NEWSLETTER N 110

MARZO 2017

EDITORIALE SOMMARIO

1 Editoriale

4 Diritto del Lavoro

4 Attualit

11 Le Nostre Sentenze

14 Assicurazioni, Locazioni,
Responsabilit Civile

Dal jobs act ad oggi: se il rimedio peggio 16 Le Nostre Sentenze

del male
17 Osservatorio sulla
A cura di Salvatore Trifir Cassazione

Sono passati ormai due anni dallentrata in vigore dei decreti 18 Il Punto Su
attuativi del jobs act, ed gi tempo di bilanci.
Partiamo dai licenziamenti. Le controversie riguardano ancora 21 Rassegna Stampa
prevalentemente quelli tutelati dal vecchio art. 18 St. Lav., come
modificato dalla legge Fornero. Daltro canto, tenuto conto 22 Contatti
dellingente numero di assunzioni effettuate nel 2015, sulla scia
degli sgravi contributivi, tra la fine 2016 e gli inizi di questanno
vi stato un incremento delle cause in cui i lavoratori invocano
lapplicazione delle tutele crescenti.

Comera immaginabile, in tale ambito i lavoratori cercano di

dimostrare la sussistenza di un motivo illecito per chiedere la
reintegrazione. A questo fine, sfruttano lorientamento ormai
consolidato della giurisprudenza antecedente al jobs act, secondo
cui, al di l dei motivi di discriminazione tipizzati ex lege, le
ragioni di ritorsione e di rappresaglia possono essere desunte

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 Newsletter
da qualsiasi aspetto del caso concreto. E cos
prospettano un sottaciuto motivo illecito
quando il ricorrente affetto da una malattia, o
comunque ha delle limitazioni funzionali legate
alla sua situazione di salute; aveva lamentato
una dequalificazione o chiesto il pagamento di
differenze retributive; aveva avuto attriti con i
colleghi o con i superiori; aveva partecipato a
iniziative sindacali o rivendicazioni di carattere
collettivo.
Qualunque ragione buona per sostenere che
dietro un licenziamento disciplinare o una
soppressione della posizione si celerebbe la
volont del datore di lavoro di liberarsi di un
dipendente, per qualche ragione, divenuto
scomodo.
Per ora, sembra reggere il principio secondo cui
il motivo illecito, oltre ad essere determinante,
deve essere dimostrato dal lavoratore che lo
deduce, per lo meno attraverso presunzioni
gravi, precise e concordanti (Tribunale di Roma,
sentenza 4 ottobre 2016). Tuttavia, qualora le
aziende cominciassero a sfruttare al massimo le
potenzialit del nuovo regime di tutele crescenti,
confidando nel fatto che la reintegrazione
esclusa sia in ipotesi di un preteso difetto di
proporzionalit del licenziamento disciplinare,
sia nel caso di insussistente motivo oggettivo, si
rischierebbe un effetto boomerang.
Per bilanciare la debolezza delle tutele insita
nella nuova disciplina, la giurisprudenza
potrebbe cominciare ad interpretare sempre pi
estensivamente il concetto di motivo illecito,
accontentandosi di elementi probatori indiziari,
e ritenendo che il suddetto motivo non debba
essere necessariamente esclusivo, ma essere
anche solo prevalente.
Un segnale di questo rischio si pu ricavare da
due recenti ordinanze del Tribunale di Roma
(16 gennaio 2017) e di Vicenza (ordinanza
24 maggio 2016) le quali rese in relazione
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a licenziamenti tutelati ex art. 18 St. Lav.
affermano che il licenziamento, adottato
nel periodo intercorrente dalla richiesta di
pubblicazioni di matrimonio a un anno dopo la
celebrazione, si presume a causa delle nozze, ed
quindi nullo, anche se intimato allo sposo.
Tali ordinanze ritengono, infatti, applicabile
estensivamente, ovvero per analogia, la tutela
riconosciuta dalla legge alle lavoratrici anche ai
lavoratori uomini.
Ancor pi preoccupante il principio
affermato da una sentenza del Tribunale di
Roma (sentenza 4 aprile 2016) - relativa a un
caso ove era applicabile il nuovo regime delle
tutele crescenti - secondo cui il motivo
discriminatorio potrebbe sussistere anche
laddove sia provata una causa legittima ex
art. 1 l. n. 604/1966, ma il lavoratore abbia
dedotto la sussistenza di un ipotetico fattore
di rischio: una circostanza oggettiva da cui
sarebbe desumibile presuntivamente che
il lavoratore licenziato, a causa di una sua
condizione soggettiva, sarebbe stato trattato
in maniera differente rispetto a quanto sia, sia
stato o sarebbe stato trattato un altro soggetto
in analoga situazione, e ci a prescindere dalla
motivazione addotta e dallintenzione di chi
ha adottato il provvedimento discriminatorio.
chiaro che, se si affermasse generalmente
questo orientamento, un lavoratore licenziato
per ragioni disciplinari potrebbe chiedere la
 Newsletter
reintegrazione a fronte del fatto che, per simili
comportamenti, un collega ha ricevuto una
sanzione conservativa, il che implicherebbe
una discriminazione e la conseguente nullit
del licenziamento. Una tesi del genere non
condivisibile perch trascura di valutare il
licenziamento sotto il profilo della lesione del
rapporto fiduciario. Tuttavia essa insidiosa,
partendo dal presupposto secondo cui qualsiasi
disparit di trattamento comporta di per s una
discriminazione.
Insomma, bene che le aziende siano caute
nellapplicazione del nuovo regime dei
licenziamenti, evitando atteggiamenti troppo
disinvolti, poich nelle maglie della disciplina
delle tutele crescenti si nasconde la possibilit di
una interpretazione pro lavoratore che finirebbe
per annullarne lo scopo.
Detto questo, una cosa facilitare i licenziamenti,
altra creare occupazione. La disoccupazione si
combatte facendo ripartire leconomia. Il Jobs
Act, invece, basato sulla convinzione a mio
avviso fallace secondo cui si creerebbero posti
di lavoro riconducendo il pi possibile ogni tipo
di rapporto alla subordinazione, e attenuando al
contempo le tutele di cui godono i dipendenti:
sia quelle in costanza di rapporto, sia quelle
previste in ipotesi di cessazione del rapporto
medesimo.
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A ben vedere, liberalizzando i licenziamenti
probabile che si assista ad un incremento della
disoccupazione, piuttosto che delloccupazione,
specialmente in futuro, quando cesseranno gli
incentivi alle assunzioni.
Qui mi riallaccio al secondo aspetto del jobs
act che merita un bilancio. Lattenzione del
legislatore, e anche dellopinione pubblica,
focalizzata soprattutto sulle misure di sostegno
a favore di chi perde il posto di lavoro. Dal
2017 la Naspi ha rimpiazzato lindennit di
mobilit, con conseguente applicazione di un
regime generalizzato in cui anche i lavoratori
delle aziende di piccole dimensioni beneficiano
di un paracadute di 24 mesi, con copertura
contributiva figurativa e costi a carico della
collettivit (mentre i costi dellindennit di
mobilit ricadevano sulle imprese che ne
beneficiavano). Lacceso dibattito di questo
periodo in materia di reddito di cittadinanza e
di estensione degli ammortizzatori sociali ai
collaboratori e ai lavoratori autonomi conferma
la centralit del tema.
Ebbene, non vi dubbio che, in un contesto
di crisi economica, il legislatore dovesse
razionalizzare e riequilibrare il sistema degli
ammortizzatori sociali, andando a tutelare anche
le categorie in precedenza escluse.
Tuttavia, questa esigenza non dovrebbe
distogliere lattenzione dal primario obiettivo
che quello di favorire la ripresa economica
e rilanciare i consumi. Per farlo, lunico modo
quello di ridurre la pressione fiscale sulle
imprese e sul costo del lavoro, attraendo gli
investitori esteri e favorendo limprenditorialit
locale.
Il presupposto per attuare politiche fiscali di
questo tipo il taglio della spesa pubblica
improduttiva. E, accanto a questo, necessario
tenere sotto controllo i costi del sistema
previdenziale che includono anche quelli per gli
ammortizzatori sociali.
 Newsletter
In altre parole, lattenzione forse eccessiva che
viene rivolta al tema degli ammortizzatori e alla
loro estensione a tutte le categorie professionali, DIRITTO DEL LAVORO
compresi i lavoratori autonomi, sembra simile
allatteggiamento di un medico che si preoccupa
molto (forse troppo) dei sintomi, e poco di
curare le cause della malattia.
Attualit
Il lavoro autonomo pu e deve essere incentivato
non certo promettendo ai liberi professionisti
di beneficiare di un modesto ammortizzatore,
in cambio dellulteriore incremento della
tassazione a loro carico (gi di per s molto
alta). Piuttosto, andrebbe ripensato il principio
alla base dellart. 2 del d.lgs. 81/2015 - secondo
cui qualunque collaborazione svolta allinterno
dellazienda comporterebbe linstaurazione di
un rapporto di lavoro subordinato, a prescindere
dalle modalit attuative e dagli accordi raggiunti Indagini preassuntive e privacy:
tra le parti. cosa si puo chiedere al candidato
La demonizzazione delle collaborazioni, sottesa
al nuovo regime del jobs act, dovrebbe invece A cura di Damiana Lesce e Valeria De Lucia
cedere il passo a misure che individuino nel
lavoro autonomo e nella parasubordinazione Il datore di lavoro deve operare nel rispetto della
delle valide alternative per favorire lesigenza, normativa sulla Privacy nellambito di tutte le
spesso comune ad imprese e lavoratori, di attivit connesse allintero processo aziendale
maggior elasticit nella gestione dei rapporti. e, in particolare, ogniqualvolta tratta, in
qualsiasi modo e per le finalit connesse alla
Inoltre, favorire il lavoro autonomo, gestione dei rapporti di lavoro, le informazioni
specialmente per coloro che hanno perso il relative ai dipendenti.
posto stabile, sarebbe un modo per cercare di
arginare forme di sfruttamento quali il lavoro Il predetto obbligo, peraltro, sorge ancor prima
in nero o labuso dei voucher, a cui abbiamo della stipulazione del contratto di lavoro in
assistito negli ultimi tempi. quanto rileva anche nei confronti del potenziale
datore di lavoro.

In tale ambito, quello della gestione dei dati

afferenti ai rapporti di lavoro, la normativa
sulla Privacy si interseca con lo Statuto dei
Lavoratori.

Cominciando da questultimo, ai sensi dellart.

8 della Legge n. 300/1970 E fatto divieto al
datore di lavoro, ai fini dellassunzione, come

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 Newsletter
nel corso dello svolgimento del rapporto di
lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo
di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o
sindacali del lavoratore, nonch su fatti non
rilevanti ai fini della valutazione dellattitudine
professionale del lavoratore.
Ed ancora, ai sensi dellart. 15, 1^ comma lettera
a) della medesima Legge, E nullo qualsia
patto o atto diretto a subordinare loccupazione
di un lavoratore alla condizione che aderisca
o non aderisca ad una associazione sindacale
ovvero cessi di farne parte della Legge n. 300
del 1970.
La giurisprudenza ha affrontato il tema delle
indagini finalizzate allassunzione, escludendo
la legittimit delle indagini estese a tutti gli
aspetti della vita privata del lavoratore e,
quindi, ai fatti privi di attinenza alle mansioni
contrattuali.
Il discrimine tra indagini lecite ed indagini non
lecite pu individuarsi, dunque, nel carattere
determinante o meno delle informazioni in
relazione alle mansioni da far svolgere al
lavoratore.
In coerenza con la regola generale di cui sopra,
non sono state ritenute lecite le indagini, realizzate
attraverso colloqui, questionari, test attitudinali
o bandi di concorso, finalizzate ad acquisire
informazioni afferenti alle caratteristiche
morali, psicologiche, comportamentali, alla
sfera sessuale, alla vita intima, sentimentale e
familiare o sociale degli aspiranti allassunzione
o di loro congiunti o parenti.
Anche il Garante per la Protezione dei Dati
Personali ha affrontato il tema in esame
precisando che se un ente o una societ, ai fini di
una migliore organizzazione del lavoro, intende
ricorrere ad analisi statistiche, questionari
e valutazioni attitudinali che utilizzano dati
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personali, deve rispettare sia i limiti imposti
dalla legge sulla Privacy sia quelli gi previsti
dallo Statuto dei lavoratori e da altre norme a
tutela dei lavoratori.
E, quindi, illecita la raccolta di dati relativi
alla sfera privata del candidato se incide sul
diritto alla riservatezza di questultimo e
non significativa rispetto allaccertamento
dellattitudine professionale al lavoro da
intendersi come obiettiva capacit, intellettiva
o manuale, di svolgere una determinata attivit
lavorativa.
Connesso al tema di cui sopra vi poi quello
afferente alle modalit di acquisizione delle
informazioni (dati) sui candidati allassunzione
(o sui dipendenti): lapproccio comune della
normativa internazionale in materia di protezione
dei dati personali prevede generalmente
che siano i lavoratori la fonte primaria delle
informazioni concernenti la loro persona.
Cos infatti, la Raccomandazione del Consiglio
dEuropa n. R(2015)5 del 2015: in linea di
massima, i dati, a carattere personale dovranno
essere raccolti dal lavoratore interessato.
Quando fosse necessario consultare fonti
esterne ai rapporti di lavoro, la persona
interessata dovr essere informata.
Analoga raccomandazione si rinviene nel
Code of Practice adottato dallOIL nel 1997
che al paragrafo 6: all personal data should,
in principle, be obtained from the individual
worker.
 Newsletter
sposo (lavoratore uomo).

In un contesto normativo nel quale, il Legislatore

si riferisce espressamente solo a lavoratrici
(vd. sopra art. 35) la giurisprudenza, a sostegno
della predetta interpretazione estensiva (anche
a favore del lavoratore uomo), argomenta di
pari opportunit al maschile; del fatto che
larticolo 35 del decreto legislativo 198/2006
sia finalizzato a sanzionare il provvedimento
Divieto di licenziamento causa espulsivo adottato in violazione del diritto a
matrimonio esteso anche agli formarsi una famiglia e del fatto che una diversa
uomini. Il paradosso della parit interpretazione sarebbe in contrasto con la
direttiva 76/207/Ce e finirebbe per discriminare
di trattamento.
gli uomini.
A cura di Damiana Lesce e Valeria De Lucia
In realt, forse n tema n soluzione sono cos
semplici.
I primi tre commi dellart. 35 del D.lgs. n. 198
del 2006, dispongono:
Partiamo da un assunto, certamente non
contestabile anche perch affermato dalla Corte
- Le clausole di qualsiasi genere,
Costituzionale: una differenziazione nelle tutele
contenute nei contratti individuali e collettivi,
basata sul sesso non pu di per s essere tacciata
o in regolamenti, che prevedano comunque
di discriminatoriet.
la risoluzione del rapporto di lavoro delle
Per parlare di discriminazione occorre qualcosa
lavoratrici in conseguenza del matrimonio sono
di pi.
nulle e si hanno per non apposte;
- del pari, sono nulli i licenziamenti attuati
Facciamo ora un po di storia: il divieto di
a causa di matrimonio;
licenziamento della donna lavoratrice causa
- si presume che il licenziamento della
matrimonio nasce dalla volont del Legislatore
dipendente nel periodo intercorrente dal
di evitare che il datore di lavoro, temendo,
giorno della richiesta delle pubblicazioni di
dopo il matrimonio, una imminente gravidanza
matrimonio, in quanto segua la celebrazione, a
(della lavoratrice di sesso femminile), con
un anno dopo la celebrazione stessa, sia stato
conseguenti tutele e garanzie economiche e
disposto per causa di matrimonio.
di mantenimento del posto di lavoro, receda
in anticipo dal contratto di lavoro in modo
Nel contesto normativo di cui sopra, due recenti
da non incorrere nella successiva preclusione
ordinanze del Tribunale di Roma (16 gennaio
di licenziare la lavoratrice nel corso della
2017) e del Tribunale di Vicenza (ordinanza 24
gravidanza e nellarco del primo anno di vita
maggio 2016) affermano che il licenziamento,
del bambino.
adottato nel periodo intercorrente dalla richiesta
di pubblicazioni di matrimonio a un anno dopo
Storicamente, quindi, il divieto di licenziamento
la celebrazione, si presume a causa delle nozze,
causa matrimonio discende dalla osservazione
ed quindi nullo, anche se intimato allo
da parte del Legislatore di un dato spiacevole

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 Newsletter
ma purtroppo ancora attuale: le maggiori
difficolt delle lavoratrici donne nellaccesso
al mercato del lavoro in ragione del fatto che
la gravidanza, a tuttoggi, considerata poco
gradita da parte di taluni datori di lavoro.
Guardiamo ora alla disciplina comunitaria in
materia di parit di trattamento, ma anche di pari
opportunit. Il principio giuridico quello per cui
gli ordinamenti devono rimuovere qualsivoglia
ostacolo alla partecipazione economica, politica
e sociale di un qualsiasi individuo per ragioni
connesse al genere, religione e convinzioni
personali, razza e origine etnica, disabilit, et,
orientamento sessuale o politico.
Quanto sopra, tuttavia, non significa che tutti
debbano essere trattati indistintamente allo
stesso modo.
Non a caso, in una direttiva pi recente di quella
citata nelle sentenze in esame, ed in particolare
nella Direttiva 5 luglio 2006, n. 2006/54/CE, si
legge al 21 considerando:
Il divieto di discriminazione non dovrebbe
pregiudicare il mantenimento o ladozione
da parte degli Stati membri di misure volte a
prevenire o compensare gli svantaggi incontrati
da un gruppo di persone di uno dei due sessi.
Ed ancora, al 24 considerando: La Corte
di giustizia ha costantemente riconosciuto la
legittimit, per quanto riguarda il principio
della parit di trattamento, della protezione
della condizione biologica della donna
durante la gravidanza e la maternit nonch
dellintroduzione di misure di protezione della
maternit come strumento per garantire una
sostanziale parit.
Lapplicazione del principio delle pari
opportunit porta, quindi, a riconoscere maggiori
tutele a determinate categorie di individui
(lavoratori). Lobiettivo dare di pi ad
alcuni, proprio per compensare gli svantaggi
di determinate categorie che, per qualsivoglia
motivo, di fatto hanno meno chance di entrare
nel mercato del lavoro o rimanervi.
Si pensi, a titolo di esempio, anche agli sgravi
per lassunzione riconosciuti, per il 2017,
sostanzialmente solo a favore dei giovani (e,
quindi, non di tutti i lavoratori dipendenti).
E veniamo ora al rapporto uomo/donna
lavoratore.
Alcune differenze di trattamento sussistono e
sono state confermate anche di recente.
Ecco un esempio: ai sensi dellart. 55 del D.lgs.
D.lgs. 151 del 2001, in caso di dimissioni
volontarie presentate durante il primo anno di
vita del bambino, la lavoratrice pu dimettersi
in tronco con diritto allindennit sostitutiva del
preavviso.
Tale diritto non si estende automaticamente al
padre lavoratore, salvo il caso che abbia fruito
del congedo di paternit (anche per lipotesi di
adozione).
Il nostro ordinamento riconosce, dunque, il fatto
che non sia irrazionale trattare diversamente il
lavoratore di sesso maschile e la lavoratrice
di sesso femminile. Quindi, come innanzi
detto, una differenziazione nelle tutele basata
sul sesso non pu di per s essere tacciata di
discriminatoriet.
Tornando al caso in esame, vale a dire quello
del licenziamento causa matrimonio, se il
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 Newsletter
presupposto che ha mosso il Legislatore quello
di tutelare la donna a fronte di un licenziamento
di fatto motivato dalla sua potenziale e/o
probabile successiva gravidanza, lestensione
della medesima tutela al lavoratore uomo non
sembra trovare giustificazione.
E arriviamo al paradosso: forse interpretando la
legge nel modo in esame e, quindi, accordando
al lavoratore uomo la medesima tutela (causa
matrimonio) accordata alla lavoratrice donna, si
finisce in concreto per togliere ad una categoria
oggettivamente pi svantaggiata quel
qualcosa in pi che avrebbe potuto aiutare nel
perseguire il principio delle pari opportunit,
ovvero a prevenire o compensare gli svantaggi
incontrati da un gruppo di persone di uno dei
due sessi come previsto dalla Direttiva 5 luglio
2006, n. 2006/54/CE.
Un trattamento differenziato tra lavoratrice
donna e lavoratore uomo non appare, quindi,
discriminatorio se il lavoratore uomo non viene
trattato differentemente dalla lavoratrice donna
in ragione della sua mera appartenenza al sesso
maschile, ma per motivi ragionevoli e razionali
Quando obbligatoria la nomina
di un data protection officer?
I chiarimenti dellarticle 29
working party sul regolamento
europeo.
A cura di Damiana Lesce e Valeria De Lucia
Una delle maggiori novit del Regolamento
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Europeo del 25 maggio 2016 in materia di
privacy rappresentata dallintroduzione
della figura del data protection officer (o
responsabile della protezione dei dati). Il DPO
era gi stato introdotto, come obbligatorio, in
alcuni ordinamenti europei, tra cui la Germania,
lAustria e la Repubblica Ceca; in altri
ordinamenti, come la Francia, la nomina di tale
soggetto facoltativa.
Negli ultimi mesi, ampio stato il dibattito sui
casi nei quali sia obbligatorio per un ente o una
azienda nominare un Data Protection Officer.
A fornire qualche chiarimento (senza tuttavia
fugare ogni dubbio interpretativo) sono
intervenute le Linee-guida del 13 dicembre
2016 sui responsabili della protezione dei dati
redatte da Article 29 Working Party, organismo
consultivo e indipendente, composto da un
rappresentante delle autorit di protezione
dei dati personali designate da ciascuno Stato
membro, dal GEPD (Garante europeo della
protezione dei dati), nonch da un rappresentante
della Commissione.
QUANDO LA NOMINA OBBLIGATORIA
A mente del Regolamento (art. 37), la nomina
del DPO obbligatoria:
a) se il trattamento svolto da unautorit
pubblica o da un organismo pubblico,
con leccezione delle autorit giudiziarie
nellesercizio delle funzioni giurisdizionali;
oppure
b) se le attivit principali del titolare o del
responsabile consistono in trattamenti che
richiedono il monitoraggio regolare e
sistematico di interessati su larga scala;
oppure
c) se le attivit principali del titolare o del
responsabile consistono nel trattamento su
larga scala di categorie particolari di dati o di
dati personali relativi a condanne penali e reati.
Si tenga presente che la designazione obbligatoria
 Newsletter
di un DPO pu essere prevista anche in casi
ulteriori in base alla legge nazionale o al diritto
comunitario. Inoltre, anche ove il regolamento
non imponga in modo specifico la designazione
di un DPO, pu risultare utile procedere a tale
designazione su base volontaria. Il Gruppo
di lavoro Articolo 29, cos come il Garante
italiano, incoraggiano un tale approccio
cautelativo.
AUTORIT PUBBLICHE E ORGANISMI
PUBBLICI
Partendo dallipotesi sub a), nel regolamento
non si rinviene alcuna definizione di autorit
pubblica o organismo pubblico. Il Working
Party ritiene che tale definizione debba essere
interpretata conformemente a (ciascun) diritto
nazionale.
E tuttavia, bene evidenziare che nelle
Linee guida del 13 dicembre 2016 viene
raccomandata la nomina del DPO anche per
quegli organismi privati incaricati di funzioni
pubbliche o che esercitano pubblici poteri.
Inoltre il Working Party rammenta che, una volta
nominato, il DPO dovrebbe svolgere la propria
attivit non solo con riguardo ai trattamenti
strettamente connessi allespletamento di
funzioni pubbliche ma anche ad altre attivit
quali, per esempio, la gestione di un database
del personale.
TRATTAMENTI SU LARGA SCALA
Nelle ipotesi sub lettere b) e c) dellart. 37,
paragrafo 1 del Regolamento risulta dirimente,
al fine di valutare se sussista o meno lobbligo di
nomina di un DPO, e che il trattamento avvenga
su larga scala.
Il Regolamento non fornisce una definizione
di trattamento su larga scala, anche se
il considerando 91 fornisce indicazioni in
proposito, ricomprendendovi, in particolare,
trattamenti di una notevole quantit di
9
dati personali a livello regionale, nazionale o
sovranazionale e che potrebbero incidere su un
vasto numero di interessati e che potenzialmente
presentano un rischio elevato. Daltro canto,
lo stesso considerando prevede in modo
specifico che Il trattamento di dati personali
non dovrebbe essere considerato un trattamento
su larga scala qualora riguardi dati personali di
pazienti o clienti da parte di un singolo medico,
operatore sanitario o avvocato.
Le linee guida evidenziano come, fra tali estremi,
si colloca unampia zona grigia e che in realt
risulta impossibile precisare la quantit di dati
oggetto di trattamento o il numero di interessati
in modo da coprire tutte le eventualit.
Ad ogni modo, il Working Party raccomanda di
tenere conto, in particolare, dei seguenti fattori:
- il numero di soggetti interessati dal trattamento,
in termini assoluti ovvero espressi in percentuale
della popolazione di riferimento;
- il volume dei dati e/o le diverse tipologie di
dati oggetto di trattamento;
- la durata, ovvero la persistenza, dellattivit di
trattamento;
- la portata geografica dellattivit di trattamento.
MONITORAGGIO REGOLARE E SISTEMATICO
Anche il concetto di monitoraggio regolare
e sistematico degli interessati non trova
definizione nel Regolamento; a mente del
considerando 24, vi rientra certamente ogni
forma di tracciamento e profilazione su Internet
anche per finalit di pubblicit comportamentale.
Le linee guida evidenziano tuttavia che la
nozione di monitoraggio non trova applicazione
solo con riguardo allambiente online.
Laggettivo regolare ha almeno uno dei
seguenti significati a giudizio del Working
 Newsletter
Party:
- che avviene in modo continuo ovvero a
intervalli definiti per un arco di tempo definito;
- ricorrente o ripetuto a intervalli costanti;
- che avviene in modo costante o a intervalli
periodici.

Laggettivo sistematico ha almeno uno dei

seguenti significati a giudizio del Working
Party: Il datore non ha lobbligo di
- che avviene per sistema; garantire un ambiente di lavoro
- predeterminato, organizzato o metodico;
a rischio zero
- che ha luogo nellambito di un progetto
complessivo di raccolta di dati;
A cura di Antonio Cazzella
- svolto nellambito di una strategia.
La recente sentenza della Corte di Cassazione
Le linee guida forniscono anche alcune utili
n. 4970 del 27 febbraio 2017 offre loccasione
esemplificazioni di attivit di monitoraggio
per una precisazione sugli obblighi in materia di
sistematico e regolare, tra le quali: il curare il
sicurezza gravanti sul datore di lavoro ai sensi
funzionamento di una rete di telecomunicazioni;
dellart. 2087 cod. civ. e, in particolare, sulla
la prestazione di servizi di telecomunicazioni; il
ripartizione degli oneri probatori nel caso in
tracciamento dellubicazione, per esempio da
cui, a seguito di un infortunio, venga proposta
parte di app su dispositivi mobili; i programmi
dal dipendente una domanda di risarcimento del
di fidelizzazione; lutilizzo di telecamere a
danno.
circuito chiuso; i dispositivi connessi quali
contatori intelligenti, automobili intelligenti,
La fattispecie esaminata riguarda un lavoratore
dispositivi per la domotica.
- caduto da unaltezza di circa 10 metri,
***
mentre stava effettuando unoperazione di
In conclusione, le Linee Guida forniscono utili
disboscamento di una parete rocciosa - che
chiarimenti, ma non sono sufficienti a dissipare
aveva chiesto il risarcimento del danno subito
tutti i quesiti interpretativi specie sulla nozione
per effetto del predetto incidente.
di trattamento su larga scala.
La Suprema Corte ha ricordato che il
Il Working Party evidenzia come sia probabile
lavoratore che agisca nei confronti del datore
che col tempo, verranno via via individuati
di lavoro per il risarcimento del danno patito
alcuni standard utili a specificare in termini
a seguito di infortunio sul lavoro, seppure non
oggettivi e quantitativi cosa debba intendersi per
debba provare la colpa del datore di lavoro,
larga scala con riguardo ad alcune tipologie di
nei cui confronti opera la presunzione posta
trattamento maggiormente comuni.
dallart. 1218 cod. civ. pur sempre onerato, in
base al principio generale affermato da Cass.
evidente che, finch tali standard non verranno
S.U. 30 ottobre 2001, n. 13533, della prova del
individuati, latteggiamento pi prudente sar
fatto costituente linadempimento e del nesso
quello di nominare un DPO nei casi dubbi.
di causalit materiale tra linadempimento e il

10
 Newsletter
danno.
A tal riguardo, la Suprema Corte ha gi precisato
che spetta al lavoratore allegare lomissione
commessa dal datore nel predisporre le misure
di sicurezza - suggerite dalla particolarit
del lavoro, dallesperienza e dalla tecnica -
necessarie ad evitare il danno, non essendo
sufficiente una generica deduzione di violazione
delle misure di prevenzione (Cass. 11 febbraio
2015, n. 2687).
Con specifico riferimento agli oneri probatori
gravanti sul datore di lavoro, la Suprema
Corte costante nel ritenere che egli debba
dimostrare di aver adottato, pur in difetto di una
specifica disposizione di legge, tutte le misure
di prudenza necessarie alla tutela della salute,
anche se ci imponga una modifica dellattivit
dei lavoratori (Cass. 10 gennaio 2017, n. 291).
Nella fattispecie esaminata dalla sentenza
in commento emerso che il lavoratore era
stato adeguatamente istruito e munito di tutti i
necessari strumenti di sicurezza.
In questa situazione, stato quindi chiarito che
il verificarsi dellincidente, qualunque fossero
state le concrete modalit, non potesse essere
imputato al datore di lavoro.
In particolare, la Suprema Corte ha affermato
che non pu accollarsi al datore di lavoro
lobbligo di garantire un ambiente di lavoro
a rischio zero quando di per s il rischio
di una lavorazione o di una attrezzatura non
sia eliminabile, con la conseguenza che non
pu pretendersi ladozione di accorgimenti
per fronteggiare evenienze infortunistiche
ragionevolmente impensabili, poich, in
caso contrario, si configurerebbe unipotesi di
responsabilit oggettiva, che lart. 2087 cod.
civ. non contempla.
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Le nostre sentenze
LA SENTENZA DEL MESE
1 La parte che agisce in
giudizio temerariamente pu
essere condannata dufficio al
risarcimento del danno anche
in conformit con le Linee Guida
Comunitarie.
Tribunale di Torino 14 marzo 2017.
Il Giudice, qualora ravvisi la responsabilit
aggravata dellattore ex art. 96 c.p.c., per aver
promosso un giudizio temerario, tenuto
pur in mancanza di una domanda apposita del
convenuto - a condannarlo al risarcimento del
danno in favore della controparte, ci anche nel
rispetto dei principi e delle direttive dettati in
ambito Comunitario.
Cos ha statuito il Tribunale di Torino, allesito di
un giudizio promosso da un perito assicurativo
nei confronti di una compagnia assicuratrice sua
ex cliente. Lattore lamentava che la compagnia,
dopo anni di collaborazione, non gli avesse
conferito pi alcun incarico senza disdettare per
iscritto una scrittura privata stipulata tra le parti
dalla quale si sarebbe evinto a dire dellattore
lobbligo della compagnia a conferirgli
incarichi peritali.
Di conseguenza, lattore chiedeva di essere
risarcito a titolo di lucro cessante di un
importo pari alla media annua dei compensi
 Newsletter
dallo stesso percepiti in passato dalla compagnia
quale corrispettivo degli incarichi svolti.
La compagnia si difendeva sostenendo che
la scrittura privata in oggetto disciplinava le
modalit di esecuzione degli incarichi peritali
ove conferiti e, invece, non garantiva allattore
lassegnazione di nuove perizie.
Il Tribunale, in accoglimento delle difese della
convenuta, respingeva la domanda attorea,
accertando che il documento in oggetto
consisteva in un mero accordo normativo
dal quale non poteva evincersi alcun diritto
del perito a ricevere mandati per il futuro e
che la compagnia, come ogni imprenditore,
aveva linsindacabile facolt di individuare i
professionisti a cui affidare i singoli incarichi di
consulenza.
Decisa la causa nel merito, il Tribunale
dopo aver premesso che lattore aveva
agito temerariamente e con colpa grave - lo
condannava dufficio al risarcimento del danno
in favore della convenuta, ai sensi dellart.
96 c.p.c., ritenendo tale provvedimento
necessario per disincentivare le azioni
giudiziarie manifestamente infondate che, di
fatto, rallentano il funzionamento del sistema
giudiziario, ostacolando il diritto dei cittadini
ad avere processi di durata ragionevole, diritto
garantito, tra laltro, anche dallart. 6 della
Convenzione Europea per la Salvaguardia dei
diritti dellUomo.
La condanna del convenuto al risarcimento
del danno per lite temeraria veniva valutata
dal Giudice doverosa, anche in attuazione al
principio n. 2 della raccomandazione N. R. (84)
del Comitato dei Ministri del Consiglio dEuropa
Sui principi della procedura civile tendenti a
migliorare il funzionamento della Giustizia,
per cui i Tribunali sono tenuti a condannare chi
promuove giudizi manifestamente infondati al
12
pagamento di una sanzione o a risarcire il danno
alla controparte.
Il giudice, sul punto, richiamava altres le
c.d. Saturn Guide Lines for Judical Time
Management adottate, nel dicembre 2013,
dalla Commissione europea per lEfficacia della
giustizia (CEPEJ) del Consiglio dEuropa.
Tali Linee Guida, tra laltro, invitano i Giudici a
scoraggiare tutti i tentativi delle parti di dilatare
la lunghezza dei procedimenti anche attraverso
lapplicazione di apposite sanzioni.
Causa curata da Stefano Beretta, Bonaventura
Minutolo e Francesco Torniamenti
2 Linvalido beneficiario dei
permessi ex l. 104/1992 pu essere
trasferito anche senza il suo
consenso, laddove il trasferimento
sia disposto per garantire la
conservazione del suo posto di
lavoro
Tribunale di Milano, sentenza 12 gennaio
2017.
Ai sensi dellart. 33, co. 5, della l. 104/1992,
linvalido beneficiario dei relativi permessi non
pu essere trasferito se non con il suo espresso
consenso.
Tuttavia, secondo la sentenza in commento, il
consenso del lavoratore non necessario laddove
 Newsletter
il trasferimento sia imposto dalla soppressione
del suo posto di lavoro e dallimpossibilit di
una utile ricollocazione del medesimo nella
sede di provenienza.
In tal caso, infatti, la disposizione de qua deve
essere disapplicata considerato il preminente
interesse del lavoratore alla conservazione del
posto di lavoro.
In sostanza, la sentenza ha ritenuto che
linteresse alla conservazione del posto prevale
oggettivamente su quello al mantenimento
della sede di assegnazione, anche a prescindere
dalla soggettiva percezione del dipendente
interessato.
Giampaolo Tagliagambe e Tommaso Targa
3 Decadenza e mutamento di
indirizzo della giurisprudenza
nellinterpretare una regola
processuale: il principio
dellaffidamento incolpevole
Tribunale di Cassino, sentenza 26 gennaio
2017
La sentenza in commento ha affrontato il tema
del cosiddetto prospective overruling, ossia
delle conseguenze che un mutato indirizzo
giurisprudenziale, relativo a una regola
processuale, pu avere sugli atti compiuti in
precedenza.
La sentenza ha premesso che - in un sistema
13
giuridico di civil law come il nostro, diverso
da quelli anglosassoni di common law - non vi
pu essere insensibilit dellatto compiuto dalla
parte al mutamento giurisprudenziale perch
questo si tradurrebbe nel riconoscere natura di
fonte di diritto alla interpretazione della legge
da parte della giurisprudenza stessa. Daltro
canto, in materia processuale, il valore della
certezza e quello della stabilit recano in s
una tendenziale connotazione di preferenza
rispetto allobiettivo dellesatta interpretazione
delle norme, l dove non emergano altri valori
superiori.
Premesse tali considerazioni di carattere
generale, e richiamato lorientamento della
Cassazione sul punto, la sentenza del Tribunale
di Cassino ha evidenziato la necessit di
tutelare laffidamento di una parte che abbia
conformato la propria attivit processuale ad
un consolidato orientamento giurisprudenziale.
Tale affidamento pu essere tutelato mediante
listituto della remissione in termini ex art. 153
e 294 cod. proc. civ. con il quale consentito
al giudice considerare la parte come se avesse
agito correttamente, con il corollario, frutto
di interpretazione costituzionalmente orientata,
di ritenere che si tratti di decadenza non
imputabile .
Tuttavia, al fine di potersi riconoscere
rilevanza allaffidamento, esso deve essere
incolpevole, ossia presupporre, da un lato, una
consolidata e non controversa interpretazione
giurisprudenziale pregressa, dallaltro,
un improvviso e repentino mutamento di
orientamento della giurisprudenza successiva.
Laffidamento deve essere, altres, valutato
tenendo conto del dovere di precauzione
necessaria in presenza di divergenti
interpretazioni giurisprudenziali e/o norme
oggettivamente poco chiare. Infatti, la natura
scusabile dellerrore deve essere accertata
 Newsletter
tenendo conto della massima diligenza a cui la
parte tenuta nelle situazioni dubbie.
Nel caso di specie, la sentenza in commento ha
rigettato per intervenuta decadenza il ricorso
di un lavoratore relativo allimpugnazione del
licenziamento a lui intimato. Il ricorrente aveva
infatti depositato il ricorso introduttivo del
giudizio oltre il termine di decadenza di 180
giorni previsto dallart. 6 della l. 604/1966. Pi
precisamente, il deposito del ricorso doveva
considerarsi tardivo facendo decorrere il
termine di 180 giorni dalla data di spedizione
della lettera di impugnazione del licenziamento,
secondo linterpretazione della norma data dalla
cassazione con due recenti sentenze (Cass. civ.
sez. lav. 7 ottobre 2015 n. 20068; Cass. civ. sez.
lav. 20 marzo 2015 n. 5717). Viceversa, facendo
decorrere il termine dalla data di ricezione di
tale lettera da parte dellazienda (seguendo
un indirizzo giurisprudenziale divenuto
minoritario), il ricorso avrebbe potuto essere
considerato tempestivo.
del termine de quo dalla data di spedizione
della lettera di impugnazione di licenziamento,
non dalla sua ricezione - non costituiscono un
brusco e repentino mutamento di orientamento,
avendo invece consolidato un orientamento che
si stava gi affermando come prevalente nella
giurisprudenza di merito;
c) tenuto conto, per lappunto, dei contrasti
giurisprudenziali, preesistenti al deposito del
ricorso, il ricorrente non poteva invocare il
preteso affidamento incolpevole, poich nel
dubbio avrebbe dovuto adottare la soluzione pi
cautelativa.
Causa curata da Tommaso Targa
ASSICURAZIONI, LOCAZIONI,
RESPONSABILIT CIVILE

La sentenza del Tribunale di Cassino ha ritenuto

inammissibile il ricorso e non invocabile il
principio dellaffidamento, alla luce dei principi
di diritto sopra richiamati:

a) anzitutto, al momento del deposito del

ricorso non vi era affatto una giurisprudenza
unanime secondo cui il termine di decadenza
di 180 giorni potesse decorrere dalla data di
ricezione della lettera di impugnazione del
licenziamento, da parte dellazienda; al contrario,
la questione sempre stata controversa sin dal
2010, allorch il cosiddetto Collegato Lavoro
(art. 32 l. 183/2010) ha introdotto il termine di
decadenza che inizialmente era di 270 giorni,
poi ridotto a 180 dalla legge Fornero (art. 1,
comma 38, l. 92/2012);
b) di riflesso, le recenti pronunce della
Cassazione - che hanno affermato il decorso
A cura di Bonaventura Minutolo e Teresa
Cofano
Perizia contrattuale
Ricorre lipotesi della perizia contrattuale
quando le parti devolvono a uno o pi terzi,
scelti per una particolare competenza tecnica, la
formulazione di un apprezzamento tecnico che
le parti stesse si impegnano preventivamente
ad accettare come diretta espressione della loro

14
 Newsletter
determinazione volitiva .
Tale figura condivide con larbitrato libero
lo scopo di eliminare, su basi trattative o
conciliative, una controversia, ma se ne
differenzia per la natura di questa - tecnica per
la perizia, giuridica per larbitrato - ma non
per gli effetti, dato che in entrambi il contrasto
superato mediante la creazione di un nuovo
assetto di interessi dipendente dal responso del
terzo, che le parti si impegnano preventivamente
a rispettare.
La perizia contrattuale si distingue, altres,
dallarbitraggio perch larbitro-perito non deve
ispirarsi alla ricerca di un equilibrio economico
secondo un criterio di equit mercantile, ma
deve attenersi a norme tecniche ed ai criteri
tecnico-scientifici propri della scienza, arte,
tecnica o disciplina nel cui ambito si iscrive la
valutazione che stato incaricato di compiere,
da ci conseguendo che nel caso di perizia
contrattuale va esclusa lesperibilit della tutela
tipica prevista dallart. 1349 c.c. per manifesta
erroneit o iniquit della determinazione
del terzo, trattandosi di rimedio circoscritto
allarbitraggio, in quanto presuppone
lesercizio di una valutazione discrezionale
e di un apprezzamento secondo criteri di
equit mercantile, inconciliabili con lattivit
strettamente tecnica dellarbitro-perito.
Cass. 28 giugno 2016, sent. n. 13291
Agenzia diritto di esclusiva
Il diritto alla provvigione c.d. indiretta compete
in ogni caso di ingerenza nella zona di esclusiva
15
o di captazione di clienti riservati allagente
attraverso lintervento diretto o indiretto del
preponente, quali che siano le modalit della
sottrazione cos realizzata.
E poich la nozione di affare, rilevante ai fini
applicativi della norma, essenzialmente di
ordine economico, il giudizio non dipende dalla
tecnica negoziale prescelta n dal luogo in cui
questa posta in essere.
Pertanto, anche la conclusione di affari al
di fuori della zona di esclusiva dellagente,
con una societ che a sua volta provveda alla
distribuzione del prodotto ad imprenditori
affiliati operanti, invece, nel predetto ambito
territoriale, costituisce violazione della zona di
esclusiva ove vi concorra il preponente (Nella
specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito
che, con accertamento non sindacabile, aveva
ritenuto sussistente la sottrazione della clientela
di zona attraverso lintervento della preponente
capogruppo, che si era consapevolmente
avvalsa dellattivit del proprio agente operante
nella zona della capogruppo, per soddisfare gli
ordinativi di merce dei vari esercizi commerciali
affiliati, operanti nelle zone di altri agenti).
Cass. 30 gennaio 2017, sent. n. 2288
Contratto di assicurazione - prova
In tema di contratti assicurativi poliennali non
recedibili dal contraente prima del quinquennio,
il principio di correttezza e trasparenza di
cui allart. 183 d.lg. n. 209/2005, da un lato,
e lobbligo di prova scritta del contratto di
 Newsletter
assicurazione ex art. 1888 c.c. dallaltro,
pongono a carico della compagnia assicuratrice Tra le nostre sentenze
lonere di indicare nella polizza, in modo chiaro
ed esplicito, la riduzione del premio applicata
rispetto ad analoga polizza di durata annuale.

In difetto, il contraente potr recedere prima

del quinquennio, nulla valendo lapposizione
in calce alla polizza di generiche dichiarazioni
dellassicurato in merito alla consapevolezza
della poliennalit del contratto e dellavvenuta Processo civile eccezione di
applicazione di una riduzione del premio. incompetenza -

Tribunale Ancona, sez. II, 19/01/2017, n. 95 In caso di eccezione di incompetenza territoriale

sollevata con riguardo a persona giuridica,
la mancata contestazione, nella comparsa
di risposta, della sussistenza del criterio di
collegamento indicato dallart. 19, primo comma,
ultima parte, cod. proc. civ. contestazione da
compiersi adducendo linesistenza, nel luogo
in cui territorialmente competente il giudice
adito, di uno stabilimento della persona giuridica
convenuta e di un suo rappresentante autorizzato
Clausola risolutiva espressa
a stare in giudizio con riferimento alloggetto
della domanda comporta lincompletezza
Dopo la cessazione del contratto di locazione
della eccezione, rilevabile dufficio anche in
relativo ad un immobile ad uso diverso da
sede di regolamento di competenza, sicch
quello abitativo a seguito di convalida della
leccezione deve ritenersi come non proposta,
licenza intimata dal locatore, questultimo non
con conseguente radicamento della competenza
ha interesse a far valere, dopo la scadenza,
del giudice adito.
la clausola risolutiva espressa del contratto,
neppure al fine di sottrarsi al versamento
Cass. 21 febbraio 2017, ordinanza n. 4371
dellindennit per la perdita dellavviamento.
Causa seguita da Bonaventura Minutolo
Cass. sentenza 14 febbraio 2017, n. 3795

16
 Newsletter
OSSERVATORIO SULLA
CASSAZIONE
A cura di Stefano Beretta e Antonio Cazzella
Licenziamento disciplinare per
insubordinazione
Con sentenza n. 4315 del 20 febbraio 2017 la
Corte di Cassazione ha confermato la legittimit
del licenziamento disciplinare intimato ad
una lavoratrice, con mansioni di cameriera,
escludendo peraltro la natura ritorsiva del
medesimo in ragione della sua appartenenza ad
una associazione sindacale.
Nel caso di specie, infatti, la dipendente era
stata oggetto di rimostranze scritte da parte dei
colleghi e spesso parte di litigi con questi ultimi;
in particolare, la dipendente era stata licenziata
per aver ripetutamente rifiutato gli ordini di un
superiore nonch per avere invitato una collega
a lavorare con minor diligenza ed impedito ad
altre due colleghe di utilizzare laspirapolvere
per non disturbare una sua conversazione
telefonica.
Inoltre, la Suprema Corte ha rilevato che non
poteva assumere alcun rilievo scriminante lo
stato di invalidit della lavoratrice.
Responsabilit del datore di lavoro
nei confronti dei terzi
Con sentenza n. 6033 del 9 marzo 2017 la Corte
di Cassazione ha affrontato la questione relativa
17
alla responsabilit del datore di lavoro nel caso
in cui il dipendente ponga in essere unattivit
senza aver ricevuto specifiche disposizioni (nel
caso di specie, il lavoratore aveva gonfiato
il pallone di un bambino e tale pallone era
esploso).
La Corte di Cassazione ha affermato che la
responsabilit del datore, regolata dallart. 2049
cod. civ., oggettiva ed ai fini dellobbligo
risarcitorio sufficiente che la condizione
lavorativa sia loccasione necessaria per
realizzare la condotta dannosa ovvero anche
solo per agevolarla.
In particolare, la Suprema Corte ha precisato
che la responsabilit del datore di lavoro non
discende dallesecuzione delle specifiche
mansioni del dipendente ed esclusa solo
laddove venga dimostrato che il danno stato
prodotto da unattivit estranea al rapporto di
lavoro.
Licenziamento disciplinare per
condotta volta ad eludere le misure
di sicurezza
Con sentenza n. 6991 del 17 marzo 2017 la Corte
di Cassazione ha confermato la legittimit del
licenziamento disciplinare di un dipendente, con
mansioni di responsabile della produzione, che
permetteva ai sottoposti di lavorare aggirando
le norme di sicurezza, addirittura suggerendo ai
medesimi come eluderle per ridurre i tempi di
lavoro e, quindi, per aumentare i risultati.
Nel caso di specie era emerso che il responsabile
della produzione aveva suggerito una modalit
di attivazione del macchinario utilizzato senza
allontanarsi i pochi metri necessari per svolgere
lattivit in sicurezza.
La Suprema Corte ha confermato la
decisione della Corte di merito, precisando
che la valutazione sulla proporzionalit del
 Newsletter
licenziamento spetta al giudice di merito e non
pu, quindi, costituire oggetto di censura in
sede di legittimit la mancanza di precedenti
disciplinari del lavoratore, gi sottoposta,
peraltro, allesame della Corte di merito,
che aveva altres evidenziato la legittimit
del licenziamento anche nellipotesi in cui
il responsabile della produzione non avesse
istigato, ma anche semplicemente tollerato, il
comportamento dei lavoratori volto ad eludere
le norme di sicurezza.
IL PUNTO SU
A cura di Vittorio Provera
Il Punto su : Ruolo e responsabilit
dellinternet service provider
Il fenomeno della diffusione e condivisione on
line di contenuti video digitali e la conseguente
eventuale violazione di diritti di privativa
e di autore, costituisce uno degli argomenti
pi delicati ed anche controversi nellattuale
panorama giurisprudenziale, anche considerando
che intervengono regolamentazioni normative
di diversa natura: dalle norme del codice civile,
alle Direttive Europee recepite da successive
leggi interne, alle disposizioni del Codice di
Propriet Industriale ed ai Regolamenti delle
varie Autorit Garanti.
18
Inoltre, la rapidissima evoluzione delle
tecnologie informatiche, telematiche e di
diffusione dei servizi on line non sempre
agevola lesatta individuazione ed accertamento
dei profili di responsabilit in attivit illecite,
correlate al fenomeno della pirateria digitale.
Questultima pu essere sinteticamente
riassunta in due principali attivit: i) la
registrazione differita e illecita (attraverso lo
scarico dalle reti di comunicazione elettronica
dei contenuti audio, video ed audiovisivi (il cd
downloading); ii) la fruizione di contenuti audio,
video ed audiovisivi in tempo reale, attraverso
laccesso a siti web (ovviamente non autorizzati
a consentire tale attivit) o comunque tramite
internet (il cd streaming).
Entrambe dette operazioni sono sostanzialmente
rese possibili dalla presenza dagli intermediari
dei servizi on line o Internet Service Provider
(I.S.P.). Questi soggetti sono, ovviamente,
indispensabili in generale per garantire il
funzionamento e la diffusione dei servizi internet,
sono organizzati in forma di imprese, spesso
multinazionali ed hanno consentito lo sviluppo
del mercato digitale, fornendo le tecnologie
informatiche e telematiche, nonch i servizi
di orientamento, diffusione, filtro e raccordo,
con le attivit pubblicitarie e di marketing,
favorendo quindi anche laccrescimento del
mercato elettronico o virtuale.
Nellambito delle figure I.S.P. possiamo
individuare, fra gli altri e per le finalit che qui
interessano, due principali soggetti i cosiddetti
I.S.P. passivi (o hosting providers passivi), ovvero
coloro che si limitano a svolgere una funzione
di diffusione passiva dei contenuti mettendo
a disposizione la piattaforma; ed i cosiddetti
I.S.P. attivi (o hosting providers attivi) i quali,
invece, non hanno il mero ruolo di intermediari
di servizi tecnici ma intervengono attivamente
nella selezione, aggregazione, elaborazione e
 Newsletter
presentazione finale dei contenuti.
Delineato sommariamente il quadro di
riferimento, si riporta una interessante
pronuncia del Tribunale di Roma del 27 aprile
2016, emessa dalla Sezione Specializzata in
materia di Impresa, che ha fornito alcuni
elementi interessanti per esattamente inquadrare
il ruolo dellI.S.P. attivo ed i profili e ambiti di
responsabilit al medesimo imputabili.
La vicenda tra origine da un atto di citazione
notificato da Reti Televisive Italiane S.p.a.
(R.T.I.) del Gruppo Mediaset (concessionaria
per lesercizio delle emittenti di Canale 5, Italia
1 e Retequattro), titolare dei relativi marchi e
produttrice di tutta una serie di programmi
televisivi di cui detiene i diritti di sfruttamento.
La medesima aveva chiamato in giudizio una
Societ la quale, attraverso il proprio portale
internet e relative strutture, aveva diffuso
sequenze e frammenti di programmi di parte
attrice in modalit streaming utilizzando un
proprio sito.
Tale attivit era considerata dalla R.T.I.
quale condotta lesiva dei diritti esclusivi di
autore (anche ex artt. 78 ter e 79 L.d.A.),
diritti di propriet industriale, nonch illecito
concorrenziale.
Pertanto era stato richiesto al Tribunale
di inibire la prosecuzione di tali attivit;
condannare la convenuta a rimuovere dai server
e conseguentemente disabilitare leventuale
accesso ai siti internet riproducenti i contenuti di
programmi di R.T.I.; riconoscere il risarcimento
dei danni, con altre domande accessorie.
LAzienda convenuta in giudizio, a prescindere
da eccezioni di carattere procedurale quali il
difetto di giurisdizione del giudice italiano
(poich la Societ aveva sede ed operava negli
Stati Uniti dove si trovano i server), affermava
nel merito di non avere alcun obbligo di
19
sorveglianza e ricerca attiva dei contenuti
caricati dagli utenti, poich la medesima si
sarebbe limitata, quale social network, ad offrire
spazi virtuali che permettessero a ciascuno
utente di ricercare e visionare un vasto archivio
di contenuti audiovisivi pubblicati da terzi,
nonch - agli utenti registrati - di pubblicare
e condividere con terzi video e filmati anche
propri. In sostanza un ruolo limitato di messa a
disposizione di una piattaforma, in cui avrebbe
svolto solo attivit tecniche, non intervenendo
sui contenuti, n collaborando alla loro
realizzazione o gestione. Tale ruolo rientrando,
ai sensi dellart. 16 del D. Lgs 70/2003 nel cd
hosting passivo, non avrebbe determinato per
la convenuta - alcun obbligo di sorveglianza e
ricerca attiva dei contenuti caricati dagli utenti.
Infine riteneva generica la diffida.
Ad esito di una consulenza tecnica disposta
dal Tribunale, si era tuttavia accertato che la
piattaforma video dellAzienda citata in giudizio
(che peraltro rientrava tra gli undici pi famosi
portali di contenuto digitale del mondo), offriva
gratuitamente a tutti gli utenti contenuti video
in parte creati dalla medesima; in parte caricati
dagli stessi utenti, nonch i cd video published
creati e selezioni dal personale della Societ,
disponibili nelle sezioni pi frequentate del sito
ed utilizzate per la vendita di spazi pubblicitari.
Non solo, il modello di business prevedeva
lofferta di contenuti gratuiti, ma correlata ad
una notevole raccolta di pubblicit, in grado
 Newsletter
di generale ricavi significativi, con un sistema
anche di analisi e tracciatura del consumatore
e di valutazione dellefficacia dellinserzione
inserita nellambito della diffusione di
determinati contenuti. Il tutto disciplinato
meticolosamente da regole di servizio di video
sharing.
In tale contesto, il Tribunale ha statuito che
lattivit svolta dalla convenuta non possa
ricondursi nellambito del mero hosting
passivo come sopra definito, consistente nella
mera messa a disposizione di piattaforma per
la comunicazione, trattandosi invece di una
complessa e sofisticata organizzazione di
sfruttamento pubblicitario dei contenuti immessi
in rete, che vengono selezionati, indirizzati,
correlati, associati ad altri arrivando a fornire
allutente un prodotto audiovisivo di alta
qualit e complessit, dotato di una sua precisa
e specifica autonomia. Quanto sopra anche
attraverso la presenza di un team editoriale
per la selezione dei contenuti ed un sistema di
valutazione degli utenti.
Il Tribunale, tuttavia, ha ritenuto, che anche in
presenza di una figura cosiddetta di hosting
provider attivo, questi (alla luce del principio
di cui allart. 17 D. Lgs. 70/2003) non pu essere
soggetto ad un obbligo generale di preventiva
sorveglianza e di controllo del materiale in
quanto ci determinerebbe una inammissibile
compressione del diritto di informazione e di
libert di espressione; ci non di meno tale
situazione determina una precisa responsabilit
ogni volta in cui lAzienda impegnata in tale
attivit venga messa a conoscenza, da parte
del titolare dei diritti lesi o in altro modo,
della natura illecita di tale attivit. In tal caso
lAzienda deve immediatamente attivarsi per
informare le Autorit competenti e rimuovere
i contenuti illecitamente diffusi, disabilitando
altres gli accessi. Proseguendo, invece, nel
fornire elementi che consentono la reiterazione
20
delle condotte in violazione dei diritti di terzi, la
medesima incorre in specifiche responsabilit.
Nel caso di specie, la parte attrice aveva inviato
due diffide che contenevano le indicazioni
delle violazioni riscontrate senza alcun esito.
Pertanto, da quel momento, la condotta
omissiva dellAzienda citata in giudizio (che
non ha provveduto alla rimozione e cessazione
delle illecite diffusioni) ha integrato un
comportamento illegittimo, fonte di un diritto
al risarcimento danni, oltre che alla cessazione
delle condotte denunciate, con relative
inibitorie.
In merito alle caratteristiche della diffida,
i Giudici di Roma, hanno precisato che
la medesima per essere efficace non deve
dettagliare tutti gli indirizzi telematici URL
Uniform Resource Locator (che nella
terminologia informatica indica le sequenze di
caratteri che identificano un univocamente un
indirizzo di una risorsa in internet presente su
un host server come ad esempio un documento,
una immagine, un video), ma sufficiente
lindividuazione dei contenuti attraverso il
nome o titolo dei programmi diffusi in internet in
modo illecito (tanto pi se trattasi di programmi
noti e conoscibili per la presenza sui medesimi
dei loghi delle emittenti).
Si tratta di una decisione che destinata
a sollecitare un intervento concreto dei
providers i quali, anche a fronte di mera diffida
stragiudiziale, devono attivarsi per accertare e
assumere consapevolezza di eventuali fatti lesivi
di diritti altrui, con ogni relativo conseguente
comportamento anche di rimozione ex post.
 Rassegna Stampa
Diritto24 Il Sole 24 Ore: 03/03/2017
Divieto di licenziamento causa matrimonio esteso anche agli uomini - Il paradosso della parit di trattamento
Damiana Lesce e Valeria De Lucia

Diritto24 Il Sole 24 Ore: 08/03/2017

Il datore non ha lobbligo di garantire un ambiente di lavoro a rischio zero
Antonio Cazzella

Diritto24 Il Sole 24 Ore: 10/03/2017

Indagini preassuntive e privacy: cosa si pu chiedere al candidato
Damiana Lesce e Valeria De Lucia

Diritto24 Il Sole 24 Ore: 14/03/2017

Il tempo di spostamento non costituisce orario di lavoro: non deve essere retribuito
Tommaso Targa, Francesco Chiarelli e Giuseppe Sacco

Diritto24 Il Sole 24 Ore: 14/03/2017

Linvalido beneficiario dei permessi ex l. 104/1992 pu essere trasferito anche senza il suo consenso, laddove il
trasferimento sia disposto per garantire la conservazione del suo posto di lavoro
Giampaolo Tagliagambe e Tommaso Targa

Diritto24 Il Sole 24 Ore: 16/03/2017

Quando obbligatoria la nomina di un data protection officer? I chiarimenti dell article 29 working party sul
regolamento europeo
Avvocati Damiana Lesce e Valeria De Lucia

Diritto24 Il Sole 24 Ore: 16/03/2017

In ipotesi di reintegrazione, lindennit di mobilit costituisce aliunde perceptum ed detraibile dallindennizzo ex art.
18 St. Lav.
Tommaso Targa

Diritto24 Il Sole 24 Ore: 22/03/2017

Il punto su: pirateria on line, ruolo e responsabilit dellinternet service provider
Vittorio Provera

La Repubblica | Economia: 28/03/2017

Enel, lo sconto in bolletta ai dipendenti va in pensione
Causa seguita dallo Studio Trifir&Partners Avvocati

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