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da Una filosofa del derecho en accin.

Homenaje al profesor Andrs Ollero, coordinadores Cristina


Hermida e Jos Antonio Santos, Camera de los Diputados, Madrid 2015, pp. 5-17.

IL DIRITTO TRA ARTE ED ETICA

FRANCESCO VIOLA

Catedratico Emrito de Filosofia del Derecho


Universit di Palermo, Italia

::!

-,~,

La tesi che qui vorrei argomentare quella del carattere di confine del diritto tra
l'arte e la morale e, quindi, della filosofia che lo ha come oggetto. Ci permette una
distinzione significativa fra diritto vero e diritto giusto, ma anche di giustificare la loro
connessione.

1. IL DIRITTO COME OPERA


Il diritto positivo appartiene innanzi tutto al mondo dell'arte, cio al mondo del

fare e non gi a quello dell'agire.


rarte in quanto virt che rettifica il fare rivolta alla perfezione della cosa da produrre
e non gi a quella della persona che produce. I.: arte una virt intellettuale che implica
la conoscenza di ci che viene prodotto e delle regole o dei procedimenti per produrlo 1
; ' Affermare, pertanto, che il diritto positivo richiede la virt dell'arte significa conSiderarlo come un'opera da produrre, cio come un ordinamento esteriore delle azioni
ihnane promosso e garantito da un'autorit2 Questo non vuol dire affatto che il diritto
pt)sitivo debba essere identificato con un complesso di leggi o di regole della condotta
n1ana; come ritiene la concezione normativistica. Tale considerazione, infatti, parte pur
sempre dal presupposto che la giuridicit si debba collocare nell'ambito della moralit
governato dalla presenza della "legge". Al contrario la considerazione del diritto come
appartenente in primo luogo al mondo dell'arte privilegia la sua dimensione istituzionale.
Esso si manifesta attraverso strutture esteriori che sono atte a mettere ordine nei rapporti
sociali, a distribuire in modo equo i beni sociali e a riparare i torti, ripristinando il giusto
nelle relazioni tra le persone e tra le persone e le cose.
Quell'opera da compiere, in cui consiste il diritto, pertanto questo ordinamento
delle relazioni sociali, questo assetto esteriore di una societ ordinata e non gi la perfezione morale delle persone o il loro valore morale.
Ogni concezione filosofico-giuridica che parta dal primato della norma inevitabilmente una concezione "morale" del diritto, anche nel caso del giuspositivismo pi
empirico e fattualistico. Secondo la concezione moderna dell'etica le azioni e i compor1

Cfr. ]. Maricain, Arte e scolastica, crad. di A. Pavan, Brescia, Morcelliana, 1980, pp. 12 ss.
Cfr. ]. Maritain, Nove lezioni sulla legge naturale, a cura di F. Viola, Milano, Jaca Book, 1985, p. 63.

romano Paolo: jus non a regula sumatur, sed ex jure, qu

Il diritto positivo dunque il risultato di un'opera


minazione dei rapporti sociali in riferimento ad una d
e di particolari usi e costumi. Quest'opera richiede una
tradizionalmente considerata un'arte in quanto richied
il giusto rapporto tra le persone e tra queste e le cose. N
ne moderna della tecnica giuridica, che a servizio di
situazioni giuridiche per il loro trasferimento in una d
contatto con una legge in qualche modo dotata di uni
cezione del diritto positivo nei termini dell'ars si muov
dei rapporti sociali con metodo pratico e compositivo
mini di una tecnica normativa aspira ad elevare le situ
legislazione tendenzialmente universale. I..:arte giuridic
la tecnica normativa moderna vuole ricondurre il con
giuridica disegnata dalla legge.

La scienza giuridica sar allora una scienza pratic


medicina, che l'esempio preferito dalla tradizione. Co
in una parte teorico-pratica ed in una pratica-pratica, a
no individuarsi entrambi gli aspetti, com' evidente da
Con "giurisprudenza" s'intende sia lo studio dogmatico
rico-pratica), sia la pratica giuridica dell'applicazione d
Qui, come avviene in tutto il campo dell'arte, tra scie
piena comunanza dell'abito intellettuale, mentre si dist
accentuazione dei due aspetti formali dello stesso abito
to pratico-pratico).

Nel diritto le cose si complicano ulteriormente in


non l'insieme delle leggi, ma l'insieme delle pratich
diritto positivo non solo il prodotto di un'arte, ma
qui notare la singolarit dei rapporti della scienza giuri
potrebbe affermare che la natura sia prodotta dalla sc
affermare che in certo qual modo il diritto prodotto
riferisco tanto ai casi in cui la scienza del diritto in

3
Ha insistito efficacemente su questa differenza tra la concez
Miche! Villey, che da ultimo ha mostrato quanto la problematica a
dalla confusione tra diritto e morale. Cfr. M.Villey, Le droit et les d

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diritto, ma soprattutto alla considerazione che il diritto positivo formato e formulato


con l'apporto dei giuristi e dei suoi utenti 4 Ci particolarmente evidente nell'epoca
della codificazione. I codici sono il frutto della scienza giuridica che contribuisce in
modo decisivo alla sostituzione del diritto consuetudinario o giudiziale con un diritto
scientifico, cio marcatamente razionalizzato. Di conseguenza diritto positivo e scienza
giuridica sono due facce della stessa medaglia piuttosto che due piani diversi e ben distinti di discorso.
La riconduzione del diritto positivo al mondo dell'arte pi che una soluzione
dell'interrogativo filosofico l'apertura del problema capitale della riflessione su di esso.
Quest'opera esteriore da compiere nella vita sociale ha per oggetto azioni umane e strutture di libert ed per questo che essa interessa anche in qualche modo il bene umano e
la dimensione morale. Anche la medicina ha per oggetto un bene umano qual quello
della salute del corpo, ma nel diritto l'opera da compiere ha un carattere culturale e
spirituale e ha a che fare con il bene della giustizia. O' altronde la definizione classica
della giurisprudenza come ars boni et aequi manifesta con chiarezza l'impossibilit di
trascurare la dimensione morale nella conoscenza del diritto. Tutto ci mette a dura prova le ripartizioni del sapere filosofico: c' un'opera esteriore che tuttavia riguarda il bene
morale e che si trova contesa tra il mondo del fare e quello del!' agire.
La filosofia deve innanzi tutto portare il suo sguardo sul diritto positivo e sulla
scienza giuridica, sul!' opera giuridica e sull'arte del diritto e non pu farlo se non ponendosi dal punto di vista dei concetti e dei prindpi pi universali e pi elevati della
conoscenza umana. Il suo carattere pratico ora risiede pi nell'oggetto e nel fine della
conoscenza che non nel metodo che speculativo.
La filosofia giuridica in quanto filosofia del diritto positivo non pu non essere considerata che come appartenente alla filosofia dell'arte 5 In questo senso essa preciser che
non ci troviamo ovviamente nel campo delle belle arti, ma in quello delle arti dell'utile.
Il collegamento tra il diritto e I' humana utilitas si ritrova ripetutamente nella tradizione
classica. Il diritto positivo appartiene al mondo delle cose utili.
Lutilit dice riferimento ad un fine ed definita e giudicata dal fine a cui serve.
Il criterio di misura dell'utilit il suo fine. Questo fine appartiene ali' ambito dei beni
umani. infatti un bisogno umano che una cosa utile diretta a soddisfare. Abbiamo
detto che il fine del diritto positivo quello di assicurare una convivenza sociale ordinata
sulla base di ci che giusto. Si tratta dunque del bene dell'uomo che nella socialit trova
non solo un aiuto per la sopravvivenza, ma anche il luogo per il raggiungimento dei beni
pi elevati della persona, quali la ricerca della verit, la civilizzazione e la cultura.
Il fatto che il diritto sia da annoverare tra le utilit non permette ancora di accettare la sua inclusione nel mondo dell'arte. Anche nella morale abbiamo azioni utili e
senza dubbio il diritto appartiene al mondo dell'azione piuttosto che a quello delle
Cfr. F. Viola e M. Urso, Scienza giuridica e diritto codificato, Torino, Giappichelli, 1989.
La filosofia dell'arte non pu essere ridotta alla "estetica", perch questa denominazione suggerisce
l'idea che essa prenda in considerazione solo il bello e non anche l'utile.
4

nel secondo si prendono in considerazione le azioni


non transitiva. Ci ovviamente non significa che nel
esterno dell'azione, ma esso non si concretizza in una
ali' uomo, cio in un'opera. Costruire un letto per sod
produrre un'opera utile; risparmiare del denaro per
compiere un'azione utile. Qual la differenza ai fin

La differenza consiste essenzialmente nella rile


di misura dell'utilit. Nell'azione morale il fine a c
completamente il suo significato. Infatti nell'ottica d
fine ovvero il bene da raggiungere, esso che conferi
giustifica. Qualora si risparmiasse al fine di raccogli
pubblico funzionario, l'azione del risparmiare la st
qualcosa, ma ora la sua qualit morale cambiata,
mutamento del fine produce un mutamento nella va
dell'arte non avviene la stessa cosa. Se Procuste costr
d'arte, cio la procedura propria del costruire letti, e
modo che tutti conosciamo, non possiamo affermare
la sua natura. Resta un letto a patto che sia prodot
vuol dire che nella sfera dell'arte il fine per cui una c
isce l'identit della cosa stessa. La cosa utile ha una s
cambia il suo uso. C' un modo corretto di costruir
adatti a rispondere alle loro normali finalit. Esso i
colari dell'artefice e dall'uso effettivo degli oggetti pro
resta letto anche se viene usato impropriamente pe
all'altezza. Se lo stesso si potesse dire per il diritto, a
diritto, cosl come si parla di un vero tavolo o di u
diritto, anche se ingiusto.

Orbene, l'utilit in cui il diritto positivo consiste


morale, ma a quella dell'opera prodotta. Non super
te non necessariamente debbono essere materiali. Ci
diritto positivo un'opera della cultura mediante cui
sulla base degli usi e dei costumi di un popolo. Per q
ridico positivo che valga bene per tutti gli uomini.
vita diversi e linguaggi diversi, vi dovr essere anche u
diritto positivo, cos come il modo di costruire case

Quest'aspetto stato notoriamente sviluppato


perfettamente intuito. Il diritto positivo la specific

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tamento delle forme comuni della vita associata alla cultura di un popolo e, pertanto,
esso stesso opera di cultura. Senza il diritto positivo la giustizia non sarebbe praticabile
dagli uomini, perch mancherebbero quelle particolari strutture istituzionali della vita
associata mediante cui un popolo con una determinata cultura riesce a formulare i criteri
di misura delle azioni sociali.
Nell'ambito del fare, cio dell'attivit produttiva, possibile distinguere le operazioni, il cui scopo quello di conseguire un risultato concreto, e le prestazioni, che sono
pratiche sociali definite dal modo corretto di eseguirle6 Per costruire qualcosa bisogna
compiere una serie di operazioni, ma il linguaggio o il ragionamento si concretizzano
in una serie di prestazioni, che sono governate da regole del ben operare studiate dalla
grammatica o dalla logica, cosicch noi possiamo distinguere un modo corretto di parlare o di ragionare da un modo non corretto. Ebbene, il diritto positivo appartiene al
campo delle prestazioni. Esso insieme ed inscindibilmente un complesso di strutture
istituzionali governate da regole interne e un insieme di pratiche sociali interpretative
che rendono operative quelle strutture nei contesti sociali.
Da quanto detto si pu desumere che il criterio di valutazione del diritto positivo
non possa fare a meno di misurarne l'efficacia, cio la reale operativit nell'ambito sociale. Un diritto positivo ineffcace fallirebbe il suo obiettivo primario che quello di
supportare la convivenza sociale. Per il diritto positivo esistere vuol dire essere in generale
efficace come garanzia della comunicazione sociale, cosl come si pu dire che qualcosa
esista come letto o come tavolo solo quando fatto secondo le regole d'arte. Se un sistema giuridico positivo esiste, in forza, operativo, vive come pratica sociale diffusa e altamente partecipata, allora sar possibile distinguere un modo "giusto" di praticarlo dai
modi non corretti. E questo sar proprio il compito della scienza giuridica, che sta al diritto positivo proprio come la grammatica sta al linguaggio o la logica al ragionamento 7
Il modo "giusto" di praticare un sistema giuridico positivo quello che consente di
raggiungere i fni oggettivi per cui il diritto positivo apprestato, che sono i fni della
pace, dell'ordine e della giustizia nei rapporti sociali. Qui si presenta un'altra differenza
tra le produzioni e le prestazioni. Le prime non sono suscettibili di valutazione in termini di gradualit. Una cosa prodotta non pu essere pi o meno adeguata al suo modello
ideale: o lo o non lo . Non possibile dire che qualcosa un letto o un tavolo solo in
una certa misura. Solo quando l'opera d'arte compiuta si pu dire che il suo modello
ideale si r~alizzato, mentre un'opera d'arte incompiuta non affatto e in nessun senso
ci che deve rappresentare8 Invece le prestazioni sono suscettibili di gradualit, poich
consistono in pratiche ripetute e coordinate. Fare un passo di danza gi danzare, col6
E. Agazzi, Per una riconduzione del/,a razionalit tecnologica entro l'ambito del/,a razionalit pratica, in
S. Galvan (a cura di), Forme di razionalit pratica, Milano, Franco Angeli, 1992, p. 21.
7
questo un paragone ricorrente nelle opere del giurista italiano Francesco Carnelutti. Cfr. E Viola,
"Metodologia, teoria ed ideologia del diritto in E Carnelurri", in Rivista di diritto processuale, 12/1(1967),
pp. 12-55.
8
Un essere naturale, invece, che non sia ancora compiuto, cio sviluppato pienamente, gi comunque quello che sar. Un' auro senza motore non un'auto, mentre un bambino gi un uomo. Cfr. H. G.
Gadamer, Studi p/,atonici, trad. di G. Moretto, Mariecri, Casal Monferrato, 1983, I, p. 285.

mente e in generale la vita associata. Ci implica anche un mi


dato dall'ordine e dalla pace sociale9 Ma la pratica giuridica no
questo minimo. Come ogni pratica sociale essa mira all'eccellenz
to pieno e completo della giustizia. Chi intraprende una carriera
lenza della prestazione e di rado pago della mediocrit. Cos a
i suoi operatori ed utenti mirano alla massimizzazione della gius

Un sistema giuridico positivo che esiste nel senso gi indi


dall'interferenza di fattori non giuridici ed in primo luogo da q
giustizia questione di grado, vi possono essere ostacoli al ra
eccellenza in relazione a situazioni particolari in cui si evidenz
il contrasto degli interessi. Il potere politico pu perdere la sua
confronti del bene comune e diventare uno strumento degli inte
una classe di soggetti sociali. Allora sar difficile ripristinare l'eg
glianza non pu esservi giustizia. Voglio dire che c' una logica in
c' una "natur' del dirittow, c' un'identit propria della prat
finalit immanente, ma anche che essa, per molteplici ragioni, p
totalmente o in qualche misura.

Ed allora di fronte ad una data situazione sociale noi siam


esista o meno il diritto positivo, se questo sia praticato bene o ma
ni della pratica giuridica infelice. Solo nel primo caso, cio nel c
o dell'assenza del diritto positivo, caso che si pu considerare
ricorso al diritto naturale (o all'equit), che non un ordinam
ma solo un ordine virtuale normalmente incorporato o inglobato
nelle pratiche giuridiche storiche. Il diritto naturale, di per s
molto debole "diritto", cio ordinamento e struttura concreta e d
sociali, perch manca dell'aspetto istituzionale, non ha un'aut
valere, n propri tribunali 12

Il diritto positivo, dunque, appartiene a prima vista al m


fare. Si tratta propriamente non gi di una serie di operazion
9

Per questo motivo non condivido i giudizi sommari sui sistemi giuridic
pu dire che rune le pratiche giuridiche presenti nel regime nazista o in quello
totale subordinazione del diritto alla politica (e ad una politica non rispettosa
rende impossibile al primo di portare a compimento se stesso e di raggiungere
10
Cfr. L. Lombardi Vallauri, "Diritto naturale'', in Digesto delle Disciplin
Torino, Utet, 1990.
11
Qui il riferimento al processo di Norimberga d'obbligo.
12
J. Maritain, Nove lezioni sulla legge naturale, cit., p. 65.

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di prestazioni. Esse consistono in azioni ed in istituzioni, in strutture storico-concrete


legate ali' assetto sociale ed in regole elaborate dalla ragione umana contestualizzata. La
scienza giuridica la parte teorico-pratica dello stesso diritto positivo. La filosofia del diritto positivo appartiene, pertanto, alla filosofia dell'arte intesa come categoria generale 13

2.

ANOMALIE DELLE REGOLE DELrARTE GIURIDICA

Quanto fin qui detto deve essere pur sempre compreso alla luce della concezione
classica del diritto, per cui esso nella sostanza misura delle azioni sociali. Sia per Aristotele sia per Tommaso d'Aquino il diritto la misura di ci che dovuto a ciascuno.
Se qualcuno pu vantare un titolo a qualcosa, perch esiste una misura gi preesistente
in base a cui qualcosa deve essergli attribuita. Questa misura istituisce un'eguaglianza
tra i cittadini, li tratta da eguali e ripristina l'eguaglianza laddove essa venuta meno.
rinsieme di questi eguagliamenti o aggiustamenti all'interno del corpo sociale ci che
costituisce l'ordine giuridico e concretizza il giusto.
Il problema capitale del diritto , dunque, quello dell'individuazione della giusta
misura in base a cui giudicare, regolare e valutare le azioni sociali. Non qualsiasi misura
infatti pu costituire "diritto" in senso proprio, ma una misura che sia "giust'.
La tradizione filosofica a partire da Aristotele ha distinto un giusto per natura da
un giusto per legge. Se la misura tratta dalla natura stessa delle cose (cio dei rapporti
tra le persone e tra queste e i beni), allora avremo una misura obiettiva che non dipende
dall'arbitrio umano'4. Se invece essa formulata sulla base di convenzioni o di accordi,
allora questa misura sar contingente e relativa ad una determinata cultura e ad un determinato assetto sociale 15
Questa distinzione stata interpretata come equivalente alla distinzione tra diritto
naturale e diritto positivo. Di conseguenza il diritto naturale stato inteso come un
ordine assoluto ed eterno delle regole giuste per natura e il diritto positivo il loro contingente adattamento alle situazioni storiche. Ma in tal modo non si rispetta quella nozione di diritto che abbiamo sopra indicato. In realt il diritto in senso proprio, cio in
quanto inteso come un ordinamento effettivo di rapporti e di regole sociali sostenuto da
un'autorit politica e garantito da tribunali, solo il diritto positivo. La distinzione tra
giusto per natura e giusto per convenzione interna allo stesso diritto positivo e attiene
al problema filosofico della sua identit e della sua formazione.
Abbiamo detto che un'opera d'arte si definisce dalle regole per la sua produzione.
Un letto ci che prodotto secondo le regole d'arte riguardanti il modo in cui si
costruiscono i letti e da esse individuato e definito. Allora la nostra questione pu
essere cos formulata: quali sono le regole d'arte per produrre diritto ovvero per far s
che s'individuino quei criteri di misura delle azioni sociali in cui il diritto consiste? La

13 Per scritti recenti sul tema cfr. D. M. Cananzi, Prolegomeni di un'estetica del diritto, Roma, Nuova
Cultura, 2008; e P. Heritier, Urbe-internet, voi. II, Torino, Giappichelli, 2007.
14 Etica Nicomachea, V,7. Cfr. anche A. Seriaux, Le droit nature!, Paris, PUF, 1993, p. 33.
15 Tommaso d'Aquino, Summa theologiae, II-II, q.57, a.2.

La riflessione filosofica sul diritto positivo s' dunque incontra


dell'individuazione dei suoi criteri di elaborazione. Il diritto positiv
culturale ed quindi ovvio che ci si interroghi sui processi della s
criteri ispiratori di essa. La questione se tra le fonti del diritto po
riferimento a ci che "giusto per natur', cio a ci che dovuto
gi in virt di convenzioni, di accordi o per la volont del sovrano m
per natura. Che qualcosa spetti "per natur' significa che il titolo
particolare contesto storico o culturale, ma dal fatto stesso di essere u
persona costituisce un vincolo e un criterio di giudizio riguardanti i
persone e con i beni del mondo.

ovvio che le diverse posizioni nei confronti del riferimento al


o al giusto presente "nelle cose", influiscono sul modo di concepir
Bisogna sapere se tra le regole d'arte che occorre rispettare, se si vuo
nei contesti sociali, vi debba essere anche questo riferimento al giust
lo zoccolo duro ineliminabile dell'eterna controversia tra giusnat
tivismo.

Abbiamo detto che il diritto una pratica sociale che consiste


prestazioni a vari livelli (dal legislatore all'utente del diritto). Si trat
gressiva concretizzazione dei criteri di giustizia nei contesti di una d
di una data cultura. Questi processi interpretativi consistono in atti
adattamento delle regole e delle istituzioni al fine di veicolare nel m
efficace il giusto. Tutto ci richiede indubbiamente una tecnica giur
tradurre nella forma giuridica le istanze della giustizia. Il diritto, in
soltanto per i suoi contenuti ma anche per le sue modalit di attu
linguaggio non s'identifica solo con i fonemi ma anche con il modo
La tecnica o l'arte giuridica consiste proprio in quest'abilit dell'o
mentre la scienza giuridica ne la parte teorico-pratica.

Fino a questo punto possibile una sostanziale convergenza t


del diritto positivo. Ma noi ora vogliamo sapere se quest'opera di fo
cretizzazione delle regole giuridiche pi adeguate debba anche ess
dettati in qualche modo dalla natura dell'uomo e dalla natura delle
non il problema del "diritto naturale", ma propriamente quello d
Ovviamente possibile diritto naturale nel senso sopra precisato se
le. Pertanto il problema cruciale della filosofia del diritto quello d
ge naturale in quanto da essa dipende tutta la concezione del dirit
proprio della filosofia del diritto il diritto positivo, ma una rifless

I. DERECHO Y MORAL

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autenticamente filosofica condotta necessariamente verso il problema della legge naturale come eventuale fondamento e criterio di elaborazione del diritto positivo stesso.
Questa apertura alla problematica della legge naturale rimette in discussione l'identit della filosofia del diritto. Infatti, mentre il diritto positivo pu e deve essere trattato
nei termini e nell'ottica della filosofia dell'arte, la questione della legge appartiene ineludibilmente alla filosofia morale. Nella misura in cui si riterr essenziale per la filosofia
del diritto la problematica della legge si dovr riconoscere la sua appartenenza all'ampia
sfera dell'etica e alla corrispondente virt della prudenza.. Tutto ci rimette in discussione
la caratterizzazione della filosofia del diritto e riapre la questione centrale della natura
stessa del diritto conteso tra l'arte e l'etica. Per questo molto importante rendersi conto
dell'approccio filosofico-giuridico alla legge naturale.
La differenza tra il diritto degli antichi e quello dei moderni consiste propriamente
nell'accentuazione che i primi davano all'arte e i secondi all'etica. Il diritto dei moderni
in effetti fortemente segnato dall'uso di categorie etiche (prima di tutte quella di "obbligazione"). significativo che il problema della separazione del diritto dalla morale
si sia posto proprio nell'epoca moderna a testimonianza del fatto della loro progressiva
indistinzione 16 La ragione di ci dovuta senza dubbio alla crescente importanza che il
concetto di legge ha assunto nell'ambito della giuridicit, per cui esso si confuso con
quello di "diritto".
Ora negare che nel diritto sia in gioco anche una dimensione etica non certamente
possibile. Quest'aspetto si andato sempre pi evidenziando nella storia dell'umanit
man mano che la coscienza collettiva o di gruppo lascia il posto alla coscienza individuale e viene alla luce il senso profondo della soggettivit personale. Qualora il diritto fosse
inteso come un meccanismo esteriore puramente coercitivo, non si distinguerebbe dalla
violenza. La sua obbligatoriet appartiene con le debite differenze alla categoria dell' obbligatoriet morale, perch ogni sistema giuridico pretende il dovere dell'obbedienza e in
tal modo parla alla coscienza e all'interiorit dell'uomo. Noi richiediamo che il diritto
si accordi con le istanze della coscienza e che anche quando entra in conflitto con esse
possa esibire comunque delle ragioni per la sua obbedienza. Tuttavia notare il carattere
morale del diritto non basta se non si precisa come bisogna intendere la moralit. Qui
in gioco non tanto il contenuto della morale, ma piuttosto il modo generale di concepire
la moralit.
Le discussioni interne alla filosofia del diritto non riguardano tanto il suo collegamento con la morale, ma soprattutto come concepire la natura e i caratteri dell'etica.
Ormai evidente che le concezioni contrapposte filosofico-giuridiche sono spesso divergenze in tema di filosofia della morale 17 Ma una concezione della morale dipende

16

Cfr. F. Viola, "La teoria della separazione tra diritto e morale", in Studi in memoria di G. Tarello,

Milano, Giuffr, 1990, Il, pp. 667-705.


17 Diremmo oggi che le divergenze non riguardano tanto l'etica normativa, ma la meta-etica. Non
sarebbe esatto assimilare questa distinzione a quella tra filosofia morale e filosofia della morale, perch la
"filosofia morale" della tradizione classica comprendeva in s anche la problematica della giustificazione e
del fondamento.

Per cogliere tutta la peculiarit della problematica della legg


quelle regole dell'arte che segnano il procedimento apposito per
detto che un prodotto si definisce per il modo in cui si produce
dal tavolo in quanto il modo di fare letti diverso dal modo di
dell'arte presuppone un riferimento alla natura. Se devo lavor
spettare la sua natura e non posso trattarlo come faccio con il m
filosofia dell'arte ha stretti collegamenti con la filosofia della na
pensare che le regole dell'arte giuridica presuppongano allo stess
alla natura e che il senso del "giusto per natur' sia questo?

Da un certo punto di vista bisogna rispondere affermativam


da. Nell'ambito del pensiero giuridico stata elaborata la c.d.
delle cose". Secondo alcune versioni essa fa riferimento a quelle
fanno parte della struttura di un certo ambiente naturale e cul
non pu andare contro le leggi della fisica e della biologia, cosl d
dei rapporti socio-economici 18 Il diritto deve rispettare la natu
quell'insieme delle situazioni empiriche e fattuali che definiscon
almeno secondo una determinata cultura 19 Tutto ci appartiene
so di elaborazione del diritto, alla sua concretizzazione culturale
di fatto. Ma siamo ancora ben lontani dalla problematica della l
altri prodotti del!' arte, che sono esclusivamente governati dalle re
misurato anche dalla legge ed fondato su di essa. Tra le regole
del diritto ne troviamo alcune che non sono "regole tecniche", p
mata in causa non un insieme di mere condizioni di fatto.

3.

LA FILOSOFIA DEL DIRITTO COME FILOSOFIA M

Per comprendere queste affermazioni necessario riprendere


in cui il diritto consiste. Abbiamo detto che il diritto misura d
nel concetto stesso di misura implicita lesigenza di una valutazi
azioni. Non si pu indicare come "misur' qualsiasi modo di reg
un modo che rispetti leguaglianza e la proporzione. Possiamo qu
che il diritto sia ragionevole. C' al suo interno un'esigenza insoppr

18
Cfr. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, Edizi
197-212 e pp. 225-238.
19
questo il "contenuto minimo" del dirirto naturale secondo H. L. H.
cura di M. A. Cattaneo, Torino, Einaudi, 1965, pp. 225 ss.

I. DERECHO Y MORAL

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za20 che ci permette di valutare il diritto positivo, cio le particolari concretizzazioni e determinazioni del giusto. Quest'esigenza non attiene pi alla funzionalit del diritto o alla
sua operativit. Infatti un diritto irragionevole pu in apparenza assicurare l'ordine e la
pace sociale, anche se a prezzo di un trattamento diseguale delle persone. Per questo non
si pu disconoscere che, accanto alle regole tecniche che fanno valere il diritto all'interno
di un determinato contesto culturale, ci siano delle regole di altro genere che derivano
non gi dalle strutture esteriori della vita sociale o dalla cultura, ma dalla ragione umana.
Quando la tradizione parla di "giusto per natura" si riferisce proprio a quest' esigenza di ragionevolezza del diritto positivo, esigenza che non si pu ridurre a ci che frutto
di convenzioni o di accordi. Basti considerare che di fronte ad un atto giuridico non ci
fermiamo soltanto a constatarne la conformit formale con il sistema giuridico a cui
appartiene e neppure siamo soddisfatti dall'accertare il rispetto della volont delle parti
in causa, ma ci chiediamo sempre se esso sia in qualche modo ragionevole21 Ebbene
proprio all'interno di questa esigenza si colloca la problematica della legge.
Certamente non bisogna dimenticare che il concetto di "legge" - come tutti i concetti filosofici - controverso ed interpretato in vari modi. Nella storia del pensiero
umano la volont e la ragione si sono contesi il monopolio di questo concetto, perch
esso deve rispondere contemporaneamente a due istanze, quella della ragionevolezza e
quella della guida e dell'impulso ali' azione22 Per cui le concezioni della legge si distinguono a seconda dell'accentuazione dell'uno o dell'altro aspetto. Non qui il caso di
riprendere questa controversia. Qui importante notare tutta la differenza tra la legge
e la regola tecnica, altrimenti non si coglierebbe tutta la novit che la filosofia morale
introduce nella filosofia del diritto nel momento in cui essa perviene al concetto di legge.
Una regola tecnica indica come deve essere compiuta un'operazione o una prestazione, ma lascia irrisolto il problema se essa deve essere compiuta o meno. Dire come
produrre un tavolo non significa che il tavolo debba essere prodotto. Una legge invece
indica quali azioni devono o non devono essere compiute affinch si realizzi il bene, cio
ci che moralmente necessario. Il bene, infatti, ci che deve essere. In questo senso la
legge misura dell'azione. Qui "misurare" significa "commisurare" o dar forma ali' azione in modo che essa sia quella adeguata al raggiungimento di un fine moralmente necessario, cio sia quella che deve essere. Per questo chiamata in causa in qualche modo
la ragione, facolt della misura e della correlazione. La ragione ordinatrice al bene ed
in questo senso ha una funzione direttiva dell'azione (vis directiva ), una volta posto il
fine da raggiungere2-1. Lordinatio rationis indica quest'attivit propriamente razionale di
"aggiustare" l'azione in relazione al bene da raggiungere e da realizzare. La legge non

Cfr. J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1992.

Sull'importanza che va assumendo il principio di ragionevolezza nell'interpretazione della Corte


costituzionale italiana cfr. G. Corso, "In che senso il diritto positivo costituisce un vincolo per il giurista", in
Diritto positivo e positivit del diritto, a cura di G. Zaccaria, Torino, Giappichelli, 1990, pp. 41-59.
22
S. Tommaso mette insieme questi due aspetti in questo modo: "la legge una regola, o misura
dell'agire, per cui si indotti all'azione o stornati da essa", Sum. theol., 1-11, q. 90, a. l.
23
Cfr. Sum. theol., I-II, q. 90, a. 4. Cfr. J. Maritain, Nove lezioni sulla legge naturale, cit., p. 60.
21

modello, quello in cui il concetto si realizza compiutamente, non


mero analogato secondario, ma la legge morale, cio la legge nat

noto quanta opposizione oggi susciti una tale espressione


abbia generato. Ci dipende dal fatto che la natura stata vista n
complesso di fatti privi di valore intrinseco. Di conseguenza un
stata considerata come una contraddizione in termini, un ce
accaduto perch la legge naturale della tradizione antica e m
giusnaturalismo moderno, s' progressivamente secolarizzata e h
mento a Dio. La ragione che essa chiama in causa non pi la ra
umana a sua volta interpretata sempre pi in senso calcolante
misura suprema la ragione umana, allora difficile fermare lo s
ra e la sua totale subordinazione all'uomo. Oggi la natura chied
nella sua bont ontologica, ma questa a sua volta richiede un fon

la ragione che responsabile del rapporto tra natura e legg


possibile tramite tra il mondo dell'essere e quello del dover esser
zione della ragione che si gioca il problema del fondamento del
strumento di calcolo per la nostra sopravvivenza e per il domin
un luogo in cui la verit si rivela? la ragione umana la via per pr
natura oppure la via per ascoltare la sua voce? un potere di astr
di concetti sganciato dalla concreta soggettivit esistenziale oppu
creta singolarit della persona? A seconda delle risposte a queste
morale sulla giustizia prende vie differenti.

Se ci poniamo nella prospettiva tomista, la coscienza umana


obbligata n dalla natura n dalla ragione umana. Solo da Dio pu
della coscienza umana. Se Dio non esiste, non v' alcun potere o
se questa non fondata sulla ragione divina, non una legge e, s
obbliga. Per questo non si pu separare - come ha fatto il pensi
naturale dalla legge eterna. La legge naturale la stessa legge ete
dal punto di vista del suo autore, ma da quello del suo destinata
quanto inscritta nella creatura ragionevole, cio in quanto prom
naturale non altro in fondo che questa stessa promulgazione.
ben nota definizione della legge naturale: partecipatio legis aeterna
24

Per la nozione tomista di "diritto positivo" rinvio al mio Rule ofLaw

oggi, Torino, Giappichelli, 2011, pp. 15-75.


21

Sum. theol., I-II, q. 91, a. 2.

I. DERECHO Y MORAL

15

Potremmo dire che la legge naturale il modo in cui la legge eterna ha forza di legge per
esseri ragionevoli e liberi.
Cercare di difendere la legge naturale, mettendo da parte Dio o in generale la trascendenza, un'impresa disperata e conduce al suo inevitabile discredito, come d'altronde viene ribadito efficacemente nell'enciclica Veritatis Splendor. Senza la trascendenza
del bene i valori morali cadono in nostro potere. Senza la convinzione che il bene sia
qualcosa che supera l'uomo e lo perfeziona, qualcosa verso cui andiamo, qualcosa che
dobbiamo apprendere piuttosto che produrre da noi, la legge morale diventa una creazione umana.
La legge nat.urale inscritta nella natura e quindi la sua dimensione ontologica
ineliminabile. Tuttavia importante non dimenticare che qui non si tratta soltanto
della natura umana, ma di quella di tutti gli esseri creati26 Una dottrina antropocentrica
della legge naturale si trasforma in un antropocentrismo giuridico sordo ai "diritti" degli
animali e della natura non umana. Questo pericolo evitato se si mantiene lo stretto
legame tra legge naturale e legge eterna, che il progetto di Dio nei confronti dell'intero
universo.
Accanto alla dimensione ontologica v' anche la dimensione gnoseologica. La legge
naturale tale anche perch conosciuta naturalmente, cio conosciuta attraverso le inclinazioni per una sorta di connaturalit, e non gi attraverso una conoscenza concettuale
e raziocinante. La ragione umana qui si presenta soltanto come misurata da quella divina
e non gi come misurante. ragione non quanto al suo esercizio, ma quanto alla sua
natura. Ci significa che essa percepisce pi che propriamente "ragionare", recuperando
il ruolo cognitivo delle emozioni. La conoscenza per connaturalit opera della ragione,
ma di una ragione che si comporta come natura (ratio ut natura). La problematica dei
diritti umani riecheggia questa dimensione della legge naturale quando percepiamo che
determinati comportamenti sono contrari o favorevoli alla dignit umana o al rispetto
della natura. Con questo non si vuol dire che la legge morale non abbia bisogno di successive formulazioni e di concettualizzazioni e che essa non debba pervenire a precetti
meglio definiti e determinati. Ma questo lavorio della conoscenza morale deve esercitarsi
pur sempre all'interno di questa precomprensione fondativa attraverso cui la luce del
bene ci illumina, indicandoci le coordinate generali dell'azione umana. E questa la
legge naturale come nucleo vitale ed esistenziale della legge morale.
Se ora ritorniamo al diritto positivo e ai sistemi giuridici positivi, frutto dell'arte e
della tecnica giuridica, non possiamo non riconoscere il ruolo e la funzione che la legge
naturale continua ad esercitare al loro interno. Al di sotto delle regole tecniche e al di
sotto delle concretizzazioni storiche e delle formulazioni contingenti della legge morale
vi sono irrinunciabili istanze della ragionevolezza non formulate ma egualmente presenti
e vi sono fini generali di carattere morale.
Nessun sistema giuridico degno di questo nome pu disprezzare il valore della vita
umana (ed oggi ci rendiamo conto sempre di pi del valore della vita in generale), pu
26

J. Maritain, L'uomo e lo Stato,

2 ed. traci. di L.Frattini, Milano, Massimo, 1992, pp. 99 ss.

Nel diritto positivo ci sono dunque due istanze predominanti a cui si de


riamente rispondere: da una parte ci che oggetto di convenzione e di accord
delle situazioni culturali concrete (il giusto per legge) e qui hanno ampio spaz
tecniche (ad esempio, quelle che bisogna rispettare per emanare delle efficient
traffico) e viene chiamata in causa la virt dell' arre; dall'altra ci che si propon
genza etica irrinunciabile (il giusto per natura), ma che deve essere ulteriormen
nato in senso culturale e, perci, richiede la virt della prudenza. Pertanto, qua
della giurisprudenza come di un'arte, si comprende in ci sia l'arte in senso st
prudenza, sia il fare che l'agire ed questa d'altronde l'ottica di tutta la tradizio

4.

CONCLUSIONE

In conclusione, ci sono due sensi di "diritto giusto": quello di diritto co


diritto vero e proprio e quello di diritto pienamente giustificato anche da un pu
morale.

Da quanto detto dobbiamo anche constatare la stranezza della posizione


logica della filosofia del diritto, che si trova in una zona di confine tra la filoso
e la filosofia morale. Ci dipende dalla natura stessa del diritto che ins
dell'uomo, costruzione della citt umana, e realizzazione del bene della giusti
doppia dimensione della giuridicit pu essere vissuta come una tensione e u
ma nella sostanza manifesta il senso profondo della cultura, a cui bisogna ri
diritto. La cultura non si oppone di per s alla natura, ma la stessa natura i
spettiva dinamica segnata dal ruolo della coscienza e della libert umana. I..
animale di cultura, cio un essere la cui prassi interpretazione della legge na
questo la tecnica giuridica, pur appartenendo al campo dell'arte, confluisce n
primaria del compimento e del perfezionamento dell'uomo stesso e della soci

La filosofia del diritto istituisce questo collegamento stretto tra il mon


e quello dell'agire, tra il diritto vero e il diritto giusto, e mostra che la conf
del sapere filosofico non deve essere intesa come una separazione di ambiti n
nicanti. In realt l'articolazione delle scienze interna ad una visione sapien
conoscenza umana. Come nella natura non ci sono salti n fratture, cos anche
filosofico. Ma ci implica il riconoscimento della necessit di ricondurre la
sapienza senza per questo annullarne la specificit.

I. DERECHO Y MORAL

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Aristotele ha affermato il principio di continuit della natura27 S' accorto che la


natura non solo fatta da un'infinita molteplicit di esseri diversi tra loro, ma anche che
questi esseri sono strettamente collegati tra loro. Secondo il principio di continuit la
specie superiore riassume in s tutte le caratteristiche della specie inferiore, aggiungendo
ad esse una piccolissima variazione. Lo stesso avviene nel mondo del sapere. Man mano
che saliamo i gradini della conoscenza e i "gradi dell'essere", le acquisizioni gi conquistate vengono conservate e ordinate a prospettive pi ampie e pi profonde. Cos la
filosofia morale riassume in s e ordina tutto il sapere proveniente dalla filosofia dell'arte.
Ogni scienza filosofi.ca ha bisogno della sapienza per trovare il suo orientamento ultimo
e, in definitiva, il suo vero senso.
Noi sappiamo che nella virt della giustizia si riassumono non solo tutte le virt
morali, ma anche tutta l'opera dell'uomo. Iustita est ad alterum. Per questo la giustizia
richiede anche strutture ed istituzioni sociali, opera dell'arte giuridica e politica, ma non
si risolve in queste. Il suo fine quello di rettificare il rapporto intersoggettivo, di mettere ordine nel campo della libert.

27

66-82.

F. Viola, Dalla natura ai diritti. I luoghi dell'etica contemporanea, Roma-Bari, Laterza, 1997, pp.