietico. Tuttavia,
il parallelismo tra rivoluzione sovietica e rivoluzione cinese successivamente scomparve,
come anche l'armonia tra i due Paesi.!
In Cina fu proclamata la rivoluzione culturale, molto polemica nei confronti del modello
occidentale, i cui maggiori esponenti, tuttavia, furono arrestati nel 1976.!
Nel 1978 viene redatta una nuova costituzione e nel 1979 il potere passa nelle mani di
Deng Xiao Ping, statalista equilibrato e non troppo ideologizzato.!
Il potere ora tende a puntare sulla modernizzazione agricola ed industriale e a tal fine dal
1982 si è legiferato a gran forza.!
La repubblica cinese è strutturata tuttora secondo il principio del centralismo democratico.
Al vertice dello stato vi è l’assemblea nazionale popolare, dotata di poteri legislativi,
chiamata a nominare i personaggi illustri dello stato e a prendere le più importanti
decisioni politiche. !
I suoi compiti vengono svolti dal comitato permanente che ha il potere di interpretare la
costituzione e la legge. !
Il Presidente della Repubblica e il Consiglio di Stato sono al vertice del potere esecutivo. !
Le assemblee locali del popolo e i governi locali del popolo sono organi periferici del
potere amministrativo. !
I tribunali sono distribuiti su vari livelli, fino al tribunale supremo. I giudici sono nominati
dagli organi politici elettivi e quindi responsabili di fronte a questi, sebbene indipendenti. !
La procuratura del popolo è un organo statale di controllo disposto su vari livelli.!
Sono principi essenziali del diritto civile: la parità dei soggetti del rapporto, l'autonomia
della volontà, la legalità, il rispetto del pubblico interesse, della pianificazione economica,
dell'ordine economico-sociale.!
La proprietà è esposta ad operazioni di liberalizzazione e modernizzazione non facili. Alla
tripartizione socialista (proprietà statale, cooperativa, personale), al monopolio statale
sulla terra è subentrato il riconoscimento della proprietà privata capitalistica.!
Per quanto riguarda la soluzione dei conflitti, resta l'obiettivo della conciliazione, cui
mirano appositi uffici capillarmente diffusi su tutto il territorio e che definiscono questioni
di numero dieci volte superiori a quelle risolte nei tribunali.!
SEZIONE TERZA!
IL DIRITTO GIAPPONESE!
Nella presentazione del diritto giapponese va preso in considerazione l'anno 646, anno in
cui inizia l'era taika.!
L'ordine che si impone a partire da quel momento si basa su un imperatore, sacralizzato
ma anch'esso sottomesso ad una legge naturale immutabile, su uno Stato che svolge molti
compiti e che dirige l'economia, sulla divisione della società in caste.!
La garanzia del rispetto delle regole è data dal ritsu, regola repressiva e dal ryo, regola
amministrativa, esplicitati in compilazioni, sulla base delle quali apposite scuole
insegnano il diritto.!
A partire dal IX secolo questo sistema viene eroso dall'ingigantirsi del potere dei
governatori delle terre e dal perfezionamento della casta dei guerrieri.!
Il confucianesimo, che nel frattempo diventa dottrina ufficiale del paese, da man forte alla
suddivisione per caste.!
A partire dal XVIII secolo il potere imperiale riprende vigore, come anche la sua attività
giurisdizionale, l'imperatore, tuttavia, si tiene lontano dalle controversie che possono
venire definite in una sede più decentrata.!
Va evidenziato che in in tutte queste epoche manca la figura del giurista e là dove non
arriva la norma autoritativa si impone il giri, che è una regola di convenienza non
giuridica osservata per non incorrere nel biasimo sociale, una sorta di consuetudine. !
Altra data importante nell'evoluzione del diritto giapponese è il 1868, anno dell'era di
Meji. In quell'epoca le autorità giapponesi si convinsero che il Giappone non poteva essere
forte senza diventare moderno e non poteva ammodernarsi senza ricorrere ai modelli
occidentali.!
Si intrapresero, perciò, lavori di codificazione, la quale si ridusse ad una traduzione di
modelli romanisti.!
Inizialmente fu studiato il codice napoleonico, ma il progetto ad esso ispirato non entrò
mai in vigore. Entrò, invece, in vigore un testo ispirato principalmente al BGB, con apporti
del codice francese.!
Stessa cosa avvenne per il diritto penale che dapprima seguì il modello francese e dopo
quello tedesco.!
Alla fine della II guerra mondiale, il Giappone fu costretto a modernizzare le sue
istituzioni al fine di non apparire pericoloso sul piano del mantenimento della pace.!
Tutto il diritto giapponese fu, così, ristrutturato.!
La mutazione più traumatica riguardò la costituzione che laicizzava lo Stato e poneva al
centro della scena la dieta, interamente elettiva e i diritti politici e umani dei cittadini.!
Attualmente in Giappone, accanto ad un diritto autoctono, esiste un diritto importato. In
questo diritto autoctono assume una notevole rilevanza il giri, cioè quel diritto spontaneo
tradizionale. Questo diritto estraneo alla norma scritta ha bisogno di strumenti adatti per
vivificarsi, tra i quali eccelle la conciliazione. Essa assistita da un intermediario mette
sempre in pratica un criterio di decisione che costituisce una norma giuridica. Possiamo,
dunque, affermare che il diritto giapponese non si riduce al diritto scritto, in quanto è
arricchito da norme non scritte.!
Capitolo 14mo!
L'AFRICA SUBSAHARIANA!
Da un punto di vista linguistico-antropologico possiamo dividere l'Africa in una zona a
nord del sahara e l’altra a sud. A nord ben prima del contatto con il modello europeo, si
era insediata l'organizzazione statuale. Inoltre, nell'area considerata, un ruolo rilevante è
stato quello svolto dal cristianesimo e dall'islam. Molte delle informazioni relative ai
sistemi giuridici che caratterizzano quest'area vanno ricercati nel modello islamico.!
Diverso è a sud, nell'Africa subsahariana, che a sua volta è suddivisa in diversi Stati al cui
interno vi è la compresenza di modelli giuridici opposti. In Africa avviene che la
distribuzione dei modelli non segue solo il criterio etnico; in una stessa famiglia, infatti,
potrà accadere che l'uno si sposi con il rito statuale, l'altro con quello islamico e l'altro
ancora con quello etnico.!
Per comprendere la cultura africana, bisogna comprendere ordinatamente gli strati che si
sono sovrapposti.!
La prima componente è sicuramente quella tradizionale, segue la religione, i diritto
europeo, le scelte africane dopo l'indipendenza e, infine, le scelte successive, nel transito
dal II al III millennio.!
Prima della colonizzazione i paesi dell'Africa subsahariana:!
• non adoperavano sistematicamente la scrittura ai fini del diritto;!
 • l'autorità non redigeva norme giuridiche complesse;!
• non esistevano personaggi specializzati nella conoscenza o nella spiegazione del
diritto.!
Va, inoltre, rilevato che la norma africana subsahariana è permeabile al sacrale ed il sacro
legittima il potere. Tanto è vero che il capo avrebbe contatti di varia natura con personaggi
metaterreni e ciò gli consentirebbe di diffondere sulla società, per via soprannaturale,
vantaggi e benefici di ogni tipo.!
Gli antenati defunti hanno poteri importanti sul suolo, specie sulla ripartizione del suo
utilizzo.!
I rapporti orizzontali tra le persone sarebbero permeabili agli influssi malefici che molti
soggetti sarebbero in grado di esercitare sul prossimo; per proteggersi da questi
bisognerebbe rivolgersi a degli specialisti.!
Nell'ambito del diritto di famiglia vi sono regole diverse. Tuttavia, alcune regole comuni
sono:!
• lotta contro l'incesto;!
• il matrimonio è visto come un legame tra le due famiglie e in qualche modo si
vorrebbe che il vedovo sposi una congiunta della prima moglie;!
• il marito versa un corrispettivo per poter acquisire la moglie; in cambio gli
appartengono i figli e i frutti delle opere della sposa.!
A seconda delle culture, poi, il matrimonio può essere monogamico o meno; in alcuni casi
è ammesso il divorzio in altri no; in alcuni casi la nuova famiglia vivrà dove vive la
famiglia dello sposo, in altri dove vive la famiglia della sposa.!
Nella società sub-sahariana il diritto è legato agli status e tendenzialmente le società sono
stratificate in caste nobili e comuni. In varie culture, poi, hanno importanza le società
segrete.!
Per quanto riguarda, invece, la proprietà va detto che la terra è sacralizzata, attira carisma
sul capo e riceve un culto. La terra non può essere alienata fuori del gruppo che controlla
la gestione e la circolazione della terra.!
I singoli hanno sulla terra diritti di utilizzo, parametrati alla posizione di ognuno e fondati
su atti di distribuzione affidati ad un capo della terra.!
Il contratto, inteso come convenzione a carattere patrimoniale, non ha la stessa importanza
che ha in Europa.!
Le prestazioni si scambiano fra soggetti non estranei. Sono parti gli uomini vivi, i defunti,
la terra, gli dei.!
Ciò che è importante è il sentimento della corrispettività fra due prestazioni.!
Il diritto tradizionale conosce bene l'idea del fatto illecito, che merita e scatena una
sanzione. Ma non distingue tra responsabilità civile e penale. Ma fa una distinzione tra
reazione del gruppo e reazione della comunità. La vendetta è posta in essere dal gruppo
dell'offeso contro il gruppo dell'agente. Essa è ritualizzata e si ispira alla legge del taglione.
Il gruppo responsabile può esonerarsi espellendo dal proprio seno l'agente. Taluni illeciti
mettono a repentaglio i rapporti tra i gruppi; ed allora dovrà intervenire la società
attraverso un giudizio.!
Per quanto riguarda il potere politico, in buona parte dell'Africa a sud del Sahara la
società esprime un potere centralizzato, normalmente nelle mani di un re dotato di poteri
dispotici.!
Vi è, però, un'altra Africa in cui questo potere centralizzato manca. Si tratta di società a
potere diffuso. In tali società il gruppo provvede alla difesa dei propri membri e dei beni
di questi ultimi mediante autotutela. La tribù si divide in clan, i clan in lignaggi, il
lignaggio in famiglie. Fuori delle famiglie non esistono autorità dotate di un potere
proprio. La proprietà è individuale, ma lo statuto del bene lo vincola al gruppo. La
responsabilità da luogo alla vendetta. Il giuramento ha un'importanza centrale.!
!
LO STRATO RELIGIOSO!
Tra le varie religioni che si sono diffuse nell'Africa sub-sahariana una particolare
importanza va riconosciuta all'islamismo. L'Islam, d'altro canto, ha un suo diritto. La
sharia, infatti, è parte della dottrina religiosa islamica.!
Ciononostante l'Islam ha lasciato spazi alla tradizione:!
• nel diritto pubblico, dove esso fissa doveri per il governante, ma poco si pronuncia
sulle procedure da seguire per sceglierlo;!
• nel diritto privato, l'islam riconosce la possibilità di rispettare le consuetudini.!
LO STRATO COLONIALE!
A partire dal XVI secolo molti stati europei si procurarono il controllo di vaste regioni
africane.!
Il potere europeo, insediandosi in Africa, non pensò di imporre le proprie regole e
istituzioni. D'altronde non accettava di sottoporre gli europei alle regole e al potere locale.
La soluzione, allora, appariva quella del doppio binario. Ciononostante, una serie di fattori
rese ineluttabile l'espansione della regola europea.!
Di fatto, peraltro, il paese metropolitano finì per introdurre in Africa criteri e regole che
non appartenevano né al diritto europeo né a quello preesistente nella colonia. Le norme
in questione prendono il nome di diritto coloniale.!
A partire dagli anni '30 iniziò il processo di decolonizzazione. Ciò, però, non significa che
scomparve l'influenza occidentale sul diritto africano. E questo avveniva soprattutto
perché gli stati, anche se indipendenti, mantennero legami con la potenza coloniale.!
IL DIRITTO DELL'INDIPENDENZA!
Le costituzioni dell'indipendenza riflettono un modello europeo o americano. Colpisce il
loro silenzio in merito ai corpi intermedi che operano fra lo Stato e la persona, vale a dire
le tribù, le etnie, etc.!
Il motivo di questo silenzio è legato alla scelta di accentramento e unità, che la protezione
di molteplici forme tribali potrebbe mettere in pericolo.!
Peraltro, la lotta al tribalismo genera il divieto di partiti a sfondo tribale, nonché la
repressione penale di manifestazioni tribalistiche.!
Lo Stato africano indipendente non adotta un diritto ecclesiastico, eccetto laddove il diritto
islamico riesce ad imporsi.!
IL DIRITTO AFRICANO OGGI!
Le costituzioni adottate in Africa su modello europeo non hanno resistito alle sollecitazioni
provenienti dalla profonda tradizione africana. L'elezione quale strumento per affidare il
paese alla volontà della maggioranza e la delibera presa a maggioranza non godono della
fiducia degli africani, i quali pensano che solo l'unanimità giustifichi la soggezione del
singolo alla decisione collettiva. Con ciò, mancano le basi per un ben rispettato
multipartitismo.!
La scarsa considerazione per la democrazia maggioritaria si accompagna ad una
disponibilità alla sottomissione del capo unico dotato di vasti poteri.!
La principale caratteristica degli stati africani oggi è la concentrazione del potere nelle
mani del capo dello stato, che normalmente detiene la presidenza del partito unico o
egemone.!
In secondo luogo, in molti casi il potere è stato acquisito mediante colpi di stato guidati dai
militari. In alcuni casi le forze militari rappresentano una determinata etnia che, attraverso
le stesse, acquistano una posizione egemone.!
Il problema fondamentale è che l'africano è legato all'etnia, il che comporta l'assenza di un
sentimento nazionale unitario e le continue lotte intestine. Tuttavia, le etnie non sono
abbastanza numerose né per provvedere alla propria difesa né per giustificare la creazione
di servizi basati sulla comunicazione linguistica, quali tv, quotidiani, università e rete
ospedaliera. La vita pubblica dell'africano, dunque, deve necessariamente poggiarsi su
qualcosa di più ampio. Per ora né gli europei con il loro diritto né gli africani con la loro
esperienza sono riusciti a trovare una soluzione che offra all'africano una struttura
pubblica in cui egli possa identificarsi e che nel contempo sia idonea a fornirgli i servizi di
cui ha bisogno.!
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