Edizioni Simone - Vol.

31 Compendio di diritto industriale

Parte quinta  Il diritto antitrust

Capitolo 1  La legislazione antitrust

Sommario  1. Brevi nozioni di economia. - 2. Funzione, limiti ed ambito di applicazione.
- 3. I controlli e le sanzioni: generalità.

1. Brevi nozioni di economia

Il diritto antitrust è quella parte del diritto industriale che regola la concorrenza ed
il mercato. Incidendo tale branca del diritto sulle forme di mercato, è necessario, per
una più esatta comprensione della stessa, fornire alcune brevi nozioni di economia.

Le forme di mercato
Le teorie economiche tradizionali distinguono tre forme di mercato, inteso quest’ultimo come
l’insieme delle libere contrattazioni fra venditori e acquirenti a seguito delle quali si stabilisce il
prezzo di un bene:
— monopolio: è quella particolare forma di mercato in cui tutta l’offerta (ossia tutta la produzione)
di un dato bene o servizio è concentrata nelle mani di un’unica impresa, la quale può influenzare
unilateralmente il prezzo di vendita modificando a proprio piacimento la quantità offerta;
— oligopolio: è quella particolare forma di mercato caratterizzata dalla presenza di pochi operatori
economici nelle cui mani viene a concentrarsi l’offerta di un dato bene o servizio;
— concorrenza: è quella forma di mercato in cui, data la pluralità di imprenditori, nessuno di essi
è in grado di determinare con le proprie decisioni, il contenuto delle contrattazioni.
Il sistema di concorrenza perfetta è, dunque, un sistema in cui vi sono molti operatori economici in
competizione tra loro; nessuno di questi può influenzare il comportamento degli altri né incidere nel
sistema dei prezzi; non vi sono barriere all’accesso di altri operatori.
Un sistema siffatto è considerato preferibile agli altri, in quanto più efficiente, più conveniente per
il consumatore (sia dal punto di vista del prezzo, che per la diversificazione e la qualità dei prodotti)
nonché perché in grado di favorire il progresso tecnologico.
Il mercato concorrenziale può, però, realizzarsi solo in condizioni di libertà: ciascun operatore, cioè,
deve essere libero di acquistare o vendere le quantità che desidera. Ogni soggetto economico, cioè,
deve essere in grado di entrare in qualsiasi momento nel mercato come consumatore o produttore. Non
devono, inoltre, esistere intese fra gli imprenditori per impedire l’entrata nel mercato di nuove imprese.

Come è facilmente comprensibile, una forma di mercato perfettamente concorrenziale

è difficilmente realizzabile nella realtà concreta del sistema economico: al contrario, la
tendenza sembra esser quella di una sempre maggiore concentrazione tra le imprese,
fino a giungere alla creazione di grandi multinazionali che di fatto dominano il mercato
mondiale. Queste concentrazioni industriali sono dettate sia da esigenze produttive,
come la ricerca di economie di costo, che dal desiderio di assumere una posizione di
forza sul mercato internazionale controllando l’offerta di un dato prodotto. Questa
posizione dominante può avere effetti negativi sul sistema economico qualora tali im-
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Parte quinta Il diritto antitrust

prese abusino della loro forza per imporre pratiche discriminanti verso altre imprese
o verso i consumatori.
Al fine di evitare queste situazioni dannose per l’economia, i Paesi di più solida tra-
dizione liberista hanno adottato sin dalla fine del secolo scorso legislazioni intese a
definire limiti legali di dimensione delle imprese nell’intento di assicurare a potenziali
nuovi imprenditori un facile accesso ad un mercato privo di cartelli dominanti.
Il primo provvedimento antitrust fu lo Sherman Act emanato negli Stati Uniti, nel 1890.
Fino all’ottobre 1990 l’Italia era l’unico Paese industrializzato a non avere ancora una
legislazione antitrust: con l’approvazione della L. 10-10-1990, n. 287 anche il nostro
Paese si è dotato di una disciplina antitrust.
La disciplina generale del diritto antitrust può essere suddivisa in due categorie di norme:
— le norme antimonopolistiche, che regolano le situazioni di monopolio o di posi-
zione dominante;
— le norme antitrust in senso stretto, che vietano i cartelli e le concentrazioni.

2. Funzione, limiti ed ambito di applicazione

A) Funzione
Funzione del diritto antitrust è, come detto, quella di correggere eventuali squilibri del
mercato, che tende sempre ad allontanarsi dal modello ideale di concorrenza perfetta.
Esso, quindi, tende a impedire lo svilupparsi di situazioni di carattere monopolistico ed
esiste essenzialmente per proteggere il pubblico interesse da qualsiasi forma di attività
anticoncorrenziale.

B) Limiti
Gli obiettivi che la disciplina antitrust si pone sono spesso di difficile realizzazione,
in quanto:
— il legislatore non sempre ha sufficienti cognizioni tecniche per intervenire adegua-
tamente in campo economico;
— è dubbio se si debba intervenire sul mercato o sugli operatori (la legge opta in genere
per la prima soluzione);
— bisogna tenere in considerazione anche altri valori di natura non sempre economica
e che, anzi, con questi possono essere in contrasto (si pensi ai valori della vita, della
salute etc.).
In dottrina (VANZETTI-DI CATALDO) si sostiene che, come possibile rimedio a
queste difficoltà, è necessario:
1) sorvegliare costantemente il mercato, in modo da poter intervenire prontamente
sulle evoluzioni delle strutture e dei comportamenti;
2) seguire costantemente l’andamento della normativa antitrust negli altri Paesi.
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Capitolo 1 La legislazione antitrust  255

C) Ambito di applicazione
Ogni sistema antitrust ha efficacia in un determinato ambito territoriale, che non deve
essere necessariamente circoscritto a quello dello Stato. Si vanno, infatti, sempre più
diffondendo situazioni di «mercato mondiale», dato che comportamenti che hanno un
effetto diretto in uno Stato influenzano anche altri Stati.
Ne consegue che un efficace controllo della concorrenza può aversi solo se esiste
omogeneità tra i vari sistemi antitrust e collaborazione tra i vari organi di controllo.
In realtà, però, gli Stati conservano sempre una certa tendenza ad attuare politiche di tipo prote-
zionistico e, quindi, a consentire alle proprie imprese comportamenti (anche anticoncorrenziali)
che sono contestati ad imprese straniere.

3. I controlli e le sanzioni: generalità

A) I controlli
In quasi tutti i sistemi antitrust vi è un organo unico plurisoggettivo che ha la funzio-
ne di controllare la concorrenza; in genere tale organo è di nomina governativa (ma
sempre indipendente rispetto all’esecutivo) o parlamentare (come in Italia), ha natura
amministrativa ed è dotato di vasti poteri.
Le norme antitrust sono, solitamente, divise in due categorie:
— per se rules: normativa per fattispecie tipiche, per cui l’illiceità di un comportamento
dipende dalla sua conformità o meno a quello astratto delimitato dalla norma;
— rule of reason: normativa in base alla quale è l’organo di controllo che stabilisce
se un comportamento, pur conforme alla fattispecie astratta, è o meno contrario
agli interessi che la normativa vuole tutelare.
Queste due categorie di norme convivono in quasi tutti i sistemi antitrust.

B) Le sanzioni
La normativa antitrust ha un grave limite nelle difficoltà che incontra nell’imporre
delle sanzioni efficaci.
Di fronte, infatti, a fenomeni di concentrazione anticoncorrenziali realizzati ad esempio
a mezzo di fusioni societarie, non esiste un tipo di sanzione realmente efficiente; ben
difficilmente l’imposizione di una operazione inversa (ad esempio scissione) potrebbe
realizzare risultati realmente rilevanti. L’unica via praticabile è, dunque, quella della
prevenzione.
Nel caso, invece, di intese e abusi la sanzione prevista è generalmente quella della
nullità dell’atto.
Altri tipi di sanzione sono:
— il risarcimento del danno: di difficile applicazione, in quanto il danno, in questo
settore, è difficilmente quantificabile e vi è una tendenza dei giudici a sottostimarlo;
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Parte quinta Il diritto antitrust

— sanzioni di carattere amministrativo: si identificano caso per caso e sono, in genere,

più efficienti;
— ammende pecuniarie: hanno anch’esse carattere amministrativo e sono molto efficaci
se accompagnate da un rigido controllo dei prezzi (altrimenti le imprese potrebbero
scaricarle sul consumatore);
— sanzioni penali: sono previste dal sistema antitrust statunitense, non da quello
comunitario ed italiano.

Questionario
1. Quali sono le caratteristiche del monopolio? (par. 1)
2. Quali norme compongono la disciplina generale del diritto antitrust? (par. 1)
3. Perché gli obiettivi della disciplina antitrust sono difficili da realizzare? (par. 2)
4. Quali sono le sanzioni previste dalla normativa antitrust? (par. 3)
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Parte quinta  Il diritto antitrust

Capitolo 2  L’Antitrust nell’Unione

Europea
Sommario  1. La normativa europea. - 2. La disciplina delle «intese» (art. 101 TFUE,
ex art. 81 Trattato CE). - 3. Lo sfruttamento abusivo di posizione dominante
(art. 102 TFUE, ex art. 82 Trattato CE). - 4. Le imprese pubbliche (art.
106 TFUE, ex art. 86 Trattato CE). - 5. Gli «aiuti» concessi dagli Stati alle
imprese nazionali (art. 107 TFUE, ex art. 87 Trattato CE). - 6. Le procedure
di attuazione degli articoli 101 e 102 TFUE.

1. La normativa europea
La disciplina avente ad oggetto le limitazioni della concorrenza e gli atti di concor-
renza sleale, predisposta dal nostro codice civile, è finalizzata a regolare i rapporti tra
imprenditori ed a garantire un bilanciamento di interessi tra parti contrattuali, mante-
nendo saldo il principio della libera iniziativa economica privata nel rispetto dell’altrui
libertà; tuttavia non ha la funzione di tutelare il mercato dagli effetti che gli accordi
o le collaborazioni tra imprenditori possono avere sulla sua funzionalità, nel rispetto
degli interessi dei consumatori e della collettività.
A questo obiettivo è invece indirizzata la normativa antitrust, la quale si è sviluppata
in primis in seno alla legislazione del mercato comune europeo (oggi mercato interno)
per tutelarne l’operatività (Trattato CE, oggi Trattato sul funzionamento dell’UE); ed
in seconda istanza, nella legislazione nazionale (L. 10 ottobre 1990, n. 287), volta a
conservare il regime concorrenziale nel mercato interno.
La disciplina nazionale è di stretta derivazione da quella comunitaria, tant’è che le fattispecie
vietate nella suddetta legge sono le medesime previste dal TFUE (intese restrittive delle concor-
renza, abuso di posizione dominante, regolamentazione delle concentrazioni tra imprese). Quanto
all’ambito di applicazione della normativa italiana ed europea vedi Cap. 3, par. 2 di questa Parte.

La politica della concorrenza e la normativa antitrust rivestono un ruolo particolarmente

importante tra gli obiettivi posti dall’Unione Europea per il raggiungimento della cd.
«integrazione economico-politica dell’Europa».
Con il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, sono stati modificati due documenti
fondamentali dell’Unione Europea: il Trattato sull’Unione Europea (TUE) e il Trattato che istituisce
la Comunità Europea (TCE); quest’ultimo è ora rinominato Trattato sul funzionamento dell’Unione
Europea (TFUE).
Per quanto riguarda il diritto della concorrenza, i cambiamenti introdotti dal Trattato sono di
natura più formale che sostanziale. Il testo degli articoli 81 e 82 del Trattato CE relativi, rispet-
tivamente, al divieto di accordi anticoncorrenziali tra imprese e al divieto di abuso di posizione
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Parte quinta Il diritto antitrust

dominante, è stato riproposto immutato negli articoli 101 e 102 TFUE. Gli articoli in materia di
aiuti di Stato (articoli 87-89 Trattato CE) sono stati riproposti, con modifiche, agli articoli 107-
109 TFUE (v. par. 5).
Tuttavia, l’art. 3 del nuovo Trattato sull’Unione Europea (TUE) non menziona più espressamente
tra gli obiettivi dell’UE la tutela della concorrenza, anche se un Protocollo allegato al Trattato
conferma che il mercato interno «comprende un sistema che assicura che la concorrenza non
sia falsata». Inoltre, ai sensi dell’art. 3, c. 1, lett. b) TFUE, l’Unione Europea ha competenza
esclusiva nella definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del
mercato interno.

I principi fondamentali della disciplina della concorrenza possono così sintetizzarsi:

— divieto di intese pregiudizievoli al commercio tra gli Stati membri e restrittive della
concorrenza nel mercato interno (art. 101 TFUE);
— divieto, alle imprese che hanno una posizione dominante nel mercato interno, di
farne un esercizio abusivo (art. 102 TFUE);
— disciplina delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche,
nonché le imprese alle quali gli Stati affidano la gestione di servizi nell’interesse
generale (art. 106 TFUE);
— regolamentazione degli interventi degli Stati membri nell’economia, per impedire
che gli aiuti economici alle imprese generino limitazioni e modifiche al libero
esplicarsi della concorrenza (artt. 107-109 TFUE).

2. La disciplina delle «intese» (art. 101 TFUE, ex art. 81 Trattato CE)

L’art. 101 TFUE (ex art. 81 TCE) dispone che «sono incompatibili con il mercato interno
e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e
tutte le pratiche concordate che possono pregiudicare il commercio tra gli Stati membri
e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della
concorrenza all’interno del mercato comune».
La stessa norma — con elencazione non tassativa, ma semplicemente esemplificativa — specifica
che sono vietate le «intese» consistenti nel:
— fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni
di transazione;
— limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;
— ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
— applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni
equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;
— subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di presta-
zioni supplementari, che, per la loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun
nesso con l’oggetto dei contratti stessi.

Allorquando si verifichino, dunque, effetti pregiudizievoli al commercio fra gli Stati

membri nonché alla concorrenza all’interno del mercato interno, le intese sono nulle
e tale nullità ha effetto retroattivo.