UNIVERSIT DEGLI STUDI DI CASSINO

Facolt di economia

APPUNTI DI FISCALIT INTERNAZIONALE

PROF. STEFANO PETRECCA

Anno accademico 2011 - 2012

INDICE

1. INTRODUZIONE
2. NOZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO - CENNI
3. POTEST IMPOSITIVA NEI RAPPORTI TRA STATI
4. CRITERI DI COLLEGAMENTO REALI E PERSONALI
5. CRITERIO DI COLLEGAMENTO PERSONALE: LA NOZIONE DI RESIDENZA FISCALE
6. LA DOPPIA IMPOSIZIONE
7. NOZIONE DI FISCALITA INTERNAZIONE
8. LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE TRIBUTARIO
9. LE CONVENZIONI INTERNAZIONALI CONTRO LA DOPPIA IMPOSIZIONE
10. CATEGORIE REDDITUALI E CRITERI DI COLLEGAMENTO
11. METODI PER RISOLVERE I CASI DI SOPPIA IMPOSIZIONE GIURIDICA
12. IMPRESA E STABILE ORGANIZZAZIONE
13. LA PROCEDURA AMICHEVOLE
14. LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI
15. I PARADISI FISCALI
16. LINDEDUCIBILITA DEI CORRISPETTIVI PAGATI AD IMPRESE LOCALIZZATE IN

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PARADISI FSICALI

17. CFC

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1.

INTRODUZIONE

La crescente apertura dei mercati delle merci e dei fattori ha accresciuto

linteresse per lanalisi delle interdipendenze fra le politiche fiscali dei singoli paesi. E'
opinione diffusa che la competizione fiscale sia uno dei fattori di cambiamento pi
rilevanti. Spesso si sostiene che la necessit di attrarre basi imponibili e di non
pregiudicare la competitivit dei prodotti nazionali imponga un ridimensionamento
della pressione fiscale, una riduzione della progressivit e un maggiore coordinamento
delle politiche fiscali a livello internazionale.
Da qui diversi Stati hanno iniziato ad attuare una politica volta ad incentivare sul
piano fiscale gli investimenti delle imprese stranere. Questultime, dal canto loro,
hanno col il tempo provveduto a raffinare le tecniche di pianificazione fiscale volte ad
usufruire di regimi fiscali pi vantaggiosi.
La pianificazione fiscale pu essere definita come ricerca e applicazione di
norme, trattati, convenzioni nellottica di minimizzare il costo fiscale connesso
allesercizio di unattivit dimpresa. La riduzione della pressione fiscale in questo
modo avviene non attraverso loccultamento di redditi imponibili (il che darebbe luogo
ad evasione fiscale), n attraverso il ricorso a costruzioni tecnico-giuridiche
completamente avulse da qualsiasi esigenza economica (il che avvicinerebbe le
operazioni dellimprenditore allelusione fiscale), ma attraverso il rispetto totale delle
normative civilistiche e fiscali nazionali ed internazionali1.
In tale ottica occorre ricordare che esiste una pianificazione fiscale nazionale,
volta ad utilizzare al meglio le differenze che attengono alla tassazione delle persone
fisiche e delle persone giuridiche, nonch le varie modalit impositive scelte dalla
legislazione fiscale nazionale in relazione alle differenti tipologie di reddito ma esiste

Il concetto di pianificazione fiscale dimpresa ha una finalit molto simile alla politica di bilancio del
diritto commerciale. Attraverso il c.d. tax planning, invero, la societ programma sulla base del quadro
normativo di riferimento, le scelte fiscali pi opportune e pi convenienti per cercare, quanto pi
possibile, di ridurre lincidenza anche solo finanziaria della componente fiscale sul proprio conto
economico. Affinch tuttavia possa essere elaborato un programma di pianificazione fiscale risulta
importante oltre che una diretta conoscenza della normativa fiscale di riferimento anche unattenta analisi
dello scenario in cui limpresa si dovr muovere, tenendo in considerazione in particolare lattivit svolta
dallimpresa, le sue caratteristiche strutturali ed i suoi obbiettivi nel medio e lungo periodo.

anche una pianificazione fiscale internazionale, per le aziende di maggiori dimensioni,

che tiene conto delle differenze che esistono nelle legislazioni fiscali nazionali degli
Stati e va combinata con le esigenze di delocalizzazione dellattivit economica, legate
anche alla globalizzazione dei mercati di riferimento. In un contesto internazionale che
va caratterizzandosi per una crescente liberalizzazione dei fattori produttivi, la variabile
fiscale viene a giocare infatti un ruolo sempre pi rilevante nella localizzazione degli
investimenti.
Prima di analizzare come la fiscalit internazionale impatti sulla pianificazione
fiscale delle aziende bene fare un passo indietro per capire come operi la variabile
fiscale nei rapporti tra Stati e, pi in generale, nel processo di globalizzazione dei
mercati.
2.

NOZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO - CENNI

Storicamente difficile ipotizzare una struttura sociale che non necessiti di fonti
di finanziamento delle spese connesse allassolvimento delle propri funzioni.
Gi allepoca della civilt romana erano infatti previste forme di imposizione ai fini del
reperimento delle risorse finanziarie necessarie alla gestione della cosa pubblica
essendo gi introdotti istituti come il tributum ed il vectigal. Il primo era configurato
alla stregua di unimposta diretta, proporzionale, sul patrimonio dei sudditi, mentre i
vectigalia venivano corrisposti sulla base di presupposti eterogenei per lo pi legati allo
sfruttamento del demanio pubblico.
Il diritto tributario nasce come branca del diritto che attiene al complesso di
norme che presiedono allistituzione ed allattuazione delle diverse misure di prelievo
adottate dai singoli Stati (tributi, tasse, imposte, contributi, ecc.).
Nellaccezione comune di alcuni degli istituti propri del diritto tributario, quali
tributi, imposta, tassa, contributo, lelemento ricorrente rappresentato dal riferimento
allesercizio di un potere di supremazia, rispetto al quale la volont del soggetto tenuto
alladempimento dellobbligo non presenta rilevanza determinante.
Fino allavvento dello Stato moderno, cio di unorganizzazione sociale che
assumesse tutte le funzioni pubbliche connesse alla garanzia della civile convivenza dei
cittadini, non si sentiva la necessit di una dettagliata regolamentazione giuridica della
partecipazione individuale ai carichi pubblici, in quanto tale partecipazione risulta
quantitativamente poco rilevante rispetto ad altre forme di reperimento delle risorse
finanziarie. Anzi, nella struttura del c.d. Stato assoluto, il patrimonio personale del
sovrano coincideva con la finanza pubblica e il tributo ne rappresentava la logica
esternazione e uno degli strumenti di incremento.

Con laffermarsi dei principi dello stato moderno, tra cui quello che vedeva nella
funzione impositiva il principale strumento di raccolta finanziaria destinata al
sostenimento delle spese pubbliche, si giunge ad un rafforzamento della posizione
dellindividuo nei confronti dellautorit espressa dallorganizzazione sociale e,
correlativamente, si comincia a sentire la necessit di una regolamentazione giuridica,
in linea con i progressi della scienza giuridica negli altri campi della conviveva civile,
anche della funzione impositiva. Nasce e si sviluppa il diritto tributario.
Il diritto tributario ha ad oggetto lo studio, listituzione e lattuazione del tributo.
Cos il tributo? Secondo la definizione elaborata in dottrina ed in giurisprudenza il
tributo una prestazione patrimoniale imposta finalizzata al concorso delle pubbliche
spese e senza il concorso della volont individuale (elemento della coattivit).
Le forme di prelievo che vengono adottate dai singoli Stati hanno diversa natura e
struttura: limposta il tributo acasuale per definizione (lo stesso viene corrisposto
senza una specifica contropartita a favore del contribuente) mentre negli altri tributi la
controprestazione si manifesta nellimpulso allavvio di un procedimento
amministrativo (tassa), nel concorso alla spesa pubblica vantaggiosa per il privato
(contributo speciale) o nel divieto generalizzato allesercizio di unattivit economica
riservata allente monopolista (monopolio fiscale).
Al di l di tali differenze tutti i tributi sono caratterizzati dallelemento della
coattivit in quanto frutto del potere impositivo dello Stato (ossia del potere dello Stato
di reperire mezzi finanziari attraverso lintroduzione di forme di prelievo a carico di
tutti i cittadini).

3.

POTEST IMPOSITIVA NEI RAPPORTI TRA STATI

Nel diritto internazionale pubblico la sovranit dei singoli Stati generalmente

intesa nel senso che ciascuno Stato pu disciplinare le attivit che si svolgono entro il
proprio territorio senza essere vincolato in alcun modo e, per converso, nel senso che
nessuno Stato (salvo deroghe specifiche) pu esercitare la propria attivit in territorio
straniero.
Questa concezione della sovranit territoriale ha trovato in materia tributaria, in
epoche passate, espressone nella dottrina della territorialit dellimposta secondo cui
anche la sovranit tributaria era territorialmente limitata.
Secondo unefficace immagine le sovranit impositive dei singoli Stati avrebbero
rappresentato la coesistenza di pi chass guarde (riserve di caccia) entro le quali,
ma non otre le quali, le singole leggi tributarie esplicavano i propri effetti.
Questo principio della territorialit dellimposta comportava che uno Stato dotato

di sovranit territoriale tassava esclusivamente i redditi prodotti entro il proprio

territorio (da soggetti residenti o non residenti), ma non tassava i redditi prodotti fuori
dal proprio territorio (nemmeno se da propri residenti), col risultato che ogni Stato
tendeva ad avere una sovranit territorialmente autonoma che non si sovrapponeva a
quella degli altri Stati (concezione monocratica ed esclusivista delleconomia per cui se
occorrevano ulteriori risorse si tentava la conquista di nuovi territori).
La sempre maggiore crescita degli investimenti internazionali ha per reso
opportuno distinguere tra determinazione dello spazio nel quale la legge tributaria ha
effetto (efficacia o territorialit della legge tributaria) e determinazione dei fatti che
essa pu regolare (estensione od ultraterritorialit della legge tributaria).
Da un lato, esistono infatti norme statuali attinenti alla efficacia della legge
tributaria esclusivamente entro il territorio dello Stato; dallaltro lato, esistono norme
attinenti alla estensione della legge tributaria che definiscono i criteri in base ai quali
una certa fattispecie pu essere oggetto di norme interne, indipendentemente dalla
localizzazione territoriale della stessa, e quindi anche se essa posta in essere fuori dal
territorio dello Stato.
Lesempio pi evidente di ultraterritorialit della legge tributaria la tassazione
dei residenti sui redditi ovunque prodotti da parte dello Stato della residenza che applica
la propria legge tributaria anche sui redditi prodotti fuori dal territorio dello Stato stesso
(principio del c.d. worldwide income taxation).
La legge tributaria ha quindi anche natura ultraterritoriale, nel senso che le
norme interne dello Stato possono avere ad oggetto presupposti, anche avvenuti in
territorio straniero, purch il soggetto cui questi sono riferibili abbia una qualche
connessione con lordinamento giuridico dello Stato che ne giustifichi la pretesa. Lo
Stato quindi per esercitare la potest impositiva deve individuare un criterio di
collegamento tra la fattispecie e lo Stato stesso.
Si noti al riguardo che ogni Stato, poich dotato di sovranit originaria e non
dipendente, ha il potere di adottare qualsivoglia criterio di collegamento, anche il pi
tenue. In concreto per i criteri di collegamento su cui si fondano le pretese impositive
degli Stati tendono a rapportarsi ai moduli della residence taxation (collegamento
personale) e sorce taxation (collegamento reale) basandosi su un criterio di
ragionevolezza che deriva dal fatto che le pretese stesse operano in uno scenario
internazionale di rapporti internazionali, nel quale i giochi della cooperazione danno
esito migliore dei giochi di conflitto.
Quindi in genere con riguardo ad un determinato Stato i soggetti possono avere un
collegamento di natura personale, e cio possono essere fiscalmente residenti, oppure
non residenti in tale Stato a seconda che questo collegamento sussista o non sussista.
Quindi, dal punto di vista di un determinato stato ad esempio lItalia i redditi

tassabili sono i redditi prodotti allestero da soggetti residenti in questo stato (foreign
income), oppure i redditi prodotti in Italia da soggetti non residenti in questo stesso
Stato (domestic income). Nel primo caso lo stato in questione denominato Stato
della residenza, ha una potest impositiva illimitata e tassa i redditi dei propri
residenti ovunque prodotti (cd. worldwide taxation); nel secondo caso lo Stato in
questione denominato Stato della fonte, ha una potest impositiva limitata e tassa
i redditi dei non residenti soltanto se hanno la fonte nel territorio dello Stato stesso (cd.
sorce taxation).
In assenza di imposizione, nellipotesi di soggetti residenti in uno Stato (della
residenza) che operano investimenti in un altro Stato (della fonte) il reddito derivante
dagli investimenti affluisce nello Stato della residenza e costituisce un guadagno
nazionale per lo stesso Stato della residenza. Se, invece, lo Stato della fonte impone un
tributo sul reddito ivi prodotto il guadagno nazionale spettante allo Stato della residenza
diminuito in misura corrispondente al prelievo effettuato dallo stato della fonte (cd.
perdita globale). Quindi in assenza di tassazione lo stato della residenza ha un
guadagno nazionale al lodo delle imposte (cio senza alcuna decurtazione costituita da
imposta pagate allestero), mentre in presenza di tassazione lo Stato della residenza ha
una perdita globale pari alle imposte pagate allestero. In concreto avviene cos che la
base imponibile globale derivante costituita dal reddito conseguente dallinvestimento
operato su base internazionale viene ripartito tra lo stato della residenza e lo stato della
fonte, cosicch ognuno di questi due Stati ritrarr un certo gettito (determinato da
svariati fattori quali le regole per la determinazione della base imponibile, le aliquote
effettive, ecc.). Questo il problema della inter-country equity che riguarda, quindi, la
ripartizione del gettito tra lo stato della residenza e lo stato della fonte.
La pretesa impositiva dello Stato della residenza e dello Stato della fonte possono
combinarsi nei rapporti bilaterali tra due Stati nei seguenti casi:
a)
entrambi gli Stati considerano il soggetto che effettua lattivit produttiva di
reddito come residente;
b)
entrambi gli Stati considerano il reddito derivante dalla attivit produttiva come
avente la fonte effettiva entro il proprio territorio (ad esempio attivit professionali
e prestazioni di servizi);
c)
uno Stato (della residenza) considera il soggetto come residente, mentre laltro
Stato (della fonte) considera il reddito derivante dalla attivit produttiva come
avente la fonte effettiva entro il proprio territorio (questo il caso pi ricorrente);
d)
uno Stato considera il reddito derivante dalla attivit produttiva come tassabile (in
base al criterio della residenza o della fonte), mentre laltro stato non considera n
il soggetto come residente, n il reddito come avente la fonte entro il proprio
territorio;

e)
nessuno dei due Stati considera il reddito come tassabile.
Ebbene nei primi tre casi si verifica un conflitto (rispettivamente residenza/residenza,
fonte/fonte, residenza/fonte). Il caso pi ricorrente quello del conflitto tra Stato della
residenza e Stato della fonte.

4.

CRITERI DI COLLEGAMENTO REALI E PERSONALI

Come abbiamo visto ogni Stato per esercitare il proprio potere impositivo deve
creare un collegamento con la fattispecie impositiva. Tale collegamento pu essere reale
o personale.
Rispetto ad un certo Stato il criterio di collegamento personale attiene al rapporto tra il
soggetto passivo e lo Stato stesso ed esprime un qualche collegamento tra esso e lo
Stato espresso dal concetto di residenza fiscale, mentre il criterio di collegamento
reale attiene al rapporto tra il presupposto produttivo di reddito e lo Stato stesso ed
esprime un qualche collegamento tra essa e lo Stato espresso dal concetto di fonte del
reddito.
I criteri di collegamento personali e/o reali sono espressi da norme interne di ogni
singolo Stato, che ha potest impositiva originaria.
5.

CRITERIO DI COLLEGAMENTO PERSONALE: LA NOZIONE DI RESIDENZA FISCALE

Ai fini delle imposte dirette la residenza fiscale disciplinata dallart. 2, comma 2,

del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (di seguito TUIR).
Per le persone fisiche, ai sensi di tale disposizione si considerano residenti le persone
che, per la maggior parte del periodo dimposta (anno solare):
a) sono iscritte nelle anagrafi delle popolazioni residenti (legge 24 dicembre 1954, n.
1228);
b) hanno nel territorio dello Stato il domicilio2 ai sensi dellart. 43 del codice civile;
c) hanno nel territorio dello Stato la residenza3 ai sensi dellart. 43 del codice civile.
Lutilizzazione da parte del legislatore di tre distinti criteri concernenti la
soggettivit passiva ai fini delle imposte sui redditi comporta che la soggettivit
medesima sintenda ugualmente realizzata, purch nel territorio dello Stato se ne
verifichi almeno uno.
Pertanto, una persona fisica si considera fiscalmente residente in Italia se, per la
2

Il domicilio implica una valutazione circa lubicazione della sede economico - sociale della persona e
pu prescindere dalla presenza della stessa nel luogo considerato.
3
Luogo in cui la persona ha la dimora abituale.

maggior parte del periodo dimposta, iscritta nellanagrafe ovvero ha in Italia il centro
dei propri affari o interessi (domicilio) ovvero la propria dimora abituale (residenza).
In merito alla locuzione maggior parte del periodo dimposta, lAmministrazione
Finanziaria ha precisato che il computo dei giorni ai fini della verifica della permanenza
in Italia e per lassoggettabilit ad imposta dei redditi percepiti deve essere
effettuato tenendo presente il numero complessivo dei giorni di presenza fisica (Circ. 17
agosto 1996, n. 201); in ogni caso, con tale espressione si intende un periodo superiore a
183 giorni nellarco di un anno solare di 365 giorni, ovvero di 184 giorni nellarco di un
anno solare di 366 giorni (periodo non necessariamente continuativo).
E bene dire che non risultano iscritti nelle anagrafi :
a) i cittadini che si recano allestero per cause di durata limitata non superiore a
dodici mesi;
b) i cittadini che si recano allestero per lesercizio di occupazioni stagionali;
La residenza e la dimora (che coincide con il luogo in cui la persona attualmente si
trova) corrispondono a situazioni di fatto, collegate alla presenza fisica abituale o
saltuaria.
Sul piano strettamente interpretativo, si pu ritenere che, in assenza di iscrizione
allanagrafe della popolazione residente, ci che rileva lelemento soggettivo di voler
stabilire un legame stabile, di qualsiasi natura, con il territorio dello Stato, dimorandovi
oppure facendone il centro dei propri interessi, sia economici che sociali, e non viene
meno per il solo fatto che il soggetto presti altrove la propria attivit lavorativa o di
studio (Cass. 12 febbraio 1973, n. 435; Cass. 29 aprile 1975, n. 2561; Cass. Sez. un., 28
ottobre 1985, n. 5292; Cass. 14 marzo 1986, n. 1738).
Per quanto riguarda la persone giuridiche si considerano residenti le societ e gli
enti che, per la maggior parte del periodo di imposta, hanno nel territorio dello Stato:
a) la sede legale ovvero
b) la sede dellamministrazione ovvero
c) loggetto principale dellattivit.
In particolare, per sede legale deve intendersi il luogo in cui dallatto costitutivo
la persona giuridica risulta avere il centro dei propri affari (art. 46 cod. civ.).
La sede amministrativa, invece, il luogo in cui viene svolta lattivit di gestione,
che pu essere desunta da dati concreti, come lesistenza di uffici amministrativi,
lindicazione su documenti o fatture e simili.
I criteri per individuare loggetto principale dellattivit sono dettati dai commi 4 e
5 dellart. 73 del TUIR. Il comma 4 del citato articolo stabilisce che loggetto esclusivo
o principale dellente residente determinato in base alla legge, allatto costitutivo o
allo statuto, se esistenti in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata. Per
oggetto principale si intende lattivit essenziale per realizzare direttamente gli scopi

primari indicati dalla legge, dallatto costitutivo o dallo statuto. Il comma 5 chiarisce
che, in mancanza dellatto costitutivo o dello statuto nelle predette forme, loggetto
principale dellente residente determinato in base allattivit effettivamente esercitata
sul territorio dello Stato.
Sul punto, intervenuta la Suprema Corte (Cass. Sez. I, sent. n. 10409/1991) , la
quale ha chiarito che () evidente che la determinazione del carattere
esclusivamente o principalmente commerciale dellattivit esercitata non va fatta in
aderenza alle mere enunciazioni, denominazioni e qualificazioni che nello statuto lente
ha preferito fare o dare, bens sulla scorta dellinterpretazione che consentito dare
alle disposizioni statutarie, nella ricerca della reale natura dellattivit che lente si
prefigge di esercitare.
La residenza di un soggetto viene stabilita dalla normativa interna. In caso di conflitto
tra due normative appartenente a due paesi diversi interviene in aiuto il concetto di
residenza stabilito dalle convenzioni stipulate tra i due paesi sulla base del modello
OCSE.
Ai sensi dellart. 4 del modello di Convenzione OCSE lespressione residente di
uno Stato contraente designa ogni persona che, in virt della legislazione di detto
Stato, ivi assoggetta ad imposta a motivo del suo domicilio, residenza, sede di
direzione o di ogni altro criterio di natura analogica. Tuttavia, tale espressione non
comprende le persone che sono assoggettate ad imposta in questo Stato soltanto per il
reddito che esse ricavano da fonti situate in detto Stato.
In caso di doppia residenza di una persona fisica per laccertamento dello stato di
residenza ai fini del trattato deve essere verificato, nellordine, il luogo in cui il soggetto
possiede unabitazione permanente, il luogo in cui radicato il centro dei suoi interessi
vitali, il luogo in cui soggiorna abitualmente o la cittadinanza. Se la persona ha
nazionalit di entrambi gli Stati contraenti o se non ha la nazionalit di alcuno di essi, le
autorit competenti risolvono la questione di comune accordo.
In caso di doppia residenza di una persona diversa da quella fisica essa considerata
residente soltanto dello Stato in cui ha la sua sede di direzione effettiva situata.

6.

LA DOPPIA IMPOSIZIONE

La doppia imposizione il risultato della sovrapposizione delle pretese

impositive degli Stati.
Esistono due tipi di doppia imposizione: la doppia imposizione economica e la
doppia imposizione giuridica.
La doppia imposizione economica la duplice tassazione, in capo a soggetti

diversi, di un reddito di identica natura economica, ad esempio la tassazione degli utili

della societ in capo al socio e dei dividendi tratti da tali utili e distribuiti al socio.
Ad esempio se societ e soci sono residenti in un medesimo stato che tassa sia la
societ sugli utili prodotti che il socio sugli utili distribuiti, vi doppia imposizione
economica interna; se invece societ e soci sono residenti in due Stati diversi, allora lo
Stato di residenza della societ tassa la societ sugli utili prodotti mentre lo Stato di
residenza del socio tassa il socio sugli utili distribuiti, e vi quindi doppia imposizione
economica internazionale.
La doppia imposizione giuridica la duplice tassazione, in capo allo stesso
soggetto dello stesso reddito giuridicamente qualificato, ad esempio la duplice
tassazione in capo allo stesso soggetto di una determinata categoria di reddito. La
doppia imposizione giuridica interna se riguarda le pretese impositive di un singolo
stato, mentre internazionale se riguarda e pretese impositive di pi Stati.
La doppia imposizione giuridica interna generalmente vietata allinterno dei
singoli sistema fiscali perch costituisce una ingiustificata violazione del principio del
ne bis in idem: ad esempio lart. 163 TUIR espressamente dispone che la stessa imposta
non pu essere applicata pi volte in dipendenza dello stesso presupposto, neppure nei
confronti di soggetti diversi.
7.

LA FISCALIT INTERNAZIONALE

Il diritto internazionale tributario formato da una serie di regole, codificate da

norme, che si propongono di raggiungere un duplice scopo: da una parte una tassazione
equa delle attivit economiche e degli investimenti internazionali, dallaltra
leliminazione delle distorsioni fiscali nella tassazione degli investimenti internazionali.
Lambito di applicazione della tassazione internazionale si esplicita in sei aree
diverse, ovvero:
1)
la tassazione dei residenti di uno specifico Stato, relativamente a redditi di fonte
straniera, e la tassazione in uno specifico stato di soggetti non residenti per redditi
che derivano da tale Stato. Le norme fiscali che regolano tali casi sono in genere
incluse in norme interne dei singoli Stati;
2)
la definizione tradizionale di diritto internazionale tributario si riferisce poi alle
norme giuridiche che stabiliscono regole volte a ridurre o eliminare la doppia
imposizione derivante dalla situazione di conflitto dovuta al fatto che gli Stati, in
genere, applicano la tassazione a livello mondiale sul reddito prodotto da parte dei
propri residenti ma anche sul reddito di fonte interna percepito dai soggetti non
residenti. Tale forma di doppia imposizione denominata doppia imposizione
giuridica: un soggetto tassato due volte in diversi Stati per lo stesso reddito;

10

3)

a)
b)

a)

b)

c)
d)

e)

4)

una particolare area di applicazione del diritto internazionale tributario la

pianificazione fiscale internazionale. Infatti, la localizzazione di attivit allestero
avviene generalmente per ragioni tradizionalmente classificate come:
business driven, cio dettate principalmente da esigenze di business;
tax driven, legate esclusivamente da esigenze di tax planning.
In linea generale le variabili che entrano in gioco nella valutazione sono molteplici
sia nella dimensione economica sia in quella organizzativa: vantaggi fiscali, rischi
e costi non fiscali, stabilit politica e del quadro normativo generale,
organizzazione. In particolare, per quando riguarda la localizzazione di attivit
allestero per ragioni di tax driven analizziamo alcuni aspetti specifici che
unimpresa deve tenere in considerazione prima di localizzare parte della sua
attivit in un paese estero:
capital duty: verificare se vi sono le imposte sui conferimenti. I conferimenti,
infatti, sono uno strumento molto sfruttato nelle ristrutturazioni societarie e
nellorganizzazione delle attivit dimpresa;
imposte locali: le imposte locali comportano spesso aggravi di costi rispetto alle
imposte statali il cui peso varia in relazione allarea geografica dellinvestimento.
In Italia, ad esempio, lIRAP unimposta locale a base molto ampia e bassa
aliquota. Oltretutto tale imposta ha unincidenza diversa da regione a regione. )
imposta sul capitale: verificare se prevista una tassazione sui redditi di capitale.
Le imposte sui redditi da capitale differiscono da Stato a Sato anche in funzione
delle differenze soggettive;
agevolazioni fiscali per aree svantaggiate: verificare se vi sono agevolazioni
fiscali per investimenti in aree svantaggiate;
specificit per le societ finanziarie: come abbiamo detto le attivit pi
frequentemente delocalizzate per motivi fiscali sono indubbiamente quelle
finanziarie. Pertanto per tali attivit importante verificare il trattamento fiscale
degli interessi, dividendi, royalties e capital gain;
disponibilit della locale Amministrazione finanziaria nei confronti del
contribuente: in particolare occorre verificare lesistenza di tax ruling. I tax ruling
sono accordi amministrativi tra un contribuente e lautorit fiscale di un paese
volti a predeterminare la tassazione di elementi di reddito.
Il diritto internazionale tributario composto anche da norme che limitano gli
effetti di un altro tipo di doppia imposizione, ovvero la doppia imposizione
economica. Essa si verifica quando lo stesso reddito (in genere di partecipazione)
viene tassato sia in capo alla societ che in capo al socio. La doppia imposizione
economica si realizza a livello internazionale quando la societ e il socio sono
residenti in due Stati diversi. Le regole per ridurre la doppia imposizione

11

economica sono incluse anche in un certo numero di direttive dellUnione

europea, quali la direttiva madre-figlia, la direttiva su fusioni e operazioni
transnazionali, ecc.;
5) un ambito rilevante dellapplicazione dei principi di tassazione internazionale
costituito dalle regole promulgate da organizzazioni sovranazionali, quale UE,
OCSE e altri. La maggior parte delle regole emesse dallOCSE, ad esempio, non
sono vincolanti ma vengono prese in considerazione da molti Stati nello sviluppo
delle proprie politiche fiscali;
6) lultimo ambito di applicazione del diritto internazionale tributario specialistico
e si riferisce alla tassazione dei diplomatici e dei dipendenti delle organizzazioni
intergovernative.
La fiscalit internazionale (alias diritto internazionale tributario) non deve essere
confusa con il diritto tributario internazionale che invece costituito da un insieme di
norme di promanazione nazionale ma ad efficacia potenziale ultranazionale, ossia a
rapporti internazionali esterni (ES concetto di residenza). Nella espressione diritto
tributario internazionale laggettivo internazionale adottato come qualifica
ulteriore del diritto tributario (interno). Infatti, essendo il diritto interno ordinariamente
contrapposto al diritto internazionale, allora le norme interne che regolano materie e
questioni internazionali sono qualificate come internazionali in ragione della materia
da esse disciplinata. In questa prospettiva, dunque, il diritto tributario internazionale
appartiene al diritto statuale esterno: statuale per quanto attiene alla fonte ed
esterno per quanto attiene alloggetto (la natura dei rapporti regolati di natura
internazionale). In altri termini, il diritto tributario internazionale contiene norme interne
applicabili a fattispecie nazionali aventi rilevanza ed effetti anche al di fuori dei confini
nazionali.

12

8.

LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE TRIBUTARIO

Il tradizionale punto di partenza per la disamina delle fonti di diritto

internazionale lart. 38 dello Statuto della Corte internazionale. Tale disposizione
annovera tra le fonti:
- gli accordi;
- le consuetudini;
- i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili.
Gli accordi o convenzioni sono fonti di diritto scritto internazionale e
costituiscono uno strumento tramite cui due o pi Stati membri (con la conseguente
distinzione tra trattati bilaterali e multilaterali) si impegnano a regolare direttamente
una determinata materia secondo i principi che ritengono pi opportuni. Liter che
conduce alla stipulazione di un trattato consta di quattro principali fasi: 1)
negoziazione; 2) firma; 3) ratifica; 4) scambio delle ratifiche, ed i relativi effetti si
determinano in base alle regole contenute nella Convenzione di Vienna sul diritto dei
trattati del 23 maggio 1969. Le consuetudini sono fonti non scritte del diritto
internazionale e si sostanziano in un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli
Stati, dal ripetersi cio di un dato comportamento nella convinzione dellobbligatoriet
dello stesso. I principi generali costituiscono una fonte del diritto internazionale
utilizzabile ove manchino norme patrizie e/o consuetudinarie applicabili al caso
concreto, a condizione che essi siano percepiti come obbligatori e necessari nella
maggior parte degli Stati.
Lanalisi delle fonti del diritto internazionale non pu prescindere dallindagare le
modalit attraverso cui lordinamento interno si apre a quello internazionale nel
recepimento delle fonti proprie di questo, nonch degli effetti e del valore che tali fonti
assumono nellordine interno.
Per le consuetudini e i principi generali, lart. 10 Cost. prevede un procedimento
di adattamento automatico o istituzionalizzato delle norme internazionali
prescrivendo che lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto
internazionale generalmente riconosciute. Per i trattati internazionali, invece
necessario un atto normativo ad hoc che attribuisca ad esso efficacia nellordinamento
interno. Il procedimento di adattamento degli accordi pu essere:
- speciale: latto normativo interno di esecuzione si limita a richiamare per
relationem, senza riprodurre il contenuto dellatto;
- ordinario: latto normativo interno di esecuzione riproduce il contenuto del

13

trattato internazionale.
Per talune categorie di accordi internazionali, determinati in relazione al
contenuto, il meccanismo di adattamento presuppone lautorizzazione del Parlamento
ex art. 80 della Costituzione. Liter si conclude con la ratifica del trattato internazionale
da parte del presidente della Repubblica ex art. 87, comma 8, della Costituzione.
9.

LE CONVENZIONI INTERNAZIONALI CONTRO LA DOPPIA IMPOSIZIONE

Come anticipato, le convenzioni o accordi tra Stati in materia fiscale

rappresentano la fonte primaria del diritto internazionale tributario (distinto dal diritto
tributario internazionale che, invece, costituito dalle norme interne che disciplinano
fattispecie contenenti elementi extranazionali come, ad esempio, reddito dei non
residenti o reddito dei residenti prodotti allestero).
La finalit primaria delle convenzioni contro la doppia imposizione risiede
nellesigenza di dirimere, appunto, i casi di doppia imposizione internazionale. Si ha
doppia imposizione internazionale quando un medesimo reddito o fatto a rilevanza
impositiva viene tassato due volte perch tassato in due paesi diversi.
Quindi, diversamente dalla doppia imposizione interna, la quale concerne il caso
in cui un medesimo ente impositore sottopone due volte ad imposta il medesimo
presupposto, quella internazionale si verifica quando le due imposizioni:
provengono da due Stati diversi;
riguardano tributi identici o simili;
colpiscono per il medesimo presupposto lo stesso soggetto (doppia
imposizione internazionale in senso giuridico).
La doppia imposizione internazionale, in genere, scaturisce dalla sovrapposizione di
due principi:
il principio del reddito mondiale (che conduce alla tassazione di tutti i redditi
prodotti da un soggetto nel paese di residenza);
il principio della territorialit (che porta allimposizione nello stato di produzione
del reddito).
Tuttavia si pu avere una doppia imposizione anche in presenza di un concorso di
imposte personali. Ci accade quando un soggetto risulti residente in pi stati (ad
esempio, se una persona ha in uno stato il centro dei suoi affari economici ed in un altro
la dimora stabile).
Infine, pu esservi concorso di imposte reali; a ci pu condurre la diversit dei
criteri di localizzazione dei redditi adottati dagli stati.
Con le Convenzioni gli Stati si accordano per individuare un criterio (criterio
della residenza o della fonte) per la riferibilit territoriale del reddito, in deroga rispetto

14

ad ogni regola di diritto interno.

Le convenzioni internazionali in materia fiscale vengono predisposte sulla base di
modelli elaborati da alcuni organismi internazionali. I paesi aderenti allOCSE, tra cui
lItalia, utilizzano il modello predisposto da tale organizzazione.
Altri modelli sono il Modello ONU, che utilizzato nella elaborazione di
convenzioni tra paesi industrializzati e paesi in vai di sviluppo; il Modello Andino,
adottato dagli stati sudamericani ed il Modello Usa.
Le convenzioni internazionali che, come accennato, acquistano valore di legge
nel diritto italiano per effetto delle leggi che ne autorizzano la ratifica e ne ordinano
lesecuzione, dopo la ratifica diventano norme interne di carattere speciale4:
prevalgono, perci, sulle norme ordinarie, indipendentemente dalla circostanza che esse
siano state introdotte precedentemente o successivamente allentrata in vigore del
trattato. Ci confermato dallart. 75 del DPR 600/1973 secondo cui nellapplicazione
delle disposizioni concernenti le imposte sui redditi sono fatti salvi gli accordi
internazionali resi esecutivi in Italia.
Le norme convenzionali non prevalgono sulle norme interne pi favorevoli al
contribuente ai sensi dellart. 169 del TUIR, infatti, le norme interne si applicano se
pi favorevoli al contribuente, anche in deroga agli accordi internazionali contro la
doppia imposizione.
Tale previsione espressione del principio secondo cui la disciplina
convenzionale ha carattere speciale rispetto a quella dellordinamento interno ed ha
finalit intrinsecamente agevolativa, sicch non pu risolversi in un trattamento meno
favorevole per il contribuente di quello che previsto dalla disciplina interna.
le convenzioni internazionali si applicano, generalmente, come prevede lart. 1 del
Modello OCSE, alle persone che sono residenti di uno o entrambi gli stati contraenti.
Pertanto, al fine di ottenere lapplicazione dei benefici convenzionali, i contribuenti
devono essere persone, secondo la definizione del trattato, e tali persone devono essere
residenti in uno o in entrambi gli Stati contraenti.
Secondo lart. 3, paragrafo 1, lettera a), del Modello OCSE, il termine persone
comprende le seguenti fattispecie:
le persone fisiche;
le societ (intendendosi come tale qualsiasi persona giuridica o qualsiasi ente
che considerato persona giuridica ai fini dellimposizione;
le associazioni di persone.
4

Alcuni Stati non riconoscono ai trattati lo status di legge speciale (Danimarca, Israele e Nuova
Zelanda), con la conseguenza che leggi successive possono prevalere sulle norme convenzionali,
fenomeno riconosciuto internazionalmente come treaty override.

15

E di difficile risoluzione la problematica relativa al trust, ovvero se esso possa essere

considerato come una persona nel senso proprio del trattato (nel Regno Unito il trust
non viene considerato come persona, diversa la previsione in Canada e negli Stati
Uniti).
La definizione di soggetto residente viene desunta dalla normativa interna dei
paesi contraenti e, solo in caso di conflitti individuata secondo i criteri previsti dal
Modello di Convenzione (ossia il criterio dellabitazione permanente, seguito dal centro
degli interessi fiscali e della dimora abituale).
Lart. 2 del Modello OCSE definisce le imposte a cui si applicano i trattati,
includendo le imposte sul reddito, le imposte sul patrimonio applicate a livello
domestico, le imposte sui salari (wage tax) o specifiche imposte sulle plusvalenze.
Non sono, invece, inclusi i contributi sociali; essi non sono considerati imposte in
quanto non si sostanziano in pagamenti obbligatori senza una contropartita, bens
implicano la corresponsione di indennit, pensioni o prestazioni in natura.
Lart. 2 specifica che rientrano nellambito di applicazione dei trattati le imposte
di entrambi gli Stati. La lista non intende essere esaustiva. Altre imposte similari,
introdotte successivamente alla conclusione della convenzione, sono in genere
analogamente coperte, fermo restando che le Autorit degli Stati contraenti devono
darsi reciproca comunicazione relativamente alle nuove imposte od alle modifiche
sostanziali nelle norme fiscali esistenti che possono avere effetti sullapplicazione dei
trattati.
10.

CATEGORIE REDDITUALI E CRITERI DI COLLEGAMENTO

Il contenuto caratteristico delle convenzioni internazionali dato dalle c.d. norme

di distribuzione, cio dalle norme che ripartiscono il potere impositivo tra gli stati
contraenti. Le norme di distribuzione riconoscono la potest dimposizione in via
principale allo stato della residenza.
Pu trattarsi di:

attribuzione esclusiva (la tassazione riservata allo stato della residenza ed

esclusa la tassazione nello stato della fonte);

di attribuzione concorrente (oltre che nello stato della residenza, pu esservi

tassazione anche nello stato della fonte, con o senza limiti).
Raramente si prevede la tassazione esclusiva nello stato della fonte.
In relazione ai criteri sopra indicati possibile distinguere i redditi tassabili in tre
categorie:

redditi tassabili esclusivamente nello stato di residenza e non tassabili nello

stato alla fonte (ES. canoni art. 12, gli utili derivanti dallalienazione di azioni e

16

titoli art. 13, le pensioni private (art. 18);

redditi che possono essere tassati da entrambi gli stati contraenti, con o senza
limiti,e con o senza la previsione di rimedi alla doppia imposizione.
In questa categoria rientrano i dividendi e gli interessi e, secondo molte
convenzioni stipulate dellItalia, ma non secondo il modello di convenzione, anche i
canoni. Dividendi ed interessi sono dunque tassabili da parte di entrambi gli stati
contraenti, ma il potere impositivo dello stato alla fonte limitato. La tassazione dei
dividendi da parte dello stato alla fonte non deve superare il 5% se leffettivo
beneficiario una societ che detiene almeno il 25% del capitale della societ che
distribuisce i dividendi; negli altri casi, non deve essere superato il 15%. La ritenuta
sugli interessi non deve essere superiore, nello stato alla fonte, al 10%; lo stato di
residenza deve concedere un credito per la ritenuta operata alla fonte;
redditi che possono essere tassati, oltre che nello stato di residenza, anche
nello stato della fonte, senza limiti.
In questa categoria rientrano i redditi degli immobili (art. 6), i redditi dimpresa
attribuibili alla stabile organizzazione (art. 7); i capital gains (art. 13); i redditi di artisti
e sportivi (art. 17).
Analizziamo nel dettaglio alcune categorie reddituali e criteri di collegamento ai
fini della relativa tassazione.
Dividendi, interessi, royalties:
In genere le norme dei trattati prevedono la tassazione nello stato di residenza del
beneficiario, fatta salva la possibilit, per lo Stato della fonte di effettuare un prelievo
entro un limite prestabilito. In questo caso vi sono due possibili opzioni:
- il sostituto effettua la normale ritenuta e successivamente il beneficiario non residente
chiede il rimborso della differenza;
- il sostituto pu applicare direttamente il regime convenzionale pi favorevole (Circ.
Min. 12 aprile 1978, n. 115; Circ. Min. 25 marzo 1981, n. 7), sotto la propria
responsabilit e dopo aver acquisito la necessaria documentazione.
La scelta fra le due opzioni libera, quindi , legittimo il comportamento del
sostituto d'imposta italiano che opera la ritenuta d'imposta, qualora non voglia
assumersi la responsabilit circa l'idoneit della documentazione presentata (Ris. Min.
l0 giugno1999 n.95/E).
Dividendi: il termine dividendi si applica alla distribuzione di utili ai soci di
societ o di altri enti il cui capitale sia rappresentato da azioni, ovvero il reddito
derivante di aliquote societarie di altra natura che comunque diano diritto alla
partecipazione dei profitti della societ. Lart. 10 del modello OCSE attribuisce allo
stato della fonte (ossia lo Stato in cui risiede la societ che distribuisce i dividendi) un
diritto impositivo limitato sui dividendi. Lo Stato della fonte pu imporre massima pari

17

al 5% dellammontare lordo dei dividendi nel caso di distribuzione di utili infragruppo,

ovvero, la partecipazione di una societ nellaltra pari almeno al 25% del capitale
della societ partecipata), e pari al 15% nel caso di dividendi legati a partecipazioni di
investimenti. I due Stati contraenti possono, in sede di negoziazione, concordare
aliquote anche inferiori.
Interessi: prevista, di norma, la tassazione nel Paese del beneficiario ed una
imposizione limitata nello Stato del soggetto erogante. Per quanto riguarda la nozione
di interesse, il relativo articolo generalmente li definisce come redditi che lo Stato
della fonte assimila, nella legislazione fiscale interna, ai redditi delle somme date a
mutuo. Anche per gli interessi, per beneficiare del regime convenzionale il percettore
deve essere leffettivo beneficiario e non deve operare nello Stato di provenienza dei
redditi per mezzo di una stabile organizzazione o base fissa e per le cui esigenze sia
stato contratto il debito che ha generato gli interessi.
Redditi di pensione, di lavoro dipendente ed autonomo: nella maggior parte delle
Convenzioni prevista la tassazione esclusiva nello Stato di residenza del beneficiario
del reddito. Occorre comunque distinguere, per i pensionati, quelli residenti in Italia che
percepiscono pensioni estere da quelli residenti all'estero che percepiscono pensioni
italiane.
Lavoro dipendente prestato all'estero: nel caso di soggetto residente che presta lavoro
all'estero, di norma prevista la tassazione nel Paese in cui viene prestata l'attivit,
secondo le regole stabilite dalla legislazione interna del Paese stesso. In deroga alla
regola generale, lo Stato dove prestata l'attivit deve concedere l'esenzione se si
verificano contemporaneamente le seguenti condizioni:
- il percettore del reddito soggiorna nello Stato dove svolta l'attivit per meno di 183
giorni nell'anno;
- i compensi sono corrisposti da un datore di lavoro che non risiede nello Stato dove
viene svolta l'attivit;
- i compensi non sono corrisposti da una stabile organizzazione o da una base fissa che
il datore di lavoro abbia nello Stato dove svolta l'attivit.
Se una sola delle tre condizioni non si verifica, si ritorna alla regola generale di
tassazione nello Stato in cui svolta l'attivit.

11.

METODI PER RISOLVERI I CASI DI DOPPIA IMPOSIZIONE GIURIDICA

Il modello OCSE per le imposte sul reddito e sul patrimonio formulato

presupponendo che lo stato della residenza possa sempre sottoporre ad imposta i redditi
del soggetto residente. Tuttavia, poich tali redditi vengono tassati anche nel paese

18

della fonte si genera una doppia imposizione. Il modello OCSE prevede che lo stato
della residenza debba farsi carico di eliminare la doppia imposizione con il metodo
della esenzione o del credito dimposta , e per converso, lo stato della fonte del reddito
debba ridurre limposizione (sui redditi prodotti nel suo territorio).
Lart. 23 del modello disciplina, nella sez. A il metodo dellesenzione e, nella Sez.
B, il metodo del credito dimposta. Il metodo dellesenzione un riflesso delle norme
che attribuiscono la legittimazione ad imporre ad uno stato soltanto; da ci deriva che
laltro stato tenuto ad esentare il reddito.
Il metodo del credito dimposta implica che lo Stato della residenza attribuisca, al
contribuente residente, un credito dimposta per i redditi prodotti (e tassati) allestero. Il
credito dimposta per i redditi prodotti allestro pu essere illimitato (o pieno) o limitato
(o ordinario). Nel primo caso, la stato della residenza concede al contribuente un
credito pari alle imposte versate nello stato della fonte, senza alcuna limitazione. Nel
secondo caso, la detrazione concessa in misura pari alla quota di imposta dovuta,
nello stato di residenza, sul reddito prodotto allestero. I due tipi di credito dimposta
producono lo stesso risultato solamente nel caso in cui le aliquote, previste nei due stati,
sono le medesime. Al contrario, se lordinamento dello stato alla fonte prevede aliquote
maggiori di quelle applicate nello stato di residenza, la doppia imposizione eliminata
solo parzialmente.
Riassumendo:
a) il metodo del credito: secondo il metodo del credito pieno, limposta assolta
allestero viene dedotta dallimposta totale calcolata sul reddito complessivo nello
Stato di residenza, con la conseguenza che un livello di tassazione elevato
allestero riduce la tassazione netta interna sul reddito di fonte domestica.
Ne consegue che, nella maggior parte dei casi, si applica il metodo del credito
ordinario, con cui si determina il credito entro il limite dato dallammontare di
imposta domestica che sarebbe stata dovuta relativamente al reddito estero. Gli
elementi di paragone sono pertanto limposta estera effettivamente applicata e
limposta domestica calcolata sul reddito estero: tra le due viene riconosciuta
quella di ammontare inferiore. E possibile distinguere due varianti del credito
ordinario, ovvero applicando la limitazione assoluta (overall limitation) ovvero
la limitazione per Stato (per-country limitation).
b) Il metodo dellesenzione: secondo il metodo dellesenzione, lo Stato della
residenza esenta il reddito che pu essere assoggettato ad imposizione nello Stato
della fonte, in forma sia illimitata che limitata, come pu avvenire,
rispettivamente, nel caso di redditi derivanti da stabile organizzazione e di
dividendi. Vi sono due metodi di applicazione : i) il metodo dellesenzione piena;
ii) il metodo dellesenzione per progressione. Se le aliquote non sono progressive,

19

non vi alcuna differenza in termini di risultato. Lesenzione progressiva viene

riconosciuta mediante lapplicazione dellaliquota che sarebbe applicabile al
totale del reddito prodotto su base mondiale al netto del reddito di fonte estera,
ovvero solo sul reddito di fonte interna.

12.

IMPRESA E STABILE ORGANIZZAZIONE

La definizione di stabile organizzazione contenuta in quasi tutti i trattati. Il

concetto di stabile organizzazione stabilisce che a uno Stato contraente (ovvero lo Stato
della fonte) spetta il diritto impositivo relativamente a una impresa estera se tale
impresa ha una stabile organizzazione in tale Stato; diversamente, lo stato della fonte
non pu applicare alcuna imposizione.
Il concetto di stabile organizzazione (o permanent establishment) occupa un posto di
primaria importanza tanto in ambito interno, quanto in ambito internazionale:
nella sfera dell'ordinamento interno, in quanto criterio per la localizzazione dei
redditi prodotti dalle imprese (e, dunque, per l'attribuzione della soggettivit
tributaria passiva), nonch per l'individuazione delle correlate norme di
determinazione del quantum imponibile;
nella sfera del diritto internazionale convenzionale, in quanto criterio di
attribuzione della potest impositiva ai fini dell'eliminazione della doppia
imposizione.
Per verificare se unentit estera riconducibile ad una societ italiana possa essere
qualificata come stabile organizzazione occorrer fare riferimento prima di tutto alla
definizione di stabile organizzazione contenuta nella Convenzione contro le doppie
imposizioni. In particolare, bisogna accertare se, alla stregua della definizione di stabile
organizzazione contenuta nella Convenzione, la branch possa effettivamente
considerarsi agli effetti fiscali come tale.
Lart. 5 del modello OCSE definisce la stabile organizzazione una sede fissa di
affari mediante cui limpresa esercita in tutto o in parte la sua attivit.
Ai sensi dellart. 5 del Modello di Convenzione OCSE, pertanto, i principali
parametri per individuare una stabile organizzazione sono: disponibilit di una sede di
affari permanente; esercizio di una fase completa dellattivit svolta dalla casa madre;
presenza di casi tipici quali sede di direzione, ufficio, officina, laboratorio, ecc;
presenza di agenti dipendenti dalla casa madre.
Il D.Lgs. 344/2003, recante riforma del sistema fiscale statale, ha introdotto nel nostro
ordinamento, allart. 162 TUIR, una definizione generale di stabile organizzazione, che

20

colma la precedente lacuna del diritto interno e risulta sostanzialmente conforme alla
nozione di stabile organizzazione recata dallart. 5 del Modello di Convenzione OCSE.
Lart. 162 TUIR, cos come lart. 5 del Modello OCSE, formato di due parti recanti i
criteri che identificano la cd. stabile organizzazione materiale e la cd. stabile
organizzazione personale.
La stabile organizzazione materiale definita dal citato art. 162 TUIR come sede fissa
di affari mediante la quale limpresa non residente esercita in tutto o in parte la sua
attivit sul territorio dello Stato.
In sintesi, perch si configuri in Italia una stabile organizzazione materiale della societ
estera devono verificarsi 3 condizioni:

requisito oggettivo (place of business test): esistenza in Italia di una base fissa
daffari, individuabile in un luogo circoscritto, in cui viene svolta lattivit della
societ estera;

requisito soggettivo (right of use test): disponibilit della base fissa da parte della
societ estera;

requisito funzionale (business connection test): relazione funzionale tra lattivit

svolta dalla societ estera e la base fissa situata in Italia.
Ai sensi dellart. 162, comma 2, lespressione stabile organizzazione comprende in
particolare:

una sede di direzione, inteso come luogo dove vengono definiti gli indirizzi
dellimpresa limitatamente ad unarea geografica;

una succursale, intesa come sede operativa che pur essendo fisicamente separata
dalla casa madre da questa in ogni caso dipendente;

un ufficio, inteso come unit organizzativa preposta alla gestione dellattivit

sotto il profilo amministrativo;

unofficina o un laboratorio, intesi come luoghi nei quali si svolgono i processi

produttivi;

una miniera, un giacimento petrolifero o di gas naturale, una cava o altro luogo di
estrazione di risorse naturali.
Al comma 3 lart. 162 prevede inoltre che un cantiere pu essere considerato stabile
organizzazione solo qualora abbia una durata superiore ai 3 mesi.
Secondo lorientamento interpretativo prevalente, tuttavia, tale lista solamente
esemplificativa, e deve essere letta alla luce della nozione base di stabile
organizzazione. Pertanto, un ufficio situato in Italia, a disposizione di unimpresa non
residente, non costituisce stabile organizzazione di questultima se il suo utilizzo
soltanto sporadico, o comunque finalizzato ad unattivit diversa da quella svolta in via
principale da detta impresa.
Il comma 4 contiene una lista di ipotesi negative e prevede che una sede fissa

21

daffari non costituisce stabile organizzazione se e quando:

viene utilizzata uninstallazione ai soli fini di deposito, di esposizione o di

consegna di beni o merci appartenenti all'impresa;

i beni o le merci appartenenti allimpresa sono immagazzinati ai soli fini di

deposito, di esposizione o di consegna;

i beni o le merci appartenenti allimpresa sono immagazzinati ai soli fini della

trasformazione da parte di unaltra impresa;

una sede fissa di affari utilizzata ai soli fini di acquistare beni o merci o di
raccogliere informazioni per limpresa;

viene utilizzata ai soli fini di svolgere, per limpresa, qualsiasi altra attivit che
abbia carattere preparatorio o ausiliario;

viene utilizzata ai soli fini dellesercizio combinato delle attivit menzionate

nelle lettere da a) ad e), purch lattivit della sede fissa nel suo insieme, quale
risulta da tale combinazione, abbia carattere preparatorio o ausiliario.
Nel nuovo Commentario OCSE del 2005 si inoltre evidenziato che la verifica
dellesistenza di una stabile organizzazione deve essere condotta per ogni singola
societ, indipendentemente dal Gruppo di appartenenza e dallesistenza nello stesso
paese di stabili organizzazioni d altre societ del medesimo Gruppo (stabile
organizzazione multipla).
LOCSE, inoltre, ha precisato anche che se una consociata si limita a eseguire
prestazioni di servizi (per esempio, managment services) a favore delle societ estere
del Gruppo nellambito della propria attivit, in locali propri e utilizzando proprio
personale, non si ha una stabile organizzazione.
Solo nellipotesi in cui tra lItalia e lo Stato estero non sia stata posta in essere una
convenzione si far riferimento alle normative nazionali. In questo caso, tuttavia,
possibile che la stabile possa essere assoggettata a tassazione due volte (una volta
dallItalia nella considerazione che in base allart. 162 TUIR tale entit non costituisce
una stabile organizzazione ed una seconda volta dal paese di residenza della succursale
che invece ritiene sussistenti, in base alla propria normativa, i presupposti richiesta per
la sussistenza di una branch).
La stabile organizzazione personale disciplinata dai commi 6 e 7 dellart. 162
TUIR, ed fondata sul presupposto che la casa madre estera possa svolgere la propria
attivit nel territorio dello Stato italiano anche indirettamente, cio avvalendosi in loco
di un soggetto terzo, che quindi, a determinate condizioni, qualificato come stabile
organizzazione della societ estera ancorch non costituisca una sede fissa di cui essa
direttamente disponga.
Ai sensi dellart. 162, comma 6 TUIR costituisce una stabile organizzazione

22

personale il soggetto, residente o non residente, che nel territorio dello Stato
abitualmente conclude in nome dellimpresa stessa contratti diversi da quelli di acquisto
di beni. Il comma 7 pone la deroga alla regola generale sancita dal comma 6,
prevedendo che non costituisce stabile organizzazione dellimpresa non residente il
solo fatto che essa eserciti nel territorio dello Stato la propria attivit per mezzo di un
mediatore, di un commissionario generale, o di ogni altro intermediario che goda di uno
status indipendente, a condizione che dette persone agiscano nellambito della loro
ordinaria attivit.
In sostanza la clausola in materia di stabile organizzazione personale disposta al fine
di evitare che un soggetto estero indebitamente si ponga al di fuori delle clausole in
materia di stabile organizzazione materiale, pur disponendo operativamente di
uninstallazione fissa qualificabile come stabile organizzazione per il fatto di avvalersi
di strutture e personale messe a disposizione da parte di soggetti terzi.
Per quanto concerne la determinazione del reddito, non essendoci alcun dualismo tra
impresa non residente e stabile organizzazione in Italia, questultima deve determinare
separatamente il proprio reddito, redigendo un autonomo bilancio.
Per i soggetti non residenti che hanno una stabile organizzazione in Italia, il reddito
complessivo determinato secondo le disposizioni del reddito dimpresa. Si ha quindi
attrazione alla stabile organizzazione e classificazione come reddito dimpresa, di
ogni altro tipo di reddito prodotto in Italia dalla Societ non residente.
Dal punto di vista degli adempimenti contabili, per la determinazione di tale reddito,
fatto obbligo allente o societ non residente di redigere un apposito conto economico,
relativo alla gestione della stabile organizzazione e alle altre attivit produttive di
redditi imponibili in Italia. In altri termini, la tassazione avviene come se la stabile
organizzazione fosse unentit autonoma, distinta dalla pi vasta organizzazione di cui
parte.
In quanto soggetto autonomamente determinato ai fini tributari, la stabile
organizzazione tenuta agli obblighi dichiarativi previsti per i soggetti residenti, in
base alle singole imposte considerate.
Nella determinazione del reddito della stabile organizzazione, necessario
tenere conto delle spese sostenute dalla casa madre nell'interesse della stabile
organizzazione (R.M. 8.4.80 n. 9/427).
Le prestazioni di servizi intercorrenti tra casa madre estera e stabile
organizzazione italiana ovvero tra casa madre italiana e stabile organizzazione estera
sono fuori dal campo di applicazione dell'IVA (Ris. Agenzia delle Entrate 16.6.2006 n.
81)5.
5

La ris. Agenzia delle Entrate 16.6.2006 n. 81 adegua, in tal modo, la prassi amministrativa italiana alla

23

La ripartizione dei costi (spese generali e di amministrazione, di ricerca, quote

di interessi passivi da finanziamento riferibili all'attivit svolta dalla stabile
organizzazione, ...) deve essere effettuata analiticamente (imputazione specifica delle
spese alla stabile organizzazione). Qualora non sia possibile, potr essere adottato un
criterio di ripartizione proporzionale (ad esempio, in base al fatturato prodotto nello
Stato estero ovvero agli utili prodotti).
Con riferimento alla deducibilit delle spese di direzione e generali di
amministrazione (c.d. "spese di regia" o management fees) sostenute dalla casa madre
non residente e imputate alle stabili organizzazioni italiane, occorre verificare la
sussistenza di tre condizioni essenziali (C.M. 21.10.97 n. 271/E):
(i) certezza e oggettiva determinabilit: tale requisito si riferisce essenzialmente alla
"riferibilit" diretta delle spese sostenute dalla casa madre all'attivit della stabile
organizzazione;
(ii) inerenza: l'inerenza delle spese di regia pu essere dimostrata indicando le spese
che la casa madre ha sostenuto nell'interesse della branch italiana e le modalit
con cui le prestazioni sono state rese (C.T. I Milano, 13.2.91 sezione 43 e C.T.
Prov. Milano 29.7.2005 n. 158). In particolare, la C.M. 21.10.97 n. 271/E ha
precisato che opportuno far ricorso alle procedure di accertamento in
collaborazione con le autorit fiscali estere; in caso di rapporti con Paesi con cui
non previsto lo scambio di informazioni, si pu ricorrere ad una apposita
certificazione delle societ di revisione (cfr. Cass. 17.5.2000 n. 10062);
(iii) congruit: la C.M. 21.10.97 n. 271/E ha ritenuto ammissibili criteri di ripartizione
forfetari solo nel caso in cui sia impossibile provvedere a determinazioni di
carattere analitico, basate su "parametri che tengano conto della peculiarit
dell'attivit svolta o di elementi contabili significativi in relazione al tipo di
azienda".

sentenza della Corte di Giustizia UE 23.3.2006, relativa alla causa C-210/04; secondo i giudici
comunitari, infatti, "un centro di attivit stabile, che non sia un ente giuridico distinto dalla societ di cui
fa parte, stabilito in un altro Stato membro e al quale la societ fornisce prestazioni di servizi, non deve
essere considerato un soggetto passivo in ragione dei costi che gli vengono imputati a fronte di tali
prestazioni".
Nello
stesso
senso,
si
veda
Cass.
12.1.2007
n.
526.
Vengono conseguentemente revocate le indicazioni contenute nella R.M. 20.3.81 n. 330470, in base alla
quale erano da assoggettare a IVA le prestazioni di servizi intercorrenti tra casa madre e stabile
organizzazione.

24

13.

LA PROCEDURA AMICHEVOLE

Lart. 25 del Modello OCSE istituisce una procedura amichevole volta alla
risoluzione delle problematiche derivanti dallapplicazione dei trattati, come ad
esempio:

problemi relativi allattribuzione ad una stabile organizzazione di una parte delle

spese generali amministrative di direzione sostenute dallimpresa (art. 7, par. 3,
del Modello);

tassazione nello Stato del soggetto erogante della parte in eccesso di interessi e
royalties (artt. 9 e 11 del Modello);

casi di mancanza di adeguata informazione relativamente alleffettiva situazione

di un contribuente con conseguente errata applicazione del trattato.
Al fine di attivare la procedura il contribuente deve verificare che le azioni
intraprese da uno o da entrambi gli Stati contraenti comportino una forma di tassazione
che contravviene al trattato e che tale tassazione comporti un rischio un rischio che non
sia solo possibile ma anche probabile. La procedura si articola in due fasi: a) una prima
fase in cui il contribuente, entro tre anni, presenta ricorso alle competenti Autorit dello
Stato di residenza che, se la materia del contendere risulta giustificata, assumono i
dovuti provvedimenti; b) una seconda fase in cui le Autorit fiscali dello Stato di
residenza del contribuente contattano le Autorit fiscali dellaltro Stato e la procedura
viene gestita tra le due.

14.

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI

Lart. 26 del Modello OCSE contiene le regole secondo cui possibile effettuare
uno scambio di informazioni tra competenti Autorit perseguendo la primaria finalit di
prevenire levasione fiscale. Lo scambio di informazioni pu includere anche dati
relativi ai soggetti non residenti (ampliano lambito applicativo di cui allart. 1). In base
alle modifiche apportate al Modello nel 2000, lart. 26, par. 1, divenuto applicabile
anche allo scambio di informazione per ogni tipo di imposta applicata dagli Stati
contraenti, non soltanto a quelle domestiche coperte dal trattato.
Secondo il commentario sul Modello OCSE, lo scambio di informazioni pu
verificarsi attraverso tre diverse metodologie:
automaticamente: le informazioni circa una o pi categorie di reddito che hanno
fonte in un certo Stato e percepite nellaltro Stato vengono sistematicamente
trasmesse allaltro Stato;
su richiesta: le fonti di informazioni disponibili secondo le procedure di

25

accertamento interno dovrebbero essere messe a disposizione su richiesta di

informazioni da parte dellaltro Stato;
spontaneamente: uno Stato che ha acquisito informazioni tramite proprie
investigazioni pu trasmetterle allaltro Stato qualora reputi che siano di interesse.
Lart. 26, paragrafo 2, del Modello OCSE chiarisce che uno Stato non obbligato
a superare i limiti posti dalla propria norma interna e dalle procedure amministrative nel
mettere a disposizione le informazioni allaltro Stato; tuttavia, devono essere
predisposte apposite procedure al fine di far fronte alle richieste dello Stato.

15.

I PARADISI FISCALI

Il termine paradiso fiscale (o tax haven) equivalente allespressione di

matrice francese di paese regime fiscale privilegiato. Tale espressione identifica quei
paesi che non prevedono unimposizione fiscale sui redditi delle persone fisiche e
giuridiche, nonch quelli che assoggettano tali redditi ad unimposizione assai limitata.
Rientrano nella nozione, inoltre, anche quei paesi che, pur nellambito di un sistema
impositivo sostanzialmente normale, prevedono esenzioni o altri particolari vantaggi per
alcuna categorie di redditi o per determinate forme societarie; in particolare, alcuni
paese a fiscalit privilegiata sono vantaggiosi per le persone fisiche, per le persone
giuridiche, per entrambi.
Sebbene non esista una definizione unica e condivisa di paradisi fiscali, possono
individuarsi le seguenti categorie desumibili da una copiosa trattatistica:
1)
pure tax haven;
2)
low tax haven;
3)
no tax on foreign insocme;
4)
special tax haven.
La prima e la seconda categoria sono costituite da giurisdizioni caratterizzate da
sistemi economici di ridotte dimensioni il cui gettito non rilevante e deriva
prevalentemente da imposte indirette; queste giurisdizioni traggono vantaggio
dallassenza o dalla bassa tassazione delle imposte dirette per promuovere gli
investimenti, soprattutto di tipo finanziario. I paesi in cui rientrano gli Stati a fiscalit
privilegiata delle prime due categorie, applicando una tassazione nulla o ridotta in via
generalizzata, non sono nelle condizioni di concludere Convenzioni contro la doppia
imposizione con gli altri Stati per carenza strutturale dellelemento della reciprocit.
I paesi che rientrano nella terza categoria prevedono un regime di tassazione per i
redditi prodotti localmente dalle persone fisiche e dalle persone giuridiche ma di
esenzione per i redditi di fonte estera prodotti dalle societ residenti, e quindi sovente

26

sono stati contraenti di Convenzioni, pur essendo oggetto di misure sovranazionali

relative alla concorrenza fiscale dannosa, ovvero di misure interne degli altri Stati
relative ai paradisi fiscali.
Infine i paesi che rientrano nella quarta categoria spesso non sono paesi a regime
fiscale privilegiato in senso proprio, ma giurisdizioni in cui obiettivi sono quello di
permette la costituzione di enti e strutture caratterizzate da elementi di flessibilit e
riservatezza di vario genere, concedendo esenzioni e benefici fiscali per determinate
categorie di reddito, attivit o societ e quello di garantirsi una rete di trattati contro la
doppia imposizione. Tali paesi sono prevalentemente stati contraenti di Convenzioni e
ci ha comportato lincremento di misure di salvaguardia nellambito delle Convenzioni
medesime dirette a prevenire lutilizzo di societ non operative localizzate in tali paesi.
Al di l delle diversit possibile individuare i seguenti elementi variamente tipici e
caratterizzanti i paradisi fiscali:
1) assenza o basso livello dimposizione, secondo una graduazione
nellapplicazione del regime fiscale privilegiato:
totale, per tutto il territorio e relativo a soggetti ivi residenti e non
riservato ai non residenti (societ che svolgono attivit commerciale o
finanziaria, societ offshore);
accordato solo a certe categorie di redditi, a certi tipi di operazioni o a certi tipi
di societ (ad esempio le holding);
2) legislazione finanziaria e commerciale che presenta elementi di privilegio
rispetto alle omologhe legislazioni dei paesi industrializzati (ad esempio per quanto
concerne il segreto bancario);
3) sicurezza politica ed economica: con la prima si intende una struttura politica
solida che riduce lincertezza degli investimenti; con la seconda si fa riferimento alla
presenza di una moneta stabile, allassenza di controlli sui cambi per i soggetti non
residenti e ad unorganizzazione finanziaria e bancaria ben strutturata. Per quanto
riguarda lItalia elenco dei paesi a fiscalit privilegiata oggi contenuto nella c.d. black
list (istituiti con DM 4.09.1996, DM 4.05.1999, DM 21.11.2001, DM 23.01.2002) in
attesa che con decreto ministeriale venga introdotta la nuova white list che conterr
invece lelenco dei paesi che consentono un adeguato scambio di informazioni (i paesi
non inclusi nella suddetta lista verranno considerarti paesi a fiscalit privilegiata).

27

16.

LINDEDUCIBILITA

DEI CORRISPETTIVI PAGATI AD IMPRESE LOCALIZZATE IN

PARADISI FSICALI

Con una norma di portate generale, coerente con il continuo mutamento degli
scenari economici internazionali e con lelevata soglia di attenzione rivolta dai governi
alla lotta allevasione fiscale, stata introdotta nel TUIR una clausola diretta a
contenere la prassi simulatoria di compensi erogati a favore di soggetti situati in paradisi
fiscali mediante la indeducibilit delle componenti negative dal reddito dimpresa
imponibile in Italia.
La norma di riferimento lart. 110, comma 10, del TUIR, la quale dispone che
non sono ammessi in deduzione le spese e gli altri componenti negativi derivanti da
operazioni intercorse con imprese residenti ovvero localizzate in Stati o territori diversi
da quelli individuati nella lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dellart.
168 bis.
Il richiamato art. 168-bis del TUIR introdotto dalla legge 24 dicembre 2007, n.
244 (Finanziaria 2008) prevede lemanazione di un decreto del MEF con cui saranno
individuate due white list che andranno a sostituire le vigenti black list. La lista
prevista nel primo comma del citato articolo comprende i Paesi che consentono un
adeguato scambio di informazioni; quella prevista dal secondo comma include gli Stati
virtuosi in cui, oltre ad essere garantita la sussistenza del precedente requisito, il livello
di tassazione non sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia.
Nelle more dellemanazione del decreto del MEF e fino alla sua entrata in vigore,
prevista per il periodo dimposta successivo a quello della pubblicazione in Gazzetta
Ufficiale, continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti sino al 31.12.2007, ovvero, si
fa riferimento alla black list contemplata nel D.M. del 23 gennaio 2002.
Tornando alla disposizione contenuta allart. 110, comma 10, del TUIR, occorre
procedere allanalisi di tre principali profili caratterizzanti lapplicazione della
disciplina in esame:

ambito soggettivo;

ambito oggettivo;

disapplicazione della disciplina.

Lambito soggettivo di applicazione della norma comprende le imprese residenti
in Italia e le imprese domiciliate nei cd. paradisi fiscali. Per quanto attiene al soggetto
italiano, per la sua individuazione possibile fare riferimento alla circolare 22 settembre
1980, n. 32 la quale, in materia di transfer pricing, ha chiarito che il concetto di
impresa (di cui, nel caso specifico, allart. 110, comma 7), richiama la nozione di
imprenditore sancita nellart. 2082 c.c., includendo imprese individuali, societ di
persone e societ di capitali, ed escludendo i professionisti. Per quanto concerne, invece,

28

la qualificazione del soggetto estero, si richiama, al pari del soggetto italiano impresa,
la circolare 32/1980; inoltre, per espressa previsione del comma 12 bis dellart. 110 del
TUIR, il meccanismo normativo stato esteso anche alle prestazioni di servizi rese da
professionisti che siano domiciliati o residenti in territori a fiscalit privilegiata non
appartenenti allUnione europea.
Per quanto concerne lambito oggettivo di applicazione della norma lart. 110,
comma 10, del TUIR stabilisce che non sono ammesse in deduzione le spese e gli altri
componenti negativi derivanti da operazioni intercorse con imprese domiciliate nei
paradisi fiscali. Linterpretazione del termine spesa non pone alcun dubbio, essendo
contemplato allart. 64 del TUIR; diversamente, lespressione altri componenti
negativi richiede una specifica delle poste passive incluse nella definizione. Il
problema si era gi posto negli anni ottanta in materia di transfer pricing: allepoca
lAmministrazione si era schierata a favore di uninterpretazione estensiva della
locuzione (inserendovi anche plusvalenze e perdite); alla luce di questa interpretazione e
della dottrina prevalente, nonch coerentemente con lo spirito della norma, le
componenti negative di reddito comprese sono:
spese per prestazioni di lavoro (art. 95 TUIR);
oneri fiscali contributivi ed oneri di utilit sociale (artt. 99 e 100 TUIR);
minusvalenze patrimoniali, sopravvenienze passive e perdite (art. 101 TUIR);
ammortamento di beni materiali, immateriali e finanziario dei beni gratuitamente
devolvibili;
altri accantonamenti (artt. 102, 103 e 104 TUIR);
svalutazione dei crediti e accantonamento per rischi su crediti (art. 106 TUIR);
spese pluriennali (art. 108 TUIR).
Lart. 110, comma 11, del TUIR prevede alcune condizioni al verificarsi delle
quali non opera la regola di indeducibilit dei costi e dei componenti negativi di reddito.
In particolare, la presunzione di indeducibilit pu essere superata tramite lesibizione,
da parte dellimpresa residente in Italia, di una delle seguenti prove:
a) svolgimento in via prevalente di unattivit commerciale effettiva da parte della
societ domiciliata nel paradiso fiscale: ci avviene tramite la dimostrazione della
sua credibilit commerciale e delleffettiva operativit (lo scopo quello di
penalizzare i soggetti esteri costituiti con lunico intento di attuare una
concorrenza fiscale dannosa). Limpresa estera deve realmente e concretamente
svolgere lattivit tramite unorganizzazione sul posto di mezzi e persone idonea
a presiedere allo svolgimento della citata attivit oppure qualora parte
dellattivit (ad esempio la vendita) sia svolta al di fuori del territorio alla sua
autonoma preparazione o conclusione (Assonime, Circ. 36/2004);
b) Effettivo interesse economico alloperazione e sua concreta attuazione:

29

leffettivo interesse economico implica che la scelta imprenditoriale sia sorretta

da una valida giustificazione di tipo economico a beneficio della specifica attivit
imprenditoriale; per dimostrare la sussistenza di tale requisito possono essere
utilizzati parametri quali la maggiore competitivit dei prezzi praticati, lobiettivo
di ingresso in nuovi mercati ovvero la produzione di beni in una ristretta area
geografica che potrebbe impedire allimpresa residente di reperire altrove beni
similari.
E stata altres regolata la fase del contraddittorio tra uffici tributari e contribuente:
lart. 110, comma 10, terzo periodo, stabilisce che lAmministrazione, prima di
procedere allemissione dellatto di accertamento dimposta o di maggiore imposta,
deve notificare allinteressato un avviso con cui si concede allo stesso la possibilit di
fornire chiarimenti e produrre prove entro i successivi 90 giorni. Qualora le prove
eventualmente fornite dovessero essere giudicate inidonee, verr emesso latto di
accertamento (art. 110, comma 11, ultimo periodo).
Dallanalisi compiuta sul dettato dellart. 110, commi 10-12 bis, del TUIR emerge
che loperazione intercorsa tra un soggetto impresa residente in Italia ed un soggetto
(impresa o professionista) domiciliato in un paradiso fiscale viene considerata alla
stregua di unoperazione inesistente, stante la presunzione della mancanza di
uneffettiva sostanza economica in ragione della localizzazione territoriale.
Si tenga conto del fatto che la regola di indeducibilit fissata dalla norma era
originariamente applicata limitatamente alle transazioni intragruppo, ed stata
successivamente estesa a tutte le operazioni, ancorch poste in essere con soggetti non
appartenenti al medesimo gruppo. E quindi evidente la diversit di prospettiva rispetto
alla disciplina del transfer pricing e delle Cfc in quanto lambito applicativo della
disposizione risulta pi ampio. La presunzione di inesistenza di una effettiva sostanza
economica pu essere vinta solo qualora il contribuente fornisca la prova che la societ
estera svolge unattivit economica nel territorio ove ha posto la residenza o, comunque,
che gli atti negoziali hanno una sostanza effettiva (e non meramente fiscale) ex art. 110,
comma 11, del TUIR.
17.

CFC

Linserimento dellItalia, come della maggior parte dei paesi sviluppati, in

organismi internazionali ed in mercati che non conoscono frontiere, condiziona per
molti aspetti le scelte del legislatore tributario. In particolare i condizionamenti
internazionali sono, per ragioni facilmente intuibili, relativamente deboli sulle attivit
maggiormente radicate sul territorio statale (si pensi al settore immobiliare, al

30

commercio al dettaglio, allartigianato), la cui clientela spesso non supera le dimensioni

cittadine o regionali. Non solo difficile che questa attivit si collochino allestero, ma
anche complesso attribuire loro elementi di costo, a fronte di ricavi assoggettati a
tassazione in paesi con fiscalit pi vantaggiosa. La tassazione dei redditi finanziari di
impresa invece facilmente trasferibile, sia per impiegarla in investimenti borsistici, sia
per utilizzarla in finanziamenti a societ operative dei gruppi multinazionali, collocate
nei pi vari paesi del mondo. In questo quadro si colloca la tendenza dei diversi stati ad
attirare con regimi tributari di favore investimenti finanziari o produttivi esteri; ci
anche destreggiandosi tra le raccomandazioni dellUnione europea e degli organismi
internazionali, che cercano di limitare le distorsioni provocate dalla diversit di regimi
fiscali sulla collocazione degli investimenti e delle imprese. Il caso limite di questa
tendenza rappresentato dai c.d. paradisi fiscali (ossia in Stati o territori diversi da
quelli indicati nel Decreto, ancora da emanare, del Ministro dellEconomia di cui allart.
168-bis TUIR) (ad esempio Bahamas, Montecarlo, Liechtenstein, ecc.) che, come gi
detto, consentono la costituzione di societ esenti da imposte, le quali successivamente
effettuano, anche grazie alle moderne tecnologie, investimenti finanziari sulle piazze pi
diverse, oppure percepiscono compensi per luso di brevetti, marchi o diritti di licenza.
Ma anche paesi di maggiori dimensioni, come Svizzera, Olanda, Lussemburgo possono
offrire agli stranieri trattamenti fiscali privilegiati che hanno poco da invidiare a quelli
presenti nella lista dei paradisi fiscali. Nella competizione fiscale internazionale
esistono per anche manovre difensive, con cui gli Stati cercano di attrarre comunque a
tassazione i redditi che propri residenti conseguono tramite societ controllate, ubicate
in paradisi fiscali. Tali manovre difensive infrangono lo schermo societario, che finora
consentiva di eludere il principio della tassazione, per i residenti, del reddito mondiale.
Senza questi interventi legislativi sarebbe infatti ad esempio lecito conferire i capitali da
investire a una societ estera ubicata in uno stato a bassa fiscalit, e da quella base
effettuare gli stessi investimenti finanziari ottenendo un risparmio dimposta, almeno
fino al momento della percezione dei relativi redditi a titolo di dividendo. Naturalmente
queste contromisure presuppongono che il soggetto controllante non ricorra a
prestanomi esteri per mascherare la titolarit della sua partecipazione, ma queste vere e
proprie frodi sono in teoria da escludere quando la societ estera controllata appartiene a
grandi gruppi industriali. In Italia questo tipo di normativa stata introdotta nel 2000 e
si trova oggi negli artt. 167 TUIR (Controlled Foreign Companies, di seguito anche
CFC) e 168 TUIR (imprese estere collegate). Queste disposizioni attraggono a

31

tassazione in capo ai soggetti italiani che hanno partecipazione di controllo o di

collegamento i redditi di societ estere ubicate in paesi con regimi fiscali privilegiati.
Tali disposizioni, come vedremo, sono state recentemente integrate e modificate
dallart.13 del D.L. 1 luglio 2009 n. 78.
Ai sensi dellart. 167 TUIR se un soggetto residente in Italia detiene (direttamente
o indirettamente e anche tramite societ fiduciarie o attraverso un soggetto interposto) il
controllo di unimpresa, di una societ o di altro ente residente o localizzato in Stati o
118 territori diversi da quelli indicati nel Decreto del Ministro dellEconomia ex art.
168-bis, i redditi conseguiti dal soggetto estero partecipato sono imputati al controllante
residente in proporzione alle partecipazioni detenute. Tale disposizione si applica anche
per le partecipazioni in soggetti non residenti relativamente ai redditi derivanti da loro
stabili organizzazioni situati in Stati o territori diversi da quelli di cui al citato decreto.
La normativa in esame mira ad una sostanziale equiparazione della societ estera
partecipata ad una stabile organizzazione o ad una societ di persone trasparente. Per
quanto riguarda lambito soggettivo di applicazione della normativa in esame occorre
precisare quanto segue. Per i soggetti residenti la normativa in esame si applica a tutti i
soggetti residenti, anche non esercenti attivit dimpresa, quindi persone fisiche, societ
di persone e assimilate, societ di capitali ed enti pubblici e privati, commerciali e non
commerciali. Tale disciplina non si applica se la societ residente dimostra
alternativamente che:
a) la societ o altro ente non residente svolga un'effettiva attivit industriale o
commerciale, come sua principale attivit, nello Stato o nel territorio nel quale ha sede;
b) dalle partecipazioni non consegue leffetto di localizzare i redditi in Stati o territori
diversi da quelli di cui al decreto del Ministro delleconomia e delle finanze emanato ai
sensi dellarticolo 168-bis. Per i soggetti non residenti la normativa applicabile solo
alle imprese, societ e ad ogni altro ente residente in stati o territori a regime fiscale
privilegiati e ai soggetti non residenti in stati o territori a regime fiscale privilegiato, per
i soli redditi che a tali soggetti derivano da stabili organizzazioni che fruiscono dei
predetti regimi privilegiati. Ai fini della determinazione del requisito del controllo si
applica lart. 2359 c.c. in materia di societ controllate e collegate (anche se il soggetto
controllato non una societ commerciale), considerando la situazione alla data di
chiusura dellesercizio o periodo di gestione della controllata estera. Qualora non sia
possibile evincere la data di chiusura dellesercizio della controllata, si deve far
riferimento alla data di chiusura dellesercizio della controllante.

32

L art. 2359 c.c. prevede tre tipi di controllo:

a) controllo di diritto: se un soggetto dispone della maggioranza dei voti esercitabili
nellassemblea ordinaria;
b) controllo di fatto: se un soggetto dispone di voti sufficienti per esercitare
uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria;
c) controllo c.d. esterno o su base contrattuale: se un soggetto esercita uninfluenza
dominante su una societ in virt di particolari vincoli contrattuali. Nel caso di
persone fisiche, si tiene conto anche dei voti spettanti ai familiari (coniuge, parenti
entro il 3 e affini entro il 2).Ai fini del controllo comunque necessaria una 119
partecipazione allutile dellimpresa estera da parte del soggetto italiano (art. 4,
comma 3, DM 429/2001).
Con le modifiche introdotte dal D.L. 78/2009, lapplicabilit della disciplina viene
estesa ai soggetti controllati non residenti in stati o territori a regime fiscale privilegiato,
non solo per i redditi che a tali soggetti derivano da stabili organizzazioni, a patto che
vengano rispettate alcune condizioni di seguito meglio specificate.
La disciplina sulle CFC stata da ultimo commentata ed esplicata dallAgenzia delle
Entrate con la Circolare n. 51/E del 6 ottobre 2010.
Per quanto concerne le modifiche alla disciplina, il comma 5 dellart. 167 TUIR,
relativo alla c.d. prima esimente o business test, cos come modificato dallart. 13
del D.L. n. 78/2009, prevede la disapplicazione della normativa nel caso in cui la
controllata sia effettivamente radicata nel territorio di insediamento.
Secondo tale disposizione, necessario ai fini della disapplicazione della normativa
CFC non solo lesercizio di unattivit industriale o commerciale nello Stato estero, ma
anche lesercizio delle suddette attivit nel mercato estero. Questultimo in base alla
Circolare 51/E da intendersi come collegamento al mercato di sbocco o al mercato di
approvvigionamento. Peraltro, il concetto di mercato non coincide con i confini
geografici del Paese in cui la CFC ha sede, ma deve intendersi esteso allaera geografica
circostante legata al Paese di insediamento della CFC da particolari nessi economici,
geografici o strategici (c.d. area di influenza della CFC).
La citata previsione richiede quindi il requisito del radicamento dellimpresa
nella struttura economica dello Stato in cui la CFC localizzata. Pi precisamente, la
Circolare 51/E chiarisce che per la dimostrazione della prima esimente si deve provare
il radicamento oltre alla disponibilit in loco di una struttura organizzativa idonea dotata
di autonomia gestionale che quindi un requisito necessario ma non pi sufficiente.

33

Quanto al radicamento, lAgenzia delle Entrate chiarisce che lo stesso deve intendersi
come legame economico e sociale della CFC con il Paese estero e quindi lintenzione di
partecipare, in maniera stabile e continuativa alla vita economica di uno Stato diverso
dal proprio e di trarne vantaggio.
Per le attivit bancarie, finanziarie e assicurative, lesimente si ritiene soddisfatta
quando la maggior parte delle fonti, degli impieghi o dei ricavi originano nello Stato o
territorio di insediamento. La Circolare 51/E chiarisce che per quanto riguarda le
assicurazioni la verifica del requisito del radicamento vada fatta avuto riguardo alla
residenza degli assicurati ed al luogo di ubicazione dei rischi nel presupposto che il
territorio in cui sono ubicati i rischi assicurati comporta necessariamente lo svolgimento
in loco di alcune fasi preminenti dellattivit assicurativa.
In ogni caso il collegamento con il mercato di sbocco o di approvvigionamento ai fini di
assumere una rilevanza per la norma in esame va considerato come una significativa
percentuale di acquisti o di vendite sul mercato locale superiore al 50 per cento.
Per effetto dellintroduzione del comma 5 bis allart. 167 TUIR, viene, inoltre,
previsto che la suddetta esimente non trova applicazione qualora i proventi della
partecipata estera derivino per pi del 50% dai c.d. passive income, vale a dire : (i)
gestione, detenzione o investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attivit
finanziarie; (ii) cessione o concessione in uso di diritti immateriali relativi alla propriet
industriale, letteraria o artistica; (iii) prestazione di servizi, ivi compresi i servizi
finanziari, nei confronti di soggetti che direttamente o indirettamente controllano la
societ non residente, sono da questi controllati ovvero sono controllati dalla societ che
controlla la societ non residente.
Si tratta di una presunzione relativa di non esercizio di unattivit economica effettiva.
Si tratta di una presunzione relativa di non esercizio di unattivit economica effettiva.
La Circolare 51/E chiarisce che lo scopo della norma quello di contrastare le c.d.
societ senza impresa.
La prova contraria ai fini della disapplicazione della presunzione va data in sede i
interpello sostenendo la mancanza di intenti o effetti elusivi finalizzati alla distrazione
di utili dellItalia verso Paesi o territori a fiscalit privilegiata (cfr. C.M. 51/E).
La Circolare 51/E chiarisce che la verifica del superamento della soglia del 50%
rappresentata dai passive income va effettuata di anno in anno a prescindere dal fatto
che il contribuente abbia gi ottenuto parere favorevole alla disapplicazione della CFC
ex art. 167, comma 5, lett. c TUIR.

34

Lart. 13, comma 1, lettera c), del D.L. n. 78/2009 aggiunge il comma 8 bis
allart.167 TUIR; con questa modifica la disciplina CFC viene estesa anche alle imprese
estere che risiedono in stati diversi da quelli a fiscalit privilegiata, qualora ricorrano
congiuntamente le seguenti condizioni:
a) la tassazione effettiva nello Stato estero sia inferiore a pi della met di quella a cui
sarebbero stati soggetti ove residenti in Italia; e
b) i proventi conseguiti derivino per pi del 50% dai c.d. passive income.
Quanto alla prima condizione, si osservato che le legislazioni europee che fanno
riferimento allimposizione effettiva non attribuiscono rilevanza allaliquota nominale
ma a quella effettiva, derivante dal rapporto tra lammontare delle imposte applicate al
soggetto estero e il reddito prodotto dallo stesso, rideterminato secondo le regole dello
Stato estero che applica la normativa CFC.
La Circolare 51/E chiarisce che ai fini del raffronto tra la tassazione effettiva estera e
quella virtuale interna si devono considerare esclusivamente le imposte sui redditi
individuate facendo riferimento alla Convenzione contro le doppie imposizioni di volta
in volta applicabile ed escludendo in ogni caso lIRAP. Inoltre ai fini del carico effettivo
di imposizione va considerato il c.d. effective tax rate individuato come il rapporto tra
limposta corrispondente al reddito imponibile e lutile ante imposte.
La Circolare 51/E precisa che quanto alla determinazione del tax rate estero si deve
partire facendo riferimento ai dati risultanti dal bilancio di esercizio della societ estera
redatto secondo le norme locali.
Ai fini del calcolo, vanno computate (i) le imposte sul reddito effettivamente dovute
nello Stato estero, senza considerare (ii) eventuali crediti di imposta per redditi prodotti
allestero riconosciuti dallo Stato di insediamento nonch (iii) effetti sul calcolo
dellimponibile e agevolazioni di carattere temporaneo riconosciuti alla generalit dei
contribuenti; ed tenendo conto altres (iv) di riduzioni di imposta derivante da ruling e
(v) di agevolazioni riconosciute ai soci della CFC (es. accreditamento al socio di tutta o
parte dellimposta estera della CFC).
Ai fini del calcolo dell effective tax rate estero rilevano le perdite maturate dalla CFC
a decorrere dal periodo di imposta in cui il contribuente italiano acquista il controllo
della medesima societ.
Per quanto concerne leffective tax rate domestico, il calcolo va effettuato partendo
dal bilancio di esercizio della CFC approvato con riferimento al periodo di gestione
anteriore a quello cui si applica la normativa CFC. Si devono quindi apportare le

35

variazioni in aumento ed in diminuzione previste dal TUIR, tenendo conto che gli
ammortamenti e i fondi per rischi ed oneri si considerano dedotti .
Come disposto dal nuovo comma 8ter, la presunzione non si applica qualora il
contribuente presenti apposita istanza di interpello dalla quale risulti che linsediamento
allestero non rappresenta una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito
vantaggio fiscale.
A tale proposito, la Circolare 51/E ha chiarito che per escludere una costruzione di
puro artificio si deve avere una societ estera realmente impiantata nello Stato di
stabilimento dove esercita attivit economiche effettive. Vengo poi elencati puntuali
indici dellartificiosit.
La presunzione del comma 8 bis non opera nellambito del regime delle imprese
estere collegate di cui allart. 168 del TUIR.
Ci detto, per quanto riguarda loperativit della disciplina questa comporta che i redditi
delle controllate vengono rideterminati come sopra indicato. Tali redditi conseguiti dalla
controllata estera, rideterminati come detto e convertiti secondo il cambio del giorno di
chiusura dellesercizio o periodo di gestione del soggetto non residente sono imputati
per trasparenza e a prescindere dalleffettiva percezione, al soggetto residente, in
proporzione alla sua quota di partecipazione agli utili, diretta o indiretta, nel periodo
dimposta in corso alla data di chiusura dellesercizio della controllata non residente. In
caso di partecipazione indiretta per il tramite di soggetti residenti o di stabili
organizzazioni nel territorio dello Stato di soggetti non residenti, i redditi sono ad essi
imputati in proporzione alle rispettive quote di partecipazione. Quindi i redditi sono
attribuiti al primo soggetto residente (ovvero ai primi soggetti residenti qualora siano
pi di uno) che si incontra(no) risalendo nella catena partecipativa in proporzione alla
rispettiva quota di partecipazione. Ai fini dellimputazione dei redditi, si prescinde
dalleffettivo periodo di possesso della partecipazione; rileva infatti solo il possesso alla
data di chiusura dellesercizio del soggetto estero.
I redditi sono assoggettati a tassazione separata da ciascun partecipante, nel periodo
dimposta in corso alla data di chiusura dellesercizio o periodo di gestione del 121
soggetto non residente, con aliquota media applicata sul reddito complessivo netto del
soggetto residente e comunque non inferiore al 27%. Dallimposta cos determinata
sono ammesse in detrazione le imposte pagate allestero a titolo definitivo. Le imposte
che rilevano a tal fine sono le imposte sui redditi della CFC e le imposte sui dividendi.
Gli utili distribuiti, in qualsiasi forma, dai soggetti non residenti di cui al comma 1 non

36

concorrono alla formazione del reddito dei soggetti residenti fino allammontare del
reddito assoggettato a tassazione, ai sensi del medesimo comma 1, anche negli esercizi
precedenti. Le imposte pagate allestero, sugli utili che non concorrono alla formazione
del reddito, sono ammesse in detrazione, ai sensi dellart. 165, fino a concorrenza delle
imposte applicate ai sensi del comma 6, diminuite degli importi ammessi in detrazione
per effetto del terzo periodo del predetto comma.
Nel caso in cui la CFC distribuisca utili in misura maggiore rispetto ai redditi
tassati in capo alla partecipante, tali utili per la parte eccedente saranno integralmente
tassati in capo alla partecipante.
Il soggetto controllante tenuto ad indicare i redditi relativi alle CFC controllate in
apposito prospetto della dichiarazione dei redditi, ossia, un Quadro FC per ciascuna
CFC controllata. Il bilancio o altro documento riepilogativo della contabilit desercizio
redatti secondo le norme dello Stato o territorio in cui risiede o localizzata la
controllata estera, costituiscono parte integrante della dichiarazione.
Le disposizioni previste per le CFC si applicano con alcune particolarit anche nel
caso in cui il soggetto residente in Italia detenga, direttamente o indirettamente, anche
tramite societ fiduciaria o per interposta persona, una partecipazione non inferiore al
20% agli utili di unimpresa, di una societ o di un altro ente, residente o localizzato in
territori diversi da quelli indicati nel Decreto del Ministro dellEconomia di cui allart.
168-bis; tale percentuale ridotta al 10% se si tratta di societ quotate in borsa (art. 168
del TUIR).
Ai fini dellapplicabilit della disciplina in esame si tiene conto anche delle
partecipazioni spettanti ai familiari. Inoltre per le partecipazioni indirette si tiene conto
della demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa. Si considerano residenti o
localizzati in regimi fiscali privilegiati le imprese, le societ ammesse comunque a
fruire di tali regimi. Tuttavia tale normativa non si applica per le partecipazioni in
soggetti non residenti in Stati o territori a regime fiscale privilegiato, che operano in tali
stati per il tramite di stabili organizzazioni.
La normativa in esame impone che il reddito della partecipata estera imputato al
122 soggetto residente, anche non titolare di reddito dimpresa, in proporzione alla
percentuale di partecipazione. Il reddito oggetto di imputazione determinato per un
importo pari al maggiore fra:
a) lutile prima delle imposte risultanti dal bilancio della partecipata (da redigere
anche in assenza di un obbligo di legge);

37

b)

un reddito induttivamente determinato sommando i valori che si ottengono sulla

base dei coefficienti di rendimento riferiti alle categorie di beni che compongono
lattivo patrimoniale dellimpresa estera quali alcuni titoli dellattivo circolante o
immobilizzati (ad esempio le azioni o quote di partecipazione anche non
rappresentate da titoli al capitale di societ ed enti soggetti allIRES, strumenti
finanziari similari alle azioni emesse da societ di capitali) alcune
immobilizzazioni anche se non possedute in locazione finanziaria (beni immobili,
navi destinate allesercizio di attivit commerciali) altre immobilizzazioni
finanziarie anche in locazione finanziaria. Limputazione e la tassazione del
reddito avvengono con le stesse modalit previste per le CFC.
Le disposizioni sulle CFC non si applicano se il soggetto residente presenta
preventivamente unistanza di interpello allAgenzia dellEntrate ai sensi dellart. 11 L.
212/2000 e DM 209/2001 al fine di dimostrare la sussistenza di una delle seguenti
condizioni:
a) la societ o altro ente non residente svolga uneffettiva attivit industriale o
commerciale, come sua principale attivit, nello Stato o nel territorio nel quale ha
sede;
b) dalle partecipazioni non consegue leffetto di localizzare i redditi in Stati o
territori in cui sono sottoposti a regimi fiscali privilegiati.
Ai sensi dellart. 5, comma 3, del DM 429/2001, ai fini della risposta positiva rileva il
fatto che: a) il soggetto estero svolga effettivamente unattivit commerciale ai sensi
dellart. 2195 del codice civile come sua principale attivit nello Stato o territorio a
fiscalit privilegiata con una struttura organizzativa idonea a tale attivit; b) i redditi
conseguiti dalla CFC sono prodotti in misura non inferiore al 75% in altri Stati non
Black List ed ivi sottoposti a tassazione ordinaria; c) i redditi della SO del soggetto non
residente situata in paesi Black List siano soggetti a tassazione ordinaria nello stato in
cui il soggetto non residente risiede. La risposta viene resa entro 120 giorni. Opera il
meccanismo del silenzio-assenso. La risposta positiva consente la disapplicazione della
disciplina delle CFC anche 123 per i periodi di imposta successivi (salvo mutamenti
significativi).

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