UNISU - Facoltà di Giurisprudenza

DIRITTO PRIVATO
Docente: Alessandro Martini

24° MODULO DIDATTICO

Le parti del contratto. La cessione del contratto

Sommario: a) Soggetto e parte. – b) La rappresentanza. – c) Il

contratto per persona da nominare. – d) La cessione del contratto.

a) Soggetto e parte

Il negozio giuridico è espressione della volontà di una o di più parti.

La parte è il centro di interessi che può essere formata da un soggetto o anche da più
soggetti che perseguono un unico interesse: parte plurisoggettiva.

Si distingue:

- la parte in senso formale: è l’autore dell’atto che emette la dichiarazione di volontà;

deve essere determinata, altrimenti si ha inesistenza dell’accordo;

- la parte in senso sostanziale: è il destinatario degli effetti, il titolare dell’interesse cui

vengono imputati gli effetti del negozio; è sufficiente che sia determinabile; es. contratto a
favore di un terzo che sarà successivamente indicato.

In genere il negozio giuridico è posto in essere e concluso dal soggetto nella cui sfera
giuridica è destinato a produrre effetti giuridici: parte formale e parte sostanziale coincidono.

Vi sono dei casi in cui al soggetto interessato si affianca (cooperazione) o si sostituisce

(sostituzione) un’altra persona.

Nella cooperazione si ha un soggetto che si affianca al soggetto interessato e resta

estraneo al rapporto che si costituisce e non diviene parte di questo rapporto.

Un’ipotesi di cooperazione è l’ambasceria nella quale si ha un soggetto, detto nuncius

che non manifesta una volontà propria, ma si limita a dichiarare ad un terzo la volontà
dell’interessato; è un semplice portavoce di un altro soggetto che trasmette materialmente

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la dichiarazione altrui svolgendo funzioni analoghe a quelle di una lettera o di un telegramma;
pertanto il nuncius:

- deve avere la sola capacità di comunicare, ossia essere in grado di riferire le parole
che gli sono state dette indipendentemente dal fatto che le capisca o meno;

- non deve avere né la capacità di agire né la capacità di intendere e di volere.

Il Codice civile non menziona l’ambasceria, ma ad essa fa riferimento in caso di

matrimonio che può essere celebrato per procura, da parte di militari e delle persone che
per ragioni di servizio si trovano al seguito delle forze armate, in tempo di guerra, e da parte di
sposi di cui uno di essi risiede all'estero e concorrono gravi motivi che il tribunale deve valutare
(art. 111 c.c.).

Nella sostituzione si ha un soggetto che prende il posto di un altro soggetto e

nell’interesse di quest’ultimo compie atti giuridici spendendo il proprio nome o quello
dell’interessato.

La sostituzione dà vita alla rappresentanza.

b) La rappresentanza

La rappresentanza in generale è la legittimazione ad agire per conto altrui, ossia

nell’interesse di altro soggetto.

Si distingue:

- la rappresentanza diretta: il potere di un soggetto (rappresentante) di compiere atti

giuridici in nome e per conto di un altro soggetto (il rappresentato);

- la rappresentanza indiretta: il potere di un soggetto di compiere atti giuridici in nome

proprio e per conto di un altro soggetto (l’interessato); in tal caso gli effetti dell’atto
giuridico compiuto nell’interesse altrui ricadono nella sfera giuridica del soggetto che ha agito e
poi vengono trasferiti al soggetto interessato, che non è parte né formale né sostanziale
dell’atto compiuto;

- la rappresentanza organica: è il potere di un organo esterno di un ente giuridico di

compiere atti giuridici in nome dell’ente; es. amministratore di una società; in tal caso non si
ha tanto una rappresentanza, perché non è possibile distinguere due soggetti distinti: il
sostituito (l’ente) ed il sostituto (l’organo), ma si ha immedesimazione dell’organo nell’ente,
senza il quale l’ente non potrebbe nemmeno esistere.

Il potere di rappresentanza può essere conferito dalla volontà dell’interessato

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(rappresentanza volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale).

- La rappresentanza volontaria soddisfa fondamentali esigenze della vita di relazione,

cioè quella della sostituzione nello svolgimento dell’attività giuridica. Es.: per viaggi, o malattie
o ragioni di opportunità la persona intende avvalersi di sostituti per lo svolgimento di attività
giuridiche; mediante la rappresentanza volontaria il soggetto può farsi sostituire da altri nel
compiere o ricevere atti giuridici;

- La rappresentanza legale è un istituto posto a tutela di interessi generali; il

rappresentante legale agisce in piena indipendenza dalla volontà di chi rappresenta e secondo
specifiche norme; es.: i rappresentanti di persone incapaci: il genitore rappresenta il figlio in
potestà.

Caratteri della rappresentanza diretta sono:

- la spendita del nome altrui (contemplatio domini): è l’esternazione del potere

rappresentativo. Il rappresentante ha la facoltà e non l’obbligo di spendere il nome altrui;
egli infatti è titolare di una potere che è una situazione giuridica soggettiva attiva.

Tale potere comprende sia le facoltà di dichiarare che l’atto è compiuto a nome del
rappresentato sia quello di formare la volontà negoziale secondo le direttive fornite
dall’interessato;

- gli effetti diretti del negozio nella sfera giuridica del rappresentato: il
rappresentante che stipula in nome del rappresentato è parte in senso formale, mentre
la parte in senso sostanziale è il rappresentato, il quale assume la titolarità del rapporto
contrattuale.

Al rappresentato viene imputato l’intero rapporto e non singoli effetti prodotti dal contratto:
il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato produce
direttamente effetto nei confronti di quest’ultimo (art. 1388 c.c.).

- il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi
i suoi poteri e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui
firmata (art. 1393 c.c.).

Per quanto riguarda l’ambito della rappresentanza, in generale tutti i negozi si prestano ad
essere oggetto di rappresentanza; sono esclusi:

- i negozi familiari: es: il matrimonio, il riconoscimento di figlio naturale, le convenzioni

matrimoniali;

- i negozi personalissimi: es.: il testamento, e di regola, la donazione;

- secondo alcuni gli atti non negoziali, che non presuppongono la volontà degli effetti;
secondo altri, però, anche per questi atti è ammessa la rappresentanza; es.: il rappresentante

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può fare comunicazioni, diffide, pagamenti.

Nella rappresentanza volontaria il potere rappresentativo è attribuito dal rappresentato al

rappresentante mediante il negozio di procura, che nel linguaggio comune è chiamata delega.

La procura è un negozio:

- mediante il quale un soggetto (rappresentato) conferisce ad un procuratore

(rappresentante) il potere di agire in nome e per conto del rappresentato;

- unilaterale: in quanto si perfeziona con la dichiarazione di volontà del suo autore senza
che occorra il consenso del destinatario;

- preparatorio nel senso che è funzionalmente predisposto al negozio che deve essere
successivamente compiuto dal rappresentante (negozio rappresentativo);

- secondo alcuni recettizio: in quanto per la sua efficacia è necessaria la ricezione:

- secondo alcuni (dottrina e giurisprudenza dominanti) da parte del

rappresentante;

- secondo altri da parte del terzo;

- secondo altri non recettizio in quanto la conoscenza non è funzionale all’effetto e non
risponde ad una esigenza di tutela dell’interessato;

- che non obbliga a compiere l’atto in nome e per conto del rappresentato (il
dominus): es.: se un soggetto attribuisce ad un altro mediante procura l’incarico di vendere la
casa potrà anche rischiare che la casa non sia mai venduta qualora il procuratore preferisca
occuparsi di altri affari. Il dominus può obbligare il rappresentante alla gestione dell’affare con
un negozio di gestione col quale si regolano i rapporti tra rappresentante e rappresentato;
tipico è il contratto di mandato mediante il quale una parte si obbliga a compiere uno o più
atti giuridici per conto dell’altra (art. 1703 c.c.):

- agendo in nome del mandante e quindi con potere di rappresentanza (mandato

con rappresentanza);

- o agendo in nome proprio e quindi senza potere di rappresentanza (mandato

senza rappresentanza); in tal caso si ha, però, rappresentanza indiretta.

La procura:

- è speciale: se attribuisce al rappresentante il potere di compiere l’atto specificamente

previsto nell’atto;

- è generale: se attribuisce al rappresentante il potere di compiere tutti gli affari del

rappresentato; sono comunque esclusi gli atti di straordinaria amministrazione che non siano
espressamente indicati dalla procura (cfr. art. 1708. 2° comma, c.c.).

- deve essere conferita con la stessa forma prescritta per il negozio che il rappresentante
deve concludere (art. 1392 c.c.): è quindi una forma per relationem che si determina in

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riferimento all’atto da compiere in quanto non è richiesta per la procura alcuna forma ad
substantiam; es.: la procura a vendere un bene immobile esige a pena di nullità la forma
scritta stabilita dalla legge per l’atto di compravendita di beni immobili (art. 1350, n. 1, c.c.).

Quanto ai presupposti soggettivi del negozio compiuto dal rappresentante, il Codice

civile prevede per la validità dell’atto concluso dal rappresentante che:

- il rappresentante abbia la capacità di intendere e di volere, avuto riguardo alla

natura e al contenuto del contratto stesso (art. 1389, 1° comma, c.c.); in mancanza della
capacità naturale l’atto è annullabile; il rappresentante è parte formale dell’atto ed è sufficiente
che sia consapevole del significato di ciò che dichiara (la capacità naturale), e non è necessaria
la sua capacità di agire (capacità legale) in quanto l’istituto della incapacità di agire è disposto
per tutelare il soggetto dal pregiudizio derivante dall’autonomia negoziale e tale pericolo non
sussiste nella rappresentanza diretta ove gli effetti degli atti compiuti dal rappresentante sono
imputati direttamente al rappresentato;

- il rappresentato abbia la capacità di agire;

- il contratto da stipulare in nome e per conto del rappresentato non sia a lui
vietato (art. 1389, 2° comma, c.c.); es. il rappresentante non può acquistare beni in nome e
per conto del rappresentato al quale è vietato l’acquisto di tali beni (es.: art. 1471 c.c.).

Poiché per il perfezionamento del negozio stipulato dal rappresentante rileva la

dichiarazione di volontà dello stipulante per i vizi della volontà e per gli stati soggettivi di
buona o mala fede occorre aver riguardo alla persona del rappresentante.

Quindi:

- se è viziata la volontà del rappresentante per errore, violenza o dolo il contratto è

annullabile (art. 1390 c.c.); quando però il vizio riguarda elementi predeterminati dal
rappresentato il negozio è annullabile se è viziata la volontà di questo (art. 1390 c.c.); es.:
Tizio ritenendo che un quadro sia di un famoso autore dà incarico ad altri di acquistarlo; se il
quadro è una imitazione l’errore vizia il contratto, che è annullabile, anche se dell’errore non
sia partecipe il rappresentante;

- nei casi in cui è rilevante lo stato di buona o mala fede, di scienza o di ignoranza di
determinate circostanze, si ha riguardo alla persona del rappresentate salvo che si tratti di
elementi predeterminati dal rappresentato (art. 1391 c.c.); però in nessun caso il
rappresentato che è in mala fede può giovarsi dello stato d'ignoranza o di buona fede del
rappresentante (art. 1391, 2° comma, c.c.).

La procura:

- può modificarsi quando variano gli elementi del negozio da concludere es: il prezzo o la
quantità di una merce;

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 - può estinguersi per revoca e per altre cause.

La revoca della procura è il negozio unilaterale mediante il quale il rappresentato priva di

efficacia la procura, estinguendo il potere del rappresentante. Può essere espressa o tacita
quando il rappresentato tiene un comportamento incompatibile con la volontà di mantenere al
rappresentante il potere di rappresentanza; es. il compimento dell’affare da parte del
rappresentato.

La procura generale è sempre revocabile; si ritiene che la procura speciale può essere
irrevocabile, applicando in via analogica le norme dettate per il mandato e precisamente:

- quando il potere rappresentativo è conferito anche nell’interesse del rappresentante

o dei terzi, in quanto la revoca verrebbe a ledere un diritto del rappresentante ovvero un
diritto del terzo; può essere tuttavia revocata se sussiste una giusta causa o se ne è stata
prevista la revocabilità (cfr. art. 1723, 2° comma, c .c.); es.: la procura conferita dal debitore
al creditore per vendere un bene del rappresentato-debitore e poi soddisfarsi sul ricavato della
vendita;

- quando la procura è conferita da più persone con un unico atto e per un affare comune
(procura collettiva), in tal caso la procura non può essere revocata separatamente dal
singolo rappresentante, salvo che ricorra giusta causa (cfr. art. 1726 c.c.); es.: i
comproprietari conferiscono la procura a vendere non le singole quote, ma il bene comune
nella sua interezza.

Per le modificazioni e la revoca della procura il Codice civile prevede un sistema di

pubblicità, in quanto esse devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi
idonei. In mancanza, esse non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le
conoscevano al momento della conclusione del contratto (art 1396 c.c.).

E’ quindi sufficiente rendere nota le modificazioni e la revoca con mezzi idonei; es.:
pubblicazione sui giornali o altro mezzo di informazione; se gli interessati hanno già avuto
conoscenza della revoca questa è a loro opponibile anche se non vi sia stata la comunicazione
da parte del revocante.

Dal momento in cui il rappresentante ha avuto conoscenza dell’avvenuta revoca, egli deve
astenersi dallo svolgere attività rappresentativa.

Altre cause di estinzione della procura sono:

- la rinuncia del rappresentante: è ammessa anche quando il rappresentante si sia

obbligato al compimento degli atti rappresentativi, l’incaricato è tenuto al risarcimento del
danno salvo che la rinuncia abbia una giusta causa;

- la morte o sopravvenuta incapacità del rappresentato o del rappresentante;

- la scadenza del termine, il verificarsi di condizioni risolutive, l’estinzione del

rapporto gestorio, il compimento del negozio previsto nella procura speciale.

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 Le cause di estinzione della procura diverse dalla revoca non sono opponibili ai terzi che le
hanno ignorate senza colpa (art. 1396, 2° comma, c.c.).

Quando cessano i poteri del rappresentante, questi è tenuto a restituire il documento

dal quale risultano i suoi poteri (art. 1397 c.c.).

Il rappresentante deve esercitare il suo potere di rappresentanza conformemente

all’interesse del rappresentato perché è titolare di un potere conferito nell’interesse altrui
e deve usare tale potere conformemente all’interesse per il quale esso è stato conferito.

Quindi il rappresentante deve agire nell’interesse del rappresentato e si ha abuso del

potere rappresentativo quando il rappresentante:

- agisce in conflitto di interessi col rappresentato,

- trascura o lede l’interesse di quest’ultimo;

- si discosta dalle istruzioni ricevute.

Si ha conflitto di interessi quando il rappresentante persegue fini propri o altrui in

contrasto con quelli del rappresentato, per cui dal negozio compiuto deriva (conflitto attuale) o
può derivare (conflitto potenziale) un danno al rappresentato ed un vantaggio per il
rappresentante o il terzo.

In questa situazione il Codice civile prevede che (art. 1394 c.c.):

- il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d'interessi col rappresentato può

essere annullato su domanda del rappresentato;

- se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo; in quanto è necessario

tutelare l’affidamento incolpevole del terzo, il contratto resta valido se il terzo non conosceva o
non avrebbe potuto conoscere, usando l’ordinaria diligenza, il conflitto di interessi tra
rappresentante e rappresentato.

Una tipica ipotesi di conflitto di interessi è il contratto con se stesso: il contratto che il
rappresentante conclude con se stesso in proprio o come rappresentante di un'altra parte (art.
1395 c.c.).

Nel contratto con se stesso si ha un unico soggetto che assume due parti.

Es.. Tizio rappresentante di Caio per la vendita dell’appartamento lo acquista in proprio; il

negozio sarà annullabile anche se il prezzo è giusto.

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 Il contratto con se stesso:

- è annullabile, su domanda del rappresentato (art. 1395 c.c.);

- è valido quando il rappresentato abbia autorizzato espressamente al conclusione del

contratto oppure il contenuto del contratto sia stato determinato preventivamente dallo
stesso rappresentato (art. 1395, 1° comma, c.c.); es.: il commesso del negozio può acquistare
i beni del negozio stesso al quale è addetto corrispondendo il prezzo previsto per la vendita al
pubblico.

Si ha rappresentanza senza potere quando il contratto è stipulato (art. 1398 c.c.):

- da chi non ha alcun potere rappresentativo;

- o da chi eccede i limiti della procura.

Si distingue tra

- difetto di potere: quando il soggetto agisce come rappresentante di altri senza avere
alcun potere (falsus procurator);

- eccesso di potere: quando il rappresentante abbia sorpassato i limiti della procura e

compiuto un atto che non era compreso nelle facoltà conferitigli; es. il rappresentante vende
un immobile mentre la procura gli consente di alienare solo beni mobili.

Il contratto concluso dal rappresentante senza potere:

- è inefficace, ossia non produce effetti obbligatori o reali

- né per il rappresentato, perché il potere di rappresentanza non esisteva e

quindi il negozio rimane estraneo alla sua sfera giuridica;

- né per il rappresentante perché non era con lui questo che il terzo intendeva
costituire il rapporto contrattuale;

- è vincolante tra il falso rappresentante ed il terzo contraente che non può recedere
unilateralmente dall’impegno preso, se non con un accordo con lo pseudo-rappresentante (art.
1399, 3° comma, c.c.);

- può essere ratificato dal rappresentato.

La ratifica :

- è un negozio unilaterale e recettizio nei confronti del terzo contraente, mediante il

quale il soggetto rende efficace nei propri confronti l’atto compiuto del non autorizzato con un
terzo;

- costituisce una procura successiva e può essere espressa o tacita;

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 - integra il difetto di legittimazione del rappresentante;

- deve essere compiuta entro il termine di decadenza eventualmente stabilito dal terzo
contraente allo scopo di evitare che la situazione di pendenza possa protrarsi a tempo
indefinito in pregiudizio del terzo; trascorso tale termine il rappresentato non può più ratificare
il contratto (art. 1399, 4° comma, c.c.);

- ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi (art. 1399, 2° comma, c.c.);

- si trasmette agli eredi (art. 1399, 5° comma, c.c.).

In caso di mancanza di ratifica, il rappresentante senza potere è tenuto a risarcire il

terzo contraente del danno che questo abbia sofferto per aver confidato senza sua colpa, nella
validità del contratto (art. 1398 c.c.).

La responsabilità del falsus procurator :

- è responsabilità extracontrattuale e precisamente responsabilità precontrattuale, in

quanto consiste nella lesione della libertà contrattuale del terzo che è stato indotto
dolosamente o colposamente a compiere un negozio inefficace;

- comporta il risarcimento del danno nel limite dell’interesse negativo ossia

dell’interesse del terzo a non essere partecipe o destinatario di un atto inefficace;

- non sussiste se, con colpa, il terzo contraente ha confidato nella efficacia del
contratto (art. 1398 c.c.).

Si ha rappresentanza apparente quando un soggetto (rappresentante apparente) in

base a circostanze univoche mostra di avere un potere rappresentativo che in realtà non ha.

La rappresentanza apparente rientra nell’ampio principio dell’apparenza secondo cui chi

crea l’apparenza di una condizione di diritto o di fatto è assoggettato alle conseguenze di tale
condizione nei confronti di chi vi abbia fatto ragionevole affidamento.

Il rappresentante apparente è sempre un falso rappresentante, e quindi

- il presunto rappresentato non risente degli effetti del negozio concluso dal falsus
procurator, che gli è estraneo;

- il terzo contraente può chiedere i danni subiti per aver confidato, senza colpa,
nell’efficacia del contratto (art. 1398 c.c.).

Tuttavia il contratto tra rappresentante apparente e terzo contraente è efficace nei

confronti del rappresentato:

- se il rappresentato apparente abbia dato causa all’apparente legittimazione,

in quanto si ha una di autoresponsabilità del soggetto per il falso affidamento che ha
suscitato nei terzi;

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 - se il terzo abbia senza sua colpa confidato nella realtà di tale legittimazione; la
situazione di apparenza creata o causata dal rappresentato deve esser tale da
giustificare l’affidamento di una persona normalmente diligente. L’apparenza non rileva
se il terzo conosceva o avrebbe dovuto conoscere con ordinaria diligenza, la situazione
reale.

c) Il contratto per persona da nominare

Il contratto per persona da nominare è quello mediante il quale una parte

(stipulans) si riserva il potere di nominare alla controparte (promittens) entro il termine legale
o convenzionale, altra persona (electus) quale parte sostanziale del contratto (art. 1401 c.c.).

Il contratto per persona da nominare non è un contratto tipico, ma uno schema

contrattuale caratterizzato da una clausola di riserva di nomina che può essere inserita, di
regola, in qualsiasi contratto sia ad effetti obbligatori che ad effetti reali.

Es.: il contratto per persona da nominare veniva usato nelle aste pubbliche per
consentire a persone di elevato rango sociale di non comparire e dare il proprio nome durante
l’asta; oggi è usato nei preliminari di compravendita ove il promittente acquirente si obbliga a
comprare per sé o per persona da nominare.

In sostanza, al momento della conclusione del contratto una parte si riserva la facoltà di
nominare la persona nella cui sfera giuridica il negozio deve produrre effetti.

Con l’atto di nomina (electio amici) il terzo subentra quale parte sostanziale del contratto in
sostituzione o in aggiunta allo stipulante acquistando con effetto retroattivo diritti ed obblighi
derivanti dal contratto.

Quanto alla natura giuridica il contratto per persona da nominare è una particolare figura
di rappresentanza:

- eventuale, perché la nomina può a anche non essere fatta;

- in incertam personam perché la persona da nominare non è nota al momento della

conclusione del contratto.

La dichiarazione di nomina è:

- negozio unilaterale mediante il quale lo stipulante imputa il rapporto contrattuale al

terzo con effetto retroattivo;

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 - recettizia: deve esser comunicata alla controparte (promittente);

- deve essere effettuata nel termine di tre giorni dalla stipulazione del contratto; le
parti possono anche stabilire un termine più lungo (art. 1402 c.c.), ma ai fini fiscali se la
nomina è fatta oltre il terzo giorno si considera come se lo stipulante avesse acquistato in
proprio e poi alienato ad un terzo;

- esplica la sua efficacia se lo stipulante è legittimato ad imputare al terzo il rapporto

contrattuale; lo stipulante è legittimato se al momento della nomina ha il relativo potere
di rappresentanza del terzo; quindi la dichiarazione di nomina deve essere (art. 1402, 2°
comma, c.c.):

- preceduta da una procura anteriore alla stipulazione del contratto;

- ovvero accompagnata dall’accettazione della persona nominata.

La mancanza del potere rappresentativo comporta l’inefficacia della nomina che tuttavia può
essere accettata dal terzo. Tale accettazione viene intesa come ratifica in quanto supplisce
all’originario difetto di potere rappresentativo dello stipulante;

- deve essere fatta a pena di nullità nella stessa forma usata per il contratto intercorrente
tra lo stipulante e promittente (art. 1403, 1° comma, c.c.); es. se il contratto è stato stipulato
per atto pubblico, anche la nomina deve essere fatta per atto pubblico.

- è soggetta allo stesso regime di pubblicità del contratto cui inerisce (art. 1403, 2°
comma, c.c.); se il regime è quello della trascrizione occorre trascrivere l’atto di nomina.

Se:

- la dichiarazione di nomina è fatta nel termine ed è valida, il nominato acquista,

verso l’altro contraente, i diritti ed assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal
momento della stipula (art. 1404 c.c.);

- la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito dalla

legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari (art. 1405 c.c.).

d) La cessione de contratto

La cessione del contratto è il negozio mediante il quale il titolare di un rapporto

contrattuale a prestazioni corrispettive non ancora eseguite (cedente) sostituisce a sé un terzo
(cessionario) col consenso dell’altra parte (ceduto) (art. 1406 c.c.).

Es.: l’appaltatore (cedente) con il consenso del committente (ceduto) cede ad altro
imprenditore (cessionario) il contratto d’appalto; il cessionario subentra al cedente in tutti i

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diritti ed obblighi che derivano dal contratto originario ceduto; pertanto il cessionario ha
l’obbligo di eseguire l’opera appaltata, e il diritto di pretendere il corrispettivo nonché tutti gli
altri diritti ed obblighi che scaturiscono dal contratto.

Oltre che come negozio, la cessione del contratto, indica anche:

- la vicenda soggettiva del contratto: cioè la successione inter vivos a titolo particolare
di un terzo nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originari;

- il trasferimento del rapporto contrattuale quale complesso di diritti e obblighi

scaturenti dal contratto; è una posizione ampia poiché ricomprende i diritti potestativi, le
aspettative, il potere di recesso e le azioni che spettano alla parte del contratto.

Quanto alla natura giuridica del negozio di cessione:

- secondo alcuni (la giurisprudenza prevalente e parte della dottrina) il contratto di

cessione è un contratto trilaterale che si perfeziona con la necessaria partecipazione di tre
soggetti: cedente, cessionario, ceduto;

- secondo altri (parte della dottrina) il contratto di cessione è un contratto bilaterale

che si perfeziona tra cedente e cessionario mentre il consenso del ceduto è una mera
condizione legale (condicio iuris).

Sono cedibili i contratti con prestazioni corrispettive non ancora eseguite, cioè i
contratti onerosi, e non quelli a titolo gratuito.

La cessione del contratto:

- è un negozio di alienazione (o traslativo o ad effetti reali): trasferisce la posizione

contrattuale dal cedente al cessionario;

- non ha una causa propria, ma si caratterizza per il suo oggetto assumendo di volta in
volta la causa che giustifica l’operazione; perciò può avere:

- una causa onerosa se è stabilito un corrispettivo a carico del cessionario e a

favore del cedente; es. vendita del contratto per un prezzo;

- ovvero un causa gratuita se manca il corrispettivo ed il cedente voglia

beneficiare il cessionario; es. donazione del contratto;

- deve rivestire la forma del negozio che viene ceduto (forma per relationem); il
legislatore non disciplina la forma del negozio di cessione del contratto, ma la dottrina ritiene
che la cessione di contratto, come ogni negozio accessorio o modificativo di altro negozio, deve
osservare la forma di questo.

E’ possibile anche che (art. 1407 c.c.):

- il contraente ceduto ha consentito preventivamente che l'altra sostituisca a se un

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terzo nei rapporti derivanti dal contratto; in tal caso la sostituzione è efficace nei suoi confronti
dal momento in cui le è stata notificata o in cui essa l'ha accettata;

- se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale è inserita la
clausola "all'ordine" o altra equivalente (contratto all’ordine), la girata del documento
produce la sostituzione del giratario nella posizione del girante.

Con riguardo agli effetti della cessione:

- il cedente trasferisce la posizione contrattuale al cessionario per effetto del

consenso, come avviene per ogni contratto ad effetti reali tra alienante e alienatario;

- le parti hanno l’onere di portare a conoscenza del contraente ceduto l’avvenuta

cessione perché sia efficace per quest’ultimo;

- il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto, dal

momento in cui la sostituzione diventa efficace nei confronti del ceduto, salvo che il
ceduto dichiara di non liberarlo. In questo caso il cedente diviene responsabile
dell’eventuale inadempimento del cessionario. A tale riguardo la legge pone a carico del
ceduto uno specifico obbligo di dare avviso al cedente dell’inadempimento del
cessionario: entro 15 giorni da quando l’inadempimento si è verificato; la violazione di
tale obbligo non comporta la liberazione del cedente, ma l’obbligo di risarcire a
quest’ultimo il danno conseguente al ritardo dell’avviso (art. 1408 c.c.);

- il cessionario subentra nella posizione del cedente, e può pretendere

l’esecuzione del contratto da parte del contraente ceduto; perciò il contraente ceduto può
opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto ma non quelle fondate su
altri rapporti col cedente, salvo che ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui a
consentito la sostituzione (art. 1409 c.c.);

- il cedente verso il cessionario (art. 1410 c.c.):

- è tenuto a garantire il nomen verum ossia la validità del contratto

ceduto;

- può essere tenuto a garantire il nomen bonum ossia l’adempimento del

contratto; in tal caso egli risponde come un fideiussore per le obbligazioni del
contraente ceduto.

Distinto dal negozio di cessione del contratto è il subcontratto.

Il subcontratto è il contratto mediante il quale una parte reimpiega nei confronti di un

terzo la posizione che gli deriva da un contratto in corso detto contratto base (o contratto
padre).

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 In tale ipotesi al contratto base si aggiunge un nuovo contratto che ha per oggetto
posizioni giuridiche derivanti dal primo.

Es.: il conduttore (sublocatore) subloca ad altri (subconduttore) l’immobile che ha in

locazione (art. 1594, c.c.: sublocazione); l’appaltatore dà in subappalto ad altri l’esecuzione
dell’opera o del servizio (art. 1656 c.c.: subappalto).

Il subcontratto:

- mantiene il rapporto contrattuale di base tra le parti originarie; es. il sublocatore

continuerà ad essere conduttore del contratto di locazione;

- non estingue il contratto base;

- non realizza una cessione di posizione contrattuale da un soggetto ad un altro.

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