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CAPITOLO 1.

LA COMUNITA'
INTERNAZIONALE: CARATTERI
GENERALI ED EVOLUZIONE
1. lo studio del diritto internazionale
il diritto internazionale è la branca della scienza giuridica avente come oggetto l'insieme delle norme giuridiche
che si applicano ai rapporti tra le entità politiche che compongono la comunità internazionale. esso è soolo uno
dei possibili sistemi di valutazione dei rapporti internazionali. la comunità internazionale e le relazioni tra stati
possono essere studiate secondo vari metri di giudizio, cioè storia, sociologia, politica ecc. il diritto
internazionale odierno si è ormai esteso a molte materie. fondamentale resta comunque la PRASSI
INTERNAZIONALE. nelle relazioni o controversie tra stati essi utilizzano il diritto internazionale per
giustificare o condannare un certo comportamento. queste valutazioni hanno poi anche effetti giuridici. dunque
tutti gli istituti del diritto internazionale sono utlizzati dagli stati nel loro interesse, e attraverso l'uso del diritto
internazionale gli stati possono influenzare gli eventi.

2. i caratteri della comunità internazionale


2.1. il modello classico di comunità internazionale. il diritto internazionale parte dalla considerazione
dell'esistenza di stati tra cui sorgono rapporti, a volte conflittuali. la caratteristica principale della comunità
internazionale, nel modello ORIGINARIO, è che essa è una comunità PARITARIA. nessuno stato nella
comunità internazionale è subordinato ad altri. ci sono poi delle deroghe, come nell'ONU, dove sono presenti dei
membri permanenti (consiglio di sicurezza) con più poteri rispetto agli altri, cioè il veto. nella comunità
internazionale le funzioni dell'ordinamento sono destinate agli stessi destinatari delle norme. è quindi un sistema
POLICENTRICO. la seconda caratteristica è che membri della comunità sono gli stati o gli enti, ma non i singoli
individui, che per ora rimangono esclusi

.
3. il problema storico del diritto internazionale
3.1. la pace di westphalia del 1648. ci sono varie teorie sulla nascita della comunità internazionale. la prima la fa
risalire alla pace di westphalia (trattati osnabruck e munster 1648), dopo la guerra dei 30 anni (1618-48). creò un
nuovo equilibrio tra le potenze e sancì la fine del sistema feudale gerarchico. nacquero 335 stati indipendenti,
due città libere e due confederazioni (province d'olanda e conf elvetica). il sistema feudale era piramidale, con al
vertice il papa o l'imperatore, sempre in conflitto tra loro. la bolla unam sanctam del 1302 di bonifacio 8° dava il
potere al papa, ma nei fatti non fu così. la seconda teoria vede la nascita della comunità internazionale tra il 9° e
11° secolo d.c., cioè quando nacque la res publica christiana. secondo questa concezione infatti solo soggetti che
condividono gli stessi valori possono formare una comunità
3.2. la comunità internazionale pluralista. la terza teoria è quella dell'internazionalista Roberto Ago, che vede
l'origine della comunità internazionale all'11 secolo (epoca romano-barbarica). in quel momento iniziarono
infatti a convivere tre potenze: l'impero franco lombardo (carlo magno), l'impero bizantino e l'impero islamico.
la quarta teoria è quella più giusta. vede il diritto internazionale come frutto del passaggio tra il medioevo e l'età
moderna. il cristianesimo proclamava l'unità del genere umano (tertulliano). la riforma luterana scompagina
questa concezione rinnegando l'autorità spirituale del papa e quella temporale dell'imperatore. la riforma
protestante rafforzò infatti la concezione nazionale della sovranità, riconoscendo ai principi il princìpio cuius
regio eius religio. anche jean bodin espresse questo principio con i suoi six livres de la republique, esaltando il
principio di nazionalità, consolidato durante l'assolutismo e le monarchie assolute. emerse una concezione
patrimoniale dello stato, considerato dal re come un suo patrimonio, motivo per cui si applicò largamente il
diritto romano a quello internazionale.

4. il carattere eurocentrico della comunità internazionale


la tesi della pace di westphalia è eurocentrica. questo egocentrismo è tipco anche di altri sistemi ad esempio nel
mondo islamico (dottrina siyar 7°-8° sec d.c.), o asiatico, egemonizzato dall'imperatore (3°-9° sec d.c.). il diritto
internazionale odierno è però frutto di una pluralità di culture, quindi non può essere studiato solo da un punto di
vista europeo o altro. ci sono infatti leggi internazionali che tutti i paesi riconoscono per regolare i rapporti con
gli altri.
4.2 il significato della pace di westphalia. ci sono due elementi da considerare. il primo, la pace di westphalia
rimane fondamentale perchè ha segnato il passaggio dal pluralismo delle comunità internazionali ad un'unica
comunità universale. il secondo, che dalla pace di westphalia il diritto espresso dalla comunità euro-mediterranea
si è esteso alle altre comunità. questo non si è sempre realizzato nel rispetto dei popoli, ma con il colonialismo e
l'assoggettamento. per questo motivo l'apporto delle altre comunità al diritto internazionale è stato per forza
limitato, perchè esso si è sviluppato secondo gli interessi delle potenze europee. il principio di
autodeterminazione dei popoli è stato sancito dall nazioni unite dopo la seconda guerra mondiale.

5. il diritto internazionale dell'antichità


5.1. il pluralismo delle comunità internazionali. prima della pace di westphalia la comunità internazionale era
composta da altri due centri: l'asia centro-meridionale e l'estremo oriente. in origine quindi c'era una pluralità di
comunità internazionali distinte, che intrattenevano rapporti tra loro.
5.2 la nascita dello stato: l'archeologia e il diritto. l'archeologo jean daniel forest ha ipotizzato che lo stato sia
nato in mesopotamia tra il 7-3 millennio a.c. le originarie comunità agricole si stanziavano vicino ai corsi
d'acqua (eufrate, khabur, balikh), e con il tempo sono diventate principati indipendenti. da qui è nata la città
stato,e uruk (mesopotamia, 4 millennio) è considerata la prima. documenti trovati a lagasca testimoniano come
già dal 3 millennio i principati avessero rapporti di pace e guerra, e concludessero trattati, come el amarna e
boghazoi, dove c'erano monarchie completamente diverse tra loro. è qui che si iniziò a usare il diritto
internazionale, con alleanze, delimitazioni territoriali ecc.
5.3 la comunità euromediterranea. tra il 13° e 6° secolo a.c. si ebbero centri di relazioni internazionali in estremo
oriente: valle del nilo, mesopotamia, anatolia, palestina. si servivano di strumenti giudici che ritroviamo nel
diritto internazionale odierno. importante è il trattato di pace tra ittiti e egiziani 1278 a.c., pervenuto integrale,
che conteneva clausole di pace, di non aggressione, tutte cose che ritroviamo oggi. tra il 10°-9° secolo a.c. il
centro della communità euro mediterranea si spostò verso occidente, con la colonizzazione della magna grecia.
nella civiltà ellenica del 6°- 3° secolo coesistevano le città stato, che avevano rapporti di pace, alleanza, guerra e
consuetudini. nel 4° secolo a.c. emerge Roma, che con il diritto internazionale regolò prima i rapporti tra gli
italici e poi con cartagine, egitto, grecia ecc. dal 2° secolo a.c. la politica romana divenne egemonica e di
conquista. tra il 1 e 2 secolo d.c. l'impero romano era esteso dalla scozia all'arabia, e applicava lo IUS
GENTIUM tra romani e stranieri o tra stranieri inter se.
5.4. il sacro romano impero germanico. il 476 d.c. segnò L'INIZIO DEL MEDIOEVO, con la deposizione
dell'ultimo imperatore romano d'occidente, romolo augustolo da parte di odoacre re dei visigoti. fu però la
nascita dell'islam (7°-8° secolo) a modificare tutti gli equilibri precedenti.. carlo magno (imperatore 800) stipulò
la pace di bisanzio 811, con cui i due imperi si riconobbero a vicenda. è a questo equilibrio che roberto ago fa
risalire la nascita della comunità internazionale. successivamente l'impero islamico si sfaldò, quello di carlo
magno si divise in ducati. a metà del 10° secolo i re sassoni unirono corone di germania e italia e formarono il
SACRO ROMANO IMPERO della nazione germanica (1512). al di fuori di questa unità gerarchica rimasero
russia, inghilterra, polonia, danimarca, svezia e altri.

6. l'espansione della comunità internazionale agli altri continenti


6.1. il genocidio dei popoli indigeni. l'altro elemento è l'espansione della comunità euromediterranea. l'apporto
delle altre comunità al diritto internazionale è stato infatti limitato. il cambiamento dopo la seconda guerra
mondiale, non ha comunque modificato l'assetto orizzontale della comunità. l'espansione dell'europa era
avvenutà già prima di westphalia con la scoperta dell'america (1492), cui è seguita la conquista. con la bolla inter
caetera papa alessandro 6° stabilì la divisione delle nuove terre tra portogallo e re spagnoli cattolici (a ovest di
capo verde era spagna). la sovranità era subordinata alla conversione delle genti. il trattamento dei popoli
indigeni fu oggetto di studio della scuola di salamanca (de vitoria). nel 1503 la corona spagnola istituì
l'encomienda, che divideva gli indigeni i gruppi, sopprimendo le autorità locali. bartolomè de las casas ne la
brevissima introduzione alla distruzione delle indie 1522 affermava il diritto naturale di ogni popolo di disporre
di se stesso e denunciava i maltrattamenti degli indios (genocidio 15milioni).
6.2. il debito storico del colonialismo. negli anni 90 fu istituito un gruppo di personalità eminenti
dall'organizzazione per l'unità africana (unione africana oggi), che per ragioni morali e giuridiche rivendicava un
debito dei paesi coloniali verso di loro. nel 1993 ci fu la conferenza panafricana che parlava di un debito morale.
nel 1999 l'african world reparations and repatriation truth commission stimava un debito di 777.000 trilioni di
dollari per la diaspora africana nel periodo coloniale (12 milioni di persone trasportante in america, altri 20
milioni in tutto il mondo). più difficile è l'aspeto giuridico, perchè è difficile applicare norme che al momento dei
fatti non esistevano, perchè la schiavitù è stata abolita solo a inizio 20° secolo.
6.3 la schiavitù e la tratta degli schiavi come crimini internazionali. nel diritto internazionale odierno la
schiavitù, e la tratta di schiavi sono considerati gravi crimini internazionali, come il genocidio. il congresso di
vienna 1815 fece una condanna, ma solo con la CONVENZIONE DI GINEVRA 25 SETTEMBRE 1926 furono
proibite. l'art 1 definisce la schiavutù come la condizione in cui è esercitato su un individuo il diritto di proprietà.
la CONVENZIONE SUPPLEMENTARE 1956 stabilisce gli obblighi per gli stati di abolizione e prevenzione
della condizione di schiavutù. sono poi individuate pratiche che riducono allo stato servile, come la servitù per
debito, il matrimonio deciso da terzi, la cessione di una donna o di un minore a titolo oneroso ecc. integrano
questa disciplina la CONVENZIONE DEL CONSIGLIO D'EUROPA 2005 (varsavia) e la direttiva UE 2011/36
per la protezione delle vittime 5 aprile 2011 (terremoto aquila?)
6.4. le nuove forme di schiavitù. il crimine di riduzione in schiavitù è più che attuale perchè nel tempo si sono
estese le pratiche considerate di schiavutù, soprattutto in occidente. per rafforzare ancora il quadro normativo le
nazioni unite hanno stipulato il PROTOCOLLO addizionale di PALERMO 2000 per punire e reprimere la tratta
in particolare di donne e bambini, che si applica quando è coinvolta un'organizzazione criminale. infine, l'art 7
dello STATUTO DI ROMA 1998 inserisce la riduzione in schiavitù tra i CRIMINI CONTRO L'UMANITA'.
6.5. le rivendicazioni dei paesi del Caricom. la normativa contro la schiavitù è recente, e non può coprire i debiti
delle potenze schiaviste. la questione è stata ripresa tra il 2004 e 2011 da giamaica, guyana e altri stati (Caribe)
che rivendicavano dei risarcimenti da parte dei paesi europei coinvolti nelle tratte di schiavi. nel 2011 Caricom,
organizzazione regionale con finalità economiche, ha fatto altrettanto. sono stati chiamati in causa spagna,
portogallo, inghilterra e paesi bassi per genocidio e la riduzione in schiavitù tra il 1450 e 1850.
7. il contributo dei paesi americani al diritto internazionale
l'espansione della comunità euro-mediterranea si realizzò con due strumenti: L'EMIGRAZIONE E IL
COLONIALISMO. le colonie americane e l'america latina si resero comunque indipendenti dal 1783, e recisero
del tutto i legami con l'europa tra il 1811-21. alla base di questo ci fu la DOTTRINA MONROE, proclamata al
congresso dal presidente nel 1823, secondo cui gli stati uniti non avrebbero tollerato gli interventi degli stati
europei per colonizzare l'america. fu creata la prima organizzazione internazionale a carattere regionale, cioè
l'unione delle repubbliche americane (conferenza di washington 1889-90), per favorire gli scambi commerciali.
nel 1948 fu creata l'organizzazione degli stati americani (OSA) con finalità di tutela dei diritti umani e 35 stati
membri.
7.2. il diritto regionale americano. si pensò a un diritto regionale applicabile solo per le relazioni tra paesi latino
americani, tra cui il principio uti possidetis iuris, cioè il riconoscimento dei confini delimitati dagli spagnoli. non
si escludono le consuetudini regionali, un esempio sono quelle applicate a julian assange sul diritto d'asilo
diplomatico. tuttavia il regionalismo giuridico americano è limitato, considerando che il principio uti possidetis
iuris ha acquisito nel tempo natura di norma generale del diritto internazionale. ad esempio l'unione africana nel
1964 adottò una risoluzione con cui gli stati rispettavano il principio del mantenimento delle frontiere coloniali.
diversa la situazione dell'ex jugoslavia dove sorsero molti conflitti inter etnici dopo la guerra contro questi o quei
confini stabiliti prima dall'URSS.

8. l'evoluzione della comunità internazionale


8.1. il diritto internazionale del periodo coloniale. l'espansione della comunità internazionale all'africa è stata
caratterizzata dalla suddivisione in sfere di influenza. all'inizio si insediarono compagnie coloniali in territori
"res nullius", che si acquisivano per titoli come "scoperta" o "occupazione". con L'ATTO FINALE DI BERLINO
1885, inghilterra, francia, portogallo, belgio, germania,italia e altri 7 stati dividevano l'africa in sfere di
influenza. il congo ad esempio, stato indipendente, fu trasferito a proprietà personale di re leopoldo II.(belgio),
vennere cedute terre,e si verificò quello che molti chiamano un genocidio. in asia, l'india divenne colonia inglese
nel 1782, e il colonialismo colpì anche regni millenari, come l'impero ottomano, la cina, la persia ecc. queste
civiltà furono costrette ad accettare il regime delle capitolazioni, trattati ineguali e concessioni territoriali.
8.2. il regime delle capitolazioni e i trattati ineguali. il regime delle capitolazioni attribuiva agli stranieri residenti
in quei paesi una condizione privilegiata, tra cui la soggezione alla giurisdizione solo dei consoli, la libertà di
culto cristiano e di commercio. alla cina furono imposti trattati ineguali in cui si obbligava solo una parte
contraente, e le concessioni territoriali. anche l'italia con la convenzione di pechino 1902 acquisì una porzione di
territorio cinese. agli STATI AFRICANI furono invece imposti i PROTETTORATI, con cui formalmente lo stato
rimaneva indipendente, ma nei fatti perdeva il controllo delle sue relazioni internazionali. un principio ha inoltre
discriminato africa e asia: le nazioni europee erano nazioni non civili. il colonialismo ha perciò influito sul
consolidamento di concetti di base del diritto internazionale odierno, come la sovranità territoriale.

9. le dottrine del diritto internazionale


9.1. il giusnaturalismo groziano. l'eurocentrismo del diritto internazionale è confermato anche dallo sviluppo
della dottrina. nel 1500, con la scuola di salamanca, il legame tra morale religione e diritto c'era ancora, seppure
tenue. solo con alberico gentili, esule in inghilterra in quanto protestante, inizia il vero distacco, e il
collegamento della dottrina internazionale al diritto naturale. nel 1600 poi ugo grozio (olandese) nell'opera de
iure belli ac pacis libri tres 1625, dà corpo ad alcune concezioni: primo, l'uomo per natura tende alla socialità.
secondo, ogni comunità umana esprime un diritto che ha due elementi: il diritto naturale e il diritto volontario,
alla cui base sta il principio naturale stare pactis. il diritto volontario è lo ius civile nella società civile e lo IUS
GENTIUM in quella internazionale. entrambi hanno base consensuale. lo ius gentium per grozio è obbligatorio
perchè conforme al diritto di natura. nei secoli successivi si consoliderà anche l'importanza del diritto
internazionale scritto e della consuetudine, accanto a quello naturale. 9.2. il positivismo giuridico e il diritto
internazionale. la dottrina internazionale avrà un vero mutamento solo con il positivismo giuridico, che nel 1800
prende il posto del diritto di natura. il diritto per il positivismo di deve distaccare dai principi ideali, e il diritto va
cercato non nella razionalità, ma solo nel diritto posto da un'autorità. il fondamento del diritto quindi è trovato
dai positivisti nel common consent. sempre nel 1800 si sviluppa la dottrina statalista tedesca, che trae origine
dalla filisofia hegeliana: lo stato è al di sopra del diritto, quindi non può esistere un diritto internazionale a cui è
subordinato, quindi esso diventa diritto pubblico esterno, negandolo come sistema unitario. come spiegare la
giuridicità dei trattati allora? secondo triepel (teoria della volontà collettiva degli stati), le norme di diritto
internazionale sono la fusione delle volontà di più stati. con questa teoria però il diritto di dividerebbe in tanti
diritti internazionali. lo sbaglio qui è il voler considerare la volontà dello stato come unica fonte di
obbligatorietà. 9.3. la dottrina pura del diritto e la teoria dommatica. esse sonos atte elaborate contro il
positivismo rispettivamente da kelsen e da tommaso perassi. la dottrina pura afferma che il diritto è solo quello
positivo, ma che chi lo ha emesso deve essere stato autorizzato da una norma sulla produzione giuridica di rango
superiore. ogni norma è autorizzata da un'altra, fino ad arrivare alla norma base,che si presuppone valida. nel
diritto internazionale questa norma è PACTA SUNT SERVANDA. secondo la teoria dommatica (anch'essa
normativista), la norma base non è creata dal pensiero giuridico come per kelsen, ma da altre scienze come la
storia e la sociologia giuridica.

10. l'evoluzione del diritto internazionale tra le due guerre mondiali


10.1. la società delle nazioni. il patto della società delle nazioni fu approvato il 28 aprile 1919, e fu la prima parte
dei trattati di pace della conferenza di parigi. entra in vigore il 10 gennaio 1920 con il trattato di pace di
versailles. Era formata da 3 organi: un'assemblea (42 membri all'inizio), un consiglio e un segretariato. il
consiglio era composto dai membri permantenti (francia, giappone, italia, regno unito e USA) e da 4 membri non
permantenti, con la possibilità di aumentare entrambi. il senato USA non ratificò il patto, quindi gli usa non
entrarono a farne parte. nel 1936 i membri non permantenti erano 11, e le grandi potenze si disinteressarono alla
società perchè composta da stati piccoli. l'art 14 del patto prevedeva la creazione di una corte permantente di
giustizia internazionale con 15 membri, con l'intento di rappresentare i principali sistemi giuridici. questo non
avvenne, l'africa ad esempio non ebbe neanche un membro in nessuna elezione (1921 e 1930).
10.2. il nodo della messa a bando della guerra. lo scopo della società era il mantenimento della pace. tuttavia, il
patto della società delle nazioni non conteneva una messa al bando definitiva e totale della guerra.gli stati
membri si impegnavano solo a non ricorrere alle armi come primo metodo di risoluzione delle controversie. in
caso di violazione di questi obblighi erano previste sanzioni economiche e solo dopo militari. il patto definiva
però per la prima volta il concetto di responsabilità individuale per le violazioni del diritto internazionale. l'art
227 del trattato di versailles infatti condannava guglielmo II, ma la neutralità dei paesi bassi non fece mai
iniziare un processo. in questi anni inoltre si propone di istituire la corte penale internazionale.
10.3 la nozione di aggressione. l'art 10 del patto diede inizio al dibattito sulla nozione di aggressione, che confluì
nel protocollo di ginevra 1924 sulla soluzione pacifica delle controversie internazionali, poco ratificato. il briand
kellog 1928 sulla rinuncia alla guerra come strumento di politica internazionale non entrò mai in vigore. la
società delle nazioni mostrava così le sue debolezze. esempio su tutti, l'invasione italiana dell'etiopia 1935.

11. il diritto internazionale contemporaneo


11.1. la carta delle nazioni unite. già durante la seconda guerra mondiale furono gettate le basi del monderno
diritto internazionale. tra 1942-1945 venne creata L'ONU (il 26 giugno 1945 con la conferenza di SAN
FRANCISCO venne creata la carta istitutiva) l'8 agosto si firmava l'accordo per il tribunale di norimberga. lo
statuto delle nazioni unite entra in vigore il 24 ottobre 1945. il 27 dicembre tutti gli stati partecipanti (51)
avevano depositato le ratifiche. il 10 dicembre 1948 venne approvata la dichiarazione universale dei diritti
dell'uomo (30 articoli), primo tassello della disciplina internazionale.si supera così il positivismo, riconoscendo
giuridicità ad alcune norme per ciò che esse prevedono, come le norme costituzionali internazionali, distinte
dalla consuetudine. per roberto ago esistono le "norme spontanee", bisogna quindi abbandonare il diritto
positivo, che va ad assumere il soloo significato di diritto vigente, che comprende quindi non solo i trattati ma
anche le consuetudini (molti assimilabili alle norme spontanee)

12. l'universalizzazione della comunità internazionale


12.1 la decolonizzazione degli anni 60. con la carta delle nazioni unite si realizzano l'universalizzazione della
comunità internazionale e una revisione dei contenuti del diritto internazionale, dove diventa importante
l'apporto di altre civiltà.si afferma nello statuto l'autodeterminazione dei popoli come fondamento delle relazioni
amichevoli tra nazioni.negli anni 60 emergono stati nuovi, ex coloniali, che avanzarono l'esigenza di un
adeguamento della comunità internazionale. questo fu realizzato attraverso : a). la codificazione e lo sviluppo del
diritto internazionale non scritto ai sensi dell'art 13 par 1 della carta. b). l'adozione di dichiarazioni di principi
dell'assemblea, non vincolati ma come mezzo per una successiva modifica consuetudinaria delle leggi.
12.2. multiculturalità e diritto internazionale. per alcuni il tentativo di far coesistere civiltà con valori diversi
avrebbe portato a una crisi del diritto internazionale. tuttavia sono stati fatti dei tentativi. il giudice weeramantry
nel parere personale nel caso gabcicovo-nagymaros 1997 sul diritto ambientale ha affermato che è possibile
trovare valori comuni alle civiltà per sviluppare il diritto intrernazionale. in questo senso i principi generali del
diritto hanno un ruolo importante. questa impostazione valorizza le radici normative che accomunano le culture,
senza abolire le peculiarità di ognuna.

13. le dottrine mondialiste del diritto internazionale


13.1. il diritto globale dell'umanità. c'è una categoria poi, quella del diritto globale dell'umanità, che intende
superare il diritto internazionale. il modello di westphalia infatti non si addice secondo alcuni alla realtà, perchè
esclude l'essere umano dai membri della comunità internazionale. oltretutto c'è una branca del diritto
internazionale che riguarda i singoli, cioè il diritto penale, e si contesta al modello tradizionale anche l'essere
troppo ancorato al concetto di sovranità. si prevede quindi un processo in cui il fondamento normativo attuale, la
sovranità, sarà sostituito dai diritti umani, attraverso i quali si valuterebbe la sovranità sotto il profilo della
responsabilità. una tendenza attuale è ad esempio lo sfumare delle differenze tra diritto internazionale e interno,
per l'affermarsi di nuovi valori universali. la prassi tuttavia mantiene distinti i due diritti. la comunità
internazionale infatti non corrisponde ancora alla comunità mondiale, perchè si dovrebbe avere una federazione
politica mondiale, che ancora non esiste. oltretutto le potenze dominanti considerano spesso ancora il loro
sistema di valori come l'unico valido, cosa che contrasta con l'universalismo del diritto. certo dopo la
decolonizzazione sono stati fatti dei passi avanti, e l'onu ha favorito la presa di coscienza di problemi comuni a
tutta l'umanità, ma il percorso è ancora in itinere.

14. i valori condivisi della comunità internazionale


le nazioni unite hanno posto al centro della loro azione la LEGALITà INTERNAZIONALE. a causa di grandi
violazioni dei diritti umani l'onu ha infatti istituito tribunali penali ad hoc (es. ruanda e ex jugoslavia), e ha creato
la corte penale internazionale (statuto adottato a roma 1998, in vigore 2002). il consiglio di sicurezza ha poi
esercitato i poteri che gli attribuisce l'art 7 della carta, in occasione delle minacce alla pace dopo la caduta del
muro di berlino. nel novembre 1990 gli stati che avevano relazioni con il kuwait sono stati autorizzati a usare i
mezzi necessari per restaurare la legalità nell'iraq occupato. alcune attività di peace keeping sono state intraprese
affianco a interventi militari della nato (kosovo, afghanistan), e interventi militari sonoo stati autorizzati a scopi
umanitari, secondo il principio della responsabilità di proteggere (libia 2011). le crisi finanziarie hanno messo in
luce l'inadeguatezza della governace globale attuale. sono diventati di rilievo i vari g8 (2011), g20 (creato nel
1999). a inizio 2000 l'onu ha convocato il "vertice del millennio", dove sono stati enunciati i valori condivisi
della comunità internazionale, tra cui libertà, equità, non violenza, responsabilità condivisa ecc. con risoluzione
55/2 l'assemblea generale ha indicato gli obiettivi di sviluppo del millennio da realizzare entro il 2015, come
sdradicare la povertà e garantire l'istruzione. sono stati convocati due vertici, nel 2005 e 2010, per controllare i
progressi, dove sono stati indicati dei piani di azione per tenere fede agli impegni.

15. il principio di sovranità nel diritto internazionale contemporaneo


in questo contesto restano due capisaldi del diritto internazionale: la sovranità esterna e l'indipendenza degli
stati, base della concezione paritaria e in fede alla dichiarazione della CPGI nel 1927 per cui la famiglia delle
nazioni è costituita da stati sovrani e indipendenti. per sovranità esterna si intende l'assenza di suborinazione ad
altri e il potere di giurisdizione sovrana senza interferenze esterne. essa implica lo ius excludendi alios. essa è
presupposto per l'esercizio della sovranità interna, cioè del potere di esercitare le funzioni di uno stato in un
ambito spaziale e nei confronti di una comunità precisa di individui. dal loro punto di vista la giurisdizione dello
stato è personale. essa comunque deve rispettare i diritti umani fondamentali. la giurisdizione è territoriale se si
fa riferimento all'ambito entro il quale essa è esercitata. la sovranità territoriale è quindi un diritto soggettivo
dello stato su un territorio preciso, il suo, comprese le risorse naturali (sovranità permanente) solitamente è
esclusa la giurisdizione extra territoriale, ma non sempre, perchè il diritto internazionale non lo vieta del tutto. è
ammesso nell'alto mare o nello spazio extra atmosferico (res communes omnium) sempre che questo non
contrasti con il diritto internazionale stesso. per evitare conflitti il diritto internazionale regola le sfere di
giurisdizione. secondo il principio 2 della dichiarazione di rio de janeiro 1992 gli stati hanno anche obblighi
internazionali per attività svolte sotto loro giurisdizione che possono avere conseguenze per aree esterne ad essa.
hanno infatti il dovere di non causare danni all'ambiente di altri stati.

CAPITOLO 2. LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE.


1. il diritto internazionale come sistema giuridico
il diritto internazionale è il sistema giuridico vigente nei rapporti tra stati ed è un sistema giuridico originario,
perchè frutto di fatti storico-politici che ne hanno provocato l'instaurazione.in quanto tale esso coesiste con altri
sistemi giuridici originari (statali, di organizzazioni ecc), quindi in un'ottica di pluralismo deei sistemi politici
originari, con la differenza che quello internazionale regola i rapporti interstatali, e non interindividuali. inoltre la
funzione normativa è esercitata dagli stessi destinatari delle norme. in questo contesto le fonti del diritto più
adatte sono la consuetudine e l'accordo, perchè funzionali al coordinamento orizzontale proprio del diritto
internazionale. gli accordi, in quanto pattizzi, regolano i rapporti solo tra chi li stipula, e sono quindi insufficienti
per regolare tutte le relazioni tra gli stati. per questo è essenziale il diritto generale, di natura consuetudinaria.
esso è adatto perchè sulla consuetudine agiscono le fonti materiali, cioè le esigenze concrete, che operano a
monte delle fonti in senso formale.
2. l'art 38 dello statuto della CIG
2.1. le fonti del diritto internazionale. l'art 38 dello statuto della CIG indica le categorie di norme che la corte
applica per risolvere le controversie del diritto internazionale. non è una norma sulle fonti in senso stretto quindi,
ma solo sul diritto applicabile. nel PRIMO PARAGRAFO si stabilisce che la corte applica: a) le convenzioni
internazionali contenenti norme riconosciute dagli stati in lite; b)la consuetudine internazionale intesa come
pratica generale; c) i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili; d) le decisioni giudiziarie e la
dottrina degli autori, con riserva per l'art 59.
2.2. la dottrina e le decisioni giudiziarie. lo statuto della cig precisa che questi del punto d) sono mezzi ausiliari,
quindi fonti di conoscenza, non di produzione. nel 1900 la corte suprema degli stati uniti ha affermato che essi
infatti non sono fonti,ma sono comunque essenziali per l'interpretazione delle norme di trattati i consuetudini. la
dottrina infatti opera una sintesi. stessa cosa per le decisioni giudiziarie,anch'esse fonte di cognizione,
specialmente per quanto riguarda sentenze nazionali rilevanti per la formazione dell'opinio iuris. si richiama l'art
59 dello statuto della CIG perchè in esso si afferma che le sentenze sonoo obbligatorie solo per le parti in lite. in
questo senso quindi si esclude che nella giurisprudenza internazionale viga il common law (precedente
obbligatorio). dunque le fonti descritte nell'art 38 par 1 lett. d) sono DI COGNIZIONE.
3. le sentenze internazionali dispositive
3.1. la sentenza ex aequo et bono. l'unico caso in cui una sentenza è fonte del diritto internazionale è quello delle
sentenze dispositive, enunciate nell'art 38 par 2 dello statuto CIG. è il caso in cui le parti autorizzano la CIG a
risolvere la lite con criteri extra-giuridici, creando quindi una nuova norma applicabile alla contrversia stessa.
questo avviene solo se la corte è stata espressamente autorizzata dalle parti a decidere ex aequo et bono. non si è
mai verficato.
3.2. le nuove tendenze del diritto del mare. sono state enunciate nella terza conferenza delle nazioni unite sul
diritto del mare 1982, che ha stabilito principi e regole per la delimitazione della piattaforma continentale
secondo criteri equitativi. Nello specifico era il caso di di tunisia e libia, in lite, ma qui non si sono applicate
perchè la conferenza era ancora aperta. la corte ha ritenuto di non poter applicare criteri non ancora consolidati
in norme. l'equità secundum legem è quindi un principio generale che si applica anche alla delimitazione degli
spazi marittimi. non è un giudizio ex aequo et bono, ma rientra nell'art 38 par 1.
3.3. l'arbitrato dell'alpe cravaiola. un caso importante è quello dell'arbitrato 23 sett. 1874 per la delimitazione
della frontiera italo-svizzera. Marsh qui affermò che l'attribuzione di un territorio deve fondarsi sull'uso e
l'occupazione di un territorio, piuttosto che su considerazioni economico sociali. sull'alpe cravaiola la
delimitazione è infatti prima retta, poi segue la linea spartiacque. spesso esse cooincidono (frontiera italo-
francese) ma non sono la stessa. cosa, perchè le linee di confine tengono conto anche di fattori storico politici
scollegati dalla geografia. la svizzera affermava che l'accesso italiano era possibile solo per 3 mesi l'anno, la
decisione, che stabilì il confine sulla cima del pizzo quadro, tenne conto delle ragioni di convenienza e mutuo
interesse.
4. il diritto internazionale non scritto
4.1. gli elementi costitutivi della consuetudine. (parte b art 38 par 1). il diritto non scritto riunisce le regole
fondamentali del diritto internazionale, perchè esse sono contenute tra le consuetudini internazionali. esse sono
definite come una "pratica generale accettata come diritto". la consuetudine è costituita da due elementi: uno
materiale (repetito facti) e uno psicologico (opinio iuris sive necessitatis). dalla fusione di questi due nasce la
consuetudine. essa è un fatto giuridico in senso stretto perchè non necessita, come gli atti giuridici, di una
manifestazione espressa di volontà. l'opinio iuris è infatti un fatto intellettivo, non volitivo. in passato si
assimilava la consuetudine all'accordo tacito, ma tale non è. questo infatti comporterebbe il fondare il diritto
internazionale sulla norma pacta sunt servanda, e gli unici stati vincolati da un accordo tacito sarebbero quindi
quelli che effettivamente seguono una condotta, e gli altri dovrebbero espressamente accettare la norma. 4.2. il
neo-consensualismo. dal secondo dopoguerra al crollo del muro di berlino era diffusa la concezione secondo cui
il consenso degli stati fosse rilevante per la formazione delle consuetudini internazionali.in questi anni si è
avviato il processo di codificazione del diritto internazionale.al tempo stesso si è operata una rilettura del diritto
internazionale anche attraverso dichiarazioni di principi, come quella sulle relazioni amichevoli e la
cooperazione tra stati. (risoluzione 2625 1970).
4.3. la rilettura del diritto consuetudinario. in questi anni si sono costituite le basi del diritto internazionale. ad
esempio la conferenza sulla sicurezza in europa, da cui è scaturito l'atto di helsinki 1975 ha integrato la
dichiarazione ONU 1970 con i diritti umani. alcune dichiarazioni hanno poi favorito lo stabilirsi di norme
convenzionali uguali, in quanto manifestazioni di opinio iuris. in questi casi l'assemblea ha avuto quasi
un'attività normativa. è questo ad esempio il caso della dichiarazione universale dei diritti dell'uomo 1948. nel
parere 1996 sulla liceità dell'uso delle armi nucleari la CIG ha affermato che anche se le risoluzioni
dell'assemblea non sono obbligatorie assumono valore normativo o essere la prova dell'esistenza di una norma o
di un'opinio iuris. 4.4. le nuove aggregazioni di stati e l'opinio iuris. d'altra parte i protagonisti del diritto
internazionale sono molto mutati dal crollo del muro di berlino, con altri attori in campo (es. BRICS) o fattori
che non rientrano nelle logiche passate.un esempio su tutti è il protocollo di kyoto 1997 in vigore dal 2005. esso
stabiliva un regime di responsabilità differenziata, con diversi limiti di emissioni pro capite. il problema è che
nel corso degli anni i paesi con un regime di emissioni blando (es. quelli che al tempo erano paesi
sottosviluppati) hanno aumentato le loro emissioni per via dello sviluppo economico e industriale, come la
CINA. la conferenza di copenaghen 2009 ha quindi preso atto della scadenza del protocollo di kyoto. dunque
fare riferimento all'assetto della comunità internazionale così come era negli anni 60-80 per le modifiche del
diritto internazionale non ha senso. resta fermo il fatto che l'opinio iuris non costituisce una manifestazione di
volontà nell'ambito di un accordo tacito. 4.5. la rilevazione della consuetudine. gli elementi costitutivi della
consuetudine sono a) la pratica degli stati; b) la convinzione della doverosità giuridica anche secondo la nozione
giurisprudenziale. si fa riferimento per questa al caso paquete habana 1900 su cui decise la corte suprema degli
stati uniti (cattura di due navi da pesca spagnole durante la guerra ispano-statunitense). la corte affermava che il
diritto consuetudinario internazionale escludeva la cattura di navi da pesca. ma la sentenza 1969 sulla
piattaforma continentale del mare del nord è senza dubbio la più importante. qui si afferma infatti che perchè si
parli di consuetudine è necessario che la pratica sia stata
-frequente
- uniforme
-. deve esserci il convincimento che la pratica è resa obbligatoria da una regola di diritto.
non sono sufficenti nè la frequenza nè l'abitudine.
le norme del diritto non scritto quindi si ricavano dai comportamenti e le prese di posizione con cui gli stati
contrubuiscono a formare la consuetudine. 4.6. la prassi bilaterale e multilaterale. alcuni ma non tutti gli stati
hanno raccolte della prassi del diritto internazionale. negli usa il dipartimento di stato pubblica il digest of US
practice in international law. in italia c'è la "prassi italiana di diritto internazionale" (1861-1925). rilevante per
individuare la prassi è anche la giurisprudenza dei tribunali internazionali, come anche le reazioni degli stati alle
misure interne altrui per individuare l'opinio iuris. discorso a parte sono le convenzioni di codificazione: se la
codificazione è una mera trascrizione, la norma consuetudinaria continua ad esistere comunque, invece modifica
di molto alcune prassi, è considerata un punto di partenza per la formazione di nuove norme consuetudinarie.
così la convenzione di montego bay 1982 (regime dei bassifondi marittimi), che oggi è considerata riflesso del
diritto internazionale consuetudinario.
5. il tempo nella formazione della consuetudine
ci si è chiesto per quanto tempo debbano tenersi dei comportamenti per definirli consuetudine. qui si
contrappongono due concezioni della scuola francese anni 80: coutume sauvage e c. sage. nel 1958, 1960 e 62-
82 si sono svolte tre conferenze delle nazioni unite sul diritto del mare. si è ritenuto che durante il processo
negoziale si fossero formate delle consuetudini internazionali (quindi in tempi brevi), in particolare per
l'estensione di 12 miglia del mare territoriale e 200 per la zona economica esclusiva. consuetudine in tempi brevi
è anche quella sul divieto di uso di armi nucleari dopo hiroshima e nagasaki. per quanto riguarda le consuetudini
istantanee, in questo caso la rapidità è data dalle necessità degli "specially affected states", confermando il
privilegio di alcuni stati su altri. la possibilità della formazione rapida di una consuetudine esclude comunque la
possibilità che essa si formi solo con l'opinio iuris.sono infatti necessari i comportamenti di almeno due stati,
ripetuti per un lasso di tempo.
6. i limiti soggettivi d'efficacia della consuetudine
6.1. l'assensa di limiti soggettivi. le norme consuetudinarie sono generali, perchè sono di esse sono destinatari
tutti i soggetti del diritto internazionale, compresi quelli nuovi, senza la necessità di un'accettazione espressa. la
consuetudine obbliga infatti anche gli stati la cui prassi non si è ancora manifestata, come quelli che non hanno
ancora effettuato lanci in orbita nello spazio. 6.2. le consuetudini locali o regionali. la consuetudine ha in genere
destinatari illimitati, ma esistono anche quelle con limitata sfera d'efficacia.(es. locali) questo infatti dipende dal
contenuto stesso della norma. un esempio sono le decisioni della CIG sul diritto di asilo 1950 rigurdanti
colombia e perù. nel 1960 inoltre la cig ha riconosciuto un diritto limitato di passaggio del portogallo in territorio
indiano sulla base di una pratica del regno unito. 6.3. il diritto di asilo diplomatico. è un esempio di consuetudine
regionale, in quanto prassi non riconosciuta da stati estranei alla regione. questa prassi è confermata dal caso
dell'australiano julian assange, che ha chiesto protezione dell'ecuador nella sua ambasciata a londra, per il timore
di estradizione negli usa per il caso wikileaks (crimini di spionaggio e tradimento). l'asilo è stato concesso sulla
base dell'art 41 della costituzione, a sua volta basato sulla convenzione di ginevra 1951 sullo statuto dei rifugiati.
il regno unito considera invece assange un indagato, ma ha l'obbligo di rispettare l'inviolabilità della sede
diplomatica dell'ecuador a londra, perchè in caso contrario violerebbe le norme internazionali. 6.4. lo stato
obbiettore. altra eccezione alla generalità delle consuetudini è il caso in cui uno stato si sia sempre e da subito
opposto all'applicazione di una norma consuetudinaria, e non è quindi vincolato ad osservarla. un esempio può
essere il caso peschiere 1951 tra norvegia e regno unito, in cui entrambi rivendicavano dei limiti del mare
territoriale. la norvegia utilizzava dal 1869 il sistema delle linee rette di base, contestato dal regno unito. nella
prassi però tutti gli altri stati non si erano mai opposti a questi confini, motivo per cui si ritenne che essi non
erano contrari al diritto internazionale. oltertutto la convenzione di montego bay (art 5 e7) 1982 ha stabilito un
doppio criterio per la delimitazione del mare territoriale, cioè la linea di bassa marea o la linea retta di base se la
costa è frastagliata. la norvegia così intendeva non andare contro le norme vigenti ma affermare la legittimità del
suo metodo, che infatti è entrato poi nella consuetudine. 6.5. la consuetudine come processo dinamico. il
processo formativo delle consuetudini può essere complesso. il caso kite è emblematico. si svolge dal 1922
quando la corte di cassazione italiana intende dare un'interpretazione restrittiva della diffusa regola
consuetudinaria circa l'esenzione degli agenti diplomatici dalla giurisdizione dello stato accreditatario. in questo
caso è stato un giudice interno a violare gli obblighi internazionali. (nello specifico la lite era tra ambasciatore
usa e proprietaria dell'appartamento in locazione). la sentenza affermava che l'ambasciatore era soggetto alla
giurisdizione dello stato, tranne per gli atti compiuti in rappresenzanza dello stato estero. un rappresentante del
corpo diplomatico ha affermato in questa occasione che la sentenza era in contraddizione con le "regole
comunemente ammesse". il governo italiano, in risposta alle proteste del corpo diplomatico, propose una
conferenza di codificazione, iniziata solo nel 1961 (CONFERENZA DI CODIFICAZIONE DI VIENNA), che
ha adottato la convenzione sulle relazioni diplomatiche riconoscendo l'esenzione dalla giurisdizione civile e
penale degli agenti diplomatici anche per gli atti non funzionali (cioè privati).
7. le norme consuetudinarie imperative
7.1. lo ius cogens. esistono nel diritto internazionale delle norme generali che sono inderogabili per la loro
importanza (ius cogens). verso la fine degli anni 60 i paesi socialisti e quelli in via di sviluppo hanno portato
avanti l'idea di norme con forza superiore rispetto alle altre che avrebbero reso nulli accordi contrari ad esse. non
si trattava di creare una nuova fonte del diritto, ma di riconoscere ad alcune norme consuetudinarie un rango
superiore. gli artt 53 e 64 della convenzione di vienna sul diritto dei trattati 1969 hanno recepito questa istanza.
secondo l'art 53 il conflitto di un trattato con una norma imperativa comporta la sua NULLITà ASSOLUTA. una
norma imperativa è generalmente riconosciuta e accettata dalla comunità internazionale. essa non può essere nè
derogata nè modificata, se non da una norma avente lo stesso carattere. secondo l'art 64 poi un trattato è nullo e
si estingue anche per contrasto con una norma imperativa venuta dopo. non tutti gli stati hanno ratificato la
convenzione, come la francia. per superare le resistenze l'art 66 a) prevede un meccanismo obbligatorio, per cui
ogni stato ha il potere di ricorso unilaterale alla cig per le controversie concernenti gli artt 53 e 64. non è stato
però mai utilizzato. 7.2. gli obblighi erga omnes. la nozione di obblighi era omnes è collegata a quella di ius
cogens. non sono la stessa cosa ma spesso sono previsti da norme imperative. nel 1970 (sent. barcelona traction
light- belgio vs spagna) la CIG li ha definiti come quelli che uno stato assume nei confronti della comunità
internazionale nel suo insieme. sono obblighi che derivano dal divieto di atti di aggressione e genocidio, o dalle
norme sui diritti fondamentali della persona.dunque la violazione di una norma imperativa comporta la
commissione di un illecito internazionale nei confronti di tutta la comunità internazionale, non solo verso lo stato
interessato, come negli illeciti ordinari. la commissione della CDI 1980 ha poi approfondito il tema,
distinguendo tra illeciti ordinari (delitti) e crimini internazionali. tra essi c'erano:
- l'aggressione
- il genocidio
- l'apartheid
- l'inquinamento massiccio di terre e mari.
l'art 41 del progetto di articoli del 2001 ha poi stabilito l'obbligo di non riconoscere legittima una situazione
creatasi a seguito di una violazione grave.
8. l'identità delle norme imperative
8.1. il convincimento dell'inderogabilità. a identificare una norma come imperativa non è la sua origine, in
quanto esse sono di natura consuetudinaria, ma il convincimento di tutti gli stati circa la loro inderogabilità, che
si fonda a sua volta sul contenuto stesso della norma. una norma imperativa deve essere riconosciuta come
inderogabile dalla comunità internazionale nel suo complesso (art 53 conv. vienna 1969).gli elementi costitutivi
delle norme imperative sono gli stessi delle consuetudini, cioè diuturnitas e opinio iuris, ma si aggiunge il
convincimento dell'inderogabilità. non è necessario infatti riconoscere un comportamento come doveroso. per
comunità internazionale nel suo complesso si intende quella comunità la cui opinio iuris è necessaria per
accettare una pratica generale come diritto. 8.2. la giurisprudenza sulle norme imperative.un esempio di
rilevazione dello ius cogens è la sentenza 2012 sull'obbligo di giudicare o estradare (belgio vs senegal). si
rilevava qui il divieto di tortura come norma imperativa, affermando che esso si fonda su una diffusa pratica
internazionale e opinio iuris di (quasi) tutti gli stati. qui l'opinio iuris non attiene solo alla doverosità sociale del
divieto, ma anche all'inderogabilità della norma,desumibile non solo dalle decisioni giudiziare ma dalla prassi
internazionale. in verità è proprio la giurisprudenza che sta dando i maggiori chiarimenti in merito
all'individuazione delle norme imperative. nel caso kadi 2008 la corte di giustizia delle CE afferma che la
convezione di vienna non indica quali norme abbiano carattere imperativo. compito di individuarle sarà quindi
dell'interprete. è però opinione comune che i principi che richiamano valori universali facciano parte dello ius
cogens. ius cogens può essere considerato anche quanto stabilito dall'art 103 della carta dell'ONU che stabilisce
l'inderogabilità degli obblighi scaturenti dalla stessa e delle decisioni vincolanti dell'ONU. 8.3. bisogna chiarire i
rapporti tra ius cogens e trattati. un trattato può riflettere lo ius cogens ma NON può crearlo, dal momento che i
trattati creano per natura norme di diritto particolare.la convenzione 1948 contro il genocidio contiene norme
imperative, ma esse sono preesistenti ad essa. va chiarito anche il principio del primato della carta delle nazioni
unite sancito dall'art 103 della carta stessa (gli obblighi verso l'onu prevalgono su qualsiasi altro obbligo
assunto). il primato si ha ad esempio quando gli obblighi riguardano i principi fondamentali dell'art. 1 (sul
rispetto dei diritti fondamentali). tuttavia queste norme sono imperative a prescindere dall'art 103 della carta, che
sancisce la prevalenza anche per norme non di ius cogens (es. artt 55-56). dunque: un trattato incompatibile con
una norma imperativa enunciata nella carta sarà NULLO (nullità assoluta), se il contrasto è con una norma non
imperativa il trattato sarà ILLECITO ma non nullo. in questo caso sarà rimesso agli stati adeguarsi al diritto
internazionale. 8.4. le norme imperative sui diritti fondamentali. sono certamente norme imperative quelle che
sanciscono il rispetto dei diritti umani. tuttavia, non tutti i diritti umani sono norme imperative. inderogabili sono
il diritto alla vita, il divieto di tortura, genocidio, schiavutù, trattamenti inumani, quelli enunciati dalla
dichiarazione 1948, dalla convenzione di ginevra 1949 e dal patto internazionale sui diritti civili e politici 1966.
alcuni stati (francia,regno unito ecc) nel caso kadi hanno escluso che i diritti oggetto della causa (a un equo
processo e al rispetto della proprietà) fossero ius cogens, perchè suscettibili di eccezioni. 8.5. il divieto di tortura.
nel caso delle sparizioni forzate in paraguay (sent 2006) la corte interamericana dei diritti dell'uomo ha definito il
diveto di sparizioni forzate e il dovere di indagare su di esse norma di ius cogens, perchè norme che trascendono
gli interessi dei singoli stati. in primo grado il tribunale per i crimini commessi in ex jugoslavia ha definito ius
cogens le norme che vietano i crimini di guerra, contro l'umanità e il genocidio. in caso di violazione di una
norma imperativa contenuta in un trattato gli stati non possono far valere la violazione per estinguerlo. dunque è
la prassi internazionale ad aiutarci nell'individuare le norme imperative.

9. i rapporti tra le norme consuetudinarie e convenzionali


9.1. i trattati come diritto speciale. tranne nel caso in cui contrastino con lo ius cogens, le norme derivanti dai
trattati hanno un'efficacia normativa equivalente a quella delle norme consuetudinarie. principio generale del
diritto internazionale è quello della derogabilità reciproca delle norme consuetudinarie rispetto a quelle
convenzionali. dunque un trattato può validamente porre una norma difforme dalla consuetudine. infatti due o
più stati possono accordarsi tra loro al fine di introdurre deroghe ad una norma consuetudinaria nei rapporti tra
loro. un esempio può essere quello degli accordi sulla pesca nel mare territoriale. il diritto generale attribuisce
allo stato costiero un diritto esclusivo di pesca in questa zona, ma in molti accordi gli stati autorizzano la pesca
di navi straniere. in questo caso quindi il trattato deroga la consuetudine generale e in caso di controversia esso
avrà la precedenza. 9.2. norme consuetudinarie che modificano i trattati. può accadere anche questo, è frequente
ad esempio che la consuetudine modifichi un trattato attraverso la prassi . è avvenuto per l'art 27 par 3 dello
statuto dell'ONU, dove il veto oggi è considerato solo in negativo: nelle questioni non procedurali il consiglio di
sicurezza può deliberare anche con l'astensione dei membri permanenti. ci possono essere poi prassi applicative
compatibili con la carta ma che non sono vere modifiche consuetudinarie, come ad es. la possibilità per
assemblea e consiglio di esaminare parallelamente una stessa questione (art 12 carta). infine, il diritto del mare è
stato molto modificato da norme consuetudinarie successive.(accordi di ginevra 1958 e consuetudini 1960-80).
dunque, i trattati (diritto internazionale particolare) e la consuetudine (diritto generale) sono norme derivanti da
fonti equiparate. i principi generali per la successione delle norme nel tempo sono:
- la norma successiva prevale sulla precedente
- la norma successiva generale non deroga quella precedente particolare
- la norma speciale prevale su quella generale.
le norme particolari sono tali perchè hanno una sfera precisa di efficacia, cioè le parti contraenti, al contrario di
quelle generali. diritto generale e particolare quindi si integrano a vicenda
10. l'espansione dei trattati internazionali
dalla metà del 900 i trattati si sono diffusi sempre di più per disciplinare nuovi settori delle relazioni
internazionali. si è sviluppato anche il fenomeno dell'organizzazione internazionale, che ha visto il moltiplicarsi
degli enti a cui si affida la cooperazione tra stati. gli strumenti sono i più vari: trattati, protocolli, convenzioni, e
la loro formalità dipende dalle intenzione dei contraenti. il diritto internazionale che si applica qui è il DIRITTO
DEI TRATTATI, che ha natura CONSUETUDINARIA, perchè frutto della prassi e dell'opinio iuris. negli anni
60, dopo la decolonizzazione, si è voluto codificare questa branca del diritto, di cui abbiamo due convenzioni:
- la convenzione di vienna sul diritto dei trattati 23 maggio 1969 (in vigore 1980), che regola la formazione,
validità ed estinzione dei trattati fra stati
- la convenzione di vienna 21 marzo 1986, riguardo i trattati tra stati e organizzazioni internazionali, e tra
organizzazioni inter se, non ancora in vigore (39 su 42 ratifiche necessarie fatte).
l'art 102 della carta onu stabilisce che ogni trattato di uno stato membro debba essere registrato al segretariato.
l'art 1 del regolamento dell'assemblea ì, per dare efficacia al 102, stabilisce che questo obbligo si applica a ogni
trattato qualsiasi sia la sua forma. la convenzione di vienna 1969 definisce trattato ogni accordo internazionale
scritto, ma di quest'ultimo non è data nessuna definizione.
11. l'accordo come fonte secondaria
11.1 gli elementi costitutivi dell'accordo. l'accordo è fonte secondaria perchè la sua giuridicità si basa sulla
norma pacta sunt servanda, che è una norma consuetudinaria. l'accordo è un atto giuridico, perchè consiste in
due o più dichiarazioni di volontà a cui sono collegati effetti giuridici. può essere bilaterale o multilaterale. l'art
38 par 1 dello statuto della CIG definisce l'accordo come convenzione internazionale generale o particolare (cioè
multilaterali o bilaterali) che stabilisce norme espressamente riconosciute dagli stati in lite. le norme che
derivano dall'accordo sono dette:
- pattizie
- convenzionali
- particolari
per particolari si intende la loro sfera soggettiva di efficacia, limitata ai contraenti, motivo per cui gli accordi
sono cosa diversa dalle consuetudini. l'accordo consiste in una o più manifestazioni di volontà che devono essere
reciproche e identiche. dunque l'accordo ha molte analogie con il contratto del diritto interno, se ne distingue
però perchè esso è fonte di obbligazioni, mentre l'accordo è fonte di norme giuridiche, che sono fonte del diritto
internazionale particolare.
12. varie categorie di trattati
12.1. in passato triepel aveva proposo di distinguere tra trattato-contratto (fonte solo di obbligazioni) e trattato-
legge (fonte di norme giuridiche). la dottrina contemporanea distingue invece tra law-making treaties,conclusi
tra molti stati, che hanno come oggetto norme generali, e treaty-contracts, conclusi tra un numero limitato di stati
e hanno come oggetto scambi di utilità. il concetto di law making treaties è stato preso in considerazione per i
trattati "globali", come quelli ambientali, cioè di portata universale. i trattati ambientali infatti limitano la libertà
di sfruttamento delle risorse naturali di uno stato. in questi trattati spesos si trovano obblighi assoluti, cioè
relativi ai comportamenti da tenere anche nei confronti degli stati non contraenti. le distinzioni quindi non
incidono sulla natura giuridica dei trattati. la CDI nel suo progetto per il diritto dei trattati 1962 aveva
individuato i "trattati multilaterali generali". la convenzione di vienna 1969 non ha accolto questa distinzione,
perchè il trattato in realtà è sempre fonte in senso formale di regole giuridiche. i fini individuali o solidaristici
non incidono sulla natura giuridica dell'atto, anche se la presenza di obblighi solidali comporta, nei trattati
MULTILATERALI, delle conseguenze giuridiche. 12.2. trattati e obblighi erga omnes partes. se tutti i trattati
sono fonte di norme giuridiche, i trattati che tutelano beni e valori di interesse comune creano diritti e obblighi
ERGA OMNES PARTES. la CIG in una sentenza del 1970 (affare belgio vs spagna) ha affermato che i diritti
fondamentali si sono integrati nel diritto internazionale generale, quindi l'interesse a proteggerli appartiene a tutti
gli stati, e gli obblighi che comportano sono erga omnes. anche gli articoli sulla responsabilità degli stati per fatti
intenzionalmente illeciti (2001) afferma che la responsabilità di uno stato per questi fatti può essere invocato da
ogni stato, anche se non direttamente vittima. 12.3. i core treaties dell'ONU. quali sono i trattati che pongono
obblighi erga omnes? vanno compresi i core treaties, identificati dal segretariato dell'onu, rappresentativi degli
obbiettivi dell'organizzazione. in una lettera del 2000 kofi annan, per il vertice del millennio, vi comprendeva 25
trattati, di cui 13 sui diritti umani, 1 sui rifugiati,3 sulla giustizia penale internazionale,5 il disarmo, 3 l'ambiente.
in alcuni di essi vi sono norme imperative, la maggioranza contiene obblighi ERGA OMNES PARTES. 12.4.
trattati a vocazione universale e trattati regionali. nei trattati a vocazione universale rientrano ad esempio quelli
istitutivi di organizzazioni internazionali a vocazione universale. di questi tratta l'art 5 della convenzione di
vienna 1969 per cui queste norme si applicano a prescindere da quelle dell'organizzazione. la convenzione di
vienna del 1986 poi all'art 2 afferma che sono regole pertinenti gli atti istitutivi, le decisioni e le risoluzioni. i
trattati istitutivi sono spesso qualificati come trattati-costituzione,perchè danno vita a strutture dotate di una
soggettività internazionale distinta dagli stati membri. così la cig ha definito l'ONU come la più importante
organizzazione a vocazione universale. nel parere 1996 sull'uso delle armi nucleari questi trattati sono definiti
come particolari trattati multilaterali che hanno carattere convenzionale e al tempo stesso istituzionale, perche
creano nuovi soggetti di diritto. questi trattati restano comunque soggetti al regime comune dei trattati.
13. le convenzioni di codificazione del diritto internazionale
l'art 13 par 1 della carta delle nazioni unite attribuisce all'assemblea il compito di fare raccomandazioni per
incoraggiare la codificazione. i trattati di codificazione mantengono il limite di efficacia soggettiva degli accordi
internazionali. se codifica norme consuetudinarie continueranno ad applicarsi a tutti, se ne crea di nuove saranno
valide si applicheranno solo dagli stati parte. l'assemblea si avvale della commissione del diritto internazionale,
istituita nel 1947. le convenzioni di codificazione sono state adottate dall'assemblea generale o da una
conferenza convocata per l'occasione, come è avvenuto per le 4 Convenzioni di Ginevra sul diritto del mare
1958, quelle di vienna su:
- relazioni diplomatiche 1961
- diritto dei trattati 1969
e altre. non tutte sono entrate in vigore. la CDI ha adottato invece progetti di articoli in materia di responsabilità
internazionale degli stati per fatti illeciti (2001), sugli effetti dei conflitti armati sui trattati (2001) e altri. non
sono vincolanti, ma l'assemblea ne raccomanda la diffusione. la convenzione di montego bay 1982 (diritto del
mare, in vigore dal 1994) invece è stata adottata con conferenza diplomatica convocata direttamente
dall'assemblea senza previo esame della CDI.
14. i regimi convenzionali self-contained
accanto a queste impostazioni che valorizzano una visione unitaria, altri sottolineano la frammentarietà del
diritto internazionale, dove sono presenti ad esempio i "self contained regimes", autosufficenti per le regole sulla
responsabilità. il regime delle telecomunicazioni è si un regime giuridico speciale, ma non è un self contained,
perchè nulla esclude che le parti in caso di lite possano ricorrere alle norme generali in tema di responsabilità
internazionale. dunque la tesi dei regimi convenzionali autosufficienti non convince.

CAPITOLO 3. IL DIRITTO DEI TRATTATI ALLA LUCE DELLA CONVENZIONE DI VIENNA.


1. il negoziato della convenzione
1.1. un trattato sui trattati. la convenzione di vienna stabilisce quale regime applicare ai trattati. la storia della
convenzione inizia nel 1949, quando la CDI stilò una lista di materie da codificare in via prioritaria, la prima
delle quali era il diritto dei trattati. i lavori iniziarono nel 1961, non a caso subito dopo la decolonizzazione.
infatti i nuovi stati emersi hanno manifestato la necessità di ridiscutere i contenuti del diritto internazionale
consuetudinario. lo strumento più idoneo apparve la codificazione e lo sviluppo progressivo del diritto secondo
l'art 13 par 1 della carta dell'ONU. nel 1966 la cdi trasmette all'assemblea generale il progetto finale della
convenzione (75 articoli), per convocare una conferenza diplomatica. la conferenza di vienna vide partecipare
110 stati e adottò il testo con 79 favorevoli, 19 astenuti e 1 contrario, la francia. l'entrata in vigore richiedeva
almeno 35 ratifiche, cosa avvenuta nel 1980. al 2015 abbiamo 113 contraenti (tra cui l'italia) e 45 paesi solo
firmatari, senza ratifica. come ha detto roberto ago un trattato del genere ha valenza costituzionale per il sistema
giuridico internazionale. ai sensi dell'art 2 della convenzione un trattato è un accordo internazionale scritto fra
stati e regolato dal diritto internazionale, incorporato in uno strumento o più, qualunque sia la sua
denominazione. 1.2. accordi taciti e accordi verbali. la convenzione si applica secondo l'art 2 solo ai trattati in
forma scritta, che sono la maggioranza. un problema sorge nel domandarsi quale ruolo abbiano nella formazione
dei trattati i fatti concludenti, anche il silenzio. gli accordi orali sono poi ammessi dalla dottrina per la
conclusione di accordi internazionali, perchè la parola è manifestazione della volontà di stipulare. oggi però è
così diffusa la forma scritta che la sua mancanza induce a ritenere una non volontà di concludere l'accordo.
inoltre la forma orale è poco compatibile con le democrazie rappresentative in quanto è più facile occultare
l'accordo. si esclude poi l'applicazione della convenzione di vienna ai gentlement's agreements, cioè accordi a
cui si ricorre quando non si vogliono avere effetti giuridici vincolanti. questi sono figure estranee alla nozione di
accordo come atto giuridico, e si collocano a metà tra diritto e non diritto. la convenzione non si applica ad
accordi tra soggetti che non siano gli stati. la disciplina è stata infatti integrata dalla convenzione di vienna del
1986, che riguarda appunto i trattati tra stati e organizzazioni e organizzazioni inter se, ma non è ancora in
vigore. essa si applica invece secondo l'art 5 agli accordi istitutivi di organizzazioni internazionali e quelli
conclusi in esse, come quelli dell'OIL. 1.3. la struttura della convenzione. le parti più importanti e qui analizzate
della convenzione di vienna (85 articoli- 8 parti) sono la 2 (conclusione ed entrata in vigore dei trattati, artt 6-
25), la 3 (rispetto, applicazione e interpretazione, artt 26-38), la 5 (nullità, estinzione e sospensione, artt 42-72).
1.4. gli effetti della guerra sui trattati. questo argomento è oggetto dell'art 73. la guerra di norma ha la
conseguenza di sospendere, ma non di estinguere i trattati. consolidata è la prassi dello scambio di note al
termine del conflitto per la rimessa in vigore dei trattati. i conflitti armati internazionali possono però anche
estinguere un trattato, per accordo tacito abrogativo o mutamento delle circostanze.
2. i procedimenti di formazione dei trattati
2.1. il perfezionamento dei trattati. la formazione (o perfezionamento) dei trattati si ha quando si determina la
convergenza tra le manifestazioni di volontà di due o più stati, che acconsentono a vincolarsi. la convenzione
accoglie il principio di libertà delle forme. il diritto internazionale generale infatti non impone per il
procedimento una forma determinata. nell'art 11 sono elencati i possibili modi di espressione del consenso a
vincolarsi. 2.2. i trattati in forma solenne.la prassi internazionale distingue fra trattati conclusi in forma solenne e
in forma semplificata. quelli in forma solenne hanno un procedimento di DUE FASI. la PRIMA FASE è quella
della negoziazione, che si conclude con l'adozione del progetto del trattato e la sottoscrizione definitiva o con
referendum. in caso di trattati multilaterali il trattato è adottato con il consenso di tutti gli stati o con i 2/3 se si
tratta di una conferenza internazionale. dopo questo c'è l'apertura alla firma degli stati. nei trattati con procedura
solenne, la firma indica che il progetto è accettato nel testo definitivo senza variazioni, nel senso che da quel
momento non può essere modificato. la SECONDA FASE è quella della ratifica, strumento con cui gli stati
manifestano la volontà a obbligarsi sul piano internazionale. il tempo tra firma e ratifica consente agli stati di
adottare le modifiche con le procedure previste dal diritto interno, in particolare di sottoporre il progetto del
trattato al controllo parlamentare. 2.3. gli accordi in forma semplificata. in caso di accordi in forma semplificata
il perfezionamento del trattato si realizza, al termine dei negoziati, con la sottoscrizione dei plenipotenziari (art
12). una particolare forma semplificata è lo scambio di note (art 13) dove l'accordo risulta da dichiarazioni di
volontà che stanno in documenti distinti. di solito lo stesso trattato stabilisce il procedimento scelto dai
contraenti nelle clausole finali. qualora il trattato non contenga una disposizione espressa a riguardo, la
procedura di stipulazione si ricava dagli elementi del caso. 2.4. le varianti: accettazione, approvazione e
adesione. le procedure tipiche, solenne e semplificata, nella prassi hanno delle varianti, che la convenzione di
vienna cita come modi di esprimere il consenso a obbligarsi. accettazione e approvazione sono assimilate alla
ratifica, mentre l'adesione riguarda i trattati multilaterali aperti, diversi da quelli chiusi che non permettono
adesione ai non contraenti. l'adesione ha la stessa natura della ratifica, perchè espressione di volontà diretta di
stipulare. la clausola di adesione ha valore di offerta, l'adesione di accettazione, dunque si ipotizza una possibile
formazione progressiva dell'accordo, con manifestazioni di volontà non contemporanee. la clausola inoltre non è
per prassi implicita in ogni trattato multilaterale. i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali inoltre
prevedono l'ammissione, con domanda dello stato interessato e accettazione degli altri. 2.5. l'entrata in vigore.
qualsiasi sia il procedimento, il trattato di perfeziona nel momento in cui le manifestazioni di volontà si
incontrano si fondono. l'entrata in vigore, può intervenire in un momento successivo. essa infatti è stabilita dalle
clausole finali del trattato, che possono prevedere un termine INIZIALE preciso di efficacia, o subordinare
l'entrata in vigore a un evento futuro e incerto, con condizione sospensiva. di norma, i tratatti bilaterali entrano in
vigore alla firma se semplici e alla ratifica se solenni. quelli multilaterali prevedono spesso un numero minimo di
ratifiche. la stessa convenzione di vienna 1969 è entrata in vigore nel 1980. 2.6. l'applicazione provvisoria. non è
frequente che un trattato sia applicato prima dell'entrata in vigore, ma questo è comunque previsto dall'art 25
conv. di vienna nel caso in cui sia il trattato a stabilirlo o se è stato convenuto dagli stati contraenti.questo accade
quando è necessario, e l'applicazione provvisoria deve essere oggetto di un accordo preliminare in forma
semplificata tra i firmatari. questo fatto può generare problemi di diritto interno sulla competenza a stipulare. un
caso è quello del trattato sul bando totale degli esperimenti nucleari 1996, ratificato da 148 stati (ne mancano
44). non ci sono accenni ad un'applicazione provvisoria nel trattato stesso, ma dal 1996 essa è in atto al fine di
essere preparati per quando entrerà in vigore. 2.7. obblighi tra la firma e la ratifica. l'art 18 stabilisce l'obbligo
per gli stati in questa fase di non privare il trattato del suo oggetto. questo è un corollario del principio di buona
fede. gli stati uniti ad esempio, firmatari dello statuto di roma della corte penale internazionale, hanno ritirato la
firma nel 2002 per non venir meno all'impegno sancito dall'art 18.
3. i pieni poteri
3.1. i plenipotenziari. con pieni poteri si intende il conferire dei poteri alle persone fisiche, i plenipotenziari,
abilitate a rappresentare lo stato nella negoziazione. essi sono definiti dall'art 2 della convezione di vienna.
nell'art 7 si afferma che una persona è considerata rappresentante di uno stato se esibisce i pieni poteri, da
presentare all'inizio dei negoziati (sono documenti) in modo che sia nota a tutti l'ampiezza del mandato
conferitogli. 3.2. la presunzione di competenza. la competenza di alcuni organi è presunta, dunque essi non
devono presentare documenti. questi sono ad esempio i rappresentanti di stato: capi di stati, di governo, ministri,
e anche i capi di missione diplomatica, ma solo per un trattato tra stato accreditante e accreditatario.questi organi
hanno una presunzione di competenza iuris tantum, cioè finchè non sono sconfessati dallo stato. ci sono poi i
depositari dei trattati multilaterali, che possono essere uno o più stati, un'organizzazione internazionale, o il suo
principale funzionario, come ad esempio il segretario generale dell'ONU. è compito del depositario registrare il
trattato presso il segretariato dell'ONU.
4. i treaty-making power
4.1. la competenza a stipulare nella costituzione italiana. un elemento fondamentale è la disciplina nei singoli
stati sulla competenza degli organi costituzionali a stipulare trattati.il diritto internazionale infatti lascia aperto
questo aspetto al diritto interno. il sistema più diffuso subordina la conclusione di alcuni trattati al controllo
parlamentare. in italia la materia è regolata dagli artt 87 e 80 della costituzione. la ratio delle norme italiane su
questo tema ha due esigenze: il controllo delle camere sull'assunzione di obblighi internazionali, senza però
estendere questo controllo a tutti gli accordi internazionali. 4.2. l'art 87 dispone che il presidente della repubblica
ratifica i trattati internazionali previa autorizzazione delle camere. l'art 80 prevede che le camere autorizzano con
legge la ratifica dei trattati internazionali di natura POLITICA, che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari,
variazioni del territorio, oneri alle finanze. è importante capire che il controllo del parlamento è esercitato non
con atti di indirizzo politico, ma con una legge di autorizzazione alla ratifica. la categoria più importante di
trattati tra quelli elencati nell'art 80 sono i trattati che comportano modifiche di legge. la pratica costituzionale
italiana prevede che la legge di autorizzazione alla ratifica contenga anche il provvedimento che ordina la piena
esecuzione del trattato nell'ordinamento italiano. l'autorizzazione delle camere rimuove il limite della
competenza del capo dello stato a ratificare. l'ordine di esecuzione invece esplica i suoi effetti in un altro
momento, cioè all'entrata in vigore sul piano internazionale.questo assicura la contemporeaneità dell'assunzione
degli impegni internazionali e dell'adattamento interno. l'autorizzazione delle camere inoltre deve essere
formulata in termini positivi o negativi,perchè è un giudizio sulla bontà del trattato. dunque il parlamento non
può modificare il trattato. 4.3. gli accordi in forma semplificata. la costituzione italiana non dice nulla sulla
possibilità di concludere accordi in forma semplificata, ma questa facoltà del governo si presume dall'art 80 per i
trattati che non rientrano nelle categorie elencate. si è infatti consolidata una prassi per cui è possibile al governo
concludere accordi che non rientrano nell'art 80. è da rigettare invece la tesi secondo cui il governo potrebbe in
base a una consuetudine costituzionale, stipulare in forma semplificata ogni trattato a prescindere dal contenuto.
si violerebbe anche l'obbligo dello stato di applicare il trattato in buona fede perchè un trattato per la cui
esecuzione è necessaria una legge sarebbe inapplicabile. anche il capo dello stato deve rispettare l'art 87 e non
ratificare trattati senza l'autorizzazione delle camere quando necessaria. si avrebbe infatti ratifica impropria, che
può essere fatta valere come vizio della volontà dello stato diretta a stipulare il trattato. 4.4. il treaty making
power in altre costituzioni. spagna. secondo la costituzione del 1978 spetta al re manifestare il consenso dello
stato (art 63) previa autorizzazione della corte per i trattati di: natura politica, militare, territoriali, sui diritti e
doveri fondamentali, che comportano obblighi per la finanza pubblica. regno unito. il treaty making power è
nelle mani della corona. rilevante è la Ponsonby Rule, la convenzione costituzionale non scritta per cui gran
parte dei trattati sono depositati in parlamento per 21 giorni prima della ratifica (silenzio-assenso). la parte 2 del
constitutional reform act del 2010 prevede il controllo parlamentare, e sostituisce la Ponsonby, ma è uguale. se
una delle camere decide di non ratificare il trattato, si segue la procedura per recuperare il consenso delle
camere. USA. qui il potere è attribuito al presidente degli stati uniti (advice and consent). questo vale solo per i
trattati, perchè gli accordi in forma semplificata (executive agreements) possono essere stipulati dal presidente
senza l'assenso del senato. caratteristica della politica americana è l'assunzione da parte dei presidenti della
gestione discrezionale della politica estera. francia. la costituzione francese del 1958 definisce all'art 5 il
presidente della repubblica come garante del rispetto dei trattati. ai sensi dell'art 52 egli ha la competenza a
negoziare e stipulare i trattati. nell'art 53 sono elencate le categorie di trattati non ratificabili senza una legge: di
pace e commercio, su un'organizzazione internazionale, che impegnano le finanze, sul territorio.
5. i trattati relativi all'unione europea
i trattati relativi all'integrazione europea sono particolari perchè prevedono il trasferimento di poteri sovrani
dagli stati all'UE, e inoltre prevedono norme di diritto privato dotate di applicabilità diretta negli ordinamenti
interni. man mano che le limitazioni della sovranità sono aumentate dal 1951 (CECA) per l'unione economica
(maastricht 1992), sono comparse norme specifiche per trattati con implicazioni costituzionali: amsterdam 1997,
nizza 2001, lisbona 2009, che ha posto alla base dell'UE il trattato di unione europea (TUE) e sul funzionamento
dell'ue (TFUE). la costituzione spagnola 1978 consente di attribuire competenze a un'organizzazione
internazionale se ciò è autorizzato da una legge organica, cioè adottata a maggioranza assoluta del congresso.
questa procedura speciale è diversa anche da quella per i trattati internazionali. si è anche modificata la
costituzione per permettere l'elezione di cittadini dell'ue alle municipali. in germania la legge fondamentale di
Bonn prevede una clausola europea, e nell'art 23 si stabilisce che la repubblica federale tedesca concorre alla
realizzazione dell'europa unita e può trasferire con legge del bundesrat (16 lander) diritti di sovranità all'ue.
questa approvazione è necessaria per ogni ogni legge europea che comporti limiti di sovranità (cioè esecutivi,
legislativi e giudiziari). la revisione della costituzione è necessaria anche in francia, dove si è introdotto un titolo
14 sull'ue con maastricht. in italia la ratifica dei trattati europei. in italia la materia è regolata dagli artt 80 e 87,
cioè si procede tramite legge ordinaria del parlamento. il fondamento costituzionale lo si trova nell'art 11 cost
che consente le limitazioni di sovranità necessarie per assicurare pace e giustizia, fin dal 1952 (trattato CECA).

6. la pubblicità dei trattati


6.1. la registrazione dei trattati. in reazione alla diplomazia segreta, il patto della società delle nazioni aveva
introdotto la formalità della registrazione della pubblicazione dei trattati (art 18). l'art 18 esclude che l'efficacia
di un trattato dipenda dalla sua registrazione, perchè la mancata registrazione produce i suoi effetti solo
nell'ambito del sistema giuridico della società delle nazioni, cioè il trattato non può essere invocato. anche l'art
102 della carta delle nazioni esclude altri effetti della mancata registrazione: i trattati non registrati non sono
invocabili di fronte agli organi dell'onu. resta il fatto che gli stati hanno continuato a stipulare segreti nei settori
della cooperazione militare e di difesa, del commercio di materiali d'armamento, dell'energia nucleare. 6.2. i
trattati segreti. la conclusione di accordi segreti dipende spesso dal fatto che gli stati contraenti vogliono
occultare il loro contenuto perchè in contrasto con altri obblighi internazionali di cui sono titolari. ad esempio gli
accordi di lisbona 1943 gran bretagna-portogallo erano finalizzati per gli uk a ottnere facilitazioni militari nelle
azzorre, con lo scopo che questo non fosse noto ai belligeranti. il portogallo violava tuttavia l'obbligo di
neutralità. altro esempio è l'accordo tra marocco e mauritania 14 aprile 1976 sulle delimitazione della frontiera
tra i due stati nella ergione del sahara occidentale. infatti l'anno precedente il marocco aveva stipulato con la
spagna il trattato di madrid sulla decolonizzazione della regione, e l'onu si era pronunciata a favore
dell'autodeterminazione del popolo Saharawi con un referendum. i due stati si erano invece spartiti la regione
con un accordo segreto, contro il principio di autodeterminazione dei popoli e alla carta onu. in altre ipotesi gli
stati fanno accordi segreti per motivi politico-militari, come l'accordo italia- USA del 1972 per la concessione di
una base militare sull'isola della maddalena. l'accordo è stato abrogato nel 2005. negli accordi segreti si usa
sempre la procedura semplificata, perchè è l'unica compatibile con l'esigenza dei contraenti di mantenere il
segreto. la segretezza non attiene infatti ai modi di formazione dei trattati, ma al regime di pubblicità. 6.3. la
pubblicità dei trattati in italia. il regime di pubblicità dei trattati è disciplinato in italia dalla legge n.839/1984,
che dispone la pubblicazione nella gazzetta ufficiale. essa prevede inoltre la pubblicazione trimestrale in un
apposito supplemento della gazzetta ufficiale, e la trasmissione ai presidenti delle due camere di tutti gli atti
internazionali ai quali la repubblica si obbliga.
7. la disciplina internazionale sulle riserve
7.1. le riserve ai trattati multilaterali. questa materia è oggetto della consuetudine internazionale, ed è stata
codificata dalla convenzione di vienna 1969. dal 1993 se ne occupa anche la CDI. nella convenzione di vienna si
definisce la riserva come una dichiarazione unilaterale fatta da uno stato quando sottoscrive o ratifica un trattato,
con l'intenzione di modificare l'effetto giuridico di alcune disposizioni sul trattato. la riserva è quindi una
manifestazione unilaterale di volontà da parte di uno stato al momento in cui esprime la volontà di accettare un
trattato multilaterale, al fine di non obbligarsi su una o più clausole. 7.2. le dichiarazioni interpretative. con esse
gli stati attribuiscono un certo significato ad una clausola. tecnicamente non sono riserve, perchè lo stato non
intende escludere l'obbligatorietòà di una clausola, ma devono essere equiparate ad esse se dirette a produrre gli
stessi effetti giuridici. possono essere anche condizionali se uno stato accetta il trattato solo a quella condizione.
7.3. l'ammissibilità delle riserve. punto si partenza è il principio dell'ammissibilità delle riserve nel diritto
internazionale generale. l'art 19 della convenzione di vienna le ammette in ogni momento. se fatta al momento
della firma in un trattato soggetto a ratifica essa deve essere confermata dallo stato al momento in cui esprime il
suo consenso a vincolarsi. in ogni caso la riserva va fatta prima che il trattato entri in vigorre nei suoi confronti.
non è consentito a uno stato modificare successivamente riserve già apposte o fare riserve tardive. nella prassi
questo principio non viene sempre rispettato, perchè molto dipende dal comportamento degli altri contraenti.
secondo la convenzione di vienna ogni trattato disciplina da sè le riserve. dunque a quello deve farsi riferimento.
l'incremento delle riserve ha peraltro spinto l'assemblea dell'onu a raccomandare di dialogare in modo
trasparente sulle riserve, perchè molte di esse spesso sono incompatibili con il diritto dei trattati. nella sua guida
pratica l'assemblea raccomanda una periodica revisione dell'utilità delle riserve da parte degli stati che le hanno
formulate. 7.4. la divisibilità del trattato. se le riserve fanno venir meno l'integrità del trattato, d'altra parte esse
servono a garantire la più ampia partecipazione possibile ai trattati multilaterali, dunque sono strumento di
flessibilità. esse sembrano contrastare con il principio generale del diritto internazionale per cui le dichiarazioni
di volontà devono riferirsi a testi identici, ma in realtà esse modificano solo i rapporti tra lo stato riservante e gli
altri, che le hanno accettate, creando una geometria variabile. la riserva non modifica i rapporti con gli stati che
non l'hanno accettata formulando un'obiezione. secondo l'art 20 conv. vienna, la riserva non è richiesta
accettazione da parte degli stati se la riserva è espressamente prevista dal trattato. in caso contrario deve essere
notificata alle altre parti che possono obiettare entro 12 mesi. 7.5 l'obiezione alle riserve. l'obiezione è una
dichiarazione unilaterale fatta da uno stato, con cui esso intende escludere che la riserva abbia i suoi effetti. essa
non esclude l'entrata in vigore del trattato tra riservante e obiettante, esclude solo la possibile opposizione della
riserva all'obiettante. per gli stati non obiettanti il trattato si scinde in tanti testi quante sono le riserve (principio
di divisibilità). la riserva modifica solo i rapporti verso lo stato a cui è rivolta, ma non tra gli altri inter se. inoltre
riserva, accettazione e obiezione devono essere formulate per iscritto. stessa cosa per il ritiro di riserva o
obiezione.
8. i limiti all'ammissibilità di riserve
8.1. il divieto di riserve e l'indicazione delle riserve ammissibili. la regola dell'ammissibilità delle riserve prevede
tre eccezioni: a). se un trattato contiene proibizione espressa di formulare le riserve, ad esempio la convenzione
di rio de janeiro 1992 sulla diversità biologica (art 37). b). se il trattato ammette solo determinate riserve
escludendo le altre. 8.2. c) se il trattato mantiene il silenzio sulle riserve, esse devono essere comunque
compatibili con l'oggetto e lo scopo del trattato. questo principio è stato espresso dalla CIG nel parere 1951 sulle
riserve alla convenzione sulla repressione del genocidio 1948. la corte afferma qui che se un trattato tace sulle
riserve esse non sono vietate, ma la libertà di apporre riserve e di obiettarle dipendono dell'oggetto e dallo scopo
del trattato. per essere ammissibile la riserva non deve riguardare gli obblighi fondamentali per la realizzazione
degli obiettivi del trattato, perchè in caso contrario si dovrebbe anche dubitare della volontà dello stato di essere
vincolato. un caso di riserva incompatibile con lo scopo e l'oggetto del trattato è quella posta dall'italia alla
covenzione sui privilegi e le immunità degli istituti specializzati, 1947. lo scopo di questa riserva, posta nel
1952, era di restringere l'esenzione dalla giurisdizione alla immunità ristretta riconosciuta di solito agli stati
stranieri. l'immunità richiesta dall'art 3 sez 4 della convenzione invece è assoluta. nel 1985 l'italia depositava una
nuova adesione alla convenzione senza riserve. dunque in italia la convenzione è entrata in vigore dal 1985.
9. le riserve ai trattati sui diritti umani
un aspetto particolare sono i trattati multilaterali che tutelano i valori essenziali della comunità internazionale.
prima di tutti, quello che riflettono norme imperative. bisogna precisare che una riserva a una disposizione che
riflette lo ius cogens non pregiudica il carattere obbligatorio di tale norma. in questo caso la riserva è inutile,
perchè non ouò produrre gli effetti voluti. quindi una riserva non può modificare gli effetti giuridici di un trattato
in modo contrario ad una norma imperativa internazionale. c'è poi il caso delle riserve a trattati che pur non
avendo norme imperative, contengono norme sulla protezione dei diritti umani (anche in guerra) o sull'ambiente.
qui le riserve possono essere incompatibili con lo scopo del trattato. se una clausola è essenziale una riserva su di
essa è incompatibile con lo scopo e l'oggetto del trattato.la CDI nella sua guida pratica precisa che una riserva su
diritti intangibili è ammissibile solo se compatibile con i diritti e gli obblighi essenziali del trattato. in realtà ogni
trattato ha un suo regime sulle riserve, questi compresi. solitamente queste regole sono restrittive, o c'è un
divieto secco come nella convenzione sulla diversità biologica.
9.2. le riserve alla CEDU. l'art 57 della convenzione europea sui diritti dell'uomo 1950 limita la facoltà di riserva
degli stati prevedendo dei requisiti di ammissibilità. queste regole si applicano anche ai protocolli addizionali,
tranne il n.6 sull'abolizione della pena di morte, dove sono vietate. i requisiti di ammissibilità di riserve sono:
a) devono riguardare una disposizione specifica. non sono ammesse riserve generali, che non consentono di
accertare la portata degli obblighi assunti dallo stato riservante.
b) la riserva si può formulare solo in termini di conservazione di una legge non conforme alla cedu
c) ogni riserva deve contenere un esposto della legge dello stato riservante .in ogni caso comunque si applica
l'inammissibilità di riserve contrarie all'oggetto e allo scopo del trattato.
infine, una riserva può diventare invalida a seguito di una interpretazione evolutiva della CEDU. è infatti nello
spirito della cedu che con il passare del tempo le leggi incompatibili con la cedu fatte sopravvivere dagli stati si
adeguino progressivamente alla cedu, per assicurare la piena adesione di tutti gli stati senza riserve. per la cedu
la protezione dei diritti garantiti dalla carta è affidata alla corte europea dei diritti dell'uomo, che valuta
l'ammissibilità delle riserve. aderire alla convenzione comporta accettare che la corte si pronunci su questo. la
corte nella sua giurisprudenza ha affermato che le riserve inammissibili sono invalide, e che le riserve invalide
sono da considerare come non formulate. dunque in caso di invalidità lo stato continua ad essere parte della
convenzione nella sua interezza. si è discusso si quali regole disciplinano la competenza ad apporre riserve. tali
regole sono le stesse che valgono per la competenza a stipulare trattati come displiplinata dalla convenzione di
vienna sui trattati. In caso di violazione sulle norme del diritto interno sulla competenza a stipulare, uno stato
può invocare la violazione per invalidare la riserva , perché nulla gli impedisce di ritirarla. Infine (art 20) le
riserve ai trattati istitutivi di organizzazioni internazionali richiedono l’accettazione dell’organo competente
dell’organizzazione.
10. gli effetti dei trattati per i terzi
10.1. i trattati e gli stati terzi. Nel diritto dei trattati il termine stato terzo indica uno stato che non è parte
contraente di un trattato. È consolidata come pacta sunt servanda la regola che sancisce l’irrilevanza del trattati
per i terzi, contenuta nell’art 34 della convenzione di vienna. La convenzione di vienna agli artt 35, 36, 37
disciplina le ipotesi in cui un trattato crea obblighi o diritti per gli stati terzi, ma tali disposizioni non sono
convincenti. Infatti a volte consenso dello stato estraneo interviene, ed esso diventa contraente pro parte. In altri
casi, se è in gioco una norma generale del diritto internazionale, l’efficacia per i terzi dipende da tale norma e
non dalle clausole del trattato. Infine la convenzione di vienna indica solo come uno stato terzo può divenire
titolare di un obbligo o un diritto, con gli artt 35, 36, 37. Secondo l’art 35 per imporre un obbligo a un terzo è
necessaria l’accettazione scritta dell’obbligo da parte di esso. In questo modo lo stato diventa parte dell’accordo.
Per l’art 35 par 2 della carta delle nazioni unite anche uno stato non membro può sottoporre all’assemblea o al
consiglio una controversia, a condizione che accetti prima gli obblighi di regolamento pacifici. L’art 36 della
convenzione di vienna invece riguarda l’acquisto di diritti. In questo caso se lo stato terzo vuole opporsi deve
farlo in maniera espressa, altrimenti basta il silenzio-assenso. Molti trattati ad esempio sulle vie di
comunicazione come fiumi e stretti prevedono il diritto di transito di tutti gli stati. In tali ipotesi in realtà i diritti
degli stati terzi sono argomentati dalle norme generali del diritto internazionale, di cui i trattati prendono atto.
10.2. i regimi territoriali obiettivi. Se ne è parlato durante la codificazione del diritto dei trattati e conferma
quanto appena detto. Il punto era se ammettere o meno nella convenzione di vienna l’eccezione per cui i trattati
vincolano solo le parti, e aveva a oggetto i trattati che creano regimi territoriali obiettivi. La CDI rifiutò la
proposta richiamando la pratica internazionale, che esclude di poter identificare una categoria di trattati su regimi
territoriali opponibili a tutti gli stati. Fu ritenuto più probabile che tali regimi potessero derivare
dall’applicazione di un trattato o dalla consuetudine.
10.3. gli stati terzi nella carta dell’ONU. Nella carta sono presenti molte disposizioni sugli stati terzi, ma nessuna
fa eccezione al principio cardine: i patti non obbligano gli stati terzi. Secondo l’art 2 par 6 l’onu deve assicurarsi
che gli stati non membri agiscano secondo i principi degli artt 1-5 (la norma è rivolta all’onu, non agli stati
terzi). Secondo l’art 11 par 2 l’assemblea può discutere su questioni di pace sottoposte da paesi non membri.
Secondo l’art 35 consiglio e assemblea possono occuparsi di una controversia sottoposta da uno stato terzo che
ne sia parte, e secondo gli artt 32 e 35 esso deve espressamente accettare gli obblighi di risoluzione pacifica per
partecipare alla discussione. L’art 93 infine consente agli stati terzi di aderire allo statuto della corte
internazionale di giustizia. In questo caso l’adesione non modifica la posizione di estraneità dello stato rispetto
all’ONU. Queste norme, dato il carattere ormai universale delle nazioni unite, hanno perso il loro valore.
Oltretutto in nessun caso lo statuto dell’onu attribuisce diritti o obblighi allo stato terzo senza il suo consenso.
11. rispetto e applicazione dei trattati
11.1. pacta sunt servanda. La parte III della convenzione riguarda il rispetto e l’applicazione dei trattati. È
ribadito il principio pacta sunt servanda. Secondo l’art 26 ogni trattato vincola le parti e deve essere eseguito in
buona fede. L’art 27 ribadisce la non invocabilità delle questioni di diritto interno per giustificare il non
adempimento, l’art 28 riguarda la non retroattività, l’art 29 l’applicazione territoriale, l’art 30 l’applicazione dei
trattati successivi trattanti la stessa materia. 11.2. la successione dei trattati in pari materia. L’art 30 formula due
ipotesi. La prima è quella in cui tutte le parti di un trattato precedente sono le stesse in uno successivo, senza
estinguere il primo. In questo caso il precedente si applica solo dove le sue disposizioni sono compatibili con
quelle successive. Nel secondo caso invece le parti al trattato posteriore non sono le stesse di quello anteriore.
Allora nei rapporti tra gli stati parti a entrambi vale la prima regola, nei rapporti tra stati parti a entrambi e stati
parti a uno solo, vale il trattato a cui entrambi sono parti
11.3. le clausole di coordinamento. Sempre più spesso i trattati contengono clausole di coordinamento con
trattati precedenti i successivi. se esse specificano che il trattato è subordinato o non è incompatibile con trattati
successivi i posteriori, essi prevalgono. Rimane fermo che la carta dell’onu prevale su tutti i trattati (art 103 carta
onu). In caso di contrasto con un qualsiasi obbligo internazionale, prevale la carta.
12. l'interpretazione dei trattati
12.1. le regole della convenzione vengono poi le regole sull’interpretazione dei trattati. Spetta in primis agli stati
contraenti interpretare in trattati questo principio è espressione della stessa sovranità statale. L’interpretazione
degli stati parti è anzitutto politica. In caso di trattati istitutivi di organizzazioni l’interpretazione è realizzata
dagli stati parti nell’ambito degli organi sociali e spesso comunque gli statuti dettino regole di interpretazione. Vi
è poi l’interpretazione giudiziaria realizzata dai tribunali internazionali quando devono risolvere controversie.
12.2. i criteri interpretativi oggettivi.

Le norme codificate dalla convenzione di vienna artt 31-33 indicano la prevalenza dei criteri di interpretazione
oggettivi su quelli soggettivi. Il primo criterio consiste infatti nella ricerca del significato letterale del testo
secondo la regola generale un trattato deve essere interpretato in buona fede, seguendo il senso dei termini nel
contesto. Oltre al contesto si deve guardare agli accordi ulteriori tra le parti in materia di interpretazione.
Importante poi è la prassi tra i contraenti sull’interpretazione. Secondo l’art 31 si deve guardare anche
all’oggetto e allo scopo del trattato, cioè gli obiettivi comuni. Un rilievo minore hanno i mezzi complementari
come la prospettiva storica (art 32). 12.3. i mezzi complementari di interpretazione. Tra essi ci sono anche i
lavori preparatori e le circostanze in cui il trattato è stato concluso. Il ricordo ad essi viene fatto per confermare il
senso del trattato, o quando l’interpretazione fatta con gli altri strumenti non è sufficiente. In generale dalla
giurisprudenza della CIG si desume che le norme sull’interpretazione dei trattati della convenzione di vienna
sono lo specchio del diritto consuetudinario (es. sent 2007 sulla prevenzione del genocidio.
12.4. le regole interpretative delle organizzazioni internazionali. L’interpretazione dei trattati istitutivi di
organizzazioni internazionali è soggetta alle regole sull’interpretazione dei trattati, ma con riserva delle norme
pertinenti dell’organizzazione. Le norme pertinenti sono gli atti istitutivi, la pratica dell’organizzazione. Le
regole pertinenti si applicano in funzione di lex specialis, grazie al carattere flessibile degli artt 31-33 della
convenzione. Una regola pertinente procedurale è quella dell’art 29 dello statuto del FMI, che disciplina la
procedura in caso di controversia tra membri e fondo o tra membri. Nel parere 1962 (certe spese delle nazioni
unite) la CIG sottolinea di tenere presenti nell’interpretazione della carta le sue speciali caratteristiche. La CIG
ha usato, nell’interpretazione della carta sia il metodo testuale che teleologico, senza escludere la dottrina dei
poteri impliciti. Di essa la corte parla nel parere 1949, dove si afferma che l’onu come soggetto del diritto
internazionale ha la capacità giuridica, implicita nella carta, di formulare un reclamo internazionale contro lo
stato autore dell’illecito. L’organizzazione quindi è titolare di quei poteri che pur non espressamente previsti
sono essenziali all’esercizio delle sue funzioni. La corte inoltre ha affermato il principio secondo cui dalle
esigenze della vita internazionale può esserci la necessità per le organizzazioni internazionali di disporre, per
raggiungere i propri fini, di competenze aggiuntive rispetto a quelle espressamente previste dall’atto istitutivo, e
che quindi possono esercitare poteri impliciti.
13. l'invalidità dei trattati: nullità relativa e nullità assoluta
la parte 5 della convenzione di vienna (artt 42-72) riguarda la nullità e l’estinzione dei trattati. Tutti i trattati, in
quanto atti giuridici, sono composti da due elementi costitutivi: due o più manifestazioni di volontà e
l’attribuzione di esse a soggetti del diritto internazionale. Non basta che la volontà sia formata, ma è necessario
che sia manifestata all’esterno, e deve provenire da un individuo che riveste la qualità di organo del soggetto,
altrimenti l’atto è INESISTENTE. I requisiti di validità dell’accordo quindi sono la capacità del soggetto e
l’assenza di cause di invalidità. La capacità del soggetto è in re ipsa, essendo accordi tra stati (l’art 6 precisa
comune che ogni stato ha la capacità di concludere accordi). 13.2. nullità assoluta e nullità relativa. La volontà
del soggetto di stipulare un accordo deve essere scevra da vizi. La convenzione di vienna distingue tra cause di
nullità relativa (annullabilità) e nullità assoluta. Gli artt 46-50 riguardano i vizi del consenso e stabiliscono che
ogni vizio deve essere invocato dalla parte contraente interessata. Gli artt 51, 52, 53 riguardano le cause di
nullità assoluta. Un trattato invalido per le cause qui previste non ha effetti giuridici AB INITIO. Non c’è tuttavia
la stessa distinzione del diritto interno tra atti nulli inefficaci ex tunc e atti annullabili (ex nunc). Comunque gli
elementi fondamentali restano comuni. In entrambi i casi infatti la nullità deve essere stabilita dalla convenzione,
cioè determinata conformemente alle sue regole e alla procedura (art 69 par 1). La procedura si attua solo se
nessuna parte si oppone a chi ha addotto la causa di nullità, altrimenti nasce una controversia. (artt 65-68).
Stabilita la nullità relativa o assoluta di un trattato esso è inefficace EX TUNC. La nullità assoluta è prevista
dall’art 69 della convenzione di vienna. La differenza principale è che la causa di nullità relativa può essere
invocata solo dallo stato il cui consenso è viziato. La nullità assoluta invece è invocabile da tutte le parti. I vizi
della volontà poi sono sanabili per acquiescenza, invece le cause di nullità assoluta sono insanabili. La procedura
per entrambe le nullità è uguale e dettata dall’art 65 della convenzione. Lo stato che ritiene il suo consenso
viziato notifica la sua pretesa al contraente. Dopo 3 mesi senza obiezioni l’interessato estingue il trattato con
denuncia. In caso di obiezione alla pretesa invece sorgerà una controversia. Se dopo 12 mesi la controversia non
è risolta le parti dovranno per forza fare la conciliazione obbligatoria. Se la controversia riguarda un contrasto
con lo ius cogens essa sarà sottoposta alla CIG. I vizi che rendono il trattao annullabile sono sanabili per
acquiescenza, e anche se il trattato si estingue ex tunc le situazioni giuridiche sorte rimangono. L’art 70 infatti
stabilisce che l’estinzione libera le parti dall’obbligo di continuare ad eseguire il trattato, ma non preguidica
diritti e obblighi creati. In caso di nullità assoluta ognu parte ha il diritto di chiedere il ristabilimento della
situazione precedente.
13.3. i vizi della volontà. Le cause di nullità relativa (annullabilità) possono essere: l’errore, il dolo, la
corruzione, la violazione delle norme sulla competenza a stipulare. L’errore è vizio di volontà quando uno stato
supponeva esistere una certa situazione al momento della stipulazione, e tale situazione era base essenziale del
consenso dello stato. Esso deve essere scusabile. Infatti non è invocabile se la parte che lo invoca ha contribuito
con la sua condotta all’errore, o avrebbe potuto evitarlo ma non l’ha fatto. Non sono ammessi l’errore di diritto e
l’errore ostativo. L’errore sul testo (materiale o di redazione) non comporta la nullità del trattato ma solo la
rettifica (art 48). L’errore materiale deve essere constatato di comune accordo dalle parti (art 79). Il dolo (art 49)
consiste nell’inganno con cui una parte induce l’altra a stipulare. La corruzione invece si ha quando il consenso a
vincolarsi è ottenuto con l’azione di un altro stato che corrompe il suo rappresentante. 13.4. la violazione delle
norme interne sulla competenza a stipulare. È l’ultimo dei vizi del consenso e disciplinato dall’art 46 della
convenzione di vienna. In generale questa violazione non può essere invocata dallo stato interessato come vizio
del suo consenso a meno che la violazione non sia manifesta e riguardi una norma di diritto fondamentale. una
violazione è da ritenere manifesta quando è evidente per qualsiasi stato che si comporti in buona fede. I casi in
cui questo è accaduto sono pochi perché raramente uno stato sconfessa i propri organi sul piano internazionale.
Inoltre quando è accaduto i tribunali internazionali sono stati restii ad accettare le argomentazioni
sull’incompetenza degli organi per dichiarare invalido il trattato. La corte ha trattato questa materia nella
sentenza del 2002 sulla controversia della frontiera terrestre e marittima tra camerun e nigeria. Si riteneva
vincolante la dichiarazione di maroua 1975 tra i due paesi. La nigeria obiettava che il capo dello stato l’aveva
sottoscritta senza avere i necessari poteri di diritto interno la CIG ha invece affermato che i limiti alla
competenza del capo dello stato non erano manifesti perché non pubblicizzati.
13.5. le cause di nullità assoluta. Esse sono insanabili per acquiescenza, e sono trattate dagli artt 51 (violenza su
un rappresentante di stato), 52(violenza su uno stato con minaccia), 53 (contrasto con lo ius cogens). Essi
rendono il trattato privo di efficacia ex tunc e privano di efficacia giuridica gli effetti già verificatisi. Primo, il
consenso ottenuto con la violenza (minacce o atti) è privo di effetti giuridici. È compresa anche la violenza
morale, cioè minaccia alla sfera di beni dell’organo. Nullo è anche un atto ottenuto con la violenza su uno stato
come soggetto del diritto internazionale (violazione art 2 par 4 carta ONU). Nella nozione di forza è intesa la
forza armata. Sono escluse le pressioni politiche o economiche. Infine è nullo un trattato che al momento della
conclusione è in contrasto con una norma di ius cogens. Infatti le norme imperative sono norme riconosciute
dalla comunità internazionale come inderogabili e modificabili solo da una norma dello stesso rango.
14. le cause di estinzione dei trattati internazionali
14.1. le cause previste nel trattato. Le cause di estinzione dei trattati si dividono in due categorie: le cause che
hanno il loro fondamento nell’accordo stesso, cioè nella volontà delle parti,e le cause per cui il trattato si
estingue per iniziativa di una parte , che invoca una causa esterna al trattato come l’inadempimento, il
cambiamento delle circostanze, l’impossibilità sopravvenuta di esecuzione. Vediamo le cause che hanno
fondamento nella comune volontà delle parti, disciplinate dall’art 54 della convenzione. Possono essere: per
termine finale (come lo fu la CECA che durò 50 anni: 1952-2002); per sopravvenire della condizione risolutiva
(es. le parti di un trattato multilaterale sono scese sotto una soglia); per esercizio del potere di denuncia
(bilaterali) o recesso (multilaterali). La denuncia e il recesso sono atti unilaterali che attribuiscono alla
dichiarazione di volontà di uno stato l’idoneità a estinguere i trattati. Se il trattato contiene una clausola sulla
denuncia o il recesso lo stato dichiarante non è tenuto a dare alcuna giustificazione. 14.2. i trattati privi di
clausole espresse. In questi casi, non frequenti, la convenzione di vienna adotta una posizione negativa per
l’ammissibilità dell’esercizio del potere di denuncia/recesso. Si è parlato anche di trattati denunciabili per loro
natura, che comportano ad esempio certi vincoli sul piano politico come i trattati militari e di alleanza. Questa
nozione è però abbastanza inutile perché gli stati possono addurre come causa di estinzione anche una causa
esterna al trattato. Lo statuto dell’onu invece è uno di quei trattati che non prevede la possibilità di recesso. La
prassi ha registrato solo un caso, l’indonesia, che nel 1965 si ritirò dall’onu per protesta contro l’elezione della
malaysia a membro non permanente del consiglio. L’indonesia ha però ripreso la sua partecipazione nel 1966,
quindi il ritiro fu solo un’assenza temporanea. Questo precedente indica però che gli stati membri hanno la
facoltà di recedere dall’organizzazione, pur non essendoci una disposizione espressa.
14.3. l’abrogazione dei trattati. Cause esterne alla volontà delle parti sono l’estinzione dei soggetti e
l’abrogazione esplicita o tacita. L’art 54 della convenzione di vienna stabilisce che un trattato può esinguersi in
ogni momento per consenso di tutte le parti (accordo abrogativo). Può essere, ma è raro, che un accordo preveda
come unica causa abrogativa l’accordo abrogativo, come quello USA-CUBA per la base navale di guantanamo
1903. L’art 59 invece disciplina abrogazione tacita, che si verifica quando tutte le parti di un trattato concludono
un trattato successivo in cui tutte le parti concordano che quella materia deve essere disciplinata da quest’ultimo.
Se il trattato successivo è talmente incompatibile con quello precedente che non si possono applicare insieme si
parla di abrogazione organica. In altri casi l’estinzione del trattato dipende dall’iniziativa di una parte che adduce
una causa esterna. In questo caso la convenzione di vienna richiama le norme generali del diritto internazionale.
14.4. l’inadempimento. È un’altra causa estintiva regolata dall’art 60 convenzione. Il principio è: inadimplenti
non est adimplendum. La CIG nel parere 1971 sulla continuazione della presenza dell’africa del sud in namibia
ha qualificato l’art 60 come codificazione del diritto consuetudinario, anche se per alcuni non è ancora così. In
ogni caso il principio generale ha trovato specificazione in una norma concreta. L’inadempimento è ammesso
come causa di estinzione, in quanto legittima la parte lesa a denunciare il trattato, ma con dei limiti. Essi si
configura anche come contromisura lecita in reazione all’illecito comportamento dell’altro contraente. Tuttavia
l’art 60 esclude che l’inadempimento possa essere invocato in ogni ipotesi, ed esige che la violazione sia
sostanziale. Per violazione sostanziale si intende un ripudio del trattato non autorizzato dalla convenzione o la
violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione dell’oggetto o dello scopo del trattato. Per i trattati
multilaterali le regole sono più rigorose: si vuole evitare che il trattato sia travolto e per questo si ipotizza di
scinderlo in una somma di rapporti bilaterali. Per la convenzione di vienna, se vi è accordo di tutti si ha
estinzione, se no solo sospensione. Altro elemento sono le due ipotesi di accordi bilaterali e multilaterali. nei
trattati multilaterali una violazione di una parte legittima le altre a sospendere anche totalmente l'applicazione del
trattato o a considerarlo estinto anche nei rapporti reciproci (oltre che con l'autore della violazione). ogni stato
infatti può invocare la violazione come motivo di sospensione o estinzione (tranne l'autore della stessa) se la
natura del trattato è tale che la violazione di una parte modifica la situazione di tutti, ad esempio in caso di
obblighi solidali. 14.5. i limiti all'invocabilità dell'inadempimento. un importante limite è stabilito sempre dall'art
60 della convenzione. l'inadempimento infatti non è possibile quando ci sono norme che tutelano la persona
umana o trattatti umanitari. la camera di prima istanza del tribunale per i crimini commessi in ex jugoslavia nella
sentenza del 2000 ha affermato che le norme che vietano i crimini di guerra, contro l'umanità e il genocidio sono
inderogabili, e si esclude la possibilità per gli altri stati di far valere la violazione per sospendere o estinguere il
trattato. molti trattati multilaterali poi instaurano dei meccanismi di compliance, cioè di cooperazione in caso di
inadempimento da parte di uno stato. in particolare ad esempio in europa è presente il meccanismo dei patti di
stabilità economica. 14.6. l'impossibilità sopravvenuta dell'esecuzione. l'art 61 della convenzione stabilisce che
in caso di distruzione o sparizione di un oggetto indispensabile al trattato si ha impossibilità sopravvenuta
dell'esecuzione. essa si invoca quando il trattato ha ad oggetto prestazioni di carattere materiale (territori, beni
mobili). la prassi in materia comunque è molto scarsa. 14.7. il cambiamento fondamentale delle circostanze. più
diffusa è la prassi per questo caso, disciplinata dall'art 62 della convenzione. la clausola è: rebus sic stantibus,
implicita in passato in ogni trattato. il problema che la convenzione affronta è un altro: un cambiamento
FONDAMENTALE delle circostanze avvenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione e
non previsto dalle parti. l'estinzione del trattato è possibile solo se si verificano due condizioni precise: la prima,
che l'esistenza delle circostanze sia stata fondamentale per il consenso delle parti, la seconda, che il
cambiamento deve aver avuto l'effetto di trasformare radicalmente gli obblighi del trattato. il cambiamento non
può essere invocato se deriva da atto illecito di chi lo invoca. sono esclusi poi i trattati che fissano un confine.

CAPITOLO 4. LE ALTRE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE


1. i principi generali del diritto come fonti del diritto internazionale
1.1. l'art. 38 par. 2 lett d) dello statuto CIG
continua l'analisi delle fonti del diritto internazionale. l'accordo era la seconda. la terza fonte del diritto
internazionale sono i principi generali del diritto menzionati nell'art 38 dello statuto della CIG, riconosciuti dalle
"nazioni civili". questa espressione deriva dal precedente statuto 1920, ed è inappropriata. il comitato consultivo
incaricato dallonu decise di coprire anche l'ipotesi in cui la corte constatasse l'assenza di norme convenzionali
applicabili. per evitare il non liquet, si menzionava, oltre a convenzioni e consuetudini, una terza categoria di
norme: le regole di diritto internazionale riconosciute dalla coscienza delle nazioni civili. non si precisava in
cosa si differenziassero dalle altre norme. per alcuni, ad esempio l'americano root, questa terza categoria arebbe
reso più difficile l'accettazione della giurisdizione della corte da parte degli stati. l'italiano ricci-busatti invece
riteneva inammissibile che si verificasse un non liquet, e anzi suggeriva di comprendere in questa terza nozione
di norme i principi comuni agli ordinamenti interni, come il divieto di abuso del diritto. dunque per ricci busatti
la corte doveva rilevare le regole già presenti nel diritto internazionale, non crearne nuove.
1.2. i principi nella giurisprudenza internazionale.
l'identificazione precisa dei principi fu rimessa agli sviluppi della giurisprudenza stessa della corte. in verità la
giurisprudenza sia della cig che dell'aia hanno usato poco i principi generali. di diverso avviso l'esperienza di
altre corti, come la corte di giustizia dell'UE, che ha utilizzato molto i principi generali come fonte intermedia tra
trattati e diritto derivato. così, dopo la riforma del trattato di lisbona 2009, i principi generali sono espressamente
mezionati: a) dall'art 6 par 3 del trattato dell'UE, che stabilisce che i diritti fondamentali fanno parte del diritto
dell'unione in quanto principi generali; b) dall'art 340 del trattato sul funzionamento dell'UE secondo il quale
l'unione deve risarcire conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri. altro riferimento
ai principi generali è nell'art 21 dello statuto della corte penale internazionale 1998 che menziona tra le regole
generali anche quelle consolidare per i conflitti armati. dunque nel tempo le categorie dei principi generali sono
state precisate (l'art 38 era generale).
1.3. i principi generali come categoria composita
la soluzione più accettabile è in realtà quella che qualifica i principi generali come una categoria composita e
flessibile, in cui rientrano sia i principi del diritto consutudinario che quelli dei singoli stati. ad esempio il
principio inademplenti non est adimplendum, nel diritto interno è regolato dalle norme sull'inadempimento dei
contratti, in quello internazionale dall'art 62 della convenzione di vienna. dunque l'art 62 richiama i principi
generali degli ordinamenti statali accettati universalmente, come la buona fede, o lex specialis derogat generalis.
tali principi svolgono una funzione multipla: come parametri di giudizio dai giudici internazionali o come canoni
che riuniscono le varie discipline (gap fillers). anche i principi, come la consuetudine, devono essere ricavati
dall'esperienza. il carattere di fonti giuridiche da riconoscere ai principi, complementari a trattati e consuetudini,
è quindi indipendente dal richiamo dell'art 38.
1.4.le dichiarazioni di principi. i principi generali appartengono alla categoria delle regole giuridiche non scritte,
anche se l'assemblea dell'ONU ha adottato molte dichiarazioni di principi. in alcuni casi le dichiarazion
trascrivono principi già esistenti nel diritto internazionale. più spesso una dichiarazione contiene regole sia de
lege lata che de lege ferenda. la CIG nel parere 1996 sulla liceità dell'uso delle armi nucleari nel conflitti armati
ha rievato che le risoluzioni dell'assemblea generale, pur non essendo vincolanti possono avere un valore
normativo per l'emergere dell'opinio iuris. questo è possibile ovviamente in base alle circostanze e al contenuto.
2. le fonti del diritto internazionale derivate da accordi
2.1. le fonti di terzo grado
l'art 38 CIG non esaurisce tutte le fonti del diritto internazionale, perchè alcune fonti diventano idonee a produrre
norme grazie all'accordo stesso. sono appunto le fonti derivate dall'accordo, o fonti di terzo grado, dopo la
consuetudine (1) e l'accordo (2). queste fonti si sono sviluppate soprattutto nelle organizzazioni internazionali,
spesso dotate di personalità internazionale. in alcuni casi i trattati istitutivi attribuiscono alle organizzazioni
poteri vincolanti verso gli stati aderenti, secondo però competenza di attribuzione (quindi non generale). in molti
casi tali norme vincolanti sono adottate dalle assemblee a maggioranza. dunque si parla di legislazione
internazionale nel senso di un maggiore accentramento della funzione normativa, anche se il fenomeno è ancora
circoscritto. infatti è più frequente che gli statuti attribuiscano la competenza di adottare atti non vincolanti. è il
caso delle raccomandazioni internazionali, che invitano gli stati a tenere certi comportamenti, e producono alcuni
effetti giuridici come l'effetto di liceità, ma non di più.
2.2. il diritto derivato dell'UE
le decisioni vincolanti hanno in genere lo stesso ambito soggettivo di efficacia del trattato da cui derivano. delle
organizzazioni internazionali i cui statuti stabiliscono ampi poteri normativi sono le organizzazioni di
integrazione regionale (RIO), tra cui ovviamente l'unione europea. le clausole RIO generalmente qualificano le
organizzazioni come composte di stati sovrani, che trasferiscono alle org. delle competenze, tra cui il potere di
adottare decisioni vincolanti. il diritto derivato dall'UE è l'esempio più evidente di fonti che traggono
fondamento da un accordo internazionale. si parla anche di "potere legislativo dell'unione". l'art 288 TFUE
stabilisce che l'ue adotta regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni, pareri. i regolamenti hanno portata
generale e sono applicabili direttamente. la direttiva vincola solo lo stato a cui è rivolta, e resta la discrezionalità
degli stati su forma e mezzi. la decisione è obbligatoria in toto, se sono specificati i destinatari, solo a loro.
raccomandazioni e pareri non sono vincolanti. gli artt 289-90 TFUE distinguono tra atti legislativi, adottati con
co-decisione e non legislativi, che riguardano parti non essenziali del trattato. legislativi sono gli atti di diritto
derivato, emanati congiuntamente da parlamento e consiglio europeo.
2.3. gli atti vincolanti degi organi dell'ONU
passando alle organizzazioni internazionali, si evidenziano le decisioni vincolanti degli organi dell'onu e di enti a
vocazione universale. nelle nazioni unite, sono fonti derivate da accordo le decisioni vincolanti dell'assemblea
generale e del consiglio di sicurezza. il consiglio è l'organo ristretto di 15 membri, di cui 5 permanenti (cina,
francia, regno unito, russia, stati uniti), e i supi ampi poteri sono regolati dal cap 7 dello statuto ONU. l'art 25
della carta stabilisce che i membri devono accettare e eseguire le decisioni del consiglio. le decisioni del
consiglio vincolanti sono indicate dall'art 41 della carta onu (misure short of war). la norma riguarda le sanzioni
non implicanti l'uso della forza imposte a uno stato che minaccia la pace. per prassi sono vincolanti verso gli
stati membri incaricati di prendere misure. l'intenzione del consiglio di adottare una decisione vincolante e non
una raccomandazione va desunta dal contenuto della risoluzione.
2.4. il law-making specializzato
anche gli statuti di alcuni istituti specializzati prevedono atti di diritto derivato, approvato con maggioranza degli
stati membri. si parla di law-making specializzato. va però visto caso per caso se le norme in questione siano
fonti derivate da accordi. queste fonti vincolano tutti gli stati membri tranne chi manifesta il suo dissenso
secondo precise modalità. è il meccanismo del contracting out, applicato alla WHO ad esempio. la WHO fu
costituita nel 1946, e le fu attribuito il potere di adottare regolamenti sanitari a maggioranza semplice (194 stati).
i regolamenti entrano in vigore per tutti i membri a seguito di notificazione da parte della who. ogni stato però ha
la facoltà di notificare al direttore generale entro un termine, per accettare l'atto con riserve o rifiutarlo.
comunque l'assemblea della who ha esercitato solo due volte regolamenti. altro caso è quello dell'ICAO
( organizzazione per l'aviazione civile internazionale), istituito dalla convenzione di chicago 1944. il consiglio
qui può adottare regolamenti per la sicurezza della navigazione aerea a maggioranza di 2/3, con notifica agli stati
membri. sono allegati tecnici consistenti in standard internazionali o sistemi pratici raccomandati. entrano in
vigore a meno che la maggioranza degli stati non li respinga. qui abbiamo una fonte subordinata all'accordo
perchè può succedere che una minoranza sia vincolata dalla maggioranza. tuttavia, ogni stato membro può
notificare all'organizzazione di discostarsi da quella regola, purchè renda note le sue pratiche. la revisione degli
allegati tecnici ICAO, necessaria per adeguarli al progresso, ha anch'essa una procedura semplificata: adozione a
maggioranza qualificata, senza obbligo di notifica agli stati membri.
2.5. gli emendamenti ali statuti delle organizzazioni internazionali
sono fonti subordinate all'accordo anche gli emendamenti agli statuti delle organizzazioni internazionali se gli
emendamenti vincolano tutti i membri (dopo essere adottati) e se sono approvati da almeno 2/3 degli stati. per
chi vota a favore le nuove norme si qualificano come un accordo. per chi non accetta le modifiche si ha un
procedimento subordinato all'accordo. caso tipico è quello degli artt 108 e 109 della carta delle nazioni unite.
nella FAO l'art 20 dell'atto istitutivo stabilisce due tipologie di emendamenti: quelli che comportano nuovi
obblighi e quelli che non ne comportano. nel primo caso le modifiche adottate dalla conferenza entrano in vigore
solo per i membri che sono stati parti di esse. nel secondo caso l'art 20 stabilisce un procedimento di produzione
giuridica derivato dall'accordo, perchè esso è sufficiente a vincolare tutti gli stati membri: è l'atto collettivo
semplice (approvato a maggioranza qualificata) con cui l'assemblea cambia le norme dello statuto.
2.6. gli annessi tecnici ai trattati ambientali
anche le convenzioni ambientali di portata universale come quella sul clima e la diversità biologica 1992,
prevedono la modifica vincolante per tutti i membri degli annessi tecnici, senza l'accordo unanime. si possono
infatti fare modifiche periodiche con maggioranza qualificata. la prassi mostra che in realtà le modifiche
vincolano solo le parti che le hanno accettate, essendo prevista la procedura di opting out. lo stato che non
accetta deve notificare per iscritto la sua obiezione, o il silenzio equivale ad accettazione. dunque si può
affermare che le procedure di emendamento non si possono configurare come procedimenti di produzione
giuridica derivanti dall'accordo ma come veri nuovi accordi. infatti le modifiche vincolano solo le parti che le
accettano o che non hanno espresso dissenso.
2.7. la funzione normativa indiretta
la funzione normativa indiretta non è una fonte di norme derivate dall'accordo. infatti essa conduce
all'elaborazione di progetti di trattati internazionali che poi seguono le procedure normali dell'entrata in vigore.
la commissione internazionale dello stato civile creata con i protocolli di berna 1950 e lussemburgo 1952 ha lo
scopo di promuovere la cooperazione in materia di stato civile attraverso l'adozione di convenzioni
internazionali. l'esempio più noto è poi quello delle convenzioni adottate nell'ambito dell'OIL. il procedimento
dell'oil prevede l'adozione di convenzioni. ogni stato membro, anche se ha votato contro, ha l'obbligo di
sottoporre il progetto di convenzione alle autorità nazionali, che saranno libere di ratificarla o meno.
3. gli atti giuridici unilaterali
3.1. le manifestazioni unilaterali di volontà
nel diritto internazionale con il termine atto giuridico unilaterale si intende una manifestazione di volontà di un
soggetto del diritto internazionale, che produce conseguenze giuridiche.perchè l'atto unilaterale produca i suoi
effetti è necessario che una norma del diritto internazionale preveda l'idoneità della manifestazione di volontà a
produrre effetti giuridici nel diritto internazionale classico la dichiarazione di guerra era un tipico atto
unilaterale. gli atti unilaterali oggi sono: il riconoscimento, cioè l'accertamento di una situazione di fatto o di
diritto (es. di stati e governi); la rinuncia a un diritto, che comporta in automatico il venir meno dell'obbligo
dell'altro soggetto; la riserva, che esclude l'obbligatorietà di una clausola del trattato per chi la appone (è
riconosciuta come atto unilaterale dalla convenzione di vienna 1969); l'opposizione alla riserva; il silenzio, in
certi casi (quindi un comportamento) può creare vincoli. promessa, notificazione e e protesta non sono
considerate manifestazioni di volontà. la CIG nella sentenza 1974 sul caso esperimenti nucleari ha ammesso che
uno stato possa vincolarsi con atti unilaterali, come quella con cui la francia si impegnò pubblicamente a non
fare esperimenti nucleari.
3.2. gli atti unilaterali vincolanti
per determinare la portata delle dichiarazioni bisogna guardare a due elementi del ragionamento della corte. il
primo è che la corte ammette che dichiarazioni unilaterali possano creare obblighi giuridici. quando infatti lo
stato ha l'intenzione di vincolarsi, questo rende la dichiarazione legalmente obbligatoria. se l'impegno è assunto
pubblicamente non è necessaria l'accettazione di altri stati. il secondo punto è che non tutti gli atti unilaterali
comportano obblighi giuridici. l'intenzione dello stato di essere vincolato dalla propria manifestazione unitalterae
di volontà si deve desumere dall'interpretazione dell'atto stesso. è evidente come in questa materia sia rilevante il
principio della buona fede, sul quale è basato il carattere vincolante di un obbligo internazionale assunto
attraverso una dichiarazione unilaterale. dunque la corte conclude che le dichiarazioni unilaterali dell'autorità
francese sono da considerarsi vincolanti erga omnes.
3.3. la pratica relativa alle dichiarazioni unilaterali
l'esistenza degli atti unilaterali obbligatori è confermata anche dalla pratica sel segretariato generale dell'ONU
sull'applicazione dell'art 102 della carta, per cui ogni trattato stipulato da un membro dell'onu deve essere
registrato presso il segretariato. in questa norma l'espressione trattato e accordo internazionale comprende anche
gli impegni unilaterali, come le dichiarazioni di accettazione della giurisdizione della CIG. ai fini della
registrazione, e solo per questo, sono considerate anche le dichiarazioni unilaterali, solo se vincolanti, ma ciò
non vuol dire che siano parificate ai trattati. gli atti unilaterali, si è detto, possono essere obbligatori o meno. la
dichiarazione della Russia "no first placement" di armi nello spazio extra atmosferico (2004) era un atto non
obbligatorio. dopo la russia altri stati come armenia, belarus, brasile ecc hanno fatto lo stesso. nell'impegnarsi a
non collocare per primi armi nello spazio gli stati non rinunciano a un diritto. prendono solo un impegno politico
che limita una libertà. quest'ultima poi deve comunque rispettare l'art 4 del trattato sui rapporti tra stati nello
spazio, che vieta la collocazione in orbita di armi nucleari e di distruzione di massa, e smilitarizza la luna e i
corpi celesti. in conclusione, gli atti unilaterali, quando creano un obbligo internazionale verso uno stato,
vengono considerati atti giuridici vincolanti. tuttavia essi non creano norme giuridiche internazionali e quindi
non possono essere classificati come fonti del diritto internazionale.
4. la soft law
4.1. le raccomandazioni internazionali
negli anni 60 i paesi in via di sviluppo hanno provato ad attribuire alle raccomandazioni dellì'assemblea onu il
valore di fonte del diritto. la carta però attribuisce alle risoluzioni dell'assemblea il valore di raccomandazioni.
essa adotta anche dichiarazioni di principi anche queste spesso contribuiscono alla formazione del diritto
internazionale generale, fissando pratiche e opinioni diffuse. il concetto di soft law però comprende anche
accordi politici e intese non vincolanti.
4.2. i codici di condotta
nella soft law rientrano anche strumenti giuridici che non sono vincolanti ma sono più di mere raccomandazioni.
sono i documenti internazionali che contengono impegni politici: i codici di condotta. vi si fa ricordo in settori in
cui è difficile concludere accordi vincolanti, ma è anche urgente indicare delle regole di comportamento, come il
codice di condotta dell'Aia contro la proliferazione di missili balistici (2002, 136 paesi firmatari). c'è poi il
codice di condotta sul cyberspazio, proposto nel 2011 da russia e cina. accettare questi strumenti non vincolanti
genera comune alte aspettative di rispettarli. il soft law e altri impegni non vincolanti non sono fonti del diritto
internazionale, ma in molti casi essi sono un primo passo verso la conclusione di un accordo.
5. la procedura del consensus
questa procedura non è una fonte del diritto internazionale. con consensus si intende l'assenza di qualsiasi
obiezione formulata dal rappresentante di un governo, considerata un ostacolo all'adozione di una decisione. il
consensus è una tecnica che consente di adottare senza voto un testo accettabile da tutti gli stati partecipanti a un
negoziato internazionale. il fatto che si usi il consensus non influenza l'efficacia della delibera, vincolante o
meno a seconda dei casi.

CAPITOLO 5. I RAPPORTI TRA DIRITTO INTERNAZIONALE E DIRITTO INTERNO


1. monismo e dualismo
1.1. il pluralismo dei sistemi giuridici
il diritto internazionale è un sistema giuridico originario, che coesiste con altri sistemi originari in un quadro
pluralistico. la tesi del monismo della scuola viennese (kelsen) riduceva a unità diritto internazionale e diritti
interni, affermando che uno fosse derivato dall'altro (come stato federale e stati federati). le teorie monistiche poi
affermavano il primato statale o internazionale. sono però teorie superate. kelsen si era limitato ad affermare che
il diritto interno non dovesse essere in conflitto con il diritto internazionale. la tesi del dualismo o pluralismo
degli ordinamenti (triepel, anzillotti) concepiva il diritto interazionale e interno come separati e distinti, ed
entrambi originari. la giurisprudenza internazionale ha abbracciato questa tesi nella sentenza CPGI 1925 (caso
interessi tedeschi in polonia). dunque i diversi sistemi giuridici sono dotati di propria individualità e originarietà.
la separazione spiega anche perchè nei vari ordinamenti sono possibili norme in contrasto tra loro. esse possono
coesistere, rimanendo vigenti nella propria sfera di efficacia.
1.2. lo stato come gestore del proprio ordinamento
di fronte a sistemi giuridici distinti, lo stato non può invocare il diritto interno per giustificare l'inadempimento di
obblighi internazionali (art 27 convenzione vienna). da questo deriva anche il principio della relatività delle
valutazioni giuridiche, per cui diritto internazionale e interno procedono in maniera autonoma. benchè separati, i
sistemi giuridici non possono ignorarsi a vicenda, pena l'isolamento in un mondo ormai interdipendente. i sistemi
giuridici mantengono rapporti costanti con il diritto internazionali. questi rapporti sono ispirati a un moderato
pluralismo, cioè una cauta apertura reciproca.
2. l'adattamento del diritto interno al diritto internazionale
2.1. l'obbligo di conformità
il diritto internazionale stabilisce che gli ordinamenti interni debbano essere conformati agli obblighi
internazionali. l'adattamento del diritto interno al diritto internazionale si realizza mediante le tecniche più varie,
dal mero rinvio, al rinvio con trasformazione delle norme recepite. ciascuno stato è libero di usare gli strumenti
preferiti per realizzare la conformità del diritto interno al diritto internazionale.
2.2. l'adattamento nelle costituzioni straniere
negi ordinamenti anglosassoni vige il principio "la legge internazionale è parte della legge della patria". le
relazioni tra common law e diritto internazionale consuetudinario sono quindi caratterizzate dal fatto che fin da
tempi antichi le corti inglesi hanno applicato con facilità il diritto internazionale. l'art VI della costituzione degli
USA 1787 stabilisce : "questa costituzione e quella USA, e tutti i trattati fatti sono l'autorità USA sono la
suprema legge". in europa la costituzione tedesca di weimar fu una delle prime a contenere la disposizione per
cui il diritto internazionale generale fa parte del diritto interno. la legge fondamentale di Bonn 1949 stabilsce (art
25): le norme generali internazionali sono parte del diritto federale. in francia l'art 5 della costituzione 1958
stabilisce che i trattati o accordi ratificati regolarmente hanno efficacia superiore a quella delle leggi, con riserva
dell'applicazione dell'altro contraente. la costituzione francese dà ai trattati rango superiore delle leggi ordinarie.

3. i procedimenti di adattamento in italia


3.1. il procedimento ordinario di adattamento
il sistema giuridico italiano è ispirato ai canoni della separazione fra ordinamenti giuridici, quindi le norme
internazionali sono applicate nel diritto interno tramite adattamento. dunque le norme internazionali vengono
"rese" norme interne. i mezzi dell'adattamento sono il procedimento ordinario e i procedimenti speciali. un
esempio di procedimento speciale è quello automatico ex art 10 cost che vale solo per le norme consuetudinarie,
e l'ordine di esecuzione, usato per gli accordi internazionali. nel procedimento ordinario si emana un atto (legge
o decreto) in cui le norme internazionali sono trasformate in norme nazionali. queste norme non hanno nulla di
diverso dalle leggi statali se non la loro motivazione (occasio legis). questo procedimento però non è molto usato
perchè può essere incompleto e imperfetto. inoltre essendo leggi ordinarie potrebbero essere modificate da leggi
interne successive non compatibili. questa eventualità deve essere evitata perchè può impedire l'esecuzione di
obblighi internazionali che lo stato deve osservare. il procedimento ordinario è però necessario quando la norma
internazionale non è completa, cioè non self-executing. una tendenza consolidata è quella che vede il
procedimento ordinario sempre più spesso associato all'ordine di esecuzione, per realizzare un adattamento
esteso anche alle norme non self-executing eventualmente presenti nel trattato. un esempio è la legge 2005 di
adesione della repubblica italiana alla convenzione sull'immatricolazione degli oggetti nello spazio extra
atmosferico.
3.2. l'adattamento agli atti dell'UE che pongono obblighi di risultato
il procedimento ordinario è utilizzato per adeguare l'ordinamento italiano ad alcuni atti di diritto derivato
dell'UE, soprattutto le direttive che non hanno completezza di contenuto dispositivo, e pongono solo obblighi di
risultato. una riforma sull'adeguamento è stata introdotta dalla legge n. 234 2012. la precedente, n. 11 2005 è
stata sostiuita da due provvedimenti: la legge di delegazione europea, sul recepimento degli atti UE, e la legge
europea, con norme per l'adeguamento del diritto interno a quello UE, specialmente per i casi di non corretto
recepimento della normativa europea.
4. i procedimenti speciali di adattamento
4.1. l'art 10, 1° comma, cost. IT
i procedimenti speciali sono destinati esclusivamente ad attuare l'adattamento del diritto interno al diritto
internazionale. le norme internazionali non sono riformulate, perchè si rimette agli interpreti (giudici ecc) la
determinazione di norme di adattamento. i procedimenti speciali sono due: il procedimento automatico di
adattamento (art 10 cost it.)e l'ordine di esecuzione del trattato. l'adattamento al diritto internazionale
consuetudinario è previsto dall'art 10 comma 1 cost. siamo di fronte a un procedimento automatico, non c'è un
atto normativo da adottare ogni volta, è immediato e completo, perchè introduce nel diritto interno tutte le
variazioni necessarie per la piena applicazione. infine, è continuo, perchè alla variazione della norma
internazionale corrisponde la variazione di quella interna. l'adattamento automatico riguarda solo le norme
generali del diritto internazionale, cioè quelle consuetudinarie. non è invece certa la tesi secondo la quale l'art 10
avrebbe incorporato la regola "pacta sunt servanda" e le norme pattizie derivanti.
4.2. il rango delle norme consuetudinarie
il diritto consuetudinario ha la stessa forza della costituzione e prevale sulle fonti legislative, che, in caso di
incompatibilità, diventeranno costituzionalmente illegittime. questo però non significa che le norme
consuetudinarie possano derogare ai valori supremi dell'ordinamento italiano. dunque la teoria dei contro-limiti,
elaborata per i trattati, ha pieno valore anche per il diritto consuetudinario. nella sentenza n.48 1979 a corte
costituzionale ha escluso che la norma generale sull'immunità degli agenti diplomatici dalla giurisdizione potesse
essere considerata incompatibile con vari articoli della costituzione (es. 24). la corte infatti ha ritenuto che tale
norma è necessaria a garantire l'espletamento della missione diplomatica, ma ha escluso che le norme
internazionali generali potessero consentire la violazione dei principi fondamentali dell'ordinamento. in
germania, a legge fondamentale di Bonn 1949 stabilsice espressamente che le norme generali del diritto
internazionale prevalgono sulle leggi. (art 25)
5. l'ordine di esecuzione del trattato
5.1. la piena e interna esecuzione del trattato
l'ordine di esecuzione è un atto normativo speciale che crea le norme interne di adattamento al trattato. la
formula è "piena esecuzione è data al trattato... a decorrere dalla data della sua entrata in vigore...". gli elementi
sono due. primo, le variazioni del diritto interno per l'adempimento degli obblighi internazionali sono rimesse
all'interprete. ciò che vuole il legislatore è infatti l'esecuzione, il risultato: le norme interne da ricostruire saranno
quelle necessarie perchè l'esecuzione si realizzi.
5.2. l'ordine di esecuzione come atto condizionato
il secondo elemento riguarda l'inizio dell'efficacia dell'ordine di esecuzione. nella prassi italiana l'ordine di
esecuzione è contenuto nella stessa legge in cui si autorizza la ratifica. questi sono però due procedimenti
distinti. l'autorizzazione alla ratifica rimuove rimuove il limite della competenza del capo dello stato a ratificare,
l'ordine di esecuzione produce l'adattamento del diritto interno. l'autorizzazione è sottoposta a vacatio legis di 15
giorni, dunque fino all'entrata in vigore del trattato lo stato potrebbe compiere attività illecite o dall'altro lato
dare esecuzione anticipata al trattato senza ancora averne l'obbligo. per uqesto motivo l'ordine di esecuzione fa
coincidere l'entrata in vigore delle norme interne di adattamento con quella del trattato. è quindi un atto giuridico
condizionato, soggetto a condizione sospensiva che opera ex nunc, e determina da solo la vacatio legis. la
condizione è l'entrata in vigore del trattato. c'è poi una condizione risolutiva ex nunc in caso di estinzione del
trattato.
6. la forma dell'ordine di esecuzione
6.1. la legge costituzionale
la forma dell'ordine di esecuzione può essere: legge costituzionale, ordinaria, o decreto presidenziale.
ammissibile in astratto, la legge costituzionale non è mai stata utilizzata per dare esecuzione a un trattato. l'art 11
cost copre quei trattati che comportano limitazioni di sovranità, cioè che prevedono trasferimenti di competenze
dallo stato a enti sovranazionali. questa norma è stata inserita dal costituente per l'ammissione dell'italia all'ONU
e la ratifica della carta onu, mentre non si è ritenuto opportuno prevedere una disposizione sull'integrazione
europea. alla fine però l'ammissione all'onu non ha comportato nessuna limitazione di sovranità, e invece l'art 11
è usato oggi per giustificare a livello costituzionale le limitazioni di sovranità che derivano dai trattati
sull'integrazione europea. la questione dell'ordine di esecuzione in forma di legge costituzionale fu sollevata
durante l'esame per l'entrata dell'italia nella CECA nel 1951. i partiti di opposizione come il PCI e PSI
sostenevano l'emanazione dell'ordine in forma di legge costituzionale, quindi con procedimento aggravato. con
la legge 1952 n. 766 l'Italia tuttavia esegue con leggi ordinarie i trattati europei, compreso quello di maastricht
1992 sull'unione europea, che ha comportto notevoli limitazioni di sovranità (quella monetaria). stessa cosa per il
trattato di lisbona 2007.
6.2. l'ordine di esecuzione in forma di legge ordinaria
la forma più comune dell'ordine di esecuzione è quella della legge ordinaria, se comporta modifiche di legge o
interviene su materia coperta da riserva di legge. l'ordine di esecuzione è soggetto alle norme costituzionali, però
con alcune particolarità. l'art 72 vieta l'approvazione in sede di commissione e l'art 75 il referedum abrogativo.
con la sentenza n.16 1978 la corte costituzionale ha precisato che il divieto dell'art 75 vale anche per l'esecuzione
strettamente intesa. in generale è raro che il diritto interno permetta che i trattati siano sottoposti a controllo
legislativo o referendum. l'art 11 cost. francese prevede che il presidente può sottoporre a referedum i trattati con
ripercussioni sul funzionamento delle pubbliche istituzioni. nel caso svizzero il referedum può essere chiesto da
almeno 50.000 aventi diritto al voto o 8 cantoni entro 100 giorni dalla pubblicazione dell'atto per trattati a durata
indeterminata. un esempio di ordine di esecuzione in forma di legge ordinaria è quello della l. n.48 2002, cioè
dell'accordo tra il governo italiano e quello messicano sulla promozione e reciproca protezione degli
investimenti. l'ordine di esecuzione potrebbe anche assumere la forma di decreto legge, frequente con lo statuto
albertino, ma dopo l'entrata in vigore della costituzione non è mai accaduto. il decreto legislativo, che permette
al governo stesso di elaborare norme su materie particolarmente complesse, sembra inconciliabile con l'ordine di
esecuzione perchè (l'ordine) esclude la riformulazione delle norme. il decreto legislativo è più adatto infatti ad
attuare atti derivanti da fonti subordinate all'accordo, come le direttive. se l'esecuzione del trattato non comporta
modifiche di legge, l'esecuzione sarà in froma di decreto presidenziale (art 87 cost.)
7. le leggi di esecuzione dei trattati
7.1. il rango delle norme derivanti dall'ordine di esecuzione
la questione del rango delle norme era risolta in passato affermando che le norme interne di adattamento hanno
lo stesso valore formale dell'atto in cui sono contenute (legge o decreto). la prevalenza era garantita dalle tesi : a)
della specialità delle norme di esecuzione nel caso specifico; b) dell'interpretazione conforme. una novità è
intervenuta con la l. cost. n.3 2001 che ha rinnovato il titolo V cost. (art 117), e ha stabilito che la potesta
legislativa è esercitata da stato e regioni nel rispetto della costituzione, dei vincoli comunitari e degli obblighi
internazionali. dunque anche le norme di esecuzione dei trattati come quelle generali hanno fondamento
costituzionale. l'art 117 anzi stabilisce la prevalenza degli obblighi internazionali sulle leggi di stato e regioni. le
leggi incompatibili con un trattato quindi potranno essere sottoposte a controllo di costituzionalità e annullate.
l'art 117 dà copertura costituzionale ai trattati, che sono quindi norme interposte tra la costituzione e le leggi
ordinarie.
7.2. le sentenze gemelle del 2007
le sentenze gemelle n. 348 e 349 2007 la corte costituzionale vieta al giudice ordinario di disapplicare
direttamente la legge interna che contrasta con un trattato (qui la CEDU), e ha indicato la via del controllo
accentrato di costituzionalità per rimuovere le norme interne. il trattamento delle norme interne in contrasto con
un trattato è diverso rispetto alle norme direttamente applicabili dell'unione europea (regolamenti). la prevalenza
del regolamento va risolta in via interpretativa. se l'incompatibiltà è assoluta, il giudice ordinario deve
disapplicare la legge. anche nel caso di norme di esecuzione dei trattati il giudice deve cercare di risolvere il
contrasto, se questo non è possibile deve sollevare la questione di costituzionalità. questa disparità di trattamento
tra regolamenti UE e trattati internazionali non è però immotivata. il diritto derivato dell'UE ha infatti un
rapporto privilegiato con l'art 11 cost, che i trattati internazionali non hanno perchè di norma da essi non
derivano limitazioni di sovranità, ma solo restrizioni alla libertà dello stato. bisogna poi considerare che i
regolamenti ue sono direttamente applicabili, mentre i trattati chiedono il recepimento con provvedimento di
legge.
7.3. il controllo di costituzionalità delle leggi di esecuzione
cosa succede in caso di leggi di esecuzione incompatibili con la costituzione? le norme dei trattati hanno il
valore di norme interposte tra costituzione e leggi ordinarie, perciò prevalgono sulla legge ma non sulla
costituzione, esse sono parametri di costituzionalità delle leggi, ma hanno rango inferiore alla costituzione,
infatti non possono derogare ai principi fondamentali. dunque nelle sentenze gemelle 2007 la corte ha
confermato che le leggi di esecuzione dei trattati sono soggette a controllo di costituzionalità. altro problema è
sapere che valore ha il trattato per l'ordinamento interno, qualora non sia stato eseguito correttamente. nel caso di
un accordo stipulato in forma semplificata, esso sarà vincolante per l'italia sul piano internazionale, ma non potrà
essere applicato dagli organi statali. il governo quindi dovrà sanare la situazione presentando un successivo
disegno di legge con approvazione ed esecuzione dell'accordo, o estinguerlo con denuncia o altri modi per non
incorrere in responsabilità internazionale.
8. l'adattamento alle fonti subordinate al trattato
8.1. il diritto derivato direttamente applicabile
i trattati con fonti subordinate sono frequenti soprattutto per l'istituzione di organizzazioni internazionali o di
integrazione regionale. se il trattato prevede la diretta applicabilità come il TFUE per i regolamenti, l'immissione
delle norme è automatica. se il trattato non ha riferimenti all'applicazione diretta, vale il principio per cui le
decisioni vincolanti devono essere eseguite dal diritto interno. i mezzi sono rimessi al singolo stato.
8.2. l'adattamento in via ordinaria.
in italia la prassi è di adottare atti di esecuzione ad hoc per ogni decisione di organo internazionale vincolante
per l'italia. a volte si procede con legge. quando le decisioni sono reiterate, con decreto legislativo. inoltre le
decisioni del consiglio di sicurezza sono a volte incomplete e non hanno il carattere di self-executing. richiedono
disposizioni legislative interne che sono rimesseallo stato interessato. in italia la tecnica di recezione degli atti
delle nazioni unite è il procedimento ordinario di produzione normativa, che implica l'adozione di misure
legislative e amministrative di contenuto corrispondente alle disposizioni delle delibere degli organi dell'onu. è il
caso della l. n.185 1990 sull'embargo sulle forniture di armi, che prevede il divieto di esportazione e transito di
materiali di armamento verso paesi nei cui confronti sia stato dichiarato l'embargo totale o parziale. la prassi
serve a dare maggiore certezza giuridica ed è necessario in caso di decisioni non self executing. nel caso in cui
gli organi dello stato possano attuare le decisioni senza un provvedimento ad hoc devono però farlo. ad esempio
quando il consiglio di sicurezza adottò sanzioni non implicanti l'uso della forza verso l'ex jugoslavia 1991, era
compresa anche la sospensione della cooperazione scientifica, per la quale non era necessario nessun
provvedimento.

CAPITOLO 6. LO STATO COME SOGGETTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE.


1. la personalità internazionale degli stati
1.1. la nozione di soggetto del diritto
considerando gli stati come persone del diritto internazionale bisogna iniziare dalla nozione giuridica di
soggetto. essa indica l'ente a cui si indirizzano le norme di un ordinamento. è l'ente titolare di una situazione
giuridica soggettiva, e può diventare oggetto di obblighi, diritti, facoltà o poteri. è soggetto di diritto perchè
destinatario della norma. nel diritto interno la personalità è una qualità giuridica conferita da una norma. per l'art
1 del codice civile di acquista con la nascita. nel diritto internazionale invece la soggettività è un dato reale e
quindi presupposto. gli stati acquistano soggettività erga omnes. concludendo trattati gli stati diventano poi
destinatari di norme particolari del diritto internazionale.
1.2. il principio di effettività
principio importantissimo del sistema della soggettività internazionale è l'effettività. il diritto internazionale non
crea i suoi soggetti, ma prende atto dell'esistenza storico-politica (quindi esterna al diritto ) degli enti
indipendenti che esistono in un dato momento storico.
1.3. gli elementi materiali dello stato
gli stati acqistano personalità indipendentemente dal loro regime politico e dalla forma di stato. in genere gli stati
hanno degli elementi materiali tipici: il popolo, il territorio, il governo che danno effettività. la teoria degli
elementi tipici è però tipica del diritto costituzionale e non internazionale, che conosce soggetti anche privi di
territorio e popolo come le organizzazioni internazionali. la convenzione di MONTEVIDEO 1933 sui diritti e
doveri degli stati li identificava (art 1) con: popolazione permanente, un territorio, un governo, capacità di
relazionarsi con gli altri stati. nel 1991 la commissione di arbitrato istituita dalla conferenza europea per la pace
in jugoslavia ha reso 10 pareri su questioni di diritto internazionale. nel parere n.1 sulla formazione di nuovi stati
come risultato dello smembramento dela jugoslavia, si afferma che lo stato è una "comunità che consiste di un
territorio e una popolazione sotto un'autorità politica organizzata, e che tale stato ha la sovranità". forma di stato
e governo sono invece meri fatti per il diritto internazionale. la dimensione della popolazione e del territorio non
hanno rilievo per il diritto internazionale. questo vale ad esempio per la repubblica di san marino, il principato di
monaco ecc. degli elementi dello stato, l'organizzazione di governo è quella che identifica maggiormente lo stato
come soggetto indipendente del diritto internazionale. l'apparato di governo è infatti l'unico elemento comune a
tutti i soggetti di diritto internazionale, territoriali e non.
2. la formazione e l'estinzione dello stato
2.1. i modi tipici di formazione
ci sono vari processi attraverso cui gli stati acquistano l'indipendenza sul piano esterno e diventano soggetto del
diritto internazionale. questi fenomeni non sono oggetto di disciplina internazionale, quindi si possono solo
osservare i modi tipici di formazione ed estinzione dello stato. l'unica eccezione è la repubblica di cipro, creata
da un trattato, ma in genere non accade: l'entità acquista indipendenza solo se ci sono già i requisiti necessari. in
passato era frequente la formazione di uno stato su territorio nullius. oggi non esistono più terre appropriabili in
quanto prive di un ente che eserciti su di esse la sovranità territoriale. il mondo è diviso in due categorie di spazi:
quelli sottoposti a giurisdizioni nazionali e quelli che sono al di fuori di queste giurisdizioni, o perchè hanno lo
status di res communis omnium (es. l'alto mare), o perchè sono patrimonio comune dell'umanità, come i suoli
oceanici. negli anni 60 molti stati sono sorti a seguito della decolonizzazione, che tra il 2011-2020 sarà concluso
(decennio internazionale per l'eliminazione del colonialismo).
2.2. il distacco
ancora frequente è la formazione di nuovi stati per distacco dalla provincia di uno stato a seguito di secessione.
la perdita di parte del territorio e popolazione non comporta l'estinzione dello stato e non influenza il suo status
di membro dell'ONU. è successo ad esempio nel caso di pakistan dall' india nel 1947 (indian indipendence act
del governo britannico), dell'eritrea dall'etiopia nel 1993, del timor est dall'indonesia nel 2002, del sud sudan dal
sudan nel 2012. uno stato quindi perde la qualità di membro solo in caso di estinzione della sua personalità
giuridica internazionale. un nuovo stato può avvalersi dello status di membro solo se è stato formalmente
ammesso. ogni stato deve essere valutato singolarmente.
2.3. la dichiarazione di indipendenza
in occasione della separazione da stati preesistenti le nuove formazioni politiche compiono spesso dichiarazioni
di indipendenza, come il Kosovo che nel febbraio 2008 ha dichiarato unilateralmente la sua indipendenza dalla
serbia. è poi intervenuto il parere della CIG 2010 sulla conformità al diritto internazionale di questo atto,
affermando che le dichiarazioni unilaterali di indipendenza non sono proibite da diritto internazionale. la corte
però non ha affrontato il tema dell'esistenza o meno di un diritto della popolazione di uno stato a separarsi da
esso, in base al principio di autodeterminazione, anche a di fuori delle tre ipotesi classiche figlie della
decolonizzazione (dominio coloniale, straniero, segregazione razziale).
2.4. la fusione
altra ipotesi di formazione è la fusione tra due o più stati in un nuovo stato. l'unione di egitto e siria nella RAU
nel 1958 non fu una fusione ma una temporanea cessione all'egitto della responsabilità delle relazioni
internazionali. nel 1961 infatti la siria riacquistò pienamente la sua indipendenza e il seggio onu. fusione invece
è il caso della tanzania, nata nel 1964 dall'unione tra tanganica e sultanato di zanzibar . ovviamente dalla
prospettiva del sultanato di zanzibar questa fu un'estinzione.
2.5. l'estinzione dello stato
dopo la caduta del muro di berlino si ebbe una nuova ondata di indipendenze, con l'estinzione di URSS,
cecoslovacchia e jugoslavia. sono nati molti nuovi stati, ad esempio dalla disgregazione dell'URSS sono nati 16
stati indipendenti nel 1991, ammessi all'ONU, tranne ucraina e bielorussia che erano già membri e federazione
russa, successore della russia all'onu. la federazione cecoslovacca si è sciolta nel 1993 e si sono formati due stati:
repubblica ceca e repubblica slovacca. nel 1991 si è smembrata la repubblica socialista jugoslava, e si sono
formati 4 nuovi stati (entrati nell'onu): croazia, slovenia, bosnia-erzegovina, macedonia. nel 1992 serbia e
montenegro hanno formato la repubblica di jugoslavia, ammessa all'onu nel 2000. ha cambiato poi nome in
serbia e montenegro, e nel 2006 il montenegro ha dichiarato l'indipendenza.
2.6. le situazioni statali illegittime
il processo di formazione o estinzione di uno stato è in genere irrilevante per il diritto internazionale, che si
limita a prendere atto della nascita di una nuova entità o meno. questi eventi però assumono rilevanza giuridica
se sono la conseguenza dell'uso della forza. in passato le annessioni forzate erano frequenti. l'uso della forza
faceva venire meno l'organizzazione dello stato, causandone l'estinzione: debellatio. le annessioni oggi sono
proibite dallo ius cogens, che sancisce il divieto di minaccia e uso della forza contro l'integrità territoriale degli
stati (anche in art 2 par. 4 carta onu). il diritto internazionale impone agli stati di non riconoscere le situazioni
sorte a seguito dell'uso della violenza. casi del genere hanno riguardato stati che praticavano apartheid e
discriminazione razziale (rhodesia sud, sud africa), pulizia etnica (repubblica serba di bosnia ed erzegovina),
stati sorti dopo atto di aggressione (repubblica turca di cipro nord), o contro il diritto di autodeterminazione
(katanga (provincia rep dem. congo)). il non riconoscimento acquista il valore di sanzione. nel caso
dell'annessione del kuwait nel 1990, il consiglio di sicurezza richiamò l'iraq a restaurare la legalità internazionale
violata e, con risoluzione 662 1990 dichiarò nulla l'annessione. con risoluzione 668 1990 autorizzò tutti gli stati
membri a intervenire con tutti i mezzi necessari se entro gennaio 1991 l'iraq non avesse liberato il paese.
2.7. l'incorporazione
è consentita dallo stato incorporato, che decide di porre fine alla sua esistenza. la repubblica democratica tedesca
è esistita come stato sovrano dal 1949 al 1990. il 31 agosto 1990 le autorità RDT firmarono il patto di
unificazione, con cui dal 3 ottobre cessava di esistere unendosi alla germania federale.

3. l'ambito spaziale della sovranità statale


3.1. il diritto di sovranità territoriale
la sovranità territoriale è oggetto di un diritto dello stato garantito dal diritto internazionale. una delle decisioni
internazionali più famose è la sentenza del 1928 resa dal giudice max huber nel caso dell'isola di palmas, in cui
si definisce la sovranità territoriale come un diritto esclusivo di esplicare le attività di uno stato. nel caso si
trattava di determinare se l'isola, a 50 miglia a sud est di mindanao (filippine) facesse parte del territorio
filippino, all'epoca colonia degli USA, o delle indie orientali, colonia dei paesi bassi. ritenendo preminente la
pacifica e continua esplicazione della sovranità sul mero diritto giuridico, l'arbitro affermava che l'isola contesa
faceva parte dei paesi bassi. il territorio è quindi l'ambito spaziale rispetto al quale il diritto internazionale
generale attribuisce allo stato il diritto di sovranità territoriale, inteso come diritto di esercitare il potere di
governo in via generale ed esclusiva. la dottrina tradizionale riteneva che il diritto dello stato sul suo territorio
fosse un diritto di proprietà, e che quindi fosse un diritto reale, un DOMINIUM. in seguito il diritto di sovranità
territoriale è stato considerato come ambito di esercizio della potestà statale: IMPERIUM. in realtà, la tutela
internazionale della potestà dello stato sul territorio assume la portata di uno ius excludendi alios, che lo si
consideri dominio o come sovranità interna. il diritto internazionale generale impone quindi a ogni stato di
astenersi dall'esercitare la sua potestà in territorio altrui.
3.2. il diritto all'integrità territoriale
un altro aspetto importante della sovranità territoriale è il diritto all'integrità territoriale, che vieta la minaccia e
l'uso della forza contro l'inviolabilità delle frontiere (art 2 par 4 carta delle nazioni unite). in molte sue decisioni
la CIG riafferma questo principio, come ad esempio nella sentenza 1984 sulle attività militari in nicaragua e
contro il nicaragua (il diritto di sovranità e indipendenza del nicaragua come di ogni altro stato deve essere
rispettato). allo stesso modo, nel caso della frontiera terrestre e marittima (cameron vs nigeria) la corte ha
affermato che la nigeria aveva l'obbligo di ritirare subito e senza condizioni la sua amministrazione e le sue forze
militari presso il lago Chad.
3.3.gli elementi del territorio dello stato
il territorio dello stato comprende anzitutto il territorio in senso stretto, la parte della suoerficie che emerge dal
mare, il sottosuolo, delimitato dai trattati di frontiera, le acque interne (fiumi, laghi, mari), circondate
interamente da esso, il mare TERRITORIALE, che secondo la consuetudine non può estendersi oltre le 12
miglia marittime dal limite interno, costituito dalla linea della costa o dalle linee rette di base. secondo la
convenzione di Montego Bay del 1982, le navi di tutti gli stati, costieri o meno, godono del diritto di passaggio
inoffensivo attraverso il mare territoriale altrui. gli stati costieri, in conformità al diritto internazionale del mare,
hanno istituito la zona economica esclusiva di 200 miglia marittime a partire dalla linea di base. è un potere di
controllo e sfruttamento delle risorse naturali con i quali coesistono i diritti anche degli altri stati. lo stato
costiero infine è titolare di diritti sovrani anche sulla piattaforma continentale (suolo e sottosuolo marino). l'art
76 della convenzione delle nazioni unite sul diritto del mare 1982 afferma che la piattaforma continentale
comprende suolo e sottosuolo delle aree sottomarine al di là del mare territoriale, attraverso il prolungamento
naturale del territorio terrestre fino a 200 miglia. si identificano quindi due aree marine. la prima, riconosciuta a
tutti gli stati costieri, entro le 200 miglia marine dalla linea di base da cui si misura il mare territoriale. la
seconda, potenziale, nel caso in cui la piattaforma si estenda oltre le 200 miglia. lo stato esercita la sua sovranità
anche sullo spazio atmosferico sovrastante il suo territorio e le sue acque territoriali, come stabilisce la
convenzione di chicago sull'aviazione civile internazionale del 1944.
3.4. i titoli relativi all'acquisto della sovranità territoriale
la cig ha definito la sovranità territoriale come un concetto centrale nel diritto internazionale e ha sottolineato più
volte le sue caratteristiche: la sovranità comprende entrambi gli elementi: personale e territoriale. la corte ha
distinto altre forme di amministrazione e giurisdizione territoriale dal diritto di sovranità. l'esercizio di una
funzione internazionale di amministrazione non corrisponde all'esercizio della sovranità. la creazione di un
mandato non comporta nessuna cessione di territorio. in altre decisioni la cig ha elaborato il concetto di sovranità
territoriale dal punto di vista dei titoli relativi alla sua acquisizione o alla sua perdita. nel caso francia vs regno
unito sulla sovranità sulle isolette miniquiers ed ecrehos. la corte ha concluso che la sovranità sule isole spettasse
al regno unito sulla base del titolo antico della conquista e dell'appartenenza al feudo delle isole del canale
posseduto da sovrani inglesi. la dinamica tra titoli giuridici ed effettività emerge nella controversia di frontiera
tra burkina faso e mali, dove la corte ha affermato che in caso di uti possidetis iuris, la prevalenza va al titolo
giuridico rispetto al possesso effettivo. si riconosce qui un principio generale la cui finalità è evitare che
l'indipendenza di nuovi stati costituisca occasione per la contestazione delle frontiere esistenti. la CESSIONE è
invece un modo di acquisto della sovranità territoriale a titolo derivativo. essa è costituita da due elementi: da un
lato, l'accordo tra lo stato che cede e quello che acquista. dall'altro l'animus possidendi dello stato che beneficia
della cessione.
3.5. la perdita della sovranità territoriale
la perdita può verificarsi in caso di mancato esercizio dell'autorità di governo, ma la regola si interpreta
restrittivamente. nel caso belgio vs paesi bassi, la cig ha affermato che la sovranità belga stabilita nel 1843 non
poteva ritenersi estinta per mancanza di esercizio effettivo. tra i modi di perdita figura la derelizione, cioè
l'abbandono del possesso accompagnato dalla volontà di rinunciare alla sovranità. un caso è quello della
giordania sui territori entrati in possesso di israele (gerusalemme est e striscia di gaza) nel 1967. la giordania ha
rinuciato al suo diritto per consentire al popolo palestinese di stabilirsi li.
3.6. i diritti minori in territorio altrui
molto rari sono i casi in cui uno stato possiede diritti territoriali minori in territorio altrui. ripudiate sono le
pretese di alcuni stati di beneficiare di servitù sull territorio altrui. con il tempo poi c'è stato il ritorno dei territori
ai legittimi sovrani territoriali, come nel caso della zona del canale retrocessa nel 1999 dagli USA a panama.
numerose invece sono ancora le concessioni di basi militari a stati stranieri, sia in alleanze multilaterali, come la
nato, sia in accordi bilaterali. questi accordi però sono ormai molto più rispettosi che in passato. l'unico caso
ancora controverso è quello della base navale di guantanamo concessa da cuba in uso agli USA.

CAPITOLO 7. GLI ALTRI SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE.


1. la personalità internazionale dei partiti insurrezionali
1.1. il diritto internazionale umanitario
il diritto internazionale umanitario è quella branca del diritto internazionale applicabile ai conflitti armati. esso
riunisce in un sistema le regole di diritto dell'Aia (convenzioni 1899 e 1907), che stabiliscono diritti e doveri dei
belligeranti nella condotta; e quelle del diritto di ginevra (4 convenzioni 1949 e 2 protocolli addizionali 1977),
che proteggono le vittime della guerra e chi non partecipa al conflitto. le 4 convenzioni sono: per la sorte di feriti
e malati delle forze armate (in campagna 1 e in mare 2), per il trattamento dei prigionieri di guerra, per la
protezione dei civili. il comitato della croce rossa (CICR), creato nel 1983, è all'origine delle convenzioni.
il diritto internazionale umanitario distingue tra conflitti armati internazionali e conflitti armati non
internazionali . nei primi l'art 2 di tutte e 4 le convenzioni stabilisce che esse si applicano a tutte le parti
contraenti anche se una non riconosce lo stato di guerra, e inoltre in tutti i casi di occupazione totale o parziale
del territorio di una parte contraente. il protocollo addizionale (1977) alle convenzioni di ginevra 1949 protegge
le vittime dei conflitti armati e si applica nelle situazioni indicate dall'art 2.
1.2. le guerre civili
il diritto internazionale umanitario è parzialmente applicabile anche ai conflitti interni. l'art 3 delle 4 convenzioni
di ginevra 1949 stabilisce che nel caso in cui un conflitto armato privo di carattere internazionale scoppi sul
territorio di uno dei contraenti, ogni parte belligerante deve applicare delle disposizioni umanitarie
imprescindibili. inoltre il CICR deve offrire i suoi aiuti. il 2° protocollo addizionale 1977 (protezione delle
vittime) stabilisce che esso si applica a tutti i conflitti che si svolgono sul territorio di un'altra parte contraente fra
le sue forze armate e forze armate dissidenti o gruppi armati organizzati. i principi del diritto internazionale
umanitario sono stati considerati dalla CIG parte integrante del diritto internazionale consuetudinario nella
sentenza 1986 (attività militari e paramilitari i nicaragua). nelle sentenze 1995 e 1997 il tribunale penale
internazionale per la ex jugoslavia (sent. Tadic) ha affermato che anche le norme dei protocolli sono norme
inderogabili del diritto internazionale generale. inoltre la nozione di violazione grave si è estesa con il tempo
(sent. Tadic), comprendendo: genocidio, crimini di guerra (anche in conflitti non internazionali), crimini contro
l'umanità, anche in tempo di pace.
secondo l'art 3 par 3. conv. ginevra, la soggettività internazionale non dipende dal solo fatto che certe
disposizioni sono applicate.
queste norme umanitarie quindi si applicano ai conflitti non internazionali ad alcune condizioni . primo deve
essere un conflitto tra lo stato legittimo e gruppi armati che controllano una parte di esso. deve essere cièoè un
movimento insurrezionale, che ha raggiunto la soglia del 2° protocollo, ed esercita come governo locale di fatto
un effettivo potere su una parte di territorio.
1.3. la personalità internazionale degli insorti
a questo punto si colloca l'acquisto della personalità internazionale degli insorti. gli insorti diventano destinatari,
in quanto belligeranti, delle norme del diritto internazionale generale (quelle sui conflitti armati non
internazionali), del potere di concludere accordi (poichè destinatari della norma pacta sunt servanda). il grado di
soggettività degli insorti dipende dal numero di accordi che stipulano. la soggettività degli insorti non dipende
dalle finalità dell'insurrezione.
è rilevante sul piano internazionale l'attribuzionedella responsabilità per atti illeciti compiuti dal partito
insurrezionale. la responsabilità non va infatti allo stato "legittimo", ma è propria degli organi del partito
insurrezionale. l'art 10 del progetto di articoli della CDI 2001 stabilisce che la condotta di un movimento
insurrezionale che si sostiuisce al governo è considerata come atto di quello stato; al tempo stesso la condotta di
un movimento insurrezionale che ha costituito un nuovo stato in una parte di territorio è considerata come atto di
quel nuovo stato.
1.4. il riconoscimento dei partiti internazionali
in questa fase si sviluppa l'interesse degli stati terzi a riconoscere gli insorti e intrattenere rapporti giuridici e
politici con loro. il riconoscimento da parte di stati terzi può influenzare gli esiti della lotta, dunque ha un certo
peso politico, restando un atto unilaterali con effetti dichiarativi. (es. dich. franco-messicana 1981 sull'alleanza
fronte farabundo martì come rappresentativa del popolo salvadoregno)
il riconoscimento interviene di solito quando il movimento insurrezionale ha raggiunto quella stabilità che lo
porta alla soggettività internazionale. il partito anti Gheddafi del consiglio naz. transitorio (TNC) fu riconosciuto
da francia e qatar nel 2011, poi dalla libia stessa e dagli USA. l'italia lo ha riconosciuto nel 2011 (min franco
frattini). gli esempi di insorti sono molti: guerra nord america 1861-1865, guerra civile spagnola 1936-1939,
algeria 1954-62, angola 1992-2002, il TNC della libia 2011. l'esistenza di un partito insurrezionale che abbia i
requisiti per avere la personalità internazionale dipende quindi dai casi singoli (governo locale di fatto).
sicuramente sono da escludere i gruppi armati responsabili di disordini e atti di violenza ripetuti contro le
autorità del potere e la società civile. un esempio sono le brigate rosse, baader mainhof (germania), tuparamos
(uruguay), separatisti (IRA), FARC (colombia), dove hanno usato anche il commercio di droga per finanziarsi.
per le farc dal 2007 il ministero della difesa colombiano applica l'art 3 e il 2° protocollo. dal 2011 le forze armate
colombiane operano sotto la tutela del diritto umanitario. per il CICR quello colombiano è un conflitto interno a
cui applicare l'art 3 comune e il 2° prot.
1.5. i comitati nazionali
i comitati nazionali hanno lo scopo di liberare un territorio dal dominio straniero e costituiscono la fase pre-
insurrezionale degli insorti. si possono considerare soggetti del diritto internazionale solo se riescono ad agire in
modo indipendente. è il caso del Comitato di Liberazione Nazionale, formatosi a roma il 9 settembre 1943 per
liberare l'italia dall'occupazione tedesca. l'organizzazione operò in clandestinità durante la resistenza ed ebbe per
delega poteri di governo nei giorni di insurrezione nazionale.
1.6. i governi in esilio
simile è la situazione dei governi in esilio, cioè quando il capo dello stato è costretto ad abbandonare il territorio
nazionale.è il caso di belgio, grecia, jugoslavia, norvegia, paesi bassi, polonia, durante la seconda guerra
mondiale. i governi in esilio sono governi solo nominali, non effettivi, quindi non hanno personalità
internazionale. va valutato caso per caso se essi mantengono i requisiti minimi dell'indipendenza e sono rivali
effettivi del governo in loco.alcuni governi poi diventano collaborazionisti con l'occupazione straniera,
diventando entità vassalla dell'occupante
2. la posizione dei movimenti di liberazione nazionale
2.1. il principio di autodeterminazione
con i movimenti di liberazione nazionale si entra nel campo del diritto di autodeterminazione dei popoli,
affermato nelle nazioni unite. la carta infatti include tra i suoi scopi lo sviluppo delle relazioni amichevoli tra le
nazioni, basate sul principio dell'eguaglianza dei diritti dei popoli e del diritto all'autodeterminazione (art 1 par
2). l'autodeterminazione in origine non era considerata un principio giuridico operativo, per evitare di legittimare
le colonie a reclamare l'indipendenza. la carta prevedeva due regimi: uno per le popolazioni sotto dominazione
coloniale, l'altro per quelle da mettere sotto amministrazione fiduciaria (mandati ONU). per le popolazioni
coloniali la carta prevedeva l'obbligo degli stati membri di favorire l'autogoverno, per le amministrazioni
fiduciarie c'era l'obbligo di avviarle all'indipendenza, discriminando le colonie.
il principio di autodeterminazione si è evoluto fino a comprendere il diritto di ogni popolo di determinare il
proprio status. l'assemblea generale il 14 dicembre 1960 ha adottato (ris. 1514) la dichiarazione
sull'indipendenza ai paesi e popoli coloniali, in cui la soggezione di un popolo è considerata negazione dei diritti
fondamentali della persona umana. il colonialismo è qualificato come incompatibile con la carta. per la
dichiarazione e la pratica dell'onu il principio di autodeterminazione è applicabile a tre categorie di popoli:
1. soggetti a dominio coloniale
2. soggetti a dominio straniero
3. soggetti a sistematica discriminazione razziale
il diritto di autodeterminazione è ribadito dai patti delle nazioni unite 1966. la dichiarazione sulle relazioni
amichevoli e la cooperazione 1970 conferma ancora, ribadendo il diritto di ogni popoli di determinare il suo
statuto politico senza interferenze esterne.
2.2. i popoli nel diritto internazionale
i testi citati però non configurano i popoli (NON)come soggetti del diritto internazionale, anche se chiariscono
gli obblighi a carico degli stati. ogni stato ha infatti il dovere di favorire da solo o meno, la realizzazione del
diritto di autodeterminazione e di assistere l'onu nell'attuazione delle funzioni che la carta le conferisce. questo
diritto si può esercitare con la creazione di uno stato indipendente (es. porto rico). ogni stato ha il dovere di
astenersi da misure coercitive dirette a privare un popolo del suo diritto all'autodeterminazione,libertà e
indipendenza. la resistenza anzi è un diritto del popolo per l'esercizio dell'autodeterminazione .infine la
dichiarazione specifica che nessun principio in essa contenuto può essere inteso come autorizzazione ad azioni
contrarie all'integrità territoriale. il principio di autodeterminazione fa ormai parte dello ius cogens.
2.3. gli enti esponenziali dei popoli
i movimenti di liberazione nazionale sono gli enti esponenziali dei popoli in lotta per l'autodeterminazione.
l'emergere di gruppi organizzati in lotta in nome di un popolo contro un poter coloniale ha caratterizzato tutti gli
anni 60: FNL in algeria (1954), FRELIMO in mozambico (1964), SWAPO in namibia, il fronte polisario del
1973 per l'indipendenza del popolo sahrawi.
2.4. lo status di osservatori permanenti
i movimenti di liberazione nazionale godono all'ONU di uno status particolare, in quanto enti esponenziali dei
popoli che aspirano all'autodeterminazione. la risoluzione 3280 1974 ha conferito ai movimenti riconosciuti
dall'unione africana status di osservatore. la risoluzione 35/167 1980 ha riconosciuto che la concessione dello
status di osservatore è un contributo alla pace. si realizza infatti una legittimazione istituzionale del movimento:
il diritto di autodeterminazione si può esercitare anche con la partecipazione ai lavori dell'ONU.
lo status di osservatore permanente è concesso in primo luogo agli stati non membri, come svizzera (1946-2002)
e la santa sede (ris. ass. gen. 2004); a entità diverse come la Palestina, a organizzazioni internazionali come la
lega degli stati arabi e l'OSCE, al comitato della croce rossa ed entità sui generis comeil sovrano ordine militare
di malta.l'attribuzione dello status di osservatore dipende da una decisione unilaterale dell'assemblea generale.
l'osservatore gode di alcuni diritti di partecipazione attiva: essere ammesso alle riunioni, prendere parola dopo
gli stati membri, ottenere la documentazione ufficiale. è escluso il diritto di voto.
2.5. lo status dell'OLP e della palestina
un discorso a parte è l'organizzazione per la liberazione della palestina (OLP), fondata negli anni 60. l'assemblea
generale ONU ha dichiarato in molte risoluzioni che l'OLP è rappresentante legittimo del popolo plaestinese,e le
ha concetto lo status di osservatore il 22 novembre 1974. in quanto OLP esso non era assimilabile a un partito
insurrezionale o a un ente statale, perchè non ha base territoriale nè organizzazione di governo. la sentenza
italiana 1985 sul procedimento penale contro Yasser Harafat, presidente del comitato esecutivo OLP, aveva
riconosciuto all'OLP solo un locus standi nella comunità internazionale.la cassazione aveva qualificato la
situazione come quella di una limitata soggettività internazionale.
dopo la dichiarazione di indipendenza palestinese in cui la palestina si è autoproclamata stato (15 novembre
1988, capitale gerusalemme), la rappresentanza dell'OLP all'ONU è stata rinominata Palestina. con gli accordi
del cairo 4 maggio 1994 i poteri di occupazione a Gaza e della cisgiordania furono trasferiti dall'autorità
israeliana a quella palestinese, entità diversa dall'OLP. da quel momento quindi ci sono due entità diverse: l'OLP
come movimento di liberazione nazionale, e l'autorità palestinese come organizzazione di governo della
palestina a base territoriale. la personalità internazionale della palestina si è progressivamente consolidata. con
risoluzione 52/250 27 luglio 1998, la palestina ha ottenuto all'ONU uno status rafforzato di osservatore. esso
comprende il diritto di partecipare al dibattito generale, di intervenire, prendere parola (anche su questioni che
non riguardano la palestina), diritto di replica, di chiedere l'iscrizione all'ordine del giorno, di provvedimenti
sulla questione palestinese. è escluso che la palestina abbia il diritto di voto e il potere di proporre candidature.
il 23 settembre 2011 la palestina ha presentato una richiesta di ammissione all'onu in qualità di membro ai sensi
art 4 della carta. il consiglio di sicurezza, per evitare il veto, ha rinviato la questione all'assemblea, suggerendo di
considerare la palestina un non membro osservatore. il 29 novembre l'assemblea ha votato una delibera con cui
ammetteva la palestina come non membro osservatore. sempre nel novembre 2011 la conferenza generale
UNESCO ha ammesso la palestina come membro a pieno titolo dell'organizzazione. la cost. unesco art 2
stabilisce che stati non membri dell'onu possono essere ammessi all'unesco. dunque la palestina deve essere
considerato ente dotato di soggettività internazionale erga omnes e non limitata solo ai rapporti con israele.
2.6. le lotte di liberazione nazionale come conflitti armati internazionali
non tutti i movimenti di liberazione internazionale hanno avuto la personalità (soggettività) internazionale.
alcuni hanno esercitato il controllo effettivo sul territorio, e hanno combattuto guerre di liberazione nazionale, ad
esempio FNL algerino. in questi casi hanno comunque goduto di uno status speciale nel diritto internazionale. la
lotta contro la dominazione coloniale, i regimi razzisti e l'occupazione straniera è stata qualificata come conflitto
armato internazionale a prescindere dal controllo effettivo del movimento.i conflitti armati tra movimenti e stati
coloniali/razzisti infatti sono considerati ipso iure internazionali secondo il 1° protocollo 1977 (protezione delle
vittime dei conflitti internazionali). l'art 1 par 4 include tra i conflitti internazionali quelli in cui i popoli
esercitano il loro diritto di disporre di sè stessi, consacrato dalla carta dell'ONU e nella dichiarazione sulle
relazioni amichevoli.
2.7. i legittimi rappresentanti dei popoli in lotta
negli anni della decolonizzazione l'assemblea ha identificato insieme a organizzazioni regionali (es. lega araba) i
movimenti di liberazione nazioale, rappresentativi dei loro popoli. la risoluzione 2918 1972 affermava che i
movimenti di angola,guinea e capo verde rappresentavano le aspirazioni dei loro popoli. nel 1981 il parlamento
europeo dichiarò che il movimento afghano era legittimo rappresentante del suo popolo contro l'occupazione
sovietica. l'atto finale della conferenza sulla sicurezza e la cooperazione in europa 1975 ribadisce il principio di
autodeterminazione affermando che è diritto di ogni popolo stabilire il proprio regime politico il parere della
CIG 2010 sulla situazione del kosovo non ha però chiarito se il diritto di autodeterminazione vale anche in casi
diversi dal colonialismo. la prassi comunque nega questa possibilità, dunque la formazione di nuovi stati dopo
separazione non è oggetto di tutela da parte del diritto internazionale, perchè entra in gioco il principio di
integrità territoriale.
3. la personalità internazionale degli enti dipendenti
3.1. gli stati dipendenti
in diritto internazionale sono dipendenti quegli enti che, pur chiamandosi stati, si trovano in rapporto di
dipendenza di fatto e di diritto rispetto a un soggetto del diritto internazionale. sono ad esempio gli stati membri
di stati federali, o le regioni. in passato c'erano gli stati vassalli. essi possono agire sul piano internazionale solo
se lo prevede la costituzione da cui dipendono. ad esempio la nuova costituzione svizzera del 2000 prevede due
categorie di trattati per i cantoni: intercantonali (non internazionali) art 48; i trattati con stati stranieri, nell'ambito
dei loro poteri. l'art 32 della costituzione di Bonn permette ai Lander di concludere trattati, con il consenso del
governo e nei limiti delle competenze.
3.2. le regioni italiane
l'art 117 cost permette alle regioni di concludere accordi con stati e enti territoriali di altri stati. sono assenti i
temperamenti al treaty-making power tipici degli ordinamenti federali. è intervenuta quindi la legge n. 131 2003,
la quale prevede che il governo può opporsi alla conclusione di un accordo, quando ritenga che esso pregiudichi
gli indirizzi e gli interessi attinenti alla politica estera dello stato. è comunque il consiglio dei ministri a decidere
in via definitiva. l'eventuale uso arbitrale di questo potere resta suscettibile di sindacato in un eventuale conflitto
di attribuzione. con la sent. 387/2005 la corte costituzionale ha ribadito che il potere di stipulare accordi
internazionali deve coordinarsi con l'esclusiva competenza statale in tema di politica estera. nei casi indicati
comunque gli enti dipendendi assuno una parziale soggettività internazionale, che corrisponde agli accordi che
concludono e alle norme del diritto internazionale generale collegate a quegli accordi.
anche gli stati vassalli avevano una parziale personalità. l'impero ottomano ha avuto rapporti di suzerainetè per
molto tempo con egitto e bulgaria ad es.
4. la personaltà internazionale della santa sede
4.1. il soggetto santa sede
la santa sede è l'organo di governo della chiesa cattolica apostolica romana, e in tale veste è da considerare
soggetto del diritto internazionale. non si pone invece la questione della soggettività internazionale della chiesa
cattolica come comunità di fedeli, perchè varia rispetto allo stato e agli accordi stipulati da quello stato con la
santa sede. la sua soggettività della santa sede è confermata dalla prassi internazionale fin dalla pace di
westphalia, quando venne meno il carattere sovranazionale del papato (il papa come a capo della res publica
christiana). con l'affermarsi della comunità internazionale egualitaria la santa sede è diventata ente sovrano al
pari degli altri stati, anche dopo la perdita della sua base territoriale (debellatio 1870). con la legge delle
gaurentigie (periodo 1870-1929) la santa sede ha avuto sede su territorio italiano. i patti lateranensi 1929 hanno
infine creato lo stato città del vaticano, alle dipendenze della santa sede, e sua base territoriale.
4.2. le manifestazioni della personalità internazionale
la personalità internazionale della santa sede è confermata nella prassi dall'esercizio di poteri attribuiti dalle
norme del diritto internazionale. la santa sede stipula i concordati, cioè trattati aventi a oggetto la condizione
della religione cattolica. con l'italia, oltre ai patti lateranensi, c'è stato anche il concordato di villa madama 1984,
con cui la santa sede conclude trattati internazionali su materie territoriali, politiche ed economiche. si parla di
diritto di legazione attivo e passivo, cioè la santa sede accredita i propri agenti diplomatici e e viceversa. la
materia è regolata dalla convenzione di vienna 1961 sulle relazioni diplomatiche. il regolamento del 1851
attribuiva al nunzio apostolico la funzione di decano nei paesi cattolici. la regola del 1961 ha confermato
quest'ultima. la santa sede inoltre è parte di molte organizzazioni internazionali, cominciare dalla creazione
dell'ufficio dell'osservatore permanente presso l'ONU. attualmente presso le nazioni unite la santa sede è stato
non membro osservatore. rapporti analoghi ci sono anche con la FAO e l'UNESCO.
4.3. l'immunità della santa sede dalla giurisdizione
alla santa sede, in quanto soggetto internazionale a base non territoriale, è riconosciuta in italia l'immunità dalla
giurisdizione. la corte di cassazione afferma che è un'immunità più estesa degli stati perchè si distingue tra
attività esenti e non esenti secondo il criterio dell'unitarietà della funzionalità organizzatoria dell'ente. (sent corte
cass. 1979). si sottrae quindi al giudice italiano il rapporto di lavoro di un dipendente che svolge mansioni nello
stato vaticano, perchè nei confronti della santa sede non operano i principi sull'immunità degli stati, ma i principi
propri delle organizzazioni internazionali. la santa sede è dunque soggetto a pari titolo degli stati, perchè
partecipa alle relazioni internazionali in qualità di ente sovrano.
4.4. l'ente territoriale stato città del vaticano.
se lo stato pontificio era sicuramente un aoggetto indipendente del diritto internazionale, non è pacifica la
soggettività della città del vaticano. secondo alcuni infatti è solo un ente funzionale. la dottrina più vicina alla
santa sede afferma che santa sede e città del vaticano hanno due distinte personalità internazionali e finalità.
questo si osserva anche nella prassi: la il vaticano è membro di alcune organizzazioni internazionali (es. unione
postale), e ha introdotto l'euro a seguito di accordi con europa e italia, nel 2000. dal 2009 poi il vaticano ha
concluso accordi con l'unione europea (sostituiscono quelli del 2000) con cui ammetteva l'applicazione di tutte le
norme europee monetarie nel suo territorio (es. soglia di euro coniabile dal vaticano, lotta al riciclaggio e alla
falsificazione ecc). non ha invece rilevanza l'inserimento del vaticano nel registo per la protezione speciale in
caso di confitto armato, con cui l'italia ha assunto l'obbligo di smilitarizzare un frammento di territorio nei pressi
del vaticano. dunque, la prassi conferma che il vaticano ha una, limitata, personalità internazionale, essendo un
prima persona titolare di molte situazioni giuridiche soggettive.
5. il sovrano militare ordine di malta (SMOM)
5.1. la struttura dell'ordine
tra gli enti territoriali soggetti del diritto internazionale rientra il sovrano militare ordine di malta. l'origine di
questa "persona mixta", militare e religiosa, risale all'ordine di san giovanni fondato a gerusalemme nel 1099
dalle armate della prima crociata. l'ordine si occupa di attività ospedaliere e umanitarie, e non ha gli elementi
tipici dello stato. ha sede a roma (palazzo malta e villa malta). la struttura dell'ordine prevede un'organizzazione
di governo con a capo il gran maestro che ha qualità di cardinale, e altri organi. parte della dottrina sostiene che
l'ordine non abbia personalità in quanto dipendente dalla santa sede (la nomina del gran maestro richiede
l'approvazione del papa). per altri esso ha una personalità internazionale non opponibile erga omnes, ma solo
verso gli stati che lo hanno riconosciuto.
5.2. la personalità funzionale dello SMOM
la tesi più corretta riconosce allo smom una personalità giuridica internazionale erga omnes, perchè l'ordine è
destinatario delle norme generali del diritto internazionale, ma è limitata dal punto di vista funzionale al
raggiungimento dei suoi scopi, cioè l'attività umanitaria. inoltre l'ordine ha rapporti diplomatici con oltre 100
stati. ha poi ottenuto lo status di osservatore permanente presso numerose organizzazioni internazionali, tra cui
l'ONU. un altro aspetto riguarda il potere di concludere accordi (di cui è titolare in base al diritto internazionale)
per quanto riguarda i rapporti con l'italia, il decreto legislativo 1992 n502 prevede che i rapporti tra smom e
servizio sanitario nazionale siano regolati da appositi accordi. si è appunti concluso un accordo fra italia e smom
nel 2000 su questa materia.l'accordo del 2006 permette all'associazione italiana smom di svolgere attività di
ricerca in campo medico.
5.3. l'esenzione dalla giurisdizione italiana
c'è poi da considerare la prassi dell'italia, che ospita l'ordine sul suo territorio. una sentenza della cassazione
riconosce allo smom l'esenzione dalla giurisdizione civile in conseguenza della sua personalità internazionale.
la peculiarità dell'esenzione degli enti diversi dagli stati comporta due conseguenze: primo, la giurisprudenza
della cassazione riconosce ai soggetti internazionali a base non territoriale un'immunità più estesa degli stati,
perchè assume rilevanza il criterio dell'unitarietà della funzione organizzatoria di questi enti. dunque l'immunità
spetta non solo al personale direttivo, ma anche al personale esecutivo. in secondo luogo la giurisprudenza
mitiga il criterio che attribuisce la qualifica di atti iure gestionis a tutti quelli realizzati tramite strumenti di diritto
privato, per dare maggiore rilievo al fine pubblicistico dell'attività. questo indirizzo della giurisprudenza è un
superamento del cirterio della natura dell'atto. inoltre lo smom e gli enti a esso collegati (acismom) godono
dell'immunità fiscale (decisione 89/2007 commissione tributaria regionale del lazio). in conclusione, la posizione
dello smom nel diritto internazionale è quella di un ente soggetto non territoriale a carattere funzionale, che
mantiene una speciale relazione con la santa sede.
6. la personalità delle organizzazioni internazionali
6.1. la nozione di organizzazione internazionale
i primi enti creati dagli stati per rafforzare la loro cooperazione sono state le unioni di stati, prima in forma di
unioni semplici, come alleanze, poi in forma istituzionale e organizzata, come le unioni reali, le unioni
amministrative internazionali e le organizzazioni internazionali. l'unione reale si crea con accordo per dare vita a
una vera cooperazione tra i contraenti. l'accordo prevede l'obbligo di conferire a un individuo la qualità di capo
dello stato. l'unione personale si verifica quando in due o più stati uno stesso individuo è investito della qualità di
capo dello stato. inoltre, la confederazione è diversa dallo stato federale. nello stato federale i rapporti tra gli stati
sono regolati dall'ordinamento federale. è quindi un'unione di diritto statale, che si concreta in uno stato dotato di
personalità internazionale. gli stati della confederazione invece mantengono la loro indipendenza e soggettività
internazionale.
la nozione più compiuta di organizzazione internazionale è contenuta nella convenzione di vienna sul diritto dei
trattati (art 2), che la definisce come un'organizzazione tra governi. la definizione è integrata dal progetto di
articoli 2011 sulla responsabilità delle organizzazioni in cui sono definite come organizzazioni quelle istituite
mediante trattato o altro strumento del diritto internazionale e che hanno una personalità giuridica internazionale.
i trattati istituitivi di organizzazioni internazionali hanno quindi carattere sia convenzionale che istituzionale.
6.2. la personalità delle organizzazioni internazionali
la creazione di un'organizzazione internazionale però non implica che essa acquisti la personalità internazionale.
non basta una clausola del trattato istitutivo, ma occorre che essa partecipi effettivamente alle relazioni con altri
soggetti internazionali e diventi titolare di situazioni giuridiche soggettive. la soggettività quindi va valutata caso
per caso.
la personalità dell'ONU è stata affermata dalla CIG (parere (1949 sui danni subiti al servizio dell'onu): essa è una
persona del diritto internazionale che ha la capacità di essere titolare di diritti e doveri internazionali. nel parere
1980 sull'accordo tra WHO e egitto la cig ha poi affermato che le organizzazioni internazionali sono soggetti del
diritto internazionale di carattere non territoriale, dunque tenute a osservare gli obblighi di cui sono titolari in
base al diritto int. generale.
la soggettività internazionale quindi si manifesta prima di tutto attraverso la conclusione di trattati con gli stati.
sono poi rilevanti le relazioni diplomatiche con gli altri membri, con stati terzi e altre unioni di stati. l'unione
europea ha uno status rafforzato di osservatore permanente dopo il trattato di lisbona 2009 . esso comporta il
diritto di partecipare ai dibattiti, replicare, far circolare documenti, presentare oralmente proposte ed
emendamenti. resta escluso il voto.
la carta dell'onu non prevede la possibiltà di ammettere soggetti diversi dagli stati, cosa invece prevista dagli
statuti della FAO e dell'organizzazione mondiale del commercio (WTO). con risoluzione 1991 infatti la fao
ammette in qualità di membro ogni organizzazione di integrazione economica regionale composta da stati
sovrani che abbia le competenze in quel settore. il 26 nov 1991 è stata ammessa l'allora comunità europea.
l'accordo sulla WTO 1994 è stato firmato dall'allora CE e membri, che da allora prende parte ai lavori in parità
con gli altri stati. sono poi state inserite poi clausole di assimilazione (in alcuni accordi) con cui l'unione europea
in qualità di OIR può diventare parte contraente di quegli accordi. è il caso della convenzione delle nazioni unite
sui diritti delle persone con disabilità. stessa cosa per i trattati ambientali globali. la personalità internazionale
delle organizzazioni si manifesta anche come assunzione di responsabilità per violazione degli obblighi
internazionali di cui sono titolari. l'ONU ha infatti ammesso (rapporto del 1996) la responsabilità internazionale
per gli illeciti delle forze di pace. il progetto 2011 della CDI ha confermato l'orientamento.
6.3. la natura funzionale della personalità delle organizzazioni
la soggettività delle organizzazioni internazionali trova quindi fondamento nell'effettivo grado di indipendenza
sul piano dei rapporti internazionali, che le rende capaci di intessere relazioni con gli altri soggetti internazionali.
la soggettività internazionale delle organizzazioni è inoltre di natura funzionale. la tesi è stata introdotta da
roberto ago e sviluppata dalla CIG, che nel parere sull'uso delle armi nucleari in conflitto 1996 ha affermato che
le organizzazioni internazionali sono soggetti di diritto internazionale che, a differenza degli stati, non godono di
competenze generali. esse sono rette dal principio di specialità: sono dotate dagli stati di competenze di
attribuzione. tali competenze sono formulate di solito nell'atto istitutivo, anche se possono averne ulteriori in
caso di necessità. uno dei principali aspetti in cui si manifesta la personalità delle organizzazioni internazionali è
la capacità di concludere accordi. la convenzione di vienna 1986 stabilisce (art 6) che tale capacità è disciplinata
dalle regole dell'organizzazione, dunque dallo statuto. la soggettività delle organizzazioni internazionali non è
valida erga omnes. opera infatti il principio del rispetto dell'organizzazione degli stati che l'hanno istituita.
6.4. le organizzazioni internazionali negli ordinamenti degli stati
le organizzazioni internazionali godono nel territorio dei loro membri della capacità giuridica necessaria
all'esercizio delle loro funzioni e al perseguimento dei loro fini. con il riconoscimento della personalità di diritto
interno le organizzazioni acquistano la capacità giuridica al pari di qualsiasi altra persona giuridica
dell'ordinamento interno. gli accordi che le organizzazioni concludono con gli stati sul cui territorio hanno sede
confermano privilegi e immunità nei loro confronti previsti da convenzioni multilaterali (le org. in sè non sono
parti contraenti).l'international organizations immunitie act (USA 1945) riconosce alle org. internazionali la
capacità di stipulare accordi, disporre di proprietà e avviare procedimenti giuriziari. anche la svizzera ha
approvato una legge federale sui privilegi (2007). da queste fonti deriva l'inviolabilità della sede, dei beni (tranne
in caso di espressa rinuncia) e degli archivi, l'esenzione dalla giurisdizione civile e fiscale.
il fondamento dell'immunità giurisdizionale si può comunque trovare anche in una norme consuetudinaria
internazionale. si discute però se essa sia ammessa in quanto riconosciuta agli stati stranieri o se si sia in
presenza di un'immunità funzionale a tendenza assoluta. la seconda tesi è preferibile.
in italia l'immunità alle organizzazioni internazionali è riconosciuta da: la convenzione sui privilegi e le
immunità dell'ONU 1957; gli accordi speciali con le organizzazioni che hanno sede in italia come la FAO; ma
soprattutto essa è riconosciuta come conseguenza della loro personalità giuridica internazionale sulla base della
norma consuetudinaria par in parem non hat jurisdictionem, a cui l'ordinamento si è adeguato in automatico con
l'art 10 cost. storica è la sentenza della cassazione 1931 che riconosce l'esenzione dalla giurisdizione a tutte le
attività di auto-organizzazione dell'org. una tendenza confermata dalla giurisprudenza è quella di ritenere la sfera
dell'immunità delle organizzazioni internazionali più ampia degli stati, come per gli altri enti non territoriali.
7. la posizione internazionale degli individui
7.1. gli interessi degli individui nel diritto internazionale
sono sempre esistite norme internazionali concernenti interessi o comportamenti di privati. un esempio sono
quelle sul trattamento di stranieri e sulla protezione diplomatica, dei civili nel conflitti ecc. secondo il diritto
internazionale tradizionale, lo stato è libero di ammettere o espellere a proprio piacimento gli stranieri, perchè
l'interesse era focalizzato sul trattamento da riservare agli stranieri, riservato ai singoli stati. lo stato che ammette
lo starniero deve adempiere degli obblighi che limitano la sua libertà: protezione, non discriminazione, minimo
standard di trattamento, cioè il godimento dei diritto fondamentali (tranne politici).
7.2. il ruolo della cittadinanza
il criterio di collegamento tradizionale tra stato e individuo è la cittadinanza, sulle cui modalità di acquisto e
perdita lo stato aveva piena discrezionalità. da questo i conflitti tra legislazioni nazionali, che comportavano
apolidia o doppia cittadinanza, risolvibili con accordi internazionali. oltretutto il fenomeno di pluricittadinanza,
in passato considerato negativamente (si doveva infatti fare una dichiarazione di svincolo dal paese dalla
cittadinanza precedente) oggi è stato rivalutato come arricchimento della persona umana. l'attribuzione della
cittadinanza alle persone fisiche e della nazionalità alle persone giuridiche è ancora oggi prerogativa dello stato,
come stabilisce anche l'art 3 par 1 della convenzione europea sulla cittadinanza 1997. lo stato deve però
rispettare le norme del diritto internazionale sui diritti fondamentali, come il diritto di ogni essere umano a una
cittadinanza, e il diritto di non esserne privati arbitrariamente, o il diritto di non essere discriminati in base a
sesso, razza, religione, origine nazionale. (new york, convenzione sull'eliminazione di ogni forma di
discriminazione nei confronti della donna 1979)
7.3. la cittadinanza nel sistema giuridico italiano
nel sistema italiano la cittadinanza è regolata dalla legge 1992 e 2009. ci sono anche le leggi sul riconoscimento
della cittadinanza italiana ai residenti nei territorio dell'ex impero austro ungarico. i modi di acquisto della
cittadinanza italiana sono: lo ius sanguinis, cioè se si è figli di almeno un genitore italiano. non c'è limite di
generazione se non in caso di perdita o rinuncia. la procedura per il riconoscimento della cittadinanza non va
confusa con i modi di acquisto della stessa. la legge 1912 prevedeva che un figlio di padre italiano all'estero
conservava la sua cittadinanza insieme a quella dello stato di residenza (doppia cittadinanza). questa legge fu
fatta in un momento in un l'emigrazione era molto alta. i discendenti dunque avrebbero avuto cittadinanza
italiana. la sentenza corte costituzionale 1983 ha dichiarato incostituzionale l'art 1 legge 1912 dove collegava la
cittadinanza solo alla discendenza parterna.
la legge vigente 1992 stabilisce che il cittadino italiano che acquista una cittadinanza straniera mantiene la
propria, salvo espressa rinuncia. nel caso in cui per il lasso di tempo si sia perduta la cognizione di ascendenza
italiana, si può avviare una procedura per il riconoscimento della cittadinanza in cui si deve dar prova della
discendenza e dell'assenza di interruzioni. esse possono verificarsi in due circostanze: se l'ascendente ha ottenuto
la naturalizzazione straniera prima della nascita del figlio; se i discendenti hanno espressamente rinunciato alla
cittadinanza italiana.
la cittadinanza italiana di acquista anche per matrimonio (ius communicationis). dopo le modifiche di legge 1992
e 2009 il congiuge straniero acquista la cittadinanza dopo aver vissuto almeno 2 anni nel territorio italiano. se
residente all'estero dopo 3 anni di matrimonio. non deve esserci stata condizione di separazione personale o
cessazione degli effetti civili del matrimonio.
l'acquisto della cittadinanza può avvenire anche per naturalizzazione (concessione unilaterale dello stato, dopo
10 anni di residenza regolare se straniero extra ue, 4 anni se UE.
infine, la cittadinanza si acquista per ius soli nel caso di individui nati nel territorio della repubblica da genitori
ignoti o apolidi e nel caso di coloro che , ai sensi della legislazione dello stato di provenienza non acquistano la
cittadinanza dei genitori. in generale lo straniero nato e cresciuto in italia diventa cittadino se lo richiede entro un
anno dalla data della maggiore età.
7.4. la cittadinanza europea
per i cittadini degli stati membri ue alla cittadinanza nazionale si aggiunge, senza sostituirla, quella europea,
secondo l'innovazione del trattato di maastricht 1992.questo status è enunciato anche dall'art 9 TUE; 20-25
TFUE; 39-46 carta dei diritto fondamentali dell'ue 2000. tale status da diritto a situazioni soggettive aggiuntive,
come la libertà di circolazione ecc.
7.5. la protezione diplomatica
la cittadinanza inoltre è un legame necessario per l'esercizio da parte dello stato della protezione diplomatica dei
propri cittadini all'estero. se uno straniero residente all'esero si reputa vittima di un diniego di ingiustizia, lo stato
di provenienza può intervenire in protezione diplomatica trasformando il reclamo del privato in internazionale
verso lo stato per ottenere cessazione dell'illecito e risarcimento. gli elementi fondamentali dell'istituto della
protezione diplomatica sono stati identificati dalla CPGI nella sentenza 1924 (caso Mavrommatis), in cui si
afferma che lo stato nazionale di un individuo i cui diritti sono stati violatiè autorizzato dal diritto internazionale
a intervenire in protezione diplomatica, ma non è obbligato a farlo. questo è infatti un diritto dello stato in quanto
soggetto del diritto internazionale, non dell'individuo leso. la cittadinanza è un requisito fondamentale. si applica
poi la regola consuetudinaria del previo esaurimento dei ricorsi internazionali, cioè si devono essere esaurite
tutte le vie di ricorso del diritto interno.
7.6. il trattamento degli stranieri
altra materia che per tradizione rientra nella competenza statale è l'ammissione/espulsione degli stranieri.
secondo il principio classico del diritto int. gen. gli stati sono liberi di ammettere stranieri nel loro territorio.con
il tempo ovviamente la materia si è integrata, ad esempio con il principio consuetudinario del "non refoulement"
dei richiedenti asilo politico (riconosciuto anche dalla convenzione rifugiati 1951). lo straniero non può essere
respinto verso un paese in cui rischia di essere sottoposto a torture o trattamenti inumani e degradanti.
dunque in passato l'individuo era un suddito dello stato, e il trattamento degli individui rientrava esclusivamente
nel dominio statale senza interferenze esterne. la situazione si è evoluta.
7.7. il diritto internazionale dei diritti umani
alla normativa classica di origine consuetudinaria avente oggetto interessi individuali, si è aggiunta quella sulla
promozione e protezione dei diritti della persona umana. il contenuto del diritto internazionale in materia di
trattamento degli individui si è quindi evoluto (da straniero a persona umana i cui diritti vanno tutelati a
prescindere da dove si trovi). la normativa in materia comprende strumenti giuridici di varia natura. l'inizio può
essere considerata la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (1948) all'inizio non vincolante. con il tempo
ha assunto valore di testo fondamentale, infatti i principi in essa sanciti sono in molti accordi internazionali,
diventando quindi giuridicamente vincolanti per i contraenti. molti principi inoltre sono entrati a far parte dello
ius cogens (divieto di discriminazione razziale,tortura, schiavitù). dopo la convenzione ci sono stati trattati
internazionali sui diritti umani, come la convenzione sulla repressione del crimine di genocidio1948, le
convenzioni di ginevra 1949 (diritto umanitario) ecc. negli anni 60 poi sono stati conclusi i due PATTI DELLE
NAZIONI UNITE dui diritti civili e politici ed economici, sociali e culturali 1966, che hanno tradotto in norme
vincolanti (per chi li ha ratificati) molti dei diritto della dich. 1948. c'è poi una disposizione non presente nella
dichiarazione 1948: il diritto di tutti i popoli all'autodeterminazione e all'utilizzo delle proprie ricchiezze e
risorse.
nel 2005 il segretariato dell'onu ha elencato gli strumenti per il raggiungimento dei suoi scopi, tra cui : i patti
1966, la convenzione contro la discriminazione razziale 1965, la convenzione contro la tortura 1984, contro la
discriminazione delle donne 1979 ecc. molti di essi hanno obblighi erga omnes partes e norme di ius cogens.
7.8. i meccanismi di controllo
questi trattati prevedono anche organi di monitoraggio, treaty bodies (spesso comitati) , con la funzione di
ricevere ed esaminare i rapporti degli stati sullo stato di attuazionedel trattato . alcuni di questi organismi inolte
possono: ricevere comunicazioni indivuduali o collettive da parte di soggetti che si considerano vittime di
violazioni dei diritti dei trattati in questione; adottare un parere non vincolante; in alcuni casi avviare inchieste.
importante è il consiglio dei diritti umani dell'ONU (2006,47 membri eletti dall'assemblea) in cooperazione con
il commissariato onu diritti umani è resposabile del'universal periodic review (ogni 4 anni), sullo stato dei diritti
umani nei paesi. può anche fare inchieste in loco, sanzionare gli stati, dare assistenza ai governi.
7.9. i ricorsi individuali
l'osservanza dei diritti è possibile anche tramite i ricorsi individuali. la CEDU è il primo esempio di questa prassi
(convenzione europea dei diritti dell'uomo, roma 1950, oggi ne sono parti tutti i 47 stati membri del consiglio
d'europa). si sono aggiunti poi 14 protocolli che hanno aggiunto altri diritti. il protocollo 11 del 1994 ha
semplificato il meccanismo di garanzia dei diritti creando un'unica corte permanente. le interpretazioni negli anni
sono state molto estensive grazie alla giurisprudenza evolutiva. in generale, l'elemento principale dell'evoluzione
dei diritti umani è, oltre al venir meno della distinzione tra cittadini e stranieri per i diritti fondamentali, anche la
possibilità data all'individuo di presentare un ricorso direttamente, se esauriti i ricorsi interni.
7.10. le teorie sulla soggettività internazionale degli individui
si è parlato per quanto detto fino ad ora di un acquisto ormai dato della personalità internazionale da parte degli
individui. la teoria meno convincente è quella della soggettività generale mediata, per cui le norme internazionali
sarebbero dirette esclusivamente a individui. in realtà il diritto internazionale opera solo nei rapporti fra gli stati,
che hanno il dovere di reprimere determinati crimini. si vedrà che lo stesso meccanismo dei tribunali penali
internazionali conferma questa conclusione.
più convincente è la soggettivià derivante dai trattati, anche se essa può essere ricostruita in termini di diritti,
obblighi e poteri degli stati. in caso ad esempio di potere di ricorso come quello della CEDU, esso può essere
configurato come un nesso a cui viene collegato l'effetto di promuovere il procedimento che dovrà condurre
all'accertamento di un rapporto internazionale. c'è tuttavia una limitata soggettività inter partes derivante dal
diritto convenzionale. questa è però una semplice soluzione tecnica. mancano infatti le condizioni indispensabili
della personalità dei privati. l'unica costruzione verosimile considera l'individuo titolare di interessi garantiti dal
diritto internazionale.
8. i crimini internazionali d'individui
questa impostazione è confermata anche per i crimini internazionali di individui. la comunità internazionale
conosce infatti condotte definite crimini internazionali individuali, cioè dei delicta iuris gentium (pirateria, tratta
di schiavi ecc). l'accordo di londra sul tribunale di norimberga 1945 ha aggiunte altre condotte criminose oltre ai
crimini di guerra: genocidio, crimini contro l'umanità e crimini contro la pace. si sono aggiunte poi alter
fattispecie al punto che si parla del diritto penale internazionale come nuova branca del diritto interno. ci si è
chiesti se gli individui siano titolari di obblighi internazionali. in passato era esclusa la soggettività, inoltre la
funzione repressiva era riservata solo ai tribunali interni (criterio della giurisdizione universale). c'era inoltre il
principio di aut dedere aut iudicare per cui ogni stato aveva l'obbligo di perseguire i responsabili. o consegnarli
per farli giudicare. dunque la posizione dell'individuo non supera la soglia della soggettività internazionale.
8.1. i tribunali penali internazionali ad hoc
più recentemente sono stati istituiti i tribunali penali internazionali per reprimere i crimini più gravi. in
particolare quelli per i crimini in ex jugoslavia 1991 e ruanda 1994. il tribunale per la jugoslavia è stato istituito
con risoluzione 780/1992 con una commissione imparziale incaricata di raccogliere prove sulle gravi violazioni
del diritto internazionale commesse. la risoluzione 1993 ha qualificato quei crimini (omicidi di massa, pulizia
etnica, stupri) come minacce alla pace e alla sicurezza. la risoluzione 827 1993 ha istituito il tribunale
internazionale con il compito di giuridicare i presunti responsabili delle violazioni gravi. quest'ultima espone
l'obbligo di tutti gli stati membri di cooperare con il tribunale e di adottare misure di diritto interno per dare
esecuzione alla risoluzione e allo statuto onu, compreso l'obbligo di assistenza. l'obbligo di cooperazione ha
inoltre condotto alla conclusione di accordi delle nazioni unite per dare esecuzione alle sentenze del tribunale per
la detenzione delle persone condannate. simili le vicende del tribunale del ruanda istituito dal consiglio di
sicurezza sempre in base al cap VII della carta. con risoluzione 955 1994. i due tribunali hanno cessato di
funzionare nel 2014, con il trasferimento dei procedimenti iniziati all'international residual mechanism for
criminal tribunals (ris 1966/2010).
8.2. i tribunali penali misti
tra i tribunali ad hoc rientrano quelli misti, la cui istituzione si fonda sulla richiesta di assistenza formulata dalle
nazioni unite da uno stato membro.il primo esempio fu quello del timor est (giudizio da parte di special panels
contro i crimini delle milizie filo-indonesiane). c'è poi la corte speciale del sierra leone 2002. analoghe le camere
straordinarie in cambogia contro i crimini commessi da Pol Pot e dai Khmer Rossi, create nel 2003. infine, il
tribunale speciale per il libano per perseguire i responsabili dell'attacco terroristico 2005 , creato nel 2007. tutti
questi tribunali/camere si fondano su un accordo tra nazioni unite e lo stato interessato, e allegano sempre lo
statuto ONU.
8.3. la corte penale internazionale
oltre ai tribunali ad hoc si è voluto creare un meccanismo giudiziario comune agli stati che assicuri la
repressione penale dei crimini più gravi di rilevanza internazionale e operi da deterrente. nel 1989 il progetto è
diventato una priorità alla CDI per l'iscrizione all'ordine del giorno da parte dell'onu della creazione di detto
tribunale. nel 1994 la commissione ha trasmesso un progetto all'assemblea poi rielaborato. nel 1998 a roma si è
adottato lo statuto della corte penale internazionale. essa sottrae dall'impunità gli individui che commettono
crimini considerati imprescrittibili. è entrato in vigore nel 2002 dopo la ratifica di 60 stati. la corte è composta da
18 giudici eletti dall'assemblea degli stati, per 9 anni. è il primo tribunale internazionale a cui lo statuto stesso
riconosca la personalità giuridica internazionale. questo esclude che sia parte dell'onu, con cui ha stipulato un
accordo nel 2004.
8.4. la giurisdizione della CPI
la corte è dotata di una giurisdizione complementare rispetto alle giurisdizioni statali. la giurisdizione della corte
può esercitarsi infatti solo quando lo stato che ha la giurisdizione sul caso non ha la volontà o la capacità di
condurre indagini o celebrare il processo. l'art 17 dello statuto stabilisce che il caso è inammissibile se sono in
corso le indagini o il processo, se si è deciso di non perseguire il responsabile dopo di esse, se il colpevole è stato
giudicato. non si può procedere nei confronti di cittadini di stati che non hanno accettato lo statuto. vale quindi il
principio di inefficacia verso gli stati terzi. dunque la giurisdizione non è universale, tuttavia è automatica per i
crimini previsti dallo statuto,e se lo stato interessato (o la cittadinanza del suo resposabile) è parte contraente. lo
stato può comunque accettare la giurisdizione della corte. il suo consenso viene meno se il caso è sottoposto da
parte del consiglio di sicurezza (cap VII statuto). è presente poi una disposizione transitoria per cui ogni stato
può sottrarsi alla giurisdizione della corte per 7 anni per i crimini di guerra. nella conferenza di revisione a
kampala 2010 si è pensato di eliminarla ma non è accaduto per garantire ampia adesione. il consiglio si sicurezza
può chiedere la sospensione delle indagini per 1 anno nei confronti del resposabile. è successo nel 2002 nel caso
di procedimenti contro contingenti messi a disposizione dall'ONU da stati non parti allo statuto. la corte ha più
volte limitato la giurisdizione nei confronti dei peace-keepers.
l'azione della corte può avere origine sia da uno stato parte che da un procuratore abilitato ad avviare le indagini,
anche sulla base di informazioni da organizzazioni non governative. è successo in uganda, rd del congo e darfur
ad es. nel febbraio 2011 il consiglio di sicurezza ha chiesto alla corte di perseguire i crimini commessi in libia
contro la popolazione civile durante le manifestazioni contro gheddafi. lo statuto accoglie infine il principio
dell'irrilevanza delle immunità di cui godano persone accusate di crimini di competenza della corte. tale
principio ribadisce la deroga consuetudinaria all'immunità. ad esempio è stato emesso un mandato di arresto nei
confronti di gheddafi nel 2011.
9. i crimini più gravi di portata internazionale
9.1. crimini di guerra, crimini contro l'umanità e genocidio
gli statuti dei tribunali penali hanno contribuito al consolidamento di norme internazionali sui crimini più gravi.
la resposabilità degli individui che li hanno commessi è imprescrittibile secondo la convenzione 1968
dell'assemblea generale. la nozione di crimine internazionale individuale si è progressivamente estesa. il
tribunale per l'ex jugoslavia indivudia 4 categorie di crimini internazionali
1. violazioni gravi delle convenzioni di ginevra 1949, specie contro persone protette (prigionieri, civili), di cui
tortura, omocidio, esperimenti biomedici ecc.
2. violazioni di leggi e consuetudini di guerra, come l'uso di armi chimiche, bombardamenti di città e villaggi,
distruzione di luoghi di culto
3. genocidio , cioè atti commessi con l'intenzione di distruggere un gruppo nazionale, etnico, razziale, religioso
4. crimini contro l'umanità, commessi in qualsiasi conflitto armato internazionale o meno, contro la popolazione
civile, come omicidio, sterminio, schiavitù,deportazione stupro.
lo statuto del tribunale del ruanda estende la sua giurisdizione a genocidio e crimini contro l'umanità come quello
per la jugoslavia. la prima sentenza sul crimine di genocidio è del 1998 per il ruanda, dove si afferma che lo
stupro è genocidio se commesso con l'intenzione di distruggere un popolo. il tribunale per la ex jugoslavia ha
condannato per genocidio nel 2001 radislav krstic per i fatti i Srebrenica. imputato per genocidio era anche
milosevic per il kosovo. nel 2006 l'imputato è morto.
la giurisdizione del tribunale per il ruanda è estesa alle violazioni dell'art 3 delle conv di ginevra 1949 e II
protocollo 1977. essi stabilscono che in caso di conflitti ogni parte deve applicare almeno un trattamento di
umanità alle persone che non fanno parte delle ostilità. questi principi sono stati definiti dalla CIG nella sentenza
1986 sulle attività militari e paramilitari in nicaragua come parte del diritto consuetudinario.
9.2. i treaty crimes
l'evoluzione successiva ha consolidato la tendenza all'estensione della nozione di violazione grave delle
convenzioni di ginevra 1949, applicabile ai crimini di guerra sia dei conflitti armati internazionali che delle
guerre civili. cosi' si sono espressi sia il tribunale per la ex jugoslavia (caso Tadic 1995) che lo statuto della corte
penale internazionale, che giudica:
- genocidio
- crimini di guerra
- crimini contro l'umanità
anche se commessi in tempo di pace. per ora sono esclusi i TREATY CRIMES: traffico di droga e terrorismo. lo
statuto di roma definisce i CRIMINI CONTRO L'UMANITà come atti consapevoli facenti parte di un piano su
vasta scala contro i civili. sono quindi esclusi gli atti isolati. con il tempo sono state inserite in questi crimini
altre fattispecie, come la schiavitù, la tratta delle donne o minori ecc
9.3. il crimine di aggressione
lo statuto prevedeva che la corte potesse esercitare la sua giurisdizione sul crimine di aggressione solo dopo una
sua definizione compiuta, per evitare interferenze con il consiglio di sicurezza. la conferenza di kampala 2010
che ha adottato l'emendamento riprende la risoluzione 3314/1974 dell'assembleaa generale ONU: per crimine di
aggressione si intende la pianificazione, preparazione, l'avvio, o l'esecuzione di un atto di aggressione che, per
carattere, gravità e dimensioni costituisce una violazione manifesta della carta dell'ONU. questo atto poi deve
essere attribuibile a un individuo che eserciti il controllo effettivo sull'azione politica e militare dello stato. la
corte non ha ostacoli se il consiglio ha già qualificato l'atto come aggressione. in caso contrario e comunque
dopo 6 mesi dalla notificazione del procuratore al consiglio la corte può esercitare giurisdizione, previa
autorizzazione della camera preliminare. tali norme sarebbero state operative dopo 1 anno.
10. le organizzazioni internazionali non governative
10.1. le NGOs e la società civile internazionale
discorso analogo a quello della personalità degli individui vale per le organizzazioni non governative (NGOs),
cioè ass. private senza scopo di lucro, create dal diritto interno degli stati, definite internazionali per
composizione e campo di azione. le prime si sono sviluppate dalla seconda metà del 1800 e in molti casi sono
state all'origine di forme di cooperazione interstatale, ad es. il comitato internazionale della croce rossa 1863.
analoghe sono le prime forme di cooperazione internazionale per agricoltura o lavoro. prima dell'OIL del 1919
esisteva la federazione internazionale dei sindacati 1900, prima della FAO c'era l'istituto internazionale di
agricoltura. i nuovi interessi sorti con la rivoluzione industriale infatti potevano essere tutelati solo attraverso la
cooperazione privata internazionale. nel 900 sono quindi sorte associazioni private con gli scopi più vari,
soprattutto nella lotta contro la povertà e l'escusione sociale. il loro numero è aumentato senza precedenti dopo la
2° guerra mondiale. si è diffusa l'espressione società civile internazionale, che comprende tutte le formazioni che
tutelano interessi collettivi, come i sindacati, le ass. professionali, e anche le NGOs. la società civile ha assunto
un ruolo importante nell'ambito delle organizzazioni internazionali soprattutto nella protezione ambientale.
importante è stato il global compact del 1999, iniziativa del segretariato dell'onu per associare il settore privato
delle nazioni unite ad altri attori della società civile.
10.2. le NGOs come associazioni di diritto interno
le NGOs sono enti creati come organizzazioni private nazionali attraverso atti di diritto interno, e assumono la
nazionalità del paese in cui sono costituite. in genere sono enti privati il cui carattere fondamentale è di non
avere fini di lucro, quindi si distinguono dalle società commerciali. la legge italiana di riferimento era la n.
49/1987: " nuova discilina della cooperazione dell'italia con i paesi in via di sviluppo". questa legge è superata,
ma non viene fatta una sua revisione per le poche risorse che l'italia destina all'aiuto pubblico allo sviluppo.
secondo l'OCSE (organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economici) nel 2012 i paesi membri hanno
dato in media lo 0,29/ del PIL all'aiuto ufficiale allos viluppo (ODA). è cresciuto in australia, austria, corea, e
diminuito in italia, grecia, spagna.
le associazioni non lucrative di carattere sociale (ONLUS) comprendono tutti gli enti di carattere privato con i
requisiti del d. lgs 460/1997, anche privi di personalità giuridica. (associazioni, comitati, NGOs, fondazioni ecc).
10.3. le NGOs internazionali
alcune ngo hanno natura internazionale per composizione e campo d'azione, e svolgono funzioni di particolare
rilievo nella formazione e attuazione delle norme internazionali, soprattutto diritti umani e ambientali. in
generale, una ONG può essere qualificata internazionale se : perseue uno scopo di interesse internazionale e
favorisce la cooperazione; svolge un'attività continuativa che coinvolga almeo 2/3 paesi; ha una membership
multinazionale; h una struttura permanente e stabile e le risorse finanziarie provengono da paesi diversi. non è
quindi sufficiente il critero dell'autoelezione a ONG. questi criteri si ricavano per astrazione dalle poche norme
internazionali che si occupano di ong. esiste infatti una certa riluttanza a regolare con trattati una realtà così
complessa come quella delle ong. neanche i progetti di convenzioni internazionali per assicurare alle ong un
certo trattamento uniforme hanno avuto successo. l'art 3 della conferenza int permanente per le ong le definiva :
una persona morale o un'istituzione, avente o no la personalità giuridica, creata in conformità alla legislazione di
uno stato contraente, i cui statuti specificano che essa agisce su una base non lucrativa e tende a promuovere
scopi scientifici, sanitari, filantropici, culturali, caritatevoli che le consentono di beneficiare di un regime fiscale
privilegiato. l'unico accordo in vigore sul tema è la convenzione europea sul riconoscimento della personalità
giuridica delle ong, adottata nel 1986 dal consiglio d'europa e in vigore dal 1991. si applica ad associazioni,
fondazioni ecc che: a) hanno scopo non lucrativo di interesse internazionale; b) sono state istituite da un atto di
diritto interno di una parte contraente; c) esercitano attività effettiva in almeno 2 stati; d) hanno sede statutaria ed
effettiva sul territorio di una parte contraente.
10.4. lo status consultivo delle NGOs
un'altra categoria di trattati internazionali che riguardano le NGO sono quelli istitutivi di organizzazioni
internazionali, perchè le ngo sono inserite nelle org con status cosultivo per promuovere la partecipazione. lo
status è concesso unilateralmente e comporta il diritto delle ong di partecipare alle riunioni degli organi sociali.
l'espressione organizzazione non governativa è comparsa per la prima volta nell'art 71 della carta delle nazioni
unite, secondo il quale il consiglio economico e sociale (ECOSOC) può prendere accordi con le ong, prevai
consultazione dello stato membro interessato. l'onu ha interesse ad avere rapporti soprattutto con le ong
internazionali, ma quelle nazionali non sono escluse del tutto. in generale queste ultime fanno conoscere la loro
opinione tramite le ong internazionali. alcune ong nazionali potranno comunque essere ammesse dopo
consultazione con lo stato interessato, per una rappresentanza equilibrata. si desume che il diritto dell'ONU tende
a porre la partecipazione delle ONG in qualche misure sotto il controllo degli stati membri interessati. i rapporti
tra onu e ong sono stati discilplinati dalle risoluzioni ECOSOC 2/3 1946 (comitato ecosoc, 19 membri 4 anni,
riunioni ogni anno), 288/ 1950, sostituite dalla ris. 1296/1968, aggiornata dalla ris. del 1996. le ong sono definite
in questi atti solo in negativo, cioè come organizzazioni che non sono create mediante accordo internazionale. gli
status consultivi dell ONG all'ONU si dividono in 3 categorie: status consultivo generale per quelli che operano
in tutti i settori dell'ECOSOC, status consultivo speciale per quelle con competenze in settori specifici. entrambe
hanno diritto di consultare il segretariato generale su questioni di loro interesse, di partecipare alle riunioni del
consiglio intervenire oralmente, di presentare proposte da inserire all'ordine del giorno dell'ECOSOC. gli istituti
specializzati delle nazioni unite prevedono una suddivisione delle ong in categorie simili a quelle adottate
dall'onu: per la FAO si hanno ong con status consultivo, per l'unesco ong con relazioni di consultazione ecc.
10.5. la posizione internazionale delle NGOs.
la prassi esclude la possibilità di configurare le ong come persone del diritto internazionale, non potendosi
verificare l'esistenza di norme generali e particolari delle quali sono destinatarie. la loro opinio giuridica può
influenzare la formazione delle norme internazionali, ma è solo un contributo indiretto. inoltre molti trattati sui
diritti umani riconoscono alle ong una funzione di controllo, soprattutto per la presentazione di informazioni su
violazioni delle norme internazionali. l'esercizio di questa funzione non è però manifestazione di personalità
internazionale.

CAPITOLO 8. L'ORGANIZZAZIONE DEI SOGGETTI.


1. la posizione degli individui-organi nel diritto internazionale
gli stati in quanto soggetti del diritto internazionale si servono di invididui, detti organi o agenti, per manifestare
la loro volontà e agire sul piano dei rapporti internazionali la nozione di organo del soggetto internazionale è
importante, perchè nella realtà non esistono atti di volontà e comportamenti che non siano propri di esseri umani,
quindi le attività individuali devono essere riferite o imputate ai soggetti del diritto internazionale. essi sono
quindi strumenti materiali perchè ci sia un'attribuzione, e possono essere organi di attività esterna come gli
agenti diplomatici e i legittimi combattenti o di attività interna con possibilità di rilevanza internazionale come
gli organi legislativi, amministrativi o giudiziari. accade a volte che il diritto internazionale attribusca allo stato
attività e volontà che i suoi organi compiono in contrasto con le competenze loro attribuite. non è detto però che
l'esercizio di competenze non autorizzate dal diritto interno si traduca per forza in vizio della volontà che invalidi
il trattato. è il diritto internazionale infatti a stabilire quali manifestazioni di volontà e attività dello stato
producono effetti giuridici. in ogni caso tali attività non sono attribuite come proprie degli individui, ma sono
riferite al soggetto di diritto internazionale di cui essi sono organi.
2. gli organi dei soggetti internazionali
2.1. gli organi di vertice dell'organizzazione statale
tra gli organi che agiscono sul piano delle relazioni internazionali ci sono in primo luogo il capo dello stato, il
capo del governo, e il ministro degli affari esteri, ai quali l'art 7 della convenzione di vienna 1969 riconosce una
competenza presunta a compiere tutti gli atti relativi alla conclusione di un trattato. questa norma rispecchia la
tesi dello ius representationis omnimodae. in alcuni casi però diventa rilevante per il diritto internazionale che il
capo dello stato sia stato sconfessato per aver agito ultra vires. non ha invece importanza sul piano del diritto
internazionale se il capo dello stato è un presidente o un sovrano, che tipo di carica abbia, se sia individuale o
collegiale, come il consiglio federale elvetico. nell'ordinamento italiano il capo dello stato è il presidente della
repubblica che per l'art 87 cost. rappresenta l'unità nazionale, accredita e riceve gli agenti diplomatici, ratifica i
trattati previa (quando occorre) autorizzazione delle camere. stessa cosa per il capo del governo che anche non
essendo specializzato nei rapporti internazionali come il presidente compie atti produttivi di conseguenze
giuridiche. il ministro degli affari esteri da un lato coordina la politica estera deliberata dal governo, dall'altro
controfirma gli atti del presidente della rep. la consuetudine internazionale gli attribuisce poi la competenza
dell'accreditamento degli incaricati d'affari. la CIG si è occupata della questione dell'immunità penale del
ministro degli esteri nella sent 2002 sul mandato d'arresto 2000 (rep. d. congo vs belgio), e l'ha riconosciuta
come piena e senza limiti in relazione alle funzioni di tale organo.
3. gli agenti diplomatici e consolari
3.1. la missione diplomatica
la missione diplomatica è un istituto imprescindibile del diritto internazionale. le norme consuetudinarie in
materia sono codificate dalla convenzione di vienna sulle relazioni diplomatiche 1961 e dalla conv. di vienna
sulle relazioni consolari 1963. lo stabilimento di relazioni diplomatiche permanenti tra stati significa l'invio
reciproco di missioni permanenti di uno stato presso l'altro, secondo una prassi divenuta stabile nel 1600-1700.
ciò è subordinato al mutuo consenso degli stati interessati (art 2 conv. vienna 1961). non esiste infatti un diritto
generale di legazione, l'accordo è il solo e unico fondamento dell'obbligo di uno stato di ricevere e inviare
missioni diplomatiche. l'art 2 par 2 della convenzione 1963 invece afferma che il consenso a ospitare uffici
consolari è implicito nel fatto stesso he due stati abbiano consentito relazioni diplomatiche. la rottura delle stesse
non comporta però ipso facto la rottura di quelle consolari.
3.2. le relazioni diplomatiche e consolari
gli agenti diplomatici sono organi di attività esterna e di volontà che esercitano le loro funzioni sul territorio di
uno stato estero, detto accreditatario. unica al mondo è la situazione dell'italia che ospita le missioni della santa
sede sul suo territorio. anche gli agenti consolari svolgono attività all'estero ma la loro natura è diversa. il
console infatti è organo di attività interna, amministrativa e di stato civile. i trattati consolari autorizzano quindi
uno stato a compiere date attività su territorio estero. ovviamente capita che gli agenti diplomatici compiano
attività di natura interna come celebrare un matrimonio, e consoli che compiano atti di diritto internazionale se
non ci sono agenti diplomatici. anche se gli stati hanno relazioni diplomatiche permanenti l'ammissione degli
agenti diplomatici richiede un procedimento chiamato accreditamento del capo missione, regolato dal diritto
internazionale. senza, un individuo non ha la qualità di agente diplomatico, che comunque può anche non essere
parte del ministero degli esteri.
3.3. l'accreditamento
al procedimento di accreditamento partecipano con le dihiarazioni di volontà lo stato accreditante e quello
accreditatario. la dottrina è divisa nel qualificare questi atti come accordi internazionali o dichiarazioni parallele.
comunque, in ogni casi c'è un concorso di manifestazioni di volontà: lo stato di invio manda una lettera
credenziale rilasciata all'agente dal capo di stato e notificata dall'agente con delle formalità. la dichiarazione
dello stato ricevente è invece contenuta nel previo gradimento, che lo stato di invio si assicura di ottenere
riguardo alla persona che esso si propone di accreditare. il gradimento può essere accordato o rifiutato (art 4
conv. vienna). lo stato accreditante quindi deve assicurarsi che la persona che vuole accreditare abbia ricevuto
l'agreement dello stato accreditatario. anche se raramente, anche oggi a volte l'agente viene respinto per motivi
che lo stato non è tenuto a dare.
l'accreditamento ha l'effetto di attribuire all'agente e competenze che gli vengono date dall'art 3 della
convenzione di vienna 1961 (rapporti con l'accreditatario). le sue funzioni sono: rappresentanza, protezione degli
interessi dell'accreditante e dei suoi cittadini, negoziare con l'accreditatario, promuovere le relazioni amichevoli.
in materia di ammissione dei membri del personale diplomatico e non c'è l'obbligo dell'accreditante di notificare
al ministro degli esteri dell'accreditatario le persone che compongono la missione.
3.4. la concessione dell'exequatur
anche lo stabilimento di relazioni consolari è subordinato al consenso dello stato ospitante a condizione di
reciprocità. lo stabilimento di queste relazioni non è operante se non dopo un trattato consolare. infatti, mentre la
missione diplomatica è una (di solito nella capitale), gli uffici consolari possono essere più di uno. il trattato
consolare bilaterale quindi determina il numero e la classe degli uffici consolari. per l'ammissione del capo
dell'ufficio consolare lo stato di invio notifica la nomina, subordinata all'autorizzazione espressa dello stato di
residenza, detta EXEQUATUR (art 12 conv di vienna 1963), in qualsiasi forma. lo stato che nega l'exequatur
non è tenuto a comunicare il motivo. in italia è rilasciato dal presidente della repubblica.
3.5. la fine della missione diplomatica
le ipotesi di fine della missione diplomatica corrispondono alla perdita della qualità di agente diplomatico o
consolare da parte di un indivuduo, per decesso o estinzione dello stato di invio, o (frequente) se lo stato
accreditante invia una lettera di richiamo, della quale lo stato accreditatario prende atto con la lettera di
riaccreditamento. lo stato accreditante è tenuto al richiamo se richiesto dallo stato di residenza, e l'accreditatario
può farlo in qualsiasi momento senza dare spiegazioni, comunicando che il personale diplomatico è persona non
grata (art 9 conv. 1961). lo stato di sede può anche consegnare direttamente i passaporti al diplomatico.
4. gli organi militari
4.1. i legittimi combattenti e i comandanti militari
gli organi militari sono gli appartenenti alle forze armate deputati alla condotta delle operazioni militari in caso
di conflitti armati. ci sono due categorie: legittimi combattenti e comandanti militari. i primi sono dell'esercito
regolare, o la popolazione spontaneamente in armi in caso di necessità. il diritto internazionale prescrive che gli
organi militari siano identificati con un segno distintivo visibile a distanza. i comandanti militari si distinguono
in comandanti supremi e comandanti di forze isolate. i secondi possono secondo la consuetudine inter.
concludere certi accordi sulle missioni militari (armistizi, tregue ecc)
4.2. i peace-keepers
sono sempre più frequenti i contingenti affidati dagli stati alle nazioni unite, per svolgere operazioni per il
mantenimento della pace. si sono consolidate azioni militari atipiche, non espressamente previste dalla carta, tra
cui corpi di osservatori per vigilare tregue, operazioni per mantenere la pace (peace-keeping), le missioni di
peace-building e peace-making. dagli anni 2000 il peace keeping è usato per consolidare la riconciliazione
nazionale e il rispetto dei diritti umani. frequenti sono diventate anche le operazioni di peace keeping con
mandato esteso all'uso della forza, con fondamento espresso nel cap VII della carta, per disarmare le parti in
conflitto, proteggere i civili ecc. le prime operazioni di peace keeping sono state in somalia, ex jugoslavia, sierra
leone, liberia, ciad, sudan. dipendendo dal mandato del consiglio di sicurezza le operazioni di peace keeping
possono essere interventi imparziali (con il consenso delle parti) o coercitivi contro una delle parti. nel primo
caso si assistono le parti, nel secondo impongono la pace sulla base di un mandato proposto dal segretario
(resposabile) e approvato dal consiglio. le missioni di peace keeping coinvolgono gli organi militari statali forniti
dagli stati che vogliono contribuire. tale personale è posto al comando delle nazioni unite, sotto l'autorità del
consiglio di sicurezza, che delega al segretario generale tutti i dettagli delle operazioni. il segretario nomina un
comandante della forza che ha la responsabilità delle operazioni. da esso si dipana la catena di comando di cui
fanno parti anche i comandanti dei contingenti degli stati, responsabili dell'osservanza delle istruzioni del
comandante da parte dei suoi membri. per queste operazioni il segretario generale conclude accordi con lo stato
ospitante (SOFAs), secondo un modello del 1990. l'onu si impegna ad astenersi da attività incompatibili con
l'imparzialità del suo intervento, lo stato assicura il rispetto della natura internazionale delle forze di peace
keeping. secondo il tipo di operazione di peace keeping (uso della forza o meno) si applicano diversi strumenti
giuridici ai caschi blu. per il ristabilimento o mantenimento della pace si applica la convenzione dell'ass. gen.
1994 sulla sicurezza del personale dell'onu. in caso di azioni coercitive si applica il diritto internazionale dei
conflitti armati il bollettino del segreatario generale del 1999 precisa che i principi fondamentali si applicano alle
forze dell'onu quando esse sono impegnate come combattenti. il personale militare deve proteggere i civili e
rispettare tutte le norme sui conflitti armati. ci sono poi diverse regole di ingaggio dei militari a seconda che essi
saranno impegnati come legittimi combattenti o per operazioni non implicanti l'uso della forza. è importante
verificare, data la complessità della situazione, se i contingenti nazionali agiscono sotto comando dell'onu o
meno, per l'attribuzione della responsabilità delle azioni. il criterio è quello del controllo effettivo.
5. il trattamento degli organi di stati stranieri
5.1. il rispetto dell'organizzazione degli stati stranieri
il diritto internazionale ha delle norme che prescrivono un certo trattamento agli individui che hanno qualità di
organi di stati stranieri, a cui corrisponde un loro diritto soggettivo (dello stato, non dell'individuo. prima di tutto
il diritto internazionale impone di rispettare l'organizzazione che gli stati stranieri si sono dati. il principio
generale è che ogni stato è tenuto a non attribuire agli individui degli stati stranieri attività ufficiale, ma di
riferirla agli stati di cui sono organi ufficiali (principio di rispetto dell'organizzazione di stati stranieri). l'obbligo
di attribuire le azioni allo stato stranieri e non all'individuo è un limite di diritto sostanziale. vuol dire che il
diritto internazionale impone di allo stato di considerare l'esercizio delle funzioni ufficiali come imputati
unicamente e direttamente allo stato.
5.2. eccezioni al principio
il principio del rispetto dell'organizzazione degli stati stranieri si applica solo in caso di organi palesi e non
compre attività di spie o agenti segreti. la corte di appello di milano con sentenza 2009 ha confermato le
responsabilità a carico di 23 imputati usa perchè non coperti da alcuna immunita, in quanto agenti segreti (caso
abu omar arrestato a milano da agenti della cia e forze dell'ordine italiane). altro caso di eccezione riguarda le
azioni di organi militari contrarie alle norme del diritto internazionale umanitario, idonee a configurare crimini di
guerra. esse sono fonte di responsabilità sia per lo stato che per l'organo militare che le ha compiute, come fatti
personalmente imputabili. gli autori di crimini come genocidio, contro l'umanità ecc non sono coperti dal
principio del rispetto dell'org. se quando li hanno compiuti rivestivano la qualità di organi statali.
6. l'immunità degli stati stranieri dalla giurisdizione
6.1. il trattamento degli stati stranieri
il problema ora è capire quale trattamento il diritto internazionale riserva a favore degli stati quando essi
agiscono come soggetti del diritto internazionale. secondo il principio par in parem non hat jurisdictionem ogni
stato ha il diritto in base alla consuetudine, di non essere convenuto in giudizio davanti all'autorità giudiziaria di
un altro stato senza il suo consenso, e di non essere assoggettato a misure coercitive sui suoi beni. ogni stato
gode di un'immunità dalla giurisdizione civile e dalle misure di esecuzione.
6.2. l'esenzione ristretta alla giurisdizione civile
si sono opposte due tesi per molto tempo: una dell'immunità assoluta, l'altra dell'immunità ristretta. la prima si
basa sulla decisione del 1812 della corte suprema degli USA e sui principi di sovranità e indipendenza. è stata
poi difesa dai paesi socialisti, che avevano nazionalizzato l'economia e il commercio.
con il tempo la norma consuetudinaria sull'immunità assoluta è venuta meno a favore dell'immunità ristretta, per
cui l'immunità sussiste solo se l'atto statale rientra nella funzione di governo. è esclusa per gli atti iure gestionis
per atti privati o commerciali. la distinzione tra atti di iure imperii e di iure gestionis implica che l'esenzione
degli stati stranieri dalla giuridsdizione si deve considerare internazionalmente obbligatoria solo in relazione agli
atti della prima categoria. dunque il diritto internazionale odiero è per l'immunità ristretta, compresi gli USA. lo
stesso regno unito era in passato assertore dell'immunità assoluta ma con lo state immunity act 1978 si è
convertito a quella ristretta.
non sempre comunque è facile distinguere atti di iure imperii e iure gestionis. nella giurisprudenza prevale
l'orientamento che distingue il tipo di attività non sui fini ma sulla posizione che lo stato assume nei suoi
confronti. sentenze della corte di appello inglese (1977) e italiana chiariscono di essere sulla stessa linea: la
norma consuetudinaria tutela con immunità gli stati stranieri solo quando agiscono come titolari di sovranità, e
non anche quando svolgano attività che li pongano in parità con i privati. la corte di cassazione ha poi
confermato l'orientamento nel caso trento vs USA per il disastro dell'aple cermis. l'addestramento di guerra
americano fu considerato dalla corte attività iure imperii.
6.3. esenzione dalla giurisdizione e atti iure imperii in violazione di norme imperative
più di recente si è posto il problema di sapere se l'esenzione degli stati stranieri dalla giurisdizione per atti iure
imperii valga anche se essi comportano la violazione dello ius cogens. la corte di cassazione aveva fatto cenno
alla non ammissibilità dell'immunità in alcune sentenze, ma non basta. sentenze della house of lords, della corte
suprema greca, della corte di cassazione francese e altre hanno portato alla conclusione che l'eccezione
all'immunità per atti iure imperii in caso di atti contrari allo ius cogens è stata respinta in molte pronunce
giurisprudenziali interne.
la corte di cassazione italiana ha assunto una posizione evolutiva nella sentenza 5044/2004 sul caso ferrini
contro repubblica federale di germania, dove ha escluso l'immunità dalla giurisdizione di fronte ad atti iure
imperii equivalenti a crimini internazionali. la germania non aveva diritto all'immunità di fronte alla richiesta di
risarcimento di un cittadino che nel 1944 era stato deportato. la sentenza definisce la deportazione e i lavori
forzati come crimini internazionali imprescrittibili , vietati dallo ius cogens, e quindi prevalenti sulla norma
consuetudinaria. la germania ha convenuto l'italia davanti alla CIG, che con sentenza 2012 ha accolto il ricorso
tedesco e respinto la tesi italiana. la corte ha ritenuto di non doversi pronunciare sulla liceità o meno degli atti
compiuti dalla germania nel 1943-46, ma solo di sapere se i giudici italiani dovessero accordare l'esenzione alla
germania, e così è stato. la corte ha anche ritenuto che non vi fosse contrasto tra norme di ius cogens e immunità.
esse infatti disciplinano questioni diverse, essendo norme procedurali e non sostanziali. in realtà la corte si è
rifiutata di esaminare, come avrebbe dovuto, il problema dell'esistenza secondo il diritto internazionale generale,
di un'eccezione all'immunità degli stati.
7. le immunità diplomatiche
7.1. ne impediatur legatio
dal principio del rispetto dell'organizzazione degli stati discende il principio ne impediatur legatio, per cui lo
stato che ha ammesso organi stranieri (displomatici e consolari) sul proprio territorio è tenuto a non impedire
l'esercizio delle loro funzioni. le immunità diplomatiche, previste dalla consuetudine, sono state codificate dalle
convenzioni di vienna 1963 e 1961. esse servono a garantire all'agente di avere le condizioni per poter esplicare
le sue funzioni nel territorio dello stato in cui è accreditato, titolare degli obblighi internazionali. il diritto
soggettivo dell'agente dipende anche dal diritto dello stato presso cui è accreditato. delle immunità l'agente
beneficia per gli atti compiuti come privato, perchè le attività ufficiali sono coperte già dal principio del rispetto
dell'organizzazione degli stati stranieri. i due tipi di immunità vanno distinti nella durata: le immunità per gli atti
funzionali, attribuite allo stato, sopravvivono alla cessazione delle funzioni, le altre terminano con la partenza
dell'agente diplomatico. l'art 39 par 2 della convenzione 1961 dispone infatti questo. le immunità diplomatiche
possono essere distinte in due categorie: da un lato quelle che riguardano indirettamente l'agente, dall'altro quelle
che riguardano direttamente l'agente.
8. immunità che riguardano indirettamente l'agente
8.1. l'inviolabilità della sede e della corrispondenza
quelle che lo riguardano indirettamente riguardano cose o beni in stretto rapporto con la missione. esse sono :
l'inviolabilità della sede e l'inviolabilità della corrispondenza. lo stato ricevente ha l'obbligo di astenersi
dall'esercizio di atti di autorità nella sede della missione diplomatica o nell'abitazione dell'agente. si aggiunge poi
il dovere di impedire che vengano compiute azioni offensive contro la sede della missione (obbligo di protezione
speciale della sede diplomatica). l'inviolabilità della sede a volte è chiamata extra territorialità, anche se in realtà
le sedi non sono extra territorium, non sono porzioni di territorio straniero in casa propria. la sede è nello stato
accreditatario, quindi tutti i fatti e i rapporti si considerano avvenuti sullo stato ricevente. queste sedi sono però
inviolabili. l'inviolabilità è contemplata dall'art 22 par 1 e 3 della convenzione di vienna 1961, mentre l'obbligo
di protezione speciale dall'art 22 par 2. questo è stato il tema della sentenza della CIG 1980, riguardo la tenuta in
ostaggio per un anno di funzionari americani da parte di studenti partigiani della politica di Khomeini. la
violazione dell'iran si è svolta in due fasi: primo, l'obbligo di protezione della sede diplomatica (illecito
omissivo), secondo, l'inosservanza dell'inviolabilità della sede e delle immunità da parte delle autorità iraniane
perchè esse avevano approvato l'azione (illecito comissivo).
la protezione è dovuta a qualsiasi tipo di locale e si estende al terreno circostante. lo stato accreditante non può
però servirsi delle sedi per dare rifugio a persone perseguite per reati di diritto comune o per organizzare
attentati. in questo caso lo stato accreditatario può: dichiarare i membri della missione persone non grate;
rompere le relazioni diplomatiche. è quanto successo nel 1984 quando il regno unito ruppe le relazioni con la
libia e concedeva al governo gheddafi dei giorni per ritirare i suoi rappresentanti. la libia aveva infatti
ribattezzato le sue ambasciate uffici del popolo della rivoluzione.
la convenzione di vienna infine estende l'inviolabilità alla residenza privata del capo missione se distinta dalla
sede diplomatica (art 30).
8.2. l'inviolabilità degli archivi e documenti
dell'inviolabilità di archivi, documenti e comunicazioni inclusa la corrispondenza si occupano gli artt 24 e 27
della convenzione di vienna. è stabilito anche il regime della valigia diplomatica, che non può essere aperta,
trattenuta e deve essere usata senza abusi.
9. immunità che riguardano la persona dell'agente
9.1. l'inviolabilità personale
le immunità che riguardano la persona dell'agente sono l'inviolabilità personale, l'esenzione dalla giurisdizione
penale e civile, l'esenzione tributaria. l'inviolabilità personale è prevista da norme antiche del diritto diplomatico.
anche qui ci sono due obblighi a carico del ricevente: astenersi dall'esercizio di atti di coercizione, obbligo di
assicurare una speciale protezione contro eventuali offese da parte di privati. molti diritti interni stabiliscono
sanzioni penali aggravate per reati commessi contro un agente diplomatico o i suoi beni. non c'è però un obbligo
internazionale in tal senso. solo la convenzione sulla prevenzione e repressione di infrazioni conro persone che
hanno protezione internazionale (ass. generale 1973) obbliga gli stati a punire i reati con pene appropriate.

10. l'esenzione dalla giurisdizione civile e penale


10.1. l'esenzione dalla giurisdizione penale
ci sono poi le immunità dalla giurisdizione, che riguardano atti e fatti dellagente nella sua sfera privata. l'agente
diplomatico è destinatario delle norme civili e penali dello stato presso cui è accreditato. tuttavia il diritto
internazionale obbliga l'accreditatario ad astenersi dall'esercitare la propria giurisdizione nei confronti dell'agente
diplomatico. si tratta di deroghe di diritto processuale, e in quanto tali la giurisdizione può essere esercitata
quando l'agente perde la sua qualità di diplomatico. l'immunità dalla giurisdizione si concreta anzitutto
nell'esenzione dalla giurisprudenza penale, che è assoluta in quanto non soffre di eccezioni. vuol dire che è
impossibile promuovere l'azione penale contro l'agente diplomatico straniero che abbia commesso un fatto che
costituisce reato. tale regola ha cominciato a consolidarsi nel 1500 nel caso 1584 sulla cospirazione
dell'ambasciatore di spagna alla corte di elisabetta I. la soluzione era rimandarlo al sovrano perchè lo punisse o
espellerlo con la forza dal paese. oggi la norma è prevista dall'art 31 della convenzione di vienna. e dal diritto di
alcuni stati.
10.2. l'esenzione dalla giurisdizione civile
l'immunità riguarda poi anche l'esenzione dalla giurisdizione civile e amministrativa dello stato accreditatario.
anche questa norma prende forma nel 1500. l'art 31 della convenzione di vienna l'ha codificata. l'immunità
sussiste solo nel caso in cui l'agente diplomatico sia convenuto in giudizio, ma non esclude che l'agente si faccia
attore per la decisione di una lite. l'esenzione è comunque limitata e non assoluta. non vale per: azioni reali
riguardanti l'immobile di cui l'agente sia proprietario; azioni possessorie relative a immobili situati nello stato
accreditatario; le successioni ereditarie aperte sul territorio dello stato di sede in cui l'agente risulta esecutore
testamentario; le azioni riguardanti una professione commerciale; le domande riconvenzionali proposte contro
l'agente che si sia fatto attore in giudizio. ovviamente l'agente diplomatico non è esente dalla giurisdizione dello
stato che l'ha inviato. infine, l'esenzione tributaria si applica alle imposte dirette personali, escluso il diritto di
imposta. spesso il trattamento di diritto interno è subordinato a reciprocità. (artt 33 34 36)
10.3. la rinuncia all'immunità
quanto alla rinuncia, essa può essere fatta dallo stato accreditante, titolare del diritto soggettivo di cui l'agente è
solo beneficiario materiale. si può rinunciare all'immunità quindi solo se la rinuncia promana dal governo da cui
l'agente dipende. può essere anche tacita se l'agente compare in tribunale. tutte queste immunità non eslcudono
l'agente dal dovere di rispettare le leggi locali. le immunità durano da prima dell'accreditamento fino a fine
missione.
11. altre persone coperte dalle immunità
il personale ufficiale della missione diplomatica (consiglieri, addetti, segretari) gode dello stesso trattamento del
capo missione, mentre le immunità si estendono alle famiglie del capo missione e del personale diplomatico. l'art
37 par 1 della convenzione di vienna accoglie questo orientamento. lo status del personale amministrativo e dei
domestici invece non è equiparato a quello degli agenti. l'art 37 par 2 conferisce a queste figure immunità solo
funzionali. le stesse immunità dei capi missione valgono invece per i capo di governo e di stato.
12. le immunità degli agenti consolari
le immunità degli agenti consolari sono limitate e di natura strettamente funzionale. salva l'inviolabilità dei locali
consolari, degli archivi, dei documenti e delle comunicazioni (artt 31-39 conv 1963), l'inviolabilità non è
assoluta. l'art 43 specifica che l'immunità dalla giurisdizione vale per gli atti compiuti nell'esercizio delle
funzioni consolari.

13. il trattamento degli organi militari


la consuetudine internazionale stabilisce che le navi da guerra ammesse nelle acque territoriali e nei porti godono
dell'inviolabilità. l'esenzione dalla giurisdizione penale è limitata ai fatti commessi a bordo. i corpi di truppa
ammessi sul territorio di uno stato diverso da quello di bandiera godono di speciali immunità. in materia ci sono
anche molti trattati multilaterali. il fatto che ci siano accordi ad hoc dimostra l'inesistenza di norma generali del
diritto internazionale sull'immunità degli organi militari. la convenzione di londra 1951 sullo statuto delle forze
armate degli stati membri dell'organizzazione del trattato dell'atlantico del nord (NATO) indica che in linea
generale i militari sono esenti dalla giurisdizione penale dello stato di sede a meno che lo stato di bandiera non vi
rinunci.

CAPITOLO 9. IL FATTO ILLECITO E LA RESPONSABILITA’ DELLO STATO


1. il fatto illecito internazionale
1.1. i fatti illeciti come fatti soggettivi
secondo la teoria generale del diritto, fatto giuridico è un fatto che riceve dal diritto una valutazione consistente
nell'idoneità a produrre conseguenze giuridiche: ogni sistema giuridico valuta diversamente i fatti ai fini di
attribuire ad essi date conseguenze giuridiche. i fatti giuridici nel quadro della responsabilità internazionale sono
i comportamenti di individui attribuiti a uno stato (fatti giuridici soggettivi). dunque gli elementi che concorrono
a qualificare un fatto come illecito sono: la responsabilità internazionale dello stato, l'attribuzione della condotta
illecita al soggetto.
1.2. la codificazione della responsabilità internazionale
le norme in materia di fatto illecito sono state codificare dall CDI delle nazioni unite. nel 1955 la cdi decise di
iniziare i lavori e nominò relatore garcia amador che tra 1956-61 presentò 6 rapporti sulla responsabilità per
danni a persone e proprietà straniere. nel 1963 la commissione volle affrontare il tema da una prospettiva più
generale e nominò roberto ago come relatore. è di questo periodo la distinzione tra norme primarie e secondarie.
la cdi precisò infatti che non era suo compito definire le norme materiali (primarie) che impongono obblighi agli
stati, ma essa si occupava delle nome strumentali, dette secondarie, cioè quelle che determinavano le
conseguenze giuridiche della violazione delle norme primarie.
1.3. il progetto Ago
nel 1981 la cdi adottò la prima parte del progetto di articoli sulle origini della responsabilità internazionale, cioè
il progetto ago. esso conteneva articoli sulla violazione dell'obbligo internazionale, sull'implicazione nel fatto
illecito di un altro stato, ma soprattutto l'art 19 distingueva tra DELITTI e CRIMINI INTERNAZIONALI.
venivano definiti gli illeciti ordinari (delitti internazionali) come un atto internazionale errato, senza che si
guardasse alla materia violata. i crimini internazionali erano invece una violazione degli obblighi internazionali
su materie come i diritti fondamentali. tra i crimini internazionali l'art 19 citava ad esempio l'aggressione, il
mantenimento di regime coloniale, la schiavutù, l'apartheid, il genocidio, l'inquinamento massiccio. è una
distinzione importante, perchè per la prima volta nella storia del diritto internazionale si identificavano degli
illeciti di particolare gravità, la cui violazione era considerata un crimine verso tutta la comunità internazionale
(obblighi erga omnes). progetto ago fu completato dai relatori successivi tra cui gaetano arangio ruiz . nel 1977
fu nominato relatore jamew crawford e la cdi tornò sul tema mettendo da parte l'art 19 tenendo conto dei concetti
di obblighi erga omnes e ius cogens. si decise di introdurre la categoria delle "più serie violazioni del diritto
internazionale".
1.4. il progetto di articoli del 2001
la cdi completò la seconda lettura del progetto di articoli nel 2001 con un accordo che prevedeva: l'uso
prevalente della categoria delle norme imperative, già consolidata dalla conv di vienna 1969; incentrare il
progetto sulla responsabilità degli stati per fatti internazionalmente illeciti, per distinguerlo da altri strumenti per
atti non proibiti dal diritto internazionale. il progetto è stato annesso alla risoluzione 56/83 2001 dell'assemblea
generale che ne prendeva così nota. esso quindi non ha assunto la forma di convenzione di codificazione pur
rispecchiando il diritto consuetudinario.
2. gli elementi costitutivi del fatto illecito
la nozione di fatto illecito internazionale comprende due elementi costitutivi: la condotta di un soggetto
internazionale (elemento soggettivo); l'illiceità di tale condotta (elemento oggettivo). secondo l'art 2 del progetto
un fatto internazionalmente illecito di uno stato c'è quando è presente una condotta commissiva o omissiva che
a) è attribuibile allo stato sul piano del diritto internazionale; b) costituisce violazione di un obbligo
internazionale dello stato. questa nozione di fatto illecito è stata usata dalla CIG nel caso usa contro teheran 1980
(agenti sequestrati).
2.1. l'attribuzione allo stato
perchè un fatto costituisca illecito occorre che sia compiuto da un soggetto di diritto internazionale, che
comprende anche il comportamento di un individuo attribuito al soggetto. qui valgono i principi generali del
diritto internazionale in tema di attribuzione allo stato delle condotte degli indivuid in qualità di organi. può
costituire illecito internazionale dello stato: 1. la condotta di un individuo che abbia la qualità di organo dello
stato e abbia agito nei limiti della competenza; 2. la condotta di un individuo che abbia agito oltre questi limiti o
che sia sprovvisto della qualità di organo statale.
gli artt 4-7 del progetto confermano questa impostazione. infatti per il progetto è "fatto" dello stato il
comportamento di ogni organo dello stato che abbia tale qualità secondo il diritto interno. è riferito allo stato il
comportamento di qualsiasi organo (costituente, legislativo) con qualsiasi funzione e gerarchia, compresi gli
organi di enti territoriali o di entità abilitate dal diritto interno ad esercitare iure imperii.
2.2. la condotta di semplici individui
le condotte di semplici individui, che non sono organi, non sono riferibili allo stato secondo il progetto. il
principio fu ribadito dal comitato speciale della società delle nazioni 1923 per il caso tellini, quando una
commissione incaricata di determinare i confini greco albanesi fu massacrata in grecia. allo stato non veniva
attribuita la condotta dei responsabili, ma solo illecito omissivo per non aver adottato le misure necessarie alla
protezione del personale. lo stato infatti ha l'obbligo di vietare certi comportamenti. il progetto però non poteva
evitare di trattare il tema dei comportamenti di persone che hanno agito in fatto o per conto dello stato. gli artt 5-
7 contemplano l'attribuzione della responsabilità a individui che non sono organi dello stato ma esercitano in
maniera effettiva elementi dell'autorità di governo. l'art 7 afferma che la competenza degli organi non è rilevante
per l'attribuzione degli illeciti, perchè ciò che conta è la qualità degli organi: in caso di atti ultra vires la condotta
viene nondimeno attribuita allo stato.
2.3. il grado di controllo
altro problema è il grado di controllo che lo stato deve esercitare sugli individui e gruppi perchè la condotta
illecita gli sia attribuita. nella sentenza della cig 1986 sulle attività militari in nicaragua la cig ha ammesso la
responsabilità degli USA per aver sostenuto le operazioni dei guerriglieri contro il governo, ma ha escluso che
gli si attribuissero tutte le loro azioni in mancanza di prove di un effettivo controllo. la corte per l'ex jugoslavia è
tornata sul tema nel 1999, dove in giudici hanno affermato (caso prsecutor c tadic) che il grado di controllo varia
a seconda delle circostanze e non è richiesto che esso sia elevato. nella sentenza 1996 sui crimini in bosnia
erzegovina, si è affermato che i crimini delle milizie serbo-bosniache a srebrenica avevano i requisiti per essere
un genocidio ma la serbia non ne era direttamente responsabile per difetto di controllo effettivo.
2.4. la colpa come elemento dell'illecito
la dottrina si è chiesta spesso se sia necessaria la colpa per attribuire l'illecito. per colpa si intende la relazione
psicologica che consiste nel fatto che l'agente, senza volere l'evento, tenga una condotta diversa da quella che
dovrebbe tenere per evitare l'evento stesso. la colpa comprende anche il dolo, quando l'evento è voluto. Anzilotti
escludeva la colpa perchè in certi casi l'organo agisce conformemente al diritto interno e in contrasto con quello
internazionale. Morelli invece ammetteva la colpa perchè il diritto internazionale valuta la colpa
autonomamente. la tesi di morelli è confermata dai fatti illeciti omissivi lesivi di diritti oggettivi. l'omissione di
misure preventive è fatto illecito solo se la condotta è stata volontaria, per colpa o dolo. il progetto 2001 della cdi
non considera invece la colpa elemento costitutivo del fatto illecito.
3. l'elemento oggettivo: l'illiceità della condotta
3.1. la violazione di un obbligo internazionale
la seconda condizione per l'esistenza di un fatto illecito internazionale che è la condotta attribuibile allo stato sia
una violazione di un suo obbligo internazionale. la condotta deve ledere u diritto altrui, la lesione di semplici
interessi non è fatto illecito. l'espressione violazione degli obblighi internazionali copre sia gli obblighi derivanti
dai trattati che quelli da fonti diverse (art 36 statuto CIG). il concetto di obbligo quindi comprende tutti gli
obblighi internazionali dello stato.
3.2. le classificazioni delle condotte illecite
importante è la distinzione fra a) illeciti che derivano da violazione di obblighi bilaterali; b) illeciti conseguenti a
inadempimenti di obblighi derivanti da un trattato multilaterale (erga omnes partes); c) illeciti derivanti da
infrazioni di obblighi consuetudinari nei confronti di tutta la comunità internazionale (erga omnes). nei trattati
multilaterali spesso le norme si risolvono in molte relazioni bilaterali. in trattati con obblighi erga omnes partes
l'obbligo è di ogni stato verso gli altri. questo tipo di rapporti sono stati deifniti vincoli SOLIDALI. per gli
obblighi erga omnes le situazioni giuridiche soggettive possono essere 2 : se la norma stabilisce relazioni
bilaterali; se la norma stabilisce una struttura di obblighi interdipendenti. in quest'ultimo caso di parla di obblighi
erga omnes, perchè dovuti verso la comunità internazionale nel suo complesso. spesso sono norme cogenti, che
non consentono deroghe.
in ogni caso, l'art 12 del progetto stabilisce che vi è violazione di obbligo internazionale (di qualsiasi natura)
quando la condotta è incompatibile da quanto richiesto.
c'è poi la distinzione tra illeciti omissivi (violazione di obbligo di fare) e illeciti commissivi (obbligo di non
fare); tra illeciti da semplice condotta (es. violazione sede diplomatica) e illeciti di risultato (es. trattamento degli
stranieri). per gli obblighi sul trattamento di individui si applica la regola del previo esaurimento dei ricorsi
interni (solo allora si perfeziona l'illecito). ci sono poi illeciti da evento, dove la norma vieta tutte le condotte che
possono darvi vita. infine, il fatto illecito complesso, quando il fatto illecito è composto da tutti i comportamenti
tenuti e non solo dal risultato. nel progetto CDI 2001 si fa riferimento solo a: il momento in cui l'illecito è
commesso: lo stato è responsabile solo se l'obbligo era in vigore nei suoi confronti al momento della violazione
(art 13); le violazioni continuate (art 14) cioè distingue tra illeciti istantanei e continuati (es. occupazione di
un'ambasciata)
4. le circostanze di esclusione dell'illecito
4.1. caratteri generali
la presenza di una circostanza di esclusione dell'illecito sospende l'applicazione della norma creatrice
dell'obbligo. l'obbligo non viene annullato, ma lo stato ha una scusante per non adempiere. il progetto di articoli
2001 elenca SEI CASI in cui è esclusa l'illiceità della condotta (artt 20-27): il consenso, la legittima difesa, le
contromisure, la forza maggiore, il pericolo e la necessità.

5. il consenso
il consenso dello stato detto impropriamente vittima, può agire come circostanza autonoma di esclusione
dell'illiceità di un comportamento. la natura di questa circostanza è ovviamente contrattuale. il consenso non può
essere presunto, deve risultare da atti chiari e precisi che ne circoscrivano l'ambito. un consenso espresso in un
momento successivo al compimento di un fatto non ne esclude l'illiceità. è menzionato dall'art 20 del progetto lo
qualifica come accordo. a differenza del progetto del 1996 non vengono menzionate le norme imperative come
limite al consenso, ma il concetto sembra implicito.
6. la legittima difesa
6.1. il diritto naturale di legittima difesa
legittima difesa e contromisure sono invece caratterizzate dal comportamento che sarebbe contrario a un obbligo
internazionale se non venisse tenuto per contrastare un illecito altrui. così la legittimai difesa consiste nell'azione
del soggetto diretta a respingere una violenza attuale e inguista, come ad esempio la reazione a un attacco
armato. l'esistenza di un principio generale che ammette la legittima difesa come eccezione al divieto dell'uso
della forza è fuori discussione. è prevista dall'art 51 della carta ONU a cui l'art 21 del progetto da spesso
riferimento, e anche dal diritto generale. nel sistema delle nazioni unite il monopolio dell'uso della forza da parte
del consiglio di sicurezza trova completamento nell'art 51, che stabilisce la seconda eccezione al divieto (art 2)
dell'uso della forza armata. lo statuto infatti non preclude la legittima difesa indivuale o collettiva se si ha un
attacco armato e il consiglio di sicurezza non è ancora intervenuto. le misure adottate devono comunque essere
comunicate al consiglio. nell'affermare il diritto naturale di difesa la carta dell'onu conferma una consuetudine
esistente nel diritto internazionale generale. dunque la legittima difesa è prevista sia dall'onu che dalla
consuetudine perchè entrambe vietano l'uso della forza.
6.2. la legittima difesa preventiva
si è diffusa anche la tendenza ad ampliare la nozione di legittima difesa, per cui alcuni vi includono anche quella
preventiva, cioè una reazione armata quando si ha la certezza di un attacco militare imminente. nella sentenza
1986 la cig si è limitata a menzionarne la liceità. la tesi è stata sostenuta anche dagli usa in occasione del blocco
navale del presidente kennedy contro cuba nel 1962. in verità la carta delle nazioni unite intende per legittima
difesa la reazione armata che uno stato è in diritto di opporre a difesa della propria indipendenza politica e
integrità territoriale. viene in rilievo quindi la necessità pratica di respingere un'aggressione. essa non è quindi
una reazione all'illecito e eventuali contromisure vanno distinte dalla legittima difesa. nella sentenza 1986 la cig
afferma che la legittima difesa si esercita in caso di attacco armato con forze regolari. si è negato che rientri nel
caso l'azione di bande irregolari che non abbia tale ampiezza, così come l'aggressione indiretta, cioè l'aiuto ai
ribelli. in queste ipotesi non ci sono i presupposti per l'esercizio della legittima difesa.
6.3. i criteri di legittimità
è in base al fine della legittima difesa che deve essere valutato il rispetto dei parametri di necessità e
proporzionalità dell'azione militare, come condizioni per l'ammissibilità dell'eccezione.l'art 51 vieta
l'occupazione militare prolungata e l'annessione, ed esige che la reazione armata all'aggressione sia immediata, a
parte in alcuni casi come l'occupazione argentina delle isole falkland-malvinas (regno unito). oltre a questi 3 casi
l'art 51 subordina il diritto di legittima difesa a due vincoli procedurali: 1. le misure adottate devono essere
comunicate immediatamente al consiglio; 2. esse possono avere luogo finchè il consiglio non abbia adottato le
misure necessarie, che devono mettere fine effettivamente all'attacco. sanzioni economiche o provvisorie che
non ripristino la situazione precedente non limitano il diritto di legittima difesa.
6.4. la legittima difesa collettiva
l'art 51 riconosce che ogni stato dell'onu ha il diritto di ricorrere all'uso della forza per aiutare un altro stato
vittima di un attacco. per la legittima difesa collettiva occorre la richiesta o il consenso dello stato vittima
dell'attacco, che si deve essere proclamato aggredito. ad esempio l'intervento dell'urss in afghanistan nel 1979
non fu legittimo, perchè avvenuto con il consenso dei governi saliti al potere dopo l'invasione.
7. le contromisure
7.1. i caratteri delle contromisure
l'autotutela autorizza il singolo stato ad attuare i propri diritti soggettivi con i mezzi che ha: un comportamento in
sè illecito non lo è se fatto in autotutela, che può consistere anche in atti coercitivi. ci sono poi casi di autotutela
associata, in cui più stati concorrono all'attuazione del diritto soggettivo di uno di essi. per gli artt 49-54 del
progetto, le contromisure hanno 3 caratteristiche:
- sono limitate nel tempo, cioè lo stato può non adempiere agli obblighi per prendere misure contro lo stato
responsabile
- devono essere adottate in modo da consentire il ripristino degli obblighi e comuqnue devono essere
proporzionate al danno
- devono cessare al venire meno dell'illecito.
infine, le contromisure non possono riguardare gli obblighi previsti dall'art 50 del progetto (es. ius cogens). la
contomisura contro il fatto illecito altrui può essere una sanzione individuale o collettiva. lo stato leso
dall'illecito (art 22) è dotato dal diritto internazionale della possibilità di assicurare la realizzazione dei suoi
diritti ricorrendo ad atti che normalmente sarebbero proibiti. lo stato leso quindi si fa giustizia da sé, utilizzando
strumenti per indurre lo stato responsabile a cessare l'illecito.
8. le circostanze basate sulla necessità
8.1. la forza maggiore
lo stato non compie illecito internazionale se è indotto a ciò da situazioni ed eventi che rendono difficile o
impossibile l'esecuzione della condotta. nel progetto della CDI le circostanze qualificate dall'elemento della
necessità sono tre : forza maggiore, estremo pericolo, stato di necessità (artt 23. 24, 25). la forza maggiore si ha
quando l'illiceità di uno comportamento dello stato non conforme a un obbligo è esclusa se il comportamento è
dovuto al verificarsi di un evento imprevisto, fuori il controllo dello stato,che rende impossibile adempiere
l'obbligo. la situazione non deve essere dovuta alla condotta dello stato e che esso non avesse assunto il rischio
che accadesse. non deve quindi essere intenzionale nè essere frutto di una scelta consapevole.
8.2. l'estremo pericolo
in caso di estremo pericolo il comportamento contrario a un obbligo internazionale è giustificato se l'autore
dell'atto non ha altro modo possibile per salvare la propria vita o quella di altre persone. non si ha illecito se l'atto
non crea un pericolo uguale o maggiore e se la situazione non è dovuta allo stato che la invoca. esempio: pilota
di un aereo in avaria
8.3. lo stato di necessità
lo stato di necessità è un principio di diritto generale. l'adempimento dell'obbligo non è più dovuto se imporrebbe
il sacrificio di un interesse essenziale per lo stato obbligato (l'interesse alla propria conservazione). il pericolo
deve essere grave e imminente, l'obbligato non ha contribuito a causarlo, e la sua azione non deve pregiudicare
l'interesse essenziale di un altro stato o della comunità internazionale. lo stato di necessità risponde all'esigenza
di evitare che l'osservanza del diritto renda operante il principio summum ius, summa injuria. il carattere dello
stato di necessità è eccezionale. è previsto per interessi essenziali come la preservazione degli interessi essenziali
dello stato e del popolo, dell'ambiente, per la tutela dei civili. è stato poi aggiunto l'art 26, in cui si nega che le
scusanti valgano per la violazione di norme di ius cogens.
9. le conseguenze del fatto illecito
9.1. la responsabilità internazionale degli stati
il fatto illecito genera varie conseguenze giuridiche, sinteticamente definite responsabilità internazionale. la
prima, più importante, è il sorgere del rapporto giuridico diritto-obbligo avente oggetto l'obbligo di riparazione
dell'autore e il diritto di pretendere l'adempimento di tale obbligo. nel diritto internazionale classico le
conseguenze dell'illecito erano bilaterali. si è sviluppata però una concezione di responsabilità aggravata per la
violazione di norme che tutelano interessi di molti stati o della comunità internazionale nel suo complesso. le
violazioni gravi delle norme poste a tutela di valori come la pace e i diritti umani comportano quindi una
reazione diversa. il progetto della cdi 2001 dedica la parte 2 al contenuto della responsabilità, mentre la part 3 si
occupa dell'attuazione della responsabilità internazional, cioè delle contromisure che è possibile adottare.
9.2. l'adempimento dell'obbligo e la cessazione dell'illecito
poichè l'illecito non libera lo stato dall'obbligo violato, lo stato respinsabile deve prima di tutto adempiere a tale
obbligo, e se la violazione persiste ha l'obbligo di farla cessare. tali obblighi non hanno natura correttiva, ma
inducono l'autore a non derogare ancora ai suoi obblighi. l'arresto tardivo o meno della condotta ha conseguenza
sull'entità della riparazione. l'obbligo di cessare il comportamento è indipendente da ogni richiesta dello stato
leso anche in caso di illecito omissivo. la cessazione (art 30) può avere natura di astensione o positiva.
9.3. la garanzia di non reiterazione
all'obbligo di cessazione è connesso l'obbligo di fornire garanzie certe di non reiterazione dell'illecito. dipende
dal caso se è necessario adottare misure concrete o solo fare una dichiarazione di impegno. la cig ha spesso
imposto questi obblighi per violazioni di obblighi di fare. non vale per i cittadini stranieri (consoli messicani e
tedeschi) condannati a morte in USA, in cui la cig ha affermato un obbligo di non ripetizione.
9.4. la riparazione dell'illecito
l'obbligo più importante è la riparazione dell'illecito. le forme della riparazione sono varie a seconda del tipo di
illecito, omissivo o commissivo, immediato o continuato, semplice o complesso. l'art 31 del progetto afferma che
lo stato responsabile ha l'obbligo di riparare pienamente la lesione prodotta dal suo atto illecito. la nozione di
lesione comprende ogni danno materiale o morale causato dal fatto (il danno in sè non è elemento costitutivo
dell'illecito internazionale). sono principi di natura dispositiva, che possono essere derogati da norme speciali in
vigore tra due o più stati.
9.5. le forme di riparazione
le forme della riparazione sono la restituzione, il risarcimento e la soddisfazione. (art 34). dipendono dalla
sostanza della lesione, e si avrà: restituzione in forma specifica (situazione precedente); restituzione per
equivalente (risarcimento); soddisfazione, per offese non economicamente quantificabili. questi tre modi si
possono cumulare per garantire una piena riparazione.
9.6. la restitutio ad integrum
la restituzione si ha quando vi è lesione di un interesse materiale. la prima forma è la reintegrazione della
situazione come era prima dell'illecito. l'art 35 progetto CDI precisa che lo stato responsabile può sottrarsi alla
piena reintegrazione per impossibilità materiale (distruzione del bene) o se l'adempimento comporti un onere
eccessivo. la cdi distingue inoltre restituzione materiale (di beni, territori) e restituzione giuridica (modifica o
abrogazione di un provvedimento giuridico illecito).
9.7. il risarcimento del danno
il risarcimento del danno (sommabile alla restituzione) presuppone un danno economicamente quantificabile,
dello stato o di privati. deve corrispondere alla mancata reintegrazione nella situazione precedente. il danno
risarcibile comprende il danno emergente e il lucro cessante. l'ammontare va stabilito dalle parti di comune
accordo o ricorrendo a un terzo in caso di controversia. in caso di violazione di diritti umani fondamentali, sia la
cedu che la corte interamericana dei diritti umani hanno stabilito il risarcimento di danni materiali e morali su
basi equitative, dunque non corrispondenti all'entità economica del danno subito.
9.8. la soddisfazione
l'offesa all'onore, alla dignità, al prestigio di uno stato provocati dal mancato rispetto della sua sovranità,
producono danni di tipo morale o giuridico. in caso di danno morale la forma della riparazione è la
soddisfazione, che comporta prestazioni di vario tipo come le scuse. in ogni caso non deve assumere forme
umilianti.
10. la responsabilità aggravata
10.1. le violazioni gravi e sistematiche dello ius cogens
le violazioni di norme imperative comportano anzitutto l'insorgere degli stessi obblighi che sussistono in caso di
illecito ordinario, primo fra tutti quello di cessare l'illecito e di ripararlo. il regno unito nel 2013 ha deciso di
risarcire 5000 persone di etnia mau mau vittime di tortura durante il conflitto di indipendenza del kenya. il
governo ha riconosciuto i trattamenti degradanti dell'amministrazione coloniale. nel 2009 un gruppo di kenioti
aveva presentato ricorso contro il governo britannico. il 5 ottobre 2012 l'alta corte di londra ha rigettato i ricorsi
perchè (considerati) irricevibili per scadenza dei termini. il giudice ha accettato però la tesi dei ricorrenti, basata
sulla mancata prescrizione dei crimini. rinunciando a ricorrere in appello il governo britannico è addivenuto a
una soluzione negoziale con lo studio legale leigh day. il governo britannico ha concordato un risarcimento di 19
milioni di sterline, la costruzione di un memoriale a nairobi e il pubblico riconoscimento del pentimento.
formalmente ha però negato le sue responsabilità per le azioni commesse dal governo coloniale. questo caso si
riferisce alla tortura come violazione di una norma di ius cogens, che richiama il regime di responsabilità
aggravata. esso consiste nell'imposizione di obblighi aggiuntivi a carico di stati diversi dall'autore dell'illecito.
secondo l'art 40 del progetto la violazione dello ius cogens è seria se comporta inadempimento massiccio e
sistematico dell'obbligo in questione. le conseguenze particolari di una violazione seria di un obbligo di ius
cogens sono indicate dall'art 41 :
- non riconoscere legittima la situazione derivante dall'illecito
- non prestare aiuto allo stato responsabile
- cooperare per far cessare l'illecito.
qui di seguito è approfondita la resp. aggravata.

11. gli stati legittimati a invocare la responsabilità


11.1. l'individuazione dello stato leso
la parte 3 del progetto della cdi individua 1.i soggetti legittimati a invocare la responsabilità, 2. l'adozione di
contromisure verso il responsabile. il potere di pretendere l'attuazione della responsabilità è dello stato les art 42
e a volte anche di altri stati art 48. l'individuazione dello stato leso dipende soprattutto dalla struttura della norma
oltre che dal contenuto. in caso di obblighi bilaterali l'art 42 lett a si occupa di tali obblighi quando riguardano
uno stato indivudialmente. il termine indica che l'esecuzione dell'obbligo è dovuta nei confronti di quello stato.
obblighi bilaterali possono essere previsti da trattati bilaterali, multilarerali o dalla consuetidine.
11.2. segue: in caso di obblighi solidali
in caso di obblighi solidali l'ipotesi è prevista dall'art 42 lettera b. l'individuazione dello stato leso dipende non
tanto dalla natura dell'obbligo violato che è collettiva, ma dalle caratteristiche della violazione. si vede cioè se la
violazione colpisce uno stato o se è tale da modificare radicalmente la situazione di tutti gli stati. la violazione di
un obbligo collettivo dà la possibilità a tutte le parti o a tutti gli stati (se erga omnes) di considerarsi stato leso. la
cdi in particolare ha indicato i trattati sul disarmo e la non proliferazione nucleare come esempi di trattati che
danno vita a obblighi interdipendenti o erga omnes partes, dunque l'adempimento di ogni parte è fondamentale.
11.3. il ruolo degli stati non lesi
gli stati non lesi per l'art 48 del progetto possono in alcuni casi invocare la responsabilità dello stato autore
dell'illecito. se la violazione infatti riguarda obblighi collettivi a interesse comune ad alcuni stati o all'intera
comunità internazionale, tutti gli stati possono invocare la responsabilità nell'interesse collettivo. l'art 48 quindi
consente di invocare l'illecito se questo è erga omnes. si applica a tutte le violazioni di questo tipo, comprese le
violazioni gravi di obblighi posti da norme cogenti. le richieste avanzabili sono però più limitate rispetto a quelle
dell'art 42.
12. le contromisure come conseguenze dell'illecito
12.1. le contromisure come reazioni all'illecito
dobbiamo ora valutare le contromisure nel contesto delle conseguenze del fatto illecito, che autorizza il soggetto
leso ad applicare contromisure a danno dello stato responsabile. nel quadro dell'onu si usa il termine sanzioni.
siamo infatti di fronte a reazioni individuali degli stati rispetto a fatti illeciti, condotte che sarebbero in sè illecite
ma che non lo sono in quanto sono reazioni a un torto commesso. lo stato leso quindi usa strumenti coercitivi per
indurre lo stato responsabile a porre fine all'illecito qualora questo perduri, e reintegrare nel possibile la
situazione quo ante.
12.2. la ritorsione
la rappresaglia si distingue dalla ritorsione, che è la violazione o lesione di semplici interessi, NON DI DIRITTI,
e come tale è sempre lecita e non costituisce una contromisura (es. cessazione aiuti economici). le ritorsioni
quindi sono inamichevoli ma lecite.
12.3. definizione di contromisure
l'art 49 del progetto di articoli definisce le contromisure in modo restrittivo, perchè esse devono avere solo la
funzione di indurre lo stato responsabile a cessare la condotta illecita. e adempiere ai suoi obblighi. inoltre
devono avere carattere provvisorio, cioè devono essere adottate in modo da consentire allo stato autore
dell'illecito di riprendere l'adempimento dell'obbligo violato. l'art 50 del progetto della cdi specifica che le
contomisure non possono recare pregiudizio ad alcuni obblighi fondamentali, vieta l'uso della forza e della sua
minaccia secondo la carta delle nazioni unite, prescrive la protezione dei diritti umani e vieta la rappresaglia
bellica. infine, vieta le contromisure in violazione di altri obblighi derivanti da norme imperative di diritto
internazionale generale. c'è poi il principio, che fa da cornice, che stabilisce la proporzionalità delle contromisure
all'entità della lesione.
13. le condizioni procedurali imposte al soggetto che agisce in contromisura
13.1. l'obbligo di sommation
altre condizioni sono previste per la procedura da seguire. lo stato offeso deve anzitutto contestare allo stato
responsabile il comportamento contrario al diritto e comunicargli quali pretese avanza, richiedere la cessazione
dell'illecito e la riparazione delle forme idonee : SOMMATION. è solo dopo aver esaurito la via negoziale che lo
stato offeso può adottare le contromisure. se nasce una controversia internazionale lo stato offeso deve cessare le
contromisure se già avviate.
13.2. la temporaneità delle contromisure
il carattere temporaneo è ricavato dall'obbligo di cessazione delle contromisure quando la condotta illecita sia
terminata e gli obblighi di riparazione adempiuti. l'art 54 non pregiudica il diritto di tutti gli stati in caso di
illeciti erga omnes di adottare misure lecite contro lo stato responsabile. nella prassi ci sono molti casi in cui gli
stati hanno adottato contromisure a seguito di violazioni gravi di obblighi di natura solidale. un esempio sono le
contromisure contro il sud africa 1986 della cdi per la politica di apartheid.
13.3. la forma delle contromisure
le contromisure possono assumere varie forme. la maggior parte di traduce in azioni non implicanti l'uso della
forza armata: l'espulsione dei cittadini dello stato responsabile, la chiusura delle sedi diplomatiche, le sanzioni
economiche, l'embargo.
14. le sanzioni collettive
14.1. le contromisure nel quadro istituzionale ONU
lo statuto dell'onu ha fatto il passo più decisivo verso la messa al bando dell'uso della forza e ha delineato negli
artt 42 e ss del capitolo 7 un sistema istituzionalizzato di coercizione militare nei confronti degli stati
responsabili di minacce alla pace, violazioni della pace o atti di aggressione. il consiglio può adottare delle
misure provvisorie (art 40 carta) per prevenire l'aggravarsi di una situazione; misure coercitive non implicanti
l'uso della forza (art 41) e se risultano inadeguate, azioni militari per ristabilire la pace (art 42). l'accertamento di
una situazione da parte del consiglio di una situazione che rientra in queste 3 categorie è una condizione per
l'adozione di misure provvisorie o coercitive. il consiglio ha fatto raramente riferimento a violazioni della pace,
solo l'invasione della corea del sud 1950, l'invasione del kuwait e poco altro. si tratta ti violazioni gravi di
obblighi internazionali, contemplati dallo ius cogens. nella prassi comunque la nozione di minaccia alla pace è
estesa: lo sono ad esempio il genocidio e l'apartheid e le violazioni massicce del diritto internazionale
umanitario. dopo gli attacchi terroristici dell'11 settembre 2001 il consiglio ha qualificato anche gli atti di
terrorismo internazionale come minacce alla pace
14.2. le misure non implicanti l'uso della forza
l'art 41 si occupa delle misure non implicanti l'uso della forza imposte a uno stato che ha minacciato la pace,
violato la pace o compiuto un atto di aggressione. anche in assenza di un esplicito accertamento ex art 39, deve
risultare chiaro che il consiglio agisce nel quadro del cap 7. inoltre l'adozione di sanzioni deve essere graduale. le
sanzioni possono comprendere per l'art 41 l'interruzione totale o parziale delle relazioni economiche, aeree,
marittime ecc e la rottura delle relazioni diplomatiche, ma il consiglio può adottarne anche di diverse alla luce
degli sviluppi economici e tecnologici. dagli anni 90 le misure di short of war comprendono ad esempio
l'embargo di armi, materie prime, petrolio ecc, la riduzione del personale diplomatico, l'invito a non convocare
conferenze su quel territorio. dagli anni 90 il consiglio è intervenuto con molte decisioni fondate sull'art 41. nel
settore del terrorismo ha fatto ricorso a a misure sanzionatorie nei confronti di individui ed entità non statali
(blacklist). dopo aver individuato le persone fisiche o giuridiche da sanzionare sulla base di legami con i
terroristi, il consiglio ha imposto agli stati membri di adottare misure che comprendono il congelamento dei
fondi, la sospensione di crediti e aiuti, il divieto di visti di ingresso, la limitazione della libertà di circolazione.
15. le misure implicanti l'uso della forza
15.1. le sanzioni militari collettive
l'art 42 della carta stabilisce che il consiglio, dove ritenga che le misure dell'art 41 siano state inadeguate, può
intraprendere con forze aeree navali e terrestri ogni azione che sia necessaria per mantenere o ristabilire la pace e
la sicurezza. il consiglio non potendo intraprendere direttamente le azioni autorizza gli stati memebri a farlo, che
in questo modo mandano contingenti sotto il comando delle nazioni unite, nel quadro del raggiungimento della
pace. i mezzi per realizzare questi obiettivi sono lasciati alla discrezionalità degli stati. questa modalità è stata
inaugurata in occasione della crisi coreana del 1950, quando la risoluzione 83 raccomandò di soccorrere la corea
del sud attaccata dalla corea del nord. c'era anche un richiamo alla legittima difesa collettiva. la risoluzione 84
autorizzava l'utilizzo della bandiera delle nazioni unite in una coalizione con al comando gli stati uniti. il
modello è stato applicato anche con l'invasione irachena del kuwait del 1990. il consiglio ha prima adottato
misure non implicanti l'uso della forza, dopo aver dichiarato la rottura della pace (ris. 660). poi ha autorizzato gli
stati membri che cooperavano con il kuwait a usare tutti i mezzi necessari per attuare la risoluzione 660 se entro
gennaio 1991 l'iraq non avesse applicato le sue decisioni. gli altri interventi militari deliberati dal consiglio
presentano caratteri diversi: a) l'uso della forza è stato autorizzato in presenza di minacce alla pace; b) l'obiettivo
è stato far fronte a crisi umanitarie in conflitti non internazionali e con belligeranti non statali; c) il ricorso alla
forza è stato richiamato espressamente comprese le sue modalità. un esempio è l'intervento in libia 2011.
15.2. le sanzioni unilaterali implicanti l'uso della forza
alla luce di quanto detto vanno considerati contrari alla carta gli interventi militari compiuti da stati membri delle
nazioni unite uti singuli o come membri di org. regionali, in assenza di autorizzazioni esplicite del consiglio. nel
caso della risoluzione 1154/1998 tra kifi annan e il governo iracheno sull'accesso ai siti militari da parte dell'onu
si precisava che qualsiasi violazione dell'obbligo di garantire il libero accesso ai siti militari stabilito dalla ris.
687/1991 avrebbe avuto serie conseguenze. dopo il rapporto uniscom che denunciava l'ostruzionismo iracheno
gli stati uniti, con il sostegno del regno unito, nel dicembre 1998 bombardavano gli obiettivi militari iracheni.
anche il bombardamento aereo fatto dalla nato per la questione del kosovo è un caso di intervento militare non
autorizzato dal consiglio di sicurezza. le delibere 1160 /1998 e 1199 riguardo al kosovo non contenevano nessun
riferimento all'uso della forza contro la RFI perchè la russia era contraria. anche l'operazione in iraq del marzo
2003 è stata condotta dalla coalizione per il disarmo dell'iraq (30 stati guidati da stati uniti e regno unito), non
aveva l'autorizzazione del consiglio.
15.3. l'intervento in Libia del 2011
l'intervento militare in libia del 2011 è stato autorizzato dal consiglio di sicurezza che ha fatto riferimento al
principio della responsabilità di proteggere, espressione usata per la prima volta nel rapporto della commissione
sull'intervento e sulla sovranità dello stato. il documento è stato adottato nel 2005 durante il vertice mondiale
dell'onu,e menzionava la responsabilità di ogni stato di proteggere la sua popolazione dal genocidio, e la
responsabilità della comunità internazionale di soccorrere le vittime qualora lo stato interessato non ci riesca o
ne sia l'autore. in libia, il consiglio di sicurezza ha adottato molte decisioni per sanzionare il regime di gheddafi.
la risoluzione 1970/2011 ha imposto l'embargo sulle armi. la risoluzione 1973/2011 del consiglio di sicurezza ha
autorizzato i membri dell'onu ad adottare tutte le misure necessarie, compreso l'uso della forza per proteggere la
popolazione civile. la decisione ha fatto esplicito riferimento al principio della responsabilità di proteggere. nel
marzo 2011 l'assemblea generale ha deciso all'unanimità con risoluzione 65/265 la sospensione della libia dal
consiglio dei diritti umani per aver commesso gravi violazioni, come detenzioni arbitrarie, sparizioni, attacchi
sistematici alla popolazione civile.
16. la responsabilità indiretta
la responsabilità indiretta si ha quando non c'è coincidenza tra il soggetto autore dell'illecito e il soggetto su cui
ricadono la resposabilità e le altre conseguenze. la responsabilità indiretta si configura quando vi è un rapporto
tra i due stati o tra lo stato e l'ente, ed è subordinata all'esistenza di una relazione per cui il secondo soggetto può
esercitare un grado effettivo di controllo sulla condotta del primo.

CAPITOLO 10. LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE INTERNAZIONALI


1. controversie internazionali e loro soluzione
1.1. il principio di libertà della scelta dei mezzi
il diritto internazionale è ricco di norme, quasi tutte convenzionali, per risolvere le controversie. dalla la
convenzione dell'aia 1899 che ha istituito la corte permanente di arbitrato, confermata dalla convenzione del'aia
1907, c'è stato uno sviluppo progressivo di norme convenzionali, multi e bilaterali per risolvere le contrversie.
sono stati i primi passi per giungere a un sistema di accertamento del diritto internazionale. importante è stata la
creazione di organi giurisdizionali permanenti come la CPGI e la CIG, tribunali regionali come la corte di
giustizia europea, tribunali specializzati in diritti umani come la corte europea sui diritti umani, e quelli nella
repressione dei crimini internazionali dell'individuo, cioè ad hoc per l'ex jugoslavia 1992 e ruanda 1994. infine,
la corte penale internazionale 1998. tuttavia non esiste ancora un sistema generale di risoluzione delle
controversie internazionali, per cui gli stati sono liberi di usare i mezzi che ritengono idonei: principio di libertà
della scelta dei mezzi. in diritto internazionale tutti i mezzi guiridici e politici hanno per base l'accordo, cioè la
volontà delle parti (art 33 carta onu). dunque il risultato finale dipende dalla scelta del mezzo e dall'accordo.
l'intervento degli organi dell'onu è previsto in forma di mediazione quando le parti non arrivano a un accordo.
dunque l'accordo può essere sia risolutivo che strumentale quando le parti lo usano per deferire la questione a un
tribunale internazionale.
1.2. l'obbligo di soluzione pacifica delle controversie
esistono norme internazionali generali di soluzione delle controversie. nella sentenza 27 giugno 1986 sulle
attività militari in nicaragua la CIG riconosceva l'obbligo di risoluzione pacifica delle controversie, stabilito sia
dall'art 2 par 3 della carta onu che dalla consuetudine. è stato ribadito anche dalla dichiarazione sulle relazioni
amichevoli dell'assemblea generale 1970, e riprende l'art 33 della carta. stessa cosa per le controversie ambientali
(dichiarazione di Rio 1992). inoltre, almeno due principi sono un implicito obbligo di risoluzione pacifica. in
primo luogo, gli stati devono astenersi durante la controversia da ogni azione che possa aggravare la situazione o
impedire la soluzione. la parti devono mantenere buone relazioni. in secondo luogo c'è il principio di
prevenzione delle controversie per cui gli stati devono evitare conflitti con comportamenti idonei. oltretutto le
procedure di prevenzione delle controversie sono nel sistema delle nazioni unite ancora poco sviluppate. la
risoluzione 57/26 dell'assemblea nel 2002 esortava il consiglio a migliorare le procedure di risoluzione e
elaborare una strateggia globale di allerta precoce. dal 2001 il consiglio ha richiamato spesso il suo ruolo
fondamentale nella risoluzione delle controversie e ha intensificato la creazione di missioni di fact finding in
situazioni post conflitto e peace building nelle missioni di peace keeping. la possibilità di istituire un servizio
permanente per la soluzione pacifica delle controversie è stata abbandonata.
1.3. il sistema della carta dell'ONU
accanto, come specchio del diritto internazionale generale, abbiamo il sistema istituzionale per la soluzione
pacifica delle controversie internazionali creato dalla carta dell'onu. l'art 1 par 1 assegna all'onu l'obiettivo di
perseguire la composizione delle controversie o situazioni che poterbbero portare alla violazione della pace con
mezzi pacifici. a questo corrisponde lo stesso obbligo degli stati membri. il cap 6 prevede una serie di poteri del
consiglio a sostegno dell'obbligo di regolamento pacifico delle controversie, a cui si aggiungono quelli
dell'assemblea generale (cap 4) e della CIG (cap 14).
1.4. la nozione di controversia internazionale
la nozione di controversia nel diritto internazionale ha un rilievo importante a differenza che nel diritto interno. il
termine è contenuto nel patto della società delle nazioni, negli statuti di cpgi , cig e onu. prima di tutto deve
essere internazionale, cioè una vertenza in cui sono coinvolti due o più enti dovrani che si presentano come
soggetti del diritto internazionale. la dottrina identifica la controversia con una situazione di contrasto tra la
pretesa di un soggetto e la resistenza di un altro, in ordine a un conflitto di interessi. certo è che la nozione di
controversia non coincide con quella di conflitto di interessi tra stati,se così fosse gli stati sarebbero in perenne
controversia. gaetano morelli afferma che essa è una situazione di contrasto di atteggiamenti soggettivi in ordine
a un conflitto di interessi: i due atteggiamenti devono essere espressione della volontà degli stati coinvolti diretta
a far prevalere la rispettiva posizione.
1.5. le situazioni pericolose per la pace
il capitolo 6 della carta prima di tutto estende i mezzi istituzionali di regolamento delle contrversie alle
SITUAZIONI suscettibili di mettere in pericolo la pace. controversia e situazione sono nozioni diverse. la prima
differenza è che gli stati membri hanno in alcuni casi l'obbligo di deferire al consiglio le controversie pericolose
per la pace in cui sono coinvolti, in altri hanno la facoltà di sottoporre delle situazioni. le situazioni possono
coinvolgere anche soggetti privi della personalità internazionale, come fazioni o gruppi. inoltre, mentre le
controversie sono anche situazioni e possono essere trattate sotto entrambe le vesti a seconda della pericolosità,
non tutte le situazioni sono controversie. il cap 6 della carta definisce le controversie come atteggiamenti della
volontà dei soggetti coinvolti, pericolosi per la pace.
1.6. classificazione delle controversie
le controversie internazionali sono politiche o giuridiche a seconda che le parti si avvalgano dell'una o l'atra
ragione. è giuridica la controversia in cui c'è una pretesa fondata su ragioni di diritto positivo, è politica quella
fondata su criteri extra giuridici (equità es.). molte controversie hanno carattere misto, che speso sono
controversie politiche ampie in cui ci sono degli aspetti giuridici. il criterio per distinguere le controversie
consiste quindi nella prospettazione soggettiva delle parti: sono le parti a scegliere gli argomenti da utilizzare per
fondare le rispettive pretese. l'art 36 par 3 della carta onu si occupa delle controversie giuridiche, che di norma
(dice) devono essere deferite dalle parti alla CIG. questo smentisce la tesi secondo cui la natura di una
controversia è determinata dalle parti con la scelta dei mezzi (diplomatici o giudiziari) per risolverla. sbagliata è
anche la teoria che fa dipendere la natura delle controversie dall'importanza della materia.
la distinzione tra controversie giudiziabili o non giudiziabili non va confusa con la precedente. le prime sono
controversie nei confronti delle quali le parti hanno assunto obblighi di regolamento che scattano in certe
circostanze, nelle seconde le parti non hanno assunto nessun obbligo di previo componimento. la questione va
quindi verificata in concreto.
2. nascita ed estinzione delle controversie
un aspetto spesso sottovalutato è la circostanza che gli atteggiamenti degli stati coinvolti in una controversia
hanno un'origine storica. questo è rilevante per identificare il momento in cui essa è nata e quello in cui si
estingue. con ESTINZIONE o cessazione si intende un fatto pre giuridico, quando la controversia cessa perchè
vengono meno le pretese delle parti. la SOLUZIONE della controversia è invece la valutazione giuridica delle
ragioni delle parti fatta dalle parti stesse tramite un accordo o la decisione di un tribunale internazionale. le
controversie quindi sono risolte in senso tecnico quando le parti concludono un accordo risolutivo o se c'è la
pronuncia di un tribunale. estinzione e soluzione di regola coincidono, soprattutto quando la controversia è
risolta tramite accordo. ci può essere soluzione ma non estinzione quando si ha un ricorso presso un tribunale
internazionale.
3. i mezzi di regolamento delle controversie
3.1. classificazione dei mezzi di regolamento
i mezzi pacifici di soluzione delle controversie possono essere classificati in vari modi: diplomatici (non
organizzati), istituzionali (organizzati), giudiziari e politici. non c'è più la distinzione tra mezzi pacifici e non
pacifici per l'obbligo generale dell'art 2 par 3 carta onu di risoluzione pacifica. gli interventi armati sono solo
mezzi di attuazione coercitiva del diritto, non di regolamento delle liti come poteva essere in passato. dal punto
di vista giuridico è importante sapere gli effetti giuridic dell'utilizzo di uno o l'altro mezzo. dunque è importante
distinguere tra mezzi ad esito VINCOLANTE per le parti e mezzi a esito NON VINCOLANTE. i primi sono i
mezzi diretti (accordo e sentenza) i secondo indiretti, cioè non risolvono la lite ma sono un inizio. l'art 33 par 1
prevede che le parti di una controversia devono anzitutto perseguire una soluzione mediante negoziati, inchiesta,
mediazione, conciliazione, arbitrato, ecc o altri mezzi pacifici a loro scelta. i mezzi non devono essere usati tutti
in successione, c'è libertà di scelta.
3.2. le trattative diplomatiche
iniziamo con i mezzi ad esito NON VINCOLANTE, detti anche diplomatici. essi sono: la mediazione, i buoni
uffici, l'inchiesta e la conciliazione. le trattative diplomatiche tra le parti sono uno strumento fondamentale. la
dimostrazoine delle proprie tesi, fornire elementi di fatto o dirittito connessi alla controversia può portare ad una
conciliazione. i negoziati diretti richiedono alle parti di adoperarsi in buona fede per raggiungere un accordo
risolutivo della controversia.
il negoziato è il metodo a cui le parti ricorrono in prima istanza e il suo insuccesso è condizione per utilizzare
altre procedure. il problema dell'esaurimento della via negoziale va risolto in buona fede, quando le parti
arrivano a un punto morto. i negoziati si intendono esauriti quando si determina una situazione d'impasse
insuperabile (sent. cig piattaforma continentale mare del nord). l'assemblea generale nella risoluzione 1998 ha
specificato in cosa consiste l'obbligo di buona fede. anche se non esiste una regola di diritto consuetudinario
relativa al previo esaurimento dei negoziati, l'esperimento delle trattative diplomatiche è una condizione per la
ricevibilità dell'istanza processuale. toccherà al tribunale decidere su questo punto. un'importanza particolare
hanno assunto il negoziato multilaterale e la conference diplomacy, che restano comunque negoziati per risolvere
controversie e non per elaborare trattati. non esistono controversie relative all'elaborazione del diritto.
3.3. la mediazione
l'interposizione di un terzo è netta in caso di mediazione e buoni uffici. in entrambi c'è la presenza di un terzo e
la sua attività non vincola le parti. nella mediazione il primo elemento è l'affidamento a un terzo del compito di
mediare (elemento soggettivo). occorre che una regola di diritto internazionale o un accordo tra le parti affidi al
terzo il compito di svolgere l'attività. senza questo presupposto non ci può essere la mediazione: non basta
un'opinione su come risolvere la controversia. in genere il mediatore è scelto dalle parti, se esso si offre devono
accettarlo. un esempio fu jimmy carter con gli accordi di camp david 1978 tra egitto e israele.
l'elemento oggettivo della mediazione è l'attività del terzo, che può proporre una soluzione procedurale o
sostanziale per risolvere la controversia. centro della mediazione è anzititto l'elemento procedurale. il mediatore
porta a conoscenza le tesi reciproche, chiede che le parti si pronuncino, cerca di impedire il rigetto delle
proposte, indica infine il piano di risoluzione. il piano di mediazione tiene conto di entrambe le tesi. se il terzo
accoglie integralmente una delle due tesi e rigetta l'altra, avrà svolto attività di giudice.
3.4. i buoni uffici
l'elemento di distinzione tra mediazione e buoni uffici sta proprio nell'indicazione di un piano per la risoluzione
della controversia. in caso di buoni uffici chi li svolge si limita a tentare il riavvicinamento tra le parti per far
riprendere in negoziati, ma l'intromissione si ferma qui. c'è chi nega la distinzione tra mediazione e buoni uffici.
la pratica però sembra dimostrare che nella mediazione c'è effettivamente un'azione più mirata alla risoluzione,
cosa assente nei buoni uffici. non a caso,il segretario generale dell'onu può svolgere servizio di mediazione. c'è
poi il valore del piano di mediazione, che non è obbligatorio per le parti, che sono libere di accettarlo o meno.
spesso per ragioni politiche il piano viene seguito.
3.5. l'inchiesta
con l'inchiesta entriamo nel novero dei mezzi diplomatici INDIRETTI a carattere ISTITUZIONALE. l'inchiesta
è mezionata dall'art 9 della convenzione dell'aia sulla soluzione pacifica delle controversie 1907. la convenzione
dell'aia non obbliga all'inchiesta, ma detta solo le norme procedurali se le parti con accordo deliberano per
istituire una commissione. oggetto dell'attività dell'inchiesta è quindi l'accertamento delle questioni di fatto.
l'inchiesta non ha efficacia vincolante (art 35 conv. aia): non ha carattere di sentenza arbitrale, a meno che le
parti non abbiano previsto un accertamento OBBLIGATORIO, anche dopo aver visto il rapporto. lo prevede ad
esempio la convenzione di montego bay 1982 sul diritto del mare.
3.6. la conciliazione
il procedimento di conciliazione prevede che una commissione proceda a un esame della controversia e formuli
un rapporto per la sua soluzione. anzitutto è diffuso nel diritto internazionale convenzionale l'obbligo di
conciliare. in alcuni casi il procedimento è finale, in altri preliminare (cioè obbligo di previo esaurimento della
conciliazione) al sottoporre la controversia a un tribunale. la conciliazione obbligatoria è stabilita dalla
convenzione sul diritto dei trattati 1969. l'assemblea dell'onu ha adottato nel 1995 delle regole modello.
l'obbligatorietà del procedimento è correlata a due fattori: a) se la commissione è permanente, b) il modo di
introduzione della controversia. le clausole dei trattati di conciliazione obbligatoria sono ormai complete
prevedono che il procedimento possa essere iniziato anche su istanza unilaterale. se la clausola di conciliazione è
incompleta e visogna instaurare un procedimento speciale l'obbligatorietà della conciliazione è indebolita. la
commissione è composta da 3-5 membri: 2 degli stati in lite, 3 di altra cittadinanza. se non si accordano si ricorre
alla sorte o alla decisione di un terzo. il rapporto finale della commissione di conciliazione non è obbligatorio per
le parti.
4. i procedimenti istituzionali nella carta dell'ONU
4.1. il ruolo conciliativo del consiglio di sicurezza
i procedimenti istituzionali sono previsti dal cap 6 della cara e assegnano un ruolo conciliativo al consiglio. essi
si concludono con procedimenti di sistemazione o termini di regolamento. il passaggio a questa fase dipende per
l'art 35 dall'iniziativa degli stati membri. è obbligatorio per i casi dell'art 37. per l'art 35 ogni membro può
portare all'attenzione del consiglio qualsiasi controversia suscettibile di costituire un pericolo per la pace. la
segnalazione può venire anche da stati membri non parti alla controversia, secondo il concetto di actio popularis
in difesa della pace. gli stati si avvalgono molto di questa possibilità facendo riferimento a situazioni, piuttosto
che a controversie.
secondo l'art 37 se le parti di una controversia suscettibile di essere un pericolo per la pace non arrivano a una
soluzione devono deferirla al consiglio di sicurezza. l'inosservanza di questo obbligo da parte di una parte non
esime l'altra dal rispettarlo.
4.2. i termini di regolamento e le procedure
il consiglio può fare da mediatore scegliendo tra due alternative: a) indicare i termini di regolamento, cioè
raccomandare una soluzione che ritenga adeguata; b) indicare le procedure di regolamento ai sensi dell'art 36,
dovendo tenere conto dei mezzi già adottati dalle parti.
l'art 37 è stato scarsamente applicato perchè le parti preferivano affidarsi a processi di risoluzione esterni al
consiglio. in effetti solo dopo aver esaurito tutti i mezzi di risoluzione pacifica si può ricorrere a esso,
l'esaurimento è difficile da determinare. spesso il consiglio ha indicato i termini di regolamento
indipendentemente dall'esaurimento degli altri mezzi. dunque i termini di regolamento scaturiscono più spesso
da processi negoziali. il potere del consiglio di fare raccomandazioni comprende la possibilità di indicare le
misure che esso reputi appropriate, come il ritiro delle truppe, essendo un primo passo per la risoluzione
pacifica. nella categoria delle procedure attivabili ci sono infine quelle dell'art 38 per cui il consiglio può se tutte
le parti di una controversia lo richiedono, fare raccomandazioni per una soluzione pacifica. è una procedura
consensuale, che vale per qualsiasi controversia anche se sono assenti gli estremi di pericolosità. se le procedure
alle quali si è fatto riferimento sono avviate da iniziative delle parti, le altre, previste dagli artt 34, 33, e 36 sono
invece attivate dal consiglio di sicurezza. ciò non esclude che esse siano flessibili.
5. il potere d'inchiesta del consiglio di sicurezza
5.1. l'art 34 della carta dell'ONU
la prima procedura istituzionale è contemplata dall'art 34 della carta, per cui il consiglio può fare indagini su
qualsiasi controversia o situazione che possa portare a un attrito internazionale o dare luogo a una controversia.
all'inchiesta si avvicinano le missioni di fact finding, che impegnano tutti gli organi dell'onu: consiglio,
segretario e assemblea. l'organo deve specificare il mandato della missione e i requisiti del rapporto finale, che
spesso oltre ad accertare i fatti indirizza raccomandazioni. il consiglio di sicurezza delibera inchieste soprattutto
per fatti specifici. le modalità di svolgimento dell'inchiesta sono varie. spesso il consiglio effettua inchieste in
modo diretto, inviando i suoi membri sui luoghi di crisi (commissioni speciali/ d'inchiesta), come in kosovo
2000. le missioni del segretario generali svolgono un'importante funzione per la prevenzione dei conflitti.
le delibere relative ad inchieste riguardano l'istituzione della commissione, le regole a cui sono tenuti gli stati
interessati all'inchiesta. il ruolo di questi paesi consiste nel prestare la propria collaborazione, a cui sono tenuti ai
sensi dell'art 2 par 5 della carta. tuttavia nella prassi al rifiuto di uno stato di collaborare non ha fatto seguito
nessuna azione del consiglio, come nel caso del rifiuto di israele di accettare la missione del segretario generale,
o quando israele si è rifiutato di collabolare per indagare su quanto accaduto nel campo profughi di jenin dopo
l'attacco delle forze armate israeliane. l'inchiesta non può prescindere dal consenso dello stato sul cui territorio
deve svolgersi, e al tempo stesso per la fact finding ogni organo dell'onu deve considerare tempestivamente la
richiesta dello stato. il consiglio può imporre a uno stato di subire unìattività investigativa nel quadro del cap 7,
per mantenere o ristabilire la pace. lo stato sul cui territorio si svolge l'inchiesta è tenuto a cooperare. analogo
obbligo c'è per tutti gli altri stati membri dell'onu.
6. le procedure attivabili per iniziativa del consiglio
6.1. L'indicazione dei mezzi di soluzione adeguati
il cap 6 della carta prevede le procedure di componimento pacifico attivate non dalle parti ma direttamente dal
consiglio. secondo l'art 33 par 2 il consiglio invita le parti a regolare la loro controversia con i mezzi indicati nel
par 1, e il suo invito ha la natura giuridica di una semplice raccomandazione. l'art 36 stabilisce che il consiglio
può raccomandare procedimenti o metodi di sistemazione adeguati per la soluzione di una controversia o
cessazione di una situazione in qualsiasi momento. sono raccomandazioni procedurali, cioè il consiglio
raccomanda una procedura specifica e tutti gli altri elementi che aiutino le parti nell'applicazione della stessa.
6.2. la cooperazione funzionale tra il Consiglio e la CIG
il par 3 art 36 riguarda i rapporti fra consiglio e CIG. il consiglio deve tenere presente che le controversie
giuridiche dovrebbero, per regola generale, essere deferite alla corte.è ovvio che una raccomandazione del
consiglio alle parte di sottoporre una controversia alla corte non crea automaticamente la giurisdizione di
quest'ultima. il suo invito è solo un autorevole mezzo di pressione. la prassi inoltre è scarsa. la norma presuppone
che una controversia sia identificabile a priori come controversia giuridica, indipendentemente dalla procedura
utilizzata per la sua soluzione. con ciò la carta sconfessa la distinzione tra controversie giuridiche e politiche
secondo i mezzi usati: la distinzione dipende dalle ragioni che le parti avanzano a fondamento delle loro pretese.
a volte gli stati nel contestare la giurisdizione della corte sollevano l'eccezione di natura politica della
controversia. nella maggioranza dei casi, la corte ha respinto le eccezioni (così stati uniti contro nicaragua).
l'esperimento di una procedura di composizione della controversia davanti al consiglio non impedisce il ricorso
alla corte, non sono procedure alternative ma di cooperazione funzionale.
6.3. la natura non vincolante degli interventi del consiglio
le risoluziono adottate dal consiglio in base al cap 6 della carta non hanno forza vincolante, bensì effetti di
raccomandazioni internazionali. dunque l'importanza dell'intervento conciliativo del consiglio sta soprattutto
nella sua capacità di facilitare l'estinzione in fatto della controversia o la cessazione della situazione,
convincendo le parti a desistere dai loro atteggiamenti pericolosi per la pace e la sicurezza.
7. i mezzi giudiziari: l'arbitrato
7.1. i tribunali arbitrali
l'abritrato è un fenomeno antico, ma solo a fine 1700 si trovano le prime forme di arbitrato moderno in occasione
dei trattati jay tra usa e regno unito 1794. nel 1872 ci fu il caso dell'alabama. per la prima volta il compromesso
di washington tra usa e regno unito deferiva a un organo arbitrale la soluzione della controversia per violazione
di neutralità del regno unito (aveva consentito a navi dell'alabama di rifornirsi in porti inglesi). 3 membri della
commissione non erano usa o uk. per impulso dei movimenti pacifisti si arrivò all'istituzione dei tribunali
arbitrali permanenti. la convenzione dell'aia 1907 compilò un elenco di persone idonee fra le quali gli stati in lite
possono scegliere. c'è poi l'atto generale di arbitrato 1928 per i tribunali arbitrali ad hoc. la carta delle nazioni
unite e lo statuto della CIG attribuiscono anche a queste corti funzione arbitrale. l'art 37 della convenzione
dell'aia 1907 definisce l'arbitrato come il regolamento di liti fra stati per opera di giudici di loro scelta e sulla
base del rispetto del diritto. il ricorso all'arbitrato implica l'impegno di assoggettarsi in buona fede alla
pronuncia. gli elementi essenziali dell'arbitrato sono: a) il fondamento pattizio del procedimento , b) la scelta dei
giudici da parte dei contendenti (che distinguiono l'abritrato dal processo dvanti alla cig), c) l'efficacia vincolante
della pronuncia, che distingue l'arbitrato dai mezzi indiretti di conciliazione.
7.2. gli accordi di arbitrato
i tribunali arbitrali possono essere composti da un giudice (trib. individuali) o da 3-5 giudici (trib. arbitrali). si
distinguono poi gli arbitrati isolati, costituiti di volta in volta, da quelli istituzionali, precostituiti da un trattato
anteriore al sorgere della controversia.
ci sono vari tipi di accordi di arbitrato.
esistono vari tipo di accordo di arbitrato. il primo è l'accordo isolato, che è la forma più semplice, ed è chiamato
compromesso. l'impegno riguarda una vertenza già sorta, e vincola le parti alla pronuncia. con il compromesso si
può anche deferire la soluzione ad un organo precostituito come la CIG.
la seconda ipotesi è quella della clausola compromissoria. gli stati che concludono un accordo internazionale si
impegnano, inserendo una clausola ad hoc a sottoporre ad arbitrato le potenziali controversie future relative
all'interpretazione e all'applicazione dell'accordo.
la terza categoria è costituita dai trattati generali di arbitrato, detti anche di arbitrato obbligatorio, che creano
l'obbligo di sottoporre ad arbitrato vertenze eventuali a prescindere dal loro collegamento con l'esecuzione di un
trattato. sono di 3 tipi: 1. quelli che si riferiscono a tutte le controversie. 2. quelli il cui obbligo è limitato alle
controversie giuridiche che non mettono in gioco interessi vitali 3. quelli che contengono una clausola in cui si
afferma che l'esistenza o meno di una controversia sarà oggetto di arbitrato.
7.3. le clausole complete
l'instaurazione automatica del procedimento arbitrale dipende dalla completezza delle clausole compromissorie.
nel diritto internazionale il procedimento non poteva instaurarsi se le parti non concordavano l'accordo inteso a
determinare l'oggetto della lite, il potere degli arbitri, le modalità di procedura. dunque i trattati di arbitrato
obbligatorio prevedevano necessariamente l'obbligo di concludere un compromesso, dunque un altro accordo ad
hoc era indispesabile, e una delle parti poteva ostacolare la costituzione del tribunale: le clausole erano
incomplete. la tendenza attuale è quella di predisporre clausole complete, cioè che consentono a ogni parte di
instaurare il procedimento in via unilaterale.
7.4. il lodo arbitrale
la volontà delle parti resta elemento decisivo anche per quanto riguarda i requisiti e gli effetti della decisione
arbitrale, della LODO. la sentenza arbitrale costituisce giudicato per la decisione della controversia. i limiti della
cosa giudicata sono obiettivi: oggetto del giudicato è solo la decisione della controversia ( non l'accertamento dei
fatti) e soggettivi: vale solo per gli stati parti. il lodo è cosa giudicata in senso formale, ha carattere definitivo e
immutabile. per l'art 81 conv. del'aia la sentenza decide definitivamente e senza appello. ci può però essere
revisione. in alcuni casi il lodo è invalido o nullo per errore essenziale, corruzione o violenza a meno che non sia
stato accettato. le sentenze arbitrali possono essere: a) di accertamento quando applicano il diritto internazionale
al caso concreto; b) dispositive se stabiliscono una nuova disciplina del rapporti; c) di condanna se il tribunale
doveva accertare la violazione di un diritto.
8. la corte internazionale di giustizia
la CIG è l'organo giurisdizionale delle nazioni unite (art 7 par 1 e 92 carta). essa ha competenza contenziosa per
la soluzione di controversie internazionali tra stati e consultiva per la formulazione di pareri richiesti dagli organi
a ciò autorizzati. l'art 1 della carta la definisce come il principale organo giurisdizionale dell'onu, ma essa nella
prassi è un organo di funzioni. alla conferenza di san francisco 1945 si decise di creare un organo simile alla cpgi
ma nuovo. lo statuto della corte è basato su quello della cpgi, e il corpus giurisprudenziale delle corti è unitario.
lo statuto della corte art 37 e 36 trasferisce a essa la giurisdizione già attribuita alla cpgi. lo statuto, elaborato nel
1945 come annesso alla carta delle nazioni unite di cui è parte integrante, è composto da 70 articoli divisi in 5
capitoli intitolati: organizzazione, competenza, procedura, pareri, emendamenti. le procedure sono stabilite dalle
regole 1978, modificate nel 2001. tutti gli stati membri delle nazioni unite sono ipso facto parti allo statuto della
corte (art 93).
la corte è formata da 15 giudici eletti a prescindere dalla cittadinanza, e comunque non ci può essere più di un
cittadino di uno stato. il collegio infatti deve assicurare la rappresentanza delle principali forme di civiltà e
sistemi giuridici del mondo. i giudici durano in carica 9 anni e sono rieleggibili. consiglio e assemblea hanno
votazioni autonome. l'art 31 dispone che i giudici aventi nazionalità delle parti in lite mantengano il diritto di
giuricare la controversia. la corte , che ha sede all'AJA elegge presidente e vice per 3 anni (rieleggibili). essa
esercita di norma le sue funzioni in plenaria, e un quorum di 9 giudici è sufficiente perchè si costituisca. inoltre
l'art 26 prevede la formazione di collegi ristretti di 3 giudici per particolari controversie; una camera ad hoc con
un numero di giudici deciso dalla corte con l'assenso delle parti, e si è verificato per stimolare il ricorso alla
corte; infine se le parti chiedono di decidere con procedimento sommario con una sezione composta da 5 giudici,
costituita ogni anno dalla stessa corte.
9. la competenza contenziosa della corte
9.1. le parti nel processo innanzi alla corte
ai sensi dello statuto solo gli stati possono essere parti nei processi davanti alla corte (art 34.1). non è sufficiente
che la controversia sottoposta alla corte sia internazionale. sono escluse le organizzazioni internazionali. lo
statuto attribuisce alle organizzazioni internazionali uno status analogo a quello dell'amicis curiae. le
organizzioni internazionali possono inviare possono inviare informazioni sulle controversie; quando sia in
discussione l'interpretazione del loro atto costitutivo. inoltre l'organizzazione ha il diritto di averne
comunicazione. nel 2005 è stato modificato il regolamento di procedura della corte (artt 43 e 69) per consentire
alle organizzazioni internazionali di presentare anche di propria iniziativa osservazioni nel caso di controversie
relative a convenzioni internazionali delle quali sono parti.
9.2. i titoli di giurisdizione della corte
esaminiano ora i procedimenti attribuitiv di competenza della corte. è principio fondamentale che la corte abbia
giurisdizione solo se gli stati parti a una controversia l'abbiano espressamente accettata. si distingue tra
giurisdizione speciale (facoltativa) e obbligatoria. la prima è quando la corte ha competenza a risolvere una
controversia concreta, già sorta, sottoposta dalle parti con un compromesso. la giurisdizione è obbligatoria
quando lo strumento giurisdizionale attribuisce allo stato il potere di instaurare in via unilaterale il processo. essa
si può fondare: a) sulle clausole dei trattati complete; b)sulle dichiarazioni ad hoc previste art 36 par 2 statuto.
molti trattati contengono anche clausole di regolamento giudiziario, che possono essere accordi bilaterali o
multi. sono clausole che funzionano sulla base di una dichiarazione dello stato contraente che accetta la
giurisdizioe della corte al momento della ratifica (opt-in) o sulla base di accettazione tacita salvo dichiarazione
contraria (opt-out). ci sono poi i trattati di regolamento giudiziario che riguardano le controversie che nascono
tra le parti, anche eventuali, attribuendo a ciascuna il potere di defererire alla corte. la corte applica con favore
queste clausole, anche quando a volte incomplete.
9.3. la giurisdizione obbligatoria ex art 36 par 2
l'art 36 parr 2 3 4 riguarda l'accettazione della giurisdizione obbligatoria della corte mediante dichiarazioni ad
hoc degli stati.la clausola facoltativa è un meccanismo di attribuzione della giurisdizione obbligatoria. in base a
essa gli stati aderenti allo statuto possono in qualsiasi momento dichiarare di riconscere ipso facto la
giurisdizione obbligatoria della corte in tutte le controversie sull'interpretazione di un trattato, fu fatti che
costituirebbero violazione di un obbligo internazionale, sulla natura della riparazione per violazione di un
obbligo. le dichiarazioni sono valide nei confronti di qualsias stati che accetti la stessa obbligazione: principio di
reciprocità della clasuola opzionale. la giurisdizione della corte si estende solo alle controversie sulle quali
entrambe le parti abbiano riconosciuto la competenza della corte. le dichiarazioni di accettazione possono essere
fatti con o senza condizione di reciprocità. la condizione di reciprocità (par 3) è cosa diversa dal principio di
recipricità del par 2. il par 3 infatti subordina l'efficacia della sua dichiarazione alla reciprocità degli stati
determinanti, anche se nella prassi i limiti si sono estesi. le dichiarazioni di accettazione possono essere infine
anche atti unilaterali.
10. le sentenze della corte
10.1. i limiti della cosa giudicata
le sentenze della corte hanno i limiti oggettivi e soggettivi della cos giudicata. sono obbligatorie solo per le parti
in lite e per la controversia art 59. mentre nei lodi arbitrali l'esecuzione è rimessa alle parti, le sentenze (art 94)
sono obbligatorie: se una parte non adempie l'altra può ricorrere al consiglio di sicurezza. il limite della
disposizione sta nel fatto che se lo stato inadempiente è membro permanente del consiglio potrà esercitare il
veto, impedendo l'adozione di decisioni nei suoi confronti. nel 1986 è quanto hanno fatto gli stati uniti per la
sentenza sugli affari militari in nicaragua.
11. i pareri della corte
11.1. la competenza consultiva della corte
la competenza consultiva della corte è disciplinata dagli artt 65 del suo statuto e 96 della carta. per il 65 la corte
può adottare pareri su qualsiasi questione giuridica a richiesta degli organi autorizzati. il 96 precisa quali organi:
l'assemblea, il consiglio su qualunque questione giuridica, gli altri organi dell'onu su questioni giuridiche che
sorgano nell'ambito delle loro attività. tra gli organi delle nazioni unite solo il segretario generale non è
autorizzato a chiedere pareri alla corte. l'organo più attivo è l'assemblea (16 pareri richiesti dal 1948). nel parere
1996 la corte affermava che non era competenza della WHO la questione sulla liceità dell'uso di armi nucleari,
perchè la richiesta non verteva sugli effetti per la salute ma sulla legittimità in ragione degli effetti su salute e
ambiente; ha invece risposto allo stesso quesito posto dall'assemblea. la corte ha precisato che il parere è
facoltativo, cioè non è obbligata a pronunciarsi se la richiesta non è ricevibile, salvo il dovere di collaborare con
gli organi dell'onu. dal parere 1996 si deduce che: a) la corte non può rifiutare un parere su una questione
astratta; b) non le spetta il riscontro dei motivi della richiesta.
11.2. la natura giuridica dei pareri
i pareri non vincolano per definizione gli organi che li hanno richiesti, salvo l'obbligatorietà non derivi da
accordo. l'art 66 della convenzione di vienna 1986 afferma che in caso di controversia sull'applicazione o
l'interpretazione di norme di ius cogens, di cui è parte un'organizzazione, sia chiesto il parere della corte che sarà
accettato come decisivo da tutte le parti.