Appunti per l'esame di Diritto Privato

(escluso il diritto di famiglia)

corso in Scienze dell'Amministrazione
presso la facolt di Scienze Politiche
dell'Universit statale di Milano

Lucio Brignoli
da luglio a settembre 2009

Indice
I

Introduzione al Diritto Privato

1 Il diritto privato
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6

Il diritto . . . . . . . . . . . . . . .
La norma giuridica . . . . . . . . .
Il diritto e lo stato . . . . . . . . .
Diritto privato e diritto pubblico .
Diritto oggettivo e diritti soggettivi
Fatti giuridici e atti giuridici . . .

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2 Le fonti del diritto privato

2.1
2.2
2.3
2.4
2.5

Il sistema delle fonti del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La codicazione e il principio di uguaglianza . . . . . . . . . . . .
I modelli di codicazione: dalla separazione fra codice civile e
codice di commercio al codice civile unicato . . . . . . . . . . .
Il diritto privato nella Costituzione . . . . . . . . . . . . . . . . .
L'uniformit internazionale del diritto privato . . . . . . . . . . .

3 L'applicazione del diritto privato

3.1
3.2
3.3
3.4

Ecacia della legge nel tempo . . . . . . . . . . . .

Il diritto internazionale privato . . . . . . . . . . .
L'interpretazione della legge . . . . . . . . . . . . .
La protezione giurisdizionale del diritto soggettivo

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4 I soggetti di diritto
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5

Condizione giuridica della persona: la capacit giuridica, il nome,

la sede, la morte presunta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La capacit di agire: condizione dei minori, degli interdetti, degli
inabilitati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La persona sica e la personalit giuridica . . . . . . . . . . . . .
I diritti della personalit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I nuovi diritti della personalit . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 I beni e la propriet
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5

I beni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I diritti sulle cose: la propriet e gli altri diritti reali
Le cose oggetto di diritti: la classicazione dei beni .
Propriet pubblica e propriet privata . . . . . . . .
La propriet fondiaria . . . . . . . . . . . . . . . . .

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31

5.6

Le azioni a difesa della propriet . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 Il possesso
6.1
6.2
6.3
6.4

Il concetto di possesso . .
Diritti del possessore nella
Le azioni possessorie . . .
Le azioni di nunciazione .

. . . . . . .
restituzione
. . . . . . .
. . . . . . .

. . . . . . . . .
al proprietario
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Acquisto a titolo originario e a titolo derivato . . . . . .

L'occupazione e l'invenzione . . . . . . . . . . . . . . . .
L'accessione, l'unione e la commistione, la specicazione
Il possesso di buona fede dei beni mobili . . . . . . . . .
L'usucapione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7 I modi di acquisto della propriet

7.1
7.2
7.3
7.4
7.5

8 I diritti reali su cosa altrui

8.1
8.2
8.3
8.4
8.5
8.6

Concetto di diritto reale su cosa altrui

Il diritto di supercie . . . . . . . . . .
L'usufrutto, l'uso e l'abitazione . . . .
L'enteusi . . . . . . . . . . . . . . . .
Le servit prediali . . . . . . . . . . .
Gli oneri reali . . . . . . . . . . . . . .

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9 La comunione

43

II

45

9.1
9.2

La comunione in generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il condominio negli edici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Le obbligazioni

10 L'obbligazione
10.1
10.2
10.3
10.4

Diritto reale e diritto di obbligazione

Il rapporto obbligatorio . . . . . . .
Obbligazioni con pluralit di soggetti
Fonti delle obbligazioni . . . . . . . .

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o
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di oggetti
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L'adempimento delle obbligazioni . . . . . . . . . . . . . . . . .

Le obbligazioni pecunarie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L'inadempimento dell'obbligazione . . . . . . . . . . . . . . . .
Mora del debitore e mora del creditore . . . . . . . . . . . . . .
Estinzione dell'obbligazione per cause diverse dall'adempimento

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11 L'adempimento e l'inadempimento
11.1
11.2
11.3
11.4
11.5

12 Il contratto
12.1
12.2
12.3
12.4
12.5
12.6
12.7

Il contratto e l'autonomia contrattuale . . . . . . . .

Il contratto e l'atto unilaterale come negozi giuridici
I requisiti del contratto: a) l'accordo delle parti . . .
Continua: i limiti dell'autonomia contrattuale . . . .
Continua: b) la causa . . . . . . . . . . . . . . . . .
Continua: c) l'oggetto . . . . . . . . . . . . . . . . .
Continua: d) la forma . . . . . . . . . . . . . . . . .
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12.8 La trascrizione del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12.9 Il contratto preliminare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 Validit e invalidit del contratto

13.1
13.2
13.3
13.4
13.5
13.6

Le cause di nullit del contratto . . . . . . . . . . . . . .

Continua: il contratto illecito . . . . . . . . . . . . . . .
Le cause di annullabilit: l'incapacit di contrattare . .
I vizi del consenso: a) l'errore motivo e l'errore ostativo
Continua: b) il dolo; c) la violenza morale . . . . . . . .
Le conseguenze della nullit e dell'annullabilit . . . . .

14 Ecacia e inecacia del contratto

14.1
14.2
14.3
14.4
14.5
14.6
14.7
14.8
14.9

Invalidit e inecacia del contratto . . . . . . .

Il termine e la condizione del contratto . . . . .
La simulazione del contratto . . . . . . . . . . .
Il contratto duciario e il contratto indiretto .
I contratti fra professionista e consumatore . .
La rappresentanza . . . . . . . . . . . . . . . .
Il contratto in nome altrui . . . . . . . . . . . .
Rappresentanza e ambasceria . . . . . . . . . .
Mandato con e mandato senza rappresentanza .

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15 Gli eetti del contratto

15.1 Gli eetti del contratto fra le parti . . . . . . . . . . . . . . . . .

15.2 Continua: contratti con eetti obbligatori e con eetti reali; contratti consensuali e contratti reali . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15.3 Gli eetti del contratto rispetto a terzi . . . . . . . . . . . . . . .

16 Risoluzione e rescissione del contratto

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16.1 La risoluzione del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

16.2 Risoluzione per inadempimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
16.3 Risoluzione per impossibilit sopravvenuta della prestazione; risoluzione
per eccessiva onerosit sopravvenuta . . . . . . . . . . . . . . . . 74
16.4 La rescissione del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

17 Criteri di comportamento dei contraenti e di interpretazione

del contratto
76
17.1 La buona fede contrattuale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17.2 L'interpretazione del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 I fatti illeciti
18.1
18.2
18.3
18.4
18.5

La responsabilit da fatto illecito . . . . . . . . . . . . . . . . .

La responsabilit indiretta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La responsabilit oggettiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il risarcimento del danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Espansione della responsabilit oggettiva: il danno da prodotti

19 Altri atti o fatti fonte di obbligazione

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19.1 Altri atti: le promesse unilaterali . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19.2 Altri fatti: la gestione di aari . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19.3 Continua: il pagamento di indebito, l'arricchimento senza causa .
3

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20 Responsabilit del debitore e garanzia del creditore

20.1
20.2
20.3
20.4
20.5
20.6

Le garanzie reali: il pegno . . . . . . . . . . . . . . .

Continua: l'ipoteca . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le garanzie personali: la deiussione . . . . . . . . .
Il concorso dei creditori e le cause di prelazione . . .
I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale
Altri mezzi di tutela preventiva del credito . . . . . .

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21 Circolazione e altre vicende del credito e del contratto

21.1
21.2
21.3
21.4

La cessione del credito . . . . . . . . . .

La delegazione, l'accollo, l'espromissione
La cessione del contratto . . . . . . . . .
Il pagamento con surrogazione . . . . .

22 I titolo di credito
22.1
22.2
22.3
22.4
22.5

III

Concetto e funzione del titolo di credito

Circolazione dei titoli di credito . . . . .
Titoli astratti e titoli causali . . . . . . .
La cambiale . . . . . . . . . . . . . . . .
L'assegno . . . . . . . . . . . . . . . . .

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L'impresa

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23 L'imprenditore
23.1
23.2
23.3
23.4
23.5
23.6
23.7

83

Il concetto di imprenditore . . . . . . . . . . . . . .
Imprenditore commerciale e imprenditore agricolo
Il piccolo imprenditore . . . . . . . . . . . . . . . .
Il lavoro nell'impresa . . . . . . . . . . . . . . . . .
L'imprenditore e il rischio di impresa . . . . . . . .
Lo statuto dell'imprenditore commerciale . . . . .
Continua: la rappresentanza commerciale . . . . .

24 L'azienda

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24.1 Impresa e azienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

24.2 La successione nei rapporti relativi all'azienda ceduta . . . . . . 99
24.3 L'avviamento e il divieto di concorrenza . . . . . . . . . . . . . . 100

25 L'imprenditore e il mercato

101

26 I beni immateriali

104

25.1 La libert di iniziativa economica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

25.2 La libert di concorrenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
25.3 La repressione della concorrenza sleale . . . . . . . . . . . . . . . 102
26.1 Ditta, insegna e marchio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
26.2 Opere dell'ingegno e invenzioni industriali . . . . . . . . . . . . . 105

IV

I singoli contratti

106

27 I contratti per la circolazione dei beni

27.1
27.2
27.3
27.4

La vendita e la permuta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La vendita obbligatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il contratto estimatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La somministrazione, la concessione di vendita, il franchising e il
factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 I contratti per il godimento dei beni

28.1
28.2
28.3
28.4
28.5

La locazione . . . . . . . . . . . . . . . . .
Continua: la locazione di immobile urbani
L'atto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il leasing o locazione nanziaria . . . . . .
La locazione il noleggio di nave . . . . . .

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111
111
112

29 I contratti per la produzione di beni o l'esecuzione di servizi 113

29.1
29.2
29.3
29.4

L'appalto . . . . .
Il contratto d'opera
Il trasporto . . . .
Il deposito . . . . .

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30 I contratti per il compimento o per la promozione di aari

116

31 I contratti di prestito

118

32 I contratti di banca e di borsa

119

30.1 Il mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

30.2 La commissione e la spedizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
30.3 I contratti per la promozione di aari: la mediazione, l'agenzia . 117
31.1 Il comodato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
31.2 Il mutuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
32.1
32.2
32.3
32.4
32.5

La banca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il deposito bancario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L'apertura di credito, anticipazione bancaria . . . . . . . . . . . .
Lo sconto bancario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il conto corrente di corrispondenza, il credito documentario, i
servizi bancari accessori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32.6 I contratti di borsa: la vendita a termine, il riporto . . . . . . . .

33 I contratti di assicurazione e di rendita

33.1
33.2
33.3
33.4

Il contratto di assicurazione .
L'assicurazione contro i danni
L'assicurazione sulla vita . . .
Il contratto di rendita . . . .

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34 I contratti nelle liti

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122

122
123
123
123

125

34.1 La transazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

34.2 Il sequestro convenzionale, la cessione dei beni ai creditori, l'anticresi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Le organizzazioni collettive

35 Le associazioni

35.1 Il concetto di associazione . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35.2 Associazione riconosciuta e associazione non riconosciuta
persona giuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
35.3 Il contratto di associazione e le sue vicende . . . . . . . .
35.4 Gli organi dell'associazione . . . . . . . . . . . . . . . . .
35.5 Libert dell'associazione e libert nell'associazione . . . .

127

. . . .
come
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .

128
128

129
130
130
131

36 Le fondazioni e i comitati

132

37 Le societ

134

38 Le societ di persone

136

39 Le societ di capitali

140

36.1 Le fondazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

36.2 Comitati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

37.1 Il concetto di societ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

37.2 Societ e comunione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
37.3 Societ di persone e societ di capitali . . . . . . . . . . . . . . . 135
38.1 La societ semplice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
38.2 La societ in nome collettivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
38.3 La societ in accomandita semplice . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
39.1 La societ per azioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
39.2 Il contratto di societ per azioni e le sue vicende . . . . . . . . . 141

Parte I

Introduzione al Diritto
Privato

Capitolo 1

Il diritto privato
1.1 Il diritto
Alla preliminare domanda, che cosa il diritto, si pu rispondere solo per approssimazioni successive. Lo si pu denire, in prima approssimazione, come
un sistema di regole per la soluzione di conitti fra gli uomini. La funzione del
diritto , anzitutto, di proibire l'uso della violenza per la soluzione dei conitti:
quindi di risolvere i conitti con l'applicazione di regole predeterminate, le
quali stabiliscono quale fra gli interessi sia degno di protezione e quale debba
soccombere.
Queste regole compongono, nel loro insieme, un sistema. Questi sistemi di
regole mutano nel tempo e si diversicano nello spazio. Per ordinare una societ
secondo il diritto necessaria un'apposita organizzazione: occorre, in primo
luogo, che ad una superiore autorit sia riconosciuta la preliminare funzione di
creare regole per la soluzione dei conitti; occorre, in secondo luogo, che ad una
superiore autorit sia attribuita la funzione di applicare quelle regole. Anche
questa organizzazione varia nello spazio e nel tempo. Nei paesi dell'UE il potere
di creare diritto separato dal potere di applicarlo: il primo spetta ad appositi
organi dello stato, alla UE e a una serie di enti locali o regioni, il secondo
esercitato da un separato organo dello stato, l'autorit giudiziaria. e da un
separato organi della Comunit economica europea, la Corte di giustizia.
Un successivo grado di approssimazione alla denizione del diritto sta nel
distinguere il sistema di regole, in cui il diritto consiste, da altri sistemi di regole
che governano la convivenza umana, come i principi della morale, le regole del
costume, i comandamenti delle religioni. Questi diversi sistemi di regole hanno,
talvolta, un'intrinseca forza obbligante superiore a quella del diritto; ma sono
sistemi di regole a cui si ubbidisce solo per interiore adesione ai valori che esprimono, non per esterna costrizione. Il diritto si distingue, all'opposto, per il
carattere della coercitivit: esso non consiste solo in un sistema di regole che prescrivono o che proibiscono dati comportamenti; altres un sistema organizzato
per imporre l'osservanza delle proprie regole.
L'interrogativo pi arduo che si cela entro la domanda, che cosa il diritto,
quello che riguarda la sua legittimazione. Il diritto posto, si gi detto, da una
superiore autorit ed obbliga tutti coloro che a quella autorit sono sottoposti.
da un punto di vista puramente formale, un insieme di comandi ai quali si

deve ubbidire; si legittima, sempre da un punto di vista formale, solo in forza

del potere di cui sono investite l'autorit che lo emanano e di quelle che hanno
il compito di farlo osservare.
Ma il punto di vista solo formale non basta a far comprendere l'essenza del
fenomeno: il diritto vigente in un dato tempo e in un dato luogo , in larga
misura, l'espressione della societ di quel tempo e di quel luogo, il riesso di
quella data civilt, la traduzione in regole di comportamento delle forme di vita
economica e civile di quella societ. Esso vige perch accettato, se non da tutti,
dalla maggior parte di coloro che vi siano sottoposti: la sua legittimazione, da
un punto di vista sostanziale, non l'autorit, ma il consenso.

1.2 La norma giuridica

L'unit elementare del sistema del diritto la norma giuridica ; il sistema nel
suo complesso, ossia l'insieme di norme che lo compongono, prende il nome di
ordinamento giuridico. Per indicare pi norme tra loro, coordinate per assolvere
una funzione unitaria si suole parlare di istituto.
Ciascuna norma, presa a s, consiste in una proposizione precettiva, formulata in termini generali e astratti. Coloro ai quali la norma si rivolge sono i suoi
destinatari. Il discorso delle norme giuridiche, comunque sia formulato, sempre un discorso in funzione precettiva. A volte le norme giuridiche contengono
denizioni : cos ad esempio l'art. 1321 del codice civile contiene la proposizione
secondo la quale il contratto l'accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Anche le denizioni
vanno assunte in senso precettivo: esse hanno la funzione di delimitare l'ambito
di applicazione di altre norme.
Le norme giuridiche sono precetti generali e astratti: generali perch non si
rivolgono a singole persone e astratti perch non riguardano fatti concreti ma
una serie ipotetica di fatti. Un comando individuale e concreto , all'opposto,
il provvedimento con il quale il giudice, applicando norme generali ed astratte,
risolve un conitto gi insorto: questo comando, che la sentenza, si rivolge a
singole persone e riguarda un fatto determinato.
Questo impianto normativo corrisponde a quel principio di civilt giuridica
che la certezza del diritto : i singoli debbono sapere in anticipo, per potersi
regolare di conseguenza, quali sono i comportamenti leciti, e non, e quali gli
interessi protetti, e non.
Al modello del diritto generale ed astratto, precostituito all'insorgere dei
conitti, si contrappone il diverso modello del diritto creato dallo stesso giudice,
in relazione ad un conitto gi insorto e sottoposto alla sua decisione. Sono i
casi in cui il giudice pu decidere, anzich secondo diritto, secondo equit. Nel
sistema dell'Europa continentale questi casi sono pochi mentre in paesi retti sul
sistema della common law il diritto creato dal giudice la principale fonte del
diritto stesso.
Il grado di generalit e di astrattezza delle norme giuridiche pu essere pi
o meno elevato. Il pi alto grado raggiunto dalle norme che si rivolgono, indistintamente, a chiunque o a qualunque fatto ; sono le norme dette di diritto
comune o di diritto generale. Sono invece di diritto speciale le norme con limitato grado di generalit e astrattezza che delimitano la serie di soggetti cui si

rivolgono o dei fatti cui si riferiscono, sottraendoli all'applicazione del diritto

generale.

1.3 Il diritto e lo stato

Dello stato si pu dire, in prima approssimazione, che la fondamentale forma
di organizzazione politica della convivenza umana: la societ del nostro tempo si
presenta, essenzialmente, come una societ frazionata in una pluralit di Stati,
ciascuno dei quali esercita la propria sovranit su un dato territorio e sulla
collettivit in esso stanziata. Nella sovranit l'essenza di questa forma di
organizzazione politica: essa il potere originario, ossia non derivante da alcun
potere superiore.
Di stato si pu parlare in almeno tre signicati:

stato comunit, cio quello che nelle costituzioni viene indicato come
popolo;
stato ordinamento, l'insieme delle norme giuridiche poste da un medesimo potere sovrano;
stato apparato, poich lo stato si presenta come un soggetto astratto
agisce e opera mediante apparati quali il governo, il parlamento, le regioni,
i comuni,...;
Caratteristiche del modello dominante dello stato nazionale - in declino sono l'unit e la concentrazione del potere sovrano. Il rapporto fra lo stato e
il diritto va considerato sotto un duplice aspetto. La formazione degli Stati,
quali espressione di massima concentrazione del potere sovrano, ha comportato
l'aermazone graduale del principio della statualit e del diritto. La fase successiva all'accentramento del potere quella della codicazione del diritto. Cui
consegue l'aermazione del diritto sullo stato stesso, ovvero lo stato di diritto.

1.4 Diritto privato e diritto pubblico

Tutto il diritto si scompone in due grandi sistemi di norme, che si distinguono tra
loro con il diverso nome di diritto privato e di diritto pubblico. La terminologia
antica, risale al diritto romano; ma il suo signicato pi volte mutato nel
corso del tempo, e sarebbe vano ricercarne il signicato attuale nel senso comune
dei concetti di privato e pubblico.
In prima approssimazione si pu dire che, ripetendo i termini della distinzione tracciata dai romani, il diritto privato attiene alla protezione di interessi
particolari e che il diritto pubblico protegge l'interesse generale della comunit.
Il signicato attuale della distinzione fra diritto privato e diritto pubblico, per
quanto la materia formi oggetto di molte dispute, nei suoi termini generali
assai semplice. Possiamo dire che il diritto privato il diritto senza ulteriore
qualicazione, anche inteso come diritto comune. Dal diritto privato il diritto
pubblico si distingue sulla base di due specici presupposti: anzitutto perch
riguarda solo i rapporti ai quali partecipa lo stato o qualche suo apparato e
inoltre perch a questi rapporti specici lo stato e i suoi apparati partecipano
quali enti dotati di sovranit.
10

Possiamo quindi denire il diritto pubblico come il sistema di norme che

regola i presupposti, le forme e i modi di esercizio della sovranit, ossia del
comando.

1.5 Diritto oggettivo e diritti soggettivi

La parola diritto ha, in quasi tutte le lingue, un doppio signicato: la si impiega, in senso oggettivo, per indicare le norme giuridiche, ossia le norme che
prescrivono agli individui dati comportamenti, ma la si impiega anche in senso
soggettivo per indicare la pretesa di un soggetto che altri assumano il comportamento prescritto da una norma.
Ad esempio: si parla del diritto di propriet in senso oggettivo quando si
fa riferimento alle norme del codice civile e delle altre leggi che regolano qual
rapporto; si parla del diritto di propriet in senso soggettivo quando si fa riferimento all'insieme delle pretese che quelle norme riconoscono al proprietario di
una cosa nei confronti di ogni altro soggetto.
Del diritto abbiamo n qui parlato in senso oggettivo: come norma generale
ed astratta, che regola i rapporti fra gli uomini, imponendo loro di assumere dati
comportamenti (obblighi ) o imponendo loro di non assumere dati comportamenti
(divieti ). Secondo la generale funzione del diritto, ogni norma giuridica dispone
in ordine ad un possibile conitto fra gli uomini, quindi ogni norma giuridica
dispone in ordine ad un possibile conitto di interessi.
Del diritto dobbiamo ora parlare in senso soggettivo: dalla considerazione
delle norme che regolano i rapporti fra gli uomini dobbiamo passare alla considerazione dei rapporti che le norme regolano. Li si denisce, in quanto regolati
da una norma giuridica, rapporti giuridici. Entro il rapporto giuridico possiamo
distinguere fra un soggetto, cosiddetto soggetto passivo, al quale la norma impone un dovere, e un altro soggetto, cosidetto soggetto attivo, nell'interesse del
quale quel dovere imposto.
Il diritto soggettivo tradizionalmente denito come un interesse protetto
dal diritto oggettivo. Si noti per che la tecnica di formulazione dei precetti
non segue sempre lo schema dell'imposizione di un dovere ad un soggetto, alla
quale si ricollega il riconoscimento del diritto di un altro soggetto di pretendere
l'osservanza del dovere altrui. Spesso la tecnica di formulazione dei precetti appare rovesciata: la norma riconosce un diritto ad un soggetto, ossia gli riconosce
la pretesa di esigere da altri un dato comportamento. Signicativa in tal senso
la norma sul diritto di propriet del codice civile (art. 832) che riconosce al
proprietario il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo.
Non sempre le norme di diritto oggettivo che prescrivono doveri sono traducibili in norme che riconoscono diritti soggettivi. Non attribuiscono diritti
soggettivi quelle norme di diritto pubblico che impongono obblighi o divieti a
protezione di interessi solo generali, ossia di interessi che il diritto oggettivo
riconosce all'intera societ e che nessun singolo pu considerare anche come
proprio interesse.
Nel rapporto giuridico che queste norme instaurano (ad esempio far pagare
le tasse), al dovere del soggetto passivo si contrappone un potere sovrano del
soggetto attivo. Esiste tuttavia il caso di norme di interesse generale che tutelino
anche l'interesse di singoli; in questi casi con il potere sovrano di esigerne l'osservanza proprio dello stato e dei suoi enti, concorre il diritto soggettivo dei singoli.
11

Un esempio l'utilizzo del suolo e i relativi strumenti urbanistici, potest pubblica cui i singoli possono concorrere nella difesa dell'interesse generale e del
proprio.
Entro la categoria dei diritti soggettivi si distinguono due grandi sottocategorie: i diritti assoluti e i diritti relativi.
Sono diritti assoluti quelli riconosciuti a un soggetto nei confronti di tutti. Alla serie dei diritti assoluti appartengono i diritti reali (es: propriet) e i
diritti della personalit (es: vita, integrit). Sono invece diritti relativi i diritti
che spettano ad un soggetto nei confronti di una o pi persone determinate o
determinabili. Alla serie dei diritti relativi appartengono i diritti di credito e i
diritti di famiglia. Il dovere correlativo al diritto di credito assume il nome di
obbligazione o debito ; e il rapporto giuridico fra il creditore e il debitore detto
rapporto obbligatorio. I doveri correlativi ai diritti di famiglia vengono distinti
dalle obbligazioni con il nome di obblighi.
Un'ulteriore situazione la cosidetta soggezione : ricorre quando una norma
espone un soggetto a subire, passivamente, le conseguenze di un atto altrui. La
situazione attiva, correlativa ad una soggezzione, si denisce come potere ; e pu
trattarsi tanto di un potere riconosciuto dal diritto pubblico quanto dal diritto
privato. Nel caso, gi visto, che sia un potere riconosciuto dal diritto pubblico
si parla di potere sovrano. Ai diritti di potere derivati dal diritto privato si
attribuisce il nome di diritti potestativi.
Diverso tanto dal dovere quanto dalla soggezione l'onere. Si denisce come
tale il comportamento che il soggetto libero di osservare o di non osservare, ma
che deve osservare se vuole realizzare un dato risultato (es: onere della prova).
Vi sono anche le potest, divise tra i poteri propri del soggetto, anche se
spettantigli nell'interesse altrui (es: gli), e i poteri derivati, in forza dei quali un
soggetto abilitato ad agire nell'interesse altrui per incarico o per disposizione
dell'autorit pubblica (in questo caso ucio ).

1.6 Fatti giuridici e atti giuridici

Il diritto oggettivo la norma che regola i rapporti fra gli uomini imponendo
loro doveri o riconoscendo loro diritti. , al tempo stesso, la norma che prevede
fatti al vericarsi dei quali i doveri o i diritti si costituiscono, si modicano o si
estinguono. Si suole denire, nei termini pi generali, come fatto giuridico ogni
accadimento, naturale o umano, al vericarsi del quale l'ordinamento giuridico
ricollega un qualsiasi eetto giuridico, costitutivo modicativo o estintivo di
rapporti giuridici.
Fatto giuridico pu essere un fatto naturale o un fatto umano. Si distingue
inoltre tra fatti leciti e fatti illeciti e ancora tra comportamenti discrezionali e
comportamenti o atti dovuti.
Tutti i fatti umani sin qui considerati producono eetti solo in quanto siano
fatti consapevoli e volontari dell'uomo, indipendentemente dalla circostanza che
l'uomo ne abbia voluto gli eetti giuridici. Cos il fatto illecito produce l'eetto
di obbligare chi lo ha commesso a risarcire il danno cagionato solo in quanto
fatto doloso o colposo. Questa obbligazione sorge quantunque non possa dirsi
che l'autore del fatto abbia voluto un simile eetto.
I fatti giuridici producono eetti nei confronti del soggetto che li ha posti
in essere sul solo presupposto che questi goda della capacit di intendere e di
12

volere. Una sottocategoira dei fatti giuridici quella degli atti giuridici : li si pu
denire come gli atti destinati a produrre eetti giuridici. Il codice civile all'art.
2 li menziona: perch possano produrre eetti non basta la capacit di intendere
e di volere, ma necessaria la capacit legale di agire. Se ne conoscono due
specie fondamentali:
1. le dichiarazioni di volont. Si distinguono entro la vasta categoria dei
fatti umani, per lo specico ruolo che in essi svolge la volont dell'uomo:
l'eetto giuridico costitutivo, modicativo o estintivo di rapporti giuridici, non si ricollega alla sola volontariet del comportamento umano, ma
all'ulteriore estremo della cosidetta volont degli eetti. Perch l'eetto
giuridico si produca quindi necessario che il soggetto abbia voluto non
solo il fatto ma anche l'eetto.
il caso del contratto, che l'atto giuridico risultante dall'accordo di
due (contratto bilaterale) o di pi parti (contratto plurilaterale), diretto a
costituire, modicare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.
2. le dichiarazioni di scienza. Il linguaggio legislativo indica con il nome
di atti anche le dichiarazioni di scienza. Con questi il soggetto dichiara
di avere conoscenza di un fatto giuridico (confessione). L'eetto delle
dichiarazioni di scienza non di costituire, modicare o estinguere rapporti
giuridici, ma di provare l'esistenza di fatti giuridici - di per s a loro volta
costitutivi, modicativi o estintivi di rapporti.

13

Capitolo 2

Le fonti del diritto privato

2.1 Il sistema delle fonti del diritto
Di fonti del diritto si pu parlare in due sensi: come fonti di produzione e come
fonti di cognizione del diritto. Fonti di produzione sono i modi di formazione
delle norme giuridiche; fonti di cognizione sono i testi che contengono le norme
giuridiche gi formate.
Le fonti del diritto che interessano il nostro paese sono di due ordini: fonti del
fonti del diritto nazionale, basate sulla sovranit dello stato italiano; fonti del
diritto sovranazionale, basate sui poteri della Comunit europea. All'indicazione
delle fonti del diritto dedicato l'art.1 delle Disposizioni sulla legge in generale,
che precedono il codice civile e sono comunemente dette, in forma abbreviata,
preleggi. Oggi il sistema delle leggi deve essere cos completato:
1. il Trattato della Comunit europea e i regolamenti comunitari;
2. la Costituzione e le leggi costituzionali;
3. le leggi ordinarie dello stato;
4. le leggi regionali;
5. i regolamenti;
6. gli usi;
Consideriamo ora distintamente la posizione gerarchica delle diverse fonti
della produzione del diritto:
1. la Costituzione la Legge Fondamentale della Repubblica: deve formalmente la sua posizione sovraordinata rispetto alle altre leggi dello stato alla
sua natura di costituzione rigida. Una norma di legge che sia in contrasto
con la Costituzione o con altre leggi costituzionali si dice costituzionalmente illegittima. A giudicarla tale non per abilitato un qualsiasi giudicie ma un apposito organo giurisdizionale, la corte costituzionale. Se la
Corte costituzionale dichiara illegittima una norma di legge, questa cessa
di avere ecacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza.
Perci una sentenza della Corte dotata di eetto generale e non limitato
alle parti del giudizio.
14

2. le leggi ordinarie, intese come fonti di produzione del diritto, sono quel
procedimento di formazione di norme giuridiche che regolato dall'art. 70
e seguenti della Costituzione. Ma delle leggi ordinarie fanno parte anche quelle formate prima dell'entrata in vigore della Costituzione, intese
come fonti di ricognizione. Ad un livello sovraordinato rispetto alle fonti di
diritto interno si collocano, nella gerarchia delle fonti, il Trattato istitutivo
della Comunit europea e i regolamenti emanati dal Consiglio della Comunit nelle materie ssate dal trattato. Il legislatore nazionale , come la
stessa costituzione precisa con il nuovo art. 117, tenuto al rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario, mentre il giudice dello stato
tenuto a disapplicare le norme interne che risultino in contrasto con le
norme comunitarie.
Il ruolo della Comunit nella formazione del diritto va oltre gli stessi regolamenti: essa rivolge direttive vincolanti ai singoli Stati membri per la
formazione di un diritto europeo uniforme.
3. le leggi regionali sono il portato dell'autonomia, anche legislativa, che
la Costituzione riconosce alle regioni nelle materie previste. L'autonomia
legislativa delle regioni comporta una limitazione interna della sovranit
dello stato. Il rapporto gerarchico fra leggi nazionali e leggi regionali si
pone in questi termini: le leggi regionali non possono essere in contrasto
con i principi fondamentali posti con legge statale e viceversa. Il giudice
di queste controversie la Corte costituzionale.
4. i regolamenti sono una fonte normativa sottordinata alla legge e non
possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge. Sulla loro
legittimit giudica il giudice ordinario.
5. all'ultimo livello della gerarchia delle fonti si collocano gli usi, o secondo
un'altra espressione, le consuetudini. Questi sono una fonte non scritta
e non statuale di produzione di norme giuridiche: consistono nella pratica
comune e costante di dati comportamenti (usus appunto), seguita con
la convinzione che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori.
Ma non basta il solo usus per fare il diritto; non basta cio la prassi ma
necessaria la convinzione che la prassi obbidisca a una norma non scritta
di diritto.
Nel sistema italiano il primato del diritto statuale sul diritto consuetudinario si manifesta in due principi (art. 8 preleggi): a) nelle materie non
regolate da leggi o da regolamenti le consuetudini hanno piena ecacia;
b) nelle materie regolate da leggi o da regolamenti la consuetudine ha
ecacia solo in quanto da essi richiamata.

2.2 La codicazione e il principio di uguaglianza

I codici altro non sono, formalmente, se non leggi ordinarie, collocate nella gerarchia delle fonti al medesimo livello di ogni altra legge ordinaria. Si distinguono
per un carattere di ordine qualitativo: si presentano, tradizionalmente, come
fonti di diritto generale, in antitesi con il diritto contenuto nelle altre leggi, che
rispetto ai codici si sogliono denire come leggi speciali, fonti di diritto speciale.

15

La loro grande estensione il portato di una tecnica legislativa per la quale le

norme di diritto generale debbono essere raccolte in unit di contesto e ordinate
per settori organici dell'ordinamento giuridico, come il diritto privato, il diritto
penale, il diritto processuale privato e il diritto processuale penale.
Alla base dell'idea di codice, come fonte di diritto generale, c' un fondamentale principio della civilt moderna: il principio di uguaglianza, che si
dionde nel continente europeo a partire dalla Rivoluzione francese. Il rapporto
fra principio di uguaglianza e codicazione del diritto evidente: i cittadini,
per essere uguali fra loro, debbono essere assoggettati tutti ad una medesima
legge; e la legge, per essere uguale per tutti, deve essere formulata nei termini
pi generali ed astratti: riferisi a chiunque per qualsiasi fatto.
Le codicazioni vollero essere aermazione della statualit di tutto il diritto, in ci preseguendo l'opera di statualizzazione delle fonti del diritto appena
cominciata al tempo delle monarchie assolute: esse sostituirono un diritto di stato, esteso ad ogni aspetto della vita nazionale, a tutti i molteplici preesistenti
diritti, soprastatuali e infrastatuali. Ma vollero anche essere aermazione dell'uguaglianza fra gli uomini: alle diverse condizioni di classe sostituirono l'unit
della condizione di cittadino.
Bisogna aggiungere che la legiferazione per codici si attenuata nel XX
secolo, infatti pi che per emanazione di nuovi codici la produzione legislativa
si manifestata con la proliferazione di leggi speciali. Dalla societ del nostro
tempo, caratterizzata da un alto grado di complessit si leva una forte spinta
verso il diritto speciale, verso la proliferazione e la diversicazione delle norme
di legge.
L'antica tecnica di legiferazione si basava su questi criteri:
1. nei codici, piuttosto che in altre leggi, si dovevano ritrovare quelle norme
che erano destinate a regolare la generalit dei rapporti;
2. nei codici, piuttosto che in altre leggi, dovevano essere poste le norme
destinate a valere per un tempo illimitato

2.3 I modelli di codicazione: dalla separazione

fra codice civile e codice di commercio al codice
civile unicato
L'attuale codice civile italiano, entrato in vigore nel 1942, ha preso il posto
che, in precedenza, era occupato da due distinti codici: il codice civile e il
codice di commercio. La dierenza (anche rispetto ad altri paesi dove i codici
sono distinti) non solo formale, non sta solo nel fatto dell'unicazione dei
testi legislativi, ma anche e soprattutto una dierenza sostanziale, che risiede
nell'unicazione del sistema del diritto privato.
Nell'Italia fascista un codice civile unitario, applicabile ad ogni sorta di rapporti e categoria di soggetti, doveva concorrere a formare l'immagine di una
societ senza classi, di una nuova unit sociale, basata sulla collaborazione e
non pi sul conitto delle diverse categorie produttive. Non si pu dire, per
questo, che il codice civile italiano sia un codice fascista. Piuttosto appare un
codice tecnocratico, sapientemente elaborato da un'elit di esperti.

16

L'unicazione dei due sistemi di diritto privato spiega l'eccezionale estensione

del nostro codice civile, formato inizialmente da ben 2969 articoli distribuiti in 6
libri, secondo una sistemazione che per molti aspetti si distacca dalla tradizione
delle codicazioni civilistiche. Questa, infatti, si basava su una tripartizione:
le persone e la famiglia, la propriet e i modi di acquisto della propriet. La
tradizione rispettata con il primo libro, dedicato alle persone e alla famiglia.
Il secondo libro aronta, in continuit con il tema delle persone e della famiglia,
le successioni a causa di morte, precedendo il libro che dedicato alla propriet
che il terzo. Il quarto libro, che quello di maggiore estensione, si occupa delle
obbligazioni e dei contratti; il quinto regola le imprese e le societ mentre il
sesto libro raccoglie disposizioni quanto mai eterogenee fra loro che si pensato
di designare come la tutela dei diritti.
L'unicazione del diritto privato in un unitario codice civile non ha impedito
che tuttora si continui a distinguere fra un diritto civile e un diritto commerciale.

2.4 Il diritto privato nella Costituzione

La presenza di norme di diritto privato in un testo costituzionale il portato
di una svolta nella storia delle costituzioni moderne, nella quale si riette una
profonda evoluzione nella concezione del potere. Possiamo indicare la data del
1919: la svolta si attua con la comparsa delle prime norme di diritto privato
in una carta costituzionale, quella della Repubblica di Weimar. Nella carta
di Weimar e poi, sia pure in diseguale misura, in tutte le carte costituzionali
dell'Occidente europeo, caratterizzate dal diretto apporto dei partiti della sinisra
alla loro elaborazione, si manifesta un'idea nuova di costituzione: non solo come
opposizione al dispotismo politico, come assoggettamento al diritto del rapporto
fra stato e cittadini, ma anche come opposizione al dispotismo economico e pi
in generale ai potentati di fatto della societ civile.
L'evoluzione nella concezione costituzionale del potere particolarmente evidente nei principi fondamentali della nostra Costituzione. L'idea del potere
privato dell'uomo sull'uomo presente gi nell'art. 2 che assegna alla repubblica il compito di garantire i diritti inviolabili dell'uomo anche nelle formazioni
sociali. Ma la svolta radicale nella concezione del potere per attuata dal secondo comma dellart. 3, dove la denuncia degli ostacoli di ordine economico

e sociale che, limitando di fatto la libert e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'eettiva partecipazione di tutti i
lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

2.5 L'uniformit internazionale del diritto privato

Dalla statualizzazione delle fonti derivata la nazionalit del diritto privato, la
sua dierenziazione per societ nazionali. Il che ha soddisfatto le esigenze di
concentrazione della sovranit degli stati moderni, ma ha contraddetto un'altra
esigenza, connessa al carattere dei mercati, che gi erano e sarebbero diventati
sempre pi mercati internazionali, estesi a territori pi vasti dei territori dei
singoli paesi.

17

In Europa il rapporto fra unit del mercato e uniformit del diritto privato
si instaura con il Trattato di roma del 1957, istitutivo della Comunit europea.
Prendono forma, su questa traccia, norme di diritto privato sovranazionale.

18

Capitolo 3

L'applicazione del diritto

privato
3.1 Ecacia della legge nel tempo
Le leggi e i regolamenti diventano obbligatori, o come si dice entrano in vigore, solo a seguito della loro pubblicazione (in italia sulla Gazzetta Uciale)
e, se non diversamente disposto, il quindicesimo giorno successivo ad essa.
La loro obbligatoriet dunque subordinata ad un adempimento diretto a renderli conoscibili da parte di chi li deve osservare; ma si tratta di una conoscibilit astratta : infatti leggi e regolamenti obbligano anche chi si fosse trovato
nell'assoluta impossibilit di venirne a conoscenza.
Vale cio il tradizionale principio secondo il quale l'ignoranza della legge
non scusa (art. 5 codice penale). Le leggi, o singole norme in esse contenute,
cessano di avere ecacia o per espressa disposizione di una legge successiva o
per referendum popolare o per sentenza di illegittimit costituzionale. Questi
sono i casi di abrogazione espressa ; ma una norma di legge pu perdere ecacia
anche per incompatibilit con una nuova disposizione di legge oppure perch
una nuova legge regola l'intera materia. Si dice allora che la norma stata
tacitamente abrogata.
Altro problema generale, che si collega alle gi segnalate esigenze di certezza
del diritto, quello secondo il quale la legge non dispone che per l'avvenire e
quindi essa non ha eetto retroattivo. Questo principio assume il valore di precetto costituzionale , vincolante la legislazione ordinaria, solo per le leggi penali:
infatti solo a queste fa riferimento la Costituzione (art. 25 comma 2). Rispetto
al diritto privato invece l'irretroattivit della legge risulta sancita da una norma
generale di legislazione ordinaria (codice civile). Dipendendo da una legge ordinaria questo principio di carattere generale pu essere derogato da altre leggi
di pari livello, pur tuttavia con il limite imposto dal diritto costituzionalmente
sancito dell'uguaglianza.

19

3.2 Il diritto internazionale privato

La statualit del diritto e, quindi, la sua nazionalit sono, come si pi volte rilevato, fenomeni caratteristici del diritto del nostro tempo. Con essi contrastano
la transnazionalit dei mercati e, pi in generale, dei rapporti fra gli uomini.
Il principio della statualt del diritto non comporta, necessariamente, che
sul territorio di ciascuno stato si applichi sempre e soltanto il diritto di quello
stato. Ci accade in forza di una norma di diritto statuale che rinvia, per la
regolazione di certi rapporti, al diritto di altri stati.
La materia regolata da una serie di norme, dette norme di diritto internazionale privato, che risolvono i problemi sopra indicati, stabilendo quando
il giudice italiano debba applicare uno specico diritto (italiano o estero). La
loro fonte nella legge 218 del 31 maggio 1995. Anche le norme di diritto
internazionale, comunque, sono espressione della statualit del diritto; infatti
ciascuno stato formula a propria discrezione le proprie norme di diritto internazionale privato, senza tenere in alcun conto le norme formulate da altri stati,
con la conseguenza possibile di conitti. Per superare questi possibili conitti
vengono spesso stipulate convenzioni internazionali, con i quali pi stati si impegnano reciprocamente ad adottare norme omogenee di diritto internazionale
privato.
Le nostre norme adottano, fondamentalmente, due criteri che applicano alternativamente alle diverse materie. Uno il criterio della legge nazionale : il
criterio per il quale il giudice italiano applica il diritto italiano oppure il diritto straniero a seconda che si tratti di regolare rapporti relativi a cittadini o a
stranieri. Cos si applica la legge nazionale dello straniero per ci che attiene
allo stato e alle capacit delle persone e ai rapporti di famiglia. L'altro criterio
quello della legge del luogo : in materia di possesso, propriet ed altri diritti reali
su beni mobili e immobili vale la legge del luogo nel quale le cose si trovano; e
cos la propriet di stranieri in Italia regolata dalla legge italiana e la propriet
di italiani all'estero dalla legge del paese in cui i beni si trovano.
Per le obbligazioni da contratto l'art. 57 della 218/95 richiama la Convenzione di Roma del 1980: si applica la legge del paese nel quale risiede, al momento della conclusione del contratto, la parte che deve eseguire la prestazione
caratteristica. Fatta salva per la diversa volont delle parti che restano libere
di assoggettare il contratto a carattere internazionale all'ordinamento che ritengono.
Per le obbligazioni da fatto illecito vale la legge del luogo dove si vericato
l'evento. Ma per i danni da prodotto vale la legge dello stato del produttore.
Invece ancora per la promessa unilaterale vale la legge del luogo in cui essa
stata manifestata.
Un limite all'applicazione generale del diritto italiano agli stranieri sembrerebbe posto dall'art. 16 delle preleggi che prevede il criterio della reciprocit per
permettere allo straniere di godere dei diritti e delle tutele della legge nazionale.
Ovvero uno straniero non pu far valere il diritto di propriet in Italia se nel
suo paese di origine lo stesso diritto non garantito ai cittadini italiani. Questo
limite per in parte indebolito dall'art. 2 della Costituzione che garantisce l'inviolabilit dei diritti dell'uomo. Cos la legge 40 del 6 marzo 1998 dispone che a
tutti gli stranieri indistintamente presenti sul territorio nazionale siano garantiti
i diritti internazionalmente riconosciuti, mentre a quelli regolarmente presenti
sul territorio sia garantito il godimento di tutti i diritti civili assicurati ai cit20

tadini. Quindi il principio di reciprocit valido solo nei casi di stranieri non
soggiornanti sul territorio nazionale oppure soggiornanti senza i titoli richiesti
dalle norme.
Un'altra norma di principio pone un limite generale all'applicazione nel territorio italiano del diritto straniero, il quale non applicabile in Italia quando i
suoi eetti siano contrari all'ordine pubblico internazionale. Con questo termine
si fa riferimento a quei principi fondamentali di civilt giuridica che sono posti a
salvaguardia di essenziali valori umani o sociali (es. poligamia o discriminazioni
sessuali).

3.3 L'interpretazione della legge

L'applicazione della legge l'applicazione di norme generali ed astratte a rapporti fra gli uomini: essa traduce in comandi particolari e concreti, quali sono
le sentenze dei giudici, le generali e astratte previsioni della legge. Questa
traduzione non per un meccanica; presuppone una preliminare e complessa
operazione diretta a stabilire:

quale , fra le tante, la norma entro la cui generale ed astratta previsione

pu essere fatto rientrare il caso da risolvere e perci qual' la norma da
tradurre in comando;
quale il signicato da attribuire alle norme: sia le norme delle quali si esclude l'applicazione sia quelle che invece verranno eettivamente tradotte
in comando;
Questa preliminare operazione l'interpretazione. L'art. 12 delle preleggi
stabilisce che nell'applicare la legge non si pu ad essa attribuire altro senso se
non quello fatto palese da:

dal signicato proprio delle parole secondo le connessioni tra esse, interpretazione palese;
dall'intenzione del legislatore, interpretazione teleologica;
L'interpretazione secondo l'intenzione del legislatore pu dare luogo alla
cosidetta interpretazione estensiva, con la quale si attribuisce alle parole dell'articolato un signicato pi ampio di quello letterale.
Ogni ordinamento giuridico statuale rivendica a s il carattere della completezza : esso non pu ammettere di avere lacune. A colmare eventuali lacune
si provvede con l'applicazione analogica del diritto: se una controversia non pu

essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che
regolano casi simili o materie analoghe. L'applicazione analogica limitata in

due sensi: a) non possono essere applicati a casi simili norme penali e b) non
possono essere utilizzate per analogia norme di natura eccezionale.
Pu accadere che il giudice non solo non trovi una norma che preveda il
caso da risolvere, ma non trovi neppure norme relative a casi simili. Egli dovr
allora decidere secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello stato.
Questi non sono principi sanciti da testuali norme di legge ma principi non scritti
che si ricavano per induzione da una pluralit di norme e che rappresentano le
direttive fondamentali cui appare essersi ispirato il legislatore.
21

L'attribuzione di signicato alle norme, la ricerca di norme regolatrici di

casi analoghi e l'identicazione dei principi generali sono operazioni funzionali
all'applicazione del diritto a casi concreti. Il giudice le compie ogniqualvolta
chiamato a decidere una controversia; e le conclusioni alle quali perviene circa
il signicato delle norme, l'esistenza degli estremi dell'analogia, la vigenza di
un implicito principio generale sono conclusioni dotate di autorit, la medesima
delle sentenze. Esse valgono solo per il caso concreto poich nel nostro sistema
giuridico non vige il principio del precedente giuridico vincolante.
Ci non impedisce che una certa autorevolezza venga attribuita ai cosidetti
precedenti di giurisprudenza, ossia le soluzioni uniformi date da pi giudici a una
medesima interpretazioni piuttosto che le soluzioni interpretative adottate dalla
Corte di Cassazione.
Dall'interpretazione del giudice si distingue l'attivit interpretativa, dottrinale, di quei ricercatori specializzati nell'interpretazione del diritto che sono i
giuristi.

3.4 La protezione giurisdizionale del diritto soggettivo

Il giudice interviene per proteggere, con l'autorit della quale dotato, i diritti
vantati dai singoli solo se sollecitato da costoro. Questo principio nel codice
civile: alla tutela giurisdizionale dei diritti, salvo casi eccezionali, l'autorit
giudiziaria provvede su domanda dell'interessato.
I principi fondamentali sulla protezione giurisdizionale dei diritti sono contenuti nel codice civile; i modi e le forme di esercizio della giurisdizione civile
sono regolati nell'apposito codice di procedura civile. Chi, lamentando che un
proprio diritto stato leso da altri, si rivolge all'autorit giudiziaria detto
attore ; la persona contro cui agisce si dice convenuto. L'attore e il convenuto si
dicono parti. processo/procedimento/giudizio l'insieme degli atti che si compiono nello svolgimento della funzione giurisdizionale. La controversia detta
causa/lite.
detta azione la pretesa che l'attore vanta in giudizio. Il convenuto pu
muovere delle eccezioni. Con le eccezioni il convenuto si limita a difendersi;
ma egli pu, a sua volta, contrattaccare avanzando una domanda riconvenzionale. La protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi funzione spettante
all'autorit giudiziaria ordinaria, istituita e regolata dalle norme sull'ordinamento giudiziario e formata da preture, tribunali, corti d'appello e Corte di
cassazione. L'attivit del giudice ordinario di protezione dei diritti detta
giurisdizione civile.
Dalla giurisdizione civile si distingue la giurisdizione amministrativa che
provvede alla tutela giurisdizionale degli interessi legittimi del cittadino, lesi
da un atto illegittimo della pubblica amministrazione. L'elemento che distingue
la sfera di applicazione delle due forme di tutela giurisdizionale la diversa
natura dell'interesse che si tutela: quella civile tutela i diritti soggettivi, la seconda gli interessi legittimi. Si pu dire, in estrema sintesi, che quando la legge
riconosce un potere discrezionale alla pubblica amministrazione, la posizione di
interesse del privato perde la natura di diritto soggettivo e si presenta solo come
interesse legittimo.

22

Capitolo 4

I soggetti di diritto
4.1 Condizione giuridica della persona: la capacit giuridica, il nome, la sede, la morte presunta
Per il diritto l'uomo una persona o un soggetto di diritto. Nella nostra civilt
ogni uomo , in quanto tale, una persona: egli assume questo attributo al momento della nascita e lo conserva no al momento della morte. Si denisce
come capacit giuridica l'attitudine dell'uomo ad essere titolare di diritti e di
doveri: l'espressione equivalente a quella di soggettivit giuridica o di personalit giuridica. Questa attitudine alla titolarit di diritti e di doveri si acquista,
per l'art. 1 del cc, al momento stesso della nascita e perdura no al momento
della morte.
Il gi concepito non ancora nato privo, per il diritto, della capacit giuridica. Gode di alcuni diritti che per sono subordinati alla nascita.
La nascita dichiarata da uno dei genitori o da un loro procuratore oppure
dal medico o dall'ostetrica. La dichiarazione resa entro 10 giorni dall'evento
oppure dalla madre all'uciale di stato civile del comune dove avvenuto il
parto entro 3 giorni. Questa dichiarazione d luogo alla formazione dell'atto di
nascita che viene iscritto nei registri dello stato civile. Questi atti hanno forza
probatoria.
Ogni persona identicata con un nome e del cognome. Il prenome le dato
da chi dichiara la nascita all'uciale di stato civile. Deve corrispondere al sesso
del bambino, non pu essere lo stesso nome del padre, fratello o sorella viventi
e pu anche essere un nome straniero purch espresso in lettere dell'alfabeto
italiano.
Il cognome, se si tratta di glio legittimo, ossia concepito da genitori uniti in
matrimonio, quello del padre; altrimenti il neonato iscritto nei registri come
glio di ignoti. Se poi il glio naturale viene riconosciuto, allora egli assume il
cognome del genitore che lo ha riconosciuto.
Nei casi e con le procedure previste dall'ordinamento dello stato civile, la
persona, divenuta maggiorenne, pu ottenere di cambiare sia il prenome che il
cognome.

23

Il domicilio il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei

suoi aari o interessi; coincide normalmente, ma non sempre, con la residenza,
che il luogo della dimora abituale della persona. Dal domicilio generale della
persona, che la sede principale dei suoi aari si distingue il domicilio speciale,
che la persona pu eleggere, con atto scritto, per determinati atti o aari.
Se una persona scompare dal luogo del suo ultimo domicilio o della sua ultima
residenza e non se ne hanno pi notizie, pu sorgere il problema di provvedere
alla conservazione del suo patrimonio. Coloro che presumono di esserne i successori o il PM possono chiedere al tribunale la nomina di un curatore dello
scomparso. Trascorsi due anni il tribunale pu dichiarare l'assenza della persona e immettere il possesso temporaneo del patrimonio agli eredi: costoro ne
hanno l'amministrazione e fanno proprie le rendite. Se l'assente ricompare, gli
dovranno essere restituiti i beni ma non le rendite percepite. Se poi trascorrono dieci anni il tribunale pu dichiarare con sentenza la morte presunta dello
scomparso. Con la morte presunta si ha la successione ereditaria e la piena
disponibilit dei beni.

4.2 La capacit di agire: condizione dei minori,

degli interdetti, degli inabilitati
Altro dalla capacit giuridica, che l'attitudine del soggetto alla titolarit di
diritti e doveri, la capacit di agire, che invece l'attitudine del soggetto a
compiere atti giuridici, mediante i quali acquistare diritti e assumere doveri.
La prima spetta dal momento della nascita ad ogni essere umano, la seconda presuppone un essere umano in grado di provvedere ai propri interessi e si
consegue con il raggiungimento della maggiore et. Il minore acquista diritti
e assume doveri per mezzo di coloro che sono i suoi legali rappresentanti: egli
sottoposto alla potest dei genitori o, qualora non siano viventi, a un tutore
nominato da un giudice. Ai genitori o al tutore spetta la legale rappresentanza
del minore.
Il sedicenne che sia autorizzato dal tribunale a contrarre matrimonio , dalla
data del matrimonio, emancipato. L'emancipazione comporta l'acquisto della
piena capacit di agire limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione. Il
maggiore di et pu trovarsi in condizioni di abituale infermit mentale che lo
rendano incapace di provvedere ai propri interessi. In questi casi pu essere,
con sentenza, interdetto ossia privato della capacit di agire.

4.3 La persona sica e la personalit giuridica

L'attributo di persona non dal diritto riconosciuto soltanto all'uomo; sono
altrettante persone, per il codice civile, anche le organizzazioni collettive, le
associazioni, le fondazioni, le societ, i consorzi e cos via. Dell'uomo si dice
che una persona sica ; alle organizzazioni collettive si d il nome di persone
giuridiche. Nel sistema del codice civile, le persone siche e quelle giuridiche
vengono presentate come due specie di un medesimo genere: il genere la
persona, il soggetto del diritto, il centro di imputazione o di riferimento di
rapporti giuridici.

24

 una persona giuridica, in prima approssimazione, ogni soggetto di diritto

diverso dalla persona sica: ogni centro di imputazione di rapporti giuridici che
il diritto fa corrispondere ad un'organizzazione di uomini. Si dice che la persona
giuridica dotata di una propria capacit giuridica, che le permette di essere
titolare dei propri diritti e doveri, di avere propri beni e di essere responsabile
delle proprie obbligazioni.
Il diritto altri rapporti non regola se non rapporti fra gli uomini; altri conitti
di interessi non risolve se non conitti di interessi fra gli uomini. Per un fatto
che gli uomini agiscono e stabiliscono fra loro rapporti sia come singoli individui
sia attraverso organizzazioni collettive delle quali sono membri o amministratori.
Ai diritti doveri che ciascuno ha come singolo individuo si contrappongono cos i
diritti e i doveri che ciascuno di essi ha come membro di organizzazioni collettive.
Il concetto di persona giuridica di origine relativamente recente: la sua
prima formulazione risale alla met del XIX secolo.

4.4 I diritti della personalit

Ci sono diritti soggettivi che sono creati dal diritto oggettivo, ma ci sono diritti
soggettivi che si dicono solo trovati dal diritto oggettivo. A dierenza di ogni
altro diritto soggettivo, la cui esistenza dipende dalla mutevole valutazione dello
stato, i diritti dell'uomo si considerano come diritti spettanti all'uomo in quanto
tale, indipendentemente dal tipo di sistema politico o sociale entro il quale egli
vive e come diritti che ogni stato ha il dovere di riconoscere e di garantire.
Ad essi la nostra Costituzione fa riferimento nell'art. 2 la Repubblica ri-

conosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singole sia nelle
formazioni sociali ove si svolge la sua personalit. Questo loro carattere di inviolabilit ha un duplice referente: sono i diritti inviolabili da parte della pubblica

autorit come da parte di altri uomini. Sotto il primo aspetto (potere pubblico)
ci sono altre speciche norme della Costituzione che proclamano l'inviolabilit
della libert personale, del domicilio e della segretezza delle comunicazioni (art.
13 e succ.).
Vengono invece in considerazione le norme che, nei codici e in altre leggi,
proteggono i privati contro la lesione dei loro diritti della personalit arrecata da
altri privati. La protezione penale si manifesta nelle norme del codice penale che
puniscono i delitti contro la persona. Ci occuperemo qui solo della protezione
civile dei diritti della personalit, quale risulta dal codice civile e dalle altre
leggi. La protezione civile dei diritti deriva dagli articoli che riconoscono un
diritto al risarcimento e se possibile alla reintegrazione in forma specica a
chiunque abbia subito un danno ingiusto.
I diritti della personalit si sogliono classicare fra i diritti assoluti : sono
cio diritti protetti nei confronti di tutti; un altro loro carattere distintivo sta
nell'essere diritti indisponibili. All'indisponibilit si collega l'imprescrittibilit.
Al diritto sul proprio corpo si collega anche il principio costituzionale per il
quale nessuno pu essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se
non per legge. Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, a tutela della
salute pubblica, il medico non pu, senza il consenso del paziente, sottoporlo a
cure mediche o ad interventi chirurgici, neppure se il trattamento sanitario sia
necessario per salvargli la vita.

25

Non ha invece una specica protezione civile il diritto all'onore, che il diritto
alla dignit e al decoro personale e alla considerazione sociale. Il contenuto di
questo diritto si desume dalle norme del codice penale che puniscono l'ingiuria
e la diamazione quali oese all'onore e alla reputazione.
Un diritto della personalit spetta a ciascuno sul proprio nome. Il diritto al
nome protetto sotto un duplice aspetto:

come

diritto all'uso del proprio nome. protetto con l'azione di reclamo;

come diritto all'uso

usurpazione

esclusivo del proprio nome. protetto con l'azione di

4.5 I nuovi diritti della personalit

I diritti della personalit costituiscono una lista aperta: il loro catalogo in
continua espansione.

26

Capitolo 5

I beni e la propriet
5.1 I beni
Punto di partenza del discorso ora il rapporto fra l'uomo e le cose: fra l'uomo in
quanto portatore di bisogni e le cose che sono adatte a soddisfare i suoi bisogni.
Per indicare questa attitudine delle cose a soddisfare bisogni umani si suole
adoperare il concetto di bene. Sono beni sia le cose che soddisfano direttamente
i bisogni umani (beni di consumo sia le cose che li soddisfano indirettamente,
ossia che servono a creare altri beni. Questi ultimi sono i mezzi di produzione.
Ci sono beni che la natura ore in quantit, se non proprio illimitat, certamente superiore ai bisogni dell'uomo o alla capacit di quanticazione dell'uomo.
Si pensi alla luce del sole, all'aria o all'acqua del mare. Nella civilt romana
erano denite, e tuttora le si denisce, come le cose comuni di tutti : sono cose
che appartengono a tutti come a nessuno, per la semplice ragione che nessuno
ha interesse a stabilire con esse un rapporto di appartenenza.
Altrettanto non pu dirsi per molte altre cose, come il suolo e i suoi prodotti
o come i minerali del sottosuolo e le energie ricavate da questi. Qui il rapporto
fra l'uomo e le cose un impari rapporto: la loro utilizzazione da parte di alcuni
implica esclusione del loro uso da parte di altri. E ci trasforma il rapporto fra
l'uomo e le cose in un rapporto fra gli uomini. Su queste cose gli uomini hanno
interesse a stabilire un rapporto di appartenenza. E solo di queste cose si occupa
il diritto.
Il concetto giuridico di bene pi ristretto del concetto corrente: sono beni
per il codice civile solo le cose che possono formare oggetto di diritti. Il diritto si
evolve nel corso del tempo e varia da paese a paese; pur variamente sviluppate
nelle diverse epoche e nei diversi paesi, nelle quali si riassume la funzione che
il diritto svolge nell'impari rapporto fra l'uomo e le cose. Possiamo dire, in via
preliminare, che ogni sistema giuridico:

asseconda, in misura che varia da sistema a sistema, la propensione di

ciascun uomo a fare proprie le cose e ad utilizzarle per il proprio vantaggio,
escludendo gli altri dalla loro utilizzazione. Riconosce cio il diritto di
propriet : il diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed
esclusivo ;
regola i conitti fra gli uomini per l'appropriazione delle cose di acquisto
determinando i modi di acquisto della propriet ;
27

 fonda la categoria dei beni pubblici. Sono beni che, essendo considerati di
utilit generale, vengono sottratti ad ogni possibilit di appropriazione da
parte dei singoli e sono qualicati come beni appartenenti alla societ nel
suo insieme. In epoca moderna sono beni che appartengono allo stato o ad
altri enti pubblici, cui adato: a) il compito di consentirne il disciplinato
uso da parte di tutti e b) il compito di utilizzarli in moda da volgerli a
vantaggio di tutti.
pone limiti alla propriet e impone

obblighi al proprietario;

5.2 I diritti sulle cose: la propriet e gli altri

diritti reali
I diritti sulle cose assumono, tradizionalmente, il nome di diritti reali. Nel nostro
sistema giuridico sono in tutto in sette:

la propriet;
i diritti di supercie;
di enteusi;
di usufrutto;
di uso;
di abitazione;
di servit;
Ogni diritto reale consiste di una o pi facolt che il suo titolare pu esercitare sulla cosa e che, nel loro insieme, compongono il cosidetto contenuto
del diritto. Rispetto alla propriet gli altri sei diritti reali si presentano:

come diritti limitati o parziali o minori, in quanto caratterizzati da un pi

limitato contenuto, che in alcuni casi si esurisce in una sola facolt;
come diritti su cosa altrui, perch si esercitano su cose di cui altri proprietario: essi coesistono, sulla cosa, con l'altrui diritto di propriet, il cui
contenuto si riduce per permettere che la medesima cosa formi oggetto di
altri diritti reali;
1. la facolt di godere delle cose. la facolt del proprietario di utilizzare la
cosa. Per le cose fruttifere la facolt di godimento del proprietario include
il diritto di fare propri i frutti della cosa, siano essi naturali o civili;
2. la facolt di disporre delle cose. la cosiddetta disposizione giuridica delle
cose, che si contrappone al godimento, inteso come disposizione materiale:
la facolt di vendere o di non vendere la cosa, di donarla o di non donarla,
di lasciarla per testamento...

28

3. la pienezza del diritto di propriet. Il proprietario pu godere e disporre

delle cose in modo pieno : una norma di legge occorre, invece, per imporgli
di fare o di non fare. In mancanza di una norma in tal senso il proprietario gode di facolt illimitate; pu godere e disporre delle cose a proprio
piacimento. La pienezza del diritto di propriet viene meno quando sulla
cosa siano costituiti diritti reali minori che limitino fortemente la facolt
di godimento del proprietario. In tal caso non si parla pi di propriet ma
di nuda propriet ;
4. l'esclusivit del diritto di propriet. Il proprietario pu godere e disporre delle cose in modo esclusivo, pu cio escludere chiunque altro dal
godimento e dalla loro disponibilit;
5. i limiti alla facolt di godere e disporre. Un generale e tradizionale limite
alla facolt di godimento nel divieto degli atti di emulazione : il proprietario non pu giovarsi della sua cosa per compiere atti che non abbiano
altro scopo se non quello di nuocere o recare molestia ad altri.
Con riferimento alla propriet dei suoli la facolt di godimento per
vari aspetti limitata. Un primo limite, per esempio, riguarda la loro
destinazione.
6. gli obblighi del proprietario. Il proprietario di terreni destinati all'agricoltura ha l'obbligo di provvedere alla loro coltivazione, ad esempio. Al
proprietario che ottiene una licenza di costruzione imposto di corrispondere al comune somme mediante le quali contribuire al costo delle opere
che il comune esegue per allacciare la nuova costruzione (urbanizzazione
primaria ) e di quelle che si rendono necessarie per dotare le aree di nuova
edicazione di adeguati servizi sociali (urbanizzazione secondaria ).

5.3 Le cose oggetto di diritti: la classicazione

dei beni
Il linguaggio giuridico impiega indierentemente i concetti di cosa e di bene.
L'art. 832 denisce la propriet come un diritto sulle cose, l dove si deve
leggere diritto sui beni. Quindi il codice civile regola, anche qualora le denisca
cose, soltanto i beni in senso giuridico.
Sono beni per l'art. 810 anche le cose che possono formare oggetto di diritti.
Pertanto non solo quelle che appartengono a qualcuno, ma anche quelle che, pur
non appartenendo a nessuno, possono formare oggetto di propriet. Ad esempio
i pesci nel mare o in un lago. Sulla base di questa distinzione si hanno beni di
patrimonio e beni di nessuno, che non hanno un proprietario pur potendo averlo.
Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d'acqua; inoltre tutto ci che
incorporato al suolo. Sono beni mobili tutti gli altri beni, comprese le energie
naturali. La condizione giuridica dei mobili e degli immobili profondamente
diversa e le dierenze si manifestano soprattutto nella legge sulla circolazione
dei beni.
In una condizione intermedia fra mobili e immobili si trovano i beni mobili
iscritti in pubblici registri, come gli autoveicoli, le navi e gli aeromobili. Pi
cose mobili formano un'universalit di cose se appartengono ad un medesimo
29

proprietario ed hanno una destinazione unitaria. Sono pertinenze le cose mobili,

o immobili, destinate durevolmente al servizio o all'ornamento di un'altra cosa,
mobile o immobile. Altre classicazioni delle cose sono:

cose fungibili e cose infungibili : le prime appartengono ad un genere

all'interno del quale ogni bene indierente sostituibile con altri;

cose consumabili e cose inconsumabili : le prime sono quelle che si estinguono per l'uso mentre le seconde sono i beni che consentono un uso
ripetuto nel tempo;

5.4 Propriet pubblica e propriet privata

I beni possono appartenere a privati, persone siche o enti privati, oppure allo
stato o ad altri enti pubblici. Nel primo caso si parla propriet privata e nel
secondo di propriet pubblica. Il nostro sistema costituzionale non esprime indicazioni di particolare favore per l'una o per l'altra. Non tutti i beni si trovano
per nella condizione di potere essere oggetto di propriet privata o pubblica. Il
codice civile indica due serie di beni che debbono necessariamente appartenere
allo stato. Sono:

i beni demaniali dello stato, delle regioni, delle provice, dei comuni. A
loro volta distinti tra demanio naturale e demanio articale ;
i beni patrimoniali indisponibili dello stato, delle regioni, delle province
e dei comuni: le foreste, le miniere, le cave, le cose mobili con valore storico
o archeologico o artistico ritrovate nel sottosuolo e le armi dell'esercito;
I beni demaniali sono inalienabili salvo che con apposite procedure amministrative non siano stati declassicati in beni del patrimonio pubblico. I beni
patrimoniali indisponibili non possono essere sottratti alla loro destinazione se
non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. Ai beni demaniali ed ai
beni patrimoniali indisponibili si addice, in ragione della loro inalienabilit, la
qualicazione di cose fuori commercio.
L'appartenenza allo stato o agli enti pubblici dei beni demaniali e dei beni
patrimoniali indisponibili non , propriamente, denibile come propriet, sia
pure pubblica: su di essi lo stato non esercita la facolt di godimento e di disposizione. Gli altri beni, che non rientrano nelle categorie demaniali, possono
essere indierentemente di propriet privata o pubblica. In quest'ultimo caso
sono beni del patrimonio disponibile dello stato. Questi beni sono pubblici solo
per la qualit del soggetto che ne proprietario: di essi lo stato o gli enti pubblici ne sono proprietari allo stesso modo di qualsiasi privato cittadino. Quindi
normato dal codice civile.
Lo stato dispone due vie per procurarsi la propriet di un bene. Vi sono i
modi di diritto comune, cio quelli che valgono per il privato e quello per mezzo
di strumenti autoritativi. quest'ultimo il caso dell'espropriazione per pubblica
utilit. Questa prerogativa normata dalla Costituzione all'art. 43 e dal codice
civile all'art. 834. L'espropriazione retta da due principi fondamentali:

il principio di legalit: i poteri pubblici possono, in forza dei propri poteri sovrani, espropriare i beni dei privati, acquisendoli al patrimonio, solo
30

nei casi previsti

dalla legge;

dalla legge e solo nel rispetto delle procedure determinate

l'indennizzo: lo stato deve corrispondere al proprietario espropriato una

somma di denaro, determinata secondo criteri di legge, che compensi la
perdita subita;
Alle norme del codice civile sui beni demaniali e patrimoniali indisponibili
si aggiunge un'ulteriore disposizione della Costituzione, la quale consente che,
per legge, si possano riservare allo stato o enti pubblici determinate imprese o
categorie cui si riferiscano servizi pubblici essenziali, fonti di energia o situazioni
di monopolio a carattere di preminente interesse nazionale.
A dierenza dell'espropriazione, la requisizione sottrae temporaneamente il
godimento della cosa, che resta in propriet del privato. La propriet privata
garantita e riconosciuta dalla Costituzione (art. 42 ). Lo stesso articolo aggiunge
che la legge determina, della propriet privata, i modi di acquisto, di godimento

e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile

a tutti. La contraddizione tra propriet e funzione si supera considerandoche

quest'ultima non riferita alla propriet ma alla cosa che ne soggetta. Quindi
la norma costituzionale esprime l'esigenza di una destinazione sociale, ossia
vantaggiosa per tutti, delle risorse. Di questi limiti la legislazione urbanistica
costituisce un valido esempio.

5.5 La propriet fondiaria

Il fondo, sia esso rustico o urbano, delimitato nello spazio tanto in senso
orizzontale quanto in senso verticale. La sua delimitazione orizzontale ha caratteri geometrici individuati dai conni. La propriet del suolo si estende sia al
sottosuolo che allo spazio sovrastante, ma questo diritto non illimitato.
infatti vincolato dall'art. 840: il proprietario del suolo non pu opporsi ad attivit'a altrui che si svolgano a tale profondit nel sottosuolo o a tale altezza nello
spazio sovrastante che egli non abbia interesse ad escludere. Cos un proprietario
non pu impedire il sorvolo di aerei in quota come neppure la perforazione del
sottosuolo in profondit per il passaggio di una galleria.
I conni segnano, in senso orizzontale, il limite entro il quale ciascun proprietario esercita la facolt di godimento insita nel suo diritto di propriet. In linea
di principio, l'attivit di godimento di ogni proprietario deve essere contenuta
entro i propri conni. Un primo limite alla facolt di godimento nelle norme che
impongono, a protezione del vicino, di rispettare determinate distanze minime
nelle costruzioni:
1. le costruzioni su fondi connanti, se non sono unite o in aderenza, debbono essere tenute a distanza di almeno tre metri, salvo distanze maggiori
previste da regolamenti locali. Risulta favorito, fra due proprietari connanti, quello che costruisce per primo. Se il secondo costruisce in modo
da violare le distanze legali il primo pu esigere la riduzione in pristino
ovvero la demolizione dei volumi eccedenti;
2. pozzi, cisterne e tubi debbono essere collocati ad almeno due metri dal
conne mentre i fossi a una distanza pari ad almeno la loro profondit;
31

3. gli alberi di alto fusto debbono essere piantati ad almeno tre metri dal
conne. Il vicino pu comunque recidere le radici o chiedere al proprietario
di tagliare i rami che superino il conne;
L'interesse di ciascun proprietario a ricevere aria e luce dalle nestre del
proprio edicio in conitto con l'interesse del vicino a non trovarsi esposto a
sguardi indiscreti o a minacce della sicurezza propria e dei propri beni. La legge
distingue fra luci e vedute: sono luci le aperture nel muro che non consentono
di aacciarsi sul fondo del vicino mentre sono vedute quelle che consentono di
aacciarvisi.
L'interferenza del godimento di un fondo con il godimento di un altro fondo
trova un ulteriore criterio legale di regolazione nel caso delle immissioni, da
un fondo all'altro, di fumo, di calore, di rumore e in generale di tutti i casi di
propagazione di sostanze inquinanti, di vibrazioni e cos via. Il criterio legale
per la soluzione del conitto quello della normale tollerabilit. chiaramente
un criterio di favore per le attivit produttive, considerate fonte di prosperit
generale.
Tutte le acque sono bene pubblico; la loro utilizzazione da parte dei privati
in linea di principio ammessa solo in forza di concessione amministrativa. Da
questa norme sono escluse le acquee sotteranee per usi domestici e l'abbeveraggio
del bestiame.

5.6 Le azioni a difesa della propriet

Il diritto di propriet, come ogni altro diritto, fruisce di protezione giurisdizionale. A difesa, in particolare, del diritto di propriet sono previste dal
codice civile speciche azioni, dette petitorie :
1. l'azione di rivendicazione: spetta a chi si dichiara proprietario di una
cosa della quale altri abbiano il possesso; mira ad ottenere l'accertamento
del diritto onde avere la restituzione del bene;
2. l'azione negatoria: spetta al proprietario contro chi pretende di avere
diritti reali minori sulla cosa; mira ad ottenere l'accertamento dell'inesistenza del diritto altrui;
3. l'azione di regolamento di conni: spetta a ciascuno dei proprietari
di fondi connanti quando incerto il conne;
Il diritto di propriet non si prescrive : non si estingue per il solo fatto che
il suo titolare si astenga dall'esercitarlo.

32

Capitolo 6

Il possesso
6.1 Il concetto di possesso
Propriet e possesso sono, giuridicamente, situazione fra loro diverse, anche se
il linguaggio corrente attribuisce spesso ai termini un signicato equivalente. La
prima una situazione di diritto : il diritto sulla cosa denito dall'art. 832. Il
secondo una situazione di fatto : l'art. 1140 lo denisce come il potere sulla
cosa che si manifesta in un'attivit corrispondente all'esercizio del diritto di
propriet. la dierenza che corre tra essere proprietari e comportarsi come
tali.
Oltre che possesso corrispondente al diritto di propriet (o possesso pieno )
pu esserci possesso corrispondente al contenuto di altri diritti reali (possessi
minori ): come l'usufrutto, il diritto di supercie. Del possesso si deve distinguere la semplice detenzione, che consiste nell'avere la cosa nella propria
materiale disponibilit (corpus possessionis ) dall'intenzione di possedere (animus possidendi ) ossia l'intenzione di comportarsi come proprietari della cosa
senza riconoscere la reale propriet della cosa goduta.
Non invece possessore chi detenga la cosa per un titolo (ad esempio l'atto)
che implica il riconoscimento dell'altruit della cosa. Si pu quindi possedere in
due modi: o direttamente, detenendo la cosa con l'animo di considerarla propria,
oppure indirettamente, per mezzo di altri che ne abbia la detenzione.
Possesso e detenzione sono concettualmente situazioni ben dierenziate. Ma
altro la loro concettuale distinzione, altro la prova che una data situazione di
fatto sia possesso o detenzione. Al riguardo vige una presuzione : chi esercita il
potere di fatto sulla cosa, ossia ne materiale detentore, si presume possessore
salvo non dimostri l'altrui possesso.
L'art. 1141 consente in due soli casi la cosiddetta interversione del possesso,
ossia il mutamento della detenzione in possesso:

quando il titolo per il quale si ha la materiale disponiblit della cosa venga

mutato per causa proveniente da un terzo;
quando il detentore faccia opposizione contro il possessore, ossia si vanti
apertamente proprietario della cosa e faccia constare al possessore che
intende tenere la cosa come propria;

33

Il possesso della cosa si pu acquistare in modo originario, come nei casi appena visti, oppure in modo derivato, per trasmissione del possesso dal precedente
al nuovo possessore. Il che pu avvenire in vari modi:

con la consegna materiale della cosa, eseguita con la volont di trasmettere

il possesso (traditio ); un modo di trasmissione che vale solo per le cose
mobili;
per gli immobili la consegna sempre una consegna simbolica (traditio cta ), che si esegue con la consegna delle chiavi o dei documenti concernenti
l'uso;
Il possesso pu essere trasmesso anche senza la consegna della cosa: ci
accade quando la cosa sia gi nella detenzione di chi acuista il possesso, come nel
caso dell'inquilino che comperi l'appartamento (traditio brevi manu ). L'ipotesi
inversa va sotto il nome di costituto possessorio : il proprietario vende la cosa a
persona che contestualmente ne concede allo stesso l'uso in locazione.
La protezione giuridica del possesso prescinde dallo stato di buona o mala
fede del possessore. Ma il possessore di buona fede fruisce di una protezione
giuridica pi ampia. in buona fede chi possiede la cosa ignorando di ledere
l'altrui diritto. Lo stato di buona fede non escluso dall'errore, ma escluso
dalla colpa grave. in malafede anche chi, pur ignorando l'altruit della cosa,
poteva venirne a conoscenza con un minimo di diligenza. A questo punto interviene una presunzione di legge: il possessore si presume in buona fede, salvo
prova contraria.
A diversi eetti conta la durata del possesso. Per la prova di questa durata il
possessore assistito da due presunzioni: chi prova di essere possessore attuale
e di aver posseduto anche in tempo remoto, si presume abbia posseduto anche
nel tempo intermedio; chi prova il possesso attuale e il titolo in forza del quale
possiede, si presume che abbia posseduto dalla data del titolo.

6.2 Diritti del possessore nella restituzione al proprietario

Al possesso, bench mera situazione di fatto, sono attrbuiti molteplici eetti di
diritto. Il possessore pu non essere il proprietario: nei suoi confronti il proprietario pu esercitare l'azione di rivendicazione e ottenere la restituzione della
cosa. Nel frattempo la cosa ha prodotto frutti e il possessore li ha percepiti;
spetterebbero al proprietario, ma la rigida applicazione di questo principio appare ingiusta rispetto al possessore di buona fede. Perci l'art. 188 distingue
il possessore buona fede che fa propri i frutti. Anche al possessore di malafede
sono dovuti i rimborsi delle spese incontrate per l'ottenimento dei frutti. Inoltre
anche il possessore in malafede ha dirito al rimborso della manutenzione straordinaria o a eventuali miglioramenti. Al possessore di buona fede spetta, a tutela
delle proprie ragioni, il diritto di ritenzione : egli pu riutarsi di restituire la
cosa al proprietario no a quando questi non gli abbia corrisposto le indennit
dovutegli.

34

6.3 Le azioni possessorie

Al possesso , tradizionalmente, riconosciuta protezione giurisdizionale. Questa
protezione giurisdizionale riconosciuta al possesso in quanto tale: non solo
irrilevante che il possessore non sia o non possa provare di essere il proprietario
del bene, ma anche irrilevante l'inidoneit a formare oggetto di propriet
privata.
Dalle cosiddette azioni petitorie che sono le azioni a difesa della propriet,
si distinguono cos le azioni possessorie, che sono azioni a difesa del possesso:
1. l'azione di reintegrazione o di spoglio spetta al possessore che sia stato
violentemente od occultamente spossessato di una cosa mobile o immobile.
Pu essere esercitata entro un anno dallo spoglio o dalla sua scoperta.
Trascorso l'anno il possesso si consolida nelle mani dell'autore dello spoglio
e la restituzione della cosa potr essere ottenuta solo dal proprietario;
2. l'azione di manutenzione che riguarda solo i beni immobili e le universalit
di mobili ed ha un duplice campo di applicazione, nel senso he spetta sia
al possessore molestato nel godimento della cosa che al possessore vittima
di uno spoglio n violento n clandestino. Pu essere esercitata entro un
anno e mira ad ottenere la cessazione delle molestie o la restituzione della
cosa;
Le azioni possessorie spettano al possessore, anche se non proprietario, ma di
esse pu avvalersi anche il proprietario. In tal caso egli agisce come proprietario
che sia stato spogliato del possesso e molestato nel godimento del bene. Le azioni
possessorie spettano al possessore nei confronti di chiunque, anche nei confronti
del proprietario. Infatti il proprietario che sia stato privato del possesso della
cosa ha tutto il diritto di riottenerlo, tramite per un'azione di rivendicazione.
Solo allo Stato consentito di farsi giustizia da s, come nel caso dei beni
demaniali.

6.4 Le azioni di nunciazione

Sono azioni che spettano al possessore, indipendentemente dalla prova della
propriet, sia al proprietario non possessore o al titolare di altro diritto reale;
ed hanno la funzione di prevenire un danno che minaccia la cosa. Sono:
1. la denuncia di nuova opera: la denuncia all'autorit giudiziaria di
una nuova opera, da altri intrapresa, dalla quale si ha motivo di temere
possa derivare un danno alla propria cosa. L'azione pu essere esercitata
no a quando l'opera non sia terminata e purch non sia trascorso un anno
dal suo inizio;
2. la denuncia di danno temuto: la denuncia all'autorit giudiziaria di
un danno grave e imminente che si teme possa derivare alla cosa di cui si
possessori o proprietari o titolari di altro diritto reale da altra cosa altrui;

35

Capitolo 7

I modi di acquisto della

propriet
7.1 Acquisto a titolo originario e a titolo derivato
La propriet si pu acquistare solo nei modi previsti dalla legge: l'art. 922 ne
enuncia nove, facendo riserva degli altri modi stabiliti dalla legge. I modi di acquisto indicati vanno distinti in due grandi categorie: alcuni sono modi di acquisto a titolo originario (occupazione, invenzione, accessione, specicazione,
unione, commistione, usucapione) e altri a titolo derivato (contratti e
successioni a causa di morte).
Si ha acquisito a titolo derivato quando si acquista sulla cosa il diritto di
propriet gi spettante ad un precedente proprietario. Ricorre quando la cosa
dal suo precedente proprietario trasferita ad un nuovo proprietario in forza
di un contratto, cui la legge riconosce eetto traslativo della propriet; oppure
quando, alla morte di un soggetto, si attua la successione nei suoi beni da parte
di un altro o di altri soggetti.
A chi trasferisce il diritto si d il nome di dante causa ; a chi lo acquista
quello di avente causa. L'essenza dell'acquisto a titolo derivato nel fatto che
l'avente causa acquista la propriet della cosa solo se e solo come il dante causa
ne era proprietario. Cos, se la cosa era di un terzo, l'avente causa non avr
acquistato nulla. D'altra parte , se la cosa era gravata da diritti reali (usufrutto
o servit) o da garanzie reali di terzi (ipoteca o pegno), essa di trasferisce dal
dante causa all'avente causa continuando ad essere gravata dai medesimi diritti
altrui.
Si ha invece acquisto a titolo originario quando il diritto di propriet che
si acquista sulla cosa indipendente dal diritto di un precedente proprietario.
Onde l'acquisto della propriet a titolo originario, oltre che determinare l'estinzione
del diritto del precedente proprietario, fa estinguere anche i diritti reali e le
garanzie reali in precedenza costituiti sulla cosa.

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7.2 L'occupazione e l'invenzione

L'occupazione il modo con il quale si acquista la propriet delle res nullius,
ossia delle cose mobili che non appartengono a nessuno (art. 923): richiede
un elemento materiale, l'impossessamente della cosa, un elemento psicologico
e l'intenzione di fare propria la cosa. Possono essere di nessuno solo le cose
mobili. Il codice civile considera cose di nessuno le cose abbandonate da parte
del proprietario, il quale si liberato del possesso della cosa con l'intenzione
di rinunciare alla propriet (riuti). Sono considerate cose di nessuno anche gli
animali che formano oggetto di caccia o di pesca. Ora per questo principio vale
solo per la pesca, essendo la fauna selvatica diventata patrimonio indisponibile
dello stato.
Di acquisto della propriet per occupazione si pu parlare anche in una
terza serie di ipotesi, non menzionate dal codice civile: l'occupazione delle
cose mobili altrui con il consenso, espresso o tacito, del proprietario (raccolta
di ori o caccia nelle aree e nei modi consentiti).
Dalle cose abbandonate si distinguono le cose smarrite : di queste il proprietario ha perduto il possesso senza rinunciare alla propriet e quindi non
possono formare oggetto di occupazione. Il ritrovatore tenuto a riconsegnare
la cosa al proprietario se lo conosce o al Sindaco del luogo ove il ritrovamento
avvenuto. Trascorso un anno dalla pubblicazione del ritrovamento sull' albo
pretorio senza che lo smarritore si presenti, questi perde la propriet della cosa
che va al ritrovatore: l'acquisto per invenzione.

7.3 L'accessione, l'unione e la commistione, la

specicazione
Secondo un antico e generale principio la propriet di una cosa qualicabile
come principale fa acquistare la propriet delle cose qualicabili come ad essa
accessorie. il modo di acquisto della propriet per accessione, de quale si
conoscono tre forme:
1. accessione di cosa mobile a cosa immobile. Qui si manifesta la preminenza
della propriet immobiliare: ogni bene che venga materialmente unito ad
un bene immobile accede a questo, ossia diventa propriet del proprietario
del bene immobile;
2. accessione di cosa immobile a cosa immobile. Sono ipotesi di limitata
importanza, salvi i proli di tutela ambientale. il caso dell'alluvione:
umi o torrenti trasportano, impercettibilmente, la terra da monte a valle,
modicando l'estensione dei fondi rivieraschi: il proprietario del fondo a
valle acquista, per accessione, la propriet della maggiore estensione che
il suo fondo ha ricevuto;
3. accessione di cosa mobile a cosa mobile. Se cose mobili appartenenti a
diverso proprietario sono unite o mescolate in modo da formare un tutt'uno
inseparabile, il proprietario della cosa principale diventa proprietario del
tutto;
La specicazione il modo di acquisto della propriet della materia altrui
da parte di chi la adopera per formare una nuova cosa.
37

7.4 Il possesso di buona fede dei beni mobili

La propriet si pu acquistare, a titolo originario, mediante il possesso : un
principio che vale sia per beni mobili sia per beni immobili; ma per questi ultimi
occorre un possesso continuato nel tempo. Il possesso dei beni mobili pu,
invece, determinare l'acquisto istantaneo della propriet, nel momento stesso in
cui la si consegue.
Il principio di centrale importanza nel sistema del diritto privato: ha la
funzione di rendere rapida e sicura la circolazione dei beni mobile. Si suol dire,
tradizionalmente, che possesso vale titolo. Il principio si manifesta in due ipotesi:
1. acquisto di cosa mobile da non proprietario : colui al quale alienata una
cosa mobile da chi non ne proprietario ne acquista la propriet mediante
possesso, purch sia in buona fede al momento della consegna e sussista
un titolo idoneo ;
2. alienazione della cosa mobile a pi'u persone : se qualcuno aliena la stessa
cosa, con successivi contratti, a diverse persone, ne acquista la propriet
quella tra esse che per prima ha conseguito, in buona fede, il possesso della
cosa, anche se il suo contratto fosse successivo;
L'importanza di questo modo di acquisto della propriet sta nella sicurezza
che attribuisce al compratore di cosa mobile: a questo suciente, per essere
sicuro di aver comprato bene, conseguire in buona fede il possesso della cosa.
Egli sa che, se non diventato proprietario a titolo derivato, comunque lo
diventato a titolo originario.

7.5 L'usucapione
Il possesso , come si visto un potere di fatto sulla cosa che corrisponde al
contenuto del diritto di propriet: si pu essere possessore di un bene, ossia
comportarsi come un suo proprietario, senza averne il diritto; e si pu essere,
correlativamente, proprietario di un bene senza averne il possesso. Pu accadere che una simile situazione si protragga nel tempo. Al protrarsi di questa
situazione la legge ricollega una precisa conseguenza: il proprietario non possessore perde il diritto di propriet e il possessore non proprietario lo acquista.
l'usucapione (detta anche prescrizione acquisitiva ): l'acquisto della propriet, a
titolo originario, mediante il possesso continuato nel tempo.
irrilevante, agli eetti dell'usucapione, che il possesso sia di buona fede o
di mala fede, ossia che il possessore non avesse o avesse conoscenza dell'altruit
della cosa posseduta. Questa circostanza pu inuire solo sulla durata del possesso necessaria per l'usucapione, che pi breve per il possesso di buona fede.
Perci, pu acquistare la propriet per usucapione anche il ladro se conserva il
possesso della cosa rubata per tutto il tempo necessario. Occorre per che il
possesso sia goduto alla luce del sole.
Il fondamento dell'usucapione un'esigenza di ordine generale, che quella
di eliminare le situazioni di incertezza circa l'appartenenza dei beni, volta ad
assicurare la certezza dei diritti sulle cose. L'usucapione vale a semplicare la
prova in giudizio del diritto di propriet. Il tempo necessario per acquistare
la propriet mediante il possesso varia a seconda delle diverse specie di beni:
occorrono vent'anni per i beni immobili e dieci anni per i beni mobili registrati.
38

Capitolo 8

I diritti reali su cosa altrui

8.1 Concetto di diritto reale su cosa altrui
Con il diritto di propriet possono coesistere, sulla medesima cosa, altri diritti,
appartenenti a soggetti diversi dal proprietario: sono il diritto di supercie,
l'usufrutto, l'uso e l'abitazione, l'enteusi e le servit, che nelle prossime pagine
esamineremo distintamente. Hanno, come la propriet, il carattere di diritti
reali, ossia di diritti sulla cosa; assumono il nome di diritti reali su cosa altrui
perch presuppongono, necessariamente, che altri sia il proprietario della cosa
sulla quale di esercitano. Ma si parla di essi anche come di diritti reali minori
o parziali.
La natura di questi diritti reali si manifesta nel fatto che essi hanno per oggetto la cosa e permangono, in quanto diritti sulla cosa, nonostante il mutamento
della persona del proprietario. Si suole dire che il diritto reale su cosa altrui
ha diritto di seguito : un diritto sulla cosa opponibile a tutti i suoi successivi
proprietari.
I diritti reali su cosa altrui hanno in comune con la propriet un altro carattere, assente invece nei diritti personali di godimento. Sono suscettibili di possesso e godono di una protezione che non ha confronto con quella dei diritti
personali di godimento: sono protetti, a dierenza dei secondi, non solo come
diritto, ma anche come potere di fatto sulla cosa, difeso con le azioni possessorie.
I diritti reali su cosa altrui formano un numero chiuso: sono soltanto sei diritti previsti come tali dalla legge; i privati non possono crearne di altri (cosidetta
tipicit dei diritti reali). Il favore legislativo per la piena propriet: ogni diritto altrui, che riduca le facolt del proprietario, considerato un'eccezione alla
regola, da contenere entro precisi limiti di legge.
I diritti reali su cosa altrui, a dierenza della propriet che imprescrittibile,
si estinguono per non uso: il termine di prescrizione di vent'anni. L'azione in
giudizio a difesa dei diritti reali su cosa altrui assume, tradizionalmente, il nome
di azione confessoria, che esprime l'antitesi di questa azione rispetto alla gi
considerata azione negatoria, spettante al proprietario contro chi pretende diritti
reali sulla sua cosa. Quando, per qualsiasi causa, il diritto reale su cosa altrui
si estingue, il diritto del proprietario si riespande, assumendo automaticamente
il carattere di piena propriet. la cosidetta consolidazione.

39

8.2 Il diritto di supercie

il diritto di edicare e di mantenere sul suolo altrui una propria costruzione.
La costituzione di questo diritto, per contratto intervenuto fra il proprietario
del suolo e il superciario, vale a sospendere l'operativit del gi esaminato
principio di accessione. Il diritto di supercie pu essere costituito in perpetuo
o a tempo determinato, In questo secondo caso, una volta scaduto il termine, il
diritto di supercie si estingue e riprende vigore il principio di accessione, con la
conseguenza che il proprietario del suolo acquista la propriet della costruzione.

8.3 L'usufrutto, l'uso e l'abitazione

Il diritto dell'usufruttuario sulla cosa altrui ha contenuto molto vasto. Comprende:

la facolt di godere della cosa, ossia di utilizzarla per il proprio vantaggio,

con le eventuali successive accessioni, ma nel rispetto della destinazione
economica impressa alla cosa dal proprietario;
la facolt di fare propri i frutti, naturali o civili, della cosa: i frutti naturali,
come i prodotti del suolo ricevuto in usufrutto e i frutti civili, come il
canone di locazione. Le facolt dell'usufruttuario hanno un'estensione che
si approssima alla facolt di godere delle cose spettante al proprietario.
Le spese e le imposte relative alla cosa sono cos ripartite fra nudo proprietario e usufruttuario: al primo competono le spese per le straordinarie
riparazioni, al secondo quelle per l'ordinaria manutenzione; il primo paga le
imposte che gravano sulla propriet, il secondo quelle che incombono sul reddito.
Il gi segnalato favore legislativo per la piena propriet si manifesta nella
temporaneit imposta al diritto di usufrutto: questo non pu durare, se usufruttuario una persona sica, oltre la vita dell'usufruttuario e, se una persona
giuridica, oltre il termine di trent'anni.
L'usufrutto pu essere volontario, per contratto, oppure legale, per legge.
Il diritto reale di uso dierisce dall'usufrutto solo per la limitata misura della
facolt di godimento che attribuisce alla cosa: l'usuario pu servirsene limitatatamente a quanto occorre ai suoi bisogni mentre al proprietario spettano i
frutti che eccedono questa misura.
Il diritto reale di abitazione ancora pi circoscritto: ha per oggetto una
casa e consiste nel diritto di abitarla limitatamente ai bisogni del titolare del
diritto.

8.4 L'enteusi
, fra i diritti su cosa altrui, quello di pi esteso contenuto. L'enteusi un diritto perpetuo o, se previsto un termine, di durata non inferiore a vent'anni; pu
essere ceduto e trasmesso agli eredi. Ha per oggetto fondi possibile costituirlo
anche su fondi urbani. Sul fondo l'enteuta ha la stessa facolt di godimento
che spetta ad un proprietario ma con due obblighi specici: a) di migliorare il
fondo e b) di corrispondere al nudo proprietario un canone periodico.
40

L'incentivo dell'enteuta il diritto di arancazione : egli ha la facolt di

acquistare la propriet del fondo pagando al concedente una somma pari alla
capitalizzazione del canone annuo. Al concedente spetta, per contro, il diritto
di domandare al giudice la devoluzione del fondo, ossia l'estinzione del diritto
di enteusi: a) se l'enteuta non adempie all'obbligo di migliorare il fondo; b)
se non paga due annualit di canone.

8.5 Le servit prediali

Si deniscono come un peso imposto sopra un fondo per l'utilit di un altro fondo
appartenente a diverso proprietario. Il peso, nel quale la servit consiste, una
limitazione della facolt di godimento di un immobile, detto fondo servente, alla
quale corrisponde un diritto del proprietario di un altro immobile, detto fondo
dominante.
Le servit vengono variamente classicate:
1. servit positive e negative. Le prime sono quelle che permettono al proprietario del fondo dominante forme di diversa utilizzazione del fondo servente
mentre l'obbligo gravante sul proprietario del fondo servente consiste semplicemente nel lascia fare. Le seconde sono servit che consistono in un
obbligo di non fare del proprietario del fondo servente;
2. servit continue e discontinue. Per l'esercizio delle prime non necessario
il fatto dell'uomo, per le seconde invece necessario il comportamento
attivo del titolare della servit;
3. servit apparenti e non apparenti, a seconda che sul fondo servente esistano o meno opere visibili e permanenti destinate al servizio del fondo
dominante;
La servit pu essere costituita volontariamente o anche coattivamente. Le
servit coattive sono costituite con sentenza dell'autorit giudiziaria su domanda dell'interessato. La sentenza determina anche l'indennit dovuta dal proprietario del fondo dominante al proprietario del fondo servente: nch il primo
non paga l'indennit il secondo pu opporsi all'esercizio della servit.
Le servit, come ogni diritto reale, si possono acquistare per usucapione, ma
solo nel caso siano apparenti. Le servit si estingono per prescrizione ventennale. Di particolare c' il diverso momento dal quale la prescrizione comincia
a decorrere, a seconda che si tratti di una servit positiva o negativa. La prescrizione delle servit positive comincia a decorrere dal momento in cui cessa
l'attivit di godimento del fondo altrui, quella delle servit negative quando si
verica un fatto che impedisce l'esercizio della servit.
Un carattere proprio delle servit che esse non consistono mai in un fare
ma solo in un non fare o in un sopportare che altri facciano.

8.6 Gli oneri reali

Le prestazioni accessorie alle servit vengono fatte rientrare in una pi vasta
vategoria: quella degli oneri reali. Sono i pesi che gravano su un immobile e che

41

costituiscono in una prestazione di fare o di dare imposta, a vantaggio altrui, a

chi sia proprietario o titolare di altro diritto reale sull'immobile.
Sono obblighi accessori alla titolarit di un diritto reale; gravano sul titolare
del diritto reale in quanto tale e perci sono detti oneri reali : essi aeriscono
al diritto sulla cosa e si trasmettono con il trasferimento del diritto; il soggetto
onerato se ne libera spogliandosi della cosa.

42

Capitolo 9

La comunione
9.1 La comunione in generale
Il diritto di propriet o gli altri diritti reali possono appartenere ad una sola persona (propriet individuale ), ma possibile che la medesima cosa formi
oggetto del diritto di propriet o del diritto reale di pi persone. La comunione
dunque la situazione per la quale la propriet o altro diritto reale spetta in
comune a pi persone. una situazione che pu vericarsi in un triplice ordine
di ipotesi:

comunione volontaria, dipendente cio dalla volont dei partecipanti alla

comunione;
comunione

incidentale, non dipendente dalla volont dei partecipanti;

comunione

forzosa, alla quale non ci si pu sottrarre;

La coesistenza sulla medesima cosa dell'uguale diritto di pi persone si realizza mediante l'ideale scomposizione della cosa in una pluralit di quote. Esse
segnano la misura della partecipazione di ciascuno alla comunione: la proporzione secondo la quale ciascuno concorre nei vantaggi e nei pesi inerenti
la cosa comune.
Le facolt di godimento e di disposizione della cosa spettano ai partecipanti
alla comunione in modo sia individuale che collettivo :
1.

uso della cosa comune. In linea di principio spetta, sepratamente, a cias-

2.

l'amministrazione della cosa comune. Spetta collettivamente ai partecipanti che deliberano a maggioranza di quote. Tuttavia per le innovazioni
o gli atti di straordinaria amministrazione occorre una doppia maggioranza, ovvero la maggioranza del numero dei partecipanti che rappresentino

cun partecipante, il quale non deve per alterarne la destinazione economica e deve comportarsi in modo da non impedirne l'uso da parte di ciascun
altro partecipante;

almeno i due terzi del valore della cosa;

3.

gli atti di disposizione della propria quota. Ciascun partecipante pu,

senza dover richiedere il consenso degli altri, alienarla, darla in usufrutto,

ipotecarla e cos via;
43

4.

gli atti di disposizione dell'intera cosa comune. Richiedono invece il con-

senso unanime dei partecipanti, nel senso che non la si pu vendere piuttosto che costituire su di essa diritti reali altrui, se tutti non sono
d'accordo;

Lo stato di comunione guardato con sfavore dalla legge per gli ostacoli che
oppone al mutamento di destinazione dei beni e alla loro circolazione. Di qui la
regola secondo la quale ciascuno dei partecipanti pu domandare al giudice di
pronunciare la divisione della cosa comune.

9.2 Il condominio negli edici

Riguarda gli edici composti di una pluralit di appartamenti, formati ciascuno
da un piano o da una porzione di piano, che appartengono a proprietari diversi,
secondo la condizione caratteristica delle unit immobiliari urbane. Si verica
questa duplicit di situazioni: i singoli appartamenti sono oggetto di propriet
solitaria dei rispettivi proprietari mentre il suolo, i muri maestri, i tetti, le scale
e in generale le cose destinate all'uso comune sono oggetto di compropriet fra
tutti i proprietari degli appartamenti.
un caso di compropriet forzosa alla quale i proprietari dei singoli appartamenti non possono sottrarsi. Dalla comune compropriet il condominio
negli edici dierisce essenzialmente per la pi complessa organizzazione: le
deliberazioni sull'amministrazione sono prese da un'assemblea dei condomini,
minuziosamente regolata dalla legge. Se i condomini sono pi di 4 obbligatoria la nomina di un amministratore. Se sono pi di 10 deve essere formato un
regolamento per l'uso delle cose comuni.
Altro dalla comunione la cosiddetta multipropriet, non regolata dalla legge
e diusa nella forma delle multipropriet immobiliare turistica.

44

Parte II

Le obbligazioni

45

Capitolo 10

L'obbligazione
10.1 Diritto reale e diritto di obbligazione
Oltre che di diritti degli uomini sulle cose, il mondo del diritto fatto di diritti
che spettano agli uomini nei confronti di altri uomini. Un carattere generale
della moderna societ industriale la progressiva perdita di importanza del
diritto reale. Dei diritti di obbligazione si suole parlare anche come di diritti di
credito o come di diritti personali.
Rispetto ai diritti reali presentano questi caratteri distintivi:

al confronto con i diritti reali, i diritti di obbligazione si presentano come

diritti ad una prestazione personale, ossia ad una dato comportamento di
un soggetto. Questo comportamento pu consistere in una prestazione di
dare (es: pagare) o di fare (es: lavoro dipendente) o in una prestazione di
non fare (es: non fare concorrenza). Esistono diritti di obbligazione come
i diritti personali di godimento che presentano forti analogie con i diritti
reali (es: contratto di locazione);
i diritti reali sono diritti assoluti. I diritti di obbligazione sono invece
diritti relativi poich spettano ad un soggetto nei confronti di uno o pi
soggetti determinati o determinabili;
se spingiamo pi a fondo il confronto constatiamo che i diritti reali fruiscono di una difesa assoluta. I diritti di obbligazione fruiscono di una difesa relativa : il loro titolare pu difenderli solo nella persona dell'obbligato,
mentre non pu agire nei confronti di terzi che contestino il suo diritto. Si
manifesta su questo terreno la dierenza che corre fra la locazione, quale
diritto personale di godimento della cosa altrui, e i diritti reali su cosa
altrui. Sia il locatario sia l'usufrutturario hanno diritto alla consegna della cosa, ma se questa detenuta da un terzo allora l'usufruttuario potr
direttamente agire mentre il locatario potr agire solo nei confronti del
locatore perch questo a sua volta intervenga presso il possessore della
cosa;
i diritti reali, e solo i diritti reali, sono suscettibili di possesso e di acquisto
a titolo originario ;

46

10.2 Il rapporto obbligatorio

Nella sua pi elementare struttura l'obbligazione si presenta come un rapporto
o un vincolo che lega un soggetto ad un altro soggetto per l'esecuzione di una
data prestazione. Possiamo distinguervi:

un soggetto attivo dell'obbligazione, detto

diritto di esigere una data prestazione;

creditore al quale spetta il

un soggetto passivo dell'obbligazione, detto

eseguire la prestazione;

debitore il quale tenuto ad

un oggetto dell'obbligazione, che la

creditore;

prestazione dovuta dal debitore al

I soggetti del rapporto obbligatorio debbono essere, al momento in cui sorge

l'obbligazione, soggetti determinati o determinabili. L'oggetto dell'obbligazione,
ossia la prestazione dovuta dal debitore al creditore, deve avere carattere patrimoniale ossia deve essere suscettibile di valutazione economica.
Se la prestazione del debitore deve avere carattere patrimoniale, non per
necessario che sia di tale carattere l'interesse del creditore alla prestazione.
Ad esempio se andiamo al cinema riceviamo una prestazione a fronte di un
corrispettivo economico; ma il nostro interesse alla prestazione non ha natura
patrimoniale.
Il patrimonio allora l'insieme di tutti i diritti patrimoniali (reali o di obbligo) che appartengono ad una medesima persona ; tutti i diritti di una persona
esclusi i diritti della personalit ed i diritti di famiglia. La prestazione che forma
oggetto dell'obbligazione pu essere:

una prestazione di dare o consegnare. Pu consistere nel pagamento di una

somma o nella consegna di un bene. Una sottospecie la prestazione di
restituzione. La prestazione di consegnare pu dare luogo ad obbligazioni
di genere o specie. Le prime consistono nella consegna di una cosa determinata solo nel genere (denaro, benzina, ...), mentre le secondo consistono
nella consegna di una cosa determinata nella sua identit;
una prestazione di fare. Pu dare luogo a due diverse sottospecie, l'obbligazione di mezzi e di risultato. Ricorre la prima ipotesi quando il deitore
obbligato a svolgere, a favore del creditore, una determinata attivit senza garantire il risultato che da questa attivit il creditore si attende. Ricorre la seconda ipotesi quando il debitore obbligato, verso il creditore,
anche a realizzare il risultato. La distinzione fra le due ipotesi comporta una diversa distribuzione del rischio per la mancata realizzazione el
risultato ;
una prestazione di

non fare, detta anche prestazione negativa ;

Fuori da questa tradizionale tripartizione l'obbligazione di contrattare, ossia

l'obbligazione che ha per oggetto una prestazione che consiste nel concludere un
contratto.

47

10.3 Obbligazioni con pluralit di soggetti o di

oggetti
In un rapporto obbligatorio possono esserci, si visto, pi creditori di un medesimo debitore o pi debitori di un medesimo creditore. In tal caso l'obbligazione
pu congurarsi come obbligazione solidale oppure come obbligazione parziaria.
L'obbligazione pu essere solidale sia dal lato attivo sia dal lato passivo.
C' solidariet attiva quando ciascuno dei creditori di un medesimo debitore pu rivolgersi a questo ed esigere da lui l'intera prestazione, con la conseguenza che l'adempimento conseguito da uno dei creditori libera il debitore
dall'obbligazione nei confronti di tutti i creditori. C' solidariet passiva quando ciascuno dei debitori del medesimo creditore pu essere costretto da questo
ad eseguire l'intera prestazione, con la conseguenza di liberare dall'obbligazione
anche gli altri debitori.
L'obbligazione parziaria quando ciascuno dei creditori di un medesimo
debitore pu esigere da questo solo la sua parte della prestazione; o quando
ciascuno dei debitori di un medesimo creditore pu essere costretto a pagare solo
la sua parte, onde il creditore, per ottenere l'intero, dovr agire nei confronti di
tutti.
Quanti pi siano i debitori la solidariet la regola e la parziarit l'eccezione. Quando invece siano pi i creditori, il rapporto fra regola ed eccezione
invertito. In tutto ci si manifesta un principio, quello del favore per il creditore,
che informa di s tutto il diritto delle obbligazioni.

10.4 Fonti delle obbligazioni

Le fonti delle obbligazioni sono gli atti o i fatti dai quali l'obbligazione trae
origine. Il codice civile indica 3 grandi categorie di fonti delle obbligazioni: due
sono speciche, il contratto e il fatto illecito ; la terza generica e consiste in ogni
altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit dell'ordinamento giuridico.
Consideriamole distintamente:

il contratto : l'accordo di due o pi parti; fra le fonti delle obbligazioni

si qualica come fonte volontaria. Il trasferimento della propriet o di
altri diritti reali, come anche la costituzione su cosa altrui di diritti reali
minori, non l'oggetto di una obbligazione dell'alienante, ma direttamente e automaticamente prodotto dal contratto. Perci se consideriamo
il principale contratto traslativo della propriet, ossia la vendita, possiamo
osservare come si attua la duplice funzione del contratto: la vendita opera
come modo di acquisto della propriet e al momento stesso della sua conclusione trasferisce la propriet del bene. La vendita opera anche come
fonte di obbligazioni, come fonte dell'obbligazione del venditore a consegnare al compratore la cosa e come fonte dell'obbligazione del compratore
di pagare al venditore il prezzo pattuito;
il fatto illecito : ogni fatto che cagiona ad altri un danno ingiusto, ed
fonte dell'obbligazione di risarcire il danno;
ogni altro atto o fatto che l'ordinamento giuridico consideri idoneo a produrre obbligazioni;
48

Capitolo 11

L'adempimento e
l'inadempimento
11.1 L'adempimento delle obbligazioni
L'adempimento l'esatta esecuzione, da parte del debitore, della prestazione che
forma oggetto dell'obbligazione. Ad esso consegue l'estinzione dell'obbligazione
e, con questa, la liberazione del debitore. L'esattezza della prestazione deve
essere valutata rispetto a diversi criteri, che sono:

le modalit dell'esecuzione.
Un principio che il codice civile formula in termini generali quello secondo il quale nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Diligenza che altro non signica se non
quella dell'uomo medio. La diligenza del debitore dovr essere valutata con un metro pi specico quando la prestazione inerisca all'esercizio
di un'attivit professionale : in questo caso essa deve essere valutata con
riguardo alla natura dell'attivit esercitata. In questi casi viene anche considerata la perizia, ossia l'abilit tecnica richiesta per l'esercizio di quella
data prestazione professionale. La prestazione inoltre deve essere eseguita per intero : il creditore pu sempre riutare un adempimento parziale,
anche se la prestazione divisibile;

il tempo dell'esecuzione.
La prestazione deve essere eseguita dal debitore a richiesta del creditore
o, se ssato un termine, alla scadenza del termine. Nel primo caso il
creditore pu in qualsiasi momento a sua scelta esigere la prestazione. Nel
secondo caso il termine ssato per l'adempimento si presume a favore del
debitore, salvo non diversamente espresso. Quindi il creditore non pu
esigere la prestazione prima del termine, salvo questo sia stato ssato a
suo favore;

il luogo dell'esecuzione.
La prestazione deve essere eseguita nel luogo stabilito dalle parti e se le
parti non hanno stabilito nulla a riguardo valgono le seguenti regole:
49

1. l'obbligazione di consegnare una cosa determinata va adempiuta nel

luogo in cui la cosa si trovava quando sorta l'obbligazione;
2. l'obbligazione di pagare una somma di denaro si adempie al domicilio
del creditore al tempo dell'adempimento;
3. ogni altra obbligazione si adempie al domicilio del debitore al momento dell'adempimento;

la persona che esegue la prestazione.

Tenuto ad eseguire la prestazione il debitore. Ma la prestazione pu
essere di natura tale per cui risulti indierente che ad adempiere sia il
debitore oppure un terzo. La prestazione del terzo libera il debitore anche se eseguita contro la volont del creditore. Il creditore pu riutare
l'adempimento del terzo solo in due casi: se ha un obiettivo interesse a
che il debitore esegua personalmente la prestazione oppure se il debitore
ha manifestato al creditore la sua opposizione all'adempimento altrui. Il
creditore che riceve l'adempimento del terzo pu nel momento dell'adempimento surrogarlo nei diritti, ossia cedergli i diritti che ha verso il debitore.
L'adempimento per il debitore un comportamento dovuto, non un atto
di libera disposizione del proprio partrimonio;

la persona destinataria della prestazione;

La capacit di intendere e di volere del creditore invece rilevante: chi paga nelle mani del creditore incapace non liberato. L'adempimento deve
essere quindi eseguito nelle mani del creditore oppure in quelle di un suo
rappresentante. Pu perci accadere che si paghi a chi sia solo apparentemente legittimato a ricevere il pagamento: il debitore comunque liberato
dall'obbligazione se l'apparenza stata creata da circostanza univoche e
se l'azione del debitore stata eseguita in buona fede;

l'identit della prestazione;

Il debitore liberato solo se esegue la prestazione dovuta; non liberato
se esegue una diversa prestazione, anche se di valore uguale o maggiore
salvo abbia concordato con il creditore una prestazione in luogo dell'adempimento. Il debitore che adempie una prestazione di danaro ha diritto alla
quietanza, ossia ad una dichiarazione del creditore che attesti l'avvenuto pagamento. A favore del creditore posta la regola secondo la quale
il debitore deve imputare il pagamento prima degli interessi e poi del
capitale ;

11.2 Le obbligazioni pecunarie

Il denaro esso stesso un bene, in particolare un bene mobile. un bene
che assolve la funzione di mezzo di scambio. Lo si denisce, nel linguaggio
giuridico, come moneta o come valuta e si parla di moneta o di valuta nazionale
con riferimento all'euro.
Sono obbligazioni pecuniarie o debiti in valuta quelle che hanno per oggetto
la consegna di una data quantit di denaro. Esse si adempiono con moneta
avente corso legale nello stato al momento del pagamento. fondamentale il
50

cosiddetto principio nominalistico : la moneta presa in considerazione agli

eetti dell'adempimento per il suo valore nominale e non per il suo potere di
acquisto.
Ai debiti di valuta si sogliono contrapporre i debiti di valore : ricorrono quando una somma di denaro dovuta non come bene a s, ma come valore di un
altro bene. un debito di valore l'obbligazione di risarcire il danno. Si noti
per che, nel momento in cui il valore viene liquidato, ovvero tradotto in una
somma di denaro, il debito di valore si trasforma in debito di valuta ed retto
dai medesimi principi di questo.
Il denaro considerato un bene produttivo : esso produce quei frutti civili
che sono gli interessi. L'obbligazione di pagare una somma di denaro, che
sia liquida, ossia determinata nel suo ammontare, ed esigibile, cio non sottoposta a termine non ancora scaduto, quasi sempre accompagnata da un'obbligazione accessoria : quella di corrispondere gli interessi secondo il tasso convenuto. Sono i cosiddetti interessi compensativi, distinti con questo nome dagli
interessi moratori.
Gli interessi a tasso superiore alla misura legale debbono essere pattuiti per
atto scritto, altrimenti sono dovuti nella misura legale.

11.3 L'inadempimento dell'obbligazione

Il debitore inadempiente se non esegue la prestazione dovuta o se non la
esegue esattamente. Questo un primo principio posto dal codice civile che
fa dell'adempimento un fatto oggettivo. Al prodursi del fatto oggettivo dell'inadempimento consegue la responsabilit del debitore: egli deve risarcire il
danno che il suo inadempimento ha cagionato al creditore.
Con questo principio fondamentale concorre un altro principio: quello per il
quale il debitore ammesso a provare che la mancata esecuzione della prestazione
stata determinata da sopravvenuta impossibilit della prestazione e che questa
sopravvenuta impossibilit derivata da causa a lui non imputabile.
L'evento imprevedibile e inevitabile che il debitore deve provare per ottenere
la propria liberazione detto caso fortuito che corrisponde al concetto comune
di fatalit o forza maggiore come una forza umana o un ordine dell'autorit
pubblica. Per comprendere il senso e la portata di questi principi occorre riferirsi
alle diverse serie di prestazioni:
1. prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di genere. Qui il debitore sar sempre responsabile per la mancata esecuzione della prestazione:
egli non potr mai addurre l'impossibilit sopravvenuta della prestazione
dovuta. La prestazione di dare una somma di denaro non diventa mai
impossibile: potr diventare soggettivamente impossibile ma mai oggettivamente impossibile. In questi casi non viene neppure in considerazione il
problema della causa imputabile;
2. prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di specie o un cosa
di genere limitato. Qui la prestazione pu diventare oggettivamente impossibile per il debitore deve comunque dimostrare che tale per causa
a lui non imputabile. Deve quindi provare che la causa accertata non era
prevedibile o evitabile ;

51

3. prestazione di fare consistenti in prestazione di mezzi come il lavoratore

subordinato. Qui il fondamento della responsabilit pu davvero essere
la colpa, intesa come mancanza di diligenza, perizia o prudenza, che spetta al creditore di dimostrare. Anche qui la prestazione pu diventare
oggettivamente impossibile.;
4. prestazione di fare consistenti nel realizzare un risultato, caso dell'appaltatore. In questi casi la mancata realizzazione del risultato pu derivare
da impossibilit soggettiva, che non libera il debitore dalla responsabilit,
oppure da impossibilit oggettiva di cui vanno valutate cause e imputabilit;
5. prestazione di non fare per cui non si pone neppure il problema dell'impossibilit di adempiere dal momento che ogni fatto compiuto in violazione
dell'obbligazione negativa un fatto volontario del debitore o dei suoi
ausiliari, del quale il debitore sempre responsabile;
6. casi in cui il debitore volontariamente inadempiente ovvero in dolo.
Mentre quando l'inadempimento avviene a causa di impossibilit oggettive si dice che il debitore in colpa, si ha responsabilit senza colpa
o responsabilit oggettiva quando il debitore risponde dell'inadempimento
derivante da impossibilit soggettiva o oggettiva derivante da cause ignote.
L'eventualit che, alla scadenza, il debitore non adempia un rischio per il
creditore. L'eventualit di dover risarcire i danni per il proprio inadempimento
invece un rischio per il debitore. I principi n qui esposti attengono alla
ripartizione del rischio per inadempimento.

11.4 Mora del debitore e mora del creditore

La mora del debitore il ritardo di questo nell'adempiere la prestazione dovuta.
Di regola non basta perch il debitore sia in mora il mancato adempimento alla
scadenza; occorre un fatto formale, una costituzione in mora ossia la richiesta o
intimazione scritta di adempiere rivolta dal creditore al debitore. La sua giusticazione presuzione che il creditore tolleri un adempimento tardivo: perci
il debitore non inadempiente no a quando non gli sia fatta questa formale
richiesta di adempimento.
La formale costituzione in mora per superua quando il debitore sia in
mora per diversi casi: quando il debitore abbia dichiarato per iscritto di non
voler adempiere, quando di tratta di prestazione sottoposta a termine scaduto
da eseguirsi a domicilio del creditore, quando si tratta di obbligazione da fatto
illecito e quando si tratta di obbligazioni di non fare.
La mora del debitore produce due eetti:

l'aggravamento del rischio del debitore. Se, dopo la costituzione in mora,

la prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore,
questi ne risponde ugualmente a meno che non provi che l'oggetto della
prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore;
l'obbligazione di risarcire i danni che il creditore provi di aver subito a
causa dell'inadempimento o del ritardo nello stesso. la cosiddetta responsabilit contrattuale. In forza della responsabilit contrattuale il debitore
52

deve al creditore una somma di denaro che sia l'equivalente monetario dei
danni che l'inadempimento o il ritardo nell'esecuzione della prestazione
gli hanno cagionato. Il danno da risarcire formato da due componenti:
il cosiddetto danno emergente, ossia la perdita subita dal creditore, e il
cosiddetto danno cessante, ossia il mancato guadagno.
Fra inadempimento e danno deve sussistere uno specico rapporto di causalit : non risarcibile qualsiasi danno che si ricolleghi all'inadempimento in un
generico rapporto di causa ed eetto, ma solo il danno che ne sia conseguenza diretta e immediata e che sia un danno prevedibile dal debitore come conseguenza

del proprio inadempimento.

La prestazione che ha per oggetto la consegna di una somma di denaro non
diventa mai impossibile: il debitore, anche dopo la costituzione in mora, resta
sempre tenuto ad eseguirla. Ma oltre alla somma dovuta dovr, dal momento in
cui in mora, gli interessi moratori secondo il tasso legale. E se gi decorrevano
interessi compensativi in misura superiore al tasso legale, questi continueranno
a decorrere a titolo di interessi moratori.
Gli interessi moratori valgono come risarcimento del danno per il ritardo :
sono sempre dovuti, indipendentemente dalla prova, da parte del creditore, di
aver subito il danno, essendo il denaro considerato un bene che produce interessi.
Il creditore per pu anche provare di aver subito un maggior danno, per esempio
nel caso il debitore approtti di svalutazioni monetarie.
Il ritardo nell'adempimento pu anche dipendere dal comportamento del
creditore. la mora del creditore, l'ingiusticato riuto del creditore di ricevere la prestazione oertagli dal debitore. Eetti della costituzione in mora del
creditore sono:

l'impossibilit sopravvenuta della prestazione, per causa a lui non imputabile, a carico del creditore ;
non sono pi dovuti dal debitore interessi sulle somme di denaro;
sono dovuti dal creditore il rimborso delle spese di custodia della cosa e
in generale il risarcimento dei danni che il debitore abbia subito a causa
della mora;

11.5 Estinzione dell'obbligazione per cause diverse

dall'adempimento
Cause di estinzione del debito - diverse dall'adempimento - sono, oltre alla impossibilit sopravvenuta, la novazione, la remissione del debito, la confusione e
la compensazione.
La novazione l'estinzione di un'obbligazione, per volont delle parti, mediante la costituzione di una nuova obbligazione, diversa da quella originaria
per l'oggetto e per il titolo. L'ipotesi diversa da quella della prestazione in
luogo dell'adempimento: il consenso del creditore all'esecuzione, da parte del
debitore, di una diversa prestazione non importa liberazione del debitore, che
si libera eseguendo la diversa prestazione. Comunque non c novazione nella
semplice modicazione del tempo dell'adempimento originariamente previsto,
nella concessione di una proroga o di una dilaziona.
53

La remissione la rinuncia volontaria del creditore al proprio diritto. Essa

estingue l'obbligazione, sempre che il debitore, entro un congruo termine non
dichiari di opporvisi. Il principio che nessuno pu essere costretto a ricevere
da altri un favore.
Si ha confusione quando la qualit del debitore e di creditore vengono a
riunirsi nella medesima persona: l'obbligazione si estingue.
La compensazione quando due persone sono obbligate l'una nei confronti
dell'altra, in forza di distinti rapporti obbligatori per i quali la prima sia debitrice
della seconda e la seconda della prima. La compensazione pu essere:

compensazione legale, che opera in modo automatico, per il solo fatto che
ricorrano i presupposti. Si attua fra debiti omogenei ed esigibili ;

compensazione giudiziale, decisa cio dal giudice: si attua quando i due

debiti sono omogenei ed esigibili, ma uno dei due non liquido;

compensazione volontaria, stabilita cio per accordo delle parti: pu oper-

are quando mancano i presupposti per una compensazione legale o giudiziale;

La compensazione legale deve essere eccepita dal debitore, ma opera dal
giorno in cui si sono costituiti i due debiti. La compensazione giudiziale opera
invece dalla sentenza che la dichiara. Sul meccanismo di compensazione legale
si basa uno specico tipo di contratto, quello di conto corrente.

54

Capitolo 12

Il contratto
12.1 Il contratto e l'autonomia contrattuale
Del contratto abbiamo gi avuto occasione di segnalare due speciche e distinte
funzioni: a) fra i modi di acquisto della propriet e b) tra le fonti delle obbligazioni. Dopo avere indicato (artt. 922 e 1173) queste due speciche funzioni
del contratto, il codice civile ne d (art. 1321) una nozione generale, che con
uno sforzo di astrazione unica le due distinte funzioni in una sola. Denisce il
contratto come l'accordo di due o di pi parti per costituire, regolare o estinguere
fra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
Il rapporto giuridico che il contratto regola deve essere patrimoniale. La
vasta regolazione del contratto si articola in due serie di norme: una prima
riguarda i contratti in generale mentre una seconda regola i tipi di contratti che
trovano nel codice una normazione particolare.
Ci che costituisce o regola o estingue un rapporto patrimoniale per l'art.
1321 l'accordo delle parti, ossia la loro concorde volont. L'eetto giuridico
qui prodotto dalla volont delle parti interessate. La grande importanza del
contratto deriva dall'ampio riconoscimento legislativo della cosiddetta signoria
della volont, ossia del fatto che la legge riconosce ai privati un ampio potere di
provvedere ai rapporti patrimoniali. La libert contrattuale quindi:

signica, in senso negativo, che nessuno pu essere spogliato dei propri

beni o essere costretto ad eseguire prestazioni a favore di altri contro o
indipendentemente dalla propria volont. Infatti il contratto non produce
eetti rispetto a terzi che nei casi previsti dalla legge ;
signica, in senso positivo, che i privati possono, con un proprio
volont costituire o regolare o estinguere rapporti patrimoniali;

atto di

L'autonomia contrattuale, nell'accezione positiva, si manifesta principalmente in 3 forme:

innanzitutto libert di scelta rispetto ai

legge;

tipi di contratto previsti dalla

anche libert di determinare il contenuto del contratto : ad esempio

la libert di determinare l'ammontare del prezzo di vendita, il tempo di
55

consegna della cosa venduta, le modalit e i tempi di pagamento del prezzo.

Ciascuna determinazione delle parti inserita in un contratto scritto prende
il nome di clausola o di patto. Ogni contratto scritto si compone di una
pluralit pi o meno estesa di clausole che nel loro insieme formano il
cosidetto regolamento contrattuale ;

inne libert di concludere contratti atipici o innominati, ossia contratti

non corrispondenti ai tipi contrattuali previsti dal codice civile o da altre
leggi. I contratti atipici sono validi purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo questo ordinamento giuridico. Ma questo
requisito di validit altro non che il requisito generale dei contratti: la
causa ;
Il contratto l'accordo di due o pi parti. Il contratto bilaterale quando
le parti siano due e plurilaterale quando le parti possono essere pi di due.
Dai contratti si distinguono gli atti unilaterali : i primi sono l'accordo di due o
pi parti mentre i secondi la dichiarazione di volont di una sola parte di per
s produttiva di eetti giuridici. A dierenza dei contratti che costituiscono
una categoria aperta e includono l'ammissibilit di contratti atipici, gli atti
unilaterali formano un numero chiuso previsto dalla legge.

12.2 Il contratto e l'atto unilaterale come negozi

giuridici
Per descrivere l'attitudine a produrre eetti giuridici stato da tempo elaborato
un concetto che il codice civile non ha accolto: il concetto di negozio giuridico,
costruito come genere sopraordinato, del quale il contratto e l'atto unilaterale
sono visti come semplici sottospeci.
L'essenza del negozio giuridico sta nell'essere una manifestazione o dichiarazione
di volont'a diretta a produrre eetti giuridici, che il diritto realizza in quanto
voluti. Procedendo per classicazioni interne alla categoria del negozio giuridico
si distingue, a seconda del numero delle parti, fra negozi giuridici unilaterali,
bilaterali e plurilaterali : fra i primi sono il testamento, l'atto di fondazione, la
procura, le promesse unilaterali, la deliberazione e il voto; fra i secondi gurano
il matrimonio e i contratti bilaterali; all'ultima specie appartengono i contratti
di societ, di associazione e di consorzio. Si distingue ancora fra i negozi patrimoniali e non : questi ultimi sono il matrimonio o il riconoscimento di un glio
naturale.

12.3 I requisiti del contratto: a) l'accordo delle

parti
Il codice civile scompone il concetto di contratto in quattro distinti requisiti del
contratto: l'accordo fra le parti, la causa, l'oggetto, la forma.
L'accordo delle parti l'incontro delle manifestazioni o dichiarazioni di volont di ciascuna di esse: il contratto concluso o, come si dice, perfezionato solo
se si raggiunge piena coincidenza fra le dichiarazioni di volont provenienti dalle
diverse parti contraenti. Il contratto pu essere concluso in modo espresso o
56

tacito : ricorre la prima ipotesi quando la volont delle parti viene

dichiarata in forma scritta o orale; ricorre la seconda ipotesi quando la volont
delle parti o di una di esse si desume dal loro comportamento : il loro comporta-

in modo

mento corrisponde all'esecuzione di un dato contratto e perci lascia presupporre

che esse abbiano voluto concluderlo.
L'accordo si pu formare in modo simultaneo ma si pu anche formare per
fasi successive. La proposta la dichirazione di volont di chi assume la iniziativa
del contratto. L'accettazione la dichiarazione di volont che il destinatario
della proposta rivolge a sua volta al proponente. Il destinatario della proposta
pienamente libero di accettarla o di respingerla (autonomia contrattuale ).
L'accettazione vale come tale solo se in tutto e per tutto conforme alla
proposta: se non conforme ha il valore di nuova proposta e richiede l'accettazione dell'originario proponente. Il contratto concluso nel momento in
cui chi ha fatto la proposta riceve notizia dell'accettazione dell'altra parte. La
proposta contrattuale pu essere rivolta ad un destinatario determinato, ma pu
anche assumere la forma della proposta o oerta al pubblico. Fino al momento
in cui il contratto non sia concluso, le parti conservano la propria autonomia
contrattuale: la proposta o l'accettazione possono essere revocate da chi le ha
formulate.
Dalla propsta irrevocabile l'opzione dierisce per la sua natura di contratto e
perci si parla anche di patto di opzione : ricorre quando una parte del contratto
si vincola verso l'altra e l'altra si limita a prendere atto, riservandosi la scelta
o l'opzione di accettare o meno. Nel linguaggio della pratica si dice che si
comperata un'opzione su un bene, ossia ci si assicurata la facolt di concludere
o no un contratto di vendita. L'opzione, essende un contratto, pu essere ceduta.

12.4 Continua: i limiti dell'autonomia contrattuale

L'autonomia contrattuale ha nel nostro tempo un riconoscimento meno ampio
che in passato. All'esistenza di limiti all'autonomia contrattuale fa riferimeno
la stessa norma generale dell'art. 1322 che recita le parti possono liberamente
determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.
L'ipotesi dei limiti imposti all'autonomia contrattuale di una delle parti ricorre nel cosiddetto contratto in serie, che con questo nome viene contrapposto
al contratto isolato. Si parla di contratto isolato per indicare il contratto che 'e
frutto di trattative intercorse tra le parti contraenti. invece contratto in serie
il contratto il cui contenuto predeterminato da una delle parti e l'altra non
pu trattare. Il contratto in serie si lega alla produzione industriale su larga
scala di beni o di servizi, al commercio su larga scala. Ubbidisce all'esigenza
di regolare in modo uniforme i rapporti contrattuali con i consumatori e gli
utenti. L'aspetto giuridico di questo modo di produzione e di organizzazione
sociale si manifesta nell'ecacia che la legge attribuisce alle condizioni generali
di contratto.
Il consumatore o l'utente , rispetto al contraente che predispone le condizioni generali del contratto, un contraente debole che la legge si preoccupa in
qualche misura di proteggere. Il secondo comme dall'art. 1341 prevede alcune
eccezioni alla regola posta dal primo comma: le cosiddette clausole vessatorie,

57

quindi le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte,

limitazioni di responsabilit, facolt di recedere il contratto o di sospenderne
l'esecuzione e altro.
Altro limite all'autonomia contrattuale di una delle parti pu derivare da
norme di legge che gli impongono di concludere un contratto, privandolo della
libert di scelta se contrattare o non. A volte il limite all'autonomia contrattuale posto a carico del contraente forte ed a protezione del contraente debole:
l'ipotesi prevista dal codice civile dell'obbligo di contrattare del monopolista.
Chi esercita un'impresa in condizioni di monopolio legale ha l'obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano l'oggetto dell'impresa.
In altri casi appare limitata, a protezione di superiori interessi, l'autonomia
contrattuale di entrambi i contraenti. Caso tipico quello della determinazione
autoritativa, da parte dei pubblici poteri, dei prezzi di vendita di beni di largo
consumo o delle tarie di determinati servizi pubblici. L'aspetto giuridicamente
pi signicativo del fenomeno che i prezzi e le clausole contrattuali imposte
dalla pubblica autorit sono automaticamente inseriti nel contratto, entrano
cio a far parte del contratto anche in sostituzione delle clausole diormi poste
dalle parti.
Analogo fenomeno di inserzione automatica si verica quando una clausola
contrattuale, voluta dalle parti, sia contraria ad una norma imperativa di legge.
Cos il contenuto del contratto non solo il frutto dell'accordo fra le parti:
piuttosto la risultante di una pluralit di componenti. Sono indicate (art. 1374)
4 fonti regolamentari: a) la volont espressa dalle parti; b) le norme imperative
di legge e le clausole direttamente inserite nel contratto per disposizione di legge,
3) gli usi; 4) l'equit.
Quest'ultima dierisce sia dalla legge sia dagli usi perch non fonte di
diritto oggettivo: invece una valutazione di fatto eettuata dal giudice ad
integrazione delle valutazioni delle parti.

12.5 Continua: b) la causa

La concorde volont delle parti , con i limiti indicati nel precedente paragrafo,
requisito necessario ma non ancora suciente del contratto. Occore anche una
causa che l'art. 1325 bis eleva a ulteriore requisito. La causa la funzione
economico-sociale dell'atto di volont. Il bene non passa e l'obbligazione non
sorge, nel caso della vendita, se manca una causa, una giusticazione che in
questo caso lo scambio di cosa con prezzo. Cos ancora, causa della permuta
lo scambio di cosa con cosa, causa del contratto di lavoro lo scambio di
prestazione contro retribuzione in denaro.
Non tutti i contratti per sono di scambio; infatti oltre ai contratti a titolo
oneroso esistono contratti a titolo gratuito, nei quali la prestazione di una delle
parti non trova giusticazione in una controprestazione dell'altra parte. Ma
anche i contratti a titolo gratuito hanno una propria causa: la causa della
donazione lo spirito di liberalit.
I contratti tipici, proprio perch previsti e regolati dalla legge hanno tutti
una causa e per essi non si pone - se correttamente strutturati - il problema
di accertare o meno la ricorrenza o no di una funzione economico-sociale. Il
problema della causa si pone per i contratti atipici o innominati. Per essi il
giudice dovr accertare se siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela.
58

 cos riconosciuto un controllo giudiziario sull'uso che i privati fanno della propria autonomia contrattuale. Questo potere di controllo dell'autonomia
contrattuale riconosciuto al giudice non a protezione di interessi pubblici, ma
a protezione degli stessi contraenti.
La giurisprudenza applica con rigore il requisito della causa: esige la cosiddetta expressio causae, ossia l'enunciazione esplicita della causa, escludendo
che la funzione economico-sociale del contratto, non risultante dal testo contrattuale, possa esser dimostrata dalle parti sulla base di elementi estranei al
contratto. L'enunciazione esplicita della causa richiesta anche per gli atti di
liberalit.
Spesso il contratto atipico risulta dalla combinazione in unico contratto di
pi contratti atipici. Riguardo il fenomeno dal punti di vista della causa, si
parla allora di contratto con causa mista.

12.6 Continua: c) l'oggetto

Dal contenuto del contratto, che il regolamento contrattuale, l'insieme delle
clausole volute dalle parti o inserite in esso per forza di legge, si distingue
l'oggetto del contratto: la cosa o pi in generale il diritto che il contratto
trasferisce da una parte all'altra oppure la prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore dell'altra. Di regola il contratto ha pi oggetti: nella
vendita sono oggetto sia il bene che il prezzo, ad esempio.
L'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. Il requisito della possibilit si riferisce alla sua possibilit in potenza,
anche proiettata al ragionevole futuro. Ma si riferisce anche alla sua possibilit
giuridica : l'oggetto impossibile quando consiste in una cosa che non , per
legge, un bene in senso giuridico.
L'oggetto deve essere lecito : di questo ulteriore requisito diremo nel prossimo
capitolo.
L'oggetto del contratto deve essere determinato : la vendita che non contenga
elementi che permettano una sicura identicazione della cosa nulla. Ma l'oggetto, anche se non determinato nel contratto, pu essere determinabile in base a
criteri di individuazione enunciati nel criterio stesso o altrimenti ricavabili. Un
caso di oggetto non determinato, ma determinabile, quello del contratto che
deferisca ad un terzo la determinazione dell'oggetto. Si parla di arbitramento e
il terzo viene detto arbitratore.

12.7 Continua: d) la forma

Principio generale del moderno sistema dei contratti quello della libert dele
forme, in antitesi con il formalismo che aveva caratterizzato il contratto in epoca
anteriore alle codicazioni moderne. I contratti possono, per regola generale,
risultare da dichiarazioni espresse o essere contratti taciti; e i contratti espressi
possono essere contratti orali oppure scritti. suciente che la volont delle
parti si sia manifestata, qualunque sia la forma o il modo.
A questo generale principio della libert delle forme fanno eccezioni i contratti immobiliari, che riguardano cessione di propriet o di altri diritti su beni
immobili (compresa la locazione per un lasso di tempo superiore ai 9 anni) e

59

che devono essere conclusi per atto scritto. La forma scritta pu consistere in
un atto pubblico o in una scrittura privata. Il primo il documento redatto da
notaio il quale attesta le volont dichiarate alla sua presenza dalle parti. La
seconda invece il documento redatto e sottoscritto dalle stesse parti, senza la
partecipazione di un pubblico uciale alla sua redazione. La scrittura privata
pu essere autenticata da un notaio.
importante osservare che il requisito della forma scritta di regola soddisfatto dalla sola scrittura privata non autenticata. L'atto pubblico o l'autenticazione della scrittura privata sono solo speciali mezzi di prova. Solo in alcuni
casi l'atto pubblico richiesto pena di nullit del contratto; si parla allora di
forma solenne. Sono il caso della donazione o della societ per azioni.
Il favore legislativo, anche in questi casi, per la conclusione degli aari. La
forma scritta di cui abbiamo n qui detto la forma che la legge richiede per la
validit del contratto : in mancanza della forma prescritta il contratto nullo.
Altro la forma scritta che talvolta la legge richiede per la prova del contratto.

12.8 La trascrizione del contratto

Con la forma del contratto non va confusa quella ulteriore formalit, successiva
alla conclusione del contratto, che la sua trascrizione negli appositi registri
pubblici. Questa la forma prevista per i contratti immobiliari e quelli che
riguardano beni mobili registrati ed il mezzo necessario per dare pubblicit al
contratto.
Il contratto , anche senza la trascrizione, pienamente valido ed pienamente
ecace tra le parti. Solo a seguito della trascrizione tuttavia il contratto
legalmente noto a terzi o ad essi opponibile.

12.9 Il contratto preliminare

Il contratto preliminare il contratto con il quale le parti si obbligano, l'una nei
confronti dell'altra, a concludere un futuro contratto. La gura pi diusa il
preliminare di vendita. Il trasferimento della propriet avviene soltanto quando,
in adempimento al preliminare, le parti concluderanno il contratto denitivo.
Il codice civile si occupa del contratto preliminare sotto un duplice aspetto:
ne prescrive la forma, che deve essere a pena di nullit, quella stessa che la
legge richiede per il contratto denitivo. Prevede inoltre la possibilit che una
delle parti non adempia il preliminare dando all'altra la facolt di rivolgersi al
giudice per ottenere l'esecuzione forzata dell'obbligazione di contrattare, che si
dice produce gli eetti del contratto non concluso.

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Capitolo 13

Validit e invalidit del

contratto
13.1 Le cause di nullit del contratto
Il contratto invalido quando in contrasto con una norma imperativa di legge.
Ma l'invalidit pu essere di due specie: il contratto che contrasta con norme imperative pu essere nullo o semplicemente annullabile. La nullit fra le specie
di invaidit quella di portata generale : non occorre quindi perch un contratto
sia nullo che la nullit sia prevista dalla legge come conseguenza della violazione
di una data norme; basta che una norma sia stata violata. L'annullabilit
ha invece carattere speciale poich ricorre quando sia stata prevista dalla legge
come conseguenza di una norma imperativa.
Questa regola posta dall'art. 1418: il contratto nullo quando contrario a
norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Sono norme imperative le norme non derogabili per volont delle parti. Ad esse si contrappongono
le norme dispositive che invece ammettono una diversa volont delle parti. Fra
le norme imperative bisogna annoverare oltre a quelle nazionali anche le comunitarie. E si deve anche considerare che un giudice nazionale pu dichiarare
la nullit di un contratto per violazione di norme di diritto straniere nei casi
previsti dalle preleggi.
Alla regola generale della nullit del contratto per contrariet a norme imperative fa seguito una serie di applicazioni della regola. Produce nullit la
mancanza di uno dei requisiti del contratto.
L'accordo il risultato dela concorde dichiarazione di volont delle parti. Si
compone di due (o pi) dichiarazioni di volont. In ciascuna dichiarazione si
pu distinguere fra la volont, entro la mente del soggetto, e la dichiarazione,
costituita dallo scritto o dalle parole o da altri segni caratteristici, mediante la
quale si manifesta la volont interna. L'esterna dichiarazione produce per eetti giuridici non per il fatto in s ma solo in quanto la dichiarazione corrisponde
alla volont'a del dichiarante.
I casi sono marginali: quello della dichiarazione non seria o quello della
violenza sica. Diversi da quelli ora considerati sono i casi di divergenza fra
volont e dichiarazione: il dichiarante vuole la dichiarazione ma questa per

61

errore ostativo formulata in modo non corrispondente alla volont. In questi

casi si parla di annullabilit e non di nullit.

Oltre che invalido, il contratto pu essere secondo una categoria sconosciuta

al codice civile ma utilizzata con una certa larghezza dalla giurisprudenza, un
contratto inesistente. Il contratto inesistente non produce neppure i limitati
eetti che comunque un contratto nullo produce.

13.2 Continua: il contratto illecito

Il contratto nullo anche per illiceit della causa, dell'oggetto o dei motivi.
In questi casi assume particolare rilievo la contrariet di norme imperative con
il risultato individuato dall'oggetto, dalla causa e dai motivi. Questi ultimi
quindi sono illeciti quando sono contrari (art. 1343) norme imperative, all'ordine
pubblico o al buon costume.
L'oggetto illecito quando la cosa dedotta in contratto il prodotto o
lo strumeno di attivit contrarie a norme imperative, all'ordine pubblico o al
buon costume. La causa illecita invece pu avere un oggetto lecito di cui per
vietato, ad esempio, lo scambio. Una serie di ipotesi nelle quali il codice civile
considera illecita la causa del contratto quella dei contratti conclusi in frode
alla legge. in frode alla legge il contratto che costituisce il mezzo per eludere
l'applicazione di una norma imperativa.
Il motivo per il quale le parti hanno concluso il contratto irrilevante per
diritto. Diventa per rilevante quando illecito. Ma il motivo illecito, per rendere nullo il contratto, deve presentare due requisiti: essere il motivo esclusivo
del contratto ed essere il motivo comune alle parti.

13.3 Le cause di annullabilit: l'incapacit di contrattare

Il contratto annullabile solo nei casi in cui la legge espressamente ricollega alla
violazione di norme imperative la speciale conseguenza dell'annullabilit.
Un primo ordine di casi quello dell'incapacit legale a contrattare. Il
contratto concluso dall'incapace legale di agire annullabile e questo pu essere
domandato al giudice da chi esercita la podest o la tutela oppure anche dallo
stesso incapace - qualora abbia perso tale qualica - oppure dai suoi eredi o
aventi causa. In nessun caso l'annullamento del contratto pu essere chiesta,
causa incapacit, dall'altra parte (capace); il contraente capace non ha alcuna
giusticabile ragione per invocarla essendo queste norme a tutela della parte
debole del contratto.
Diversa dall'incapacit legale, della quale si detto n qui, l'incapacit
naturale di chi , giuridicamente, dotato di capacit legale. In questi casi la
legge esige per l'annullamento, oltre alla prova dell'incapacit, ulteriori requisiti.
Occorre distinguere fra atti e contratti:

gli atti in genere, inclusi gli atti unilaterali, sono annullabili solo se si prova
che dall'atto deriva un grave pregiudizio all'incapace;
i contratti sono annullabili solo se si prova, oltre al pregiudizio per l'incapace, anche la mala fede dell'altro contraente ;
62

13.4 I vizi del consenso: a) l'errore motivo e l'errore ostativo

Il contratto annullabile se la volont di una delle parti stata dichiarata per
errore o carpita con dolo o estorta con violenza. Queste tre ipotesi vengono
tradizionalmente ricomprese entro la generale categoria dei vizi della volont.
Dell'errore bisogna subito distinguere due specie: l'errore motivo e l'errore
ostativo. L'errore motivo l'errore che insorge nella formazione della volont,
prima che questa venga dichiarata all'esterno. L'errore motivo, per essere causa
di annullamento del contratto, deve essere un errore essenziale : essenziale
l'errore determinante del volere ed tale se ricorre una delle quattro ipotesi che
la legge prevede:

sulla natura o sull'oggetto del contratto. Questo errore riguarda il tipo di

contratto che si conclude: vendita vs. atto oppure lm vs. cd;
sull'identit dell'oggetto o la qualit: autentico vs. falso. invece irrilevante l'errore sul valore, poich la tutela giurisdizionale non copre i
cattivi aari! Diverso l'errore sul prezzo che un errore ostativo, come
confondere un prezzo in euro con uno in sterline;
sull'identit e sulle qualit personali dell'altro contraente. Queste propriet per devono essere determinanti ai ni del contratto: es. contratto
con pagamento rateale. Per una serie di tipi contrattuali, detti contratti personali, l'identit o le qualit personali del contraente sono sempre
determinanti: es. mutuo o appalto;
sui motivi del contratto, se si tratta di errore di diritto : es. acquisto
di terreno agricolo per edicare un edicio. L'errore di motivo sempre
irrilevante se si tratta di errori di fatto : es. casa acquistata per delle
nozze poi annullate. Oltre che essenziale tale errore, al ne di consentire
l'annullamento, deve essere riconoscibile dall'altro contraente secondo la
regola della normale diligenza. Vanno quindi considerati nella vertenza
sia il contenuto e le circostanze che le qualit dei contraenti.
L'errore ostativo invece l'errore che cade, anzich sulla formazione della volont, sulla sua esterna dichiarazione, oppure l'errore commesso dalla
persona o dall'ucio incaricato di trasmettere la dichiarazione. Il codice civile
italiano - solo! - equipara l'errore ostativo all'errore motivo solo se riconoscibile
dall'altro contraente.

13.5 Continua: b) il dolo; c) la violenza morale

Si parla di dolo, come vizio del consenso, in un senso corrispondente al concetto
comune di inganno. Dall'errore motivo il dolo dierisce per la specica causa
che ha provocato l'errore: qui un contraente indotto in errore dai raggiri
usati dalla controparte o anche da terzi. Se i raggiri risultano determinanti si
pu chiedere l'annullamento del contratto (dolo determinante ). Altra dierenza
riguarda il valore che non pi causa irrilevante di annullabilit.

63

Il raggiro del terzo invece per comportare l'annullamento del contratto deve
essere noto al contraente che ne ha tratto vantaggio. Attenzione, non necessario che quest'ultimo abbia cospirato con il terzo, suciente ne fosse a
conoscenza. Ma pu accadere che un contraente sia indotto in errore da un
contegno puramente omissivo. Per il contratto di assicurazione a riguardo vi
una norma (art. 1892) per cui la semplice reticenza dell'assicurato causa di
annullamento. Per tutte le altre fattispecie di contratti vale la regola generale
che impone di agire in buona fede.
Il cosiddeto dolus bonus consiste nelle esagerate vanterie delle qualit del
proprio bene o della propria abilit professionale. Poich l'uomo medio, mediamente avveduto, dovrebbe saper valutare il comportamente del venditore,
queste non si presentano come causa di annullabilit.
Altro discorso per la violenza della quale si parla come di un vizio del consenso, comportante l'annullabilit del contratto: la violenza morale che consiste
nell'estorcere il consenso sotto minaccia. diversa dalla violenza sica che esclude del tutto la volont. Il male minacciato pu essere alla persona o ai beni.
Deve comunque trattarsi, per valere in sede giudiziare, di un male ingiusto,
quindi contrario al diritto. Analoga ipotesi quella della minaccia di far valere
un diritto : questa causa di annullamento solo se diretta a realizzare vantaggi
ingiusti.
Il male minacciato inoltre deve essere notevole : di gravit superiore al danno
che il contratto estorto con la minaccia provoca al contraente. La violenza
pu provenire da un terzo, ma a dierenza del dolo non necessario che la
controparte ne sia a conoscenza.
Non invece causa di annullamento del contratto il semplice timore reverenziale, salvo che questo non sia circostanziato in maniera tale da lasciar presagire
chiare ritorsioni (es: maa).

13.6 Le conseguenze della nullit e dell'annullabilit

Nullit e annullabilit producono conseguenze profondamente diverse. A chiedere
la dichiarazione di nullit di un contratto legittimato chiunque, anche se terzo
rispetto alle parti, dimostri di avervi interesse (art. 1421). A chiedere l'annullamento del contratto legittimata solo la parte a favore della quale l'annullabilit
prevista (art. 1441).
La nullit pu essere anche rilevata d'ucio dal giudice ed imprescrittibile.
L'azione di annullamento soggetta al termine di prescrizione di cinque anni.
La prescrizione, nel caso dell'annullamento, riguarda l'azione e non l'eccezione
che quindi pu essere eccepita anche trascorso detto termine nel caso pure il
contratto sia stato reso esecutivo successivamente.
La sentenza che dichiara la nullit di un contratto opera retroattivamente
verso tutti. La sentenza che annulla il contratto opera retroattivamente solo tra
le parti; nei confronti di terzi solo in caso di mala fede di questi ultimi.
Il contratto aetto da una causa di annullabilit pu essere convalidato, con
l'eetto di sanare il contratto e di precludere l'azione di annullamento. Lo si
pu convalidare in due modi: o con una espressa dichiarazione di convalida

64

proveniente dalla parte cui spetta l'annullamento oppure in modo tacito dando
esecuzione al contratto. Di contro non pu essere convalidato il contratto nullo.
Il contratto nullo suscettibile di conversione : ci accade quando un contratto, nullo rispetto a una fattispecie rispecchia i requisiti di un'altra, fatto
salvo lo scopo delle parti. La conservazione del contratto nullo applicazione
di un pi generale principio, che quello di conservazione del contratto. In pi
le cause di nullit che investono solo singole clausole del contratto comportano
nullit solo per queste e non per l'insieme del contratto:

se risulta che non erano clasuole essenziali;

se le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative di legge;

65

Capitolo 14

Ecacia e inecacia del

contratto
14.1 Invalidit e inecacia del contratto
Dall'invalidit del contratto bisogna ora distinguere la sua inecacia. Il contratto invalido anche inecace. Per contro il contratto valido anche ecace,
ossia produce l'eetto voluto dalle parti nel momento stesso in cui si perfeziona
l'accordo delle parti. Ma pu accadere che un contratto, sebbene valido, sia
inecace, ossia improduttivo. Un contratto pu essere solo temporaneamente
inecace oppure pu esserlo denitivamente. Esistono allo stesso modo forme
di inecacia assoluta e relativa.
Le cause che provocano inecacia sono a volte cause di nullit. Infatti la
contrariet del contratto a norme imperative ne sancisce la nullit, salvo diverse
disposizioni di legge che ne prevedano solo l'inecacia.

14.2 Il termine e la condizione del contratto

Consideriamo le cause di inecacia che agiscono nel tempo: cause di inefcacia iniziale, che ritardano l'ecacia del contratto, e cause di inecacia
sopraggiunta, che tolgono eetti ad un contratto inizialmente ecace.

L'ecacia iniziale del contratto pu essere subordinata ad un accordo fra le

parti con apposita clasola. Il contratto perfezionato in una data antecedente
a quella in cui si rende esecutivo ed ecace. Il termine nale quello che limita
nel tempo l'ecacia del contratto.
In generale la condizione un avvenimento futuro ed incerto al vericarsi
del quale subordinata l'iniziale ecacia del contratto o di una sua clausola
(condizione sospensiva ) oppure la cessazione degli eetti del contratto o di una
sua clausola (condizione risolutiva ). Svolge dunque una funzione analoga al
termine ma da questo si dierenzia perch fa riferimento ad un avvenimento s
futuro ma incerto.
L'avvenimento futuro deve consistere in un evento che al momento della
conclusione del contratto non ancora avvenuto. Ma pu anche consistere
nell'accertamento futuro di un fatto gi avvenuto. L'avvenimento pu anche

66

dipendere dalla volont delle parti. Cos valida la condizione sospensiva potestativa, ossia quella che dipende dal futuro comportamento volontario di una
delle parti. invece nullo il contratto con condizione sospensiva meramente
potestativa, ossia consistente nel semplice arbitrio di una delle due parti.

impossibile la condizione che consiste in un evento irrelizzabile. In questo

caso bisogna distinguere: la condizione impossibile sospensiva rende il contratto
nullo ; la condizione impossibile risolutiva si considera come non apposta.
Finch perdura l'incertezza sul vericarsi o no della condizione si dice che
questa pende. Le parti si trovano in pendenza della condizione, in una situazione
di aspettativa. Inoltre in pendenza della condizione le parti debbono comportarsi secondo le regole della correttezza. Debbono astenersi dal compiere atti
che possano inuenzare l'avveramento della condizione: se la condizione non si
avvera per causa imputabile alla parte che aveva interesse a che non si avverasse,
la condizione si considera avverata.
Gli eetti dell'avveramento della condizione retroagiscono alla data del contratto.

14.3 La simulazione del contratto

Una causa di radicale e denitiva inecacia del contratto la simulazione. Qui
i contraenti creano, con la propria dichiarazione, solo le parvenze esteriori di un
contratto, del quale non vogliono gli eetti, oppure creano le parvenze esteriori
di una contratto diverse da quello da essi voluto. La simulazione si pu articolare
in 3 forme:
1.

simulazione assoluta (art. 1414). Ricorre quando le parti concludono un

2.

simulazione relativa. Si ha quando le parti creano l'apparenza di un contratto diverso da quello che esse eettivamente vogliono. Qui si hanno
due contratti, uno simulato e uno dissimulato ;

3.

interposizione ttizia di persona. una particolare specie di simulazione

relativa, che investe l'identit di una delle due parti : nel contratto simulato
appare come contraente una soggetto (detto interposto ) che persona
diversa dal reale contraente (interponente );

contratto e, con separato e segreto accordo (controdichiarazione), dichiarano di non volerne alcun eetto;

La simulazione causa di inecacia solo relativa del contratto: determina

conseguenze profondamente diverse fra le parti e rispetto ai terzi. Fra le parti
il contratto simulato inecace. Tutt'altro discorso vale rispetto ai terzi :
inecace rispetto a quei terzi i cui diritti sono pregiudicati dal contratto simulato; ecace per quei terzi che in buona fede hanno fatto adamento sulla
parvenza.
Un possibile conitto pu insorgere fra diversi creditori: fra i creditori del
simulato alienante e i creditori del simulato acquirente. Prevalgono i primi se il
loro credito anteriore all'atto simulato.
La prova che un contratto simulato una prova che la legge rende molto
rigorosa per le parti e pi agevole per i terzi. Le parti non possono provare la
simulazione per testimoni ma devono fornirne prova scritta. I terzi potranno
67

invece provarlo avvalendosi di testimonianze. Le norme della simulazione si

applicano anche agli atti unilaterali che siano destinati a persona determinata.

14.4 Il contratto duciario e il contratto indiretto

Dal contratto simulato bisogna distinguere il contratto duciario e il contratto
indiretto. Si parla di contratto duciario quando la causa del contratto eccede
lo scopo che le parti perseguono. Questo eccesso della causa rispetto allo scopo
risulta da uno specico patto fra le parti che ha lo scopo di riportare il contratto
entro i limiti di quanto voluto dalle parti. In casi di questo genere si parla di
ducia cum amico oppure di ducia cum creditore.
Il contratto duciario si distingue dal contratto simulato per il fatto che mira
a realizzare eetti che sono voluti dalle parti. Esso in linea di principio valido
ed ecace al punto che in caso di inadempimento pu essere impugnato. Per il
patto duciario ha ecacia meramente obbligatoria, non ecacia reale: vincola
le parti ma non opponibile a terzi.
Chi acquista un bene con contratto duciario ne acquista la piena propriet,
non una propriet limitata e pu validamente disporne. Se il duciario violando
il patto vende ad un terzo, questi acquista validamente ed il duciante avr
denitivamente perduto il bene salvo rivalersi sul duciario per un risarcimento
danni.
Il contratto duciario nullo quando costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa e si rivela un contratto in frode alla legge. Si
parla invece di contratto indiretto quando un determinato contratto viene utilizzato dalle parti per realizzare una funzione diversa da quella che corrisponde
alla sua causa. Tipico esempio la vendita per un prezzo irrisorio per realizzare
la funzione propria della donazione.

14.5 I contratti fra professionista e consumatore

Nuove cause di inecacia del contratto sono state introdotte in esecuzione di
direttiva comunitaria, in vista di una maggiore tutela delle esigenze di protezione
del consumatore. La materia regolata dal Codice del consumo (d.lgs. 06/09/05,
n. 206) con riferimento al contratto che intercorre fra parti cos denite:
1. un professionista, intendendosi per tale la persona, sica o giuridica, privata o pubblica, che nell'ambito della sua attivit imprenditoriale o professionale conclude contratti aventi per oggetto la cessione di beni o la
prestazione di servizi;
2. un consumatore, intendendosi per tale la persona sica che si procura, per
contratto, i beni o i servizi del professionista per utilizzarli a ni estranei
alla propria attivit imprenditoriale o professionale, ossia a ni personali;
Il contratto intercorrente fra soggetti cos qualicabili legislativamente inteso come contratto con il quale il contraente forte, ossia il professionista, pu
avvalersi della propria forza contrattuale per imporre al consumatore, contraente
debole, condizioni contrattuali che provocano uno squilibrio dei diritti e degli
obblighi, violando il dovere di buona fede.
68

 denito come vessatoria la clausola contrattuale che provoca un signicativo squilibrio dei diritti e degli obblighi reciproci. Questa intesa in senso
puramente oggettivo a prescindere dalla volont delle parti. Lo squilibrio del
quale qui si parla non lo squilibrio economico fra le prestazioni contrattuali;
attiene solo all'equilibrio dei diritti e doveri che dal contratto derivano. La categoria delle clausole vessatorie considerata una categoria aperta nonostante
ne siano esplicitamente indicati venti nella legislazione. La sorte delle clausole
vessatorie diversa a seconda della fattispecie che ricorre.
La nullit comunque un'inecacia relativa che pu essere rilevata d'ucio
e parziale che colpisce la sola clausola ritenuta vessatoria. L'art. 1341 sopravvive
a queste novit legislative per i contratti nei quali il contraente non sia denibile
come consumatore nale o non sia una persona sica.

14.6 La rappresentanza
14.7 Il contratto in nome altrui
Il contratto, secondo la gi esaminata formula dell'art. 1321 costituisce, regola
o estingue tra le parti un rapporto giuridico patrimoniale. Pu accadere che una
o entrambe le parti del contratto siano soggetti diversi dalle parti del contratto.
il fenomeno della rappresentanza: un soggetto, il rappresentante, partecipa
alla conclusione con una propria dichiarazione di volont; un altro soggetto,
il rappresentato, subisce gli eetti giuridici della dichiarazione di volont del
rappresentante. Il potere di rappresentanza pu essere conferito dall'interessato,
rappresentanza volontaria oppure derivare dalla legge, rappresentanza legale,
come nel caso dei genitori con i gli minori.
Il contratto concluso dal rappresentante produce direttamente eetto nei confronti del rappresentato. Il rappresentante deve contrattare in nome, oltre che
per conto altrui. Occorre la cosiddetta spendita del nome : il contratto deve essere concluso in nome del rappresentato e deve essere formato con la menzione
del suo nome o deve essere sottoscritto in nome del rappresentato.
L'eetto rappresentativo si attua solo se il rappresentante investito dal
potere di rappresentanza. Nella rappresentanza legale deriva da una qualit
del rappresentante (es: padre); nella rappresentanza volontaria deriva da una
dichiarazione di volont del rappresentato che la procura. Questa un atto
unilaterale non recettizio, cio non indirizzato a qualcuno in particolare. La
procura pu essere speciale, per un singolo aare, oppure generale, per una serie
di determinati aari. La procura deve avere la stessa forma del contratto da
concludere.
Pu accadere che qualcuno contratti come rappresentante altrui senza averne i poteri o eccedendo i limiti della procura. Si parla di falsus procurator
e il contratto cos formato invalido e quindi inecace. La persona in nome
del quale il falso procuratore ha contrattato o gli eredi di essa possono per
raticare il contratto, con una successiva dichiarazione unilaterale di volont:
la ratica. Il contratto raticato ha eetto retroattivo. La terza parte del rapporto contrattuale tutelata solo nei confronti del falso rappresentante in sede
di risarcimento danni e solo nel caso anche la terza parte possa presentarsi senza
colpa.

69

La responsabilit del falsus procurator una responsabilit che si inquadra

nella pi generale gura della responsabilit precontrattuale. Il danno risarcibile
l'interesse contrattuale negativo che consiste nel danno subito a causa dell'infruttuosa negoziazione. La revoca o la modica della procura sono pure atti
unilaterali che il rappresentato ha per il dicile onere di portare a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, pena la validit del contratto concluso dall'ex
rappresentante.
Il rappresentante deve contrattare nell'interesse del rappresentato: non pu
utilizzare il potere di rappresentanza che gli stato conferito per realizzare il
proprio interesse. Il che pu accadere quando il rappresentante concluda un
contratto in una situazione di conitto di interessi con il rappresentato. Il contratto concluso dal rappresentante in conitto di interessi con il rappresentato
annullabile su domanda del solo rappresentato.

14.8 Rappresentanza e ambasceria

Pu accadere che tutti gli elementi del contratto da concludere siano stati
predeterminati dal rappresentato e che il rappresentante si limiti a dichiarare
una volont in tutto e per tutto altrui. In questo caso siamo nel campo dell'ambasceria. In questo caso i vizi della volont e gli stati soggettivi che vengono
in considerazione sono sempre e soltanto quelli del rappresentato.

14.9 Mandato con e mandato senza rappresentanza

La procura un atto unilaterale del rappresentato in forza del quale il rappresentante si legittima di fronte a terzi. Non riguarda l'interno rapporto fra il
rappresentato e il rappresentante: questo interno rapporto regolato per contratto. Questo contratto viene detto di mandato quando l'interno rapporto non
altrimenti qualicabile con altre categorie contrattuali (es: lavoro o agenzia).
Il mandato il contratto con il quale il soggetto, il mandatario, si obbliga
nei confronti di un altro, il mandante, a compiere atti giuridici per conto di
quest'ultimo (art. 1703). Il contratto si presume oneroso. per anche possibile
che un soggetto conferisca un mandato senza procura: l'ipotesi del mandato
senza rappresentanza. In questo caso il mandatario agir per conto del mandante
ma in nome proprio.
Del mandato senza rappresentanza si suole parlare anche come di rappresentanza indiretta o di interposizione reale di persona per distinguere questa
situazione dalla simulazione. Il terzo contraente non pu agire nei confronti del
mandante neppure se a conoscenza del mandato.

70

Capitolo 15

Gli eetti del contratto

15.1 Gli eetti del contratto fra le parti
Del contratto abbiamo n qui parlato come dell'accordo di due o pi parti,
designato a produrre eetti giuridici; ora dobbiamo spostare l'attenzione sugli
eetti che produce. Dal contratto come atto dobbiamo passare al contratto
come rapporto. Il contratto fonte di obbligazioni e di diritti il cui insieme si
denisce rapporto contrattuale.
L'adempimento da parte dei contraenti delle obbligazioni assunte con il contratto prende il nome di esecuzione o attuazione del contratto. Sono a esecuzione
istantanea i contratti il cui adempimento si esaurisce nel compimento di un solo
fatto, simultaneo alla conclusione del contratto o senza apprezzabile intervallo
di tempo. Si ha invece un'esecuzione dierita quando il termine di scadenza, o i termini, sono diversi dal momento di conclusione del contratto. Sono
ad esecuzione continuata o periodica i contratti che obbligano le parti ad una
prestazione continuativa e ripetuta nel tempo.
Il contratto, una volta concluso, ha forza vincolante per le parti. Il codice
civile esprime questo concetto dicendo che il contratto ha forza di legge :
un atto di autonomia delle parti che una volta assunto queste sono tenute ad
osservare come una norma imperativa.
Per sciogliere il contratto occorre un nuovo atto di autonomia contrattuale. Il
contratto pu anche consentire ad una o ad ambedue le parti la facolt di recesso
unilaterale. Il recesso scioglie il rapporto contrattuale senza eetto retroattivo.
La clausola che riconosce la facolt di recesso pu prevedere un corrispettivo per
il recesso. Analoghe regole valgono per le modiche contrattuali.

15.2 Continua: contratti con eetti obbligatori

e con eetti reali; contratti consensuali e
contratti reali
Si parla di eetti reali del contratto quando si fa riferimento agli eetti prodotti
direttamente dal contratto, al momento stesso della formazione dell'accordo fra
le parti. Alcuni contratti sono solo fonte di obbligazioni delle parti, di una di
esse o di entrambe: le si classica come contratti con eetti obbligatori. Alcuni
71

contratti producono l'eetto di trasferire la propriet o altri diritti: a questi

contratti si d il nome di contratti con eetti reali.
Il nostro sistema legislativo retto, in materia di contratti con eetti reali,
dal cosiddetto principio consensualistico, espresso nell'art. 1376 nei contratti

che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata,
la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di
un altro diritto, la propriet o il diritto si trasmettono o si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Quindi la propriet si

trasferisce, ad esempio, con il contratto e non con il pagamento di un prezzo.

Se il prezzo pagato o il bene trasferito in un secondo momento rispetto alla
conclusione del contratto, a quel tempo la propriet del bene sar gi in capo
all'acquirente.
Perch operi il principio consensualistico occorre che il contratto abbia per
oggetto il trasferimento di una cosa determinata. Se si tratta di cose determinate
solo nel genere, la propriet potr passare solo al momento dell'individuazione e
quindi della consegna. Quando l'oggetto del contratto sono merci da trasportare
da un luogo all'altro, l'individuazione e quindi il passaggio di propriet avvengono all'atto della consegna al vettore. Stabilire il momento in cui la propriet
passa importante: il rischio del perimento della cosa incombe su chi ne
proprietario.
Il contratto si perfeziona con l'accordo delle parti : da quel momento esso
produce tutti i suoi eetti, siano essi eetti reali oppure eetti obbligatori. In
linea generale, l'accordo necessario e suciente per perfezionare il contratto. In alcuni casi esso necessario ma non suciente. Sono contratti reali il
deposito, il comodato o il mutuo. In questi occorre, oltre all'accordo, anche la
consegna della cosa che forma oggetto del contratto. Quindi i contratti reali
si perfezionano solo con la consegna : sono contratti nei quali la legge protegge
l'interesse alla prestazione di una sola delle parti.

15.3 Gli eetti del contratto rispetto a terzi

Il contratto vincola le parti ma, per regola generale, non produce eetto rispetto
ai terzi. Coerente con questo principio generale la promessa del fatto o dell'obbligazione del terzo: chi per contratto promette la prestazione di un terzo
esprime una valida promessa che per obbliga solo se stesso.
Altro limite contrattuale della facolt di disporre, connesso all'alienazione
di un bene, il patto di prelazione. Un soggetto si obbliga nei confronti di un
altro soggetto per l'eventualit che intenda alienare un proprio bene: prima di
alienarlo ad un terzo dovr orirlo, alle medesime condizioni accettate dal terzo,
a chi ha contrattualmente conseguito il diritto di prelazione.

72

Capitolo 16

Risoluzione e rescissione del

contratto
16.1 La risoluzione del contratto
La causa del contratto pu essere onerosa o gratuita. Si distingue fra contratti a
titolo oneroso e contratti a titolo gratuito. La causa dei primi risiede nello scambio tra le prestazioni delle parti. Dei contratti a titolo oneroso si parla anche
come di contratti a prestazioni corrispettive : la prestazione di ciascuna parte

trova giusticazioni nella prestazione dell'altra. Questo rapporto di corrispettivit tra le prestazioni tradizionalmente detto sinallagma, con una locuzione
che esprime l'idea di un legame reciproco fra le due prestazioni.
Pu essere che la prestazione di una delle parti diventi impossibile per causa
non imputabile. Si ha un'alterazione della causa del contratto. Si parla di
difetto funzionale della causa per distinguere dalla sua mancanza originaria e
quindi dall'ipotesi di illiceit. Il difetto funzionale non causa di nullit ma si
manifesta in sede di esecuzione del contratto valido causando la risoluzione del
contratto.
Risoluzione altro non signica se non scioglimento del contratto. A dierenza
di nullit e annullabilit che sono vicene del contratto, la risoluzione una
vicenda del rapporto contrattuale. Il contratto in s resta valido ma si scioglie
con il rapporto contrattuale.

16.2 Risoluzione per inadempimento

L'inadempimento di una parte, che permetta la risoluzione di un contratto, deve
presentare un requisito ulteriore rispetto al comune concetto di inadempimento:
si deve trattare di un inadempimento di non scarsa importanza, avuto riguardo
all'interesse dell'altra parte. Occorre quindi che l'inadempimento di una parte
sia tale da rendere non pi giusticata la controprestazione dell'altra.
La risoluzione per inadempimento pu avere due forme:
1.

la risoluzione giudiziale. Se una delle parti di un contratto a prestazioni

corrispettive non adempie la propria obbligazione, l'altra parte ha una
scelta:
73

 pu agire in giudizio per l'adempimento, chiedendo al giudice di

condannare ad eseguire la prestazione mancata;
pu agire per la
contratto;
2.

risoluzione, chiedendo al giudice di sciogliere il

risoluzione stragiudiziale. Se ne riconoscono 3 forme:

(a) il contratto pu essere risolto per inadempimento senza necessit di
un provvedimento giudiziario nelle forme della dida ad adempiere
con un termine perentorio non inferiore a quindici giorni pena l'annullamento del contratto. Questa opzione lascia aperta la strada
dell'accertamento giudiziale per il debitore inadempiente;
(b) altra forma di risoluzione stragiudiziale pu essere prevista dallo stesso contratto: la clausola risolutiva espressa. Perch la risoluzione
abbia eetto comunque necessario che la parte adempiente dichiari
all'altra di avvalersi della clausola risolutiva;
(c) il contratto di diritto risolto per inadempimento, se per la prestazione
di una parte era ssato un termine, da considerarsi essenziale nell'interesse dell'altra;

Il rapporto di corrispettivit fra le prestazioni contrattuali, oltre che giusticare la risoluzione del contratto per inadempimento, legittima anche ciascuna
parte al riuto di adempiere la propria prestazione se l'altra parte non adempie o non ora di adempiere contemporaneamente la propria, sempre che per
l'adempimento non siano previsti termini diversi. la cosiddetta eccezione di
inadempimento, espressa tradizionalmente nel principio all'inadempiente non si
deve adempiere.
La parte inadempiente in ogni caso tenuta a risarcire il danno cagionato
alla controparte, sia che l'altra parte abbia agito per l'adempimento oppure per
la risoluzione del contratto. La parte che chiede il risarcimento del danno ha
l'onore della prova di avere subito un danno per l'altrui inadempimento e di
provare l'ammontare del danno subito. Il contratto pu per prevedere una
penale per l'inadempimento o per il ritardo, con il duplice eetto:

di dispensare dall'onore di provare il danno;

di limitare il risarcimento all'ammontare della penale pattuita;
Diversa dalla penale la caparra, che una somma di denaro che una parte
d all'altra nel momento stesso della conclusione del contratto. L'avere dato o
ricevuto una caparra non comporta per rinuncia ad agire per l'inadempimento
o per la risoluzione.

16.3 Risoluzione per impossibilit sopravvenuta

della prestazione; risoluzione per eccessiva
onerosit sopravvenuta
L'impossibilit sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore comporta l'estinzione dell'obbligazione. Qui si deve considerare l'ipotesi
74

che l'obbligazione estinta derivasse da un contratto a prestazioni corrispettive.

L'impossibilit sopravvenuta di una prestazione rende priva di ogni giusticazione la controprestazione. Quindi comporta la risoluzione del contratto. Ne
consegue che la parte liberata dall'obbligazione per la sopravvenuta impossibilit della propria prestazione non pu chiedere la controprestazione e, se l'ha
ricevuta, deve restituirla.
L'impossibilit sopravvenuta della prestazione pu essere solo parziale : il
contratto non si risolve ma l'altra parte ha diritto ad una corrispondente riduzione
della controprestazione dovuta. Si parla invece per descrivere il rapporto di
equivalenza economica fra le prestazioni di contratti commutativi. Questo carattere di commutativit del contratto si manifesta con tutta evidenza nella disciplina della risoluzione del contratto per eccessiva onerosit sopravvenuta. Le
norme sulla risoluzione del contratto per eccessiva onerosit sopravvenuta non
si apllicano ai contratti aleatori o di sorte.

16.4 La rescissione del contratto

A dierenza di quanto appena visto, invece irrilevante lo squilibrio economico originario tra le prestazioni, ovvero prima della conclusione del contratto:
domina il principio dell'autonomia contrattuale. A questo principio generale si
deroga tramite le due fattispecie di rescissione del contratto.
Una prima causa di rescissione investe il contratto concluso in stato di pericolo. Un'altra quella in stato di bisogno : se c sproporzione tra la prestazione di
una parte e quella dell'altra e la sproporzione dipesa dalla situazione di bisogno economico di una parte, della quale l'altra ha approttato, la prima pu
chiedere la rescissione del contratto. Occorre per una lesione oltre la met del
valore che la prestazione eseguita aveva al tempo della conclusione del contratto.
L'azione di rescissione soggetta al termine di prescrizione di un anno.

75

Capitolo 17

Criteri di comportamento dei

contraenti e di interpretazione
del contratto
17.1 La buona fede contrattuale
Alle norme che regolano, in modo analitico e circostanziato, la formazione e
l'esecuzione del contratto si accompagnano altre norme, le quali formulano un
generale criterio di comportamento delle parti contraenti. Sono le norme che
impongono loro di comportarsi, l'una nei confronti dell'altra, secondo buona
fede.
Buona fede altro non signica se non correttezza e lealt. Indica uno stato
soggettivo che signica semplicemente l'ignoranza di ledere l'altrui diritto. Le
regole non scritte della correttezza e della lealt sono regole di costume : corrispondono a ci che un contraente di media correttezza si sente in dovere di
fare o non fare.
Il dovere di buona fede opera:

trattative e nella formazione del contratto.

Qui assume il carattere di dovere di informazione. Al dovere di informazione corrisponde la gura della reticenze. Si considera contraria alla
buona fede anche un'improvvisa e ingiusticata rottura delle trattative
precontrattuali tale da causare un danno alla controparte. Una specica

nello svolgimento delle

ipotesi di responsabilit precontrattuale prevede che una parte non informi la controparte di una causa di invalidit contrattuale e questa possa
essere risarcita per il danno subito;

nell'esecuzione del contratto.

Due speciche applicazioni di legge sono: a) l'obbligo di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione e b) il divieto di riutare la
propria prestazione. La buona fede nell'esecuzione del contratto implica il
dovere delle parti di realizzare l'interesse contrattuale dell'altra ed evitare
di recarle danno. La violazione del dovere di buona fede nell'esecuzione del
contratto pu anche congurarsi come abuso del diritto : accade quando
76

un contraente esercita verso l'altro diritti che gli derivano dalla legge o dal
contratto per realizzare uno scopo diverso da quello cui questi diritti sono
preordinati;

nell'interpretazione del contratto.

Vedi paragrafo successivo.

17.2 L'interpretazione del contratto

Il contratto, quando non un contratto tacito, fatto di parole, scritte in un
documento o dette a voce. Il senso delle parole, di singole parole o dell'insieme
del discorso pu dare luogo a controversie. Di qui l'ooportunit di criteri di
legge per l'interpretazione del contratto.
I criteri di interpretazione enunciati dalla legge sono di duplice ordine: alcuni di interpretazione soggettiva si basano sulla ricerca della comune intenzione
delle parti; altri di interpretazione oggettiva si rifanno al concetto di buona fede
contrattuale.
Il primo ordine di criteri muove dal principio che si deve indagare quale sia
stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle
parole usate. L'interpretazione secondo l'intenzione delle parti pu modicare
la qualicazione del contratto. Ma come scoprire la reale intenzione delle parti?
La legge fornisce alcuni criteri: un primo criterio di carattere storico, quello
secondo il quale occorre valutare il comportamento complessivo delle parti. Un
secondo criterio di carattere logico, quello che occorre interpretare le singole
clausole le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il signicato che
risulta dal complesso del contratto.
Un criterio di interpretazione oggettiva quello secondo buona fede : esso
impone di dare al contratto il signicato che attribuirebbero contraenti corretti
e leali. Altri criteri valgono per le clausole ambigue, ossia le clausole contrattuali
alle quali si possono attribuire pi sensi. Signicativa la norma dell'art. 1369:
le espressioni che possono avere pi sensi debbono essere intese nel senso pi
conveniente alla natura e all'oggetto del contratto. Vale anche il principio di
conservazione, per cui la clausola si interpreta nel senso in cui valida o ecace
e non viceversa.
Invece le clausole che impongono condizioni generali di contratto si interpretano contro l'autore della clausola per tutelare il contraente pi debole. Inne
se il contratto resta ancora oscuro, nel caso del contratto oneroso si interpreta
al ne di realizzare un equo contemperamento.

77

Capitolo 18

I fatti illeciti
18.1 La responsabilit da fatto illecito
fatto illecito, secondo la nozione che ne d il codice civile, qualunque fatto
doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto. Abbiamo gi incontrato
i fatti illeciti fra le fonti delle obbligazioni : oltre che da contratto, le obbligazioni
derivano da fatto illecito nella forma dell'obbligazione a risarcire.
Per distinguere la responsabilit per danni del contraente inadempiente da
quella per danni cagionati con un fatto illecito si suole parlare della prima come
di responsabilit contrattuale e della seconda come responsabilit extracontrattuale. Per indicare la responsabilit per danni si parla anche di responsabilit
civile : la si contrappone a questo modo alla responsabilit penale cui esposto
l'autore di un fatto illecito previsto dalla legge come reato.
Scomposto nei suoi elementi costitutivi, il fatto illecito presenta elementi
oggettivi : il fatto, il danno ingiusto, il rapporto di causa-eetto; ma anche
elementi soggettivi come il dolo o la colpa.
1.

Il fatto : un comportamento umano, commissivo od omissivo;

2.

Il danno ingiusto : la lesione di un interesse altrui, meritevole di pro-

tezione secondo l'ordinamento giuridico. Il principio della risarcibilit di

ogni danno qualicabile come ingiusto una clausola generale: quando
non la legge a valutarne l'entit e le modalit la valutazione rimessa
al giudice. Si suole parlare di atipicit dell'illecito civile, in antitesi con il
principio di tipicit vigente in altri sistemi.
In alcune serie di casi la presenza del requisito dell'ingiustizia del danno
fuori discussione:

quando sia stato leso un diritto della personalit;

quando sia stato leso un diritto reale;
quando sia stato leso il diritto al mantenimento (es: coniuge di un
assassinato);
quando sia stato leso un diritto di credito (es: danni ad un edicio
in locazione da parte di un terzo);
quando sia stata lesa la libert contrattuale (es: turbativa d'asta);
78

 quando sia stata lesa una situazione di fatto meritevole di protezione

(es: coppie di fatto);
Il concetto di danno ingiusto si compone anche di un estremo negativo:
deve trattarsi di un danno che non sia stato cagionato nell'esercizio di
un diritto. In due casi la legge esclude in modo esplicito che il danno sia
ingiusto: per la legittima difesa e per lo stato di necessit. In quest'ultimo
caso si cagiona danno ad un innocente, a dierenza della legittima difesa, e
lo si fa per salvare s o altri dal pericolo di un danno grave alla persona. Nel
caso della legittima difesa si del tutto esonerati dal risarcimento, mentre
nel caso dello stato di necessit il giudice pu obbligare il danneggiante a
corrispondere un'equa indennit ;
3.

Il rapporto di causalit tra il fatto e il danno: deve esserci fra il fatto e

il danno un rapporto di causa ad eetto, per cui possa dirsi che il primo
ha cagionato il secondo (art. 2043). Per il diritto non basta che il fatto

commesso sia stato una delle tante cause che sono concorse a determinare
l'evento dannoso: occorre che l'evento dannoso appaia, secondo la comune
esperienza, come conseguenza immediata e diretta del fatto commesso. Si
suole adottare il criterio della cosiddetta regolarit statistica : un dato fatto
considerato giuridicamente come causa di un evento se questo, sulla base
di un giudizio di probabilit ex ante, poteva apparire come la conseguenza
prevedivbile ed evitabile di quel fatto;
4.

Il dolo o la colpa : dolo l'intenzione di provocare l'evento dannoso.

colpa la mancanza di diligenza, prudenza, perizia : l'evento doloso non
voluto ma provocato. L'onere di provare il dolo o la colpa del danneggiante
incombe sul danneggiato.

18.2 La responsabilit indiretta

Per regola generale, l'obbligazione di risarcire il danno incombe su colui che ha
commesso il fatto (art. 2043). Ci sono delle eccezioni che si classcano come
casi di responsabilit indiretta:
1.

responsabilit dei padroni e dei committenti. Se il danno cagionato da

un dipendente, nell'esercizio delle sue mansioni, del danno risponde anche
il datore di lavoro;

2.

responsabilit dei sorveglianti di incapaci. Se il fatto illecito commesso

da persona incapace di intendere e volere, questa non ne risponde e ne
risponde chi tenuto alla sorveglianza;

3.

responsabilit dei genitori, dei tutori e dei precettori ;

4.

responsabilit del proprietario di un veicolo ;

18.3 La responsabilit oggettiva

Al principio generale della causalit del fatto illecito sono apportate dal codice
civile alcuni eccezioni: sono le ipotesi nelle quali si risponde di un fatto produttivo di danno anche in assenza di dolo o colpa. Ma le eccezioni alla regola
79

generale sono tali e tante che nell pratica il rapporto si inverte e il principio da
generale diventa residuale.
La responsabilit oggettiva si basa sulla sola esistenza, tra il fatto e l'evento
dannoso, di un rapporto di causalit. I casi pi importanti di responsabilit
oggettiva sono:

esercizio di attivit pericolose. Chi ha cagionato il danno nell'esercizio di

un'attivit pericolosa ne risponde indipendentemente da ogni sua colpa.
Ci si libera da responsabilit solo con la prova di aver adottato tutte le
misure idonee a evitare il danno, che diventa nel momento in cui si verica
inevitabile;

animali o cose in custodia. Il proprietario di un animale si libera dalle

responsabilit dei comportamenti del suo animale solo se pu dimostrare

la fortuita del caso per cui l'animale gli sfuggito dal controllo. Analogamente per la custodia di beni;

rovina di edicio. Se un edicio crolla, provocando danni a persone o cose,

il proprietario ne risponde salvo dimostri che il crollo non stato dovuto

a vizi di manutenzione o costruzione;

circolazione di veicoli. Il conducente di veicoli senza guida di rotaie

responsabile del danno provocato dalla circolazione del veicolo anche non
in colpa;

18.4 Il risarcimento del danno

Chi responsabile del danno, o a titolo di dolo o di colpa oppure a titolo
di responsabilit indiretta o di responsabilit oggettiva, deve risarcirlo, ossia
corrispondere al danneggiato una somma di denaro, che si calcola secondo i
principi generali sulla valutazione dei danni.
In luogo del risarcimento si pu ottenere, se possibile, una reintegrazione in
forma specica, ossia il ripristino del preesistente. Il danno risarcibile di regola
solo il danno patrimoniale ossia il danno suscettibile di valutazione economica,
comprendente il danno emergente e il lucro cessante.
I danni non patrimoniali, danni morali, consistenti nelle soerenze siche
o psichiche del danneggiato sono risarcibili solo nei casi in cui espressamente
previsti dalla legge.

18.5 Espansione della responsabilit oggettiva: il

danno da prodotti
Una qualit che si richiede ad ogni prodotto industriale, quale che sia l'uso cui
destinato, la possibilit di essere usato in condizioni di sicurezza. Il danno
cagionato da prodotti industriali ricade nella fattispecie della responsabilit
oggettiva senza onere della prova della responsabilit per il danneggiato.

80

Capitolo 19

Altri atti o fatti fonte di

obbligazione
19.1 Altri atti: le promesse unilaterali
I contratti e i fatti illeciti non esauriscono la serie delle fonti di obbligazione:
oltre che da contratto e da fatto illecito le obbligazioni derivano da ogni altro atto
o fatto idoneo a produrle in conformit dell'ordinamento giuridico. La prima
categoria quella degli atti ; come nei contratti l'obbligazione sorge per una
dichiarazione di volont. La seconda categoria quella dei fatti che producono
obbligazioni indipendentemente dalla volont del soggetto.
Gli atti che producono obbligazioni si collocano all'interno della pi vasta
categoria degli atti unilaterali. Le promesse unilaterali sono rette dal principio
di tipicit e producono eetti solo nei casi previsti per legge. Caso particolare quello della promessa al pubblico (art. 1989). la dichiarazione di chi,
rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a chi si trova in una data
situazione o compie una data azione: il promittente vincolato dalla sua unilaterale dichiarazione non appena questa resa pubblica. Il promittente vincolato
per un anno.

19.2 Altri fatti: la gestione di aari

Alla categoria degli altri fatti, diversi dai fatti illeciti, che sono fonti di obbligazione appartiene la gestione di aari altrui. il caso del mandatario altrui
senza averne ricevuto alcun mandato. Da questo comportamento del gestore di
aari altrui, che un mero fatto mancando un mandato, discendono due serie
di obbligazioni: il gestore tenuto a continuare l'azione intrapresa no al ritorno del legittimo proprietario e il proprietario tenuto ad onorare gli impegni
assunti dal gestore.

81

19.3 Continua: il pagamento di indebito, l'arricchimento senza causa

Il pagamento di indebito l'esecuzione di una prestazione non dovuta. Pu
trattarsi di indebito oggettivo : il pagamento o la prestazione eseguita non ha
alcuna valida giusticazione. Il pagamento eseguito in questi casi si rivela un
fatto privo di causa che diventa fonte di obbligazione come diritto di credito.
Il diritto di ripetere ci che si indebitamente pagato viene meno in due
ipotesi. Il primo quello della prestazione eseguita in esecuzione delle cosiddette
obbligazioni naturali, come i debiti di gioco o il mantenimento del convivente.
Il secondo quello delle prestazioni contrarie al buon costume.
L'indebito soggettivo quando, per errore scusabile, si paga un debito altrui
credendolo proprio. Anche l'indebito soggettivo d' luogo a ripetizione.

82

Capitolo 20

Responsabilit del debitore e

garanzia del creditore
Il debito il dovere del debitore di eseguire una data prestazione avente valore
economico; il credito correlativamente il diritto del creditore di esigere quella
prestazione. In questa correlazione c' il rapporto obbligatorio. L'atto o il fatto che genera l'obbligazione determina, a carico del debitore, una pi generale
conseguenza, che investe l'intero suo patrimonio, presente e futuro: il principio della responsabilit patrimoniale del debitore. Correlativamenti tutti i beni
presenti e futuri del debitore costituiscono la garanzia del creditore.
Dal debito si deve allora distinguere la responsabilit del debitore: il debito
ha per oggetto quella specica prestazione che stata dedotta in obbligazione;
la responsabilit (e la garanzia del creditore ) ha per oggetto invece l'intero
patrimonio del debitore.
Il rapporto fra debito e responsabilit si manifesta in varie fasi del rapporto
obbligatorio:

se si tratta di obbligazioni da contratto si manifesta nella fase costitutiva.

Si fa volontariamente credito a una persona in funzione delle sue garanzie;
si manifesta anche nella fase estintiva. Superato il tempo dell'adempimento il creditore potr procedere all'esecuzione forzata. Si dice forma
generica quando riguarda denaro, mentre si dice forma specica quando
riguarda uno specico bene;
si manifesta nella fase intermedia del contratto. Le garanzie del debitore
possono ridursi tra la costituzione e l'adempimento del contratto pregiudicando la posizione del creditore che pu esperire una tutela preventiva
del credito.

20.1 Le garanzie reali: il pegno

Il patrimonio del debitore la garanzia del creditore, ma solo una garanzia
generica. Una garanzia specica, che dia al creditore la certezza di potersi
rivalere su un dato bene, invece rappresentata dalla costituzione di un pegno

83

o un'ipoteca. Pegno e ipoteca hanno la funzione di vincolare un dato bene a

garanzia di un dato credito.
Pegno e ipoteca sono garanzie reali ; tradizionalmente li si denisce come
diritti reali di garanzia su cosa altrui. Il creditore, detto creditore pignoratizio
o ipotecario, acquista sul bene un duplice diritto:
1. il diritto di procedere ad esecuzione forzata sul bane anche nei
del terzo acquirente ;

confronti

2. il diritto di soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla vendita forzata del bene
con preferenza rispetto ad altri creditori;
Il pegno si costituisce per contratto, che deve risultare da atto scritto. Quando si tratta di beni mobili si perfeziona solo con la consegna del bene. Invece
quando si tratta di pegno di crediti si perferziona solo con la noticazione.

20.2 Continua: l'ipoteca

L'ipoteca si distingue dal pegno perch ha ad oggetto beni immobili oppure beni
mobili iscritti in pubblici registri. L'ipoteca pu avere tre diverse fonti:
1.

ipoteca volontaria : si basa su un contratto fra debitore o terzo datore di

ipoteca e creditore o su un atto unilaterale del debitore o del terzo datore
di ipoteca. Questi atti devono avere forma scritta;

2.

ipoteca giudiziale : si basa su una sentenza di condanna al pagamento

di una somma di denaro o all'adempimento di un'altra obbligazione o al
risarcimento del danno da liquidarsi successivamente;

3.

ipoteca legale : pu essere scritta, anche contro la volont del debitore, nei
casi espressamente previsti dalla legge:

l'alienante di un bene immobile che non sia stato pagato dall'acquirente (ipoteca sul bene alienato);
ciascun coerede sugli immobili dell'eredit a garanzia del pagamento
dei conguagli in denaro spettantigli;
L'ipoteca giudiziale si costituisce per iniziativa facoltativa del creditore.
Il contratto o l'atto unilaterale per l'ipoteca volontaria, la sentenza per
l'ipoteca giudiziaria, l'atto di alienazione per l'ipoteca legale sono semplicemente titolo per ottenere la costituzione dell'ipoteca: questa si costituisce solo con l'iscrizione nei registri (pubblicit costitutiva ).
L'iscrizione conserva il suo eetto per vent'anni, trascorsi i quali l'ipoteca
si estingue, salvo istanza del creditore. L'ipoteca , come il pegno, una
garanzia reale : chi lo compera lo acquisisce un bene gravato da ipoteca.
Alla scadenza del credito a garanzia del quale l'ipoteca fu costituita, il
creditore non pagato ha diritto a promuovere la vendita forzata anche nei
confronti del terzo acquirente. Questi per evitare la vendita forzata del
bene ha 3 possibilit:
(a) paga lui stesso il creditore liberando il bene dall'ipoteca;
84

rilascio del bene ipotecato rinunciando alla propriet;

(c) libera il bene dall'ipoteca (purgazione ): ore al creditore una somma

(b) eettua il

pari al prezzo di acquisto del bene e se nessun creditore si ore di

acquistare per un prezzo superiore di almeno un decimo il bene
liberato;

Il terzo acquirente ha poi azione di regresso nei confronti del debitore per
essere indennizzato. Anche il terzo datore di ipoteca pu pagare i creditori
ipotecari.
L'ipoteca speciale e indivisibile. L'ipoteca si estingue con la sua cancellazione dal registro. Anche per la cancellazione occorre un titolo. Il conservatore dei registri non pu procedere d'ucio alla cancellazione: occorre o la
domanda della parte interessata oppure una sentenza o altro provvedimento
giurisdizionale.

20.3 Le garanzie personali: la deiussione

Dalle garanzie reali, che sono costituite su un bene, si distinguono le garanzie
personali: qui una persona che garantisce con il proprio patrimonio l'adempimento di un obbligazione altrui. Figura tipica la deiussione ; il deiussore
garantisce un'obbligazione altrui obbligandosi personalmente verso il creditore.
Addirittura al contratto il debitore estraneo.
L'eetto che la deiussione produce al responsabilit solidale. Il creditore
pu indistintamente rivolgersi al debitore e al deiussore per esigere il proprio
credito. La volont di assumere un'obbligazione deiussoria deve essere espressa. Il deiussore diventa egli stesso un debitore, ma la sua un'obbligazione
accessoria rispetto all'obbligazione garantita.
Un'applicazione della deiussione per debito si ritrova nel mandato di credito : un contratto con il quale un soggetto (banca) si obbliga verso un altro
che gliene ha dato incarico per fare un credito ad un terzo in nome e per conto
proprio: chi ha dato l'incarico risponde come deiussore.

20.4 Il concorso dei creditori e le cause di prelazione

Una medisima persona pu avere pi creditori: il suo patrimonio pu costituire
la garanzia di una pluralit di crediti. Nei rapporti fra pi creditori di un
medesimo debitore la regola generale quella della parit di trattamento. E
dalla vendita forzata di un bene del debitore i creditori otterranno una quota
proporzionale al credito del ricavato.
A questa regola generale fanno eccezione le cause di prelazione. Sono cause
di prelazione il pegno, l'ipoteca e i privilegi. I privilegi sono diritti di preferenza accordati dalla legge a determinati crediti in considerazione della causa del
credito. Il privilegio pu essere generale o speciale.
I creditori non muniti di cause di prelazione sono detti creditori chirografati
mentre i creditori munitidi di pegno, ipoteca o privilegi sono detti creditori
privilegiati. Tra i privilegi, generali o speciali, dagli art. 1277 e seguenti
stabilito un ordine di preferenza:

85

MOBILI
spese di giustizia
privilegio generale per retribuzioni ai lavoratori; privilegio generali per contributi delle
assicurazioni sociali obbligatorie
privilegio generale dei prestatori
d'opera
privilegio generale dei coltivatori
diretti e delle imprese artigiane
privilegio speciale sugli impianti
per crediti all'industria
privilegio speciale dello Stato per
imposte indirette
privilegio dell'albergatore sulle
cose portate in albergo
privilegio speciale del vettore
privilegio del venditore d'auto
privilegio generale dello Stato
per imposte indirette

IMMOBILI
privilegio per crediti all'industria
privilegio dello Stato per imposte
dirette
privilegio dello Stato per imposte
indirette
privilegio degli enti locali

20.5 I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale

Nella fase intermedia fra il momento costitutivo del rapporto obbligatorio e il
tempo dell'adempimento, il creditore pu valersi di specici mezzi di conservazione della sua garanzia patrimoniale:

l'azione revocatoria. L'intero patrimonio forma la garanzia patrimoniale

dei suoi creditori. A costoro il codice civile ore con l'azione revocatoria
uno strumento di reintegrazione di questa garanzia: se il debitore compie
atti di disposizione del patrimonio che rechino pregiudizio alle ragioni del
creditore, questi pu chiedere al giudice che l'atto di disposizione a lui
pregiudizievole sia dichiarato inecace nei suoi confronti, quindi revocato.
L'azione revocatoria di dicile esperimento, il creditore che la esercita
deve provare:

 il fatto oggettivo del pregiudizio che l'atto di disposizione del debitore

ha arrecato alle sue ragioni;

 il fatto soggettivo della conoscenza di questo pregiudizio da parte del

debitore;

 se poi l'atto di disposizione del quale chiede la revoca anteriore al

sorgere del credito, l'ulteriore fatto soggettivo della
nazione ;

dolosa preordi-

Tutto si semplica se il debitore un imprenditore commerciale insolvente,

dichiarato fallito: allora si potr esperire l'azione revocatoria fallimentare.

86

 l'azione surrogatoria. Pu accadere che il debitore trascuri di esercitare

i propri diritti ledendo cos la garanzia patrimoniale dei propri creditori.
Ciascun creditore pu allora surrogarsi, cio sostituirsi al debitore. Gli atti
del debitore dichiarati inecaci sono inecaci solo nei confronti del creditore che ha agito. Chi agisce in surrogatoria invece reintegra il patrimonio
del debitore anche a vantaggio di tutti gli altri creditori;

20.6 Altri mezzi di tutela preventiva del credito

Altri mezzi di tutela preventiva del credito meritano menzione: uno di essi
la decadenza del debitore insolvente dal benecio del termine. Degno di nota
anche il diritto di ritenzione. Il creditore che detenga una cosa del debitore pu
riutarsi di restituirla no a quando il suo credito non sia stato soddisfatto. Il
diritto opponibile a terzi.
Altro caso quello del cosiddetto pegno gordiano : il creditore pignoratizio,
dopo essere stato pagato del credito garantito da pegno, pu esercitare il diritto
di ritenzione sulla cosa gi ricevuta in pegno a protezione di un nuovo credito.
Un altro mezzo, questa volta giudiziario, di conservazione della garanzia patrimoniale il sequestro conservativo. Se il creditore ha motivo di temere che,
prima di ottenere una sentenza che accerti il suo diritto, il debitore disperda il
proprio patrimonio, pu domandare il sequestro di tutti o di alcuni beni.

87

Capitolo 21

Circolazione e altre vicende

del credito e del contratto
21.1 La cessione del credito
Anche i crediti, al pari dei beni, possono circolare, ossia passare da un soggetto
ad un altro. la cessione dei crediti : il creditore trasferisce ad altri, a titolo
oneroso o gratuito, il proprio diritto di credito, senza necessit del consenso
del debitore. La cessione dei crediti si iscrive nel pi generale fenomeno della
circolazione della ricchezza. La cessione pu essere a titolo oneroso o a titolo
gratuito. La cessione del credito ecace nei confronti del debitore solo dal
momento in cui gli stata noticata.
La cessione fa acquistare il credito a titolo derivativo ; retta dal principio
per il quale l'avente causa non pu acquistare diritti maggiori di quelli spettanti
al dante causa. Perci il cessionario esposto alle stesse eccezioni che il debitore
avrebbe potuto opporre al cedente.
Il credito ceduto pu essere un credito inesistente oppure pu trattarsi che
il debitore non adempia. La prima ipotesi regolata in modo corrispondente
all'evinzione nel trasferimento di cose: il cedente se la cessione a titolo oneroso
deve garantire l'esistenza del credito. Diverso discorso vale per l'ipotesi di mancato adempimento: il cedente non garantisce la solvenza del debitore ceduto.

21.2 La delegazione, l'accollo, l'espromissione

Si pu essere allo stesso tempo debitori di un soggetto e creditori di un altro
soggetto. A debitore di C e inoltre creditore di B; nessun rapporto lega tra
loro B e C. Alcune operazioni, la principale delle quali la delegazione, mirano
a costituire un simile rapporto per raggiungere il risultato che vedremo fra un
istante. La delegazione si presenta in due forme:

delegazione di debito. Il debitore (delegante) assegna al proprio creditore

(delegatario) un nuovo debitore (delegato), il quale si obbliga verso il creditore. Il rapporto fra il delegante (A) e il delegatario (C) detto rapporto
di valuta ; quello preesistente che intercorre fra il delegante (A) e il delegato (B) detto rapporto di provvista. La funzione della delegazione di far
88

s che un unico pagamento, del delegato a favore del delegatario, estingua

simultaneamente due rapporti obbligatori : tanto il rapporto di provvista
quanto il rapporto di valuta.
L'operazione quanto mai complessa, occorre:

 l'invito del debitore-creditore delegante (A) rivolto al proprio debitore

(B), che la delegazione in senso stretto;

 la promessa con la quale il delegato (B) dichiara al delegatario (C)

di volersi obbligare nei suoi confronti;

 l'accettazione del delegatario (C): questi pu limitarsi ad accettare

puramente e semplicemente e allora la sua pu anche essere un'accettazione tacita, ma deve essere un'accettazione espressa se con essa
il delegatario dichiara di liberare il delegante;

La delegazione pu essere causale oppure astratta: nel primo caso il delegato, obbligandosi verso il delegatario, menziona il rapporto di provvista
che lo lega al delegante; nel secondo caso invece nessuno dei due rapporti
menzionato;

Delegazione di pagamento. Dierisce dalla delegazione di debito per il fatto

che il delegato non invitato a farsi debitore del delegatario, costituendo

un nuovo rapporto obbligatorio fra lui e il delegatario, ma semplicemente
invitato a pagare il debito del delegante, ossia ad estinguere il rapporto
obbligatorio esistente fra delegante e delegatario.
Pu essere, come la delegazione di debito, causale o astratta, ed a questi
eetti sottoposta alle medesime norme.
Operazioni analoghe alla delegazione sono l'espressione e l'accollo. La prima dierisce dalla delegazione per il fatto che l'iniziativa dell'operazione non
assunta da A ma da B: quindi B, espromittente, si obbliga spontaneamente nei
confronti di C, espromissario, ad adempiere il debito di A, espromesso.
Mentre l'espromissione un contratto fra B e C, l'accollo un contratto fra
A e B, stipulato a favore di terzo (C): l'accollante B si obbliga verso l'accollato
A ad assumere il debito di questo verso l'accollatario C.

21.3 La cessione del contratto

La cessione del credito da un lato e la delegzione o l'espromissione o l'accollo dall'altro sono vicende che toccano singoli rapporti obbligatori, nascenti da
contratto o da altri atti o fatti. per possibile che una vicenda circolatoria
investa la posizione di parte di un contratto, determinando il trasferimento di
tutti i rapporti, sia di credito che di debito, che ad essa sono relativi. la
cessione del contratto.
Per perfezionare la cessione per necessario il consenso del contraente ceduto. La cessione del contratto l'oggetto di un contratto, come lo la cessione
del credito. ovviamente possibile solo se le prestazioni contrattuali debbano
ancora essere eseguite.
Nel caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica la cessione possibile anche se iniziata da entrambe le parti l'esecuzione del contratto, ed
89

 possibile no a quando il contratto non sia sciolto. Il cedente in linea di

principio liberato da ogni obbligazione e il cessionario acquisisce le medesime
obbligazioni e diritti del cedente decaduto.

21.4 Il pagamento con surrogazione

La cessione del credito, della quale abbiamo detto al principio di questo capitolo,
una delle possibili forme di successione nel credito. La trasmissione del diritto
di credito da un soggetto ad un altro pu avvenire anche per causa di morte o
per vendita di una societ. Un'ulteriore forma di successione del credito quella
che va sotto il nome di surrogazione.
Si caratterizza per il fatto che la trasmissione del credito collegata al pagamento : in tre ordini di casi espressamente previsti dalla legge il pagamento
soddisfa il creditore ma non estingue l'obbligazione. Determina il subingresso
di chi ha pagato il debito nei diritti del creditore.

90

Capitolo 22

I titolo di credito
22.1 Concetto e funzione del titolo di credito
Il concetto di titolo di credito comprende una grande variet di documenti, che
vanno dalla cambiale all'assegno, dalle azioni e dalle obbligazioni ai titoli di
debito pubblico ecc... Il referente economico di questo concetto giuridico la
circolazione della ricchezza mobiliare: questa pu circolare direttamente ma
anche in modo indiretto attraverso titoli di credito che la rappresentino.
Il diritto menzionato sul documento incorporato nel documento quale bene
mobile e questo funziona come veicolo del diritto in esso menzionato. Fra le
molteplici gure di titolo di credito prevalgono quelle nelle quali il documento
menziona un diritto di credito e il diritto al pagamento della somma di denaro
in esso indicata. Vi possono poi essere azioni di societ o titoli rappresentativi
di merci (il pegno un caso particolare di quest'ultima pi ampia categoria).
L'essenza del titolo di credito sta nel fatto che il diritto al pagamento di
una somma di denaro circola secondo le norme sulla circolazione dei beni mobili
anzich secondo le pi complesse norme sulla cessione del contratto. La titolarit del dirito si acquista acquistando la propriet di quel bene mobile che il
documento e la propriet dei beni mobili pu essere acquistata anche a titolo
originario tramite il possesso in buona fede.
Vale questa sequenza: a) il conseguimento del possesso del titolo ne produce
l'acquisto delle propriet a titolo originario; b) l'acquisto della propriet del
titolo comporta l'acquisto della titolarit del diritto in esso menzionato a titolo
originario, bypassando in radice i principi della cessione dei crediti. Di qui quel
carattere del titolo di credito che l'autonomia della posizione di ogni successivo
possessore del titolo.

22.2 Circolazione dei titoli di credito

Fondamentale, nella materia dei titoli di credito, la distinzione fra titolarit
del diritto menzionato nel titolo e legittimazione all'esercizio del diritto stesso.
La titolarit attribuita dalla propriet del titolo. Tuttavia la propriet del
titolo si presume in chi se ne dimostri possessore ed in questa presunzione di
propriet ci che si denisce legittimazione.

91

La regola in materia di legittimazione posta dall'art, 1992: il possessore

di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo, purch sia legittimato nelle forme prescritte per legge. L'art.
1994 denisce come forme della circolazione dei titoli di credito: a) al portatore ;
b) all'ordine ; c) nominativi. Sempre secondo il 1992, il debitore che senza dolo o
colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore liberato anche
se questi non titolare del diritto.
In quest'ultima norma sono implicite varie regole:

spetta al debitore l'onere di provare che il possessore del titolo non

titolare del diritto;
il debitore deve riutare la prestazione al possessore del titolo se sa che
questi in malafede;
il debitore deve un minimo di diligenza nel controllare la condizione di
buona fede del possessore;
Per i titoli al portatore la legittimazione si consegue acquistando il possesso
puro e semplice del titolo. Il possessore del titolo all'ordine legittimato in base
a una serie continua di girate. Mentre il possessore di un titolo nominativo
legittimato per eetto dell'intestazione a suo favore contenuta nel titolo e nel
registro dell'emittente.

Sono titoli al portatore solitamente quelli emessi in serie: i titoli del debito
pubblico, le azione e le obbligazioni di societ. Vale il principio della libera
emissione : se ne possono creare di nuovi ma l'emissione di titoli al portatore
recanti l'obbligazione di pagare una somma di denaro ammessa solo nei casi
previsti.
I titoli all'ordine sono caratterizzati dal fatto che la loro circolazione deve
essere documentata sul titolo mediante girata e il possessore si legittima all'esercizio del diritto sulla base di una serie non interrotta di girate. Sono all'ordine:
la cambiale e l'assegno. La girata l'ordine, formulato sul titolo. La girata pu
essere in pieno indicando il nome del destinatario ma nornalmente in bianco.
La girata non pu essere parziale n sottoposta a condizione.
Nei titoli nominativi la documentazione sulla circolazione del titolo ancora
pi complessa e rigorosa che nei titoli all'ordine. Si tratta di titoli in serie. Per
questi titoli il possesso deve essere ulteriormente qualicato dalla menzione del
nome del possessore sul titolo medesimo e sul registo dell'emittente. Il titolo
pu essere girato solo in pieno e con atto scritto e autenticato.
Dai titoli di credito occorre distinguere i documenti di legittimazione e i
titoli impropri. I primi non sono destinati alla circolazione ma servono solo
a identicare l'avente diritto della prestazione (legittimazione passiva ) e sono
i biglietti o gli scontrini. I titoli impropri sono destinati alla circolazione: la
polizza di assicurazione pu essere emessa all'ordine o al portatore e allora il
credito verso l'assicuratore si trasferisce nelle forme del trasferimento dei titoli
di credito ma con gli eetti della cessione.

22.3 Titoli astratti e titoli causali

Principio fondamentale del nostro sistme quello secondo il quale nessun diritto
pu validamente passare da un soggetto all'altro se manca una causa, ossia una
92

funzione. Si ritiene che questi generali principi trovino un'eccezione nelle norme
che regolano la circolazione dei titoli di credito e quella dei titoli astratti, come
la cambiale e l'assegno.
Valga un esempio: il debitore ha emesso il titolo a fronte dell'obbligazione
di pagare il prezzo di una compravendita, ma il contratto nullo. Al portatore
del titolo che lo abbia ricevuto per girata dal primo prenditore, il debitore non
pu opporre la nullit della vendita dalla quale trae origine l'obbligazione. Al
primo prenditore invece il debitore pu ben oppore, trattandosi di eccezione a
lui personale, la mancanza di causa nell'emissione del titolo.
L'essenza dei titoli astratti sta nel fatto che il titolo non reca alcuna menzione
della causa che ha dato luogo alla sua emissione. All'astrattezza connessa la
letteralit del titolo: il possessore pu farle valere solo secondo il suo tenore
letterale, senza riferimento a elementi o circostanze non risultanti dal titolo.
L'emissione di un titolo astratto d vita ad un diritto di credito (diritto
cartolare ) che un diritto ulteriore rispetto a quello gi sorto dal rapporto
causale, sottostante all'emissione del titolo. Si ha una duplicazione dei rapporti
obbligatori.
I titoli rappresentativi di merci attribuiscono al possessore del titolo il possesso delle merci che in essi sono menzionate, lo legittimano alla richiesta di consegna delle merci a abilitano il possessore a trasferire le merci. Se ne conoscono
di due specie:
1. i

titoli di deposito ;

2. i

titoli di trasporto ;

22.4 La cambiale
La cambiale e l'assegno compongono, nel loro insieme, i titoli cambiari. La
cambiale uno strumento di credito mentre l'assegno un mezzo di pagamento.
Esistono due tipi di cambiali: la cambiale tratta e il pagher cambiario. La
cambiale tratta ha la struttura della delegazione di pagamento : una persona
(traente) d a un'altra (trattario) l'ordine di pagare una somma ad un terzo
(prenditore).
Il pagher invece ha la struttura della promessa di pagamento: una persona
(emittente) promette di pagare una somma ad un'altra (prenditore). I requisiti
formali della cambiale senza i quali il titolo non vale come cambiale sono:

la

denominazione di cambiale;

l'ordine o la

promessa incondizionati di pagare una somma;

il

nome del trattario e del prenditore;

la

data e il luogo di emissione ;

il

luogo del pagamento;

la

sottoscrizione del traente o emittente ;

la scadenza pu non essere indicata e si considera pagabile a vista. Ma se

indicata deve rientrare in uno dei quattro tipi seguenti: a) a certo tempo
vista ; b) a certo tempo data ; c) a giorno.
93

Non essenziale invece redigere la cambiale sul modello bollato. Il bollo

per necessario per trasformare la cambiale in titolo esecutivo. Il portatore del
titolo, per ottenere il pagamento, dovr rivolgersi all'obbligato principale. Dovr
presentare la cambiale all'indirizzo in essa indicato o al domicilio del debitore, il
quale pagando potr esigere la consegna del titolo debitamente quietanziato. Se
il debitore principale non paga, il portatore potr rivolgersi agli obbligati in via
di regresso. A sua volta l'obbligato di regresso che paga pu rifarsi sui rmatari
che lo precedono nel titolo.
Il proteso la constatazione solenne, eettuata da un notaio o da un uciale giudiziario, che l'obbligato principale non ha pagato (protesto per mancato
pagamento ) o che il trattario non ha accettato la cambiale (protesto per mancata
accettazione ).

22.5 L'assegno
Anche dell'assegno esistono due versioni: l'assegno bancario, che ha la medesima
struttura della cambiale tratta; l'assegno circolare a sua volta analogo al pagher
cambiario. Ci che contraddistingue l'assegno che il trattario o l'emittente
sempre una banca.
Dierisce dalla cambiale per la sua funzione di mezzo di pagamento.
sempre pagabile a vista. L'assegno bancario l'ordine incondizionato che una
persona (traente) d a una banca (trattario) di pagare una somma ad un terzo o
allo stesso traente. Deve contenere l'espressa denominazione, la determinzione
della somma da pagare, la data e luogo di emissione e la sottoscrizione del
traente. L'assegno pu essere presentato per il pagamento entro otto giorni
dall'emissione entro lo stesso comune, quindici in un comune diverso e venti
giorni in uno stato diverso da quello di emissione.
Si pu emettere un assegno bancario ad una duplice condizione: a) che
l'emittente abbia presso la banca fondi disponibili; b) che l'emittente abbia
il diritto di disporre mediante assegni bancari. Il rapporto fra traente e banca
trattaria si denisce come rapporto di provvista, mentre si d il nome di rapporto
di valuta al rapporto che ha dato luogo all'emissione o alla circolazione del titolo.
A dierenza della cambiale tratta, l'assegno bancario pu non essere accettato dal trattario. Il che comporta che la banca obbligata verso il correntista ma
non verso il terzo presentatore del titolo. La banca all'atto di pagare l'assegno
deve procedere all'identicazione del presentatore e controllare diligentemente
l'autenticit della rma del traente.
L'assegno circolare la promessa incondizionata della banca di pagare a
vista una determinata somma. Pu essere emesso solo da una banca a ci
autorizzata. La banca obbligata al pagamento nelle mani del portatore entro
30 giorni dall'emissione.

94

Parte III

L'impresa

95

Capitolo 23

L'imprenditore
23.1 Il concetto di imprenditore
Il concetto di imprenditore , prima che un concetto del diritto, un concetto dell'economia: stato elaborato in epoca moderna per identicare uno dei soggetti
del sistema economico. L'imprenditore l'attivatore del sistema economico
poich svolge una funzione intermediatrice fra quanti orono capitale, quanti
domandano lavoro e quanti domandano beni e servizi. Essenziale per identicare la gura dell'imprenditore il concetto di rischio economico. Garantendo
compensi ssi per capitalisti e lavoratori, l'imprenditore corre il rischio di non
riuscire a coprirli con i ricavi. Questo rischio trova remunerazione nel protto
e giustica il potere di dirigere la produzione. Egli si presenta come detentore
del potere economico, ossia del potere di decidere che cosa, come, dove, quanto
produrre.
Il concetto di imprenditore introdotto nel sistema del diritto privato dall'art. 2082: imprenditore chi esercita professionalmente un'attivit economica
organizzata al ne della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Il signicato di professionalit ha un signicato pi limitato rispetto a quello del
linguaggio corrente: indica infatta la stabilit e non occasionalit dell'attivit
esercitata. La nozione di impresa presenta nel codice civile la caratteristica di
essere nozione di diritto comune, riferibile tanto al privato quanto al pubblico.
convinzione diusa che l'estremo della professionalit non si esaurisca nella
sistematicit ma che a questa si richieda un ulteriore carattere: lo scopo di lucro.
impresa l'attivit economica di produzione e di scambio. La nozione della
giurisprudenza, estesa anche all'imprenditore privato, prevede che la professionalit non si debba per necessariamente intendere come scopo di lucro ma
almeno come obiettiva economicit, intendendo con questo termine un'attivit
in grado di coprire remunerare i capitali investiti e coprire i costi-opportunit
dei fattori impiegati.

96

23.2 Imprenditore commerciale e imprenditore agricolo

L'esercizio di un'attivit denibile come attivit d'impresa e la conseguente assunzione della qualit di imprenditore rendono senz'altro applicabile ogni norma
che il codice civile ricolleghi all'esecizio di un'impresa, senza ulteriori specicazioni. Nell'ambito della nozione di imprenditore il codice civile distingue due
specie di imprenditori: l'imprenditore agricolo e l'imprenditore commerciale.
Un discorso a s richiedono gli enti pubblici: occorre per la loro qualicazione
quali imprenditori commerciali un ulteriore elemento attinente alla posizione
che l'attivit commerciale assume rispetto all'ente. necessario che l'attivit
commerciale costituisca l'oggetto esclusivo o quanto meno principale dell'ente.
Sono attivit commerciali (art. 2195) 5 categorie di attivit:

l'attivit industriale, diretta alla produzione di beni o di servizi;

l'attivit intermediaria nella circolazione dei beni;
l'attivit di trasporto per terra, acqua o aria;
l'attivit bancaria o assicurativa;
altre attivit ausiliarie delle precedenti;
L'art. 2135 denisce come imprenditore agricolo l'imprenditore che esercita
un'attivit diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento
del bestiamo e attivit connesse. Queste ultime sono intese come agricole in
quanto esercitate da chi prevalentemente svolge attivit agricole.

23.3 Il piccolo imprenditore

Altra classicazione interna alla categoria degli imprenditori quella che tiene
conto delle dimensioni dell'impresa: l'art. 2083 distingue il piccolo imprenditore
dall'imprenditore non piccolo. Esso gode di un trattamento simile all'imprenditore agricolo, ovvero con una serie di adempimenti in meno rispetto all'impresa
commerciale. La norma identica alcune speciche gure di piccoli imprenditori:
i coltivatori diretti, gli artigiani, i piccoli commercianti.
Un duplice elemento concorre a individuare il piccolo imprenditore e a distinguerlo dall'imprenditore non piccolo: occorre che presti nell'ambito dell'impresa il proprio lavoro, eventualmente coadiuvato dai propri famigliari e occorre
che quest'attivit possa essere giudicata prevalente.
Questo giudizio di prevalenza deve essere instaurato non solo fra il lavoro
dell'imprenditore e il lavoro altrui, ma anche fra il lavoro dell'imprenditore e il
capitale investito nell'impresa.

23.4 Il lavoro nell'impresa

Il mercato del lavoro, ossia il mercato della domanda e dell'oerta di lavoro, si
svolge attraverso l'intermediazione obbligatoria (art. 2098) di un ucio statale.
Richieste nominative di lavoratori da parte del datore di lavoro sono ammesse
97

solo per lavoratori altamente specializzati, per impiegati di concetto e per familiari del datore di lavoro. Secondo la nozione dell'art. 2094, il contratto di
lavoro subordinato quello in forza del quale il lavoratore si obbliga mediante

retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale

o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.

23.5 L'imprenditore e il rischio di impresa

Subire il rischio di impresa signica giuridicamente essere chiamati a rispondere
dei debiti sorti nell'esercizio dell'impresa. In sede giuridica si suole utilizzare, per
imputare il rischio di impresa, un criterio formale: imprenditore il soggetto nel
nome del quale l'impresa esercitata. Ma vi un ulteriore requisito, la spendita
del nome.

23.6 Lo statuto dell'imprenditore commerciale

All'imprenditore commerciale il codice civile rivolge norme speciche alle quali
si suole dare il nome di statuto dell'imprenditore commerciale. L'impresa
un'attivit e si compone di una serie di atti preordinati al raggiungimento del
medesimo ne della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Gli arteci
del codice civile hanno concepito per gli imprenditori commerciali un sistema
di pubblicit legale, da attuarsi mediante un apposito registro delle imprese.
Con legge 580/93 il registro delle imprese stato istituito ed tenuto presso la
Camera di Commercio.
Agli imprenditori commerciali imposto di documentare la propria attivit
mediante la tenuta di apposite scritture contabili. Le scritture contabili che
l'imprenditore commerciale deve tenere sono il libro giornale e il libro degli
inventari; egli deve tenere quelle altre scritture contabili che siano richieste dalla
natura e dalle dimensioni dell'impresa. Deve inne conservare per ciascun aare
tutta la corrispondenza e la documentazione relativa.

23.7 Continua: la rappresentanza commerciale

Fra i dipendenti dell'imprenditore vi sono alcuni che, per le mansioni cui sono
adibiti, entrano sistematicamente in rapporto con i terzi e trattano aari in nome
e per conto dell'imprenditore. Per evitare il sistema della procura con tutte le
incertezze che ne derivano, per gli ausiliari dell'imprenditore attribuito in forza
di legge il potere di rappresentanza, in funzione delle rispettive mansioni.
Il nome di institore identica colui che preposto dal titolare all'esercizio
di un'impresa commerciale o di una sede secondaria o di un ramo. A costui la
legge attribuisce vasti poteri di rappresentanza. Il diverso nome di procuratori
identica coloro che in base a un rapporto continuativo abbiano il potere di
compiere per l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non
essendo preoposti ad essa. La norma si riferisce ai dirigenti d'azienda. Sono
commessi quei dipendenti privi di funzioni direttive adibiti a contatto con la
clientela.

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Capitolo 24

L'azienda
24.1 Impresa e azienda
I termini impresa e azienda assumono nel linguaggio tecnico-giuridico signicati
nettamente dierenziati. L'impresa giuridicamente un'attivit. L'azienda un
complesso di beni. Tra azienda e impresa c' dunque un rapporto da mezzo a
ne.
Il concetto di aziend attiene a ci che le scienze economiche deniscono
come gli strumenti della produzione: esso identica quegli strumenti produttivi
che, secondo il linguaggio delle scienze economiche, hanno carattere reale, quelli
costituiti cio da un complesso di beni.
L'imprenditore non necessariamente proprietario degli strumenti di produzione. La qualicazione di un bene come aziendale dipende esclusivamente
dalla destinazione data al bene dall'imprenditore; la considerazione giuridica di
una pluralit di beni come componenti unitariamente un'azienda dipende dal
fatto che si tratta di beni utilizzati da un medesimo imprenditore per l'esercizio
di una medesima azienda.
Il fatto che la titolarit dell'azienda non coincida necessariamente con la
propriet dei beni aziendali fonte di un possibile conitto fra le ragioni della
propriet e le ragioni dell'impresa. L'azienda presa in considerazione dal codice
civile in vista, essenzialmente, della sua circolazione.
A queste ipotesi si riferisce l'art. 2556: per le imprese soggette a registrazione

i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet o il godimento

dell'azienda devono essere provati per iscritto. Non occorre, in sede di trasfer-

imento dell'azienda, la specicazione dei singoli beni che la compongono, salvo

questi abbiano una diversa destinazione. I beni trasferiti devono comunque
essere tali per un esercizio idoneo dell'azienda stessa.

24.2 La successione nei rapporti relativi all'azienda ceduta

L'azienda per non si compone solo dei beni di propriet: l'imprenditore pu
utilizzare anche beni dei quali abbia soltanto il godimento. Nel trasferimento
d'azienda viene quindi ricompresa la cessione dei contratti. Di questo pi gen-

99

erale fenomeno c' un'applicazione specica all'art. 2112 relativo ai contratti di

lavoro : in caso di trasferimento dell'azienda, se l'alienante non ha dato disdetta

in tempo utile, il contratto di lavoro continua con l'acquirente, e il prestatore

di lavoro conserva i diritti derivanti dall'anzianit raggiunta anteriormente al
trasferimento.

La norma, che ha sicuramente carattere imperativo, rende indissolubile il

nesso economico esistente, nell'impresa, fra strumenti produttivi di carattere
reale e strumenti produttivi di carattere personale: si vuole evitare che gli
atti di disposizione, mediante i quali l'imprenditore cede ad altri l'azienda,
possano spezzare l'unit economica dell'impresa e comprometterne l'attitudine
produttiva.
La cessione nei contratti riguarda quei contratti, a prestazioni corrispettive,
che al momento del trasferimento dell'azienda non siano stati ancora interamente
eseguiti n dall'imprenditore alienante n dal terzo contraente.

24.3 L'avviamento e il divieto di concorrenza

Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre
circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta. La norma assicura all'acquirente il godimento di ci che tecnicamente si denisce avviamento,
ovvero l'attitudine del complesso aziendale a produrre un reddito quindi la sua
capacit di protto. Giuridicamente l'avviamento non un bene aziendale ma
una qualit dell'azienda.
Il divieto di concorrenza limita il diritto dell'alienante alla libera iniziativa
economica e per questo prevista una durata massima.

100

Capitolo 25

L'imprenditore e il mercato
25.1 La libert di iniziativa economica
L'iniziativa economica privata libera proclama l'art. 41 della Costituzione. Il

concetto di iniziativa economica identica, nella sua pi lata accezione, l'attivit

di chi utilizza la richezza per produrre nuova ricchezza. Con il riconoscimento
della libert di iniziativa economica privata coesiste nella Costituzione quello
dell'intervento pubblico o pi in generale del governo pubblico dell'economia.
Il carattere della libert economica privata, inserita in un sistema di pubblico
governo, si presenta quale libert di svolgimento dell'impresa entro un sistema
di regole prestabilite dal potere pubblico. Gli elementi costitutivi di questo
sistema di regole nella Costituzione sono:

in contrasto con l'utilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla
libert, alla dignit umana (art. 41 comma 2);

1. l'imposizione di limiti all'iniziativa, atti ad impedirle di svolgersi

2. i programmi e i controlli che la legge deve ssare per indirizzare e coordinare l'attivit economica a ni sociali (art. 41 comma 3);
3. le stesse attivit pubbliche, quindi quelle svolto dallo Stato o da enti
pubblici o da societ a capitale pubblico;
4. le misure di autoritativa nazionalizzazione di imprese o di categorie di
imprese (art. 43);
comunque un quadro caratterizzato da precise limitazioni dei poteri di
intervento pubblico con garanzie per la libert dell'iniziativa privata:
1. nell'art. 43 che attribuisce carattere eccezionale alle nazionalizzazioni;
2. nell'ultimo comma dell'art. 41 che garantisce parit di condizioni per
l'impresa pubblica e privata;
3. per la previsione della
del potere esecutivo.

riserva di legge quale garanzia contro gli arbitrii

101

25.2 La libert di concorrenza

Della libert di iniziativa economica possono fruire, per un medesimo settore
di attivit, pi imprenditori. In linea di principio una quantit illimitata. il
principio della libera concorrenza. La fonte giuridica della libert di concorrenza
nello stesso riconoscimento costituzionale della libert di iniziativa economica
privata.
Il codice civile non considera le idee organizzative dell'imprenditore come
beni. Al contrario considera beni immateriali oggetto di diritto le opere dell'ingegno e le invenzioni industriali riconoscendo all'autore o all'inventore il
diritto esclusivo alla loro utilizzazione economica (propriet letteraria, artistica
o industriale ).
Le naturali aspirazioni di ogni imprenditore sono orientate verso la conquista
di posizione di monopolio. Ma l'esigenza che l'iniziativa economica privata si
attui in regime di concorrenza incorpora, nella previsione costituzionale, la possibilit di trasferire ad enti pubblici le situazioni di monopolio ritenute strategiche o di interesse nazionale. Con la legge 287/90 stata poi introdotta una
legislazione antimonopolistica.
La libert di concorrenza per per il nostro ordinamento un diritto rinunciabile. L'art. 2596 ammette infatti limiti contrattuali alla concorrenza, pure
se provati per iscritto e con precisi limiti di tempo e spazio. Queste norme
sono entrate successivamente in contrasto con le norme nazionali e comunitarie
antitrust.
Un'altra pratica restrittiva della concorrenza costituita dai consorzi per il
coordinamento della produzione e degli scambi. La loro dierenza rispetto ai
cartelli sta nel fatto che danno vita ad un'organizzazione comune alla quale
adato il compito di coordinare l'attivit economica dei consorziati.
Le deliberazioni consortili sono prese a maggioranza (art. 2606), ma per
modicare il contratto di consorzio occorre l'unanimit (art. 2607). Quando
non sia prevista la durata del contratto di dieci anni.
Il contratto di consorzio pu avere ad oggetto, art. 2602, anche lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese dei consorziati. Il consorzio
pu assumere una congurazione giuridica analoga ad una societ, con propri
organi di direzione e rappresentanza. Nel caso diventi una societ sar retto
dalle norme che regolano il tipo adottato.
Dai limiti contrattuali ai limiti legali alla concorrenza. Nel nostro sistema
la concorrenza incontra anche una serie di limiti legislativi, incominciando dalle
preclusioni per i privati di svolgere deteminate attivit economiche. Un secondo
ordine di limiti legali alla concorrenza trova il proprio fondamento nell'art. 2084
nel quale la legge determina le categorie d'imprese il cui esercizio subordinato
a concessione o a autorizzazione amministrative.

25.3 La repressione della concorrenza sleale

Il tema quello dei mezzi con cui gli imprenditori cercano di aermarsi sul
mercato. Il codice civile lo prende in considerazione da un angolo visuale molto
ristretto: esso non se ne occupa sotto l'aspetto della protezione dei consumatori,
ma per la tutela dei reciproci rapporti fra imprenditori. Determinati mezzi
che l'imprenditore utilizza per procurare a s o per sottrarre ai concorrenti gli
102

strumenti produtivvi o la domanda dei consumatori sono qualicati come mezzi

sleali :

atti idonei a creare confusione con i prodotti e con

l'attivit di un concorrente. Si tratta di atti medianti i quali l'imprenditore

la prima quella degli

tenta di appropriarsi del successo di un altro imprenditore;

la seconda categoria si riferisce alla pubblicit. Commette atti di concorrenza sleale l'imprenditore che dionde notizie e apprezzamenti sui
prodotti e sull'attivit di un concorrente, idonei a determinare il discredito;
la terza categoria ha carattere generico: comprende ogni altro mezzo non
conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare
l'altrui azienda;
Gli atti di concorreanza sleale, art. 2598, sono giuridicamente altrettanti atti
illleciti : essi presentano una duplice caratteristica, a) non necessaria la prova
del dolo e b) suciente la mera idoneit dell'atto per cagionare un danno.

103

Capitolo 26

I beni immateriali
26.1 Ditta, insegna e marchio
La dittam l'insegna e il marchio formano la categoria dei cosiddetti segni distintivi : la prima contraddistingue l'imprenditore, la seconda l'azienda e il terzo i
prodotti. Se ne parla come di beni immateriali che formano oggetto di propriet
e di altri diritti analoghi.
I segni distintivi assolvono la propria funzione nel rapporto fra imprenditore
e massa dei consumatori. Essi sono collettori di clientela. la ditta il nome
sotto il quale l'imprenditore esercita l'impresa. per richiesto che la ditta
comunque sia formata contenga almeno il cognome o la sigla dell'imprenditore
che ne ha registrato la fondazione. A ciascun imprenditore riconosciuto un
diritto all'uso esclusivo della ditta da lui prescelta.
Mentre il diritto al nome rientra nei diritti della personalit, la ditta non
protetta come attributo dell'imprenditore ma come bene immateriale, come
unntit che fa parte del patrimonio dell'imprenditore e di cui pu disporre.
L'insegna il segno distintivo dell'azienda o dei locali dell'impresa. Perch l'imprenditore acquisti sull'insegna un diritto di utilizzazione esclusiva occorre che essa possegga capacit distintiva dierenziandosi dalla denominazione
generica dell'impresa.
Il marchio il segno distintivo che gli imprenditori possono apporre sui
profotti che mettono in commercio (art. 2569). Ciascun imprenditore ha diritto
di valersi in modo esclusivo del marchio prescelto per i prodotti da lui fabbricati
o posti in commercio o per i servizi erogati. Gode quindi di un diritto assoluto
corrispondente a quello sulla ditta o sull'insegna.
Il diritto all'uso esclusivo del marchio si pu acquistare in duplice modo: o
conseguendo la registrazione del marchio oppure con l'uso del marchio. Il marchio non registrato gode di una protezione giuridica minore: solo se esso abbia
raggiunto attraverso l'uso una notoriet nazionale il suo uso potr essere impedito da altri. Diversamente l'uso di un marchio non registrato potr continuare,
anche nel caso uno simile sia stato da altri registrato, nelle forme delimitate
dall'uso.
Il diritto esclusivo dura per dieci anni dalla registrazione ma pu essere di
volta in volta rinnovato. Si decade dal diritto di utilizzazione esclusiva se si
sia vericata la cosiddetta volgarizzazione del marchio, ossia questo sia diven-

104

tato con l'acquiescenza del proprietario una denominazione generica del tipo di
prodotto.
Prima della direttiva comunitaria recepita dalla legge 480/92 il marchio non
poteva essere trasferito a prescindere dall'azienda. Invece ora questo avviene
anche nel caso si ceda una parte o un ramo d'azienda. ora ammessa anche la
licenza di marchio anche in via non esclusiva.

26.2 Opere dell'ingegno e invenzioni industriali

Sono opere dell'ingegno le opere di carattere creativo che appartengono alle
scienza, alla letteratura, alla musica, alle arti gurative, all'architettura, al
teatro o al cinema... la categoria assai vasta, no a comprendere tutte le
creazioni intelletuali.
Il carattere che le contraddistingue, ossia la creativit intellettuale, la ricerca del nuovo o anche la disinteressata ricerca del nuovo. Non sono opere dell'ingegno le opere di carattere decorativo, nelle quali assente la ricerca espressiva. La categoria delle opere si estene no ai conni di un'altra categoria di
creazioni industriali, quella delle invenzioni industriali.
Opere dell'ingegno e invenzioni industriali sono considerate alla stregia di
beni immateriali. Sul bene immateriale sono riconosciuti al suo creatore due
distinti diritti:

il diritto morale di autore o di inventore. il diritto alla paternit dell'opera. Il diritto morale concepito come un diritto della persoanlit;
il diritto patrimoniale di autore o di inventore, ossia il diritto esclusivo
all'utilizzazione economica dell'opera o dell'invenzione. concepito come
un vero diritto di propriet. Questo diritto, a dierenza del diritto morale,
trasferibile (es: comtratto di edizione). Alla trasferibilit del diritto
patrimoniale consegue che diritto morale e diritto patrimoniale possono
avere titolari diversi.
I diritti sulle opere dell'imgegno e quelli sulle invenzioni industriali si acquistano in modo diverso: i primi sorgono all'atto di creazione; i secondi invece si
costituiscono solo nel momento in cui se ne consegue il brevetto.
Il diritto d'autore dura no a settant'anni, mentre il diritto di brevetto no a
vent'anni, ma anche meno per casi di mancato sfruttamento del brevetto stesso.
Il brevetto attribuisce la facolt esclusiva di attuare l'invenzione e di trarre
protto nel territorio dello Stato.
I modelli di utilit sono invenzioni minori: non creano una nuova macchino
o un nuovo strumento di lavoro, ma valgono a conferire a macchine o strumenti
maggiore ecacia o comodit di impiego. I diritti sono simili alle oltre opere
d'ingegno salvo la durata ridotta a dieci anni.
I modelli o disegni ornamentali sono opere dell'ingegno applicate all'industria con la funzione di dare forma e colore ai prodotti industriali. Con questa
categoria si individua il design industriale con un protezione giuridica in tutto
simile ai modelli di utilit.

105

Parte IV

I singoli contratti

106

Capitolo 27

I contratti per la circolazione

dei beni
27.1 La vendita e la permuta
La vendita il pi importante fra i contratti mediante i quali si attua la circolazione della ricchezza, nel senso pi ampio di questa espressione. Pu avere ad
oggetto (art. 1470) sia il trasferimento della propriet che di un altro diritto,
reale o di obbligazione.
La vendita un contratto a titolo oneroso e attua il trasferimento di un
diritto verso il corrispettivo di una somma di denaro, detta prezzo. Quindi la
sua causa lo scambio tra un diritto e un prezzo. Nel prezzo la vendit dierisce
dalla donazione e dalla permuta. Quest'ultima ha come causa lo scambio di
diritti.
Il contratto di vendita produce due ordini di efetti:

eetti reali. La vendita un contratto con eetti reali: la propriet o

l'altro diritto si trasferisce dal venditore al compratore per eetto del solo
consenso ;

eetti obbligatori. La vendita fonte di obbigazioni per il compratore e

per il venditore;

Sul venditore in particolare grava una pi compless serie di obbligazioni:

1. l'obbligazione di consegnare la cosa al compratore;
2. l'obbligazione di far acquistare la propriet della cosa;
3. l'obbligazione di garantire il compratore dall'evizione. Si ha evizione quando, dopo la vendita un terzo rivendica con successo la propriet della cosa
oggetto del contratto. Il venditore tenuto al risarcimento dell'acquirente;
4. l'obbligazione di garantire il compratore dai vizi occulti della cosa. La
garanzia per i vizi occulti pu essere esclusa o limitata dal contratto, a
patto che il venditore non conosca i vizi della cosa occultandoli all'acquirente. La conseguenza per l'acquirente sono le azioni: a) redibitoria
107

con la quale si chiede la risoluzione del contratto o b) estimatoria con la

quale si chiede un rimborso o riduzione del prezzo;
A maggior tutela dei consumatori, le garanzie nella vendita dei beni di consumo sono regolate da norme speciali. Il referente economico di questa disciplina

il sistema della distribuzione. il venditore nale che risponde al consumatore

per difetti o vizi dei prodotti.
La vendita di cose mobili sottoposta ad altre norme particolari. Se il
compratore non adempie l'obbligazone di pagare il prezzo, il venditore pu far
vendere la cosa, a spese del compratore, da un mediatore professionale. Se
inadempiente il venditore, il compratore pu vendere sempre alle medesime
gure.
Il venditore che abbia consegnato la cosa al compratore prima di riceverne il
pagamento, ou in sede giudiziale entro quindici giorni chiederne la restituzione
a tutela del suo diritto di ritenzione.
Nella vendita di cose per le quali emesso un titolo rappresentativo, il venditore adempie l'obbligazione di consegna rimettendo al compratore il titolo
rappresentativo.
Altre norme particolari riguardano la vendita di cose immobili. La vendita
pu essere conclusa con patto di riscatto mediante il quale il venditore si riserva
entro due anni di riacquisire allo stesso prezzo la propriet immobiliare oggetto
della vendita. Il vincolo reale di riscatto vale, come un qualsiasi diritto reale, su
qualsiasi terzo acquisisca la propriet del bene immobile dal compratore.

27.2 La vendita obbligatoria

Si parla comunemente di vendita obbligatoria con riferimento ai casi nei quali
il trasferimento della propriet della cosa venduta non eetto immediato del
contratto e sul venditore incombe la gi ricordata obbligazione a fare acquistare
la propriet del bene venduto. Questi casi sono:

la vendita di cose determinate solo nel

la vendita di cose

future ;

la vendita di cosa

altrui ;

la vendita a rate con

genere ;

riserva di propriet ;

27.3 Il contratto estimatorio

La traslazione, dal produttore ai rivenditori, dipende dal fatto che per la distribuzione si utilizza il contratto di vendita. per possibile utilizzare una
diversa forma contrattuale, il contratto estimatorio, che consente di addossare
al produttore il rischio dell'invenduto. Nella pratica si parla di conto deposito.

108

27.4 La somministrazione, la concessione di vendita, il franchising e il factoring

La somministrazione un tipo a s stante di contratto che si inquadra nell'ampio schema della vendita obbligatoria, assumendo i caratteri del contratto a
esecuzione continuata o periodica (es: abbonamento).
Ai contratti il codice consente di apporre patti di esclusiva sia a favore
del somministrante sia a favore dell'avente diritto alla somministrazione. Dalla somministrazione fra produttore e rivenditore, con esclusiva a favore del
somministrante, nasce una diusa gura contrattuale: concessione di vendita.
L'ingerenza del produttore nell'impresa del rivenditore si manifesta in misura
ancora pi penetrante con un'altra gura contrattuale: il franchising. Il produttore il franchisor, il rivenditore franchisee : il primo elabora il piano di mercato
dei propri prodotti e il secondo si presta come mero esecutore.

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Capitolo 28

I contratti per il godimento

dei beni
28.1 La locazione
La locazione il contratto mediante il quale una parte, il locatore, si obbliga
a far godere all'altra parte, detta locatario o conduttore, una cosa mobile o
immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo (art. 1571).
un contratto consensuale e con eetti soli obbligatori, senza cio alcun diritto
reale del conduttore sul bene.
La facolt di godere delle cose rientra nel contenuto del diritto di propriet. Nello scambio fra concessione del godimento di un bene e corrispettivo del
godimento la causa della locazione. Con il contratto di locazione il locatore si
obbliga:

a consegnare la cosa al conduttore;

a mantenerla in condizioni tali da servire all'uso convenuto nel contratto;
a garantire il pacico godimento della cosa da parte del conduttore;
Il conduttore a sua volta obbligato:

a prendere in consegna la cosa e a servirsene con al diligenza del buon padre

di famiglia. Se apporta miglioramenti alla cosa non ha diritto ad alcun
indennizzo. Se esegue addizioni potr toglierle al termine della locazione
o riceverne indennizzo;
a dare il corrispettivo nei termini stabiliti. I corrispettivi determinati ad
anno o a mese vengono corrisposti periodicamente ed assumono il nome
di canoni ;
a restituire la cosa al termine della locazione nel medesimo stato in cui
l'ha ricevuta, salvo il deterioramento derivante dall'uso. Se la restituisce
dovr dare il corrispettivo anche per il periodo del ritardo, salvo l'obbligo
di risarcire al locatore il maggior danno ;

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Essenziale alla locazione la temporaneit del godimento. Non pu essere

stipulata per una durata superiore a trent'anni. Il diritto del conduttore al godimento della cosa ricevuta in locazione opponibile al terzo acquirente purch
la locazione abbia data certa anteriore al trasferimento. Il nuovo proprietario
della cosa vincolato dal contratto di locazione concluso dal suo dante causa:
egli subentra nei diritti e nelle obbligazioni derivanti dal contratto. Il conduttore pu a sua volta sublocare, ossia dare in locazione ad altri l'immobile locato,
anche senza il consenso del locatore, salvo che la sublocazione non fosse vietata
nel contratto. Occorre invece il consenso del locatore per la sublocazione di cose
mobili.

28.2 Continua: la locazione di immobile urbani

L'ammontare del canone di locazione rimesso all'accordo fra le parti. Ma
l'accordo sul canone inuenzato anche dall'accordo sulla durata del contratto,
periodo in cui il canone resta invariato a dierenza delle condizioni di mercato
ed economiche. Ai principi generali sono per sottratte le locazioni di immobili
urbani per cui valgono le leggi 392/78 E 431/98:
1. le case per abitazione. Il canone di locazione delle case per abitazione era
stato sottratto dalla legge 392/78 alle leggi di mercato della domanda e
dell'oerta, sul presupposto che la casa soddisfa un bisogno primario dell'uomo, qual' appunto il bisogno di un'abitazione. Al canone di mercato
era stato sostituito un canone determinato secondo criteri di legge (equo
canone ). All'autonomia contrattuale era stata sottratta anche la durata del contratto: questo durava minimo quattro anni ed era tacitamente
rinnovato di quattro anni in quattro. Il regime di equo canone termin
nel 1992 per gli immobili di nuova costruzione e venne stemperato per i
contratti gi in essere no alla scandenza;
2. immobili urbani ad uso diverso dall'abitazione. sottratta all'autonomia
delle parti la durata della locazione che non pu essere inferiore a sei anni.

28.3 L'atto
La locazione che ha per oggetto una cosa produttiva prende il nome di atto.
Occorre perch il bene in locazione sia tale da risultare di per s produttiva. L'afttuario ha , rispetto al comune conduttore, l'ulteriore obbligazione dell'usare
la cosa produttiva secondo la sua destinazione economica.
Il godimento della cosa produttiva implica il diritto dell'attuario a fare
propri i frutti della cosa. Il locatore ha un diritto di controllo, anche con accesso
in luogo, sull'osservanza dell'attuario degli obblichi che gli competono.

28.4 Il leasing o locazione nanziaria

Un contratto atipico da qualche tempo largamente presente, sulla base dei modelli americani, il contratto di leasing. Bisogna fare capo, per comprenderne
il senso, ad una peculiare gura di impresa, l'impresa di leasing. Questa si interpone fra due serie di imprenditori: da un lato i produttori e dall'altra gli
111

utilizzatori di simili strumenti produttivi. L'impresa di leasing si interpone fra

produttore e utilizzatore: compera o fa costruire dal produttore il bene, su
indicazione dell'utilizzatore, e quindi, restandone proprietaria, lo concedere in
godimento all'utilizzatore che ne assume tutte i rischi:

il concedente si obbliga a consentire all'utilizzatore il godimento della cosa

per un tempo determinato con l'opzione di acquisto della propriet al suo
termine;
l'utilizzatore assume i rischi inerenti alla cosa e si obbliga a corrispondere
al concedente un canone periodico il cui valore tende ad uguagliare il valore
del bene con relativi interessi, quote di rischio e di protto;

28.5 La locazione il noleggio di nave

Il codice della navigazione regola, sotto il nome di contratti di utilizzazione della
nave, 3 gure contrattuali: la locazione, il noleggio e il trasporto. La prima ha
per oggetto l'utilizzazione della nave da parte dell'armatore mentre gli altri
concedono la fruizione da parte di terzi.
L'armatore gura giuridicamente distinta dal proprietario della nave, anche se le due qualit possono coincidere. armatore chi assume l'esercizio della
nave, ovvero la utilizza per la navigazione. L'armatore pu non essere proprietario della nave: egli la utilizza sulla base di specici contratti, conclusi con
il proprietario che gliene consentono l'utilizzazione. Di norma un contratto
di locazione della nave che si dierenzia dalla norma per la necessaria forma
scritta e il divieto di sublocazione.
Diversa gura contrattuale quella che ha per oggetto l'utilizzazione della
nave altrui gi equipaggiata e viaggiante sotto il nome e la responsabilit di un
armatore: qui si tratta di utilizzare un servizio. il contratto di noleggio che
rientra nello schema dell'appalto.

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Capitolo 29

I contratti per la produzione

di beni o l'esecuzione di
servizi
29.1 L'appalto
In alcuni settori dell'attivit produttiva l'imprenditore, anzich produrre in serie per il mercato, opera su commissione del cliente. il caso degli appaltatori
di opere o degli appaltatori di servizi. Per l'art. 1655 l'appalto il contratto
mediante il quale l'appaltatore si obbliga verso il committente, dietro corrispettivo in danaro, a compiere un'opera o un servizio, con propria organizzazione
dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio. L'appaltatore, oltre che la
propria organizzazione, utilizza per eseguire l'opera o il servizio propri materiali
ed assume il rischio dell'aare:

il rischio di non coprire con il corrispettivo pattuito i costi di costruzione

dell'opera o di esecuzione del servizio. Questo rischio mitigato dalla
previsione di revisione del corrispettivo nel caso i costi di materiali o
manodopera sono cresciuti di pi del 10
il rischio di non ricevere dal committente alcun corrispettivo se non riesce
a realizzare l'opera o l'ha realizzata in maniera diorme. L'obbligazione
assunta non di mezzi ma di risultato. Solo quando l'impossibilit della
prestazione non sia imputabile a nessuna delle due parti, l'appaltatore ha
diritto a un compenso per la parte dell'opera gi compiuta. L'appaltatore
inadempiente anche quando l'opera realizzata sia diorme dal progetto
convenuto o presenti intrinseci vizi;
d'altra parte protetta l'aspettativa di protto dell'appaltatore: il committente pu recedere dal contratto rimborsando all'appaltatore le spese sostenute
e il mancato guadagno.

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29.2 Il contratto d'opera

Il contratto d'opera ha la medesima sttruttura dell'appalto; dall'appaltatore
dierisce per il fatto che esegue l'opera o il servizio con il lavoro prevalentemente
proprio. Il lavoro del quale qui si parla lavoro autonomo : occorre. perch si
tratti di contratto d'opera, che ci si obblighi a compiere un'opera o un servizio
senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.
Non agevole la distinzione del contratto d'opera dal contratto di vendita.
Il criterio che l'art. 2223 fornisce sta nello stabilire se le parti abbiano prevalentemente in considerazione l'opera oppure la materia. Il contratto d'opera co
inteso denito come contratto di opera manuale per distinguerlo dal contratto
d'opera che ha per oggetto una prestazione di opera intellettuale.
L'obbligazione del prestatore d'opera intellettuale per un obbligazione di
mezzi : un comportamento diligente ed esperto e l'impiego di mezzi idonei a
realizzare un risultato, insomma un attitudine da professionista.

29.3 Il trasporto
I contratti che hanno per oggetto, come l'appalto o il contratto d'opera, l'esecuzione di servizi a favore di un committente mutano nome e mutano la loro
regolazione normativa quando il servizio dedotto in contratto presenta caratteri
specici. il caso del trasporto: il servizio sta qui nel trasferire persone o cose
da un luogo all'altro: il committente il viaggiatore nel trasporto di persone e
il mittente nel trasporto di cose; chi si obbliga verso corrispettivo il vettore.
L'obbligazione del vettore un'obbligazione di risultato.
Il vettore inadempiente e responsabile del danno: a) per la mancata esecuzione o b) per il sinistro, perdita o avaria delle cose. La prova liberatoria di
queste responsailit diversamente articolata:

nel trasporto di cose il vettore responsabile della perdita o dell'avaria

delle cose dal momento in cui le riceve dal mittente al momento in cui le
consegna al destinatario a meno che non provi la fortuit del caso che ha
determinato il danno;
nel trasporto di persone vale una norma pi rigorosa: il vettore liberato
da responsabilit per il sinistro solo se prova di aver adottato tutte le
misure idonee per evitare il danno.
Queste severe disposizioni si applicano anche al trasporto gratuito ma non al
trasporto di cortesia. Nel trasporto di cose il mittente, su richiesta del vettore,
gli rilascia un documento, la lettera di vettura, che indica le condizioni convenute
per il trasporto e il vettore, su richiesta del mittente, gli rilascia un duplicato
della lettera di vettura : il titolo di credito.
Il contratto di trasporto marittimo regolato dal codice della navigazione
ed equipara le responsabilit a quelle del comune contratto di obbligazione. Nel
caso invece del trasporto aereo la norma concepita nei medesimi termini del
trasporto terrestre.

114

29.4 Il deposito
Nel contratto di deposito lo specico servizio dedotto in contratto consiste nella
custodia di una cosa mobile, cui il depositario si obbliga nei confronti del depositante, con l'obbligo del depositario di restituirla in natura a richiesta del
depositante; e con l'obbligo del depositante di riprendersela alla scadenza del
contratto.
A dierenza del trasporto di cose, il deposito contratto reale che si perfeziona cio con la consegna della cosa; ed contratto gratuito salvo il depositario non svolga questa come attivit professionale. Il deposito ha ad oggetto
cose infungibili delle quali il depositario non pu servirsi e che deve restituire in
natura. ammesso il cosiddetto deposito irregolare, avente per oggetto danaro
o altre cose fungibili.
Per l'art. 1768 il depositario deve custodire la cosa con la media diligenza.
L'art. 1780 aggiunge che il depositario liberato dall'obbligazione di restituire la
cosa se la detenzione gli tolta da un fatto a lui non imputabile. Diversi principi
valgono per il deposito in albergo. L'albergatore risponde della sottrazione,
della perdita o del deterioramento delle cose portate dai clienti nell'albergo e
a lui non consegnate no a 100 volte il presso dell'alloggio giornaliero. La sua
responsabilit invece illimitata per le cose ricevute in custodia.

115

Capitolo 30

I contratti per il compimento

o per la promozione di aari
30.1 Il mandato
Il mandato il contratto con la quale una parte, il mandatario, si obbliga nei
confronti dell'altra, il mandante, a compiere uno o pi atti giuridici per conto
di quest'ultima. I suo soggetto una prestazione di fare, il compimento di un
servizio. Dierisce dal contratto d'opera perch il servizio non riguarda attivit
materiali o intellettuali ma atti giuridici per conto altrui : quindi la conclusione
di contratti, l'esecuzione di pagamenti e la riscossione di crediti.
Il mandato pu essere con o senza rappresentanza. Il mandato pu essere
un mandato speciale oppure generale. Il mandato di regola un contratto a
titolo oneroso; non per questo per non pu essere esercitato a titolo gratuito.
Il mandato si basa sulla ducia del mandante nella persona del mandatario. Ne
deriva:

che il mandatario non pu farsi sostiuire da altri nell'esecuzione del mandato;

che il mandato si estingue per morte del mandante o per morte del mandatario;
che il mandante pu in qualsiasi momento recovare il mandato;
Occorre per una giusta causa di revoca se si tratta di mandato qualicato
dalle parti come irrevocabile. Il mandatario pu rinunciare al mandato, ma
risponde dei danni che il suo recesso provoca al mandante, salvo che ricorra una
giusta causa di rinuncia.

30.2 La commissione e la spedizione

Il contratto di commissione una sottospecie del mandato e in particolare
un mandato a vendere o comprare per conto del committente e in nome del
commissionario. Essendo un mandato senza rappresentanza il commissionario
si obbliga in prima persona.
116

Dalla commissione la
contratto di trasporto.

spedizione si distingue come mandato a concludere un

30.3 I contratti per la promozione di aari: la

mediazione, l'agenzia
La distribuzione dei prodotti e la circolazone dei beni pu attuarsi per lo spontaneo incontro fra l'oerta del produttore o del rivenditore e la domanda del
rivenditore o del consumatore. Dai contratti la cui funzione la conclusione di
aari per conto altrui si distinguono cos quelli che mirano solo a promuovere, o
come si dice procacciare, la conclusione di aari: provvederanno gli interessati,
una volta che l'aare stato procurato, a concluderlo direttamente fra loro. Tali
sono il contratto di mediazione e il contratto di agenzia.
Il mediatore denito dall'art. 1754 come colui che mette in relazione due o
pi parti per la conclusione di un aare senza essere legato ad alcune di esse da
rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. retribuito con
provvigione qualora il contratto vada a buon ne oppure solo con il rimborso
delle spese sostenute. Carattere essenziale della gura del mediatore la sua
posizione di indipendenza e imparzialit rispetto alle parti dell'aare.
Sul mediatore gravano, nei confronti delle parti, alcune responsabilit : deve
comunicare ad esse le circostanze a lui note relative alla valutazione e alla sicurezza dell'aare e risponde dell'autenticit della sottoscrizione delle scritture.
Deve essere iscritto in un apposito ruolo presso la Camera di Commercio.
Dal mediatore l'agente di commercio dierisce per la mancanza della posizione di indipendenza e imparzialit che caratterizza il primo e per la stabilit
del proprio incarico . Con il contratto di agenzia, secondo l'art. 1742, l'agente assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto di un determinato
proponente, la conclusione di contratti in una determinata zona.
Ha dunque un rapporto di collaborazione stabile con una delle parti: un
contratto. Al contratto inerisce il diritto di esclusiva di entrambe le parti.
Come il mediatore anche l'agente retribuito con provvigione ma non ha diritto
al rimborso delle spese di agenzia. Assume quindi tutto il rischio della sua
attivit. Una particolare gura l'agente di assicurazione.
La legge 316/68 ha imposto l'iscrizione degli agenti in un apposito ruolo,
pena la nullit del contratto di agenzia.

117

Capitolo 31

I contratti di prestito
31.1 Il comodato
Il prestito assume, giuridicamente, due distinte forme: il comodato che ha per
oggetto cose immobili o cose mobili infungibili e il mutuo che ha per oggetto
somme di denaro o determinate quantit di altre cose fungibili.
Il comodato un contratto reale : con esso una parte, il comodante, consegna
all'altra, il comodatario, una determinata cosa anch se ne serva per un determinato uso, con l'obbligazione di restituire la stessa cosa ricevuta. La consegna
non l'oggetto del contratto, bens la restituzione.
un contratto a titolo gratuito, caratteristica che lo distingue dalla locazione.

31.2 Il mutuo
Il mutuo invece il prestito di determinate quantit di denaro o di altre cose
fungibili. Le cose consegnate dal mutuante al mutuatario passano in propriet

al mutuatario, il quale obbligato a restituire al mutuante altrettante cose della

stessa specie e qualit.
Il mutuo pu essere sia un contratto reale sia un contratto consensuale.
Il codice civile, basandosi sulla normalit delle ipotesi, lo denisce come un
contratto reale, che si perfeziona con la consegna delle cose dal mutuante al
mutuatario. Ma poi ammette la promessa di mutuo che altro non se non un
contratto consensuale di mutuo, con il quale il mutuante si impegna a prestare
una somma di denaro.
La promessa di mutuo prende il nome di contratto di nanziamento ha la
funzione di proteggere non solo l'interesse del mutuante alla restituzione della
somma ma anche l'interesse del mutuatario a riceverla. Il mutuo di regola un
contratto a titolo oneroso : il corrispettivo che il mutuatario deve al mutuante
consiste nella corresponsione degli interessi. Se per gli interessi convenuti sono
usurari la relativa clausola nulla e non saranno dovuti interessi di sorta.
Il termine per la restituzione si presume a favore di entrambe le parti. Il
contratto ha la funzione di far guadagnare al mutuante gli interessi sul capitale
dato a prestito: perci il mutuatario non pu, se il contratto non lo consente,
restituire in anticipo la somma ricevuta.

118

Capitolo 32

I contratti di banca e di borsa

32.1 La banca
La banca svolge, nel sistema economico, attivit di intermediazione nella circolazione del denaro : una funzione passiva di raccolta del risparmio e una attiva
di esercizio del credito. La legge bancaria considerava entrambe le funzioni delle
banca come funzioni di interesse pubblico e le sottoponeva ad uno speciale ordinamento. Profondi mutamenti sono intervenuti in questa marteria a partire
dagli anni '80. Scompare ogni menzione alla funzione pubblica della banca che
diventa un'impresa la cui forma giuridica quella della societ per azioni o della
societ cooperativa per azioni a responsabilit limitata. L'innovazione stata
introdotta dalle direttive comunitarie sull'armonizzazione della legislazione bancaria del 1977 e del 1989 cui hanno fatto seguito in Italia le leggi 74/85, il d.p.r.
350/85, il decreto legge 481/92 e il testo unico del 1993.
L'innovazione di duplice portata:
1. l'autorizzazione all'esercizio dell'attivit bancaria non ha pi carattere
discrezionale;
2. l'attivit bancaria ha perduto il carattere di impresa concessionaria di
pubblico servizio ed ha assunto la natura di impresa operante in regime
di libera concorrenza;
I contratti bancari sono contratti in serie, conclusi mediante sottoscrizione,
da parte del cliente, di condizioni generali di contratto predisposte dalla banca.
La legge del 1992 sulla trasparenza bancaria richiede la forma scritta pena di
nullit per i contratti relativi alle operazioni ed ai servizi bancari, con una copia
da consegnare al cliente.
Il tasso d'interesse e ogni altro prezzo o condizione del contratto possono
essere successivamente variati in senso sfavorevole per il cliente solo se questa
possibilit prevista dal contratto con clausola approvata specicatamente.

32.2 Il deposito bancario

Con il deposito bancario il cliente consegna una somma di denaro alla banca, che
ne acquista la propriet ed obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria.
119

 perci un deposito irregolare, avendo ad oggetto cose fungibili delle quali

il depositario diventa proprietario con facolt di servirsene. Ha quindi una
funzione di custodia a vantaggio del cliente e una di credito a vantaggio della
banca.
Sulle somme depositate dal cliente la banca deve corrispondere gli interessi. Rispetto al comune deposito irregolare, il deposito bancario presenta anche
un'altra dierenza: presuppone versamenti e prelevamenti. quindi un conto
corrente. Sul conto corrente si deve aprire una digressione. Il codice designa,
con il nome di conto corrente, sia uno specico contratto, il contratto di conto
corrente, solitamente indicato come conto corrente ordinario, sia una modalit
inerente ad altri contratti: in particolare ai contratti bancari; e parla allora di
operazioni bancarie in conto corrente.

32.3 L'apertura di credito, anticipazione bancaria

L'apertura di credito, nota nella pratica come do o castelletto, il principale
fra i contratti bancari attivi. Con essa la banca (accreditante) si obbliga a tenere
a disposizione del cliente (accreditato) una determinata somma di denaro, per
un dato tempo o a tempo indeterminato. A dierenza del mutuo, che di regola
contratto reale, l'apertura di credito contratto consensuale e si perfeziona per
eetto del consenso, indipendentemente dalla consegna del denaro. A dierenza
del mutuo, che contratto con eetto reale, traslativo della propriet delle
somme mutuate, l'apertura di credito produce eetto obbligatorio. Obbligo di
mettere a disposizione la somma pattuita per la banca e obbligo di restituire
al termine concordato le somme realmente impiegate. Gli interessi vengono
addebitati subito nel conto del cliente.
L'aperturaa di credito pu essere allo scoperto oppure garantita da ipoteca,
pegno o deiussione.

32.4 Lo sconto bancario

L'interposizione della banca nella circolazione del danaro si realizza anche con
contratti che non hanno la natura di contratti di prestito a interesse e che solo
in senso lato assolvono una funzione di credito. Questo il caso dello sconto
bancario: dierisce dall'anticipazione su crediti per il fatto che il credito del
cliente, anzich essere dato in pegno alla banca, a garanzia dell'obbligazione di
restituzione della somma anticipata, venduto alla banca, che corrisponde al
cliente quale prezzo di vendita una somma inferiore all'importo nominale del
credito.
E la dierenza fra l'importo nominale del credito e il minor prezzo corrisposto
dalla banca lo sconto, la deduzione che d il nome al contratto. Lo sconto
il contratto per il quale il cliente cede alla banca, salvo buon ne, un proprio
credito verso terzi non ancora scaduto e la banca gli anticipa l'importo del
credito, previa deduzione dell'interesse, ossia di una somma pari all'ammontare
degli interessi.
Lo sconto bancario pu avere ad oggetto crediti risultanti da cambiali o da
assegni bancari.
120

32.5 Il conto corrente di corrispondenza, il credito documentario, i servizi bancari accessori

Altre sono le operazioni bancarie in conto corrente e altro il contratto di conto
corrente bancario, noto nella pratica anche come conto corrente di corrispondenza : le prime sono modalit comuni a diversi contratti bancari, il secondo
un contratto bancario a s stante.
il contratto che ha per oggetto l'esecuzione da parte della banca e dietro
corrispettivo, di incarichi adatele dal cliente come l'incasso di crediti (bollette
e pagamenti utenze) o l'acquisto e vendita di titoli. Uno specico incarico
quello collegato al rilascio del libretto degli assegni. Alla funzione principale la
banca unisce alcune altre funzioni dette accessorie, come il servizio delle cassette
di sicurezza. Non si tratta di un contratto di deposito ma di locazione.

32.6 I contratti di borsa: la vendita a termine, il

riporto
La borsa il mercato dei capitali rappresentati da strumenti nanziari. Poich
questo mercato si svolge in appositi luoghi debitamente attrezzati si suole intendere per borsa anche il luogo dove il mercato si svolge. Dalla borsa valori va
distinta la borsa merci. Il mercato di borsa dal 1974 sottoposto al controllo
di un apposito organi pubblico, la Consob, che ha funzioni che attengono alla
tutela degli investitori, all'ecienza e alla trasparenza del mercato.
Sono detti contratti di borsa quei contratti che si sono formati attraverso
la prativa delle borse: in origine regolati solo dagli usi di borsa, oggi trovano
una regolazione legislativa anche se tuttora integrata dagli usi. Si muovo entro
lo schema generale della compravendita e si dipartono in due grandi categorie:
contratti a contanti e contratti a termine. I primi vanno eseguiti entro 3 giorni
dalla stipula, mentre gli altri prevedono un'esecuzione dierita nel tempo.
La comune vendita a termine di titoli di credito quale regolata dal codice
civile non coincide esattamente con la vendita a termine di borsa. Secondo
lo schema comune di questo contratto, il venditore si impegna a trasferire al
compratore titoli di una data specie e quantit alla ne del mese corrente e
il compratore si impegna a pagare alla stessa scadenza il prezzo corrente alla
data del contratto. Con la consegueza che se nel frattempo il prezzo di mercato
sar aumentato guadagner il compratore, se sar diminuito il venditore. Nella
pratica di borsa tale gura utilizzata con la liquidazione della dierenza, ossia
con il pagamento di una somma di denaro.
Il riporto anch'esso un contratto di applicazione pi vasta del corrispondente contratto di borsa e anzi la pratica distingue un riporto di banca e un
riporto di borsa. un contratto di vendita e al tempo stesso di ricompera di
titoli.

121

Capitolo 33

I contratti di assicurazione e
di rendita
33.1 Il contratto di assicurazione
Il concetto base il rischio cui sono esposti i beni o la vita dei singoli. Il contratto
di assicurazione ha la funzione di trasferire il rischio del singolo all'impresa di
assicurazione: secondo la nozione che ne d l'art. 1882 l'assicuratore si obbliga,
verso il pagamento di un corrispettivo, detto premio, a rivalere l'assicurato del
danno prodotto dal vericarsi di un evento avverso, detto sinistro, che colpisca
i beni o il patrimonio dell'assicurato; oppure si obbliga a pagare una somma al
vericarsi di un evento attinente alla vita umana.
Lo sviluppo delle assicurazioni dovuto ai caratteri della societ industriale,
nella quale il prodursi di un sinistro non pi una fatalit, ma la conseguenza statisticamente prevedibile dell'uso di massa di prodotti, mezzi e beni in
commercio.
La funzione del contratto di assicurazione, ossia la sua causa, sta nel trasferimento del rischio dall'assicurato all'assicuratore, dietro versamento di un corrispettivo (premio) dal primo al secondo. L'equilibrio causale del contratto
pu, n dall'origine, essere alterato dalle dichiarazioni inesatte o dalla reticenza
dell'assicurato, che traggono in inganno l'assicuratore sull'entit del rischio assunto e quindi sul rapporto fra questo e l'ammontare del premio. Qui il codice
protegge l'assicuratore con norme pi esplicite dei principi di diritto comune
sull'annullamento del contratto per dolo.
Il rischio che il contratto trasferisce all'assicuratore quello al quale le cose
o la vita dell'assicurato sono esposte per il caso fortuito o per forza maggiore
o per il fatto doloso o colposo di terzi o anche per colpa lieve dell'assicurato.
Non sono indennizzati i sinistri che dipendono da dolo dell'assicurato e da colpa
grave.
L'assicurato nel contratto di assicurazione, il soggetto esposto al rischio
dedotto in contratto; non necessariamente coincide con la parte che contrae
l'assicurazione. Nell'assicurazione per conto altrui l'assicurato indicato nel
contratto; nell'assicurazione stipulata con la clausola per conto di chi spetta
l'assicurato la persona che risulter esposta al rischio assicurato al momento
del sinistro.
122

Pu accadere che l'assicurato sia persona diversa dal beneciario dell'assicurazione, ossia dal soggetto al quale spetter l'indennizzo al vericarsi dell'evento
dedotto in contratto: il caso dell'assicurazione sulla vita a favore di un terzo.
Il contratto di assicurazione appartiene alla categoria dei contratti di adesione. Il contratto consensuale, quindi si perfeziona con il consenso delle parti,
e comincia a decorrere dalla mezzanotte del giorno della sua conclusione ma resta sospeso no al pagamento del premio. Il contratto deve essere provato per
iscritto. Il documento che ne fornisce la prova la polizza di assicurazione.

33.2 L'assicurazione contro i danni

L'assicurazione contro i danni copre i rischi cui sono esposti i beni o i diritti
patrimoniali dell'assicurato. dominata dal cosiddetto principio indennitario :
il diritto dell'assicurato verso l'assicuratore , per il caso di sinistro, il diritto al
risarcimento del danno subito. Il principio indennitario si articola nei seguenti
ordini di regole:

interesse all'assicurazione: pu validamente assicurarsi solo che esposto

al rischio dedotto nel contratto, cio chi dal sinistro pu subire un danno
e ha quindi l'interesse al suo risarcimento. Altrimenti il contratto nullo;

limite del risarcimento : il pagamento dovuto dall'assicuratore in caso di

sinistro non pu avere altra natura che di risarcimento del danno e non
pu superare l'entit del danno eettivamente subito dall'assicurato;

surrogazione dell'assicuratore: il principio indennitario comporta che l'as-

sicuratore una volta pagata l'indennit si sostituisce all'assicurato no alla

concorrenza di questa nell'esercizio dell'azione di danni verso gli eventuali
terzi responsabili;
Il contratto di assicurazione contro i danni tendenzialmente destinato a
circolare con la circolazione della cosa assicurata, cui inerisce il rischio coperto
dall'assicurazione. Il referentente dell'assicurazione della responsailit civile il
generale principio per il quale il debitore risponde dell'adempimento con l'intero
suo patrimonio.

33.3 L'assicurazione sulla vita

L'assicurazione sulla vita pu assumere due forme: assicurazione per il caso di
morte ; assicurazione per il caso di sopravvivenza. A dierenza dell'assicurazione
contro i danni l'assicurazione sulla vita ha carattere previdenziale.

33.4 Il contratto di rendita

Nel caso di alienazione di un bene pu essere previsto che l'acquirente, anzich
pagare un prezzo, corrisponda una rendita all'alienante, ossia si obblighi a corrispondergli periodicamente una somma di denaro. La rendita pu essere perpetua o vitalizia : la prima dovuta senza limiti di tempo, e dopo la morte
dell'avente diritto, ai suoi eredi; la seconda no alla morte dell'avente diritto.
123

La rendita perpetua pu essere costituita solo mediante l'alienazione di un

immobile o mediante la cessione di un capitale. Nel primo caso si ha una rendita

fondiaria, nel secondo una rendita semplice. La rendita costituisce un rapporto
obbligatorio e non un onere reale su di un bene.

124

Capitolo 34

I contratti nelle liti

34.1 La transazione
La transazione un contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono ne ad una lite, cio ad una controversa giudiziaria, gi insorta
fra loro o prevengono una lite che pu sorgere fra essi. un contratto di grande
diusione.
L'essenza di questo contratto sta nelle reciproche concessioni delle parti,
ciascuna di esse rinuncia parzialmente alla propria pretesa o alla propria contestazione. Le parti, transigendo, dispongono dei propri diritti: non perci
possibile transigere su materia sottratta alla disponiblit delle parti.
La transazione presuppone l'incertezza sull'esito della lite. Salvo patto contrario la transazione non comporta novazione : non determina cio l'estinzione
del precedente rapporto mediante la costituzione di un nuovo rapporto. Il
contratto di transazione deve essere provato per iscritto.

34.2 Il sequestro convenzionale, la cessione dei

beni ai creditori, l'anticresi
Il sequestro convenzionale il contratto con il quale due o pi parti adano ad
un terzo una o pi cose, rispetto alle quali sia nata fra esse controversia, perch
le custodisca e le restituisca a quella fra le parti litiganti cui la cosa spetter
quando la controversia sar denita. Il terzo, detto sequestratario, soggetto
alle norme sul deposito.
La cessione dei beni ai creditori si ricollega alla soggezione del patrimonio
el debitore all'esecuzione forzata ed al concorso dei creditori. La sua funzione
di evitare al debitore di subire i fastidi e le spese dell'esecuzione forzata,
consentendo al tempo stesso ai creditori un pi rapido e pi alto soddisfacimento
delle loro ragioni. il contratto con il quale il debitore incarica i suoi creditori
di liquidare alcuni suoi beni e di ripartirne fra loro il ricavato per soddisfare i
loro crediti.
Non si tratta di una cessione di beni in luogo del pagamento, come il nome
di questo contratto pu far credere: il debitore liberato solo dal giorno in

125

cui costoro ricevono il ricavato dalla liquidazione e nella misura di quanto essi
realizzano.
L'anticresi un contratto che presuppone un preesistente rapporto obbli-

gatorio avente per oggetto il pagamento di una somma di denaro. Con questo
contratto il debitore si obbliga a consegnare un immobile al creditore anch
questi lo goda e ne percepisca i frutti, imputandoli a pagamento del proprio
credito, prima per gli interessi e poi per il capitale.

126

Parte V

Le organizzazioni collettive

127

Capitolo 35

Le associazioni
35.1 Il concetto di associazione
Le associazioni sono delle istituzioni o delle formazioni sociali. Il primo termine viene utiizzato nel linguaggio giuridico come nel linguaggio corrente per
indicare ogni manifestazione della natura sociale dell'uomo o anche ogni forma
di stabile organizzazione collettiva attraverso la quale vengono perseguiti scopi
superindividuali.
Ma la nozione di formazione sociale o di istituzione molto pi estesa del
concetto di associazione: comprende tanto le organizzazioni collettivi volontarie
quanto quelle necessarie, come lo Stato. L'associazione si colloca nel novere
dei contratti : l'istituzione prende vita da un att di autonomia contrattuale, il
contratto di associazione. Fra i contratti l'associazione si caratterizza:

come contratto plurilaterale con comunione di scopo : le parti possono essere due o pi di due e in ogni caso le prestazioni di ciascuna sono dirette
al conseguimento di uno scopo comune;
come contratto di organizzazione : le prestazioni che ciascuna delle parti
esegue non vanno a diretto vantaggio delle altre, ma sono destinate allo
svolgimento di un'attivit, cui sono preposti appositi organi.
La categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo e di organizzazione costituita per l'attuazione del contratto quanto mai vasta: comprende
i diversi tipi di societ. La prima si distingue per due caratteri specici, che
identicano il concetto di associazione :
1. l'organizzazione collettiva costituita per il perseguimento di uno scopo
di natura ideale o, comunque, di natura non economica, in antitesi con le
societ lucrative;
2. un'organizzazione collettiva a struttura aperta ; e in ci l'associazione
presenta un carattere comune alle cooperative. Il contratto associativo
per sua stessa funzione aperto alla possibilit di nuove adesioni.
La connessione tra i due criteri consiste nel fatto che la diversa struttura,
aperta o chiusa, del rapporto associativo assume carattere strumentale rispetto
alla realizzazione del diverso interesse, di serie o di gruppo, in vista del quale il
rapporto associativo stato costituito.
128

35.2 Associazione riconosciuta e associazione non

riconosciuta come persona giuridica
Il codice civile distingue fra associazioni riconosciute come persone giuridiche e
associazioni non riconosciute come persone giuridiche. Le prime sono le associazioni che hanno chiesto ed ottenuto questo riconoscimento; le secondo sono
quelle che non l'hanno chiesto o non lo hanno ottenuto.
L'associazione appartiene in ogni caso ad un medesimo tipo contrattuale,
quello del contratto di associazione, e le dierenze di regolazione legislativa
dell'associazione riconosciuta rispetto a quella non riconosciuta derivano esclusivamente dalla presenza o dall'assenza del riconoscimento della personalit
giuridica.
Le associazioni conseguono il riconoscimento della personalit giuridica in
virt dell'iscrizione nel registro delle persone giuridiche, tenuto dalle prefetture
e dalle Regioni. Le societ conseguono la personalit giuridica con modalit speciale: l'art. 13 le sottrae all'applicazione delle norme sulle personalit giuridiche
e l'art. 2331 permette loro di acquistare la personalit giuridica con la loro
iscrizione nel registro delle imprese.
In linea di principio, dire che una associazione o un'organizzazione collettiva
persona giuridica equivale a dire che essa un soggetto di diritto. Consideriamo congiuntamente i tratti che sono comuni ad ogni associazione, sia essa
riconosciuta o no, e quelli che dierenziano l'associazione riconosciuta da quella
non riconosciuta:

le associazioni riconosciute hanno un patrimonio. Le associazione non

riconosciute hanno un fondo comune. Tra patrimonio e fondo comune c'
dunque identit di condizione giuridica, diversa solo la tecnica legislativa
mediante la quale questa condizione giuridica attribuita;
le associazioni riconosciute possono acquistare beni, mobili e immobili, e
possono acquistarli sia a titolo oneroso sia a titolo gratuito. Allo stesso modo possono fare le associazione non riconosciute tramite il fondo
comune;
delle obbligazioni assunte da un'associazione riconosciuta risponde solo
l'associazione con il suo patrimonio, con esclusione di una personale responsabilit dei singoli associati. invece detto espressamente per le associazioni non riconosciute che: 1) per le obbligazioni assunte dalle persone

che rappresentano l'associazione i terzi possono far valere i loro diritti sul
fondo comune e 2) delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto
dell'associazione.

anche l'associazione non riconosciuta pu stare in giudizio, come attore o

come convenuto;
l'associazione riconosciuta sottoposta a controlli dell'autorit governativa: in sede di riconoscimento e di modicazioni. A nessun controllo
pubblico sono sottoposte le associazione non riconosciute ;
solo le associazioni riconosciute sono soggette a registrazione in un apposito registro delle persone giuridiche ;
129

35.3 Il contratto di associazione e le sue vicende

L'atto costitutivo dell'associazione un contratto. L'atto costitutivo dell'associazione un contratto, fonte di situazioni giuridiche destinate ad essere regolate
dal quarto libro del codice civile, perch le parti si obbligano ad eseguire apporti economicamente valutabili: la natura non economica dell'interesse, che tali
rapporti tendono a soddisfare, non inuisce sulla natura del vincolo.
Il contratto di associazione ha natura consensuale : il vincolo si perfezione per
eetto dell'accordo intercorso tra le parti. Spesso il contratto di associazione
si scompone in due documenti: l'atto costitutivo e lo statuto nel quale sono
collocate le disposizioni sull'organizzazione e il funzionamento dell'ente.
Requisiti essenziali del contratto di associazione, sui quali deve formarsi l'accordo delle parti anch il vincolo associativo possa dirsi validamente costituito,
sono lo scopo dell'associazione, le condizioni per l'ammissione degli associati e
le regole sull'ordinamento interno.
L'acquisto della qualit di associato pu essere, come per i contraenti originari o soci fondatori, simultaneo alla costituzione dell'associazione ma pu anche
essere successivo. In quest'ultimo caso si parla di contratto aperto. L'atto costitutivo o lo statuto deve indicare le condizioni per l'ammissione degli associati.
L'art. 16 vieta che l'ingresso sia allo stesso modo precluso o aperto a tutti, ma
non impone alcun obbligo di ammissione neanche per i soggetti che dovessero
dimostrare di possedere i requisiti previsti dallo statuto. Non esiste quindi un
dirittto di ammissione.
comunemente accolto il principio secondo il quale i soci delle associazioni
debboni avere parit di diritti e di dovere. La facolt di recesso riconosciuta all'associato in deroga al generale principio secondo il quale il contratto
non pu essere sciolto che per mutuo consenso. La derog al principio generale
trova, in questa come nelle altre gure contrattuali per le quali prevista, la
propria giusticazione in un'esigenza di tutela della libert individuale: in
rapporto al contratto di associazione un aspetto della tutela della stessa libert
di associazione.
L'esclusione dell'associato , per contro, subordinata dall'art. 24 comma 3,
alla ricorrenza di gravi motivi. Quindi riconosce a ciascun associato un diritto alla permanenza nell'associazione. L'associazione si estingue per le cause previste
dall'atto costitutivo, per deliberazione dell'assemblea, per il raggiungimento del
suo scopo o per la sopraggiunta impossibilit di conseguirlo o per il venire a
mancare di tutti gli associati.
Il vericarsi di una causa di estinzione ancora non determina l'estinzione dell'associazione, esso la colloca in stato di liquidazione. Solo quando tutti i debiti
siano stati adempiuti si determina la vera e propria estinzione dell'associazione.

35.4 Gli organi dell'associazione

L'organizzazione interna dell'associazione si articola in una pluralit di organi,
investiti della funzione di dare attuazione al contratto di associazione, ciascuno nell'ambito della propria competenza. Gli associati compongono uno solo
di questi organi, l'assemblea. A questa si aanca necessariamente un altro
organo, formato dagli amministratori che costituiscono l'organo esecutivo del-

130

l'associazione. Se lo statuto lo prevede pu aancarsi un ulteriore organo di

controllo, solitamente denito come collegio dei probiviri.
Il concetto di organo trae la propria origine dalla concezione organica della
persona giuridica quale un'entit sociale che a somiglianza dell'uomo forma
una propria volont (assemblea) e la porta ad esecuzione. L'assemblea degli
associati ha una competenza necessariaa e inderogabile per alcune materie, come
le modicazioni dell'atto costitutivo e dello statuto, la nomina e la revoca degli
amministratori, l'approvazione del bilancio annuale, lo scioglimento anticipato
dell'associazione; ma altre materie possono essere riservate alla sua competenza
dallo statuto. All'organo amministrativo deve ritenersi riservata una competenza
esclusiva per ci che attiene alle decisioni operative, relative al compimento dei
singoli atti.
L'assemblea l'organo formato dall'intera collettivit degli associati. Ma
succede che sia formata dai delegati eletti da assemblee parziali. L'assemblea
convocata dagli amministratori: deve essere convocata almeno una volta all'anno per l'approvazione del bilancio. La convocazione dell'assemblea pu essere
inoltre essere promossa con richiesta motivata da almeno un decimo degli associati. ammessa la rappresentanza degli associati in assemblea, salvo che lo
statuto non l'abbia esclusa.
Gli amministratori sono l'altro organo necessario dell'associazione. I loro
poteri, indisponibili da parte dell'assemblea, appaiono concepiti come originari.
Gli associati non possono astenersi dal nominare gli amministratori ed esercitare
direttamente i poteri attribuiti. Quindi la nomina non un mandato. Gli amministratori sono responsabili del loro operato: debbono risarcire il danno che
abbiano cagionato all'associazione. La responsabilit degli amministratori verso
l'ente ha natura di responsabilit'a contrattuale : no basta perch sorga la responsabilit degli amministratori che si sia vericato un danno a carico dell'ente e
che questo danno sia riferibile alla condotta degli amministratori; occorre che
agli amministratori possa essere imputato lo specico inadempimento di una
norma di legge o dello statuto.
Gli amministratori di associazioni riconosciute sono responsabili, oltre che
nei confronti dell'ente, anche nei confronti dei creditori di questo.

35.5 Libert dell'associazione e libert nell'associazione

Il tema delle associazioni di rilevante importanza costituzionale, ad esso si
collegano fondamentali principi della Costituzione, come quello della protezione
dell'individuo oltre che come singole anche nella societ. Il tema , nei suoi
termini generali, quello dei rapporti fra lo Stato, quale organizzazione politica
di una data comunit e le altre organizzazioni sorte, per iniziativa dei privati,
nell'ambito della medesima comunit.

131

Capitolo 36

Le fondazioni e i comitati
36.1 Le fondazioni
La fondazione pu, in prima approssimazione, essere denita come la stabile
organizzazione predisposta per la destinazione di un patrimonio privato ad un
determinato scopo di utilit pubblica. Anche la fondazione si collcoa, come
l'associazione, nel novero delle istituzioni, ossia delle organizzazioni collettive
mediante le quali i privati perseguono scopi superindividuali. Tra le due gure
intercorrono sensibili elementi di dierenziazione:
1. l'atto costitutivo della fondazione un atto unilaterale, produttivo di eetti
giuridici in virt della sola dichiarazione di volont del fondatore e conserva
la propria struttura di atto unilaterale anche quando venga formato da
pi persone. L'atto di fondazione ha un duplice contenuto: un atto
di disposizione patrimoniale, mediante il quale un privato si spoglia della
propriet di beni che destina ad uno scopo di pubblica utilit; poi un atto
di organizzazione mediante il quale il fondatore predetermina la struttura
organizzativa che dovr provvedere alla realizzazione dello scopo.
La fondazione pu essere costituits per atto fra vivi, per il quale richiesta
la forma dell'atto pubblico, oppure per testamento ;
2. la posizione degli amministratori della fondazione profondamente diversa tanto dalla posizione degli associati, quanto da quella degli amministratori dell'associazione. Gli elementi che li dierenziano dai primi
vengono tradizionalmente riassunti nella proposizione secondo la quale
l'associazione ha organi dominanti e la fondazione organi serventi. L'esecuzione dell'atto di fondazione rappresenta, per gli amministratori di questa, l'adempimento di un ucio.
La posizione degli amministratori della fondazione altres diversa da quella degli amministratori dell'associazione. Essi sono i soli arbitri della gestione perch ad essi soltanto adata l'esecuzione dell'atto di fondazione.
La loro carica pu essere a vita;
3. la gamma di scopi perseguibili attraverso la fondazione pi ristretta di
quella dell'associazione: la fondazione pu essere costituita solo per scopi
nei quali sia riconoscibile una pubblica utilit.
132

4. la fondazione consegue la personalit giuridica con il riconoscimento che

si consegue grazie all'iscrizione, obbligatoria, nel registro delle persone
giuridiche, allo stesso modo dell'associazione.

36.2 Comitati
L'art. 39 menziona l'ipotesi dei comitati di soccorso o di benecienza, o promotori di opere pubbliche, monumenti, esposizioni, mostre, festeggiamenti o simili.
Il fenomeno si scompone in due fasi: a) i componenti il comitato, detti promotori, annunciano al pubblico lo scopo da perseguire ed invitano ad eettuare
oerte di danaro o di altri beni; b) i fondi formati con queste oerte, dette
oblazioni, vengono quindi destinati allo scopo annunciato.
Sui fondi raccolti per pubblica sottoscrizione impresso un vincolo di destinazione. Se il comitato non viene riconosciuto i promotori e gli organizzatori
assumono responsabilit illimitata e solidale per le obbligazioni assunte. Nel
caso invece venga riconosciuto si trasforma in fondazione.

133

Capitolo 37

Le societ
37.1 Il concetto di societ
Le societ formano un sistema composto da una pluralit di tipi di societ,
ciascuno dei quali presenta proprie caratteristiche.
La materia regolata nei titoli V e VI del libro. All'inizio del V libro vi una
norma di portata generale che enuncia una nozione di societ: con il contratto

di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune

di un'attivit economica allo scopo di dividerne gli utili.
Il sistema delle societ si presenta come un sistema chiuso : le parti possono

scegliere fra i diversi tipi previsti dal codice civile senza per dare vita a tipi di
societ diversi. Il fenomeno delle societ collocato nel pi ampio genere dei
contratti e in particolare dei contratti multilaterali con comunione di scopo.
L'elemento dell'esercizio in comune di un'attivit economica mette in evidenza il nesso esistente fra il fenomeno delle societ e il fenomeno dell'impresa :
l'esercizio di un'attivit economica uno degli elementi della nozione legislativa
di imprenditore.
I conferimenti sono le prestazioni alle quali le parti del contratto di societ
si obbligano. Perch possa dirsi di essere in presenza di una societ non basta
l'esercizio di un'attivit di impresa: occorre che questa attivit sia volta alla
realizzazione di utili, i quali dovranno essere divisi fra i soci ; occorre in altre
parole che l'impresa collettiva sia esercitata a scopo di lucro.
Quindi il fenomeno dell'impresa collettiva, ossia dell'impresa esercitata da
pi persone, pi ampio del fenomeno dell'impresa sociale, cio dell'impresa
esercitata nelle forme della societ. Nel pi vasto ambito delle imprese collettive
le imprese sociali si caratterizzano quali imprese collettive a scopi economici.

37.2 Societ e comunione

Il contratto di societ d vita ad un fondo sociale. La condizione giuridica dei
beni sociali profondamente diversa da quella dei beni in comunione. Sui beni
sociali impresso uno specico vincolo di destinazione che ne consente l'utilizzo
solo per l'esercizio dell'attivit di impresa. Il vincolo di destinazione opera nei
rapporti interni fra i soci. Il vincolo di destinazione si manifesta nella stabilit

134

del rapporto sociale: la divisione del fondo sociale avviene solo allo scioglimento
della societ e non pu avvenire in qualsiasi momento dell'esercizio.
Il vincolo di destinazione ha ecacia esterna : esso opera anche nei confronti
dei terzi creditori. Si distinguono cos i creditori sociali e i creditori particolari
dei soci : sul patrimonio sociale possono soddisfarsi i primi ma non possono i
secondi.

37.3 Societ di persone e societ di capitali

Il nome di societ di persone o societ personali viene usato per indicare 3
tipi di societ: la societ semplice, la societ in nome collettivo e la societ in
accomandita semplice. A questi tipi si contrappongono altri tipi, la societ per
azioni, la societ in accomandita per azioni e la societ a responsabilit limitata,
per i quali si usa la terminologia di societ di capitali.
I caratteri dei primi tre tipi che ne giusticano la denominazione sono:

la responsabilit illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali: di

tutti i soci nella societ in nome collettivo, di tutti i soci con la possibilit
di un patto contrario per alcuni di essi nelal societ semplice e dei soci
accomandatari nella societ in accomandita semplice. Assumere responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali signica rispondere del loro
adempimento con tutti i beni, presenti e futuri;

amministrazione inerisce direttamente alla qualit di socio:

ciascun socio anche amministratore della societ;

il potere di

l'intrasferibilit della qualit di socio senza il consenso degli altri soci.

Anche in caso di morte necessario sia il consenso dei soci che degli eredi;
Alle societ di persone si contrappongono le societ'a di capitali : in queste
le qualit personali dei soci perdono ogni importanza ed i soci vengono in
considerazione solo in ragione della quota di capitale da essi sottoscritta:

i soci godono del benecio della responsabilit limitata : essi rischiano solo
il denaro o i beni che hanno conferito in societ. Di questo benecio
godono tutti i soci delle societ per azioni e delle societ a responsabilit
limitata mentre solo i soci accomandanti per le societ in accomandita per
azioni;
il potere di amministrazione dissociato dalla qualit del socio. L'organizzazione interna della societ analoga a quella delle associazioni: i soci
formano uno solo di questi organi, l'assemblea che delibera gli amministratori; questi, riuniti nel consiglio di amministrazione, possono anche
non essere soci cui e a loro spetta la diretta gestione sotto la propria responsabilit. C' inne il collegio sindacale che la funzione di controllare
l'amministrazione della societ;
la qualit di socio
scambio ;

liberamente trasferibile diventando cos un valore di

135

Capitolo 38

Le societ di persone
38.1 La societ semplice
semplice, nel sistema del codice civile, la societ che non presenta elementi di
identicazione ulteriori rispetto a quelli previsti dall'art. 2247 per le societ in
genere. I criteri per la qualicazione el rapporto come societ semplice hanno
contenuto negativo : la societ regolata dalle disposizioni sulla societ semplice
quando non ha per oggetto l'esercizio di un'attivit commerciale e non deve
perci costituirsi secondo gli specici tipi delle societ commerciali.
Le sue possibili utilizzazioni si restringono notevolmente se si considera che
non esistono nel sistema del codice civile altre imprese che non siano imprese
agricole o imprese commerciali.
Il contratto di societ semplice non soggetto a forme speciali : per esso vale
il principio generale della libert di forme, salvo quelle richieste dalla natura dei
beni conferiti. Quindi pu essere anche una societ di fatto : due o pi persone
si comportano come soci senza che sia mai intervenuto nessun contratto, orale
o scritto.
Dalla societ di fatto va tenuta distinta la societ occulta : il contratto viene
stipulato ma non viene esteriorizzata. Dalla societ di fatto e alla societ occulta va tenuta distinta la societ apparente : questa ricorrere quando intenzionalmente si d a intenderea un terzo che fra due o pi persone via sia una societ
che in realt non esiste.
L'amministrazione spetta a ciascun socio disgiuntamente dagli altri. Essendo
integralmente investito del potere di amministrare, il socio pu intraprendere e
concludere da solo qualsiasi operazione per la societ. Salvo che gli altri soci si
oppongano prima che l'intrapresa del singolo socio sia compiuta; in questo caso
decide la maggioranza dei soci. Per ovviare la complessit di questo meccanismo
quindi previsto si pattuisca una forma di amministrazione congiuntiva che
richiede il consenso di tutti i soci amministratori.
Il principio secondo il quale tutti i soci concorrono nell'amministrazione della
societ derogabile da parte dell'atto costitutivo. A ciascun socio non amministratore riconosciuto un duplice diritto: un diritto di informazione e un diritto
al rendiconto. In linea di principio, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle
perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Le quote sono determinate
dal patto costitutivo ma non possono mai essere nulle per alcun socio.

136

La societ acquista diritti ed assume obbligazioni per mezzo dei soci che
na hanno la rappresentanza. Questa spetta a ciascun socio amministratore.
C' nella societ di persone, questa sequenza: ciascun socio (illimitatamente
responsabile) amministratore della societ, ossia ha il potere di decidere le
operazioni sociali; ed ogni socio amministratore rappresentante della societ:
egli ha il potere di concludere le operazioni sociali con terzi.
Delle obbligazioni sociali risponde innanzitutto la societ. C' inoltre la
responsabilit illimitat e solidale dei soci. Il patto contrario o di limitazione
della responsabilit non vale comunque per i soci che hanno agito in nome e per
conto della societ.
Il creditore particolare del socio non pu agire sul patrimonio sociale, egli
pu:

far valere i suoi diritti sugli

utili spettanti al socio suo debitore;

chiedere la liquidiazione della quota del socio suo debitore, cht deve
attuare entro tre mesi dalla domanda;
A ciascun socio riconosciuta la facolt di recedere dalla societ a tempo
determinato o in qualsiasi momento se la societ a tempo indeterminato. La
legge subordina l'esclusione del socio alla ricorrenza di determinate cause di
esclusione. Sono cause di esclusione del socio:

le gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal

contratto sicale;
l'interdizione, l'inabilitazione del socio o la sua condanno ad una pena che
importi l'interdizione dai pubblici uci;
la sopravvenuta inidoneit del socio a svolgere l'opera conferita;
In tutti i casi nei quali il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un
socio, ossia nei casi di morte, recesso o esclusione del socio, questi o i suoi eredi
hanno diritto soltano ad una somma di denaro che rappresenti il valore della
quota.
Sono cause di scioglimento della societ :

il decorso del

termine, salvo proroghe;

il conseguimento dell'oggetto sociale o la sopravvenuta

conseguirlo;
la

impossibilit a

volont di tutti i soci '

il venire meno della pluralit dei soci se nel termine di sei mesi questa non
ricostituita;
altre cause previste dal

contratto sociale ;

Il vericarsi di una causa di scioglimento produce, in modo automatico,

l'eetto di porre la societ in liquidazione.

137

38.2 La societ in nome collettivo

Sono societ commerciali quei tipi di societ fra i quali le parti possono scegliere
quando intendono esercitare in comune un'attivit commerciale. Sono commerciali tutti i tipi di societ, sia di persone che di capitali, fatta eccezione per la
societ semplice destinata alle attivit non commerciali.
La societ in nome collttivo occupa la posizione di tipo generico di societ
commerciale: quando due o pi persone esercitano in comune, allo scopo di
dividerne gli utili, un'attivit commerciale, e non risulta che esse abbiano inteso
adottare le forme di un diverso tipo di societ, il rapporto sociale dovr essere
qualicato come societ in nome collettivo.
Il codice civile denisce la societ in nome collettivo come la societ nella
quale tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni
sociali. Rispetto alla societ semplice non suciente un patto per limitare la
responsabilit dei soci; necessario cambiare la forma in accomandita semplice.
La societ in nome collettivo regolata per rinvio alle norme sulla societ semplice; in parte con norme speciche che derogano alla disciplina della societ
semplice o che la integrano.
Come tutte le societ commerciali, la societ in nome collettivo soggetta a
quella particolare forma di pubblicit legale, che data dall'iscrizione nel registro
delle imprese. Societ in nome collettivo regolare, o iscritta nel registro, e societ
in nome collettivo irregolare, ossia non iscritta, sono sottoposte ad una medesima
disciplina per ci che attiene ai rapporti interni fra soci.
La condizione di societ in nome collettivo regolare ore un triplice ordine
di vantaggi:
1. c un maggiore vincolo di destinazione per i beni sociali tale per cui il
creditore particolare del socio non pu chiedere la liquidazione della quota
del socio debitore;
2. il creditore sociale deve agire prima nei confronti della societ e solo
successivamente nei confronti dei soci;
3. le limitazioni all'azione degli amministratori devono essere specicate per
iscritto ed essere registrate per farle valere anche nei confronti di terzi;
L'atto costitutivo deve essere redatto per scrittura privata autenticata o per
atto pubblico. L'atto costitutivo della societ in nome collettivo destinata alla
registrazione deve contenere:

le generalit dei soci;

la ragione sociale;
la sede della societ e le eventuali sedi secondarie;
l'oggetto sociale;
i conferimenti;
le norme secondo le quali gli utili e le perdite devono essere ripartite;
la durata della societ;
138

38.3 La societ in accomandita semplice

La societ in accomandita semplice si distingue dalla societ in nome collettivo
per la presenza, accanto ad uno o pi soci, degli accomandatari, aventi gli stessi
diritti e gli stessi obblighi dei soci in nome collettivo, di uno o pi soci accomadanti, la posizione dei quali dierisce da quella dei soci in nome collettivo
sotto un triplice aspetto:
1.

non partecipano all'amministrazione della societ;

2. godono del benecio della

responsabilit limitata ;

3. sono necessariamente soci capitalisti e possono anche essere societ di

capitali e non solo persone siche;
L'ulteriore connotazione quale societ in accomandita semplice distingue
questo tipo di societ dalla societ in accomandita per azioni. Coessenziale
alla struttura in accomandita semplice il principio secondo il quale l'amministrazione della societ pu essere conferita soltanto ai soci accomandatari.

139

Capitolo 39

Le societ di capitali
39.1 La societ per azioni
La societ per azioni , secondo la nozione che ne d l'art. 2325, un tipo di
societ contraddistinto dalla limitazione della responsabilit dei soci alla somma
o al bene conferito. Un altro carattere, dal quale deriva il nome di questo tipo di
societ, consiste nella circostanza che la partecipazione sociale rappresentata
da azioni.
Assumere responsabilit limitata signica, in termini economici, non correre
altro rischio se non di perdere la somma o il bene conferito in societ. Il patrimonio di una societ formato dall'insieme dei conferimenti eseguiti dai soci.
Diversa dalla nozione di patrimonio sociale la nozione di capitale sociale: la prima indica un complesso di beni, siano essi denaro o altri beni mobili e immobili;
la seconda designa un'entit numerica, la quale esprime in termini monetari il
valore complessivo dei conferimenti promessi o eseguiti dai soci. A dierenza del
patrimonio che varia, il capitale sso ed occorre una deliberazione assembleare
che modichi lo statuto per variarlo.
Fra capitale sociale e patrimonio sociale la legge stabilisce un preciso rapporto: il capitale sociale deve tendere a coincidere con il valore del patrimonio
sociale. Il rapporto si stabilisce nella fase immediatamente successiva alla costituzione della societ: per costituire validamente una societ per azio che sia
stato sottoscritto per intero il capitale sociale, ma suciente che sia stato
versato almeno il 25% dei conferimenti in denario.
Il rapporto fra capitale e patrimonio deve permanere nel corso della vita
della societ: il valore del patrimonio sociale non deve scender oltre un certo limite al di sotto del capitale sociale; non deve scendere al di sotto di un
terzo di quest'ultimo. Ove ci accada, l'assemblea dovr modicare lo statuto
deliberando una riduzione del capitale sociale.
L'importanza del capitale sociale si ricollega alla responsabilit limitata dei
soci: il patrimonio sociale la sola garanzia oerta ai creditori. Le quote di
partecipazione dei sono, in cui diviso il capitale, sono a loro volta rappresentate
da azioni. L'azione nella sua materialit un bene mobile che pu formare
oggetto di diritti e del quale si pu disporre come di qualsiasi altro bene mobile.
Ragioni di ordine scale hanno imposto che le azioni siano, obbligatoriamente,
nominative.

140

La societ per azioni, nata con la Compagnia delle Indie, diventata con le
codicazioni moderne un ordinario tipo di societ, funzionale alle esigenze della
grande impresa. La responsabilit limitata un incentivo ad assumere iniziative economiche che possono comportare enormi rischi; la divisione del capitale
sociale in azioni permette di raccogliere l'apporto di ricchezza di grandi masse
di piccoli risparmatori. L'aspirazione alla responsabilit limitata, propria della moderna classe imprenditoriale, ha esercitato una spinta incontenibile, che
ha per un verso modicato l'originario rapporto fra societ per azioni e grande
impresa. Inoltre il gruppo di societ la forma di organizzazione caratteristica
della grande impresa del nostro tempo: essa assume la congurazione di una pluralit di societ operanti sotto la direzione unicante di una societ capogruppo
o holding.
Regola base dell'intero funzionamento dell'assemblea il principio maggioritario: i soci deliberano, riuniti in assemblea, a maggioranza dei voti e le deliberazioni prese dalla maggioranza vincolano tutti i soci, anche se non intervenuti
o dissenzienti. una maggioranza di capitale. La distinzione fra maggioranza e
minoranza non una distinzione solo quantitativa; essa anche una distinzione
qualitativa: una distinzione che si fonda sulla diversa funzione cui preordinata
la detenzione di azioni di maggioranza o di azioni di minoranza. Il linguaggio
economico sottolinea questa diversa funzione con l'uso di una diversa terminologia per indicare gli azionisti di maggioranza e quelli di minoranza: si parla dei
primi come del capitale di comando e degli altri come del capitale di risparmio.

39.2 Il contratto di societ per azioni e le sue

vicende
La societ per azioni pu essere costituita per contratto ma anche, al pari delle
societ a responsabilit limitata, per atto unilaterale di un unico socio fondatore.
Qui per la formazione dell'atto costitutivo non da sola suciente a porre in
essere la societ: occorre che si realizzi quella condizioni di ecacia dell'atto
costitutivo di societ per azioni che l'iscrizione di questa nel registro delle
imprese.
L'art. 2328 comma 2 determina il contenuto essenziale dell'atto costitutivo
di societ per azioni; questo deve indicare:
1. le generalit dei soci e degli eventuali promotori, il luogo di nascita dei
soci persone siche o il luogo di costituzione dei soci persone giuridiche,
il loro domicilio o la sede e la loro cittadinanza, il numero delle azioni
sottoscritte da ciascuno di essi;
2. la denominazione, il comune dove sono poste la sede della societ e le eventuali sedi secondarie. La denominazione sociale pu essere in qualunque
modo formata. La determinazione della sede sociale non richiede l'indicazione dell'indirizzo con la conseguenza che il mutamento di sede entro
lo stesso comune non comporta una variazione dell'atto costitutivo;
3. l'oggetto sociale, ossia la specie di attivit economica che ci si propone di
esercitare. La determinazione dell'oggetto sociale vale a limitare la sfera
dei poteri degli organi sociali;

141

4. l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;

5. il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche
e le modalit di emissione e circolazione;
6. il valore dei crediti e dei beni eventualmente conferiti in natura;
7. le norme secondo le quali gli utili debbono essere ripartiti;
8. i beneci eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori che
non possono comunque eccedere il decimo del totale e mai per un periodo
superiore a cinque anni dall'atto costitutivo;
9. il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i
loro poteri, indicando quali di essi abbiano la rappresentanza della societ;
10. il numero dei componenti il collegio sindacale;
11. la nomina dei primi amministratori e sindaci;
12. la durata della societ, o se la societ a tempo indeterminato il periodo
di tempo decorso il quale il socio potr recedere;
La societ deve costituirsi per atto pubblico pena nullit. A seguito della riforma del 2000 della normativsa riguardante le spa, l'omologzione delle
variazioni statutarie divenuta una fase solo eventuale: il notaio che ha verbalizzato la deliberazione dell'assemblea modicativa dello statuto, vericato
l'adempimento delle condizioni di legge, deve entro trenta giorni chiederne l'iscrizione nel registro delle imprese. Questo, espletata una verica formale, iscrive
la deliberazione.
La possibilit di pronunciare la nullit della societ in epoca successiva
all'iscrizione nel registro delle imprese limitata asi seguenti casi:

mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico;

illiceit dell'oggetto sociale;
mancanza nell'atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante
la denominazione della societ, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale
sottoscritto, o l'oggetto sociale;
Le modicazioni dello statuto richiedono una deliberazione assembleare,
adottata con le elevate maggioranze e con le particolari formalit dell'assemblea straordinaria. La tutela delle minoranze si attua solo con il riconoscimento
agli azionisti non consenzienti del diritto di recesso dalla societ, per tutte o per
parte delle proprie azioni.

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