Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
DIRITTO PRIVATO
Docente: Alessandro Martini
Il contratto è «l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra
loro un rapporto giuridico patrimoniale» (art. 1321 c.c.).
Il contratto:
- è un negozio giuridico: ossia l’atto di volontà diretto a produrre effetti giuridici che
l’ordinamento produce «in quanto voluti»;
- vincola le parti contraenti in quanto ha forza di legge tra le parti e non può essere
sciolto che per mutuo consenso o per le altre cause ammesse dalla legge (art. 1372, 1° e 2°
comma, c.c.) (principio di vincolatività del contratto);
- non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge (art. 1372, 3°
comma, c.c.) (principio di relatività del contratto);
1
- ha una struttura bilaterale o plurilaterale in quanto si perfeziona con il consenso
di due o più parti; quindi non è contratto il negozio unilaterale;
- ha la funzione di:
- costituire:ossia di creare un nuovo rapporto giuridico;
- regolare: ossia di modificare un preesistente rapporto giuridico;
- estinguere: ossia di porre fine ad un preesistente rapporto giuridico;
- ha ad oggetto un rapporto
- giuridico: non sociale o di cortesia;
- e patrimoniale: ossia suscettibile di valutazione economica; la
patrimonialità del rapporto non dipende dalla natura dell’interesse
perseguito dalle parti, che può essere anche non patrimoniale, ma sta ad
indicare che le prestazioni, cui le parti sono obbligate, sono suscettibili di
valutazione economica; quindi non è contratto il matrimonio o l’atto che regola i
diritti di famiglia.
Per quanto riguarda la natura giuridica del contratto in relazione all’elemento della
volontà (l’accordo) si distinguono varie teorie.
Per la teoria della volontà (o dogma della volontà) l’essenza del contratto, e più in
generale del negozio giuridico, risiede nella volontà creatrice dell’individuo: il soggetto
determina con la sua volontà gli effetti giuridici e l’ordinamento si limita a prendere atto della
sovranità del volere individuale. La volontà deve manifestarsi esternamente, ma una
manifestazione alla quale non corrisponda una reale volontà del soggetto non avrebbe valore
di negozio: perciò nel caso di divergenza tra volontà e dichiarazione prevale la volontà
interna.
Per la teoria della dichiarazione l’essenza del contratto, e più in generale del negozio
giuridico, risiede nella dichiarazione e non nella volontà psichica del dichiarante: perciò nel
caso di divergenza tra volontà e dichiarazione prevale la dichiarazione esterna.
2
Per la teoria dell’affidamento, che oggi è la più seguita, la dichiarazione di un
soggetto che ha determinato l’affidamento del destinatario realizza il momento
sociale del negozio e questo assume rilevanza giuridica.
b) Le classificazioni
- contratti consensuali: sono quelli che si perfezionano con il semplice consenso, ossia
quando si forma l'accordo tra le parti; es.: vendita, locazione, mandato;
- contratti reali: sono quelli che si perfezionano con il consenso e la consegna della
cosa, che è elemento costitutivo del contratto e non effetto che deriva dal contratto; es. mutuo
deposito, comodato, pegno.
- contratti ad effetti reali (o contratti traslativi): sono quelli che hanno come effetto
il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un
diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto; con il consenso legittimamente
manifestato avviene il trasferimento del diritto reale o di credito (art. 1376 c..c); es. la vendita
della proprietà, la cessione del credito, la costituzione di un diritto di usufrutto;
L'efficacia reale può essere differita quando il trasferimento del diritto avviene in un
momento successivo alla conclusione del contratto; es. nella vendita di cose generiche, altrui o
future (vendita obbligatoria o ad effetti reali differiti) il trasferimento avviene, rispettivamente,
al momento della specificazione delle cose generiche, dell’acquisto della cosa altrui, della
venuta ad esistenza della cosa futura;
3
- contratti ad effetti obbligatori: sono quelli che hanno come effetto la costituzione di
un rapporto obbligatorio; il contratto è espressamente indicato come fonte di obbligazioni (art.
1173 c.c.); es. il mandato in cui il mandatario ha l’obbligo di compiere atti giuridici per conto
del mandante che ha l’obbligo, se previsto, di versare il corrispettivo al mandatario (artt. 1703,
1709 c.c.).
- contratti ad esecuzione istantanea: sono quelli che esauriscono i loro effetti in un solo
momento; es.: la vendita;
- contratti di durata: sono quelli la cui esecuzione si protrae nel tempo per soddisfare un
interesse del creditore che si estende anche esso nel tempo; si distinguono:
Nei contratti di durata il recesso o la risoluzione non hanno efficacia retroattiva, e, quindi,
non incidono sulle prestazioni già eseguite che hanno gia soddisfatto l’interesse del creditore
(artt. 1373, 2° comma, e 1458, 1° comma, c.c.).
- contratti a titolo gratuito: sono quelli in cui all’attribuzione in favore di un soggetto non
fa riscontro un’attribuzione a carico dello stesso; es. comodato;
- contratti con prestazioni corrispettive: sono quelli nei quali si hanno due prestazioni
contrapposte e tra di esse si ha un nesso di corrispettività (sinallagma); ogni prestazione è
causa dell’altra; più in generale si deve aver riguardo non a prestazioni ma ad attribuzioni
patrimoniali, comprendendo anche il trasferimento del diritto che non è una prestazione
in senso tecnico; si distingue:
- il sinallagma funzionale che sussiste durante la vita del contratto e che se viene
meno porta alla risoluzione del contratto;
- contratti unilaterali (o con obbligazioni a carico di una sola parte) sono quelli nei quali
l'obbligo della prestazione sorge solo per una parte;
4
- contratti con comunione di scopo sono quelli in cui due o più parti conferiscono beni o
servizi per il conseguimento di uno scopo comune; es. contratto di società.
- contratti commutativi: sono quelli in cui le parti al momento della conclusione del
contratto sono a conoscenza dell’entità del vantaggio e del sacrificio che avranno dal contratto;
- contratti aleatori: sono quelli nei quali l’entità della prestazione dipende da un fattore
di incertezza (alea) che può volgere il vantaggio di un contratto verso una parte o l’altra;
quindi alla prestazione certa di una parte corrisponde una prestazione incerta dell'altra; es.
assicurazione, (art. 1882 c.c.); o si ha incertezza per entrambe le parti; es. scommessa (art.
1933 c.c.).
- contratti aleatori per natura: nei quali l’alea e l’assunzione del rischio fanno
parte dello schema economico del contratto; es.: contratto vitalizio, gioco, scommessa,
assicurazione;
- contratti aleatori per volontà delle parti: sono quei contratti commutativi
che le parti modificano, mediante l'aggiunta di un rischio che è estraneo al suo schema
tipico, e così rendono aleatori; es.: la vendita di cose future (art. 1472 c.c.), cioè la
vendita che ha per oggetto cose non ancora venute ad esistenza, diviene aleatoria
quando le parti assumono specificamente il rischio che la cosa non venga ad esistenza
(c.d. emptio spei); in tal caso, anche se la cosa non viene ad esistenza, la vendita è
valida e il compratore deve comunque pagare il prezzo.
Ai contratti aleatori, ove non vi è esigenza di tutelare un rapporto tra le prestazioni, non si
applicano gli istituti della rescissione per lesione (art. 1448, 4° comma, c.c.) e della
risoluzione per eccessiva onerosità (art. 1469 c.c.).
I negozi collegati sono due o più negozi che perseguono una finalità comune, in quanto
tra loro si ha un nesso di interdipendenza.
Ciascuno dei negozi utilizzati produce gli effetti giuridici che gli sono propri, ma tali effetti
sono in stretta interdipendenza e concorrono ad un unico risultato per cui se un negozio viene
meno, cadono i negozi collegati.
5
- bilaterale (o reciproca): quando la sorte di ciascun negozio è legata alla sorte dell’altro;
in tal caso le vicende in un contratto come la invalidità, risolubilità si estendono agli altri;
- volontario: quando l’interdipendenza tra i negozi è voluta dalle parti; es. la vendita
di una merce è collegato al contratto di trasporto della merce;
Es.: gli effetti economici della compravendita possono raggiungersi in modo indiretto senza
trasferire la proprietà dei beni, bensì mediante un mandato irrevocabile a vendere senza
rendiconto.
Il negozio fiduciario è quello mediante il quale un soggetto (il fiduciante) aliena un diritto
per uno scopo ulteriore che l’alienatario (il fiduciario) si obbliga a realizzare ritrasferendo il
diritto stesso al fiduciante o a un terzo.
6
Es.: patto di retrovendita: il soggetto vende un bene ad altro soggetto e così gli
conferisce di fronte ai terzi una posizione di pieno proprietario, ma gli impone col pactum
fiduciae l’obbligo di ritrasferirgli il bene.
c) L’autonomia contrattuale
In generale l’autonomia privata indica il potere dei soggetti di regolare i propri interessi e
rapporti.
- «Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti
imposti dalla legge» » (art. 1322, 1° comma, c.c.);
- «Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi
una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di
tutela secondo l'ordinamento giuridico» (art. 1322, 2° comma, c.c.).
7
- In senso negativo la libertà contrattuale significa che nessuno può essere spogliato dei
propri beni o essere costretto ad eseguire prestazioni a favore di terzi contro o
indipendentemente dalla propria volontà; e che nessuno può essere vincolato, se la legge non
lo consente, dalla volontà altrui.
- In senso positivo la libertà contrattuale significa che i privati possono disporre dei
propri beni e possono obbligarsi ad eseguire prestazioni a favore di altri; pertanto essi hanno:
8
automaticamente inserite nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi poste dalle
parti (art. 1339 c.c.); es.: la determinazione autoritativa da parte organi pubblici, in
particolare il Comitato interministeriale prezzi, dei prezzi di vendita di beni di prima necessità,
come i medicinali.
Il contratto è atto di autonomia privata perché con esso le parti regolano tra loro i
propri interessi e, una volta posto in essere, il contratto «ha forza di legge tra le parti» (art.
1372, 1° comma, c.c.): le parti sono tenute a rispettare quanto stipulato nel loro
autoregolamento.
Il Codice civile prevede l’integrazione del contratto, ossia che « il contratto obbliga le
parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne
derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità» (art. 1374 c.c.).
Pertanto fonti del regolamento contrattuale sono fonti autonome (volontà delle parti) e
fonti eteronome (legge, usi ed equità) e precisamente:
- la volontà delle parti, che dà vita al contratto e determina il contenuto;
- la legge: cioè le norme imperative e dispositive poste dalla legge; il riferimento alla
legge previsto all’art. 1374 c.c. deve intendersi come riassuntivo di tutti i singoli richiami alle
singole norme integratici del contratto;
- in mancanza della legge, gli usi: sono gli usi normativi (o consuetudine) che si
applicano ogni volta che manchi la legge, a prescindere dal singolo richiamo di una specifica
norma; gli usi normativi sono quelle norme non scritte che un ambiente sociale osserva
costantemente nel tempo come norme giuridiche vincolanti.
Gli usi vincolano le parti indipendentemente dalla circostanza che le parti vi avessero fatto
sia pure tacito riferimento e dalla circostanza che ne avessero conoscenza.
Diversi dagli usi normativi, come fonte di integrazione del contratto, sono gli usi negoziali
(o clausole d’uso) che sono le abituali pratiche contrattuali suscettibili di applicazione
costante e generalizzata in un dato luogo o settore di affari. Le clausole d’uso si intendono
inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti (art. 1340 c.c.); es.
se si compra da un abituale venditore e non si sia determinato espressamente il prezzo, si
presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dal venditore;
- in mancanza della legge e degli usi, l’equità che indica il giusto contemperamento
dei diversi interessi delle parti in relazione allo scopo e alla natura dell’affare. L’equità è un
precetto di giustizia contrattuale che ha come destinatarie le parti e che trova applicazione
al fine di colmare in via suppletiva le lacune del regolamento contrattuale; è la norma del
caso concreto creata dal giudice. In alcuni casi eccezionali la legge consente l’intervento
del giudice che interviene ad es. per ridurre ad equità la clausola penale (art. 1384 c.c.). L’art.
1374 c.c. richiama espressamente l’equità come fonte integratrice del contratto ed essa
9
consiste in un giudizio motivato emesso dal giudice non sulla base di norme extragiuridiche,
ma sulla base di norme soprattutto costituzionali e comunitarie come ad es. il principio della
solidarietà sociale (art. 2 Cost.) e di eguaglianza formale e sostanziale (art. 3 Cost.).
c) I contratti tipici
- i contratti traslativi:
- il contratto estimatorio: è quello con cui una parte consegna una o più cose
mobili all'altra e questa si obbliga a pagare il prezzo, salvo che restituisca le cose nel
termine stabilito (art. 1556 c.c.);
- contratti di godimento:
- la locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all'altra una cosa
mobile o immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo (art. 1571 c.c.);
- i contratti di prestito:
10
- il comodato è il contratto col quale una parte consegna all'altra una cosa mobile o
immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l'obbligo di
restituire la stessa cosa ricevuta (art. 1803 c.c.);
- il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di
danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa
specie e qualità (art. 1813 c.c.);
- l'appalto: è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso
un corrispettivo in danaro (art. 1655 c.c.);
- il mandato: è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti
giuridici per conto dell'altra (art. 1703 c.c.);
- la mediazione: mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la
conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di
collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza (art. 1754 c.c.);
- il deposito: è il contratto col quale una parte riceve dall'altra una cosa mobile con
l'obbligo di custodirla e di restituirla in natura (art. 1766 c.c.);
11
- i contratti aleatori:
- la rendita perpetua: è il contratto con cui una parte conferisce all'altra il diritto di
esigere in perpetuo la prestazione periodica di una somma di danaro o di una certa
quantità di altre cose fungibili, quale corrispettivo dell'alienazione di un immobile o della
cessione di un capitale (art. 1861 c.c.);
- la rendita vitalizia: è il contratto con cui una parte trasferisce la proprietà di un
bene o di un capitale mentre l’altra si obbliga ad effettuare una prestazione periodica in
denaro o altre cose fungibili per la durata della vita del beneficiario o di un terzo (art. 1872
c.c.);
- l’assicurazione: è il contratto col quale l'assicuratore, verso pagamento di un
premio, si obbliga a rivalere l'assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso
prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento
attinente alla vita umana. (art. 1882 c.c.);
- il gioco e la scommessa: è il contratto con i quale una parte si obbliga a versare
una somma di denaro o comunque ad eseguire una prestazione di carattere patrimoniale in
relazione all’esito di un giuoco o di un evento incerto; la legge dispone che non compete
azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco
o di scommessa non proibiti (art. 1933 c.c.).
12
perché la custodisca e la restituisca a quella a cui spetterà quando la controversia sarà
definita (art. 1798 c.c.).
e) I contratti atipici
L’autonomia contrattuale si esplica, nel modo più ampio, nel potere dei privati di porre in
essere negozi che non corrispondono ai tipi previsti e disciplinati dalla legge, ossia nella
possibilità di “inventare” contratti per perseguire determinati interessi.
Accanto a contratti tipici, vale a dire previsti e disciplinati dalla legge, si hanno quindi
contratti atipici (o innominati), vale a dire «contratti che non appartengono ai tipi aventi una
disciplina particolare» (art. 1322, 2° comma, c.c.).
La legge comunque dispone alcuni norme per la conclusione di contratti atipici e stabilisce
che essi
- devono essere diretti a realizzare un interesse meritevole di tutela secondo
l’ordinamento giuridico (art. 1322, 2° comma, c.c.); poiché il contratto non corrisponde al tipo
legale, occorre ricercare la causa concreta del contratto che non deve violare i limiti generali
imposti all’autonomia privata e deve essere meritevole di tutela;
- sono soggetti alle norme generali previste in tema di contratti (art. 1323 c.c.);
i requisiti, il procedimento di formazione, l’interpretazione, gli effetti, l’invalidità, la risoluzione
e la rescissione dei contratti atipici sono comunque regolate dal Codice civile, come per ogni
contratto.
13
- per la teoria dell’assorbimento (o della prevalenza) al contratto misto sono applicabili
in via diretta le norme che disciplinano il contratto la cui funzione, nella combinazione degli
elementi, è in concreto prevalente sugli altri; es.: nel caso del posteggio sarebbe preferibile
applicare le norme sul deposito essendo la funzione di custodia prevalente su quella della
locazione del suolo;
- per la teoria della applicazione analogica: al contratto misto sono applicabili per
analogia le norme che disciplinano il contratto tipico che è simile a quello da disciplinare;
- per la teoria della combinazione: al contratto misto sono applicabili combinandole tra
loro, le norme che disciplinano ciascun contratto tipico che compongono il contratto misto.
14