Autore silvia stelluti

Capitolo I CENTO ANNI DI DIRITTO PENALE COMPARATO IN ITALIA

1. La rivista penale di Lucchini
In questa disamina, volta a studiare l'evoluzione del diritto comparato in Italia nel XX secolo,
dobbiamo partire da qualche decennio prima dell'inizio del Novecento.
Nel 1874 nasceva una delle riviste pi importanti della storia recente del nostro diritto penale: la
Rivista penale di Luigi Lucchini.
Era, la rivista del Lucchini, la prima rivista teorico-pratica a dedicarsi al solo diritto penale.
Si legge nel Programma del primo numero della rivista:
tutte le scienze che si collegano col giure punitivo vi riceveranno premurosa accoglienza e
vi troveranno posto in proporzione della loro importanza; cos il diritto internazionale penale, la
statistica morale, le discipline carcerarie,ecc.
Tutte le legislazioni finalmente e le dottrine delle principali Magistrature d'Europa coopereranno a
favorire l'incremento della scienza e della pratica; ed a ci ottenere s' potuto assicurare al
periodico la collaborazione di celebrati giuristi stranieri (Olivercrona, Roeder, Keller, Molinier, ecc.)
che ci faranno perennemente saputi del movimento legislativo e giudiziario ne' loro paesi.
E per tal guisa ci sar dato promuovere efficacemente lo studio delle legislazioni comparate..
La Rivista penale, tenendo fede al programma del suo fondatore, divenne in effetti una vera e
propria palestra del diritto penale comparato.
Vi si riscontravano un pullulare di artt. di diritto straniero e comparato, ad opera di autori italiani e
stranieri; di resoconti e traduzioni di leggi straniere, e persino di codici interi; ed ancora di
giurisprudenza straniera, con annotazioni.
Soprattutto quest'ultimo dato notevole: solo un forte interesse per la comparazione poteva
spingere il Lucchini ad accogliere nella sua rivista addirittura delle rassegne di giurisprudenza
straniera.
Si noti che oggi stesso, in un clima di splendore del diritto penale comparato, la pubblicazione di
sentenze straniere in riviste penalistiche nostrane cosa assolutamente sporadica, se non
eccezionale.
Il Lucchini, nonostante la sua vena comparatistica, rifiut di entrare a far parte della neonata
Unione internazionale di diritto penale.
Ma questo non per un ripiegamento verso atteggiamenti autarchici, bens per altro motivo; per non
condividere il programma di base di tale associazione, che entrava nei dettagli di una concezione
del diritto penale che il Nostro per vari motivi non poteva accogliere.
Peraltro i tempi stavano mutando.
Un fattore importante di questa svolta era certamente l'entrata in vigore del codice Zanardelli.
Uno dei motivi per cui la rivista aveva dedicato cos ampio spazio alla comparazione era stata la
necessit di confrontarsi con le legislazioni straniere nella fase di preparazione del primo vero
codice penale unitario italiano.
Con l'Unit di Italia, infatti non si procedette all'immediata realizzazione di un nuovo codice penale.
In gran parte dell'Italia, nel 1861, si adott il codice Sardo del 1859, in Toscana rimase addirittura
in vigore il codice penale toscano, per la difficolt di imporre ai toscani un codice che contemplava
la pena di morte, e la cui impostazione giuridica era assai diversa.
Vista l'insostenibilit, a lungo, di un tale puzzle normativo, che faceva convivere, all'interno di una
sola nazione, sostanzialmente due o tre codici penale diversi, era indispensabile progettare un
nuovo codice penale unitario.
Ma il lavoro di preparazione di quello che sarebbe poi diventato il codice Zanardelli fu assai lungo.
Cominciato all'inizio degli anni '60 (1860) si protrasse per 30 anni, sino al 1889.
La Rivista penale, al suo sorgere, si imponeva tra gli scopi principali, quello di favorire gli studi

intorno alla preparazione del nuovo codice penale.

Di qui la proliferazione di studi comparatistici.
Emanato il codice Zanardelli, tali studi non perdevano certo di interesse, ma quantomeno non
erano certo pi cos indispensabili.
Se restavano numerosi i contributi dogmatici di diritto penale comparato e copiose le notizie sulla
legislazione penale straniera, scompariva pian piano la rubrica sulla giurisprudenza straniera.
Nel 1890, sorger addirittura il cd. Supplemento della Rivista penale, dedicato a studi dottrinali ed
alla giurisprudenza di applicazione del codice Zanardelli.
Insomma: una impostazione sempre pi codicocentrica (essendo il codice un prodotto
nazionale).
Ecco come descrive questo processo lo stesso Lucchini:
E quando il codice divenne la legge dello Stato, esso ebbe nella Rivista la pi cordiale assistenza
e la pi diligente illustrazione, con la scorta delle fonti e del pensiero legislativo, che in queste
pagine avevano trovato non scarsa cooperazione.
Non potendo bastare la mole dei fascicoli, in cui era stato necessario fare maggiore posto alla
Giurisprudenza della Suprema Corte, si dovuto provvedere alla pubblicazione di un
Supplemento, inteso esclusivamente allo studio del codice penale.
Il '900 dunque si apriva in questo modo: l'amore e l'interesse per la comparazione, caratteristici dei
decenni precedenti, non erano scemati.
Ma la travolgente potenza di un nuovo codice penale incanalava gran parte degli sforzi degli
studiosi verso l'illustrazione, come la chiamava il Lucchini, del codice stesso.
E in questo panorama, lo spazio per la ricerca comparatistica inevitabilmente si assottigliava.
2. Rocco e il tecnicismo giuridico
Tappa obbligata in questo viaggio nella storia del diritto penale comparato in Italia, la famosa
Prolusione sassarese di Arturo Rocco, del 1910.
In questa si legge:
Ci che la ricerca storica del diritto penale fa nell'ordine della successivit, compie poi la
scienza del diritto penale comparato nell'ordine della contemporaneit.
Fonte anch'essa importantissima della conoscenza scientifica del diritto penale, essa costituisce
un valido ausiliario cos nella ricerca, che abbiamo detto dogmatica,come in quella che
chiamammo critica.
Soprattutto in quest'ultima, essa slarga l'orizzonte delle idee scientifiche fin oltre i confini dello
Stato e del diritto nazionale, e fornisce i modelli su cui vanno plasmate le riforme legislative che
vogliono trarre profitto dalle altrui passate esperienze.
Ma nella costruzione dogmatica dei principii del vigente diritto penale, sempre cauto deve esserne
l'uso: occorre anzi evitarne l'abuso.
E non bisogna dimenticare che, nella conoscenza scientifica del nostro diritto penale, quei diritti
stranieri possono soltanto invocarsi, il cui generale sistema al nostro si avvicina nelle sue linee
tipiche e fondamentali; e questi, soltanto ove si palesi il bisogno di colmare le lacune delle leggi
italiane.
Rocco ammonisce gli studiosi, s, a diffidare della comparazione, ma non la delegittima in toto.
Lo stesso Rocco, nel medesimo scritto, fa numerose citazioni di dottrina straniera, mostrando di
cadere nello stesso vizio che va denunciando.
Ma del resto le tesi esposte da Rocco nella sua Prolusione sono state spesso estremizzate dai
penalisti italiani del dopoguerra, che hanno talora fatto uso di quell'artificio retorico ben illustrato da
Schopenauer, di far dire ad un altro cose non dette, per poterle facilmente criticare e rendere pi
convincente la propria tesi.

In realt il tecnicismo giuridico preconizzato da Rocco, attenendosi davvero a quanto egli

sostenne nel 1910, non era poi cos gretto e noioso come si voluto far credere.
E' indubbiamente vero che i tecnici giuridici enfatizzavano alcuni aspetti del lavoro del giurista in
modo eccessivo, e sminuivano l'importanza di altri compiti del giurista viceversa non meno
importanti.
Ed anche vero che per altri versi il tecnicismo giuridico stato il tramite per la fascistizzazione
del nostro diritto penale, e per la legittimazione della legge nazionale come dato inconfutabile ed
unico su cui poter svolgere la propria opera di penalisti.
Tutto ci contrasta fortemente con un utilizzo forte della comparazione.
La vena nazionalistica di Rocco, nella Prolusione del 1910, non era comunque ancora emersa a
chiare lettere.
Cinque anni dopo, egli avrebbe scritto un interessante articolo dal titolo Nazionalismo o ignoranza
nazionale?
Esso sembra in qualche passaggio iniziale schierarsi contro il nazionalismo ignorante emergente,
ed aprirsi verso una cultura non solo nazionale, nell'interesse di una crescita culturale della
nazione.
Ma alcuni passi rivelano la vera natura, piuttosto inquietante, del pensiero del penalista:
Solo quando il grado di cultura di una nazione giunto a tale, che la nazione pu bastare
a se stessa e non solo, ma riesce a dominare le altre, imponendo ad esse la propria cultura,
soprattutto con l'energica volont della nazione di espandere la propria cultura nel mondo, potr la
cultura nazionale svincolarsi dalle pastoie della cultura straniera, seguendo le vie che il genio
nazionale le addita [...].
Ma soprattutto occorre nella nazione italiana, nello Stato italiano, la ferma, tenace, perenne
volont di accreditare, diffondere ed imporre nel mondo la cultura italiana [...]
orbene, tra i mezzi che uno Stato ha di mettere in valore ed imporre la propria cultura nel mondo, il
massimo senza dubbio la forza politica e militare di cui lo stato dispone.
Certo, non con simili parole che si incentiva la comparazione.
Passa un altro lustro, e gli interventi di Arturo Rocco divengono ancora pi chiari.
Fonda, insieme a Vincenzo Manzini, la Societ italiana per gli studi di diritto penale.
Ecco alcuni stralci del Programma della nuova societ:
La societ si propone di promuovere gli studi scientifici nazionali di diritto penale e
tutelare, entro e fuori dal regno, la cultura giuridica penale italiana, al fine di conservare e
assicurare all'Italia quel primato scientifico in tali studi che essa seppe da secoli acquistarsi e che
le fu in ogni tempo riconosciuto dagli stessi stranieri [...].
D'altra parte la gloriosa Rivista italiana di diritto penale (che poi divenne Rivista italiana di diritto e
procedura penale), fu fondata proprio da Rocco, Manzini e Massari, per rendere operativo il
programma dell'indirizzo tecnico-giuridico e della stessa Societ italiana per gli studi di diritto
penale.
Interessante pu essere il parallelo tra la Rivista italiana di diritto penale e la Rivista penale.
Entrambe, erano nate sotto l'impulso dell'esigenza della realizzazione di un nuovo codice penale, e
a seguito di un progetto di codice gi compilato.
Ma la Rivista penale, concepiva il progetto come work in progress, degno di essere studiato,
criticato, migliorato, grazie anche ad un massiccio utilizzo della comparazione.
Ben diverso, in clima fascista e autoritario, l'atteggiamento dei fondatori della Rivista italiana:
il volgere dei tempi e le rinnovate condizioni di vita hanno portato decisamente alla ribalta
siffatto indirizzo (quello tecnico-giuridico), che si pu oggi vantare artefice di quella grande opera
di riforma legislativa in corso nelle materie penali, a cui anche le altre nazioni guardano con
interesse fatto pi vivo per il nostro genio giuridico.
E cos, in presenza del Progetto preliminare del nuovo codice e nella imminente presentazione di
quello di procedura penale, si appalesa la imprescindibile necessit che l'indirizzo tecnicogiuridico, sia esso a segnare la via e a imprimere le direttive nella interpretazione e

dell'applicazione delle nuove leggi penali.

Per questo la pubblicazione della Rivista italiana di diritto penale risponde a un bisogno vivamente
sentito del nostro tempo.
Qui il codice penale solo allo stadio di progetto preliminare, mentre il progetto del codice di
procedura neppure stato approntato, ed entrambi si danno per approvati imminentemente.
D'altra parte quella di Rocco e dei suoi colleghi non era spavalderia. Suo fratello Alfredo, il Ministro
della Giustizia, avrebbe apposto il sigillo rassicurante nella pagina seguente alla presentazione
della nuova rivista, con una lettera, nella quale dava per imminente, appunto, l'approvazione dei
nuovi codici.
I lavori preparatori del codice Zanardelli (1889) erano stati, una vera e propria palestra di studi
comparatistici ai quali aveva offerto valido supporto, come detto, la Rivista penale.
In piena epoca fascista, la prospettiva si ribaltava.
Non erano i giuristi italiani a dover scrutare le legislazioni straniere per compilare i nostri codici: il
genio giuridico italiano - secondo l'abusato e vetusto slogan Italia culla del diritto penale - li
avrebbero guidati, come una sorta di bacchetta magica della codificazione penale.
Al contrario, era ora che i penalisti stranieri sciacquassero i panni nel fiume della nostra nuova
legislazione penale fascista.
Con un'iniziativa senza precedenti e paradossale, immediatamente prima e subito dopo
l'emanazione del codice penale, l'Istituto Italiano di Studi Legislativi si rendeva promotore di un
forum di giuristi, per lo pi stranieri, per esaminare sotto il profilo comparatistico il nuovo codice
penale italiano.
Venivano pubblicati due volumi, sotto il titolo comune di Studi di diritto penale comparato.
In definitiva, dei giuristi stranieri erano stati invitati a dare il loro parere sul nuovo codice penale
italiano, e a confrontarlo con i pi recenti codici esteri.
Insomma: la comparazione come propaganda della cultura (penalistica) italiana, allo scopo di
sbandierare il nuovo codice al mondo intero, piuttosto che come arricchimento della cultura
(penalistica) italiana, allo scopo di progettare un codice ben meditato e al passo con le legislazioni
degli altri paesi civili.
3. il codice Rocco e gli anni successivi
il codice Rocco, dunque, nasceva come prodotto made in Italy, e come tale veniva presentato, con
orgoglio, ai giuristi stranieri.
La Rivista italiana, non a caso contemplava, tra i collaboratori della Direzione, solo giuristi italiani,
a differenza di quanto aveva fatto la Rivista penale sessant'anni prima.
Nel frattempo, Rocco e Manzini decidevano di lasciare la direzione della stessa Rivista italiana, e
di fondare una nuova rivista: gli Annali di diritto e procedura penale.
Il Programma di tale rivista era forse ancora pi esplicito:
la scienza del diritto, e anche di quello penale, non pu avere che un unico oggetto: il
diritto positivo costituito e vigente; non pu proporsi che un unico scopo: la conoscenza scientifica
di tale diritto; non che pu che valersi di un unico metodo: il metodo tecnico, proprio di tale
conoscenza scientifica, ossia il tecnicismo giuridico.
Perci la nostra Rivista esige dai sui collaboratori che il nostro diritto e in particolare il nostro diritto
penale, venga obiettivamente studiato quale , in virt delle leggi vigenti in Italia, e non quale
dovrebbe essere ....
Nonostante la ribadita adesione al tecnicismo giuridico la Rivista italiana, negli anni '30 e '40, non
fu scevra di contributi comparatistici.
Da un lato, alcuni giuristi stranieri intervenivano sia su temi di legislazione comparata, sia su temi
di dogmatica, o di teoria del diritto penale.
Lo stesso di pu dire di giuristi italiani.

Naturalmente anche per motivi di superiore interessi politico-militari tra i due paesi (e di
contemporanee rotture con gli altri) il punto di riferimento principale per gli studiosi italiani era in
quegli anni la Germania.
I contributi tedeschi allo sviluppo della dottrina penale italiana, peraltro, non erano contributi strictu
sensu comparatistici.
In realt, ci che la Germania ha sempre esportato in gran quantit stata la dogmatica.
Molti penalisti italiani dopo il grand tour in Germania hanno forse continuato a bere il vino
italiano, ma certamente non sono rimasti immuni alla grande sbronza della dogmatica tedesca.
4. la crisi della comparazione: gli anni '50 e '60
Gli anni di maggior torpore comparatistico del secolo furono certamente le due decadi a cavallo tra
il 1950 e gli ultimi anni '60.
Basta scorrere le riviste pubblicate in quegli anni ed in particolare la Rivista italiana per
riscontrare un vistoso calo dei contributi degli scrittore stranieri, ed anche di scritti comparatistici
realizzati da autori italiani.
E' ben vero che nel 1956 compare uno dei primi articoli dedicati tout court alla scienza penalcomparatistica, e cio uno studio di Jescheck su Sviluppo, compiti e metodi della comparazione
penale.
Peraltro si tratta di un lavoro pubblicato originariamente in Germania dieci anni prima, nel 1955! Il
clamoroso ritardo nella sua pubblicazione in Italia evidenzia la scarsa propensione per la
comparazione di quegli anni.
Da un altro punto di vista, peraltro, il fatto che nel 1965 si pubblicasse sulla Rivista italiana un
saggio sulla materia, rivela che proprio in quegli anni qualcosa stava cambiando.
Il risveglio del diritto penale comparato era infatti alle porte.
Nel 1967 un altro sintomo di questo imminente risveglio: Nuvolone fondava la rivista L'indice
penale, con una presentazione assai esplicita sul punto:
L'indice penale si presenta ai lettori come una rivista che non intende ricopiare gli schemi
abituali in materia penale.
Essa concepita in prospettive, che solitamente non sono toccate se non incidentalmente dalle
altre riviste penali italiane: il diritto comparato, i rapporti tra le varie scienze penali, ecc. [...]
una vera e propria opera di collaborazione dovr essere offerta al legislatore, segnalando, insieme
alle leggi, i progetti di legge pi importanti con brevi note di commento: lo scienziato del diritto
deve tendere soprattutto all'elaborazione di buone leggi.
Abbiamo la sensazione che molto debba mutare, di materia e di forma, nel dialogo tra il giurista e
la societ, se non si vuole rimanere confinati nel ruolo di imbalsamatori di un'angusta tradizione.
Chi sarebbero gli imbalsamatori di un'angusta tradizione?
L'allusione probabilmente ai prosecutori del tecnicismo giuridico, i quali, pi che interagire con la
societ, pi che auspicare un impegno civile del penalista, vagheggiando un diritto penale
asettico, che avrebbe ridotto il problema criminale a pura scienza, se non addirittura, appunto, a
pura tecnica.
Non a caso, nelle poche righe della Presentazione nuvoloniana, il giurista viene visto come un
attore a tutto tondo della vita sociale e dei destini dello Stato.
A lui non spetta soltanto il compito dei black letter lawyer, ossia di fornire puntuali e tecniche
esegesi delle norme del diritto positivo vigente, ma anche e soprattutto quello di dialogare con la
societ e col legislatore, fornendo lo spunto e le coordinate della riforma penale.
Di qui la riscoperta della scienza penale totale - e dunque della collaborazione con gli studiosi
delle scienze cd. ausiliarie, messe in ombra dal tecnicismo giuridico.
Di qui anche il risveglio del diritto penale comparato, scienza che torna a rifiorire ogniqualvolta si

pensi al diritto penale non solo in termini di interpretazione delle norme, ma anche di costruzione
delle norme.
La prima annata dell'Indice del Nuvolone un florilegio di comparazione penale.
Ecco, dal primo fascicolo, i primi lavori pubblicati:
come ad esempio Limiti di operativit della regola nullum crimen nulla poena sine lege nel diritto
francese;
Recenti sviluppi del diritto penale sovietico; ecc.
5. la lenta ripresa del diritto penale comparato: gli anni '70 e '80
Gi alla fine degli anni '60, dunque, il diritto penale comparato si era svegliato da un torpore
ultraventennale. Ci non significa peraltro che la definitiva ripresa della scienza penalcomparativistica sia stata fulminea.
Gli anni '70 e '80 hanno visto una lenta ricrescita degli studi comparatistici, che avrebbero preluso
allo splendore degli anni '90.
nel 1973 si ravvisa una interessante novit nell'ambito della Rivista italiana: per la prima volta
compare una rubrica autonoma intitolata Note di diritto comparato.
Nell'ambito della rubrica citata, degni di nota due scritti dedicati al diritto penale di common law.
Che nella nuova rubrica ci si occupasse di diritto penale di common law evidenzia,
da un lato,
una ripresa dell'interesse per il mondo anglosassone, un tempo considerato troppo diverso per
essere comparato col nostro.
E dall'altro, il fatto che, nella concezione tradizionale dei penalisti italiani, il diritto penale
anglosassone sempre stato considerato oggetto di studi tout court comparatistici.
Lo studioso del diritto penale inglese o americano sempre stato considerato come un
comparatista. Ci deriva probabilmente dall'idea che il diritto penale anglosassone non abbia mai
avuto connotati tali da esprimere uno spessore dogmatico.
Altro segnale assai chiaro dell'accresciuto interesse per il diritto penale comparato in quegli anni:
la pubblicazione nelle maggiori riviste italiane criminalistiche ed altrove di una serie di saggi sul
diritto penale comparato medesimo.
Uno dei pi affidabili indicatori dell'autonomia di una disciplina o materia rappresentato dallo
sviluppo di studi che abbiano ad oggetto precipuo la materia stessa.
Qui, il diritto penale comparato oggetto di riflessione come materia.
Certo: se vero che il fiorire di simili studi rappresenta la prova provata della reale esistenza di
una materia penal-comparatistica, tuttavia, allo stesso tempo, un tale fenomeno evidenzia anche il
bisogno di riflettere sui fondamenti di una materia i cui connotati, i cui confini, e i cui scopi vanno
delineandosi in quel momento, se non per la prima volta, quantomeno in modo del tutto diverso dal
passato.
Il diritto penale comparato era dunque, forse, sotto una certa prospettiva, una materia davvero
nuova.
In ogni caso, erano anni di grandi fermenti, pi in generale, nelle discipline penali. L'influsso delle
Costituzioni e dei diritti fondamentali in esse contenuti, pi in generale, a livello europeo, anche
grazie alla sempre crescente opera della Commissione europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo,
portava inevitabilmente a pensare al diritto penale come qualcosa di superiore al jus positum della
singola nazione.
Gli anni '70, con il costituzionalismo emergente, tornavano ad aprire le frontiere del pensiero
penale.
Del resto, a questa riapertura culturale, corrispondeva la rinascita dell'interesse per la riforma
penale e per la politica criminale, anche sotto la spinta delle esigenze pressanti del mutamento
sociale maturate dopo il Sessantotto.

6. Lo splendore della comparazione penale: gli anni '90

L'ultima decade del secolo segna il trionfo del diritto penale comparato.
Una serie di fattori cospirano in favore di questo entusiasmo comparatistico.
In primo luogo, il clima culturale gi emerso negli anni '70 ed '80 trova un sempre maggiore
consolidamento.
Il penalista fin de sicle non si sente pi un mero tecnico giuridico, ma a tutti gli effetti un giurista,
nel senso pi completo del termine.
E' dunque portato ad andare oltre la mera interpretazione delle norme di diritto positivo, per
spingersi alla critica del diritto stesso.
Ci implica un impiego sempre maggiore della comparazione.
In secondo luogo, la nuova dimensione europea del diritto penale negli anni '90 si consolida
definitivamente.
Ci sia per lo sviluppo della giurisprudenza di Strasburgo, che per l'affermarsi, anche in materia
penale, di un sia pur provvisoriamente embrionale diritto penale dell'Unione europea.
Questo con correlative prospettive di armonizzazione tra i vari diritti penali europei; e addirittura
con la prospettazione di un diritto penale unico per l'Europa.
In terzo luogo, con particolare riferimento all'Italia, le esigenze di riforma del nostro codice
penale si fanno, gi agli inizi degli anni '90, sempre pi pressanti.
Naturalmente, come quasi sempre accade, gli sforzi per la riforma di un codice portano con s un
forte incremento di studi comparatistici.
Questi ed altri fattori (pensiamo alla sempre maggiore possibilit di scambi con l'estero, alla facilit
degli spostamenti, allo sviluppo di canali di informazione planetari ed immediati come Internet..)
hanno spronato fortemente lo sviluppo degli studi comparatistici negli anni '90.
Lo sviluppo del diritto penale comparato si attuato sui tre fronti:
della dottrina;
della legislazione;
della giurisprudenza.
Sul piano prettamente dottrinale, gli studiosi si sono dedicati sempre pi alle ricerche in
tutto od in parte comparatistiche.
Questo fervore comparatistico ha portato i doctores ad occuparsi con certo approfondimento di
aree geografico-giuridiche sino a poco tempo fa praticamente inesplorate: il caso del diritto di
common law.
Ancora, si affacciato sulla scena editoriale un nuovo, o comunque per lungo tempo trascurato,
genere letterario: il manuale di diritto penale straniero, in lingua italiana e realizzato o da studiosi
italiani, o da equipes di penalisti italiani e stranieri.
Sono usciti sinora manuali dedicati al diritto penale tedesco, inglese, scozzese ed irlandese.
Infine, appare diverso il tipo di approccio alla comparazione, che i penalisti di casa nostra non
avevano trascurato nemmeno nei decenni precedenti, ma che sembrava seguire coordinate
metodologiche diverse.
La legislazione straniera, poi, di nuovo oggetto di interesse: specie sotto lo sprone del
prof. Vinciguerra e della sua prolifica collana pratavina, si traducono numerosi codici stranieri, sulle
orme del resto di precedenti illustri realizzati in altri paesi tempo addietro.
I codici tradotti pubblicati anche nel testo originale a fronte - vengono preceduti da
presentazioni ad opera di valenti studiosi stranieri, il che contribuisce a rendere
comparativisticamente apprezzabile la traduzione stessa.
Infine, la stessa nostra giurisprudenza pare essere divenuta recettiva nei confronti del diritto

straniero. Ci avviene in due modi:

da un lato, certe teorie straniere vengono lentamente assimilate, comparatisticamente,
dalla dottrina italiana.
Indirettamente, attraverso il traminte, appunto, della nostra dottrina, tali teorie vengono a filtrare
nella stessa nostra giurisprudenza.
Dall'altro lato, laddove si tratti di veri e propri principi aventi carattere sovranazionale,
perch recepiti in varie Costituzioni o nella Carta europea dei diritti dell'uomo, l'interpretazione
degli stessi pu trarre notevole giovamento ed ispirazione dalla lettura fornita a tali principi ad
opera di dottrine o giurisprudenze straniere o addirittura ad opera di legislatori stranieri.
Dalla riscossa comparatistica degli anni '90 non sono rimaste immuni, naturalmente, neppure le
riviste.
Ad esempio, l'Indice penale, la rivista nuvoloniana, nel 1998, ha ripreso la pubblicazione, e nella
sua prefazione leggiamo:
l'attuale momento storico e le necessarie aperture metodologiche della nostra disciplina, le
aspettative europeistiche della nostra societ, le recenti influenze comunitarie sul nostro diritto,
non potevano poi non consigliare una rubrica di diritto penale straniero, comparato, comunitario.
D'altra parte, gli anni '90, vedono il realizzarsi di un altro fatto di centrale importanza nella materia
che ci occupa.
Se gi negli anni '80 avevano cominciato a sorgere i primi insegnamenti di diritto penale
comparato nelle Universit, tale fenomeno si diffuso notevolmente nel corso degli anni Novanta,
ed il numero di quegli insegnamenti, un tempo esiguo, ormai divenuto del tutto ragguardevole.
7. riflessioni sullo sviluppo del diritto penale comparato in Italia
Supponendo di considerare esattamente un secolo di diritto penale comparato, e dunque di partire
precisamente dal 1900, dovremmo trarre la conclusione che solo negli ultimi decenni il diritto
penale comparato ha conosciuto una fase di crescita e sviluppo.
Gi nei primi anni del secolo XX, infatti, il codice Zanardelli era ampiamente in vigore, e gran parte
degli sforzi della dottrina italiana erano rivolti all'interpretazione del nuovo codice.
Poco spazio residuava per ricerche comparatistiche, dunque, e del resto il clima generale si
avviava ormai a risentire di una forte ondata di nazionalismo, che non avrebbe lasciato indenni
neppure gli studiosi del diritto penale.
Ma ci che colpisce il fatto che, tutto sommato, dagli anni '20 fino a tutti gli anni '40 l'attenzione
verso il diritto penale straniero sia stata comunque piuttosto cospicua. Non sempre si trattava di
contributi strictu sensu comparatistici; talvolta era semplice utilizzo di dottrine straniere al fine di
costruire raffinate elaborazioni dogmatiche di carattere quasi supra-nazionale.
Per giungere alla vera e propria crisi del diritto penale comparato, si dovr attendere un periodo in
cui viceversa ci si sarebbe potuti aspettare una ripresa.
Gli anni '50 e '60 saranno infatti i pi bui nella storia del diritto penale comparato in Italia,
quantomento nell'ambito del XX secolo.
Quali i motivi ?
Pu affacciarsi la tesi della lentezza del passaggio dal pensiero all'azione nell'ambito delle teorie
giuridiche.
Un movimento di pensiero spesso legato di natura a certe condizioni storiche esterne
esplicitato a parole in una certa epoca, tende a concretizzarsi nella prassi dei comportamenti degli
studiosi che tale indirizzo accolgono solo dopo un certo lasso di tempo.
Per chiarire: Rocco esterna il proprio pensiero sul metodo della scienza penale nel 1910. Ma, in
quel momento, gli studiosi sono ancora gli allievi dei maestri che si erano formati in un tempo
precedente, in cui l'indirizzo tecnico-giuridico era di l da venire.
Lo stesso Rocco, nell'esporre il proprio pensiero tecnico-giuridico, utilizza senza dubbio un

metodo assolutamente contraddittorio rispetto alle tesi esposte.

Occorrer tempo all'indirizzo tecnico-giuridico, per consolidarsi non solo nelle parole, ma anche nei
fatti.
Ecco perch sino all'inizio degli anni '50 predominer, in realt, un'impostazione in teoria gi
abbandonata.
Insomma, sono di solito gli allievi che assimilano le dottrine dei maestri e le mettono in pratica
davvero. E perch tali processi si realizzino occorre attendere del tempo.
Spesso, solo dopo venti o trent'anni un nuovo metodo ha modo di trovare effettiva applicazione
nella prassi della dottrina penale.
Naturalmente, la ripresa della comparazione, caratteristica degli anni '70 e '80, non dovuta
solamente al lento consolidarsi nei comportamenti dei giuristi di dottrine metodologiche esposte
anni prima.
Si pu aggiungere, infatti, che quei maestri che gi poco dopo la guerra avevano cominciato a
criticare duramente il tecnicismo, negli anni '70 spingevano i loro allievi ad espatriare per formarsi
una solida e vasta cultura di base, onde poter realizzare le prime loro opere monografiche.
Il punto di riferimento, per vari motivi, era la Germania, ed in particolare il Max Planck Institut di
Friburgo.
Questo fatto ha portato, da un lato, molti nostri giovani penalisti di quegli anni a formarsi una
cultura dogmatica soprattutto tedesca;
ma dall'altro, dal momento che il Max Planck era, ed , il pi importante Istituto di diritto penale
comparato del mondo, ha instillato nel DNA degli studiosi dei cromosomi comparastici che
avrebbero spianato il terreno, da noi, per lo splendore comparatistico degli anni Novanta.
Va detto che il quadro cambia se, piuttosto che considerare solo il secolo XX partendo
esattamente dal 1900, si parte da pi lontano, dagli anni '70 dell'Ottocento, e cio dagli anni della
nascita della Rivista penale.
Come si diceva, in quegli anni il fermento degli studi comparatistici fu indubbiamente grande.
Il principale - ma non il solo motivo di ci: la spinta verso la costruzione di un nuovo codice
penale, che solo nel 1889 avrebbe visto la luce, dopo decenni di poderosi lavori preparatori.
Dunque, la considerazione della storia del diritto penale comparato in Italia nell'ambito di uno
spettro di tempo un po' pi ampio deve far pervenire a conclusioni lievemente difformi da quelle cui
si sarebbe giunti valutando il solo secolo XX.
Infatti, considerando il solo secolo XX, si potrebbe giungere all'affrettata conclusione che il diritto
penale comparato non esistesse un tempo, e che solo lentamente, nel corso di quest'ultimo
secolo, sia venuto ad affermarsi nella dottrina penale.
Tale asserzione sarebbe erronea.
Il diritto penale comparato non nasce nel '900, secolo che segna anzi una grave crisi di tale
disciplina.
Basta leggersi le prime venti annate della Rivista penale per accorgersi che il diritto penale
comparato esisteva anche allora.
N pare che debba accogliersi in toto quella recente tesi che vede nella comparazione di quegli
ultimi anni una comparazione per cos dire primiriva o comunque non matura.
Resta il fatto, indiscutibile, che il tipo di comparazione che si faceva allora mal si adegua ai
canoni della scienza comparatistica attuale.
Ma ci non significa che tali studi non potessero definirsi comparatistici, n che si trattasse
necessariamente, e in tutti i casi, di comparazione peggiore di quella attuale.
Si pensi per restare all'Ottocento a quel grande movimento comparastico che, anche in materia
penale, investe tutta Europa.
Caduto il jus commune, germogliate le nuove codificazioni ottocentesche, gli studiosi hanno a
disposizione nuove realt normative diverse tra loro da studiare, e dunque da paragonare.
Ne deriva una naturale spinta agli studi comparatistici ed alle traduzioni.

Non a caso, nella prima met dell'Ottocento che si istituisce a Parigi, la prima cattedra di
legislazione penale comparata della storia, affidata all'Ortolan.
Egli pubblicher di l a poco una sorta di manuale di diritto penale comparato .
In questo clima anche in Italia non mancavano segni tangibili della passione comparatistica.
Si pensi alla pubblicazione, da parte di un penalista siciliano emigrato a Genova, di quella che
forse la prima opera generale sulla scienza del diritto comparato: si tratta di Emilio Amari.
Mai come nel secolo XIX, d'altronde, le traduzioni di opere giuridiche avevano proliferato in Italia.
In particolare, si erano tradotti gran parte dei classici del diritto penale francese, spesso
corredandoli di note a pi pagina con riferimenti al diritto italiano.
Ci era dovuto, in realt, soprattutto al fatto che, prima, il codice napoleonico del 1810 era stato
addirittura in vigore in gran parte della penisola; e poi con la Restaurazione i codici preunitari
italiani erano per lo pi forgiati sul modello francese.
Sicch, la traduzione dei testi francesi mirava a fornire al penalista italiano degli strumenti quasi
indispensabili per la comprensione e l'interpretazione delle stesse leggi in vigore nel nostro paese.
Il diritto prima dell'et della codificazione era in Europa jus commune: era un diritto comune
alle varie nazioni d'Europa.
Esisteva, s, il ius municipale, dunque delle singole localit, ma l'ossatura del diritto l'insieme di
quelle regole e principi che nel diritto penale costituiscono l'intera parte generale, ed anche ampi
settori della parte speciale, era formata dal grande scrigno del diritto comune.
Il penalista che fosse italiano, belga, francese, spagnolo o magari anche inglese avrebbe
potuto trovare la risposta ad una questione legale negli stessi grandi trattati che, scritti nella
lingua comune, il latino, circolavano in tutta Europa, senza bisogno di traduzione.
Il diritto penale viveva s anche di jus municipale, ossia di norme statutarie, ma comunque,
l'intelaiatura dell'intera costruzione dei vari istituti penalistici non solo di parte generale era
quella del diritto comune: ed aveva un enorme impatto sulla stessa prassi giudiziaria.
Il discorso potrebbe estendersi sul fatto se sia vero o no che il diritto penale, in quanto diritto
particolarmente legato alla sovranit statuale, sia in effetti per ci stesso diritto difficilmente
adottabile come comune da pi stati sovrani diversi.
Collegato a questo discorso quello della stessa utilit della comparazione nel diritto penale: essa
potrebbe essere meno avvertita in questa branca del diritto, perch appunto troppo condizionato,
nei suoi contenuti, da esigenze nazionali e dunque locali.
Una simile disputa si ritrova nella storia del diritto penale scozzese.
Nel '600, sir George Mckenzie, il pi importante criminalista dell'epoca, aveva sostenuto l'utilit del
diritto comune europeo nella stessa ricostruzione ed interpretazione del diritto penale scozzese,
sulla base del rilievo che il diritto penale in gran parte fatto di principi fondamentali connessi cos
da vicino alla stessa natura umana, da essere facilmente esportabile in altri luoghi: ecco perch ad
esempio, aveva senso nella ricostruzione della nozione scozzese di dole, rifarsi al concetto di dolo
dei grandi dottori del diritto comune.
Si vuole ribadire che proprio la lunga esperienza di diritto comune ha portato gli studiosi europei a
ragionare in termini sovranazionali e a dialogare con i colleghi stranieri per secoli.
E' naturale, dunque, che con la codificazione la lunga tradizione di una cultura sovranazionale non
sia improvvisamente svanita, e si sia perpetuata sotto forma di comparazione.
Ecco perch il diritto penale comparato nasce gi nell'800 se non prima e perch non deve
considerarsi una scienza nuova.
8. i sei livelli di comparazione penale
Ci si pu domandare se da questo studio sulla storia della comparazione penale in Italia si
possano trarre indicazioni pi generali sulla scienza del diritto penale comparato.

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Ritengo che quanto sinora esposto possa portare a prospettare una scala di sei livelli che
rappresentano sei stadi dell'evoluzione della scienza penale comparata.
Va subito detto che i sei stadi dell'evoluzione non necessariamente corrispondono al progresso del
diritto penale comparato nella storia, per cui, dal primo stadio, col passare del tempo il diritto
penale comparato, attraverso il secondo, il terzo, il quarto e cos via, si sarebbe evoluto sino al
sesto.
No. in certe epoche pu esser predominante un livello piuttosto che l'altro: dipende dalle esigenze
delle epoche.
Inoltre: pi livelli possono coesistere in un dato momento storico, e nello stesso luogo.
Rispondendo ad esigenze funzionali diverse, ben possibile che in un dato tempo e luogo due o
pi tali esigenze possano coesistere.
Inoltre, non detto che un livello sia pi nobile, o scientificamente pi apprezzabile, di un altro.
Cio, non detto che, ad es., uno studio del primo livello debba essere necessariamente
inferiore, dal punto di vista scientifico, ad uno studio del quinto o sesto livello.
Dicevamo, i vari livelli corrispondono a varie funzioni della comparazione penale.
Quali sono queste funzioni ?
a) la prima quella di informazione generale su un altro sistema penale o su in singolo
istituto. Il corrispondente primo livello del diritto penale comparato quello
informativo/esplicativo.
Si tratta di studi che non hanno velleit di approfondimento particolare. Spesso sono volti a
rendere note in un paese recenti trasformazioni del diritto di un altro paese.
Siamo in questo caso, su di un terreno che potremmo denominare di giornalismo giuridico, dal
momento che l'enfasi sulla notizia piuttosto che sulla approfondita indagine giuridica della
materia trattata.
Ci non toglie che simili studi non abbiano una loro utilit: rispondono alla loro funzione, che pi
che altro informativa.
D'altra parte, il giurista ha bisogno anche di informazioni, di dati di prima mano da cui partire,
eventualmente, per indagini pi approfondite.
Simili tipi di studi erano assai in voga nell'Ottocento. Questo per un motivo molto semplice.
Mancando gli odierni mezzi di comunicazione penso ad internet, ma anche comunque la
televisione o il telefono l'unico modo in cui si poteva venire a conoscenza di certi sviluppi del
diritto all'estero era attraverso l'informazione data su tali sviluppi da chi, con grande fatica, riusciva
a procurarsi le notizie relative.
b) la seconda funzione del diritto penale comparato quella di fornire valido supporto
all'elaborazione teorico-dogmatica del diritto penale.
Vi corrispondono il secondo livello del diritto penale comparato: quello dogmatico-teoricodottorale.
Questo utilizzo della comparazione deriva dal fatto che il diritto penale non solo fatto di regole
dipendenti dalla nuda volont legislativa.
Vi sono strutture portanti del diritto penale, che prescindono in certa misura dalla particolare
conformazione del diritto positivo nazionale.
Ad es., che il reato sia costituito da tre elementi: la tipicit, l'antigiuridicit, e la colpevolezza,
assunto teorico opinabile s, come ogni assunto teorico, ma tendenzialmente supralegislativo e
dunque per questo motivo esportabile in altri contesti normativi.
Insomma: chiaro che se Tizio vuole studiare il reato omissivo improprio, ad es., nell'ambito della
propria ricerca non potr trascurare gli straordinari approfondimenti operati sul tema dalla dottrina
tedesca, o da quella italiana, o spagnola.
E' un genere di comparazione che gli italiani non hanno mai trascurato, neppure in tempi di
particolare autarchia penale.

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Anche nei periodi di pi nera crisi della comparazione penale, tale livello del diritto penale
comparato non ha mai subito riflessioni di sorta.
Da cosa dipende questo fatto ?
In realt, a ben vedere, questo tipo di comparazione non di solito vero e proprio diritto penale
comparato.
Infatti, il diritto penale comparato non va confuso con il semplice utilizzo di materiale straniero o
in lingua diversa dalla propria.
Qui, si fa certamente uso di materiale straniero e/o in lingua diversa, ma non al fine di
paragonare un diritto con un altro, che il vero oggetto precipuo della comparazione; piuttosto al
fine di prendere spunto da autori stranieri su concetti che peraltro prescindono dalla diversit dei
diritti nazionali.
Insomma, qui, si tratta di scienza a tutti gli effetti, sicch le acquisizioni ottenute in questo
contesto dovrebbero essere maggiormente paragonabili alle scoperte mediche, biologiche o
fisiche.
Da un lato, dunque, questo secondo livello della comparazione effettivamente qualcosa di
diverso dal vero e proprio diritto penale comparato, ed per questo motivo che anche in periodi di
crisi del diritto penale comparato non subisce gravi scossoni;
ma dall'altro lato anche la comparazione dogmatico-dottorale ha una connessione assai stretta con
la comparazione vera e propria, che, uscita dalla porta, tende quantomeno a rientrare dalla
finestra.
Chiaramente, un esempio storico clamoroso e assai duraturo di diritto penale comparato di tipo
dottorale-dogmatico rappresentato dalla grande stagione dello jus commune, laddove gli studiosi
si pascevano di studi effettuati da colleghi di altre nazioni, in nome della uniformit dei principi di
derivazione romanistica del diritto comune.
c) la terza funzione quella dell'ausilio alla riforma penale. A questa funzione corrisponde
il terzo livello della comparazione penale, quello politico criminale o riformistico.
Il valore del diritto penale comparato quale mezzo di ricerca nell'ambito della politica criminale, e
dunque ai fini della riforma penale, sempre stato riconosciuto alla materia in esame.
E' normale che chi vuole procedere alla riforma di un codice od anche di una qualsiasi legge
penale si informi sulle soluzioni adottate in altri paesi.
Non un caso che nella storia, quando si sentiva l'esigenza di attuare una qualche riforma, si sia
sempre o quasi sempre provveduto a realizzare studi comparatistici sulle legislazioni straniere.
Un tale livello di comparazione penale tende a corrispondere a quello che stato denominato
diritto penale comparato legislativo o, semplicemente, legislazione comparata.
Ed questo uno dei limiti che spesso caratterizza questo tipo di comparazione, e che ha fatto
dubitare che si trattasse di diritto penale comparato nel senso pieno del termine.
Tutto dipende da come si vuole realizzare questa funzione. E' evidente che, se uno volesse trarre
davvero tesoro dall'esperienza comparata al fine di progettare una nuova legge, non dovrebbe
accontentarsi di una semplice lettura della corrispondente legge emanata in un paese straniero.
Dovrebbe, ben di pi, valutarne l'impatto criminologico; oltre a ci, la legge va calata nella realt
sociologica in cui si va ad inserire, e nell'ambito dello stesso sistema penale e giuridico in cui si
colloca e con cui interagisce.
Entrano qui in gioco, insomma, tutti quegli accorgimenti metodologici che la scienza comparatistica
ha man mano affinato.
Solo che simili ricerche necessitano di studi approfonditi su singole tematiche, e quasi
obbligatoriamente lunghi soggiorni nel paese il cui diritto si vuol conoscere.
Cosa non sempre possibile in relazione alla progettazione di un intero codice penale, specialmente
oltre un secolo fa.
d) la quarta funzione del diritto penale comparato quella volta alla stessa migliore
comprensione, interpretazione ed applicazione del diritto penale interno.
Il quarto livello del diritto penale comparato dunque quello interpretativo-applicativo.

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Questa funzione del diritto penale comparato non sempre stata attuata, ed in certi periodi storici
stata del tutto accantonata. Invero, essa pu trovare modo di esplicarsi solo allorch tra il diritto
di un paese ed il diritto di un altro paese vi una notevole somiglianza.
Per spiegare meglio. Nell'Italia della Resurrezione, i primi codici penali preunitari molto dovevano
al modello francese del 1810. Dunque, non un caso che, nell'interpretazione di tali codici, sia la
dottrina che la giurisprudenza traessero ispirazione dalla dottrina e dalla giurisprudenza francesi.
In definitiva, la stessa applicazione del diritto locale es. del codice parmense necessitava dello
studio di un diritto che pure in quel momento era a tutti gli effetti straniero: necessitava dunque di
un approccio comparatistico.
E' chiaro che oggigiorno un tale impiego del diritto penale comparato fa fatica a trovare spazio.
I vari diritti nazionali sono troppo autonomi per rendere consueto, come a quei tempi, questo
utilizzo della comparazione.
Tuttavia, anche oggi, sotto diversa forma,questa funzione del diritto penale comparato pare
riprendere piede. Infatti, vero che oggi i singoli codici penali contengono norme affatto (per nulla)
diverse tra loro.
E' anche vero peraltro che sia in alcuni istituti che nei principi vi oggi una sempre crescente
somiglianza tra i vari sistemi, specie nell'ambito di spazi territoriali culturalmente o per altri versi
omogenei o collegati, come gli Stati dell'Unione europea o anche gli stati soggetti al Consiglio
d'Europa.
Il cd. diritto penale comunitario, da un lato, ormai una realt, e produce talora una notevole
somiglianza tra le norme penali dei vari paesi dell'Unione.
Dall'altro lato, specie attraverso lo sviluppo della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo di Strasburgo, certi principi fondamentali di garanzia dei diritti umani assumono una
fisionomia sempre pi omogenea nell'ambito degli stati soggetti alla Corte di Strasburgo.
Questo livello di comparazione, definito judicative comparative law, viene attuato normalmente
nell'ambito del diritto di common law, allorch corti canadesi, ad es., applicano principi del diritto
inglese, o simili.
E del resto pi o meno la stessa cosa si verificava ai tempi del jus commune in Europa, quando un
tribunale bolognese poteva trarre spunto da decisioni della Rota romana, o addirittura di grandi
tribunali stranieri.
e) la quinta funzione del diritto penale comparato concerne l'armonizzazione e/o
l'unificazione del diritto.
Vi corrisponde il quinto livello della comparazione, quello del diritto penale comparato
armonizzatore e/o unificatore.
In questo caso, per vari motivi, pi nazioni diverse necessitano talora di una armonizzazione, altre
volte addirittura di una unificazione dei (o di parte dei) loro diritti penali.
Ci pu verificarsi all'interno degli stati federati: si pensi al caso degli USA. Qui, prima degli anni
'60, ogni Stato aveva il suo codice penale, ma vi erano grandi differenze fra gli uni e gli altri codici.
Si pens dunque di elaborare un model penal code sulla base del quale i vari stati avrebbero
potuto modellare appunto, il loro nuovo codice penale. Ci in effetti si verific, realizzando in tal
modo l'armonizzazione del diritto penale nei vari stati americani.
Naturalmente, per effettuare un simile lavoro, indispensabile la comparazione.
I compilatori del codice penale modello, per comporre un codice suscettibile di essere adottato
sia pure con varianti da numerosi stati della federazione, dovevano necessariamente tenere
conto dei vari sistemi penali in forza nei vari stati in quel momento.
E' ci che si sta realizzando oggi nell'ambito dell'UE, dove numerosi progetti mirano
all'armonizzazione di vari settori del diritto penale delle varie nazione europee.
La stessa cosa si verifica laddove si miri non alla semplice armonizzazione, ma addirittura alla
unificazione di pi diritti.
Di solito, la comparazione di questo tipo volta alla armonizzazione o alla unificazione
comparazione ad alto livello.

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Infatti, per poter armonizzare o unificare pi diritti diversi, occorre una conoscenza
tendenzialmente perfetta dei vari diritti da armonizzare o unificare.
Non casuale il fatto che spesso tali imprese vengano realizzate da equipes di esperti dei vari
paesi i cui sistemi necessitano di armonizzazione o di unificazione.
La comparazione di quinto livello gi comparazione tra sistemi penali, piuttosto che fra mere
leggi, codici, dottrine o giurisprudenze.
f) Sesta funzione del diritto penale comparato: quella volta alla conoscenza delle linee
portanti dei vari sistemi penali, anche al fine di meglio comprenderne le differenze, spesso
nascoste da apparenti similarit, o, all'opposto, per svelarne le similarit spesso nascoste da
apparenti diversitsi tratta del sesto livello del diritto penale comparato, che si potrebbe denominare diritto
comparato penale.
Infatti, in questo caso, prevale, sull'aspetto penale, quello comparatistico.
Qui, il penalista, piuttosto che allargare i suoi orizzonti attraverso lo studio di altri sistemi cosa
che fa normalmente nell'ambito del diritto penale comparato deve addirittura indossare i panni
del comparatista.
Deve dunque servirsi di tutti gli strumenti metodologici che questa scienza, evolvendo, ha pian
piano affinato.
La scienza giuridico-comparatistica ha una sua dignit in qualche modo autonoma, a prescindere
dall'asservimento della stessa alle esigenze di questo piuttosto che di quell'altro settore del diritto.
Mira a conoscere a fondo i sistemi giuridici nel loro funzionamento complessivo. Ha stretti legami
con la sociologia e la filosofia del diritto.
La scienza comparatistica del diritto non scienza italiana o tedesca, ma come diceva Feuerbach,
universale.
E' chiaro che una simile scienza spesso si intreccia con la scienza pi spiccatamente penale
interna, e non di rado serve alla funzione di rendere maggiormente comprensibili al penalista le
specificit del sistema penale del suo paese.

Si pu prospettare un ulteriore tripartizione all'interno di tale classificazione basata sui sei livelli del
diritto penale comparato.
In particolare, si potrebbe affacciare l'ipotesi che i primi due livelli del diritto penale comparato
quello informativo, e quello dogmatico-dottorale non appartengano strictu sensu, nella maggior
parte dei casi, alla materia del diritto penale comparato.
In essi prevale infatti, nel primo caso, l'aspetto quasi-giornalistico su quello scientifico; e, nel
secondo caso, l'aspetto teorico-dogmatico, su quello comparatistico.
Vi sono ipotesi comunque dove siffatti studi vanno considerati quantomeno latu sensu di taglio
comparatistico.
Quanto al terzo, quarto ed al quinto livello, qui siamo nel pieno territorio del diritto penale
comparato in senso stretto.
Infatti, sia quando la funzione svolta quella politco-criminale o di riforma, quella di
interpretazione del diritto nazionale o e quella di armonizzazione o unificazione del diritto penale, la
dimensione predominante resta quella penale, e l'aspetto comparatistico decisamente
strumentale a fini interni alla scienza penale o ad esigenze pratiche del diritto penale in senso
stretto.
Quanto al sesto livello, qui si potrebbe addirittura parlare di diritto comparato penale, dal momento
che la dimensione comparatistica che in questo caso ha il sopravvento.

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Capitolo II IL MODELLO ITALIANO DI CODICE PENALE.

Dalle origini lombarde ai progetti di un nuovo codice penale.
1. premessa
Si vedr che i codici penali del nostro Paese, nella loro ormai ultrabicentenaria storia, presentano
alcune caratteristiche formali-stilistiche che tendono a riproporsi col passare del tempo.
Caratteristiche che paiono differenziare il modello italiano di codice dai due altri grandi modelli
codicistici: quello austro-tedesco da un lato, e quello francese dall'altro.
Sotto certi profili, il modello italiano pare situarsi a met strada fra i due altri modelli, s a dar vita
ad un autonomo tertius genus che aspirerebbe a riunire i pregi migliori degli altri due, e ad evitarne
i difetti peggiori.
Non solo: anche sotto il profilo dei contenuti del codice, e dunque delle scelte politico-criminali ed
attinenti alla tutela dei beni giuridici, si possono cercare di individuare alcuni tratti caratteristici del
modello italiano.
SEZIONE I
IL PROFILO FORMALE-STILISTICO
1. le origini lombarde del modello italiano di codice
Come gi aveva intuito Cavanna sin dal 1975, le sorgenti della codificazione penale in Italia
risalgono ad un progetto di codice penale redatto nella Lombardia austriaca, tra il 1791 ed il 1792,
da parte di una commissione di cui fecero parte, tra gli altri, Paolo Risi e lo stesso Cesare
Beccaria.
Cavanna pubblic per primo questo importantissimo documento, sino ad allora rimasto manoscritto
in un archivio, e, oltre a fornire una dotta e compiuta descrizione, ne evidenzi l'estrema
importanza per la futura codificazione italiana.
Allora, Cavanna segnalava la completa mancanza di ricerche sistematiche recenti sulle vicende
della codificazione penale italiana ed aggiungeva che i fermenti di attenzione e ricerca che vanno
oggi animando gli studi sulla storia dei codici civili rendono prevedibile ed augurabile che anche sul
problema storico della codificazione del diritto penale italiano si appunti presto l'interesse di pi
studiosi.
Tali auspici e previsioni sono divenuti realt.
Specie negli ultimi 10-15 anni, e soprattutto su impulso del penalista Vinciguerra, gli studi sulla
storia della codificazione penale italiana fra fine '700 e '800 hanno avuto uno straordinario
sviluppo.
Ormai, a seguito di una serie fortunata di convegni, e della pubblicazione dei relativi Atti, i codici
preunitari sono stati tutti approfonditamente riesplorati.
Proprio questa messe importante di studi sui nostri codici preunitari sette-ottocenteschi pu dar
modo oggi di trarre un bilancio conclusivo sull'intuizione di Cavanna intorno alle origini lombarde
della nostra codificazione penale.
Indubbiamente le origini della nostra codificazione penale sono lombarde.
Esiste infatti un fil rouge che lega il progetto del 1791/1792 ai successivi progetti redatti a Milano,
sino al progetto per il Regno d'Italia realizzato nel 1806.
E lo stesso fil rouge collega strettamente il progetto milanese del 1806 a tutti i codici penali italiani
successivi; sino addirittura al codice Zanardelli ed allo stesso Rocco.

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2. il modello francese ed il modello austriaco

Al fine di individuare i caratteri cromosomici italiani di origine lombarda, bene riproporre la
contrapposizione tra modello austriaco e modello francese.
Va detto, che agli albori della codificazione penale moderna si pongono in particolare all'attenzione
degli studiosi due codici, gi definibili chiaramente come tali: il codice penale francese del 1810
ed il codice penale austriaco del 1803.
Il primo, rappresenta una decisa evoluzione rispetto all'embrionale code del 1791.
Quest'ultimo infatti impropriamente definibile codice, non presentava le caratteristiche necessarie,
e piuttosto andava definito come quasi-codice.
Solo il secondo del 1810, vero codice nel senso moderno del termine. Tuttavia, si possono
ravvisare dei motivi conduttori comuni ad entrambi.
Il codice austriaco del 1803 rappresenta un'evoluzione del codice giuseppino del 1787, ma
a questo ben somigliante.
Invero, il codice di Giuseppe II rappresentava a tutti gli effetti un vero e proprio codice penale,
forse il primo codice penale moderno. Di conseguenza, era naturale che un codice emanato in
Austria solo 15 anni dopo un'operazione legislativa cos mirabile non avrebbe potuto discostarsi
troppo da essa.
Da questo punto di vista, cronologicamente, si pu affermare che quello austriaco sia stato il primo
modello di codice penale moderno.
Ci premesso, va detto che le differenze tra i due modelli si situano soprattutto a livello di tecnica
legislativa, e dunque di forma stilistica, e specialmente in un codice, la forma anche sostanza,
sicch la contrapposizione tra i due mod. solo impropriamente definibile di esclusivo carattere
formale.
Possiamo dunque delineare le principali caratteristiche dei due modelli.
Nel modello austriaco, il legislatore attinge a piene mani allo strumentario scientificodottrinale e lo trasfonde nel codice. Il codice, dunque, pur contenendo un'elencazione dei delitti e
delle pene, si pone quasi come un trattato giuridico, nell'ambito del quale si trovano tutte quelle
regole generali che debbono servire a meglio comprendere ed interpretare le norme che
descrivono i delitti e prescrivono le pene.
In un tal codice, tendenzialmente, si trova una sviluppata parte generale, nella quale quelle regole
generali sono diffusamente esposte.
Si tratta di prescrizioni che hanno carattere che oggi potrebbero essere di rango costituzionale, e
che anche allora miravano ad avere sostanzialmente rango sovra-legislativo.
Un simile codice tendenzialmente distinguer le pi gravi forma delittuose (denominate crimini,
misfatti, delitti) dai reati minori (denominati trasgressioni, contravvenzioni), onde meglio
evidenziare il vero jus criminale rispetto al diritto di polizia o diritto penale-amministrativo.
Una tale distinzione, nell'ambito di tale modello, porter spesso alla redazione di due codici (o parti
di codici) distinti: uno penale, o criminale, ed uno di polizia.
In una tale prospettiva, di derivazione giusnaturalistica, la legislazione qualcosa di
scientificamente, oltre che di politicamente fondato.
Il legislatore par exellence diventa allora il giurista, preferibilmente il professore.
Il codice diverr allora un prodotto di rilevanza teorica, oltre che pratica; uno sfoggio di erudizione
e progresso scientifico, oltre che strumento di divieto e comandi ai cittadini.
Il modello francese, ben diverso e per certi versi opposto al primo.
Il legislatore certamente attinge allo sviluppo della scienza, ma tali acquisizioni stanno sullo sfondo
del codice, inespresse, quasi che non vi fosse bisogno di ribadirle nel corpo della legge.
Piuttosto, il codice si pone quale descrizione dei delitti ed elencazione delle pene, e le regole

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generali che formano la parte generale fungono precipuamente da istruzioni pratiche per l'uso del
codice e delle specifiche prescrizioni in esso contemplate.
Dunque, la parte generale si fa pi scarne e pragmatica, e l'indole trattatistica qui del tutto
assente.
Le regole di parte generale, depurate di ogni scientificit, tendono a non entrare nel merito di quei
principi generali o fondamentali di rango costituzionale, se si eccettua la sempre presente
menzione del principio di legalit, irrinunciabile allora come ora.
In un simile codice, le distinzioni tra vari classi di reati, se presenti, mirano di solito a soddisfare
criteri efficientistico-pratici di distinzioni procedurali e/o di organizzazione giudiziaria.
Di qui, la mancata predisposizione di un codice ad hoc per tali reati minori, tutt'al pi inseriti nella
parte finale del codice.
La legislazione qui concepita come strumento politico, pi che scientifico.
Il codice penale mira a descrivere nel modo pi conciso ed asciutto possibile le singole fattispecie
criminose e le singole pene, onde servire al cittadino per orientarne le azioni ed al giudice per
applicare la legge.
Ma queste differenze strutturali-stilistiche fra i due codici corrispondono a differenze funzionali fra
gli stessi.
Cambiano infatti, nei due modelli, i destinatari del codice:
nel mod. austriaco, i destinatari non sono i cittadini, ma i giuristi, ed in particolare sia i
professori che i giudici pi eruditi. Esso contiene essenzialmente regole di aggiudicazione,
piuttosto che regole di condotta.
nel mod. francese, i destinatari sono invece i cittadini, non tanto i giuristi. Le sue norme
tendenzialmente sono regole di condotta, non regole di aggiudicazione, contenendo nudi
comandi rivolti direttamente ad un pubblico il pi possibile laico, ossia non tecnico.
Ecco il perch della essenzialit della parte generale, e della perentoriet dei comandi
contenuti nella parte speciale. Un simile modello privilegia l'aspetto della comunicazione al
pubblico.
E' chiaro che il primo modello si adatta maggiormente ad un tipo di giudice giuridicamente
preparato e scientificamente colto, un modello che percepisce la complessit del fenomeno
giuridico.
Il modello francese si adatta piuttosto ad un tipo di giudice meno preparato giuridicamente come
ad es. la giuria popolare o comunque i cui compiti istituzionali non vanno oltre il rappresentare
la bocca della legge.
3. il modello italiano di codice
Il modello italiano di codice, da un punto di vista di tecnica legislativa si colloca sostanzialmente a
met strada fra il mod. francese e quello austriaco.
3.1 il progetto milanese per la Lombardia austriaca del 1791-1792 (progetto Beccaria)
Il vero capostipite, il patriarca di questo modello di codice all'Italiana certamente il progetto
per la Lombardia austriaca redatto tra il 1791 ed il 1792, a Milano, da una commissione di cui
fecero parte, fra gli altri, Cesare Beccaria e Paolo Risi.
Fu pubblicato per la prima volta a cura di Adriano Cavanna nel 1975.
Proprio per la partecipazione a tale progetto del pi illustre penalista italiano, il Beccaria, potremo
rinominarlo ai nostri fini progetto Beccaria.
Ebbene, tale progetto nasceva sotto l'egida dell'Austria, sicch i suoi compilatori necessariamente
avevano dovuto prestare attenzione al codice giuseppino, risalente al 1787.
Tuttavia, essi si resero conto che tale codice, pur meraviglioso monumento di sapienza penalistica,
presentava alcuni eccessi. Esso si presentava come un vero e proprio trattato di diritto penale.
Il prodotto elaborato a Milano, pur modellato in buona parte sul codice austriaco, si presentava con
caratteristiche in parte autonome, soprattutto sul piano della tecnica legislativa.

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Ha scritto Cavanna, in relazione alla parte generale:

come nel codice penale giuseppino, anche i primi due capitoli del progetto lombardo
tendono dunque a racchiudere una dogmatica penale suggerita dalla scelta di una certa politica
criminale ed elaborata con certi criteri tecnici e dottrinali di base.
Che qui abbia contato in modo determinante la precedente ed esemplare esperienza austriaca
fuori dubbio [...]
il pregio del testo italiano, sta nella linearit di questa costruzione preliminare: i dogmi penalistici
sono limitati a canoni di praticit e semplicit, con l'omissione di troppo pericolose definizioni
generali.
In realt si andava pian piano attestando come canone di buona tecnica legislativa, in Italia, la
concisione e la semplicit nel dettato, e andava lentamente crescendo una peraltro secolare
diffidenza per le definizioni, in iure sovente ritenute periculosae.
E' dunque gi col progetto Beccaria che si comincia a delineare il modello italiano di codice, a
met strada tra il francese e l'austriaco.
Invero, del modello austriaco i giuristi milanesi avevano accolto la propensione alla scientificit dei
principi e delle regole esposte.
Dal modello francese avevano derivato l'attitudine alla concisione del dettato, alla perentoriet
dell'enunciato precettivo.
In sostanza il modello italiano cercava di evitare i difetti sia del modello puro austriaco, che di
quello puro francese.
Entrambi i modelli, se ricondotti alla loro purezza, se estremizzati, avrebbero prodotto seri guai
applicativi.
Un modello austriaco puro sarebbe stato impossibile da capire per i cittadini comuni;
sarebbe stato complicatissimo e prolisso.
Un modello francese puro avrebbe creato i guasti opposti. Sarebbe stato troppo semplice,
omettendo di prendere in considerazione i principi e le regole di imputazione pi classiche della
parte generale; apparentemente comprensibile da tutti, esso avrebbe finito per non essere
compreso da nessuno; paradossalmente sarebbe stato incomprensibile anche ai giuristi, abituati a
ragionare da tecnici su norme articolate.
Il modello di codice italiano cercava di evitare questi opposti difetti.
Mirava a porsi come codice sufficientemente articolato, s da soddisfare il palato raffinato dei
giuristi e dei giudici destinati ad applicarlo; ma allo stesso tempo voleva evitare l'eccessiva
complicatezza ed elaborazione del dettato legislativo, al fine di rendersi sufficientemente
comprensibile anche ai cittadini.
Insomma sotto il profilo dei destinatari, tale codice cercava di rivolgersi sia ai giuristi che ai
cittadini.
Quali i motivi di questa sintesi tra i due modelli codicistici ?
Quale il motivo della ricerca di una terza via all'italiana ?
Pu essere che vi fosse alla base un mero dato storico-fattuale. In fondo, in quel momento i
nostri giudici dovevano necessariamente partire dal modello austriaco; ma la presenza sul
mercato del gi importante modello francese non poteva non influenzare i compilatori del progetto
lombardo.
Ma forse non si tratta solo di contingenze storiche. In fondo, gi la presenza nella
commissione milanese di due giuristi per alcuni versi contrapposti ma in realt complementari
come Beccaria e Risi poteva aver contribuito ad originare un tertium genus di codice.
Ad esempio le idee del Beccaria sulla funzione e sui limiti della attivit del giudice, nonch sui
destinatari delle norme di un codice, avrebbero potuto spingere il progetto milanese pi verso il
francese che verso l'austriaco.
Non si pu dire cos del Risi, che gi a quel tempo riconosceva apertamente un qualche potere
discrezionale al giudice, e dunque non avrebbe mai ritenuto sufficiente un mero codice-

18

regolamento quale quello francese.

Forse la contrapposizione tra i due illustri componenti della commissione condusse ad una felice
contaminazione fra le due anime di cui essi erano portatori.
Ma questa predisposizione ad un punto di equilibrio fra il modello austriaco e quello
francese di codice era presumibilmente gi latitante nella tradizione criminalistica italiana.
3.2 i successivi progetti milanesi (1801-1809)
Il progetto Beccaria non divenne mai legge.
Ma non per questo fu opera inutile. Infatti, a tale progetto si lega un intero filone di opere
codicistiche che si svilupper in Milano soprattutto nella prima decade del XIX secolo.
3.2.1. il progetto Luosi del 1801-1802
Il primo primo progetto di codice penale per la Lombardia napoleonica fu approntato tra il 1801 e
il 1802 sostanzialmente ad opera di una sola persona, Giuseppe Luosi.
Il Cavanna afferm:
Lavora bene, Luosi. Il suo progetto di codice penale risulta tutto sommato di buona fattura
tecnica.
Si pu calcolare che per un quarto si ispiri al codice penale e processuale francesi, per un altro
quarto al codice penale e processuale francesi, per il resto alla tradizione criminalistica
schiettamente italiana.
Nella formulazione delle norme Luosi ostenta volentieri quello scarno stile spartano di moda nella
legislazione della Francia rivoluzionaria, che dona spesso al testo un timbro di austerit precettiva
inconfondibile. Ed in questo stile che egli, nella sviluppatissima parte generale enuncia gli
assiomi di base e disegna le grandi categorie dogmatiche del diritto penale.
[...] Luosi, criminalista che lavora volgendo l'occhio al modello normativo francese e il cuore alla
tradizione giuridica italiana.
Come risalta dalle parole di Cavanna, insomma, il progetto Luosi, se da un lato non trascurava
l'approfondimento dei principi e delle regole pi sedimentate nella dottrina penale (italiana), specie
nell'ambito della parte generale, dall'altro liofilizzava questo sapere scientifico in formule
sufficientemente concise e decise.
Luosi postula un giudice interprete, non solo sotto il profilo della commisurazione della pena (fra un
minimo e un massimo), ma anche sotto il profilo della applicazione al caso concreto di quei precetti
contenuti nella parte generale, che formano l'ossatura portante delle regole di aggiudicazione di
pertinenza tecnica, tipiche di un codice colto, diretto anche ai giureconsulti.
Ma il progetto Luosi non resta opera inane. Il pi ben rinomato e lodato progetto di codice penale
per il Regno italico del 1806 ne ricalcher sostanzialmente l'impostazione.
3.2.2. il progetto di un codice penale per il Regno Italico (1806)
Tale progetto, vero diretto progenitore di gran parte dei codici preunitari italiani, fu opera di una
commissione composta da 7 membri: DeLorenzi, Luini, Silva, Canova, Nani, Bellani, Raffaelli.
Secondo le istruzioni loro impartite, essi avrebbero dovuto prendere in considerazione nel loro
lavoro il progetto Luosi, ed anche il progetto nel frattempo elaborato in Francia.
La versione definitiva del progetto pronta nel 1806.
Successivamente il Gran Giudice Luosi decide di inviare il progetto alle varie corti e ai regi
procuratori del Regno, per averne un giudizio;
non solo: il progetto viene sottoposto all'attenzione anche dei pi illustri criminalisti del tempo (tra
cui il Romagnosi).

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Il Luosi effettua successivamente quella che stata definita un'operazione non priva di risvolti
propagandistici, e cio la pubblicazione, presso l'editore Bettoni di Brescie, dei 6 volumi della
Collezione dei Travagli sul Codice Penale pel Regno d'Italia.
i Travagli presentano al pubblico il progetto del 1806 corredato dal rapporto della
commissione, le osservazioni delle corti superiori del Regno, le relazioni e infine le risposte della
commissione agli appunti provenienti dalla magistratura.
Si sa. La pubblicit l'anima del commercio. E l'operazione propagandistica di Luosi ebbe gli
effetti sperati, e forse li oltrepass.
Il progetto divenne noto in tutta Italia, e ci che ne consacr il successo, sino a farne un punto di
riferimento per la futura codificazione penale nella Penisola; a farlo divenire il vero, definitivo
modello italiano di codice.
I compilatori, al di l di quanto prevedevano le istruzioni, non si avvalsero se non molto
parzialmente del modello francese, ricalcando piuttosto l'ossatura del progetto Luosi.
Anzi, Nani ed i suoi colleghi avevano arrecato notevoli migliorie alle definizioni di parte generale
gi presenti nel progetto Luosi.
Ma ci che conta, ai nostri fini, la conferma, anzi, la definitiva consacrazione del modello italiano
di codice, che col progetto del 1806 si attesta ormai chiaramente sulla scena penale.
Un modello che mirava a schivare i difetti dell'uno e dell'altro modello, se presi alla lettera.
Un modello che non voleva indirizzarsi n solo ai cittadini, n solo ai giureconsulti, ma ad entrambi.
Un modello che adottava la chiarezza e la brevit; ma che non per questo rinunciava a definire, a
precisare, a distinguere, utilizzando gli strumenti forgiati dalla dogmatica penalistica in secoli di
elaborazioni dottrinali.
Un modello che riconosceva al giudice un importante attore del processo di formazione del diritto:
e che proprio perci doveva essere guidato con mano sicura, dalla legge stessa, nell'applicare i
principi e le regole.
Qualche dubbio residuo sulla legittima prospettazione di un modello italiano di codice?
Romagnosi aveva evidenziato l'autonomia di questa scuola italiana.
Egli aveva, in poco tempo, a Parma, proceduto a redigere addirittura un Progetto Sostituto, pur
limitato alla sola parte generale, e lo aveva inviato a Milano, con una lettera di critiche.
Tale sua critica era esagerata. Come esagerato era riscrivere un progetto che altri, importanti
scrittori avevano definito monumento di saggezza legislativa.
Ma ci che conta che le parola del Romagnosi rivelano un atteggiamento, una consapevolezza
dell'importanza e della peculiarit del genio criminalistico italico che, a quel tempo, doveva
connotare i nostri giuristi.
3.2.3. il progetto del 1809
il Romagnosi, proprio in quei giorni, veniva invitato dal Luosi a far parte della commissione
milanese.
I lavori della commissione si diressero per qualche tempo verso il codice di procedura penale.
Quanto al codice penale, esso rest fermo, sino a che una nuova commissione si mise al lavoro, e
produsse un nuovo progetto milanese nel 1809.
Il progetto del 1809, a causa delle contingenze politiche, avrebbe potuto avvicinarsi maggiormente
al modello francese rispetto al modello precedente, ma ancora una volta la tradizione italiana ebbe
la meglio.
Sul piano strutturale in effetti, il progetto ricalcava quasi del tutto il suo predecessore del 1806.
Nemmeno questo progetto divenne legge.
All'Italia fu imposto, com' noto, l'ormai pronto code pnal napoleonico.

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3.3. l'influsso del progetto del 1806 sui codici successivi

Il progetto del 1809 rest sepolto negli archivi per un bel pezzo, e non ebbe dunque grande
impatto sulla codificazione penale italiana.
Non cos il progetto del 1806. Esso infatti fu pubblicato con i Travagli preparatori di esso. E tale
opera fu assai diffusa fra gli studiosi italiani.
In effetti, gi i giuristi italiani della prima met dell'800 si erano lasciati andare a lodi sperticate del
nostro progetto.
In un simile clima, comprensibile che, una volta riguadagnata l'indipendenza dalla Francia, i
nostri giureconsulti, nell'accingersi ad una ricodificazione del diritto penale, abbiano
immediatamente pensato di trarre spunto dal progetto del 1806.
Esso rappresentava il punto di riferimento (disponibile poich pubblicato) di un modello italiano di
codice penale.
E in epoca di Restaurazione, nei vari stati italiani, si sentiva il bisogno di creare comunque codici di
marca italiana.
Ora, prenderemo in considerazione uno per uno, i vari codici emanati in Italia prima e dopo il 1815.
3.3.1. il primo codice penale italiano: il codice di Piombino del 1808
Nei periodi che precedono la Restaurazione, si realizzano in Italia alcuni codici (rectius: pseudocodici o quasi-codici).
Ricordiamo il veronese, un prodotto scadente, di transizione fra lo statuto criminale di ancien
rgime ed il codice;
e anche il codice penale di Lucca meno brutto ed antiquato ma non definibile codice in senso
moderno.
Per aversi quello che altrove ho chiamato il primo codice penale italiano bisogner attendere il
codice penale di Piombino del 24 marzo 1808.
in questo codice, la parte generale comincia ad assumere una fisionomia ben caratterizzata, sulle
orme del progetto italico; anche se la parte speciale risente maggiormente dei meno tecnici
precedenti francesi.
Nel complesso, si pu dire che il codice di Piombino sia stato il figlio primogenito del progetto
milanese del 1806.
Tale codice, una volta finita la sua vigenza, non ebbe prole, nel senso che cadde nel dimenticatoio
penale, e non fu preso a sua volta come modello da alcuno nella compilazione di futuri codici
penali.
3.3.2. il codice napoletano del maggio 1808
Solo un paio di mesi dopo l'emanazione di quello di Piombino, veniva approvato nella Napoli di
Giuseppe Bonaparte il codice penale napoletano, del 20 maggio 1808.
Si tratta di un'opera legislativa forse imperfetta ma molto interessante.
Il codice di Napoli fu redatto da una commissione su cui ebbe presumibilmente un forte impatto il
giurista napoletano Raffaelli, reduce dall'esilio in Lombardia, dove era stato autorevole
componente della commissione che aveva terminato i travagli preparatori del progetto del 1806.
Non stupisce, dunque, che il codice di Napoli abbia come stella polare proprio quel progetto
milanese del 1806.
Questo codice era ben pi sviluppato e maturo di quello di Piombino.
D'altra parte in Napoli si poteva contare su giuristi di caratura certamente superiore ai pur
volenterosi piombinesi.
Ma va detto che i compilatori piombinesi si lasciarono prendere un po la mano nell'effettuazione
del loro compito.

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Il codice napoletano seguiva s, per molti versi, il modello milanese, ma ne rappresentava per cos
dire una parodia: nel senso che in non poche occasioni i compilatori si erano lasciati andare alla
deriva del modello trattatistico di codice, nell'ansia di riprodurre gran parte del sapere
criminalistico di tradizione romanistica all'epoca ancora in auge.
E questo codice, a differenza del gemello piombinese, non rimane senza prole.
Infatti, il codice delle Due Sicilie del 1819 va considerato a tutti gli effetti figlio del codice
napoletano sorto in epoca bonapartiana.
3.3.3. il codice penale delle Due Sicilie del 1819
Napoleone a Sant'Elena. La vecchia Europa ha restaurato le istituzioni e gli assetti politici prenapoleonici, sia pur con fondamentali mutamenti rispetto al passato.
Il primo codice penale preunitario quello emanato a Napoli nel 1819.
Qui il modello certamente quello napoleonico-francese.
Ma anche vero, che tale modello fu sottoposto a vari innovamenti radicali.
In realt, lo stesso modello del codice francese che in Napoli viene a subire importanti
trasformazioni.
E lo si pu desumere dalle parole dello stesso Pessina:
il maggior numero delle innovazioni si rinviene nella Parte generale del Codice
napoletano
Ci non implica un semplice mutamento di contenuti. Qui la stessa filosofia di fondo del codice
che cambia.
E proseguendo con le citazioni del Pessina:
nella Parte speciale della penalit il Codice delle Due Sicilie rese migliore la partizione dei
reati in categorie, pur serbando il sistema del Codice francese.
Insomma, l'impianto generale restava quello francese, ma i giuristi napoletani avevano tratto
spunto dal codice realizzato nella citt partenopea nel 1808.
E attraverso questo codice avevano attinto allo stesso progetto milanese del 1806.
Gi nel codice delle Due Sicilie la scuola italiana sembra pian piano riappropriarsi non solo di
alcuni propri sparsi istituti, ma anche, ben di pi, di un proprio modello codicistico, che in quel
momento resta un po' in ombra, ma che gi pronto a riaffermarsi, sia pur con gradualit, nella
futura stagione codicistica della Penisola.
3.3.4. il codice penale parmense del 1820
In Parma, gi nel 1819, si era approvata una legge di modifica del codice penale napoleonico,
rimasto nel frattempo provvisoriamente in vigore in quegli Stati.
Si trattava di una legge di oltre cento articoli, che dunque riformava profondamente il code pnal.
In generale, anche in questo caso si arricchiva la parte generale di pi chiare distinzioni e
specificazioni;
e si provvedeva a meglio definire alcune fattispecie di parte speciale, in passato troppo
scheletricamente abbozzate dal codice francese.
Scrisse il Pessina:
Il Codice penale parmense ebbe, come le Leggi penali delle Due Sicilie, a fondamento il
Codice francese. Ma si fece tesoro in esso, se non in tutto, di molte innovazioni arrecate al
medesimo dalle Leggi napoletane, e maggiormente esso accolse modificazioni attinte nei lavori
destinati per la compilazione del Codice penale del Regno Italico.
Il Pessina aveva colto nel segno: infatti, lo spirito del progetto e dei travagli lombardi aleggia sul

22

codice penale di Parma, Piacenza e Guastalla.

3.3.5. il codice albertino del 1839
assai pi importante si mostra il codice sardo del 1839.
Questo codice svolse un ruolo centrale nella storia della codificazione penale italiana. Infatti, esso
fu sostituito nel 1859, per gli Stati sardi, da un altro codice.
Ma quello del 1859 non fu che una sorta di versione aggiornata del codice albertino, che fu
riproposto pedissequamente in molte parti.
E il codice del 1859, con l'ascesa dei Savoia a re d'Italia, divenne nel 1861 il codice sardo-italiano,
che ebbe vigore in tutta Italia sino al 1889, quando fu approvato il codice Zanardelli, vero e proprio
primo codice penale unitario italiano.
Sicch il codice sardo rappresent una tappa fondamentale nella storia della nostra legislazione
penale, ed in particolare ebbe grande importanza per lo sviluppo successivo della codificazione,
sino a determinare, in gran parte, lo stesso assetto del codice Zanardelli.
Dunque, importante stabilire quali fossero i modelli su cui era stato forgiato il codice sardo.
Ebbene: si pu dire, col Pessina, che Il codice penale Albertino fece tesoro del Codice francese e
dei Codici italiana, ma soprattutto tenne a guida il Codice parmense.
In definitiva, il cod. del 1839 aveva portato i compilatori sabaudi a riproporre sulla scena
codicistica, sia pur con infiltrazioni francesi, quel modello italico di codice che derivava dalle
esperienze lombarde.
La parte generale, rispetto a quella del code pnal, ben pi articolata, mentre la parte speciale fa
tesoro di molti dei miglioramenti gi arrecati dai primi codici preunitari italiani al codice francese e
confezione fattispecie assai meglio tipizzate.
3.3.6. un codice austro-tedesco in Italia: il codice toscano del 1853
Per comprendere appieno lo spirito del codice penale toscano del 1853, occorre aprire una
parentesi sulla codificazione penale nei Paesi di lingua tedesca del periodo.
Dopo che l'Austria, col codice giuseppino del 1787 e con quello del 1803,aveva fatto da apripista
della codificazione penale in Europa, sottoponendo all'attenzione dei criminalisti il modello
austriaco, era turno dei tedeschi.
Il codice bavarese del 1813 di conio feuerbachiano rappresentava un prodotto scientificamente
prestigioso.
Bench i fondamenti filosofici fossero diversi rispetto a quello austriaco, il modello era pur sempre
il medesimo: il modello del codice teorico-trattatistico, dalle forme piuttosto didattiche.
E cos pu dirsi certamente per tutti i vari altri codici penali tedeschi emanati in quel periodo.
Di solito il codice criminale vero e proprio era affiancato da un autonomo codice di polizia.
Il modello austriaco diveniva cos modello austro-tedesco, e tale modello ebbe importante influsso
sul codice toscano del 1853.
In particolare il principale artefice del codice penale toscano, Francesco Mori, ebbe come punto di
riferimento soprattutto il bel codice penale del Baden.
Un codice che si distingueva per l'indole teorico-trattatistica, e per il diffuso utilizzo di definizioni
legislative di parte generale.
Se vero che il legislatore toscano fece proprio il modello austro-tedesco di codice, anche vero
che ne ridimension proprio quegli aspetti di eccessiva scientificit e d'indole squisitamente
teorica, che ne rappresentavano i punti deboli.

23

Ancora una volta, si palesava una naturale propensione italiana all'utilizzo di un modello
normologico intermedio tra il modello francese e quello austro-tedesco, e maggiormente in
equilibrio.
Insomma: il codice toscano pende certamente verso il modello austro-tedesco, ma anche qui il
modello italiano di codice, pur per cos dire dietro le quinte, fa sentite nitidamente il suo influsso.
3.3.7 il codice estense di Modena e Reggio del 1855
Nel ducato di Modena, gli Asburgo d'Este avevano governato con arcigna durezza sin dai tempi
della Restaurazione.
Ed i sudditi dovettero attendere a lungo per avere una vera e propria codificazione penale.
Il codice criminale estense, preceduto di un anno dal regolamento di polizia punitiva, venne
emanato nel 1855.
Rest dunque in vigore solo per pochi anni, spazzato via dall'Unit d'Italia e dall'adozione del
codice sardo-italiano.
Sotto il profilo dei contenuti non fu un bel codice.
Ma dal punto di vista della forma, esso fu un prodotto piuttosto interessante. Ben confezionato dai
giuristi, il codice di Modena rappresentava un interessante punto di arrivo dello stile legislativo
italiano preunitario.
I compilatori del codice,ebbero modo, arrivando per ultimi, di far tesoro di tutti i codici preunitari
precedenti.
Esso arriva per ultimo; dura poco; e ha scarso influsso diretto sulla codificazione penale
successiva.
Peraltro, rappresenta una sorta di prova generale di codice davvero all'italiana, anticipando quelli
che saranno i lusinghieri risultati conseguiti, quasi 35 anni dopo,dal codice Zanardelli.
3.4. il codice Zanardelli
Sarebbe eccessivo dire che i progetti lombardi di codici penali abbiano avuto un impatto diretto sui
lavori preparatori del codice Zanardelli del 1890.
Comunque, il modello italiano di codice che i Travagli milanesi avevano inaugurato, e che bene o
male avevano caratterizzato l'intera storia della codificazione penale preunitaria della Penisola, si
era ormai attestato sulla scena della legislazione penale, e avrebbe avuto una trionfale
consacrazione proprio con il codice Zanardelli.
3.4.1. il codice per l'Impero germanico del 1871 e le reazioni della dottrina italiana del tempo
Occorre aprire una parentesi per dire in breve di ci che stava avvenendo, frattanto, in Germania;
e di come tali sviluppi venivano recepiti dalla dottrina italiana di quei decenni.
La Prussia si era data un codice penale nel 1851. Si trattava di un codice che di tedesco non
aveva moltissimo.
Il modello su cui si basava, secondo la storiografia tedesca, era quello francese.
Il codice prussiano ebbe un notevole impatto, a sua volta, sulla successiva codificazione penale in
germania.
In particolare, il codice penale dell'impero germanico del 1871 fu basato in gran parte sul codice di
Prussia.
E naturalmente il motivi di ci fu politico.
Ellero scrisse:
l'egemonia della Prussia impose alla Germania il suo codice, come va imponendo molti
altri istituti, a sacrificio qualche volta della libert, della cultura e della gentilezza che alcuno degli
stati confederati godeva [...].

24

il Carrara, in un non tenero commento del codice tedesco, scrisse parole illuminanti:
... la questione di un codice non se esso sia stato promulgato in una terra dove brillano i
pi splendidi fiori della sapienza giuridica: la questione se i governanti nell'opera legislativa
usufruirono di quella sapienza; o se piuttosto amarono lasciare negletti quei fiori [..]
la questione pi specialmente per il codice Tedesco era quella se nella sua formazione avessero
prevalso le pure dottrine Germaniche; o se piuttosto le menti di quei legislatori si fossero
ottenebrate tra le tradizioni francesi, inopportunamente sedotte da uno spirito di conciliazione.
Il Carrara proseguiva, alludendo alla situazione italiana del periodo:
e' questa pur troppo la mania che invade troppi legislatori in Europa nei giorni presenti.
Quella cio di volere ridurre alla unit le leggi penali che regolano le diverse province congiunte in
un solo reame, quantunque nelle leggi e costumi delle medesime vi fosse non solo diversit, ma
anche opposizione di principii.
Di qui nata una serie di progetti e di codici arlecchineschi perch al fine di non suscitare sdegni e
non mostrare predilezione ad una pi che ad altra provincia si preso una idea qua ed una l []
ed in tal guisa non si contentato alcuno, e certamente non si obbedito alla scienza.
Le parole del Carrara vanno lette tenendo presente che ci cui il Maestro mirava era la
conservazione del codice toscano in Toscana, a discapito dell'Unit d'Italia; o, tutt'al pi,
l'estensione dello stesso codice toscano al resto della Penisola.
Egli ce l'aveva con il codice sardo-italiano, che si era imposto, per ragioni politiche- come quello
prussiano in Germania nel nostro Paese, pur, per il momento risparmiando la Toscana.
E ce l'aveva con chi progettava un codice penale italiano basato sul modello sardo (e dunque, in
gran parte, sul modello francese).
Ma mal sopportava anche quei tentativi di conciliare la tradizione sarda con quella toscana, per dar
vita ad un codice intermedio fra i due.
Per il Carrara le due tradizioni erano inconciliabili, pena la creazione di codici arlecchineschi, e
che avrebbero contraddetto i precetti della scienza.
In realt, il Carrara non si era avveduto o forse aveva fatto finta di non avvedersi del fatto che
in Italia era da tempo che si era cercato di trovare la maniera di costruire un modello di codice
intermedio fra quello di stampo francese e quello di stampo austro-tedesco.
Per il Carrara, le norme dovevano cogliere l'essenza dei concetti giuridici, ed esprimerli con
formula di sintesi.
Non dovevano perdersi nella elencazione delle formalit esteriori dei presupposti di fatto che tali
concetti implicavano.
3.4.2. la tecnica legislativa del codice Zanardelli
Il Carrara non imped la realizzazione di un codice italiano unitario, anche se mor poco tempo
prima della sua approvazione definitiva.
Il codice Zanardelli - realizzazione di molti, ma soprattutto capolavoro del Lucchini era stato
improntato ad una puntigliosa ricerca di chiarezza e concisione e ottiene esiti di rilievo anche per
ci che attiene alla definizioni, che sono ad un tempo precise e sintetiche, offrendo
complessivamente ' una soddisfacente proporzione di parti ed un'omogeneit di formule, nelle
quali ha evitato con singolare diligenza, quell'arida casistica di cui sono innumerevoli gli
inconvenienti.
Il Manzini,sul punto, afferm:
la ricerca della chiarezza, della perspicuit che guid la redazione del progetto, appare
costante nel codice, in cui evitata ogni superfluit, ogni astrazione teorica, ogni troppo minuta
distinzione, e, tranne che nell'art.1, ogni dichiarazione di principi.
E' degno soprattutto di lode il nuovo metodo seguito dal legislatore, per il quale fu abbandonata la
pedantesca e dannosa casistica, per dare in quella vece la nozione essenziale dei reati e delle
loro circostanze, per indicare gli estremi necessari a che un fatto possa assumere questa o quella

25

forma di reato.
La chiarezza e la concisione erano gli obiettivi cui il modello italiano, sin dalle origini lombarde,
aveva mirato, cercando di evitare i punti deboli sia del modello francese (la scarsa chiarezza per
le formule troppo recise), che del modello austro-tedesco (l'eccessiva verbosit e le formule
piuttosto didattiche).
Il codice Zanardelli, cos, costituiva l'affermazione definitiva del modello italiano di codice, nella sua
formulazione matura.
D'altra parte, esso mediava fra il codice penale sardo-italiano e quello toscano.
Quello sardo era un mezzosangue francese; mentre quello toscano tradiva caratteri somatici
tedeschi. Sicch, trovare il punto di incontro tra i due, significava esaltare gli aspetti italiani di quei
due codici, e dunque rinvigorire i cromosomi di un pur gi riconosciuto modello italiano.
Non a caso, il modello del cod. Zanardelli avr grande successo, e seminer importanti eredi in
varie parti del mondo: in Europa, America Latina, in Asia e addirittura nell'ambito di giurisdizioni di
common law.
Ci che caratterizzava l'esperienza italiana che fin dall'inizio, fin dalle origini lombarde, nella
nostra Penisola si attest un tale modello di codice, tant' che esso pu legittimamente
denominarsi modello italiano di codice.
In realt, gli stessi compilatori del codice Zanardelli avevano voluto riproporre un modello italiano
di codice (a quei tempi nell'aria c'era una sorta di nazionalismo penale).
Per Ellero, gli italiani:
fin pochi mesi fa prendevano tutte le ciarpe galliche come oro; e per non dire della
lingua,delle lettere e de' costumi nostri, che adulteravano collo straniero,noi imitavamo anzi
traducevamo e copiavamo senz'altro i codici di Francia, con qualche correzione a dir vero, ma pur
senza scelta e discernimento, in furia e a casaccio []
Ellero invitava gli italiani,a produrre un codice d'indole italiana:
...come dissi e ridir sempre che l'Italia deve nella legislazione e in tutta la sua civilt
rifarsi, secondo le proprie gloriose tradizioni, e che, se la vittoria non arrise ai suoi eserciti, almeno
ella nelle sue leggi si affermi, e si affermi romana.
Tale citazione chiarisce che i criminalisti italiani pi avvertiti dell'epoca avevano la chiara
percezione della esistenza di una tradizione penalistica italiana, che anche nelle sue leggi si era in
qualche modo affermata.
Che il codice Zanardelli avesse raggiunto questo risultato provato dai commenti per lo pi
entusiastici provenienti da giuristi stranieri, che lodarono senza risparmio di aggettivi il nostro
codice del 1889.
3.5. il codice Rocco
Quello che abbiamo definito il modello italiano di codice non si arrest al secolo XIX.
Il codice Rocco rappresenta un'ulteriore consacrazione e, per certi versi, un perfezionamento di
tale modello.
I cromosomi degli antenati lombardi tornano anche a connotare il codice del 1930.
Prendiamo in considerazione non gli aspetti contenutistici dei codici, ma le forme di essi, la loro
configurazione stilistica, il profilo del legal drafting.
Da questo punto di vista, il codice Rocco stato oggetto di lodi quasi unanimi.
A simili giudizi ne vanno contrapposti altri, meno entusiastici, di quanto hanno stigmatizzato
l'eccessivo numero di definizioni, anche di stampo dottrinale, nella parte generale;
e di coloro che hanno rilevato, con riguardo alla parte speciale, l'eccessiva frammentazione
casistica delle incriminazioni, tra le quali vengono spesso ad instaurarsi rapporti incerti e
problematici.

26

E' vero che la parte generale del codice del 1930 assai pi densa di definizioni, rispetto a quella
del codice Zanardelli, o di altri codici europei.
Ma anche vero che, a giudizio di dottrina autorevole, tali definizioni erano comunque necessarie,
in quanto volte a risolvere i casi della pratica: e cos a soddisfare la superiore istanza di certezza
del diritto.
Va considerato lo stile legislativo con cui tali definizioni sono state redatte. E su questo punto si
pu dire che le definizioni del codice Rocco sono volte a dare una guida al giudice nella soluzione
di problemi applicativi concreti.
Non solo: esse non sono definizioni analitiche, simili a quelle che ritroviamo in codici o leggi dei
paesi anglosassoni; sono piuttosto definizioni sintetiche, che cercano di cogliere l'essenza logiconormativa di certi istituti.
In sostanza. Il legislatore del 1930 ed in particolare i maggiori artefici del codice Rocco: Rocco,
Manzini e Massari ha riconfermato un approccio alla tecnica legislativa gi sperimentato con
successo nel codice Zanardelli: ha riconfermato il modello italiano di codice.
Nella parte speciale, le fattispecie si moltiplicano. Ma anche vero che il numero delle
figure di reato messe a fuoco dalla scienza penale, nel 1930, era molto maggiore del numero delle
figure analizzate dai penalisti dell'Ottocento.
Decenni di indirizzo tecnico giuridico avevano portato la dottrina a notevoli approfondimenti anche
dalla parte speciale.
E non era pensabile che un tale sviluppo non venisse recepito dal codice, che d'altronde
rispecchiava una realt sociale assai pi complessa e variegata di quella del 1889; ed una realt
politica ben pi pressante nei confronti delle libert dei cittdini.
Le fattispecie di parte speciale, anche nel codice Rocco, sono descritte tramite il classico utilizzo
delle formule sintetiche volute, a suo tempo, dal Carrara.
Anche qui, non si trovano le ossessive definizioni di stampo anglosassone.
Anche la parte speciale, dunque, rispecchia il modello italiano di codice.
Il codice Rocco riproponeva la bipartizione di delitti e contravvenzioni tipica della tradizione
italiana.
Le contravvenzioni venivano sistemate, s, in un libro autonomo,ma si trattava del III Libro del
codice penale stesso, dunque un libro situato all'interno, e non all'esterno del codice penale.
Se il codice avesse seguito il modello austriaco, avrebbe dovuto prevedere un sistema totalmente
autonomo di contravvenzioni.
Se avesse seguito il modello francese, avrebbe dovuto forse riproporre la tripartizione di alcuni
codici preunitari impostati sul code penal.
3.6. altri codici moderni europei
Dal 1930 ad oggi molti codici sono stati emanati ex novo o profondamente modificati in Europa;
possiamo menzionare i codici tedesco e quello austriaco, il codice francese, ecc.
La cosa da chiedere relativa l'aspetto stilistico di essi. Quale stato il modello prescelto? Quello
francese, austriaco o quello italiano.
Si pu affermare che il modello francese stato ampiamente superato. Esso era
caratterizzato da una parte generale troppo scarna per un codice moderno.
Allo stesso tempo, anche il modello austriaco sembra sia stato superato, a causa
dell'eccessiva dottrinariet e filosofia.
In definitiva, sembra di poter asserire che il modello pi seguito oggi, in Europa, sia il
modello italiano di codice, quello derivante dal patriarca progetto Beccaria (1791-1792) e dal
progetto milanese del 1806 per il Regno italico.

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4. modelli di common law

Nel frattempo, anche il mondo di common law si dotato, in gran parte, di codici penali.
Oggi, si pu dire che tutti gli ordinamenti di common law dispongono di un codice penale, salve
eccezioni come l'Inghilterra, la Scozia, l'Irlanda, e alcuni Stati dell'Australia.
I codici di common law, tradizionalmente sono ben diversi dai nostri. Essi tendono ad essere assai
pi analitici nella descrizione degli istituti di parte generale e nella costruzione delle fattispecie.
Mirano a sciogliere ogni dubbio al giudice.
A questo fine, utilizzano vari espedienti: si va da un profuso utilizzo di definizioni; all'impiego di
esempi; ad altri artifizi tipografici volti a dare maggiore chiarezza espositiva.
Ma soprattutto, pare di poter dire che la fonte da cui le norme vengono derivate non sia tanto la
dottrina, quanto la giurisprudenza.
Questo da vita a corpi normativi talvolta meno esteticamente appaganti e simmetrici dei nostri, e
non privi di lacune; ma essendo di origine giurisprudenziale, tende ad essere pi dettagliata e
concreta, e dunque pi immediatamente applicabile dal giudice in un futuro simile caso.
E' in sostanza la logica del precedente che viene estesa anche all'opera di codificazione.

SEZIONE II
IL PROFILO CONTENUTISTICO E POLITICO CRIMINALE
1. premessa
Nel diritto penale la forma anche in buona parte contenuto, dal momento che la scelta di uno
stile legislativo o di un altro si ripercuote su aspetti sostanziali della disciplina degli istituti, e sul
rapporto legge scritta/interpretazione.
Ma anche vero che i contenuti sono un'altra cosa.
Sono frutto di scelte sui beni giuridici da tutelare, sono i precipitati tecnici della politica criminale.
Sono quegli aspetti di un codice che pi riflettono o dovrebbero riflettere le kulturnormen
diffuse presso una certa collettivit.
Quesito: analizzando la storia del nostro diritto penale, ed in particolare della nostra codificazione
penale, si pu identificare una tradizione penalistica italiana ?
2. le critiche al code pnal nell'Italia della Restaurazione
Un momento topico della storia del nostro diritto penale, pare essere quello del recepimento
prima, e del rifiuto poi, del codice penale francese del 1810 in Italia.
Il recepimento in realt, fu un fatto imposto agli italiani.
Il rifiuto successivo o comunque la riforma del codice francese, in quegli stati dove esso rimase
provvisoriamente in vigore anche nei primi anni della Restaurazione fu un fatto (entro certi limiti)
voluto dagli italiani.
Gi durante gli anni della vigenza del codice del 1810, in parecchie contrade italiane esso fu
sottoposto a critiche.
E poi, quando fu sostituito nei vari stati italiani da nuovi codici penali, questi ultimi apportarono al
codice francese numerose modifiche, alcune delle quali assai significative e comuni a tutti o quasi i
codici italiani preunitari.

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3. il Pessina e la sua analisi

Fondamentale, al fine di dare una mano a rintracciare le origini di un pensiero penalistico
italiano, e le eventuali costanti riproposizioni di esso nel trascorrere dei secoli, la lettura di alcuni
brani scritti da uno dei pi grandi penalisti di tutti i tempi: Enrico Pessina.
Il Pessina, nato nel 1828, visse quasi un secolo.
Alla sua nascita, il codice napoletano era ancora un bambino, non avendo neppure compiuto 10
anni.
Il codice francese del 1810 era ancora giovane.
Il Pessina aveva gi passato i 30 anni quanto il codice sardo-italiano venne esteso alle Provincie
napolitane, con non poche modifiche, e partecip ai lavori della Commissione deputata ad
apportare quelle modifiche.
Fu uno dei personaggi che contribuirono grandemente alla compilazione del codice Zanardelli.
Mor alle soglie della compilazione del codice Rocco.
Si tratta di un personaggio, insomma, che nacque agli albori delle codificazioni e che visse quasi
sino all'approvazione del codice attualmente in vigore in Italia.
Oltre ad essere dotato di grande talento per cos dire tecnico-giuridico, Enrico Pessina fu
particolarmente appassionato di storia del diritto penale.
La lettura del Pessina pu dunque essere quantomai indicativa per chi voglia tentare di cogliere
lo spirito dell'approccio italiano al diritto penale.
Particolarmente importanti al nostro fine appaiono le pagine dedicate dal Pessina all'analisi del
codice francese del 1810, ed ai primi codici penali preunitari italiani che si sostituirono a quel
codice.
Il Pessina svolge dapprima una critica al codice del 1810, indicandone pregi e difetti principali.
Tra i difetti principali vi sono una serie di punti che saranno oggetto di altrettante riforme da parte
dei primi codici penali preunitari italiani.
4.i difetti del codice francese
Quali sono i difetti che il Pessina ravvisa nel codice penale francese ?
Da un lato, il codice veniva accusato di essere ancora una delle legislazioni pi rigorose e cio
con una scarsa umanit:
a) la pena capitale, pur ridotta nel numero di casi, venne inflitta per oltre 30 ipotesi criminose;
b) furono riprodotte le pene della confisca, del marchio, della gogna, e a questi rigori si aggiunse
quello della infamia juris come conseguenza di alcune pene;
c) per qualche ipotesi fu ammessa la pena di morte e in pi fu assoggettata ad un aggravamento
di esecuzione.
Dall'altro lato, il legislatore francese a giudizio di Pessina fu poco tecnico, sicch massime
troppo recise furono adoperate per troncare, anzich per isciogliere le questioni pi complicate.
Cos:
a) il tentativo fu equiparato nella pena al delitto consumato;
b) il complice fu punito come l'autore del reato; ecc.
concludeva in sintesi il Maestro napoletano: il legislatore ebbe sollecitudine di non sciogliere i nodi
delle varie questioni con accurate distinzioni, ma piuttosto di troncarli con formule recise di

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assoluto rigore.
5. il codice penale napoletano del 1819
E' interessante notare che il primo (in ordine cronologico) dei codici preunitari il codice
napoletano del 1819 corresse tutti i menzionati errori del codice francese.
Ridusse il numero delle ipotesi punite con pena capitale;
elimin la confisca generale, il marchio, la gogna e le pene infamanti;
previde per il tentativo pene ridotte rispetto al reato consumato;
e stabil infine due fasce di et minore: l'una (9 anni) al disotto della quale vi era presunzione
assoluta delle non imputabilit; una intermedia (fra i 9 e i 14 anni)per cui si impose al giudice di
vagliare se vi fosse discernimento.
Il Pessina sottolineava altres il fatto che alcuni di questi cambiamenti attingevano alla dottrina
romana, o alla antica dottrina italiana, o ancora alla tradizione antica italiana.
6. il codice parmense del 1820
il fatto che simili censure al codice del 1810 fossero condivise dalla communis opinio doctorum in
Italia trova conferma nei codici successivi.
Basti menzionare il codice parmense del 1820, che segue a ruota quello napoletano nell'ambito
della codificazione penale preunitaria.
Anche l troviamo pi o meno le stesse modifiche al codice francese.
E cos spariscono la confisca generale, il marchio, e la gogna;
viene soppressa l'esacerbazione del taglio della mano al condannato a morte;
infine anche qui l'et minore, ai fini della imputabilit viene distinta in due categorie: quella dei
minori di 10 anni, per i quali vi presunzione assoluta di non imputabilit; e quella dei minori di 15
anni, in ordine ai quali spetta al giudice decidere se vi sia discernimento e dunque imputabilit.
Si nota che nel codice di Parma si ripropongono praticamente tutte le migliorie gi introdotte dal
codice del 1819, e che il Pessina attribuiva alla tradizione penalistica italiana.
7. la riproposizione della tradizione penalistica italiana nei codici successivi, sino al codice
Rocco
Le peculiarit evidenziate, comuni al codice di Napoli a quello di Parma, troveranno conferma
anche nei codici italiani successivi.
Nello stesso codice Rocco verranno quasi tutte riproposte, salva la distinzione tra agenti principali
e complici, abolita nel 1930 in omaggio alle esigenze di repressione del nuovo Stato autoritario, in
rapporto alle quali era pi comodo fare di tutta un'erba un fascio, considerare tutti i concorrenti
del reato come fossero gli autori.
8. la Risoluzione Sovrana parmense del 1819
Quelle modifiche al codice francese non nascevano dal nulla col codice napoletano del 1819.
In primo luogo, vero che il codice parmense venne emanato un anno dopo quello napoletano,
nel 1820.
Ma anche vero che gi un mese prima della pubblicazione del codice di Napoli (26marzo 1819),
l'11 febbraio dello stesso anno, in Parma, fu approvata tramite Risoluzione Sovrana una legge di
modifica del codice penale francese contenente oltre 100 artt.!
Ebbene: questa legge apportava al codice francese quasi tutti i mutamenti di cui si diceva prima, o

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ne apportava di molto simili, ispirati agli stessi principi.

La Risoluzione Sovrana parmense anticipava molte delle pi qualificanti riforme del codice penale
francese che caratterizzeranno sia il codice napoletano, che lo stesso codice parmense dell'anno
successivo.
Un'ulteriore riprova che quelle peculiari modifiche del codice francese non avvennero per caso.
Erano piuttosto il precipitato necessario di una tradizione penalistica, quella italiana.
Non un caso, del resto, che gli stessi compilatori della riforma parmense del 1819
menzionassero tra gli ispiratori di alcune di quelle norme, espressamente, il diritto Romano e i
dettami della ragione.
9. le origini lombarde della tradizione penalistica italiana
Ma non neppure un caso che questi compilatori citassero un'altra fonte di ispirazione delle loro
scelte di modifica del code pnal: questa fonte il Progetto di un codice penale per il Regno
d'Italia realizzato in Milano nel 1806.
Possiamo sottolineare che il progetto milanese anche sul piano dei contenuti era una sorta di
manifesto normativo della tradizione penalistica italiana, quella che si era formata nei secoli del
diritto comune sulle solide basi romanistiche, e che aveva poi trovato un pi fecondo e moderno
inquadramento a seguito dell'opera di Beccaria, Filangeri e degli altri illuministi italiani.
Quanto alle pene, nel progetto del 1806:
la pena di morte era distribuita in modo assai pi parco rispetto al codice francese; se si
conservava la berlina, tuttavia non erano previsti il marchio (bollo), n la confisca generale;
l'esacerbazione del taglio della mano del condannato a morte non era contemplata;
gli agenti principali venivano distinti dai complici, e correlativamente si prevedevano differenze di
pena;
anche riguardo alla minore et, si stabilivano massime filantropiche che poi, in contrasto col code
penal, avrebbero trovato accoglimento nei codici napoletano e parmense.
In sostanza, si pu ribadire che praticamente tutte quelle modifiche qualificanti che i primi codici
preunitari italiani avrebbero apportato al code penal del 1810 e che il Pessina aveva ricondotto
esplicitamente alla tradizione penalistica italiana si trovavano gi nel progetto milanese del 1806!
Ecco dunque il nome ed il volto del padre dei codici napoletano e parmense, che abbiamo definito
fratelli: si tratta del progetto milanese del 1806.
Anche sotto i profili contenutistici, dunque, le origini della codificazione penale italiana si
dimostrano ancora una volta lombarde.
10. due caratteristiche salienti della tradizione penalistica italiana
Dal riscontro delle peculiarit che contrassegnano il progetto milanese 1806, e che connoteranno
anche i codici preunitari successivi, si pu anche tentare di derivare le coordinate di riferimento di
quella che abbiamo denominato tradizione penalistica italiana.
Si pu procedere a raggruppare le varie modifiche menzionate in almeno due categorie:
a) certe ipotesi sembrano esprimere quell'afflato umanitario ricollegabile soprattutto al pensiero del
Beccaria e degli illuministi italiani.
Tra di esse: la minore diffusione della pena di morte; l'eliminazione delle esasperazione della pena
di morte con il taglio della mano; l'abolizione di alcune pene barbare ed inutilmente umilianti
(berlina, marchio, confisca generale, ecc.); una pi indulgente regolamentazione dell'influsso della
minore et sulla imputabilit e sulla misura della pena.

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b) altre ipotesi evidenziano un approccio oggettivistico al diritto penale, anch'esso riscontrabile nel
pensiero del Beccaria, laddove Egli sottolinea che l'unica e vera misura dei delitti il danno fatto
alla nazione e non l'intenzione.
Tra queste soprattutto la minore punizione del tentativo rispetto al reato consumato.
10.1 l'umanitarismo della tradizione penalistica italiana
Quanto alla categoria a), si pu dire che in effetti l'umanitarismo ha sempre caratterizzato il diritto
italiano, quantomeno dall'epoca di Beccaria in avanti.
L'umanizzazione della pena e del diritto penale era uno dei principali obiettivi e l'intera dottrina
penalistica italiana ha seguito sul punto le idee del Beccaria.
Non deve stupire che una delle critiche pi ricorrenti della dottrina italiana al codice francese 1810
fosse rivolta all'eccessiva durezza e spietatezza di tale codice, in ossequio al perseguimento
dell'intimidazione ad ogni costo.
Ma anche i successivi sviluppi del diritto penale di casa nostra confermeranno questa attitudine
della tradizione penalistica italiana.
Basti pensare al fatto che il codice Zanardelli fu uno dei primi codici al mondo ad abolire la pena di
morte.
Solo nel ventennio fascista la nostra legislazione penale risent dell'autoritarismo dell'epoca, ed il
diritto penale italiano si fece pi duro e deciso, anche troppo.
Successivamente, lentamente, il nostro sistema penale torn ad addolcirsi, sino a mostrarsi oggi,
forse, persino troppo sdolcinato, a scapito di un altro principio proclamato dal Beccaria: quello
della pena dolce s, ma certa e pronta.
Oggi essa non pi certa, n tantomeno pronta.
10.2 l'oggettivismo della tradizione penalistica italiana
quanto alla categoria b), si pu dire che la tendenza del diritto penale italiano a guardare non solo
alla voluntas, ma anche all'exitus, sia sempre stata spiccata.
Si tratta di un'opzione che da secoli caratterizzava la tradizione penalistica italiana, come Pessina
aveva evidenziato.
Di qui, le critiche alla soluzione francese, incompatibile con una tradizione italiana cos consolidata.
In effetti, anche oggi, si afferma abitualmente, nella nostra dottrina, che il diritto penale italiano
un diritto penale a forte tendenza oggettivistica.
Pare di poter confermare il noto rilievo che la nostra tradizione tende a privilegiare il cd. disvalore
di evento rispetto al cd. disvalore di azione.
Aggiungerei peraltro che il porre l'accento sul disvalore di evento pare riflettersi anche su alcuni
aspetti dell'elemento soggettivo del reato.
Ad es., la punibilit tendenziale, nel nostro ordinamento, di ogni forma, anche se non molto
significativa, di colpa.
Laddove in altri ordinamenti, quali quelli di common law, si tende a riservare la rilevanza penale
alle sole forme pi gravi di colpa, la cd. gross o criminal negligence.
Il punire qualsiasi forma di colpa corrisponde ad una visione del diritto penale imperniata
sull'evento.
Infatti, da colpe lievi pu derivare un evento o non derivarne a seconda del caso.
E il caso gioca un ruolo non certo marginale nel diritto penale imperniato sul disvalore di evento.

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11. i rapporti fra diritto penale e morale nella tradizione penalistica italiana
E' utile soffermarsi anche sul problema dei rapporti tra il diritto penale e la morale.
Questo uno dei punti in cui pi chiaramente si manifesta la tipologia dei rapporti intercorrenti tra
diritto penale e norme di cultura.
Torniamo al codice penale francese del 1810.
Esso non era certamente un codice moralistico.
Anzi: da un lato, non prevedeva sostanzialmente reati tout court contro la religione;
e dall'altro, tendenzialmente, non criminalizzava comportamenti sessuali anomali privi di danno ad
altri.
Non puniva l'incesto, ad es., e neppure la sodomia o l'omosessualit.
I criminalisti italiani che avevano criticato il codice francese non avevano obiettato gran che in
relazione a questo aspetto del code pnal.
D'altra parte vi era una tradizione ormai assestata nel nostro Paese e non solo, di separazione tra
diritto ed etica, tra reato e peccato.
In questa prospettiva, il code pnal non aveva nulla di scandaloso, nella sua laicit.
Ed i codici penali della Restaurazione non avevano apportato riforme drastiche al codice del 1810
sotto questi profili.
O meglio: occorre distinguere.
I reati contro la religione tornavano a farla da padroni. D'altra parte, non si poteva pensare
che nella patria della Santa Romana Chiesa si potesse obliterare la tutela di tale bene giuridico,
assai avvertito anche politicamente.
Diverso il discorso sulla tutela penale della morale. Qui, gli stessi codici preunitari non
eccedettero in una indiscriminata penalizzazione dell'immoralit; cosa che, vista l'epoca storica,
avrebbero ben potuto fare.
In sostanza, i codici preunitari italiani non caddero nella tentazione di confondere il peccato col
reato, se non in relazione alla tutela della stessa religione.
D'altra parte, l'atteggiamento della tradizione penalistica italiana nei confronti dei rapporti tra diritto
penale e morale trover ulteriore e ancor pi netta conferma col codice Zanardelli.
Ma lo stesso codice Rocco non si sarebbe discostato pur in un periodo di collettivizzazione dei
beni giuridici, e di enfatizzazione della sanit morale della nazione- dalla tradizione penalistica
italiana su questo punto: esso non punisce il suicidio, n il tentato suicidio; e neppure la sodomia e
gli atti contro natura; la bestialit, l'incesto (salvo non ricorra il pubblico scandalo); n la
prostituzione in quanto tale.
E il delitto che forse pi di ogni altro parrebbe sottendere una visione eticizzante del diritto penale
(art.528: pubblicazioni e spettacoli osceni) fu introdotto per adempiere a precisi impegni
internazionali assunti dal Governo italiano, a seguito della Convenzione di Ginevra del 1913, per
la lotta contro la pornografia: dunque, si potrebbe dire, oltre l'intenzione degli stessi compilatori
del codice.
Ma la relativa laicit della tradizione penalistica italiana gi rintracciabile nelle origini lombarde
della nostra codificazione penale.
Scrivevano i saggi compilatori del progetto milanese del 1806:
nelle leggi relative alla pubblica continenza, il legislatore deve cercare soltanto di prevenire
gl'inconvenienti, serbando un prudente silenzio su quelle turpitudini, la cui pubblica inquisizione
sarebbe pi dannosa che utile alla pubblica onest.
[]
la saviezza del Politico contempla i delitti sotto altri rapporti, e si persuade, inoltre, che quando il
disordine per l'indole sua va ad essere il pi possibile impunito, la sanzione diviene inutile, e
talora,anche un incentivo al disordine stesso.

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In sostanza, la tradizione penalistica italiana, da Beccaria in poi, stata sempre a favore di un

diritto penale laico, ove tendenzialmente non si puniva la mera immoralit.
Un'eccezione specie in certi periodi storici concerne la questione dei reati contro la religione,
talora eccessivamente enfatizzati dai legislatori italiani, in ossequio alla Chiesa cattolica.
12. i caratteri contenutistici della tradizione penalistica italiana ed altre tradizioni europee
Per riepilogare, i connotati tipici della tradizione penalistica italiana che si riflettono negli aspetti
contenutistici del modello italiano di codice sono i seguenti:
a) l'umanitarismo del diritto penale italiano: il diritto penale italiano sembra tradizionalmente incline
all'indulgenza, al perdono, ed alla comprensione.
Ci comporta un tasso di umanit particolarmente spiccato, anche se non sempre a questo
aspetto corrisponde un tasso di garanzie reali per l'imputato e/o detenuto.
b) l'oggettivismo del diritto penale italiano: il diritto penale, per tradizione, marcatamente
oggettivista, nel senso che privilegia il disvalore di evento a quello di azione. Questo comporta
talora una scarsa attenzione al profilo dell'intenzione del reo, nel senso della sua volontaria
ribellione ai valori dell'ordinamento.
E privilegia la considerazione del danno arrecato.
c) la laicit del diritto penale italiano: il diritto penale italiano tendenzialmente laico, nel senso
che tende a non punire un'azione semplicemente perch immorale.
Fanno eccezione i fatti lesivi della religione, dal momento che, quantomeno in passato, si tendeva
a reprimere fortemente ogni comportamento lesivo della religione, specie se cattolica.
La caratteristica sub a) ossia l'umanitarismo trova riscontro in altri sistemi penali, ma raramente
in modo paragonabile a quanto mostra la nostra tradizione.
In generale, si pu dire che il panorama storico-comparatistico offre rari esempi di sistemi
improntati come il nostro alla dolcezza.
Non inganni il fatto che il codice Rocco prevede pene esorbitanti. Il sistema sanzionatorio attuale,
nella law in action, non certo ispirato n alla severit n tantomeno alla certezza della pena.
In questo ci assomigliano gli spagnoli.
La caratteristica sub b) ossia l'oggettivismo ci accomuna agli spagnoli, o ad altri popoli
mediterranei, e ci contrappone alla maggioranza dei sistemi d'Europa centro-settentrionale.
In tali sistemi infatti, si tende a privilegiare il disvalore di azione al disvalore di evento.
E ci porta a ravvisare l'in se della responsabilit penale pi nella intenzionale ribellione ai valori
dell'ordinamento che nella oggettiva causazione di un danno.
In relazione alla caratteristica sub c) la tendenziale laicit - la propensione per una netta
separazione della morale specie sessuale dal diritto penale, a livello comparatistico, trova
riscontro nelle tradizioni francese, belga, olandese, e, per certi versi, in quella spagnola; assai
meno in altre tradizioni, come quella anglosassone, o di area austro-tedesca, dove la repressione
delle irregolarit sessuali sempre stata piuttosto spiccata, e solo negli ultimi anni pare sotto
certi versi assottigliarsi.

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SEZIONE III
IL MODELLO ITALIANO DI CODICE ED I RECENTI PROGETTI DI UN NUOVO CODICE
PENALE ITALIANO: CONSIDERAZIONI E CRITICHE.
1. progetti di un nuovo codice penale italiano ed il modello italiano di codice
Com' noto, negli ultimi anni sono stati realizzati alcuni importanti progetti di un nuovo codice
penale: il progetto Pagliaro, il progetto Riz, il progetto Grosso.
In che misura tali progetti si allineano o si distanziano dal modello italiano di codice?
Il progetto Pagliaro, prevedeva uno Schema di delega legislativa per
l'emanazione di un nuovo codice penale. Proprio per tale motivo, non facile stabilire se tale
progetto si conformasse o meno al modello italiano di codice sotto il profilo della tecnica legislativa.
Infatti, le norme non sono formulate per esteso, e l'unico banco di prova per valutare il legal
drafting di una qualsiasi legge, ovviamente, l'analisi del dettato normativo.
Vi sono peraltro alcuni spunti nella Relazione introduttiva da cui sembrerebbe di poter derivare
l'intento dei redattori di adottare una tecnica pi articolata per cos dire, rispetto allo stesso codice
Rocco.
In definitiva, il modello italiano di codice verrebbe parzialmente superato, in favore di una tecnica
legislativa per certi versi quasi anglosassone.
Tuttavia, non si ritiene che questo fosse stato realmente l'intento degli illustri studiosi redattori del
progetto.
Quanto ai contenuti, difficile dire, in assenza di una presa di posizione sui limiti edittali delle pene,
se il progetto Pagliaro mirasse a ribadire l'attitudine umanitaria del nostro diritto penale:
tendenzialmente non si dubita di ci, anche se risalta la tendenza della moderna dottrina italiana a
voler recuperare una maggiore certezza della pena.
L'impronta oggettivistica della tradizione penalistica italiana veniva comunque confermata dal
progetto Pagliaro: ci comportava la minore punibilit del delitto tentato rispetto a quello
consumato, la non punibilit del tentativo inidoneo e la rilevanza anche solo oggettiva delle cause
di giustificazione.
Quanto alla separazione tra diritto e morale, essa trova soddisfacente e consapevole attuazione
nel progetto, solo apparentemente intriso, qua e l, di venature eticizzanti.
In definitiva, salve peculiarit, il progetto Pagliaro rispecchia la tradizione penalistica italiana ed il
modello italiano di codice.
Quanto al progetto Riz, esso, a differenze del Pagliaro, riguarda solo la parte
generale, ma contiene un vero e proprio articolato.
Sotto il profilo della tecnica legislativa, chiara l'adesione al modello italiano, ed in particolare al
codice Rocco.
Sui contenuti, se pare evidente l'oggettivismo di tale progetto, pi difficile dire se esso ricalchi
l'umanitarismo e la laicit caratteristiche della nostra tradizione, mancando la parte speciale.
L'impressione generale comunque nel senso della riproposizione del modello italiano di codice.
Anche il pi recente progetto Grosso, sia nella prima che nella seconda
versione, si limita alla parte generale, ma presenta un vero e proprio articolato.
Facile dunque, verificare il grado di vicinanza al modello italiano di codice, sotto il profilo della
tecnica legislativa.
La normazione sintetica di origine carrariana viene riproposta con vigore, anche se pure i
compilatori di questo progetto hanno evidenziato il loro obiettivo di renderne le disposizioni il pi
conformi possibile al principio di determinatezza.

35

In relazione all'indole umanitaria o meno, anche qui non si pu dare un giudizio completo, vista la
mancanza di una parte speciale.
I compilatori, espressamente evidenziano la loro intenzione di dare maggiore certezza alla pena ed
effettivit al sistema sanzionatorio, al fine di realizzare i compiti di prevenzione generale
(dissuasione) propri del diritto penale.
L'oggettivismo tipicamente italiano poi qui nettamente ricalcato, come evidenzia la non punibilit
del reato impossibile, la minore pena per il reato tentato, ecc.
in sintesi, si pu dire che il progetto Grosso, per quanto possibile dedurre, ricalca
sostanzialmente il modello italiano di codice e la tradizione penalistica italiana.
2. va confermato il modello italiano di codice? Brevi suggerimenti.
Una commissione (presieduta dal dott. Nordio, vice-presidente il prof. Vinciguerra) ora al lavoro
per produrre un altro progetto di codice penale.
Quali suggerimenti si possono dare ai componenti di questa commissione?
Sar opportuno che essa segua il modello italiano di codice?
Dovr essa distaccarsi dalla tradizione penalistica italiana?
2.1. riflessioni sulla tecnica legislativa
La tecnica legislativa. E' bene che il futuro codice italiano segua da questo punto di vista il
modello italiano di codice?
Si visto che il modello italiano di codice - modello che si situa a met strada fra il modello austrotedesco e quello francese sostanzialmente divenuto il modello europeo di codice. Esso stato
adottato dai codici europei pi recenti.
Certo, un simile modello non scevro di difetti.
Non che si debba ritornare ai modelli originari, quello austriaco e quello francese; perch il primo
troppo didattico e teorico; il secondo eccessivamente sbrigativo nei precettivi.
E' soprattutto in relazione ai destinatari, che si potrebbero superare le ingenuit dei modelli
originari: quello austriaco si rivolgeva ai giuristi-professori, trasformando il codice in un trattato
giuridico;
il secondo si rivolgeva ai cittadini, trasformando un codice in una sorta di regolamento di
condominio.
In realt, un codice non dovrebbe rivolgersi (direttamente) ne ai giuristi-professori, ne ai cittadini,
ma ai giudici.
Sono loro che dovranno applicare il codice, e dunque a loro che un codice deve indirizzarsi.
In questa prospettiva, il codice non dovrebbe essere troppo teorico, n troppo pratico. Dovrebbe
essere tecnico a sufficienza da essere applicabile da dei tecnici quali sono i giudici, ma pratico a
sufficienza da non perdersi nel limbo della pura dogmatica.
Ecco che certi modelli di codici di common law potrebbero essere considerati, a tal proposito, assai
interessanti.
Essi, infatti, fanno proprie, laddove possibile, le rationes decidendi delle decisioni
giurisprudenziali pi importanti. Il che produce precetti pi determinati, e ritagliati sui casi concreti.
E' ovvio che un tale codice ha dei difetti.
In particolare, rischia di impantanarsi nella casistica, e di risultare poco simmetrico, con parti
assai articolate dove la giurisprudenza consolidata e parti decisamente lacunose dove la
giurisprudenza scarsa.
D'altra parte, un codice alla anglosassone piuttosto lontano dalla nostra tradizione. E

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rischierebbe di trovare difficolt applicative, visto che il peso della tradizione, nel diritto, assai
rilevante.
Non dimentichiamo poi che i codici di common law tendono ad essere iperdefinitori, e tale
caratteristica controproducente.
In sostanza: pur essendo attratti entro certi limiti dai codici anglosassoni, si ritiene che un impiego
della tecnica normativa tipica di tali codici dovrebbe comunque essere assai limitato.
Quindi si ritiene preferibile il codice all'italiana.
Il vecchio continente ha imparato che il giudice avr sempre un certo grado di discrezionalit
nelle sue scelte interpretative.
E la normazione sintetica, realisticamente, sembra prendere atto di ci.
2.2. riflessioni sull'umanitarismo
E' ovvio che un codice dotato di un certo grado di umanit da preferirsi ad uno inumano.
Per certi versi, il nostro sistema penale ha bisogno di ulteriori addolcimenti: si pensi alla (probabile)
necessit di eliminare l'ergastolo, o all'esigenza della mitigazione di gran parte delle pene edittali
del codice Rocco.
Detto ci, pare da evitare, per contro, un'esagerata bonomia del sistema penale.
Il sistema non pu rinunciare a quelle esigenze di certezza e indefettibilit della pena, che lo
stesso Beccaria aveva postulato come indispensabili.
Dunque, da un lato il futuro codice dovr mirare alla dolcezza; ma dall'altro, dovr ridare pur nel
rispetto di esigenze di rieducazione del condannato certezza alla pena, onde restituirle
quell'efficacia dissuasiva che ora sembra insufficiente.
2.3 riflessioni sull'oggettivismo
Istintivamente, l'autore non si sente un oggetivista puro.
E' attratto da quei sistemi in cui conta anche il disvalore di azione, e in cui il rilievo del caso in
relazione alla misura della pena ed in relazione alla stessa punibilit ridotto al minimo.
In sostanza, l'oggettivismo di un Beccaria per cui l'unica e vera misura dei delitti il danno fatto
alla nazione, non l'intenzione, non convince l'autore.
E non gli sembra neppure rispondere appieno alle Kulturnormen diffuse tra i consociati.
Da questo punto di vista, dunque, penserei ad un nuovo codice lievemente pi soggettivista,
cercando di ridare equilibrio al nostro sistema penale, conservandone l'approccio oggettivistico,
ma temperandone gli eccessi.
2.4. la separazione fra diritto penale e morale.
Viviamo in un paese strano, che, in criminalibus, sempre stato abbastanza laico sotto certi
aspetti, ma - anche per la forte presenza della Chiesa cattolica pronto a ripiegare, ciclicamente, e
su certe materie sensibili, su riflussi di moralismo.
Le sfide biomediche e tecnologiche del presente, l'escalation di vizi vecchi e nuovi, e la stessa
rivoluzione telematica, pongono nuovi drammatici problemi di possibili interferenze fra diritto
penale e morale.
Si dovr porre la questione di tracciare un limite del diritto penale tale da non invadere scelte
private, autonome, di individui capaci di determinarsi, da un lato; ma tale da non legittimare, sotto

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l'ombrello della privacy, la creazione di nuove vittime, specie tra i pi deboli, i pi giovani, i meno
avvantaggiati.
Insomma. Il nuovo codificatore dovr astenersi il pi possibile dall'usare la mannaia del diritto
penale, diritto non adatto a migliorare le coscienze o a moralizzare la societ.
Solo laddove ci sar indispensabile, dovr intervenire. E soprattutto per proteggere i bambini, e i
pi indifesi.
3. conclusioni
Nella sostanza, il modello italiano di codice si ritiene debba essere seguito da chi si accinge a
progettare un nuovo codice penale.
Ci anche perch non si pu stravolgere una tradizione penalistica vecchia di secoli.
Ma, pur con grande equilibrio, si dovr cercare di temperare alcuni dei maggiori difetti del modello
italiano.
Cosi, sul piano della tecnica legislativa, si dovr riconfermare la normazione
sintetica, ma ove possibile, si dovr cercare di tradurre in norme le rationes decidendi delle
sentenze pi importanti.
Quanto all'umanitarismo classico della nostra tradizione, esso dovr trovare
riscontro, pi che mai, nel nuovo codice penale; ma senza dimenticare che la pena deve avere
efficacia dissuasiva, e, pur dolce, deve essere certa (e pronta).
Riguardo all'oggettivismo, esso non dovr certamente essere abbandonato. Per
occorrer, con senso dell'equilibrio, dare anche rilievo, il pi possibile, al profilo soggettivo
dell'intenzione e della colpevolezza del reo: in una parola, al disvalore d'azione.
Infine, il nuovo codice dovr pi che mai ribadire la tradizionale, tendenziale
laicit del diritto penale italiano: separando diritto e morale, non dimenticando peraltro di tutelare i
pi deboli, soprattutto i minori.

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PARTE SECONDA
COMMON LAW, CIVIL LAW e PRINCIPIO DI LEGALITA'
SEZIONE I
LA CODIFICAZIONE PENALE NEL MONDO DI COMMON LAW
capitolo I dalla judge-made law al criminal code.
La codificazione penale nel mondo di common law
1. premessa: verso un nuovo codice?
E' del 25 gennaio 1991 la notizia ufficiale che una commissione di professori di diritto penale
nominata da Vassalli ha approntato un Disegno di legge sulla delega legislativa al Governo della
Repubblica per l'emanazione di un nuovo codice penale, da sostituire alle macerie del
rimaneggiato codice Rocco del 1930.
Le tappe per la costruzione di un nuovo codice penale, peraltro, saranno presumibilmente lente e
faticose.
Gi comunque si comincia a discutere concretamente della riforma, e gi si progettano interessanti
convegni e tavole rotonde sulla ricodificazione penale.
Sembra questo il momento opportuno per parlare di legislazione penale comparata, e cio per
indagare sulle esperienze di codificazione penale nell'ambito di altri paesi e di altri sistemi giuridici.
N da pensarsi che, si debba invece, ad ogni costo limitare la comparazione ad ordinamenti
giuridici a noi particolarmente simili, quali quelli dell'Europa continentale; perch pu essere
altrettanto interessante esplorare realt normative pi lontane.
Osservando simili distanti sistemi normativi, ci si allontana per un attimo dagli stereotipi di cui
talora si prigionieri, e si pu riconsiderare la problematica di una codificazione penale da una
piattaforma di osservazione pi alta, capace dimostrarci un pi ampio ventaglio di soluzioni
normative tra loro anche del tutto disomogenee.
Di particolare interesse, in questa prospettiva, sembra la comparazione con recenti esperienze di
codificazione penale realizzate o progettate in alcuni paesi di common law, paesi che, dalla judgemade law - come la defin Bentham stanno avviandosi ad accogliere un modello di diritto penale
impostato sul criminal code.
2. il problema delle discrasie tra dottrina e giurisprudenza nel nostro sistema penale
Uno dei fattori-spinta della biforcazione culturale esistente tra dottrina e giurisprudenza in Italia
risiede nell'insufficiente attenzione dedicata da parte della prima nei confronti della seconda.
Non che la dottrina dimentichi di tener conto delle sentenza pi o meno importanti emesse nelle
materie di volta in volta trattate, tale accusa sarebbe esagerata.
Ci che manca , da un lato, un approfondito esame del caso, nelle sue dimensioni concrete e
complete;
e, dall'altro, il riconoscimento di un effettivo valore dogmatico alle decisioni giurisprudenziali.
Quanto al primo punto, noto che spesso lo scrittore di cose criminali fa uso delle massime
giurisprudenziali, e solo raramente si spinge ad analizzare il fatto da cui la massima prende piede,
e la motivazione della sentenza nella sua interezza.
Se ci da ascriversi in parte alla struttura delle riviste o dei repertori
giurisprudenziali pi diffusi (nell'ambito dei quali la regola la pubblicazione della massima, e
l'eccezione la stampa dell'intera motivazione),
si ritiene che parte della colpa vada assegnata al giurista italiano, che non d il
peso dovuto al fatto concreto: si accontenta piuttosto del principio giuridico espresso nella
massima, come se esso fosse sufficiente ad esprimere il vero volto della sentenza di volta in volta

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considerata.
Quanto al secondo punto, sebbene il dottrinario italiano mostri interesse per le decisioni
giurisprudenziali, tuttavia egli sembra sottovalutare l'importanza teorico-dogmatica delle sentenze
nell'ambito del sistema penale.
E' evidente che quanto meno la dottrina ascolta la giurisprudenza, tantomeno quest'ultima
ascolter la dottrina.
In tal modo si crea una sorta di spirale, che conduce ad un costante mantenimento o incremento
delle distanza culturali tra dottrina e giurisprudenza.
3. rapporti tra dottrina e giurisprudenza negli ordinamenti di common law
Vi sono ordinamenti nei quali il rapporto tra scrittori e giusdicenti di tutt'altro carattere: ci riferiamo
ai sistemi di common law: in tali contesti il ruolo della giurisprudenza centrale nell'ambito
dell'evoluzione del diritto.
La giurisprudenza, oltre a godere di una posizione strategica nell'ambito della stessa produzione
del diritto, partecipa in sommo grado alla costruzione scientifica del sistema penale.
Le sentenze, oltre a costituire un precedente tendenzialmente vincolante e dunque ad avere
grande importanza nella prassi -, spesso segnano gli stessi orizzonti teorici della cultura
penalistica di common law.
Casi come Caldwell e Lawrence hanno dato un'impronta fondamentale ad esempio nello sviluppo
di una teoria sulla reckleness (una sorta di dolo eventuale) in Inghilterra.
La dottrina, di fronte a questa leadership giurisprudenziale, non pu fare a meno di attingere alla
fondamentale opera delle Corti.
Da un lato, essa tende a valutare il singolo case non solo nei suoi enunciati generali (nella
massima), ma anche in rapporto alla fisionomia del fatto da cui il caso trae origine. In tal modo
meglio si coglie la portata della radio decidendi, onde utilizzarla solo con riferimento a casi concreti
che ad essa si adattano.
In secondo luogo, la dottrina di common law riconosce la valenza scientifico-dogmatica delle
decisioni giurisprudenziali, cosicch viene spesso a costruire teorie penalistiche sulla base delle
sistemazioni concettuali operate dai giudici gli oracoli della legge - .
Ma questa linea diretta tra giurisprudenza e dottrina non certo a senso unico.
Gli scholars, elaborando i loro scritti sulla base dei casi, si pongono, per cos dire, sulla stessa
lunghezza d'onda dei giudici.
Cosicch questi ultimi non possono non tener conto del discorso svolto dai primi.
Non un caso che in molte giurisdizioni di common law le sentenze specie le pi importanti
siano disseminate di citazioni di giuristi, i quali avevano di solito basato il loro argomentare sui
precedents del caso in discussione.
Il risultato cui questo continuo interscambio tra dottrina e giurisprudenza conduce, il tendenziale
superamento della contrapposizione culturale tra la prima e la seconda.
E questo dialogo aperto non rende la dottrina succube delle corti o dei cases, ma aumenta la
capacit di penetrazione delle tesi esposte negli articoli o nei manuali all'interno delle aule
giudiziarie.
Ci sembra realizzarsi con pi difficolt nel nostro sistema, ove la scarsa permeabilit tra dottrina e
giurisprudenza rende la prima seppur pi autonoma nei confronti della giurisprudenza meno
efficace nell'impatto sulla prassi giudiziaria.
Quanto pi i modelli impliciti di ragionamento giuridico si avvicinano tra loro, tanto pi il teorico pu
dialogare col pratico: questi crittotipi sembrano particolarmente contigui tra studiosi e magistrati nel
mondo anglosassone, e distanti nel mondo europeo-continentale.

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4. legislazione penale e rapporti tra dottrina e giurisprudenza

Ma il rapporto tra scrittori e giudici influisce sulla (ed a sua volta influenzato dalla) legislazione
penale.
Come un cattivo interscambio culturale tra dottrina e giurisprudenza tende a porsi quale concausa
di una legiferazione impostata ora sull'uno, ora sull'altro paradigma (quello dottrinale o quello
giurisprudenziale); cos una legislazione impostata o sull'uno o sull'altro modello culturale non fa
che ulteriormente separare il mondo dei teorici dal mondo della prassi giudiziaria.
Nel sistema italiano, alla domanda se la legislazione penale sia modellata sul paradigma dottrinale
o su quello giurisprudenziale non si pu dare una risposta unitaria.
Si pu forse affermare,sia pur sommariamente, che talora il modello dottrinale che si attesta
nella legge penale, e talaltra il modello giurisprudenziale a predominare anche nella produzione
legislativa.
Altre volte ancora quando la legge non tout court il mostruoso parto di contingenze
economiche o politiche si assiste ad una legislazione penale frutto di un compromesso tra i due
modelli.
Pi raramente, infine, la legge penale sembra porsi quale felice sintesi nella quale l'approccio
dottrinale e quello giurisprudenziale agiscono in sinergia per realizzare un diritto penale
dogmaticamente accettabile e funzionante nella prassi.
Si potrebbero fornire numerose prove. Il codice Rocco, ad esempio, seppur frutto di un lavoro
d'equipe al quale parteciparono anche numerosi magistrati (oltre che professori ed avvocati), nella
parte generale il parto legislativo delle teorie dottrinali di Arturo Rocco, Massari e Manzini.
Non un caso che si siano verificati da un lato problemi di applicazione pratica di certi istituti; e,
dall'altro, che la stessa dottrina abbia spesso avuto difficolt a maneggiare un impianto legislativo
che nasceva secondo schemi teorici troppo unilaterali per poter adattarsi a diversi modelli
dogmatici.
5. dalla judge-made law alla codificazione penale negli ordinamenti di common law
Ma cosa avviene, in proposito, negli ordinamenti di common law?
Sulla base di quale paradigma vengono prodotte le leggi penali in paesi ove dottrina e
giurisprudenza dialogano innegabilmente di pi?
Come si ripercuotono queste leggi, a loro volta, sul rapporto dottrina-giurisprudenza?
Nei paesi di common law, in realt, in ambito penale la vera e propria common law come legge
non scritta rappresenta ormai l'eccezione.
In taluni ordinamenti sono in vigore veri e propri codici penali, ci che accade negli Stati Uniti, in
Canada, in Nuova Zelanda, ecc.
mentre in altri, come l'Inghilterra, la Scozia, ecc. - non vi sono codici penali, ma gran parte del
diritto criminale contenuto in norme di legge scritta (statutes).
Ma ci che interessante che in tutti i paesi di common law si sta procedendo ad un'opera di
codificazione o di ricodificazione penale.
5.1 precedenti storici di codificazioni penali (tentate o realizzate) nei sistemi giuridici angloamericani: da Bentham al Model Penal Code
In realt, non da oggi che nei paesi anglo-americani si sostiene l'opportunit di una codificazione
penale.
Paradossalmente, anzi, si pu dire che il primo grande teorico della codificazione fu un inglese, e
cio Jeremy Bentham.
L'utilitarista britannico riteneva indispensabile una legge scritta, e addirittura un onnicomprensivo

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sistema codicistico che abbracciasse tutto il diritto, da lui efficacamente denominato pannomion.
Secondo Bentham, la legge scritta sola sola che possa meritare il nome di legge. Quella non
scritta una finzione di legge [...]
in particolare, il filosofo inglese si scaglia contro la common law, legge che a suo parere pu
andare bene per gli animali, non per gli uomini. I suoi comandi sono assimilabili a quelli rivolti da
un padrone al suo cane.
E infatti il padrone aspetta che il cane faccia qualcosa e poi lo bastona: cos gli fa conoscere, a
fatto compiuto, qual era la regola da osservare, altrimenti imprevedibile.
Cos, secondo Bentham, fanno i giudici inglesi.
L'influsso delle teorie dell'utilitarista inglese sulla codificazione si fece peraltro sentire in tutta
Europa.
Ha scritto in proposito il Cavanna:
si noti il fatto davvero singolare: il termine codificazione, divenuto di uso
universale in se stesso rappresentativo di una forma fondamentale dell'esperienza giuridica
odierna, stato coniato proprio dal Bentham, fervido apostolo di una visione del diritto che il suo
paese non avrebbe mai accolto.
Non mancarono i continuatori delle sue idee.
In Inghilterra - se sul piano teorico lo stesso Austin, si mostr d'accordo sull'esigenza di codificare
la common law James Stephen fu autore, nella seconda met dell'Otrocento, di un progetto di
codice penale che corse il rischio di venire approvato. Ma i fautori della common law ebbero il
sopravvento.
E mentre il progetto di Stephen veniva utilizzato, per esempio per la redazione del codice penale
canadese del1892,
negli Stati Uniti un altro codificatore realizzava un draft penal code, che peraltro non avrebbe
avuto fortuna: ci riferiamo a Livingstone ed al suo lodato progetto di un codice penale per la
Louisiana.
Poi con il New York penal code di Field inizi l'era dei codici penali americani, che per non
erano veri e propri codici come Bentham li avrebbe intesi, ma semplici sistemazioni
(restatements) della common law e della statute law gi esistente, con qualche piccolo ritocco.
Per avere un'idea della struttura di tali codici, basti notare che il N.Y penal code conteneva
separate punizioni per diversi tipi di danneggiamento, a seconda che esso riguardasse ferrovie,
strade statali o ponti, gabellini o barriere, pietre miliari o indicatori stradali, ecc. (cio invece di
porre norme generali ed astratte capaci di abbracciare un'ampia serie di facti species appartenenti
ad un unico genus, ricavava da statutes e da decisioni giudiziali regole del singolo caso, o
comunque cos minuziose da potersi applicare ad un ridottissimo numero di casi).
Fino a quando, negli anni '50, si pens all'idea di elaborare un Model Penal Code che potesse
servire sia a migliorare l'assetto dei codici vigenti, che a ravvicinare tra loro le diverse leggi penali
in vigore nei vari Stati.
Fu l'American Law Institute un'organizzazione di avvocati, giudici ed accademici che si occup
dell'opera.
Sotto la guida del rinomato prof. Wechsler, fu intrapresa la cd. sfida di un codice penale modello,
che port, nel 1962, all'approvazione del Proposed Official Draft del Model Penal Code.
Tale codice modello fu poi introdotto, con emendamenti per lo pi modesti, in buona parte degli
ordinamenti penali statali in America.
Il Model Penal Code non rappresenta certamente il semplice assemblaggio ordinato delle leggi
consuetudinarie e scritte all'epoca vigenti in America: in esso evidente lo sforzo di andare al di
l del mero restatement del diritto penale esistente.
Il notevole contenimento del numero di articoli del codice rispetto ai testi precedentemente vigenti,
la formulazione di regole pi generali ed astratte, e l'accoglimento di idee e principi piuttosto al
passo con i tempi sono frutto degli sforzi di Wechsler e colleghi.

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Uno dei pi autorevoli penalisti americani, Kadish, ha lodato il MPC per l'attitudine alla
generalizzazione mostrata dalle norme che lo compongono, e per l'abbandono della normazione
ad hoc caratteristica delle leggi penali precedenti.
Forse chi ha sinteticamente descritto il MPC come un testo normativo caratterizzato da uno spirito
di principled pragmatism ha efficacamente mediato tra opposte opinioni, esprimendo ad un
tempo le due caratteristiche dominanti del codice modello:
da un lato, la discreta modernit del codice rispetto all'evoluzione scientifica del diritto penale
americano del tempo;
dall'altro, il distacco solo parziale dal modello di codificazione penale sino ad allora dominante nei
paesi di common law, impostato sulla formulazione di norme assai specifiche, destinate a regolare
singoli casi pi che ampie categorie di offese ai beni giuridici.
Insomma: col Model Penal Code e con l'adozione di esso da parte di molti stati americani i
sogni di Bentham si sono in parte avverati.
Dalla common law si fatto il primo concreto balzo in avanti verso la codification.
Si trattava per ancora di una forma ibrida di codificazione penale, in cui i retaggi della common
law non sono svaniti del tutto.
5.2. i pi recenti progetti di codici penali e il dibattito sulla codificazione penale nei paesi di
common law
E siamo arrivati ai giorni nostri.
Ovunque, nei paesi di common law, si sono progettati o si stanno progettando codici penali, e
prima o poi quasi certamente qualcuno di essi ce la far ad essere promulgato.
Ad esempio, negli Stati Uniti, vi sono interessanti proposte di un codice penale federale, in
Australia un nuovo codice penale federale in progettazione, in Nuova Zelanda, in atto una
sostanziosa modifica del codice penale, ecc.
Questi progetti tra l'altro, non rappresentano mere insulae di un panorama impermeabile allo
sforzo di codificazione penale.
All'opposto, tutto il mondo penalistico anglosassone giudici, accademici, operatori fortemente
interessato alle prospettive di trasformazione della common law of crimes in un diritto penale (pi o
meno) integralmente codificato.
Codesto interesse di tutto l'ambiente giuridico per la codificazione criminale non solo comporta una
massiccia partecipazione dei lawyers alla redazione, al commento e alla revisione dei progetti di
codici penali;
ma soprattutto si concretizza in uno sforzo di approfondimento della problematica di fondo
dell'opera di codificazione penale.
Occorre veramente un codice penale?
Quali i vantaggi e gli svantaggi di un criminal code?
Quali gli scopi di un codice penale?
Quali i destinatari ?
Quali i principi informatori e le tecniche di redazione?
Queste alcune delle domande che si pone oggi il penalista di common law.
Non solo: si tratta di un dibattito che travalica i confini nazionali, per diffondersi nell'intero ambito
delle giurisdizioni di lingua inglese.
es. i problemi di scienza della codificaz. vengono affrontati in Canada, tenendo conto dei contributi
al tema apportati da giuristi inglesi, americani, ecc.
E, quanto ai progetti di codici penali, essi sono spesso il frutto del lungo lavoro di commissioni
(spesso governative) ad hoc, composte da giuristi di varia estrazione; esse sottopongono il
progetto preliminare al vaglio delle Corti, degli accademici e degli avvocati, e sulla base delle
indicazioni provenienti da questi rivedono il Draft Code e ne realizzano una versione definitiva.

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Negli ultimi anni proliferano in vari paesi di common law progetti di riforme parziali del diritto
penale, ciascuna dedicata ad una materia particolare. Anche queste proposte di legge seguono pi
o meno lo stesso iter dei progetti dell'intero codice.
Si parte di solito con un Working paper, realizzato da una commissione ad hoc, e si procede
dopo aver analizzato commenti pubblici o privati di giuristi sul punto alla redazione di un vero e
proprio Report finale, che contiene di norma delle risoluzioni per la riforma del settore normativo, o
addirittura un disegno di legge compiuto sulla materia.
6. i caratteri principali delle recenti proposte di codici anglosassoni in relazione alla
questione dei rapporti tra dottrina e giurisprudenza
Qui delimiteremo le guidelines della progettata codificazione penale di common law, con
particolare riferimento alla tecnica legislativa impiegata, specie in relazione al problema
dell'impatto della legislazione criminale sul rapporto dottrina-giurisprudenza.
6.1. i fondamenti di tale recenti codificazioni penali
In generale non si pu dire che vi siano grosse differenze quanto agli scopi che si prefigge il
common lawyer, rispetto al civil lawyer, nell'opera di codificazione penale.
Se anche talora il giurista di lingua inglese sottolinea le diverse aspettative del mondo angloamericano nei confronti di un codice penale, pare che nella sostanza i due approcci non siano
troppo distanti, quanto agli scopi perseguiti.
Il fine principale che si propongono i compilatori del progetto definitivo di un codice penale inglese,
ad es., di rendere il diritto penale pi accessibile, comprensibile, coerente, e certo.
Non si pu dire che il giurista continentale non concordi con il suo collega di common law.
Un altro degli scopi che (come quello italiano) si pone il legislatore anglo-americano in particolare
quello canadese l'intento di limitare l'ipertrofia del diritto penale, per soddisfare il principio che
vede lo jus criminale quale extrema ratio della tutela.
Tutto ci che non si adegua ad un tale canone politico-criminale deve quantomeno restare al di
fuori del codice penale.
Insomma: non poche le analogie riscontrabili tra i fini perseguiti dal mondo giuridico continentale e
di common law nel (ri)codificare il diritto penale.
Tuttavia, nel leggere i preamboli, le presentazioni, le introduzioni a taluni dei
recenti progetti di codici penali di common law, emergono taluni spunti dai quali si pu trarre
l'impressione di una qualche differenza piuttosto importante tra i giuristi continentali e non
nell'approccio alla scienza e alla tecnica della legislazione criminale.
In primo luogo, si insiste particolarmente, tra i giuristi anglo-americani, sull'esigenza della
semplicit: la legge deve essere facile da trovare, facile da ricordare e facile da capire.
E' questa una caratteristica che meglio di adatta al destinatario di un codice penale di common
law: infatti se non si pu forse convenire con chi ritiene che il lettore-tipo del codice penale sia il
quisquie de populo pur vero che, anche considerando come principale fruitore del criminal
code il giudice, va tenuto presente che chi giudica in tali ordinamenti spesso la giuria: dunque, le
leggi debbono essere sufficientemente semplici per i giudici senza toga.
Si tratta di una semplicit sia di contenuti che di stile: un codice criminale dovrebbe parlare con
frasi brevi, semplici e chiare.
Nel solco di tale approccio, si suggerisce di agevolare in vari modi il lavoro di chi sar chiamato ad
interpretare la legge per applicarla alla fattispecie concreta.
Un primo sistema, quello particolarmente seguito in Inghilterra di dare

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definizioni precise di ogni parola, nonch di ogni concetto sia di parte generale che speciale.
In tal modo vero che aumenta il volume del materiale legislativo in contrasto con il canone della
brevit -, ma innegabile che aumenta anche la precisione dei concetti giuridici, e dunque
diminuiscono i dubbi interpretativi per chi deve applicarla.
Un secondo escamotage quello di utilizzare vari trucchi tipografici al fine di
rendere la norma pi facile da trovarsi, leggersi e da interpretarsi.
Si suggerisce cos di inserire oltre a titoletti (rubriche) - anche delle note a margine di testo,
riassuntive dei contenuti essenziali dell'articolo nei singoli commi.
Ancora, si consiglia l'uso di diversi caratteri (corsivo, grassetto, ecc.) per sottolineare o evidenziare
le parole-chiave del testo.
Si aggiunge la raccomandazione dell'uso di indici il pi possibile accurati, completi e facili da
usare.
Non solo. Vi chi ritiene che sia opportuno aggiungere alla fine del codice una sezione apposita
dedicata ad una esemplificazione (illustration) dei casi che possono adattarsi alle fattispecie
legali. Ma la cosa suscit critiche nei commentatori, e la Law Commission decise di rinunciare a
dare espresso valore interpretativo alle tabelle.
6.2. le fonti dei progettati codici penali
Altro punto nel quale l'approccio alla codificazione penale delle giurisdizioni di common law
sembra divergere dai modelli continentali riguarda le fonti del materiale normativo riversato nel
codice.
Se nei codici di impronta franco-tedesca si tende a dar corpo normativo a concetti e regole spesso
di stampo dottrinale,
nella recente progettata codificazione penale di common law si parte di solito dal caso del
precedente giudiziario, per trasporlo talora quasi di peso nella disposizione penale.
Sicch non raro reperire nei progetti di codici penali vere e proprie riformulazioni di regole
emergenti dalla case-law, e dunque ritrovare nel codice, in forma di legge, quella stessa common
law che si vorrebbe sostituire con la predisposizione di un criminal law.
In tal senso, si pu dire che la normativa penale contenuta nel codice non che un restatement
del diritto comune prima non scritto.
Ci stato espressamente riconosciuto dai redattori di taluni progetti di codici al fine di
controbattere le critiche, secondo le quali l'entrata in vigore di un nuovo codice penale avrebbe
scardinato, rivoluzionandolo, il sistema penale sinora esistente, ed il ruolo tradizionalmente
assegnato alla giurisprudenza.
In realt, un nuovo codice penale, pur ponendo questioni certamente nuove, non comporterebbe
una radicale trasformazione della funzione attribuita da secoli alla giurisprudenza dalla common
law.
Ovviamente, peraltro, il nuovo progetto di codice penale non si esaurisce nel nudo restatement
della common law gi esistente.
Da un lato, infatti, si proceduto alla risoluzione di certi problemi di disorganicit caratteristici della
case-law.
Ancora, si sono riscritte ab imis talune norme che la case-law aveva creato, ma che non sono pi
al passo con i tempi.
Anche queste fughe dai tradizionali contenuti della common law, peraltro, non rappresentano un
traumatico distacco da un sistema penale in cui la giurisprudenza sempre il fulcro attorno a cui
ruotano la legge e la dottrina.
Non muta quindi l'impronta giurisprudenziale della stessa legislazione penale, che continua a
guardare, prima che ad esigenze di estetica dogmatica, alle istanze della prassi applicativa.

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La nuova codificazione penale, dunque, non dovrebbe alterare l'equilibrio tra dottrina e
giurisprudenza, anzi, il rapporto potrebbe perfino trarre beneficio dalla codificazione penale, poich
essa risolverebbe talune incertezze derivanti dal casuale e contingente sviluppo della case law,
che sono le ragioni principali di incomprensioni tra l'uno e l'altro mondo giuridico.
6. 3 esemplificazioni sul tema delle fonti dei codici predetti
Esemplifichiamo le peculiarit delle proposte codificazioni penali dei paesi di common law.
Si parlava dell'intento di agevolare il compito del giudice attraverso l'uso di definizioni il pi
possibile accurate di ogni concetto, specie con riferimento ai c.d. elementi normativi.
Ebbene: nel progetto di un codice penale canadese, all'art.2 prevista una lunga serie di
definizioni: si descrive il significato, ad es., dei termini: propriet altrui, condotta, reato,
documento, ecc.
e analogamente dispone il progetto definitivo del codice penale inglese.
Ma non solo il pullulare di vere e proprie definizioni caratterizza il contenuto dei codici progettati.
Pi in generale, si pu dire che ogni norma sia strutturata in modo molto pi dettagliato ed analitico
di quanto non accasa di solito nei codici continentali.
Ci sia quanto alla parte generale, che a quella speciale.
Ancora, un tipico esempio del modello normativo oggetto di studio fornito dalla disciplina
dell'intossicazione nel progetto inglese.
Molto dettagliata la descrizione dei casi nei quali l'ubriachezza (et similia) non scusa: l'operativit
della presunzione di colpevolezza varia a seconda dei requisiti dell'elemento soggettivo del reato
richiesto per ciascuna offence...
Fino a qui si esemplificato sulla peculiare precisione delle proposte codificazioni angloamericane, motivata dalla ricerca della semplicit, non intesa quale sinteticit del testo, ma quale
nitidezza del dettato normativo orientata all'agevolazione del compito dell'interprete, che, in tal
modo, dovrebbe tendenzialmente trovare nel codice una risposta a tutte le sue domande.
Tutto ci collegato ad una pretesa di esaustivit della codificazione sicuramente maggiore di
quella che caratterizza i codici continentali: ogni caso deve trovare una soluzione nella legge, la
quale dunque tende a sfaccettarsi in mille precisazioni, eccezioni e controeccezioni.
6.4 esemplificazioni sul tema delle fonti dei codici predetti
Si diceva prima della peculiarit delle fonti da cui provengono le disposizioni dei progettati codici
penali anglo-americani.
Sul punto si pu esemplificare agevolmente.
Sia nel progetto canadese che soprattutto in quello inglese, i motivi annessi ai codici di frequente
fanno espresso riferimento alla case-law.
Quanto al progetto inglese vista la maggiore resistenza della common law, per l'assenza, fino ad
ora, di un codice penale il fenomeno appariscente.
Prendiamo il caso del tentativo. Vige in Inghilterra, dal 1981, il Criminal Attempts Act, che per
aveva suscitato qualche problema di pratica applicazione: escludendo la punibilit per il mero dolo
eventuale con riferimento a qualsiasi elemento del reato, la disciplina del tentativo poteva portare a
risultati iniqui, ad es., nell'ambito della violenza carnale.
Infatti, il dolo eventuale in relazione all'elemento del mancato consenso della partner non sarebbe
bastato per integrare un tentativo di stupro.
La decisione Pigg si era allontanata da questo rigido schema, ed aveva esteso la punibilit in caso
di recklessness sulle circostanze del reato.
Una simile regola stata accolta dai compilatori del recente progetto inglese, che richiede, per il
tentativo, la intention con riferimento ad ogni elemento del reato consumato, salvo che per le
circostanze, in ordine alle quali sufficiente la recklessness.

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Interessante anche l'art.59, che dispone sull'eccesso colposo di legittima difesa in caso di murder,
traendo spunto da una serie di casi decisi in Australia.
E' questa un'ulteriore conferma del continuo interscambio tra le giurisprudenze dei vari paesi di
common law, cosa che si riflette anche nel processo di codificazione dei vari sistemi penali.
Anche quando la case law non seguita o ritoccata dai redattori del progetto, questa
disobbedienza al precedente giudiziario dettato proprio, di regola, dall'esigenza di rendere
l'applicazione pratica della legge pi semplice, certa ed uniforme.
6.5. prime provvisorie conclusioni sui caratteri principali delle recenti progettate
codificazioni penali anglo-americane
Le proposte di codificazione penale emergenti nel mondo di common law sono dunque certamente
frutto di una mentalit diversa da quella continentale, maggiormente pragmatica e pi orientata a
preoccuparsi della prassi applicativa che non di problemi di alta dogmatica.
I bisogni a cui i recenti progetti di codici penali cercano di venire incontro, sono soprattutto quelli
dell'impatto della legge col fatto, e dunque, col caso giudiziario.
In tal modo anche il potenziale conflitto tra cultura dottrinale e cultura giurisprudenziale viene
tendenzialmente a ridursi.
Infatti, se la legislazione tiene conto in primis delle esigenze della giurisprudenza, ci non pu che
favorire un avvicinarsi da parte della dottrina alla visione del mondo della giurisprudenza stessa.
Un tale meccanismo pu ovviamente avere successo soprattutto in un contesto quale quello di
common law, ove il rapporto tra dottrina e giurisprudenza gi armonioso, e pi chiaramente
delineato in partenza.
E d'altra parte, il fatto che gli sforzi di codificazione penale siano pi diretti a soddisfare le esigenze
della prassi applicativa che ad adeguarsi alle istanze della teoria, non significa che i redattori dei
recenti progetti di codici penali non prestino attenzione alle opinioni degli scholars; anzi, vero il
contrario.
Il fatto che le stesse opinioni degli scrittori di cose criminali sono cos intrise di riferimenti alla
case law, ed il loro linguaggio talmente in sintonia con quello della giurisprudenza, che in fondo il
tenere in considerazione la tesi dottrinale non che un modo per meglio comprendere le
indicazioni emergenti dalle esigenze della prassi, cos come sistemate e razionalizzate dallo
studioso.
7. fino a che punto la scienza e la tecnica della codificazione penale hanno fatto progressi
nel mondo anglosassone rispetto al passato ?
Sicuramente, le nuove proposte codificazioni penali di lingua inglese rappresentano un notevole
passo in avanti rispetto ad antichi progetti quali, ad esempio, quello di Stephen del 1879.
Si noti che tale Bill era carente di generalizzazione laddove, almeno nella prospettiva odierna, la
generalizzazione sarebbe stata opportuna.
Il codice di Stephen era in effetti poco pi di un restatement della preesistente common law, con
qualche emendamento ed una migliore sistemazione dello sparso materiale normativo.
Gi si detto anche del codice penale Field di New York, e delle due caratteristiche di testo unico
di gran parte delle norme di common e statute law gi esistenti.
La profonda differenza tra tali testi ed un codice penale continentale dell'800 era ben illustrata dallo
stesso Stephen.
Secondo l'illustre giudice inglese codificazione significa meramente la riduzione del diritto
esistente ad un sistema scritto ordinato, libero da tecnicismi inutili, oscurit, ed altri difetti che
l'esperienza della sua applicazione ha evidenziato.

47

Un codice non sottrae nulla al potere del giudice, non rappresentando nulla pi che il risultato dei
casi decisi e dei principi pi saldi emergenti dalla common law.
Ci comporta ovviamente la particolare precisione e minuziosit delle norme penali di un tale
codice.
Il sistema penale inglese in realt molto meno elastico di quanto ritenevano certi fautori della
legge non scritta; esso viceversa estremamente dettagliato ed esplicito, e lascia un ridottissimo
margine di discrezionalit al giudice.
Per dimostrare la sua tesi, Stephen paragona alcune norme del code pnal napoleonico del 1810
con il suo progetto di codice penale.
La priva schiacciante: mentre alla non imputabilit e alla forza irresistibile il codice francese
dedica le 4 righe dell'art. relativo, nel progetto inglese del 1879 si trovano due elaborate norme che
regolano la materia in modo assai articolato e puntuale.
Queste differenze normative, unite al fatto che il giudice francese non legato al precedente come
il suo collega britannico, darebbero al primo molto pi potere discrezionale che al secondo.
Stephen d'accordo che vi senza dubbio qualcosa di attraente, a prima vista, nelle disposizioni
ampie e apparentemente chiare delle norme continentali.
Ma osserva non senza la spocchia tipicamente inglese che una pi accurata disamina mostra
che tali disposizioni in realt non sono altro che semplici e perci ingannevoli descrizioni di materie
intricate.
Le pignole norme britanniche saranno magari troppo elaborate, non piacevoli alla lettura, ma
sono strumenti migliori di cui possa servirsi colui che deve applicare la legge.
D'altra parte, se Bentham aveva teorizzato e sognato una codificazione penale apparentemente
molto pi ambiziosa ed europea di quella progettata da Stephen, lo stesso grande utilitarista
inglese, al momento di esemplificare i suoi sforzi filosofici, redigeva una normativa penale, in tema
di lezioni personali, assai prolissa ed elaborata.
Bentham, vero, non accettava l'idea di un semplice restatement della common law vigente; i suoi
progetti erano assai pi ambiziosi.
Ma in pratica era anche per lui difficile uscire dagli schemi logici della regula juris inglese.
La brevit e la semplicit di un codice, qualit esaltate da Bentham nei suoi scritti, non erano
facilmente realizzabili nella concreta redazione di esso.
Dai progetti e dalle realizzate codificazioni penali di quei tempi, progressi ne sono stati fatti
indubbiamente parecchi.
La presenza di una vera e propria parte generale nel MPC e nei pi recenti progetti, la mode
continentale, evidenzia una maggiore attitudine alla generalizzazione rispetto ai vecchi codici
menzionati.
E d'altra parte, la tendenza alla formulazione di norme ad hoc, caratteristica del progetto Stephen
e del codice Field, pur non essendo del tutto scomparsa dai progetti moderni, sicuramente molto
attenuata.
L'Inghilterra considerata frontiera d'avanguardia della tecnica legislativa.
Proliferano in tale nazione gli studi sulla materia, che viene anche insegnata all'Universit.
Esistono professionisti il cui mestiere consiste nel redigere testi normativi, e che formano il
Parliamentary Counsel Office.
Tuttavia, sullo stile di redazione delle norme non si certo raggiunta col una communis opinio.
Da un lato, stanno i difensori del British style, che sarebbe lo stile causistico,
dettagliato, minuzioso, che caratterizza tradizionalmente la drafting technique britannica: tale
metodo trarrebbe origine dalla diffidenza inglese nei confronti della discrezionalit del giudice.
Un simile punto di partenza avrebbe dato origine ad una teoria dell'interpretazione giudiziale
impostata sulla c.d. literal rule, e cio sulla regola secondo cui i giudici, nell'interpretare la legge,
dovrebbero attenersi strettamente alla lettera della stessa.
Da ci, l'esigenza di costruire norme il pi possibile capaci di descrivere il caso concreto, e
dunque, di scendere nei pi minuziosi dettagli di esso.

48

In un simile contesto, non vi spazio per regole generali, le quali concederebbero al giudice una
troppo ampia discrezionalit.
Negli anni '70 questi dogmi inglesi di tecnica legislativa sono stati posti sotto il fuoco di critiche
serrate, documentate, e per sotto certi versi convincenti; ci nondimeno ancora il particolarismo
normativo ad avere la meglio, e soprattutto a caratterizzare l'operato dei draftsmen britannici
ufficiali.
Il recente codice penale progettato in Inghilterra bench mostri sforzi di generalizzazione e di
concisione nell'esposizione si pone certamente in sintonia con la descritta ottica prevalente tra gli
esperti britannici di legistica.
Il progetto canadese pi di tutti sembra mirare alla generalizzazione, alla rinuncia alla ad
hoccheria, ed alla concisione nella formulazione delle norme.
Comunque, sia il progetto inglese, che quello canadese si confermano come prodotti pi evoluti
dei codici o progetti ottocenteschi, e meno di questi ultimi risentono del pesante influsso di una
mentalit costruita sulla common law e del pi ortodosso British style nella drafting technique.
7.2. vi una convergenza tra codificazioni penali di common law e di civil law
Come si pongono simili progetti rispetto ai codici continentali ?
Va premesso che non solo i codici o progetti dei paesi anglo-americani si sono evoluti. Anche in
Europa, dal code pnal del 1810 o da altri codici a quel tempo vigenti -, si sono fatti notevoli
passi avanti.
Se si prende la parte generale del codice napoleonico, si nota che le disposizioni della parte
generale ad esempio sono spesso assai povere di indicazioni per l'interprete (definizioni).
Quanto alla parte speciale, molte sono le incongruenze e le contraddizioni: se ai reati contro il
patrimonio sono dedicate pagine e pagine di articoli ove le definizioni e le precisazioni si sprecano,
in altri settori il legislatore transalpino lasci l'interprete libero di applicare la norma a suo arbitrio,
peccando per difetto di tassativit.
Tutto ci venne a mutare nei codici successivi.
Per restare in Italia, gi i codici preunitari fanno lenti passi avanti.
Si cerca di dar maggiore scientificit ed onnicomprensivit alla parte generale e maggiore
tassativit e precisione alla parte speciale.
Da quel momento i nostri codici saranno caratterizzati da un numero elevatissimo di norme: il
codice sardo del 1859 prevede 692 artt., quello toscano ne ha 664.
Col codice Zanardelli vi una temporanea riduzione della nomorrea penale: esso contiene 498
artt.
Ma il codice Rocco torna a sfondare il tetto dei 700 articoli, confermando una generale tendenza al
gigantismo dei codici penali continentali moderni.
Emerge l'impressione che pur nel progressivo affinamento tecnico e politico-criminale della
codificazione penale la tendenza del legislatore continentale sia di ampliare l'estensione del testo
dei codici e/o delle normative complementari ad essi collegate; ma soprattutto, il legislatore
sempre pi mira a risolvere normativamente ogni problema, sia esso di parte generale o speciale,
sia esso di carattere teorico sia pratico.
Resta una certa attitudine alla generalizzazione, e dunque, una certa capacit di redigere norme
generali ed astratte.
Questa tendenza alla generalizzazione, tuttavia, convive oggi con l'esigenza di ridurre la
discrezionalit del giudice e di porre ogni cosa sotto il diretto controllo della legge.
Il risultato che cresce il numero delle norme, aumentano e si fanno pi meticolose le definizioni,
e si diffonde, specie nelle disposizioni incriminatrici, un metodo casistico o comunque

49

frammentario di descrizione degli illeciti.

Se ponessimo mente alle nude cifre, avremmo un risultato sorprendente:
in Inghilterra, si passati da 415 artt. del codice progettato da Stephen, ai 220 artt. del progetto del
1989;
e in Canada addirittura dai 532 artt. del codice del 1892 ai 135 artt. del progetto di inizio anni '90.
In Italia, si passati dai 484 articoli previsti dal code pnal ai 734 del codice Rocco!
Dovremmo dunque pensare che i codici europei sono ancor pi precisi e casuistici di quelli
anglosassoni, e che tale differenza sta aumentando ?
In realt, le cifre ingannano.
Stephen aveva ben dimostrato che la tecnica di formulazione delle norme penali era molto pi
meticolosa oltre Manica.
Il minore numero delle norme trovava e trova oggi altre giustificazioni.
Peraltro, il fatto che in tali ordinamenti la cifra complessiva degli artt. continui a calare, mentre in
Italia aumenta, deve pur significare qualcosa: e cio che si assiste ad un avvicinamento tra le due
scienze e tecniche della codificazione penale, quella anglosassone e quella continentale.
La prima per esplicita volont dei pi moderni codificatori mira a ridurre l'estensione del codice
penale, a renderlo meno casuistico, ad attuare generalizzazioni.
La seconda, ha all'opposto fatto di tutto o per ampliare l'estensione del codice penale, o
quantomeno, per renderlo pi dettagliato, incrementando le definizioni e spezzettando le
incriminazioni, in ossequio al principio di tassativit e frammentariet.
In una simile realt le differenze tra i codici penali anglosassoni ed europei restano pur sempre
evidenti.
Come il codificatore inglese non si distacca totalmente da certi schemi impliciti, o crittotipi, che gli
derivano dal secolare impiego del sistema di case law;
cos il codificatore continentale non riesce a scrollarsi di dosso il suo background dottorale di
coniatore di principi generali ed astratti, capaci di valere per intere categorie di ipotesi omogenee.
7.3 sino a che punto il legislatore italiano pu utilizzare le esperienze di common law nella
realizzazione del nuovo codice penale?
Sino a che punto pu o deve il legislatore italiano, nella sua opera di elaborazione di un nuovo
codice penale, utilizzare l'esperienza di codificazione penale dei paesi di common law?
La prima, generica, risposta, che compilatori di un nuovo codice penale italiano dovranno tener
conto degli sforzi codificatori dei giuristi anglosassoni per avere comunque una pietra di paragone
con cui confrontarsi.
Ma ci coincide con il rilievo ovvio che ogni legislatore, quando vuol fare una legge, deve tenere
presente il diritto comparato per riceverne utili indicazioni de legeferenda.
Grazie al riavvicinamento di cui parlato tra le due scienze e tecniche della codificazione penale
(quella anglo-americana e quella continentale) non affatto impensabile che il legislatore italiano
possa fruire dell'esperienza di common law.
Ma come conciliare l'eccessiva pignoleria e meticolosit nelle formulazioni normative mostrata dal
codificatore anglosassone con la tradizionale mentalit di civil law?
In proposito, si pone come problema centrale, la storica questione delle
definizioni*.
(*questione delle definizioni : il problema gi posto da Aristotele, ma soprattutto in relazione alla
descrizione della condotta nelle fattispecie incriminatrici fu poi ripreso ad esempio nella prima
met dell'800, dal Carmignani, dal Romagnosi, da Rossi, e da Mittermaier.
Il primo era tendenzialmente favorevole ad un largo uso delle definizioni, sia nella
parte generale che nella parte speciale, sia di tipo filosofico che di tipo pi tecnico-giuridico, e lo

50

mostr allorch fu richiesto di un parere sul compilando codice penale toscano.

Anche il Romagnosi si espresse in favore dell'utilizzo delle definizioni nella
redazione delle leggi.
Ben pi ostile vers l'attitudine definitoria si mostr Rossi, perch secondo il suo
parere neppure sarebbe stato utile definire la condotta illecita nell'ambito quantomeno di quei reati
il cui nome era noto.
Quanto al Mittermaier, egli era bens favorevole alle definizioni delle condotte
tipiche dei vari reati, ma assai meno propenso a giustificare certe definizioni di parte generale.
Ecco quanto scrive l'illustre giurista tedesco in proposito: queste non sarebbero da desiderarsi nel
codice. Le condizioni della retta applicazione della pena si connettono con le indagini della
scienza, i cui progressi determinano le idee di tale specie.
Se il legislatore racchiude nelle sue parole una data idea, corre pericolo di sanzionar nella legge
un'opinione oggid dominante, e di farla perseverare ancorch poco dopo i progressi scientifici ne
dimostrino l'insussistenza.
Ci da piena spiegazione del fatto che il codice penale toscano del 1853 non prevedesse che
sparute definizioni nell'ambito della parte generale.
Invero tale codice fu opera soprattutto del Mori, ed il Mori era stato il traduttore del brano di
Mittermaier ed era grande ammiratore del giurista tedesco.
Non ci si deve dunque sorprendere del fatto che qualche tempo dopo il Carrara,
strenuo fautore del codice penale toscano, si scagliasse duramente contro le definizioni
pericolose in giure penale.
Egli aderiva a talune delle opinioni di Rossi nei risultati, ma non nelle motivazioni, giungendo talora
quasi ad ingiuriarne la memoria: riteneva in particolare che non fossero giustificabili definizioni
filosofiche nell'ambito della parte generale, magnificando il legislatore toscano per la parsimonia
che esso aveva mostrato al riguardo.
Peraltro, metteva pure in ridicolo l'eccesso definitorio nella parte speciale, specie allorch il
legislatore invece di indicare la vera causa ultima della diminuzione o dell'aggravamento della
pena, ne descriveva circostanze materiali concrete talora del tutto estrinseche rispetto alla ratio
della circostanza.
Ma non di rado l'avversione nei confronti di definizioni consimili era troppo drastica).
I codici anglosassoni, come si evidenziato, sono caratterizzati dal pullulare di definizioni, sia nella
parte generale che nella parte speciale.
L'esigenza cui risponde una simile ars legiferandi evidente: si vuole sia la pi chiara possibile,
onde limitare l'arbitrio della giurisprudenza.
Anche il codice Rocco cosparso di innumerevoli definizioni, anche se in tale codice si nota una
minore ossessione per il dettaglio rispetto a quella che connota i codici anglo-americani, e
specialmente quello inglese.
Si spesso attribuito l'eccessivo uso di definizioni (specie di parte generale) nell'ambito del codice
Rocco al peculiare dogmatismo di tale codice.
Ma quali tipi di definizioni potranno o dovranno inserirsi nel futuro codice penale ?
E' proprio la comparazione con le definizioni penali anglo-americane che pu aiutarci a risolvere il
problema.
In particolare, osservando le definizioni previste in tali codici, si nota che esse, per lo pi,
rispecchiano contenuti e forme dei dicta dei giudici nei leading cases sui concetti di volta in volta
definiti.
Talora gli esiti degli studi delle Law Commissions o degli scholars perfezionano o rettificano la
definizione emergente dalla decisione giudiziaria.
Ma il substrato di fondo da cui tratta la definizione alberga comunque nel contesto
giurisprudenziale.
Tutto ci pu far pensare che una definizione, per poter essere orientata alla prassi debba
comunque trovare un aggancio nelle esigenze applicative della giurisprudenza.
Certo, questa indicazione pu valere nella misura in cui la prassi giurisprudenziale sia in qualche
modo accettabile e non contrasti con fondamentali direttive dogmatiche o politico-criminali, o con i
principi costituzionali.

51

Un codice non pu accogliere in s definizioni che siano il frutto dell'opinione dottrinaria di pochi, o
peggio che rappresentino il compromesso tra idee opposte proprie dei soli compilatori di esso.
Infine si ritiene che siano tendenzialmente da evitare oltre a quelle sbagliate o superflue le
definizioni di carattere spiccatamente filosofico o scientifico.
Pi in generale, va sicuramente ridimensionata la portata delle opinioni drasticamente contrarie
all'uso di definizioni in un codice.
Invero, se esse sono considerate utili, per esigenze di tassativit, in ordinamenti quali quelli di
common law ove il precedente vincolante per il giudice dovrebbero essere ancor pi
desiderabili in un sistema quale il nostro, ove il giudice ogni volta libero di decidere come vuole,
e per il quale unica regola vincolante quella sancita dalla legge.
E' la legge, dunque, a dover essere il pi possibile certa, se certo vuole essere il diritto nella sua
pratica applicazione.
L'ostilit verso un uso generoso di definizioni mostrata a suo tempo dal Carrara va temperata
soprattutto nell'ambito del diritto penale.
Da quanto osservava il maestro toscano, per, si pu forse trarre, fra l'altro, l'insegnamento
secondo il quale se una precisa definizione pu (o deve) essere opportuna quando si fissano i
confini di una norma incriminatrice, le cose cambiano forse allorch si versa nell'ambito delle
esimenti. In tali ipotesi, non si deve certo rinunciare all'istanza definitoria, ma la definizione pu
forse essere meno minuziosa e pi impostata secondo un general principal approach, onde
lasciare al giudice una pi ampia possibilit di tener conto della concreta situazione di fatto,
eventualmente immeritevole di una condanna.
A fortiori, poi, non necessario abbondare in definizioni dettagliate nell'ambito delle circostanze
del reato, ed in genere di quegli elementi che non determinano ma solo modificano la punibilit.
Infine, pi opportuno definire minuziosamente le figure normative di parte speciale, che non
quelle di parte generale, nell'ambito della quale un certo grado di generalizzazione spesso
inevitabile.
Quanto alle fonti che connotano le codificazioni penali di lingua inglese tali codici derivano le loro
regulae juris dalla case law anche su questo punto il legislatore italiano potrebbe trarre alcuni
fecondi spunti di scienza e tecnica della codificazione penale.
Un codice costruito sulla base di meri enunciati teorici o di astratti alambicchi dottrinali non dar
mai buoni risultati.
Solo esaminando accuratamente l'opera svolta dalla giurisprudenza si possono comprendere
appieno le sue esigenze, e di conserva elaborare formulazioni normative che alla giurisprudenza
possano essere di ausilio.
Ci non significa sottovalutare l'attivit dello studioso, ma significa tener presenti le esigenze
teoriche e quelle pratiche, consapevoli peraltro che poi nella prassi, sul campo, che il diritto
penale avr il suo impatto con la realt sociale.
Altri sono i contributi che pu fornire l'esame dei progetti dei codici penali di lingua inglese.
Certe soluzioni pi o meno meramente tipografiche suggerite dai tecnici della codificazione
penale in Canada e in Inghilterra, ad esempio, potrebbero essere utilizzate dal legislatore italiano.
Non ci riferiamo qui alla predisposizione di una serie di illustrazioni che esemplificano le norme
contenute nel codice, n, tanto meno, alla redazione di un commentario ufficiale del codice.
Ci si riferisce piuttosto all'uso di note a margine del testo normativo capaci di evidenziarne il
contenuto saliente, alla compilazione di indici ufficiali particolarmente curati, e ad altri artifizi
tipografici utili a rendere il codice maggiormente fruibile all'interprete.

52

8. sintetiche conclusioni, nell'ottica della problematica delle discrasie tra dottrina e

giurisprudenza
Insomma. Le recenti progettate (e/o realizzate) codificazioni penali dei paesi di common law, se
per certi versi assai eccentriche in contenuti rispetto ad un classico codice penale continentale,
possono nondimeno fungere da utili pietre di paragone con cui il legislatore europeo dunque
italiano far bene a confrontarsi.
Se indubbiamente i nuovi progetti anglosassoni sono prodotti normativi imperfetti, ci nondimeno
essi mostrano quantomeno di essere potenzialmente efficaci strumenti di ausilio al giudice
nell'applicazione pratica del diritto.
Sono elaborazioni normative peculiarmente orientate alla prassi, e tendono a porsi quali modelli
di mantenimento o di miglioramento della sintonia tra esigenze della prassi ed istanze dogmatiche,
ovvero tra giurisprudenza e dottrina.
Diverso l'humus nel quale pu operare il legislatore italiano.
La barriera tra dottrina e giurisprudenza in Italia difficilmente superabile attraverso un nuovo
codice penale.
E' peraltro possibile che un nuovo codice penale, pi moderno ed orientato alla prassi,
contribuisca ad un graduale riavvicinamento tra le due culture.
Capitolo II single maltese or blended scotch ?
La natura mista del codice penale maltese del 1854
1. cenni
La compilazione del codice penale di Malta fu tra le pi travagliate.
Dai primi passi verso la codificazione risalenti agli anni 20 dell'Ottocento all'approvazione finale
del codice (1854) trascorsero oltre trent'anni.
Il primo progetto completo di codice penale risale al 1835.
Esso era stato redatto da 5 giuristi maltesi: tali Bonnici, Bonavita, Falzon, Torrigiani e Chapelle.
Si tratta di un progetto che si basa sul modello del codice delle Due Sicilie 1819.
Dunque, l'impronta decisamente quella di un codice di stampo continentale, di tradizione
romanistica, il cui modello originario il codice francese del 1810.
la lingua di questo progetto era quella italiana. Ci si deve soprattutto alla abnegazione di
Bonavita, che riusc a convincere le autorit coloniali londinesi sull'opportunit di conservare a
Malta la lingua italiana come quella ufficiale in relazione alle leggi in via di compilazione.
Il progetto del 1835 giacque in attesa di approvazione per alcuni anni.
Nel frattempo, erano stati invitati nell'Isola due commissari d'inchiesta.
Si trattava di Lewis e di Austin.
Entrambi approvarono sostanzialmente il progetto di codice penale, suggerendo per di dar modo
ai compilatori di apportarvi alcune modifiche, sulla base di alcune osservazioni stilate da Lewis in
proposito, nonch di istruzioni provenienti dal governo coloniale; ci anche al fine di adattare il
progetto alla nuova organizzazione giudiziaria nel frattempo adottata.
Bonavita e Chapelle furono infatti incaricati di redigere un nuovo progetto, che approntarono nel
1842.
Il progetto non si discostava molto da quello del 1835. Si trattava dunque di una sorta di
rielaborazione del codice delle Due Sicilie, di forte impronta italiana, e di stampo decisamente
continentale.
Malta, peraltro, a quel tempo era colonia inglese.
Gli inglesi ricoprivano quasi tutte le cariche pi prestigiose. Ed era naturale che i dominatori
volessero in qualche modo imporre le leggi e le prassi giuridiche e giudiziarie inglesi, o comunque
britanniche.

53

Occorreva evitare, quantomeno, che il loro progetto contraddicesse patentemente alle leggi inglesi
ed al loro spirito.
A tal fine, il governatore di Malta, sir Bouverie, ritenne opportuno affidare ad un giurista
anglosassone il compito di esaminare e rivedere il progretto.
Le autorit coloniali inglesi accolsero il suggerimento ed invitarono un avvocato scozzese, certo
Jameson, a compiere una siffatta revisione del progetto.
Egli propose modifiche interessanti su circa 200 artt. della parte sostanziale del progetto,
trascurando quasi integralmente quella processuale.
Il rapporto fu sottoposto ad esame, in prima battuta, da parte dei due compilatori del progetto,
Bonavita e Chapelle: essi ritenevano che le modifiche suggerite avrebbero alterato in modo
irreparabile l'armonia del progetto stesso.
Il rapporto Jameson venne allora affidato all'esame dell'Avvocato della Corona, il maltese Micallef,
il quale, in 170 Osservazioni, accolse quasi in toto le proposte di Jameson.
Jameson a questo punto fu invitato ad esprimere eventuali nuove osservazioni sul nuovo progetto,
risultante dalle modifiche accolte in Consiglio di Governo.
Egli sottoline con soddisfazione il fatto che quasi tutte le sue proposte erano state accolte, e
insistette solo su pochissimi punti, che a suo giudizio meritavano ulteriori ritocchi.
Un progetto datato 1850 compendia il risultato delle discussioni in Consiglio.
Esso venne inviato successivamente a Londra per l'approvazione.
Va ricordato che dopo vivaci discussioni presso il Parlamento inglese, con Ordine di Sua Maest
datato gennaio 1854, il codice venne finalmente approvato, ma con una importante modifica:
venne infatti eliminato tout court il Titolo I, concernente i Delitti contro il rispetto dovuto alla
religione.
2. un codice assai apprezzato dalla natura mista
la storia stessa del codice di Malta spiega la sua natura mista.
I compilatori dei vari progetti che hanno portato alla configurazione definitiva del codice erano tutti
maltesi.
Ci potrebbe far pensare ad un codice di matrice tout court continentale, ed anzi, d'indole
prettamente romanistico-italiana.
Tuttavia, non pochi giuristi anglosassoni svolsero ruoli importanti nella formazione del codice.
Lo stesso primo progetto risentiva del fatto che alle prime fasi della compilazione dello stesso
avevano partecipato dei giuristi inglese.
Intervennero poi a valutare il progetto del 1835 i comissionari Austin e Lewis, il progetto fu
dunque certamente condizionato da queste osservazioni, come fu condizionato da altre istruzioni
di provenienza inglese.
Ma soprattutto fu determinante nel processo di anglicizzazione del codice l'intervento del
giurista scozzese Andrew Jameson.
Tale rapporto proponeva modifiche riguardanti circa 200 articoli del progetto, che, in quel momento
superava di poco i 300 articoli: il rapporto Jameson incideva dunque su circa i 2/3 del progetto.
E, quasi tutte le modifiche suggerite da Jameson furono accolte, per rifluire nel progetto del 1848.
In sostanza, il codice penale di Malta, proprio a motivo della sua genesi storica, si presentava
nella sua fisionomia definitiva come un codice dalla natura mista: in parte romanistica-italiana, in
parte anglosassone.
Il codice criminale maltese, da questo punto di vista, rappresenta un'interessante rarit nel
panorama storico-comparatistico.
Non facile reperire altri esempi di codici mezzosangue come questo.

54

Tra l'altro, il codice di Malta si merit grandi elogi dalla letteratura penalistica che lo sottopose ad
esame (come dal Pessima e dal Mittermaier; il primo, lod apertamente le Leggi criminali per
l'Isola di Malta, definendole una fusione della pratica inglese con le dottrine giuridiche dell'Italia).
Se vero che il codice di Malta nato dalla cooperazione di giuristi di civil law e di common law; e
se vero che tale codice ha avuto ottimi apprezzamenti dalla critica penalistica contemporanea:
allora pare proficuo studiare questo codice proprio considerandolo nella sua natura mista.
Una simile analisi pu infatti essere in grado ausilio agli studiosi del diritto penale.
In primo luogo, si pu cercare di appurare se effettivamente questo connubio tra
il DNA mediterraneo e quello britannico abbia sortito solo effetti benefici, o se abbia invece creato
qualche problema ai compilatori, da cui sia derivato qualche tangibile difetto del codice.
In secondo luogo, l'esame del codice maltese pu contribuire a chiarire le
principali differenze tra diritto penale di civil law e diritto penale di common law, soprattutto quelle
grandi differenze di base, che danno vita a due diverse tradizioni penalistiche.
Si vedr che certi caratteri per cos dire genetici, che gi contrassegnavano alla met
dell'Ottocento la nostra tradizione penalistica, ancor oggi fanno sentire il loro peso, sia pur magari
in misura differente, nel ius criminale di casa nostra.
Anzi studiando questo codice, e cos valutando quanto DNA italiano e quanto DNA
anglosassone vi fosse in esso, il modello italiano di codice si manifesta con particolare nitore e
chiarezza anche in negativo, e cio per contrapposizione con i cromosomi di marca britannica.
Al fine di ottenere i prefissati risultati, pare fondamentale un attento esame dell'apporto
dell'avvocato scozzese Jameson.
In particolare, sar opportuno soffermarsi sulle pi rilevanti e qualificanti emende proposte da
Jameson.
Ancora, sar importante appurare quali modifiche suggerite da Jameson sono state accolte, quali
rigettate.
E' chiaro, infatti, che i giuristi maltesi di formazione italiana che considerarono le emende di
Jameson non si opposero a quei cambiamenti che potevano tollerare, in quanto non troppo
distanti dalla loro tradizione, e cio a quelli che non si distaccavano drammaticamente dal modello
italiano di codice.
Solo gli emendamenti di Jameson pi incompatibili col DNA della tradizione penalistica italiana,
vennero rigettati dai giuristi maltesi.
3. il rapporto dell'avvocato scozzese Andrew Jameson (1844) e la sua influenza sul codice
maltese
analizziamo il rapporto Jameson, onde appurare l'effettivo impatto, sia quantitativo che qualitativo,
che esso ha avuto sull'assetto finale del codice penale di Malta.
Chi era Andrew Jameson ?
Bonavita lo definisce: avvocato, se non oscuro, di nessuna particolare rinomanza
nel foro scozzese, straniero di patria d'interessi e di religione.
E aggiunge che di Malta non conosceva nulla, se non quanto aveva imparato durante qualche
mese della fattavi residenza.
Da fonti scozzesi, si appurato che studi probabilmente all'Universit di St.
Andrews. Si spos due volte e fu Sceriffo.
Un figlio di Jameson, altro Andrew, divenne poi giudice col titolo di Lord Ardwall, e fu assai famoso.
Tra il luglio e l'agosto 1842, Jameson fu incaricato, su impulso di Sir Henry Bouvery, governatore di

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Malta, e con approvazione di Lord Stanley, segretario di Stato per le Colonie, di esaminare il
progetto di codice del 1842 e di farne un rapporto, al fine di infondere nel codice lo spirito pi
liberale ed illuminato del Diritto Criminale Inglese.
Jameson si mise al lavoro, e termin la sua opera in poco pi di un anno. Giustific il ritardo,
evidenziando che si era dovuto procurare tutti i lavori preparatori del progetto; e che aveva
dovuto fare diverse interrogazioni ai compilatori, onde meglio comprendere alcune soluzioni per lui
oscure.
Jameson scozzese, non inglese.
Ci si pu domandare perch sia stato scelto, per dare un parere sul codice maltese, uno scozzese
e non un inglese. Il fatto probabilmente dovuto alla maggiore propensione dei giuristi scozzesi,
rispetto agli inglesi, per il diritto romano e per le tradizioni di civil law.
Si pu rilevare che nella sua storia, il diritto scozzese stato influenzato maggiormente ora dal
diritto inglese, ora dal diritto continentale: nel 1600, ad es., era costume da parte degli studenti
scozzesi di frequentare le Universit francesi, olandesi ed italiane, e il diritto scozzese si era
avvicinato per molti profili a quello di tradizione romanistica.
Poi, dalla met del '700 in avanti, l'Unione con l'Inghilterra sotto lo stesso Regno ha prodotto una
progressiva anglicizzazione del diritto scozzese.
Tuttavia, gli scozzesi potevano capire maggiormente, tendenzialmente, le peculiarit del diritto
penale continentale, e per questo motivo, forse, il compito di rivedere il progetto maltese fu affidato
ad uno scozzese.
Va per chiarito sin d'ora che, nonostante la nomea di diritto di natura mista (di civil law e di
common law) della Scottish criminal law, in realt essa oggi, ed era gi nel 1842,
sostanzialmente diritto penale di common law.
Ci non solo per una concezione attenuata del principio di legalit, tipica degli ordinamenti di
common law, ma anche per i contenuti del ius criminale che rispecchiano in grande misura le linee
portanti del sistema inglese, e che si contrappongono viceversa fortemente, a quelle che
caratterizzano un sistema di civil law all'italiana.
Per questo motivo, possiamo considerare le osservazioni di Jameson come se fossero state fatte
da un qualsiasi criminalista inglese: insomma, da un common lawyer.
Con una sola avvertenza: in certe ipotesi jameson approdondisce alcuni istituti e lo fa riportando
dottrine tipiche della Criminal law of Scotland.
In questi casi, bisogna avere l'accortezza di valutare le sue opinioni, tenendo presente l'origine
scozzese delle teorie da lui esposte.
3.1. le principali critiche di Jameson al progetto del 1842
Jameson lavora sul progetto del 1842, quello redatto da Bonavita e Chapelle.
Egli sottolinea la derivazione del progetto dal codice delle Due Sicilie del 1819, ammettendo che
questo codice aveva fatto progressi rispetto al troppo rude code pnal del 1810; ma comunque
evidenziando che esso presentava ancora grossi difetti, segnalati dalla stessa dottrina
continentale.
L'avvocato scozzese tiene a rimarcare che non vuole trasformare lo spirito del codice; anzi, egli ha
cercato di preservare com'era la nazionalit del codice, cio di conservare lo spirito, il sistema
ed i principi dei codici continentali il pi possibile.
3.1.1. osservazioni generali
In generale, riscontra nel progetto maltese i seguenti pregi e difetti:
a) pregi: la rinuncia a sottigliezze tecniche ed alle presunzioni legali; la rinuncia a

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distinguere secondo i diversi modi di commissione di uno stesso reato o secondo circostanze
accessorie; la mancanza di definizione dei delitti pi noti, che a suo giudizio rappresenta un pregio
e non un difetto.
Tuttavia, in certi casi, i compilatori maltesi hanno esagerato nell'astenersi dall'utilizzo di
interpretazioni derivanti da importanti decisioni.
Sotto il profilo dei contenuti, il progetto maltese assai migliore del codice francese e, sotto certi
profili, delle stesse leggi inglesi: non prevista la confisca generale, la pena di morte pi rara, le
pene infamanti sono abolite, ecc.
b) difetti: le pene, secondo Jameson, sono nel complesso troppo severe; i minimi
edittali troppo alti, e vi troppo poca differenza tra i minimi e i massimi; vi sono troppe circostanze
aggravanti, ecc.

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3.1.2. osservazioni su ipotesi particolari

Ecco una lista delle principali critiche e proposte di modifiche ad opera di Jameson, rispetto a
singole norme del progetto del 1842.
1) lo scozzese suggerisce l'abolizione della pena del precetto notturno
2) propone inoltre l'abolizione della pena dell'arresto in casa
3) pi in generale, ritiene troppo severe le pene detentive
4) eliminerebbe l'attenuante prevista qualora la vittima di uno stupro sia una prostituta
5) eliminerebbe anche l'attenuante in caso di aborto su donna consenziente
6) eliminerebbe la figura dell'omicidio attenuato per la morte intervenuta dopo il quarantesimo
giorno
7) rinuncerebbe alla teoria delle circostanze attenuanti
8) non d'accordo sulla rinuncia a priori della pena di morte per gli infradiciottenni, ritenendo
opportuno che in casi particolari possa decidere il governo
9) eliminerebbe ogni pena in caso di vera e propria desistenza volontaria
10) Jameson rileva numerosi casi in cui si ecceduto nella criminalizzazione di condotte
sostanzialmente inoffensive (omissione di referto del medico, rivelazione di segreto
professionale, usurpazione)
11) eliminerebbe ipotesi in cui si prevedono delitti di sospetto
12) prevederebbe reati omessi (tra cui la pirateria, i reati di schiavit e l'incesto)
13) modificherebbe varie fattispecie:
- nell'ambito dei reati contro la persona:
definirebbe pi accuratamente l'omicidio, includendo espressamente nella nozione i casi di
commissione mediante omissione legale, di mera intenzione di mettere in pericolo la vita, e
di mera intenzione di produrre grave danno al fisico;
inoltre, all'art.208 n.3, ai casi previsti di legittima difesa presunta, aggiunge l'ipotesi della
difesa della castit personale o di un congiunto.
- nell'ambito dei reati contro la religione, l'avvocato scozzese propone di limitare al
massimo l'estensione di questa materia; di ritagliare il bene giuridico sulla protezione
dell'ordine pubblico, della moralit e della decenza, e della pace pubblica da attacchi ai pi
forti sentimenti degli individui; di conseguenza, di non privilegiare alcuna religione rispetto
alle altre.

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3.2. le successive fasi della compilazione: quali proposte di Jameson sono state accolte nel
definitivo assetto del codice (1854)?
Quali delle critiche di jameson vennero infine accolte, e quali determinarono invece una crisi di
rigetto da parte di chi pose le mani alla redazione del codice negli anni successivi?
1) il precetto notturno in effetti viene abolito
2) anche la pena dell'arresto in casa viene rimossa
3) l'ergastolo viene in effetti abolito; come vengono abbassati notevolmente i massimi delle
pene detentive
4) accolta l'eliminazione dell'attenuante prevista qualora la vittima di uno stupro sia una
prostituta
5) accolta l'eliminazione dell'attenuante in caso di aborto su donna consenziente
6) in un primo tempo accolta l'eliminazione della figura dell'omicidio attenuato per la morte
intervenuta dopo il quarantesimo giorno, poi ripristinata su emenda Dingli
7) accolta la rinuncia alla teoria delle circostanze attenuanti
8) sul problema della pena di morte per gli infradiciottenni, gi Micallef dissente, e alla fine
sar riconfermata la scelta operata dal progetto del 1842, pi consona alle tradizioni
maltesi
9) accolte le proposte di Jameson in tema di desistenza volontaria
10) sulle proposte di jameson di eliminare ipotesi inoffesive, accolta l'eliminazione dell'art.223
(omissione di referto del medico), non accolta, nonostante l'adesione di Micallef,
l'eliminazione dell'art. della rivelazione del segreto professionale, e accolta l'eliminazione
dell'art. dell'usurpazione
11) sulla previsione di reati omessi accolta la proposta di inserire i reati di schiavit, non accolto
il suggerimento di prevedere il delitto di incesto
12) sulle proposte di modifiche di varie fattispecie:
- nell'ambito dei reati contro la persona: la definizione di omicidio proposta dallo scozzese
viene accolta solo in parte, e crea lunghissime discussioni nel Consiglio, che vede
contrapporsi il Dingli alla fazione filo-inglese
viene accolta senza problemi l'aggiunta, ai casi previsti di legittima difesa presunta,
dell'ipotesi della difesa della castit personale o di un congiunto.
- nell'ambito dei reati contro la religione, le emende dell'avvocato scozzese vengono in un
primo tempo adottate; ma poi nel 1850 si scatenano lunghissime e vivaci discussioni
nell'ambito del Consiglio di Governo, dove i membri filo-maltesi riescono a far risaltare il
fatto che la religione cattolica romana quella dominante nell'isola, e conseguentemente
a discriminare, sotto il profilo penale, le varie religioni.
4. pregi e difetti del codice
il rapporto Jameson non fu accolto entusiasticamente dai compilatori del progetto del 1842.
Bonavita e Chapelle risposero picche a tutte le proposte avanzate da Jameson. In particolare, i
due giudici maltesi ritenevano che, siccome le code da Jameson suggerite non erano

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generalmente parlando conciliabili col contenuto del progetto, nessuno di tali suggerimenti poteva
incastrarvisi ed essere adottato a meno che il tutto non venisse fuso ed interamente rifatto in modo
da essere le parti tutte dell'opera messe e riordinate in armonia tra se stesse.
In un suo successivo manoscritto, Bonavita avrebbe poi specificato i principali guasti prodotti da
un'elaborazione cosi stratificata del codice, allegando molti esempi di scarso coordinamento fra la
parte generale e la parte speciale; di utilizzo di definizioni scarsamente conciliabili con molte delle
fattispecie incriminatrici, ecc.
Simili nette prese di posizione, da parte di un illustre giureconsulto maltese che pi di tutti aveva
contribuito alla compilazione del codice, fanno certamente pensare.
Ma perch, nonostante gli impietosi strali di Bonavita, il codice era stato apprezzato dai pi famosi
criminalisti del tempo?
Da un lato, era vero che, a causa del pesante intervento di Jameson il codice cos
come si presentava nella sua versione definitiva, aveva qualche incongruenza.
Ma anche vero che si trattava di isolati problemi di coordinamento che ben facilmente si
verificano in molti codici, e che non intaccavano la generale apprezzabilit delle Leggi Criminali per
l'Isola di Malta del 1854.
Bonavita si era in realt offeso irrimediabilmente quando, dopo tutto quello che egli aveva fatto per
il codice criminale maltese, il suo progetto del 1842 era stato sottoposto ad un oscuro avvocato
scozzese; e tanto avevano fatto senza neppure informarlo, e con modi che avevano offeso
grandemente Bonavia.
Va detto inoltre, che il codice maltese, cos come si presentava nella versione definitiva del 1854,
era certamente un buon codice, migliore di molti di quelli che sino a quel momento erano stati
adottati in Italia o nei paesi limitrofi, ma aveva alcune pecche.
Queste pecche, per, non sono tutte attribuibili all'intervento di Jameson: alcune di esse erano gi
presenti nel progetto del '42; altre sono dovute alle discussioni presso il Consiglio di Governo; altre
ancora sono frutto di stratificazioni di pi interventi.
Ma, nel complesso, si trattava i un ottimo monumento legislativo.
E non pochi degli aspetti positivi di esso erano dovuti all'intervento di Jameson.
In primo luogo, la relativa dolcezza delle pene.
Se non fosse stato per lo scozzese, le pene detentive sarebbero state ben pi lunghe.
Ancora, lo scozzese stato determinante nello sfoltire il codice da fattispecie
scarsamente dotate sul piano dell'offensivit.
Infine, il codice maltese mostra una particolare attenzione per il rispetto dei diritti
fondamentali degli individui. Ci si riscontra sia nel tentativo di evitare discriminazioni basate su
differenze di moralit (si pensi alla prostituta vittima dello stupro), o di religione; o nelle pene
particolarmente elevate previste nei confronti dei pubblici funzionari che abusano della libert degli
individui o che tengono comportamenti vessatori; o ancora, nella precocissima eliminazione dei pi
odiosi delitti di sospetto.
Va detto, piuttosto, che gli interventi di Jameson non sempre sono stati digeriti da chi si
occupato delle fasi finali della compilazione del codice, specie tra i maltesi.
In alcuni casi, i principi perorati dallo scozzese erano agli antipodi rispetto alla tradizione
penalistica italiana ed al modello italiano di codice; erano insomma, troppo anglosassoni e
troppo poco mediterranei per poter fare breccia nei lavori preparatori successivi.
Ancora, in altri casi, il problema diverso.
Vi magari conciliabilit di principi, o anche di soluzioni pratiche, ma lo 2schema formale di un
istituto che troppo cristallizzato nella tradizione giuridica di un Paese per potersi conciliare con
impostazioni differenti.
Un esempio : l'omicidio, e le sue forme, non rispondono a principi inconciliabili, nelle tradizioni di
common law e di civil law, n variano drammaticamente le soluzioni pratico-applicative relative a
questa materia.
Ci che cambia assai profondamente sono le dottrine che fanno capo alla materia dell'omicidio (da

60

noi), e del murder (da loro): la dottrina dell'omicidio molto diversa, e dunque, il linguaggio usato
per definire gli istituti e le figure ruotanti attorno ad esso sono assai differenti.
Jameson, in tema di omicidio, aveva interiorizzato le categorie dogmatiche attribuibili, nella
Criminal Law of Scotland. Soprattutto a David Hume, illustre criminalista, nipote del grande
filosofo.
L'impostazione di jameson, in tema di omicidio, era assai lontana come il linguaggio e categorie
dogmatiche da quelle diffuse nel Continente ed in Italia o in Malta; ci, anche se le figure
avvezze allo scozzese, dal punto di vista pratico, avrebbero portato ad applicazioni non molto
distanti da quelle cui si sarebbe giunti partendo dalle categorie italiane.
Per, se il linguaggio diverso, difficile la conciliabilit fra due sistemi: e soprattutto diventa
difficile coniare sistemi intermedi, frutto della somma o di un intreccio fra istituti provenienti dai due
sistemi contrapposti.
In queste materie, vi una tale interconnessione fra vari istituti cresciuti assieme nei secoli, che
ben difficilmente si possono fare dei pot pourri derivanti dall'assemblaggio di parti di quegli istituti
prese qua e l, da ordinamenti diversi.
Jameson era intervenuto pesantemente su queste materie, pur lasciando invariati una serie di
isituti del progetto del '42 ad esse pertinenti: il risultato era un blend fra dottrine maltesi (=italiane)
e scozzesi, obiettivamente difficili da conciliare tra loro.
Le proposte di Jameson non erano dunque sbagliate, n inaccettabili nei loro contenuti;
semplicemente, esse mischiavano istituti e figure tra loro difficilmente assemblabili.
5. quali sono le pi evidenti differenze fra il modello anglo-scozzese ed il modello
italiano di codice ?
Altrimenti detto: qual la specificit della nostra tradizione penalistica rispetto a
quella anglosassone ?
Al fine di rispondere alle domande qui sopra, opportuno soffermarsi sulle proposte di jameson,
cercando di trarre dalle pi significative tra esse indicazioni utili al fine di individuare alcuni caratteri
peculiari della tradizione penalistica anglosassone, che ne costituiscono il DNA.
Di pari passo, sar importante porre attenzione alle reazioni provocate da quei suggerimenti nei
maltesi che hanno poi proceduto alle ulteriori fasi della compilazione del codice.
In alcuni casi, i maltesi hanno avuto una vera e propria crisi di rigetto in relazione alle proposte di
Jameson.
In altri casi, i maltesi hanno comunque accolto, o hanno criticato con minore ribrezzo le emende
dello scozzese: in questi casi, la tradizione italiana non rappresentava una barriera insormontabile
alla adozione di quei pur inconsueti suggerimenti.
5.1.1. lo stile legislativo
A pi riprese Jameson sottolinea differenze importanti fra il modo di legiferare degli inglesi e quello
dei maltesi: sotto un certo profilo, egli anche attratto dalla fluidit e dalla sobriet delle norme
maltesi, che caratteristica di molti codici continentali spesso loda apertamente proprio per
questo.
Ma qua e l riemerge la sua natura di giurista anglosassone, e non se la sente di avallare le
scelte nomologiche dei compilatori maltesi: esplicitamente, afferma che i progettisti del '42
avrebbero dovuto inserire nel corpo del codice le interpretazioni della legge derivanti dalle
pronunce giurisprudenziali pi accreditate.
Qui, netta la risposta dei maltesi.
Se Micallef aveva sostanzialmente avallato le proposte di Jameson, nel Consiglio di Governo le
definizioni proposte causarono intricatissime dispute, e alla fine, varie emende arrecarono
sostanziose modifiche in materia.

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Il modello di codice interiorizzato da Dingli e dallo stesso Micallef non era n quello francese,
scarnificato all'osso da sovrastrutture dpgmatiche, n quello austriaco, improntato al codicetrattato; era piuttosto quello italiano, intermedio fra il francese e l'austriaco.
In una tale prospettiva, certe regole e certi principi scientifici avrebbero dovuto trovar posto nel
codice, pur mantenendone la generale impronta, sobria e priva di inutili verbosit.
Per sintetizzare: l'analisi dei lavori preparatori del codice maltese conferma con grande chiarezza,
da un lato, l'attitudine casistico-giurisprudenziale della tradizione penale inglese, anche nelle sue
ripercussioni codicistiche; e conferma che i giuristi italiani del tempo (quali erano, per
impostazione, i maltesi pi eruditi, quali Dingli) avevano gi chiaro, davanti agli occhi, il modello
italiano di codice.
5.1.2.1. l'umanitarismo della tradizione italiana
Jameson, patrocinava la riduzione dei livelli sanzionatori, e in questo senso, evidenziava una
chiara propensione (di una certa cultura penalistica) inglese alla mitezza delle pene.
Ma questo atteggiamente apparentemente bonario - dello scozzese, corrispondeva ad una
decisa adesione alla pena di morte, ed alla sua indiscutibile legittimit e necessit.
Non solo: per Jameson, nei casi in cui il legislatore prevedeva la pena captale, non si dovevano
concedere scuse di sorta ai condannati per sfuggirvi.
O meglio, delle scuse erano configurabili, ma esse dovevano essere il pi tassative possibili.
In particolare, nessuno spazio si doveva concedere alla c.d. teoria delle circostanze attenuanti, in
base alla quale non ben precisate circostanze attenuanti il dolo - nel senso della moderna
colpevolezza - avrebbero potuto far sfuggire la forca anche al pi efferato dei criminali, di fronte
ad una giuria compiacente o eccessivamente pietosa.
Tutto ci contrastava drasticamente con l'approccio italiano (e maltese).
Nella nostra tradizione, da un lato, non era certo eccezionale la previsione di pene detentive anche
lunghe e dolorose.
Ma, sotto altro profilo, la nostra tradizione mostrava un senso di piet, di umanit tendenzialmente
maggiore rispetto a quello di altri ordinamenti e di altri popoli.
La pena di morte stata abolita per la prima volta in Italia, con la Leopoldina del 1786.
La teoria delle circostanze attenuanti si conciliava con il genio del diritto penale italiano, e
mediterraneo: manifestava quell'attitudine clemenzale tipica della nostra tradizione.
Per questo motivo, la lotta fra Jameson da un lato, ed i maltesi dall'altro, fu, sotto questi punti di
vista, assai aspra.
E alla fine solo alcune delle emende di jameson passarono indenni alle varie schermaglie
successive.
Le pene detentive furono in effetti ridotte, anche se restarono lievemente superiori
a quelle che avrebbe voluto lo scozzese.
La teoria delle circostanze attenuanti non fu ripescata, ma i pi autorevoli giuristi
maltesi lottarono strenuamente per inserire una serie di ipotesi di scuse, ampiamente valutabili
dai giudici, nel codice.
Insomma: anche su tali punti la tradizione di common law entrava in conflitto con la tradizione di
civil law:
la prima, pronta a trattare con mitezza i delitti non gravi, ma spietata con chi attenta alla vita e ai
beni pi essenziali della nostra societ;
la seconda, pi pronta a minacciare a destra e a manca severe pene detentive, ma poco
coraggiosa nell'infliggere le pene pi draconiane, come quella di morte, anche di fronte ai crimini
pi efferati.

62

5.1.2.2. la separazione tra diritto e morale

Jameson insiste, reiteratamente, sulla necessit di introdurre il delitto di incesto nel codice
maltese. Ma n Micallef, n i successivi giuristi che hanno discusso il codice, hanno voluto inserire
tale fattispecie.
Tutto ci non casuale: il diritto anglosassone, nella sua tradizione, sempre stato intriso di
aspetti eticizzanti.
Proprio la diffusa e reiterata tendenza del diritto inglese a punire fatti solo perch immorali,
indipendentemente dalla lesione di un diritto o dalla produzione di danno ad altri, ha portato la
dottrina anglosassone, per reazione, a sviluppare straordinariamente lo studio di questi problemi, e
cos dei rapporti fra diritto penale e morale.
Il diritto anglo-americano rimasto, almeno fino a pochissimi anni fa, piuttosto sordo ai richiami
della teoria liberal, infarcendo le sue leggi, scritte e non, di reati consistenti tout court nella
violazione di precetti di una puritana morale sessuale.
Di qui, la repressione penale della omosessualit in quanto tale, tradizionale della common law, e
la tendenza a colpire con la mannaia della sanzione criminale altri comportamenti moralmente
disgustosi, come l'incesto.
Ben diversa la tradizione italiana: da noi, superati i pudori di ancienne rgime, il diritto penale ha
prontamente manifestato soprendenti tolleranze nei confronti delle irregolarit sessuali,
rinunciando alla repressione di fatti pur ripugnanti come l'incesto, la bestialit o la stessa
omosessualit (per i benpensanti).
Per carit! Uno stupro realizzato a danno di uno stretto congiunto, sempre stato considerato un
orribile crimine anche da noi, e lo si punito adeguatamente, come stupro aggravato.
Ma l'incesto come tale, se realizzato fra adulti consenzienti, raramente stato sottoposto a pena
dai nostri codici ottocenteschi, sulle orme del code pnal.
Jameson propose l'inserimento del diritto di incesto, ma Micallef resistette; fino alla redazione
definitiva del codice, che non prevede tale delitto.
Insomma, una conferma di un carattere radicato nel DNA della tradizione penalistica italiana: la
tendenziale separazione di diritto penale dalla morale, specie dalla morale sessuale.
(* Micallef = Avvocato della Corona, che esamin e accolse quasi per intero il progetto Jameson).
5.1.2.3 l'influsso della Chiesa cattolica sulla tradizione italiana
Jameson aveva criticato duramente l'approccio del progetto del '42 ai reati contro la religione.
Infatti, da un lato, Bonavita e Chapelle avevano previsto per quei delitti pene assai elevate;
e dall'altro, essi avevano nettamente distinto a seconda che si offendesse la religione cattolica o
altri culti tollerati.
Per Jameson, non solo si dovevano in generale ribassare le pene, ma soprattutto, si dovevano
trattare tutti i culti compresi l'anglicano, quello scozzese, ed anche altri culti meno praticati a
Malta allo stesso modo: infatti, secondo Jameson, in materia non si tutelerebbe la religione in
quanto tale, ma piuttosto la pace o l'ordine pubblico, o simili interessi.
Le critiche di Jameson furono in un primo tempo accolte da Micallef il quale sottoline il gran
principio di tolleranza e di protezione del culto dovuto a tutti i residenti nel territorio.
Ma poi, nelle sedute del Consiglio di Governo del 1850, sorsero acerrime dispute sulla questione,
e si fin per stravolgere la materia, di nuovo privilegiando la religione cattolica sulle altre, addirittura
espressamente definendola come dominante.
Il risultato finale fu la soppressione dell'intero Titolo I del codice (Dei delitti contro il rispetto dovuto
alla religione) da parte della Regina, nell'Order in Council con cui venne approvato il codice.

63

Quale lezione di queste vicende?

Ebbene, la tradizione penalistica italiana ha da un lato avuto sempre ben chiara la distinzione tra
reato e peccato, e cos ha rinunciato ad una tutela della moralit in quanto tale; ma la notevole
importanza della religione e della Chiesa cattolica romana nella storia del nostro Paese ha da
sempre avuto non secondari influssi sulle nostre leggi, ed anche sui nostri codici penali.
Ricordiamo che nei nostri codici preunitari il titolo dedicato ai delitti contro la religione si trovava
collocato al primo posto nell'ambito della parte speciale, e la disparit di trattamento fra la religione
cattolica e le altre sempre stata eclatante.
In sostanza, la nostra tradizione penalistica deve fare i conti con una sua atavica e ricorrente
tendenza: quella di essere in qualche modo condizionata dalla forte presenza della Chiesa
cattolica nel nostro Paese.
Ci mette talora a rischio il rispetto del principio supremo di laicit dello Stato.
Ben diversa , sul punto, la tradizione anglosassone, nell'ambito della quale, per il ruolo diverso
giocato dalle varie chiese in tali societ, sempre stato ben pi marginale l'impatto delle religioni
sul diritto penale.
5.1.2.4. la tendenza oggettivistica della tradizione italiana
Vi un'altra materia nell'ambito della quale aspri si sono rivelati i contrasti tra le idee di Jameson e
quelle dei maltesi che contribuirono alla definitiva stesura del codice.
Si tratta delle norme in tema di omicidio, e simili.
Va sottolineato il diverso approccio della dottrina tradizionale italiana rispetto alle teoriche
sviluppatesi sia in Inghilterra che in Scozia.
La tradizione anglosassone sembra tendenzialmente pi dura nei confronti di chi
attenta alla vita altrui.
Da un lato, pi rigide si fanno le norme in tema di attenuanti specifiche dell'omicidio; dall'altro, si
amplia la fattispecie dell'omicidio volontario ad ipotesi in cui non vi una vera e propria intenzione
di uccidere da parte del reo.
Il versari in re illicita poi riconosciuto da entrambe le scuole, ma in quella anglosassone
soprattutto in qualle scozzese sembra prevalere l'attenzione nei confronti della cattiveria del reo,
piuttosto che verso la prevedibilit dell'evento morte.
E la reazione punitiva nei confronti di chi toglie la vita al suo prossimo, tende a farsi pi dura ed
implacabile.
Inoltre, forse, nei paesi anglosassoni prevale la concezione eticizzante della colpevolezza e della
mens rea che conduce a dar maggior peso alla wickedness del reo;
da noi questo aspetto forse meno considerato, in omaggio ad un diritto penale che si incentra pi
sul danno arrecato che sull'indole soggettiva dell'agente.
Il discorso probabilmente collegato all'attitudine pi oggettivistica che soggettivistica del nostro
diritto, rispetto a quello anglosassone.
5.1.2.5. alcuni caratteri della tradizione anglosassone
Jameson propose di eliminare alcune fattispecie, esempi di over-legislation, come lui la
chiamava.
In sostanza, si tratta di fatti scarsamente offensivi, che nello spirito dell'harm principle
avrebbero dovuto restare fuori dal diritto penale.
E' questa una nota caratteristica, risalente, del diritto penale di common law forse per la sua
origine giurisprudenziale, forse per un'innata predisposizione degli inglesi a distinguere fra cose
importanti e cose meno importanti, il diritto anglosassone ha sempre riservato alla pertinenza del

64

diritto penale i fatti pi gravi, i c.d. mala in se; tendenzialmente estrometttendo dalla sua sfera di
azione gli episodi pi bagatellari.
Ad esempio, la marcata tendenza inglese a svincolare dalla zona di rischio penale gli esercenti
professioni liberali, quali medici, avvocati, ecc. persone rispettabili che nella tradizione di
common law, per definizione, non commetterebbero mai reati;
o ancora, la propensione degli anglosassoni a chiudere un occhio nei confronti delle omissioni,
tendenzialmente ritenute non criminose, e dunque indegne di sanzione penale.
5.2. fino a che punto ha senso ed possibile realizzare un codice penale misto di civil law
e common law ?
Il codice criminale di Malta del 1854, se si volesse parafrasare la terminologia degli esperti di
whisky, non era certo un single maltese, ma un blended Scotch.
Insomma, era il frutto del lavoro di pi giureconsulti, alcuni civil lawyers, altri common lawyers: un
codice mezzosangue, come si diceva, che attingeva sia alla tradizione di civil law
(particolarmente a quella italiana) che a quella di common law (sia a quella inglese che a quella
scozzese).
Ebbene: si visto che il risultato stato positivo, dal momento che il codice ha meritato ampi
apprezzamenti da parte della critica contemporanea pi prestigiosa.
Ma si pu dire che l'esperienza del codice maltese rappresenti una dimostrazione lampante della
pratica realizzabilit di un codice penale misto, partecipe di entrambe le tradizioni delle due
famiglie del diritto (penale) occidentale?
Al fine di trarre conclusioni serie in proposito, occorre prestare attenzione ad alcuni dati.
In primo luogo, a Malta convivevano maltesi ed inglesi, ma non si deve
dimenticare che Malta era una colonia britannica, e ci non era senza conseguenze sui rapporti tra
dominanti e dominati. E' naturale che orgogli personali e nazionali si sommino e diano luogo ad
enormi potenzialit conflittuali.
Fin dai primi passi della compilazione del codice, i componenti delle varie commissioni specie se
miste litigarono a pi non posso.
Leggendo integralmente il manoscritto, ci si rende conto che le dispute furono terribili, e che molte
di esse erano dovute alle opposte istanze continuamente emergenti durante i lavori preparatori: da
un lato, l'esigenza, del partito inglese, di imporre il pi possibile le proprie leggi, la propria lingua
ed i propri costumi a Malta;
dall'altro, l'opposta esigenza, del partito maltese, di conservare il pi possibile le proprie leggi,
lingua e costumi (tutti sostanzialmente italiani).
In sostanza, le tormentate vicende del codice maltese non devono comunque impressionare
esageratamente.
Non erano questione di attriti inconciliabili fra principi e regole di civil law e di common law: in gran
parte era questione di orgogli di campanile e personali, in un clima in cui illustri giuristi erano
costretti a compilare un codice nazionale sotto l'occhiuta supervisione di oscuri avvocati che, a
loro vantaggio, avevano il solo fatto di appartenere all'etnia dominante l'isola sotto il profilo politicomilitare.
In tale prospettiva, si possono individuare tre categorie di divergenze difficilmente conciliabili:
a) quelle relative i contenuti (umanitarismo, separazione tra diritto penale e morale, influsso della
Chiesa, oggettivismo),
b) quelle pi che altro attribuibili alle diverse kulturnormen diffuse nella societ maltese del tempo,
rispetto a quelle accettate in Inghilterra o in Scozia,

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c) quelle derivanti dal fatto che certe dottrine, essendo frutto di secolari approfondimenti, rendono
difficile l'elaborazione di concetti comuni da collocare sotto lo stesso tetto: si pensi alle teoriche
in tema di omicidio.
Dunque, che dire delle attuali prospettive di realizzazioni di codici comuni ad italiani e inglesi, a
civil lawyers e common lawyers?
Prospettive che tra l'altro, soprattutto nell'ottica di una qualche forma di europeizzazione del diritto
penale, sembrano pi che mai moderne.
Indubbiamente, anche oggi le divergenze illustrate mantengono una loro consistenza.
Partiamo di quelle di cui alla lettera a) : lo stile legislativo italiano resta ancora
piuttosto diverso da quello anglosassone, nonostante la progressiva maggiore articolazione delle
norme anche da noi; e la tendenza ad una minore verbosit di quelle anglosassoni.
La proverbiale umanit delle leggi italiane resta ancora tendenzialmente tipica del nostro diritto,
sempre incline a clemenzialismi, indulti, ecc., anche se oggi naturalmente pi diffusa anche nel
mondo di common law la rinuncia a pene disumane, tra cui soprattutto la pena di morte.
Quanto alla separazione tra diritto e morale, qui le differenze si vanno realmente assottigliando, in
nome di una progressiva comune laicizzazione del diritto penale.
Il tipico oggetivismo della tradizione italiana, poi, contrassegna ancora il nostro approccio al diritto
penale, mentre prevale nel diritto inglese, tuttora, un pi spiccato soggettivismo.
Veniamo alle divergenze di cui alla lettera b) : le norme di cultura, naturalmente,
sono in via di progressivo avvicinamento tra le varie coscienze sociali europee: ma sarebbe
ingenuo, e triste, pensare che esse si siano uniformate o si vadano definitivamente e
completamente uniformando.
Infine, per passare alla lettera c), le dottrine secolari hanno subito una qualche
iniezione di omologazione, dovuta alla sempre maggiore comunicabilit delle diverse dogmatiche
penali: ci sia grazie all'incremento dello studio del diritto di common law da parte dei civil lawyers,
che alla pur sporadica curiosit mostrata dai penalisti anglosassoni nei confronti del diritto penale
continentale, e talora italiano.
Ci non significa che vi sia stata una fusione definitiva di concetti e categorie, che restano pur
sempre poco aggregabili.
Insomma: le discrasie tra diverse tradizioni rimangono. Ma ci non impedisce di realizzare imprese
legislative comuni, una volta che si mettano da parte orgogli, gelosie e chiusure mentali.
La compilazione del c.d. corpus juris in materia di protezione degli interessi finanziari delle
comunit europee ne un esempio.
Capitolo III il codice Zanardelli e la codificazione nei paesi di Common Law
I il formante legislativo
2. la genesi del codice penale del Queensland
Ancora oggi, in Queensland, vigente un codice penale emanato nel 1899 ed entrato in vigore nel
1901.
Il Codice Griffith - cos chiamato in omaggio al suo compilatore avrebbe dovuto essere
sostituito da un codice penale nuovo, che era stato approvato in via provvisoria nel 1995, ma al
primo mutamento del quadro politico, il nuovo stato accantonato, e per ora non entrer
certamente in vigore.
Ci significa che ancora oggi in uno stato australiano vige un codice che era stato compilato anche
sulla base del modello di codice penale italiano del 1889.

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ci dobbiamo domandare, come mai, sul finire dell'800, si sia pensato di codificare il diritto penale di
un paese di common law come il Queensland.
2.1. il diritto penale australiano (e del Queensland in particolare) verso la fine dell'Ottocento
In Australia, i cui Stati allora non erano altro che colonie britanniche, l'assetto del diritto penale era
assai simile a quello della stessa Inghilterra: in sostanza, un vero e proprio caos.
A statutes scritti sparsi nelle leggi pi disparate, si affiancava il mare magnum della common law.
Trovare la soluzione giuridica di un caso concreto era cosa assai ardua e per pochi esperti, e la
certezza del diritto non era altro che una chimera.
Quanto al diritto penale del Queensland solo dal 1859 colonia a s, ed anteriormente parte del
Nuovo Galles del sud nell'ultima decade dell'Ottocento, era formato da:
a) oltre 90 statutes in vigore nel 1828 in Inghilterra ed estesi al Nuovo Galles del sud ed alla Terra
di Van Dieman
b) i sette Criminal Law Consolidation Acts
c) numerose disposizioni sparse negli statutes (quasi 150) della colonia.
Non poche delle norme in vigore erano state originariamente emanate nel Nuovo Galles del sud
prima della separazione nel 1859, il che rendeva ancor meno agevole il reperimento e
l'interpretazione delle stesse.
Griffith scrisse:
il diritto penale del Queensland (a parte le disposizioni imperiali di applicazione
generale) sparso in quasi 250 statutes, mentre la porzione non scritta del diritto penale, che
forma una grandissima parte di esso, pu solo reperirsi nei libri degli scrittori della materia del
diritto penale dell'Inghilterra, o nelle decisioni delle corti di giurisdizione penale.
2.2. la codificazione del diritto penale nei paesi di common law: i primi passi
La caotica situazione del diritto penale nei paesi di common law spinse non pochi giuristi
angloamericani, durante l'intero corso dell'Ottocento, a teorizzare dapprima ed a mirare alla pratica
realizzazione di codici penali poi.
E' noto che il primo pensatore ad elaborare una compiuta teoria della codificazione fu a cavallo
tra la fine del Settecento e l'inizio dell'Ottocento l'inglese Geremia Bentham, il quale , a quanto
pare, addirittura coni lo stesso termine codification.
Tra i primi seguaci di Bentham possiamo annoverare l'americano Edward
Livingston, il quale negli anni Venti realizz un progetto di codificazione penale per la Louisiana
decisamente improntato alle concezioni benthamiane.
L'ideale espresso da tali concezioni era principalmente quello illuministico della certezza del diritto,
da realizzarsi attraverso la predisposizione di testi normativi assai articolati e caratterizzati dalla
coerenza e compattezza sistematica.
Non si trattava dunque di semplici consolidazioni di materiali normativi pi o meno esistenti.
Le consolidazioni avevano caratterizzato da tempo la storia del diritto penale europeo, e avrebbero
avuto diffusione in futuro soprattutto in alcuni paesi anglosassoni.
Una consolidazione non avrebbe mai potuto godere della organicit sistematica di un codice, e, in
particolare in materia penale, essa non avrebbe mai potuto contenere una parte speciale.
Nell'ambito di una consolidazione, il giudice avrebbe mantenuto una ben pi consistente fetta di
potere.
Secondo bentham, questo potere creativo dei giudici era particolarmente intollerabile in materia
penale, ove la creazione giudiziale di una legge a fatto avvenuto, con conseguente punizione del

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colpevole, comportava in sostanza un'applicazione retroattiva della legge penale.

Il System of Penal Law compilato per la Louisiana da Livingston mirava ad evitare simili
inconvenienti tipici della common law o anche delle consolidazioni.
Ecco comprendeva un codice penale sostanziale, un codice di procedura penale, un codice
penitenziario, ed un conclusivo libro delle definizioni, destinato a contenere una serie di
definizioni valide per l'intero contesto codicistico.
Circa un decennio dopo l'esperimento di Livingston la cui opera peraltro rimase
soltanto un apprezzato progetto un altro tentativo di codificazione fu attuato dall'altra parte del
mondo, in India.
Fu Thomas Macauley, il celebre storico ed erudito inglese, ad occuparsi della redazione di un
progetto di codice penale per la colonia.
Anch'egli era convinto assertore delle teorie benthamiane, e realizz un progetto di codice che
attuava con grande perizia e coerenza tali concezioni.
Il codice Macauley rimase allo stadio di progetto per oltre 20 anni, per poi divenire, con qualche
modificazione, il codice penale indiano del 1860.
L'Indian Penal Code fu un codice molto importante, e funse da modello per la codificazione penale
di gran parte delle colonie britanniche, soprattutto quelle orientali ed africane.
Esso consisteva di qualcosa di molto pi complesso ed articolato di una semplice consolidazione
del diritto penale (statutario e non) inglese, ed un simile modello di codice, assai vicino all'ideale
benthamiano, era quanto mai adatto alle colonie.
Ci per vari motivi: nelle colonie si voleva imporre una legge inglese che non era
spesso patrimonio delle kulturnormen locali, ed il modo migliore per far applicare tale legge ai
giudici, talora indigeni e non sempre preparati giuridicamente, era di renderla il pi possibile certa
ed insuscettibile di diverse interpretazioni.
L'autorit della legge (inglese) poteva insomma affermarsi solo attraverso l'impiego di una legge
autosufficiente, che non avesse bisogno dell'interpretazione dei giudici.
Paradossalmente, dunque, l'unico modo per imporre la legge inglese alle colonie era quello di
elaborare dei corpi normativi che, pur rispecchiando nei contenuti il diritto di quella nazione,
snaturavano l'essenza di common law caratteristica di tale sistema giuridico.
Talora il codice coloniale era assai chiaro nel rompere definitivamente i ponti con la common law,
sancendo l'indipendenza dell'interpretazione delle norme del codice dai principi di common law e
dalla loro evoluzione.
In questo senso era orientato ad esempio il progetto di codice penale realizzato
attorno al 1870 da Wright per la Giamaica, progetto nato per fungere da codice penale modello
per tutte le colonie, ma poi adottato, con qualche modifica, solo in un paio di giurisdizioni minori, e
per il resto dimenticato per oltre un secolo, sino ad una recente rivalutazione.
Il progetto Wright, oltre ad allontanarsi definitivamente dalla common law della madrepatria,
conteneva una ricca ed articolata parte generale, e si segnalava per l'approccio peculiarmente
dottrinale ed assai poco anglosassone alla materia penale.
Del codice penale indiano adottava l'utilizzo delle Illustrations, ossia di esempi che dovevano
orientare il giudice, e pi in generale il lettore del codice, alla corretta interpretazione delle norme
pi complesse.
In Inghilterra, nel frattempo, il partito della codificazione, pur rappresentato da
illustri esponenti, trovava non poche difficolt ad affermarsi con risultati tangibili.
I grandi sforzi compiuti nella prima met dell'Ottocento da illuminati uomini politici ispirati agli ideali
benthamiani, non portarono ad altro che ad una serie di Consolidation Acts realizzati negli anni 60.
Successivamente fu determinante l'apporto del pi grande penalista inglese dell'Ottocento, Sir
James Stephen, il quale si batt con impeto a favore dell'istanza codificatoria.
Egli quasi riusc nell'intento di dare un codice penale all'Inghilterra.
Nel 1878 realizz un progetto di codice penale, che fu proposto al Parlamento come Bill ma non
venne approvato.

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Tale progetto fu peraltro sottoposto ad un accurato esame da parte di una commissione reale, che
l'anno dopo pubblic un nuovo progetto di codice corredato da un importante Report introduttivo.
Nello stesso anno e nel 1880 dei disegni di legge furono presentati al Parlamento, ma non ebbero
successo.
I progetti menzionati erano veri e propri codici penali, e non mere consolidazioni dell'esistente.
Si pu notare che, ad esempio, i codici derivanti dal progetto Stephen non intendevano abolire
l'intera common law, che restava operante quantomeno nel settore delle cause di giustificazione e
pi in generale delle esimenti.
Non solo: il codice Stephen non intendeva ridurre pi di tanto il potere interpretativo dei giudici, il
metodo applicativo del codice restando quello tipico dei sistemi di common law, anche se vietava
ogni creazione giurisprudenziale di nuovi reati.
Tuttavia il progetto Stephen, se approvato, avrebbe costituito un importante passo avanti nella
razionalizzazione del diritto inglese.
Esso conteneva un'ampia parte generale ed una ben costruita parte speciale, nell'ambito della
quale erano stati superati certi arcaismi tipici del diritto penale inglese e le singole fattispecie
avevano trovato una formulazione pi felice che nel passato.
Ma gli sforzi del famoso giudice inglese non restarono vani.
Nel mondo di common law, ed in particolare nelle numerosissime colonie inglesi, il progetto
Stephen ebbe vasta eco.
Sul modello Stephen ad esempio furono compilati il codice del Canada e quello della Nuova
Zelanda.
E la stessa codificazione penale del Queensland trov nel progetto inglese il principale punto di
riferimento.
Nel frattempo, oltre oceano si era scatenata una famosa battaglia dottrinale, che
vedeva impegnati, da una parte David Field e dall'altra James Carter, il primo irriducibile alfiere ed
il secondo strenuo oppositore della codificazione.
Fu proprio Field a realizzare, tramite l'ausilio di due collaboratori, cui va in realt attribuita la vera
paternit dell'opera, un codice penale per lo Stato di New York, approvato nel 1881.
tale codice, talora bistrattato dai critici, non rappresentava certo una realizzazione piena del
modello codicistico benthamiano puro i compilatori avevano dovuto scendere a patti con le
esigenze della prassi -, ma costitutiva certamente qualcosa di molto diverso rispetto ad una mera
consolidazione.
Conteneva una succinta ma armoniosa parte generale, ed anche sul piano dei principi di
interpretazione sembrava allontanarsi dalle pi viete regole tradizionali della common law, mentre i
reati di legge non scritta venivano abrogati.
Il codice Field, pur perfettibile, funse da modello per numerose codificazioni penali americane,
compreso l'importante codice penale della California del 1871.
Da questi importanti tentativi di codificazioni penali ottocenteschi si svilupparono quasi tutte le
esperienze codificatorie di common law sino alla met del 900 circa.
2.3. Sir Samuel Griffith e la codificazione del diritto penale del Queensland
Samuel Griffith era nato in Galles nel 1845, ed emigr al seguito della famiglia (il padre era un
pastore protestante) in Australia.
Dopo un periodo trascorso nel Nuovo Galles del Sud, la famiglia Griffith si trasfer nel Queensland,
un anno dopo la separazione di tale colonia dal Nuovo Galles del sud.
Il giovane Samuel si distinse particolarmente negli studi, e vinse una borsa di studio che gli
permise di passare oltre un anno in Europa, e cos di affinare la sua conoscenza della lingua
italiana.
Successivamente divenne avvocato ed intraprese la carriera politica, nell'ambito della quale ricopr

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varie cariche, sino a diventare premier nel Queensland, divenendo, pi tardi, Chief Justice.
Dieci anni pi tardi, quando si insedi per la prima volta la High Court federale, egli, che della
federazione australiana era stato uno dei pi importanti, fu nominato primo Chief Justice
dell'Australia.
Rimane in quella carica per ben 16 anni, sino al 1919 quando, un anno dopo, mor.
Fu grande uomo poliedrico ed erudito, ma si distinse soprattutto come giurista.
Nella sua veste di Chief Justice del Queensland egli si rese conto che il diritto di tale paese aveva
bisogno di una razionalizzazione.
Ci valeva a maggior ragione per la materia penale, dal momento che in tale settore le esigenze di
certezza del diritto erano particolarmente sentite.
Un codice penale era quello che ci voleva.
D'altra parte, si visto che in tutto il corso dell'Ottocento la spinta per la codificazione, nei paesi di
common law, aveva trovato realizzazione pratica soprattutto, se non esclusivamente, nella materia
penale.
Fu proprio nell'anno in cui Griffith assunse la carica di capo della magistratura del Queensland che
dietro richiesta dell'allora primo ministro McIlwrait Griffith intraprese il compito di codificare il
diritto penale del Queensland.
Il modus procedendi di Griffith fu assai simile, e non a caso, a quello adottato da Stephen nella
madrepatria.
Sir Samuel decise di cominciare il lavoro compilando un digesto, ove venivano condensate e
sistemate tutte le fattispecie penali di legge scritta (statutory) vigenti nel Queensland.
Tale digesto venne sottoposto all'attenzione dell'Attorney-General e pubblicato.
Nella lettera all'Attorney-General anteposta all'opera, Griffith precisava tra l'altro che il numero
totale delle fattispecie incluse nel digesto ammontava ad oltre un migliaio.
La lettera si concludeva nel modo seguente:
penso che tutti i lettori del digesto converranno nella conclusione che, o una
codificazione del diritto penale o una consolidazione delle leggi penali scritte davvero
necessaria, e, inoltre, che non desiderabile che le norme penali siano sparpagliate, come
accade ora, in maniera quasi casuale nel libro degli statuti.
Ma qual era l'idea che aveva Griffith in relazione all'alternativa tra un codice ed una
consolidazione?
dovrebbe rimarcarsi che una codificazione cosa assai diversa da una
consolidazione. La seconda un lavoro relativamente facile ma laborioso, consistendo meramente
nella raccolta e nella sistemazione ordinata delle previsioni statutarie esistenti.
La codificazione implica tutto ci, ma implica altres una formulazione completa di tutti i principi e
regole di diritto applicabili in materia.
Soggiungeva Griffith che nella compilazione di un codice si sarebbe dovuto procede altres ad una
semplificazione del materiale normativo esistente e ad una riforma delle parti pi carenti del diritto
vigente.
Alla mera consolidazione egli preferiva certamente, di gran lunga, la codificazione, ed anzi si
impegn a tal punto da riuscire, nel giro di pochi anni, a dare un codice penale al Queensland.
L'idea di codice condivisa da Griffith era ancora pi vicina al modello benthamiano di quella
adottata da Stephen e dai suoi colleghi in Inghilterra.
Il Chief Justice del Queensland, dopo aver riportato l'opinione dei compilatori inglesi, menzionava
anche le critiche rivolte al progetto Stephen dal Lord Chief Justice dell'Inghilterra Sir. Cockburn, il
quale aveva rilevato che la scelta dei commissari di lasciare in vita tutte le esimenti di common law
oltre quelle espressamente previste dal progetto, era in contraddizione con qualsiasi idea della
codificazione del diritto.
Griffith mostrava di aderire, almeno in parte alla critica formulata da Cockburn, e, nel suo codice
cerc di contemplare tutte le possibili cause giustificanti e scusanti previste dalla common law e
non solo da essa.

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Ma soprattutto in relazione alla concezione di quella che oggi chiamiamo parte generale che
Griffith, pi di Stephen, poteva considerarsi un discepolo di Bentham.
Per Griffith, un codice doveva contenere un'esposizione dei principi e delle regole fondamentali
concernenti la responsabilit penale, in tal modo invadendo in pieno quello che sino ad allora era
stato il regno incontrastato della legge non scritta (common law), e nel cui ambito il progetto
Stephen faceva solo sporadiche incursioni.
Sulla base di queste convinzioni, Griffith, - una volta terminata la redazione del digesto si mise
accuratamente al lavoro.
Nell'ottobre 1897 il progetto che conteneva sia un codice penale sostanziale
che un codice di procedura penale riuniti in un solo documento normativo era pronto.
Nel dicembre dell'anno successivo fu nominata una commissione composta dallo stesso Griffith
(presidente) e da 10 altri giureconsulti per una revisione del progetto.
La commissione present il proprio progetto, corredato da un Report introduttivo, nel 1899. Gli
emendamenti apportati al primo progetto erano stati pochi e di scarsa importanza.
In ottobre il codice fu approvato, e ricevette sanzione sovrana il 28 novembre 1899.
il codice sarebbe entrato in vigore il 1 gennaio 1901.
In sostanza, la versione definitiva del codice coincideva col progetto del 1897, con poche e non
importanti alterazioni.
Si pu dire che in pochi anni il Queensland si era dotato di un codice penale per merito e con le
fatiche di un solo uomo: Samuel Walker Griffith.
3. i nessi tra il codice Zanardelli ed il codice Griffith
Come mai il codice Zanardelli influenz la compilazione del codice penale del Queensland?
E ancora: in che misura, ed in relazione a quali istituti il codice del Queensland debitore del
codice italiano del 1899 ?
3.1. i motivi di tale connessione
va subito evidenziato che allo stesso Griffith che va attribuito l'utilizzo del codice Zanardelli quale
fonte del codice del Queensland.
Del resto, di ci non vi sarebbe modo di dubitare, una volta appurato che il codice australiano fu
sostanzialmente opera del solo Griffith.
Ma come ebbe conoscenza del codice penale italiano del 1899 ? e perch ne fece largo uso nella
compilazione del suo codice ?
Griffith conosceva bene la lingua italiana, che aveva perfezionato nel soggiornopremio in Europa quando era studente.
Era talmente appassionato della lingua e della letteratura classica italiana che, negli anni della
maturit e della vecchiaia, avrebbe realizzato l'immane impresa di tradurre in inglese l'intera Divina
Commedia ed altre opere di Dante.
Condivideva questa sua passione con il suo amico Sir William MacGregor anch'egli uomo di
spicco nell'amministrazione di varie colonie britanniche il quale gi nel 1891 era in possesso di
una copia del codice Zanardelli.
Nel 1894, trovandosi a Brisbane, Macgregor prest a Griffith una copia del codice Zanardelli ed un
piccolo dizionario di italiano.
Un paio di anni dopo, dall'Europa, scrisse a Griffith dicendogli che non occorreva che restituisse il
codice perch in Italia mi sono procurato un'intera collezione di tutti i codici italiani. Quello italiano
a mio parere il migliore di tutti i codici penali, e dopo di esso viene il codice penale tedesco.
Dubito che qualcuno, eccetto tu, potrebbe riuscire a far adottare un codice in una colonia
britannica [...].

71

Griffith sarebbe riuscito nell'impresa. Egli fece ampio uso del codice che Mac Gregor gli aveva
inviato proprio al momento giusto: nel 1894 infatti Griffith aveva cominciato da poco ad occuparsi
della codificazione penale del Queensland.
L'occasione che diede a Griffith la possibilit di conoscere il codice Zanardelli stata dunque
svelata da chi ha studiato la vita di MacGregor e di Griffith.
Ed anche evidente che la conoscenza della lingua italiana da parte di Griffith ha rappresentato
un presupposto indispensabile per permettergli di utilizzare proficuamente tale codice.
Ma non furono questi i soli motivi che spinsero Griffith a fare cos ampio uso del codice Zanardelli.
Come fu dichiarato dallo stesso compilatore, le fonti da cui egli trasse spunto furono tre:
il progetto Stephen
il codice dello Stato di New York
il codice Zanardelli.
Quanto al progetto realizzato dalla commissione presieduta da Stephen, Griffith scrisse di aver
liberamente attinto ai lavori di questi distinti giuristi, specialmente rispetto alla formulazione delle
regole della common law ed alle definizioni dei reati.
D'altra parte - soggiungeva -, sarebbe impossibile fare altrimenti per chiunque intraprendesse il
compilato di compilare un codice del diritto penale inglese.
Insomma, non si poteva trascurare il progetto di codice penale redatto dal pi famoso penalista
inglese del secolo e che aveva rischiato di diventare legge della madrepatria.
Il mero utilizzo del progetto inglese non bastavano peraltro a Griffith, giurista raffinato ed esigente,
personaggio di tale personalit da non potersi accontentare di copiare quanto realizzato in
Inghilterra.
Il Queensland si meritava qualcosa di ancor pi sofisticato e cosmopolita.
Ecco il motivo del ricorso a codici di remote giurisdizioni quali il codice di New York ed il codice
Zanardelli.
Ma non fu solo un anelito di internazionalismo che spinse Griffith ad utilizzare il codice americano
e quello italiano.
Quanto al codice di New York, vi da dire che Sir Samuel aveva conosciuto Field
nel 1887. Ci poteva averlo stimolato ad interessarsi del codice che pi o meno meritatamente
portava il nome dello stesso Field.
Ma anche questa fu peraltro forse una occasione pi che la vera causa dell'impiego del codice
Field quale fonte di ispirazione.
Ma allora quale altro motivo poteva aver spinto Griffith a studiare sia il codice di New York, che,
soprattutto, quello italiano, nel corso della compilazione del suo codice del Queensland?
Alta era la considerazione che Sir Samuel aveva del codice italiano.
Scrisse: nel 1888 il Parlamento italiano approv un codice penale, il risultato di lavorati durati
anni, continuati da numerose commissioni parlamentari e reali sotto la guida di eminenti giuristi.
Ho derivato grandissimo ausilio da questo codice, che, credo, considerato sotto molti aspetti, il
pi completo e perfetto codice penale esistente.
Ho anche tratto grande aiuto dalla magistrale esposizione ministeriale (Relazione) del sig.
Zanardelli, che fu responsabile del codice durante l'approvazione parlamentare di esso, avvenuta
nel 1888.
Certamente il codice Zanardelli era un ottimo prodotto legislativo, largamente apprezzato in tutto il
mondo.
Ma riteniamo che la particolare predilezione di Griffith per tale codice fosse da ricollegarsi pi che
altro al fatto che esso rappresentava in quel momento la pi recente e meglio riuscita incarnazione
dei principi di codificazione penale che Bentham aveva elaborato.
Il codice Zanardelli (a differenza di quello di Stephen) era da considerarsi un codice penale come
l'utilitarista inglese lo avrebbe desiderato: non una mera consolidazione, e neppure un ibrido tra
una consolidazione ed una codificazione, ma un vero codice.

72

Esso conteneva, nella parte generale, una serie di principi concernenti la responsabilit penale
indispensabili per dare una compiuta fisionomia alle fattispecie di parte speciale, e per sancire
imprescindibili garanzie per lo stesso reo.
E, nella parte speciale, le singole norme incriminatrici erano state disegnate in modo da evitare la
tecnica casuistica ed esemplificativa e tenendo conto dell'esigenza di generalizzazione sottesa alla
formulazione di qualsiasi norma, anche penale.
Griffith, attingeno al codice italiano del 1889, dimostrava di voler realizzare qualcosa di pi
ambizioso dello stesso progetto Stephen, e denotava la sua adesione al modello di codice coniato
tempo addietro da bentham.
In questa chiave forse di pu spiegare il motivo per cui l'altro documento legislativo consultato da
Griffith fu il codice di Field di New York.
La concezione del codice di Field era simile a quella benthamiana e Griffith sicuramente era a
conoscenza delle idee del giurista americano sul tema.
Certo, quel prodotto non era stato pari alle aspettative e non rispecchiava se non parzialmente gli
ideali del paladino americano della codificazione, ma chi come Griffith credeva nell'importanza dei
codici, quelli veri, quelli pi fedeli alla visione benthamiana, non poteva non tenerne conto.
Ci si domander il perch, se vera una simile ipotesi ricostruttiva, Griffith non abbia attinto anche
ai codici di evidente ispirazione benthamiana, quali il Livingston, il Macauley, e il Wirght.
Probabilmente egli giudic tali elaborati troppo datati per rappresentare utili strumenti di
ricognizione, e forse volle egli stesso assurgere alla fama di quei codificatori del passato cos
famosi nel mondo di common law, senza sfruttarne gli sforzi.

3.2 il progetto Griffith del 1897 e l'impronta zanardelliana

Come si diceva il progetto Griffith del 1897 non venne alterato se non in minima parte durante le
tappe dell'iter di approvazione dello stesso sino al prodotto finale del 1899.
Dunque soprattutto con riferimento al progetto del 1897 che valuteremo l'impatto del codice
italiano del 1889 sul codice del Queensland.
Il primo progetto Griffith, quello del 1897, formulato in modo tale da evidenziare con particolare
chiarezza la derivazione di ogni singola disposizione, sia di parte generale che di parte speciale.
Ogni pagina del progetto costituita da due colonne:
nella colonna di destra, sono stati inseriti gli articoli (le sections) proposti da Griffith per il codice;
nella colonna di sinistra, menzionata la fonte da cui la norma stata tratta.
Spesso la fonte risulta essere il Digest compilato dallo stesso Griffith, altre volte, numericamente
cospicue, richiamato il Bill inglese del 1880; talora direttamente la common law; altre volte, pi
rare, il codice penale di New York; ed infine, in una ventina di occasioni, il codice penale italiano.
Ma, gli espliciti richiami del codice italiano operati da Sir Samuel peccano sia per difetto, che
talvolta, per eccesso rispetto all'effettiva entit dell'influenza che il codice del 1889 e la Relazione
ministeriale di Zanardelli ebbero su Griffith e sul suo codice penale.
E, in ogni caso, tale influenza fu certamente, pi che quantitativa, qualitativa, tanto che si pu dire
che griffith deriv in buona misura la stessa visione di fondo in materia di codificazione penale dal
nostro codice penale del 1889.
3.2.1 l'impianto complessivo ed il principio di legalit
Quanto detto trova immediata conferma nel rilievo che lo stesso impianto complessivo del progetto
Griffith sembra dovere molto all'influenza zanardelliana.
In primo luogo, la parte generale del progetto, pur seguendo a grandi linee lo
schema del Bill ingese del 1880, se ne discosta, nei vari titoli dei capitoli, in pi di un'occasione,

73

accogliendo terminologie zanardelliane: ad esempio, il Ch. III ha per titolo application of criminal
law, traduzione letterale del Titolo I del Libro I del codice Zanardelli.
N assonanze come queste hanno mera rilevanza terminologica, perch anzi esse contribuiscono
ad infondere all'intero assetto della parte generale del progetto Griffith un sapore zanardelliano,
assai lontano dagli schemi della common law e del progetto Stephen che in fondo ne
rappresentava l'incarnazione.
Insomma, Griffith certamente debitore di Zanardelli nella stessa intelaiatura generale del suo
progetto, assai pi razionale e sistematica rispetto a certi codici di common law, non di rado troppo
legati ad una tradizione statutaria aliena all'ordine ed alla formulazione sintetica di norme, dotate
dei caratteri della generalit ed astrattezza.
Tale impostazione ammiccante verso la tradizione codicistica continentale, si ripercuote sulla
tecnica legislativa impiegata da Sir Samuel, non di rado meno verbosa, prolissa e puntigliosa di
quella adottata nel progetto Stephen e dai suoi derivati.
Tale risultato viene ottenuto grazie anche ad un particolare coordinamento tra la parte generale e
quella speciale.
Ad esempio, avendo trattato esaurientemente nella parte generale la materia della responsabilit
penale, ed avendo definito l'elemento soggettivo del reato in quella sede, Griffith pu fare a meno
di specificare ogni volta l'elemento soggettivo rilevante nelle singole fattispecie di parte speciale.
Lo stesso atteggiamento di Griffith verso il problema delle definizioni evidenzia una particolare
aperture mentale del giurista australiano, non ingabbiato nei pi inveterati schemi di tecnica
legislativa tipi del mondo anglosassone.
Egli espressamente sottolinea che un codice dovrebbe essere formulato in modo tale da non
richiedere alcuna definizione di termini di uso comune nel lessico ordinario.
Ed anzi non dovrebbe contenere alcun termine usato in un senso diverso da quello naturale.
Unica concessione all'utilizzo di formule definitorie: nei casi in cui si voglia specificare
l'interpretazione di qualche termine cos come emergente, ad esempio, da decisioni giudiziali.
Ma in tal caso, sar bene sistemare nella stessa parte generale le definizioni che possono aver
riscontro nell'ambito dell'intero codice, e nella parte speciale quelle che riguardano esclusivamente
singoli settori.
Con riferimento al metodo casuistico ed esemplificatorio, griffith avrebbe espressamente espresso
riserve su tale tecnica legislativa, scrivendo: Quando una previsione statutaria rappresenta
chiaramente un mero esempio di un principio generale, mi sono sentito autorizzato a generalizzare
la previsione cos da fare emergere il principio.
Basterebbe considerare le materie del danneggiamento e delle falsit, per notare che griffith, nel
suo progetto, procedette ad una enorme semplificazione di una materia che nella legge statutaria
inglese era di una complessit e macchinosit impressionante, proprio applicando quel processo di
generalizzazione descritto.
Cos, il danneggiamento negli statuti, era regolato enumerando uno per uno tutti i possibili oggetti
materiali su cui poteva realizzarsi.
Griffith costru una norma generale, che racchiudeva ogni tipo di danneggiamento di cose di altrui
propriet, prevedendo poi alcune ipotesi aggravate per le caratteristiche dell'oggetto, un sistema
che gi il codice Zanardelli aveva adottato.
La razionalit e la sistematicit tipiche del codice Zanardelli, alla disciplina del quale si voleva
sottoporre tendenzialmente tutta la materia penale, trovavano ancora sanzione nell'art.10 dello
stesso codice, secondo il quale Le disposizioni del presente codice si applicano anche alle
materia regolate da altre leggi penali, in quanto non sia da queste diversamente stabilito.
Griffith propose nel suo progetto, una norma analoga, che in relazione ai principi concernenti la
responsabilit penale li rendeva applicabili ad ogni persona accusata di un qualsiasi reato
contro la legge scritta del Queensland.
La disposizione, assai importante perch sancisce la centralit del codice e la universalit dei
principi garantistici in esso contemplati.

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Un'ulteriore conferma che l'idea di codice accolta da Griffith era molto vicina alla concezione
continentale.
Un ulteriore punto di contatto tra il progetto australiano ed il codice italiano del 1889
rappresentato dalla espressa statuizione del principio di legalit, e in specie del principio di
irretrattivit, salva la retroattivit della legge penale pi favorevole.
La disposizione del progetto Griffith, sul punto, ricalca quasi alla lettera l'art. del codice Zanardelli,
ripresa poi nel codice Rocco.
Sir Samuel espressamente richiama, come unica fonte ispiratrice di una s importante
disposizione, il codice penale italiano.

3.2.2 la distinzione tra crimes e misdemeanours

Nella common law i reati erano tradizionalmente distinti in due categorie: i felonies ed i
misdemeanours.
Tale distinzione era stata da tempo sottoposta a critiche, ed il progetto Stephen l'aveva abolita,
senza sostituirla per con una nuova.
Anche Griffith pens di non riproporla.
L'uso del termine felony, in particolare un tempo designante quella categoria di reati punibili con
la morte aveva da molti anni cessato di avere alcun significato preciso.
Il Chief Justice del Queensland, peraltro, non riteneva opportuno fare a meno di distinguere i reati
in due categorie.
Scriveva in proposito:
vi , ritengo, generale consenso o sentimento che i gravi illeciti non sono tutti
dello stesso grado di gravit, e che esiste una vera distinzione di natura tra di loro: e questo fatto
desiderabile riconoscerlo in un codice.
Ma come chiamare gli uni e gli altri ?
Griffith opt per i termini crimes e misdemeanours, due termini ben noti che esprimono con
sufficiente chiarezza l'idea della maggiore o minore efferatezza.
E' evidente la derivazione di tale bipartizione dal codice Zanardelli e dai lavori preparatori di esso,
nell'ambito dei quali, si enfatizzava la differenza di essenza, o natura, tra i delitti e le
contravvenzioni, secondo gli insegnamenti della scusa italiana, per cui era dalla natura del reato
che si doveva dedurre la qualit del reato, non dalla specie del reato.
I compilatori del codice Zanardelli avevano alla fine, optato per la bipartizione tra delitti e
contravvenzioni, rifiutando la tripartizione di origine francese.
La distinzione elaborata da Griffth aveva s conseguenze di carattere processuale, ma era tratta
direttamente dalla diversa natura delle due classi di reati, in base al criterio cd. ontologico.
Un criterio che era lontano dagli usuali schemi della common law.
Nel suo progetto, Griffith sanciva tale bipartizione (sezione 3), aggiungendo poi una terza categoria
di illeciti dalla natura simile all'odierno illecito amministrativo denominati simple offences.
Essi non sarebbero stati inseriti nella parte speciale del codice proprio per la loro natura non stricto
sensu penale.
La sezione 2 precisava la nozione di offence: nozione ampia, corrispondente alla nostra odierna
nozione di illecito, nell'ambito della quale rientravano sia i crimes, che i misdemeanours, che le
simple offence.

3.2.3. il tentativo

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la materia del tentativo era disciplinata in modo piuttosto rozzo dal Bill inglese del 1880, in cui si
sanciva che:
chiunque avendo l'intenzione di commettere un reato compie od omette
un'azione con il proposito di realizzare il suo obiettivo, colpevole del tentativo di commettere il
reato voluto, sia se fosse stato possibile per le circostanze del caso commettere tale reato o non.
La questione se un'azione commessa od omessa con l'intenzione di commettere un reato sia o
non sia mera preparazione alla commissione di tale reato, e troppo remota per costituire un
tentativo di commetterla, questione di diritto.
Griffith ricorse allora al codice Zanardelli, sul punto molto pi esauriente e convincente.
Il testo del progetto Griffith accoglie gran parte della definizione del tentativo data dal codice
italiano quasi testualmente, richiamando espressamente nella colonna di sinistra, a fianco della
norma, la fonte di ispirazione.
Ecco il testo del progetto Griffith:
quando una persona, volendo commettere un reato, comincia a mettere in
esecuzione la sua intenzione con mezzi idonea alla consumazione di esso, e manifesta la
sua intenzione attraverso qualche atto esterno, ma non realizza la sua intenzione sino a tal punto
da commettere il reato, si dice che tenta di commettere il reato.
Non ha rilevanza, se non in relazione alla misura della pena, se il reo compie tutto ci che
necessario alla consumazione del reato, o se la completa realizzazione della sua intenzione
sia impedita da circostanze indipendenti dalla sua volont, o se egli desista
spontaneamente dalla ulteriore prosecuzione della sua intenzione.
[...]
Le parti in comune tra i due codici, sono stati evidenziati dal carattere grassetto.
La principale differenza tra il progetto Griffith ed il codice Zanardelli sta in ci:
che nel primo il delitto mancato, quello semplicemente tentato e la desistenza volontaria non
costituiscono figure tra loro diverse, cosa che invece accade nel codice italiano, ove il primo era
punito pi gravemente del secondo, e la terza non era affatto sottoposta a pena, come non la
oggi.
Gli aspetti principali dell'influenza del codice Zanardelli su Griffith in tema di tentativo sembrano
essere comunque, da un lato, l'accoglimento del criterio dell'inizio di esecuzione come soglia di
rilevanza penale, e, dall'altro, il criterio dell'idoneit dei mezzi.
Entrambi tali aspetti erano lontani dalla tradizione di common law.
Griffith poi, nel terzo comma, sancir la rilevanza penale, a titolo di tentativo, del reato impossibile,
salve che l'impossibilit derivi dall'inidoneit dei mezzi usati, poich in tal caso non si
verificherebbe il requisito di cui al 1 comma.
La punibilit del reato impossibile del resto tipica della tradizione di common law.
Vi un aspetto del progetto Griffith che vale la pena di evidenziare in tema di tentativo. Sebbene
Sir Samuel dia, sulle orme del codice Zanardelli, una definizione generale di tentativo, che
dovrebbe valere tendenzialmente per ogni figura della parte speciale, poi, nell'ambito della
disciplina dell'omicidio (nella forma pi grave, del murder), - oltre a menzionare l'ipotesi normale
del tentativo di tale delitto parifica ad essa la realizzazione di una qualsiasi azione od omissione
di una tale natura da renderla atta a mettere in pericolo la vita umana.
Va qui sottolineato come, nel ritornare sulla definizione del tentativo nell'ambito di una singola
fattispecie di parte speciale, dimostri un residuale attaccamento agli schemi tipici della common
law, che si caratterizza per la costruzione di principi generali spesso differenti tra loro e validi solo
per determinate fattispecie.
Griffith, credeva nella codificazione penale e nella formulazione di un codice in forma scientifica,
ed in ci abbracciava pienamente le dottrine benthamiane e la stessa impostazione zanardelliana,

76

ma non riusc a disfarsi in toto della mentalit di common lawyer, che qua e l riaffiora nelle pieghe
del suo pur scientifico progetto.
3.2.4. la legge penale nello spazio
Nella lettera accompagnatoria del suo progetto, Griffith scrisse:
in conseguenza, forse, della posizione insulare dell'Inghilterra, la Common Law
sembra non contenere alcuna previsione circa la punibilit di un soggetto nel caso in cui un reato
sia costituito da pi atti od eventi, e laddove solo alcuni di tali atti od eventi si verifichino nel
territorio di uno Stato, ed i restanti fuori dal territorio; come nel caso ad es. in cui un uomo, dal
territorio del Queensland, spari ad un uomo che si trova nel New South Wales [...]
Questa materia trattata in una certa misura dal codice italiano, e gli Stati Nordamericani hanno
sancito la loro giurisdizione nel caso in cui certe persone, che si trovano fuori dal territorio statale,
partecipino alla commissione di un reato commesso nello Stato, e poi vi facciano rientro.
Persone che commettono simili atti dovrebbero certamente essere punite.
Negli artt. 14, 15 e 16 del progetto, tali principi vengono codificati.
In corrispondenza del 15 e 16 nella solita colonna di sinistra, si trova il riferimento, rispettivamente,
agli art. 4, 5 e 6 del codice penale italiano.
In realt, questa rappresenta una di quelle ipotesi in cui Griffith ha enfatizzato in modo eccessivo
l'influsso del codice Zanardelli sulle sue scelte.
Il codice italiano nulla diceva, in primo luogo, in merito a quei casi in cui taluni elementi del reato
vengono posti in essere nel territorio di uno stato ed altri al di fuori di esso.
Per aversi una sanzione legislativa di quella che di solito viene chiamata teoria dell'ubiquit
occorrer attendere il codice Rocco 1930.
casomai, la vera fonte di ispirazione di Griffith, sul punto, doveva essere stata la s.5 del Bill inglese
1880, che, anticipando questa volta il pur scientifico legislatore italiano, sanciva la teoria cd.
dell'ubiquit.
Forse dal codice italiano sir Samuel aveva derivato il principio secondo cui chi aveva commesso
all'estero un reato sarebbe stato punibili secondo la legge del Queensland una volta rientrato in
tale paese, sebbene il codice Zanardeli distinguesse a seconda del tipo di reato commesso, ed a
seconda della qualifica di cittadino o di straniero dell'agente.
Sicuramente Griffith si ispir al codice Zanardelli nella redazione dell'ultimo comma di un'altra
sezione, nel quale si sancisce che in certi casi di reati commessi all'estero, il soggetto poteva
essere perseguito in Queensland solo se vi fosse la richiesta del Governo estero
3.2.5. i principi generali della responsabilit penale
Nessuna parte del progetto mi ha creato pi inquietudine, ma vorrei aggiungere che non guardo a
nessun'altra parte dell'opera con maggiore soddisfazione.
Questo il commento di griffith alle norme in tema di responsabilit penale costituenti il Capitolo V
del suo Draft code.
La cosa non deve stupire, se si tiene presente la concezione di codice abbracciata da sir Samuel,
per cui il codice, pi che un elenco ordinato di leggi, doveva rappresentare, assai di pi, il frutto
dell'elaborazione filosofico-scientifica di regole e principi giuridici coerenti e sistematici.
Non stupir che Griffith dunque abbia dedicato un suo famoso discorso sul tema Responsabilit
penale: un Capitolo da codice penale.
Scelse tale parte perch essa della pi ampia sfera di applicazione, ed incarna regole che, per la
maggior parte, non sono peculiari ad alcuna localit o ad alcun speciale sistema di giurisprudenza;
perch la questione se tali regole siano buone o cattive dipende da principi generali dei quali sono

77

giudici competenti egualmente i laici ed i giuristi;

ed infine perch queste regole danno un'eccellente illustrazione del vecchio detto che la common
law l'incarnazione del senso comune.
In realt proprio in questa parte del progetto che Griffith si allontan in modo deciso dalle vetuste
e non di rado assurde regole della common law, ed nel concepire questo Capitolo che egli
attinse a piene mani al codice che rappresentava, all'epoca, il trionfo dell'approccio scientifico al
diritto penale, ovvero il codice Zanardelli.
Consideriamo partitamente le pi significative disposizioni elaborate in materia da Griffith:
a) la sezione 24 sancisce il principio ignorantia legis non excusat.
La regola era contenuta nel Bill inglese del 1880, ma come noto, anche nel codice Zanardelli.
b) la s.25 intitolata Intention: Motive: Bona fide Claim of Right.
E' soprattutto su questa section del progetto Griffith che si manifestato l'importantissimo influsso
del codice zanardelli.
Griffith menziona in pratica solo l'art. del codice italiano tra le fonti della parte dell'art. che concerne
l'Intention (*art.45: nessuno pu essere punito per un delitto, se non abbia voluto il fatto che lo
costituisce, tranne che la legge lo ponga altrimenti a suo carico, come conseguenza della sua
azione od omissione).
Il progetto Griffith sul punto dispone:
salve le espresse previsioni di questo codice che riguardano le azioni o le
omissioni colpose, una persona non responsabile penalmente per un'azione o un'omissione che
si verifica indipendentemente dall'esercizio della sua volont, o per un evento accidentale.
Il risultato che si voluto cagionare attraverso un'azione o un'omissione irrilevante, salvo che
l'intenzione di cagionare un risultato particolare sia espressamente dichiarato essere elemento del
reato costituito, in tutto o in parte, dall'azione o omissione.
c) il codice Zanardelli sembra aver solo marginalmente influenzato Griffith sia
nell'ambito della regolamentazione dell'errore di fatto (*regola secondo cui, in caso di errore di
fatto, il soggetto non deve essere considerato penalmente responsabile pi di quanto avrebbe
dovuto esserlo se lo stato reale delle cose fosse stato come lui credeva che fosse), che in
relazione alla disposizione che da rilievo scusante alla inesigibilit (*fermo quanto disposto dal
codice in relazione ad azioni compiute a seguito di minaccia, o di provocazione o in legittima
difesa, una persona non penalmente responsabile per un'azione od omissione posta in essere in
circostanze di improvvisa o straordinaria emergenza tali che da una persona dotata di un'ordinaria
capacit di autocontrollo non si sarebbe potuto esigere che agisse altrimenti).
Sir Samuel si invece certamente ispirato al codice zanardelli nella formulazione delle disposizioni
che regolano l'infermit mentale. Eccone il testo:
una persona non penalmente responsabile per un'azione o un'omissione se nel momento in cui
ha compiuto l'azione o l'omissione si trovava in tale stato di malattia di mente o di naturale
infermit mentale da togliergli la capacit di rendersi conto di ci che sta facendo, o la
capacit di controllare le proprie azioni, o la capacit di rendersi conto che non doveva
compiere l'azione o l'omissione.
In un'ampia nota annessa all'art. come proposto da Griffith, egli discute a lungo della tematica che
oggi chiamiamo imputabilit.
Egli osserva che la maggior parte dei codici europei contempla due cause di esclusione
dell'imputabilit in materia: quelle derivanti, in sostanza dalla incapacit di intendere e dalla
incapacit di volere.
In omaggio alla tradizione di common law, Griffith affianca a tali due ipotesi il caso della cd.
incapacit morale, ossia della capacit di distinguere, in base al senso del dovere, il bene dal
male, non avvertendo che in realt nella nostra tradizione tale capacit faceva parte integrante
della capacit di intendere.

78

d) l'ubriachezza viene anch'essa sottoposta ad una espressa regolamentazione

da Griffith.
Sir Samuel non menziona qui, tra le fonti, il codice italiano, ma alcune caratteristiche sia
terminologiche che contenutistiche della section dedicata a tale materia, evidenziano che egli fece
uso del codice italiano 1889 anche nel compilare tale norma.
Ecco la traduzione della section:
le disposizioni del precedente art. si applicano anche al caso di una persona la cui mente
alterata da intossicazione o stupefazione involontaria cagionata da droghe o liquore intossicante o
da una qualsiasi altra causa.
Non si applicano al caso di una persona che si volontariamente procurata
l'intossicazione o la stupefazione allo scopo di commettere un reato, sia quello di cui accusato o
non, o allo scopo di godere di una scusa per la commissione del reato.
Quando l'intenzione di causare un risultato specifico un elemento del reato,
l'intossicazione, sia completa che incompleta, sia volontaria che involontaria, pu essere
considerata allo scopo di appurare se tale intenzione esisteva effettivamente.
Il I comma ricalca quasi letteralmente il primo comma dell'art.48 del codice italiano.
Il II comma tratto dalla norma del codice zanardelli, secondo cui le diminuzioni di pena stabilite
nel presente art. non si applicano, se l'ubriachezza sia stata procurata per facilitare l'esecuzione
del reato o per preparare una scusa.
Sembra mancare, nella norma di Griffith, ogni riferimento all'ipotesi dell'ubriachezza volontaria ma
non preordinata, che dal codice Zanardelli riceveva attenuante.
Quanto al III e ultimo comma, esso trae spunto da un'assestata tradizione di common law.
e) le sections concernenti la minore et e una esimente speciale per gli operatori
della giustizia, non sembrano particolarmente ispirate al codice zanardelli, ma tout court alla
common law.
Griffith ha invece attinto a piene mani dal codice italiano sebbene qui non lo riconosca
espressamente nella formulazione delle norme concernenti le cause di giustificazione, e cio
l'adempimento del dovere, la legittima difesa e lo stato di necessit.
Recita la section 33 che reca per titolo Justification and Excuse: Compulsion:
un soggetto non responsabile penalmente per un'azione o un'omissione, se compie od
omette di compiere l'azione in una delle seguenti circostanze, e cio:
1) in esecuzione della legge;
2) in obbedienza all'ordine di un'autorit competente per cui per legge obbligato ad
obbedire, salvo che l'ordine sia manifestamente illegittimo;
3) quando l'azione ragionevolmente necessaria per respingere una violenza attuale
ed ingiusta minacciata a lui, o in sua presenza ad un'altra persona che si trova sotto la
sua cura, o nei cui confronti egli si trova in una relazione coniugale, parentale, filiale o
fraterna, o nel rapporto tra padrone e servo.
4) Quando compie od omette di compiere l'azione per salvare se stesso da un'
imminente morte o grave danno alla persona minacciata a lui da qualche persona
presente in quel momento ed in grado di porre in esecuzione la minaccia, e ritenendo di
essere impossibilitato ad evitare altrimenti l'inflizione del male minacciato.
Ma questa protezione non si estende ad un'azione od omissione che costituirebbe un reato
punibile con la morte, o un reato di cui un elemento la causazione di un pericolo attuale di vita o
di un danno grave alla persona, o un'intenzione di causare tale pericolo o danno, n ad una
persona che, entrando a far parte di una associazione illecita o di una cospirazione, si resa
passibile di subire simili minacce.
Si sono evidenziate dal grassetto le parti della section del progetto tratte pi o meno testualmente
dal codice zanardelli.
Come si nota, la scriminante dell'adempimento del dovere, sia derivante dalla legge che dall'ordine

79

dell'Autorit, quasi identica a quella contenuta nel cod. italiano del 1889.
Assai simile anche terminologicamente, la formulazione della legittima difesa da parte del code
di Griffith. Ci per se si esclude il punto della difesa del terzo, non indiscriminata (come nel codice
Zanardelli), ma limitata a parenti stretti et similia.
Su punto Griffith richiama il codice civile tedesco del 1896, ma questo prevedeva una
regolamentazione ben pi tortuosa e complessa, e comunque affatto differente, dalla legittima
difesa.
Forse si tratta di un refuso o di un errore dello stesso Griffith.
Casomai sarebbe stato appropriato il riferimento al codice penale tedesco, che prevedeva due
scriminanti nell'ambito delle quali la tutela del terzo era in effetti limitata a parenti stretti et similia.
Quanto allo stato di necessit, anch'esso ricalca quasi letteralmente l'art. del cod. Zanardelli, salvo
il fatto che limitato all'ipotesi della compulsion (o coercition), ossia della minaccia da parte di un
terzo (cd. coazione morale), secondo una tradizione abbastanza diffusa nella common law.
Ci che va rimarcato qui, per concludere sul tema delle cause di giustificazione, che il progetto
Griffith, in tale materia, si distacca nettamente dai vari disegni di legge o dagli stessi codici
derivanti dal progetto Stephen del 1878.
Una trattazione cos generale delle esimenti, tipica dei codici continentali ed in particolare del
codice Zanardelli, era contrastante con lo spirito del common lawyer, pi incline a pensare a
defences assai pi specifiche, talora addirittura inserendole nella parte speciale.
3.2.6. la parte speciale
se nell'ambito della parte generale che Griffith trasse i pi qualificanti spunti dal codice
Zanardelli, anche nella parte speciale del progetto si riscontrano significativi, anche se pi
sporadici caratteri di marca zanardelliana.
3.2.6.1. i reati contro il potere esecutivo e legislativo
Il progetto Griffith prevede un Capitolo, quello VIII, concernente i reati contro il potere esecutivo e
legislativo, che invano si cercherebbe nel Bill 1880 o in altri progetti o codici ad esso collegati.
Un simile capitolo caratterizzava invece il codice di New York, nonch, con terminologia lievemente
differente, il codice Zanardelli.
Quest'ultimo codice aveva innovato parecchio sul tema rispetto ai codici preunitari, i quali erano
ovviamente meno sensibili alle esigenze di tutela di tali beni, caratteristici di uno Stato dotato di
una Costituzione ad assetto moderno e democratico.
Nell'ambito delle singole disposizioni, il progetto Griffith prevedeva innanzitutto la section
Interferenze con Governi o Ministri. Come fonte di tale norma griffith richiamava espressamente il
solo codice Zanardelli, cos come avviene anche in riferimento alla section Interferenze con il
Legislatore.
In relazione alla s.57 Disturbo al legislatore, Griffith menziona, viceversa, quale fonte, il codice
penale di New York, cos come avviene con riguardo ad altre disposizioni dello stesso capitolo.
In effetti gli artt. formulati da Griffith presentano differenze avvertibili rispetto alle fonti da cui sono
stati tratti, soprattutto quelli in cui il codice Zanardelli ad essere richiamato.
Peraltro, notevole che in una materia cos centrale ed importante, Griffith si sia allontanato dalla
common law per ispirarsi ad un codice di un paese in cui in fondo la democrazia parlamentare era
conquista piuttosto recente.
E' anche interessante notare che laddove Griffith, nel regolamentare questa materia, si ispirato al
codice di New York, sia pur indirettamente filtra un'impostazione forse pi vicina alla tradizione di
civil law che a quella di common law. La fonte a cui si erano ispirati, infatti, i compilatori del codice

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di N.Y. era il codice penale progettato da Livingstone, codice dalle cospicue venature di civil law.
3.2.6.2. il reato di interferenze con la libert politica
la section 78 del progetto Griffith recita:
chiunque con violenza, o minaccia o intimidazione di qualsivoglia genere impedisce od
interferisce con il libero esercizio di qualsiasi diritto politico di un'altra persona colpevole
di un midemeanour ed punito [...]
se il colpevole sia un pubblico ufficiale, e commette il reato con abuso della sua autorit,
punito [...]
come si pu notare, la norma ricalca quasi parola per parola l'art.139 del cod. Zanardelli,
richiamato come unica fonte dallo stesso Griffith.
Secondo O'Regan, l'autore australiano che pi di ogni altro ha studiato anche dal punto di vista
storico il codice Griffith, la norma non aveva alcun riscontro nella legge non scritta o scritta
d'Inghilterra, ma assicura un'appropriata tutela ai diritti politici in una societ democratica.
Si noti che Griffith aveva attinto al codice italiano anche nella formulazione del Capitolo ove la
norma era stata inserita, intitolato, esattamente come quello del cod. italiano, Reati contro la
Libert Politica.
3.2.6.3. i reati di rivelazioni di segreti d'ufficio
Il Chapter XII del progetto Griffith si occupa dei reati di rivelazioni di segreti d'ufficio.
Nell'ambito di tale capitolo, griffith richiama il codice italiano quale fonte solo in relazione ad una
delle tre norme che lo compongono: la section Rivelazione di altri segreti d'ufficio.
Per, anche nel formulare la section precedente a questa, sir Samuel doveva essersi ispirato al
nostro codice, poich tale disposizione Ottenimento della rivelazione di segreti concerneti la
Difesa [dello Stato], era assai simile ad un art. dello zanardelli.
Cos era senz'altro di ispirazione italiana un'altra section, concernente l'ipotesi della rivelazione
colposa di segreti concernenti la Difesa dello Stato da parte di pubblici ufficiali.
Si noti che la common law sempre stata riluttante ad incriminare condotte colpose, cosa assai
pi frequente nella tradizione di civil law, cui griffith ha dunque certamente attinto in questa
occasione.
3.2.6.4. l'abuso di ufficio
un'altra disposizione del progetto Griffith in relazione alla quale il compilatore australiano ha
espressamente riconosciuto l'origine zanardelliana era la s.94, dedicata all'abuso di ufficio, reato
piuttosto sconosciuto alla criminalistica di common law.
Recitava la norma:
chiunque, impiegato nel Pubblico Servizio, abusando delle autorit del suo
ufficio, commette o ordina che sia commesso contro gli altrui diritti qualsiasi atto arbitrario
colpevole [...]
Se l'atto commesso o ordinato al fine di profitto, punito [...]
come si vede, la norma italiana fu copiata quasi intergralmente, d'altra parte Griffith non richiama
nessun'altra fonte in relazione alla citata section.

3.2.6.5. la falsa assunzione d'autorit e l'impersonazione di pubblici ufficiali

81

Sempre nell'ambito del Capitolo dedicato alla Corruzione ed abuso d'ufficio, si trovano due
disposizioni in ordine alle quali Griffith in poche parole rileva: Probabilmente Misdemeanour nella
Common Law, senza indicare altra fonte.
Anche qui, comunque, chiara l'influenza del codice italiano 1889.
Con riferimento alla section del progetto Griffith Falsa assunzione di autorit, esso trae
sicuramente spunto dall'art.185 cod. zanardelli (Esercizio abusivo di pubbliche funzioni), sia pur
riducendone la portata ad ipotesi pi specifiche.
Quanto alla section Impersonazione di pubblici ufficiali, essa ispirata all'art.186 del cod. italiano
1889 (Usurpazione di titoli o di onori), ma anche qui la fattispecie ritagliata da Griffith risulta pi
dettagliata di quella italiana.
3.2.6.6. il rifiuto di atti d'ufficio
Nel Capitolo XX (Miscellanei reati contro l'autorit pubblica) - a parte certe consonanze tra la
section Resistenza a pubblici ufficiali e l'art. del cod. Zanardelli Resistenza all'autorit - si rileva
la presenza di un reato non molto diffuso nella tradizione di common law, e cio del Rifiuto di
adempiere un dovere da parte di un pubblico ufficiale, dichiaratamente tratto dall' Omissione o
rifiuto di atti d'ufficio, di cui all'art.178 del cod. italiano.
Recitava la section:
qualsiasi persona impiegata nel pubblico servizio, o come funzionario in qualseiasi corte o
tribunale, che volontariamente e senza una scusa legittima omette o rifiuta di compiere un
atto che egli obbligato a compiere in virt del proprio impiego, colpevole di misdemeanour
[...]
Si noti che, al posto della arcaica locuzione per qualsiasi pretesto, anche di silenzio, oscurit o
insufficienza della legge di cui al cod. Zanardelli, Griffith utilizza la pi snella e sensata formula
senza una scusa legittima, formula che connoter i commenti dottrinali allo stesso art.178 e che
sfocer nell'avverbio indebitamente del codice Rocco.
Griffith, invece, non dimostra tale matura sensibilit di legislatore in relazione all'inserimento
nell'ambito della fattispecie dell'avverbio volontariamente, cosa inutile vista la presenza nella
parte generale di una norma sull'elemento psicologico del reato che aveva proprio la funzione di
evitare di menzionare ad hoc lo specifico elemento psicologico richiesto per ogni singola
fattispecie.
Sono residui dei crittotipi del common lawyer di cui Griffith non sempre riusc a spogliarsi nella
redazione della sua (comunque mirabile) opera legislativa.
3.2.6.7. il reato di pubblici attacchi a fedi religiose
Un'altra disposizione assai importante del progetto del 1897 attingeva secondo quanto
evidenziato da Griffith al codice Zanardelli.
Si trattava della s.213, che prevedeva il reato di pubblici attacchi a fedi religiose.
Griffith richiamava sul punto gli artt. del codice italiano concernenti il reato di Vilipendio per causa
religiosa e gli Atti di disprezzo contro un culto e delitti contro i ministri di culto
Griffith, proveniente da famiglia assai religiosa, teneva particolarmente alla section in questione,
scrivendo: Si ritiene che il testo rappresenti il moderno sentimento (religioso) [...]
La legge inglese ed anche del Queensland, in materia, prevedeva un vetusto reato di bestemmia
(Blasphemy) che secondo quanto notava lo stesso Griffith rispecchiava il sentimento di
duecento anni prima.

82

Secondo sensibile dottrina australiana, probabilmente Griffith non utilizz il solo codice italiano nel
formulare la predetta norma.
Essa cos recitava:
chiunque, con l'intento di suscitare malanimo tra i sudditi di Sua Maest,
attraverso parole pronunciate pubblicamente, o qualsiasi scritto, segno, o rappresentazione
visibile, pubblicamente esibita, espone alla pubblica derisione od oltraggio le dottrine di un
qualsiasi credo religioso, colpevole di misdemeanour [...].
L'altra norma a cui Griffith, a detta di tale dottrina, si sarebbe ispirato pur senza ammetterlo era
una section del codice penale di Macauley:
chiunque, con il deliberato intento di ferire i sentimenti religiosi di qualsiasi
persona, pronuncia una qualsiasi parola o produce un qualsiasi rumore udibile da tale persona o
compie un qualsiasi gesto in vista di quella persona, o pone un qualsiasi oggetto alla vista di tale
persona, sar punito [...].
Per, si pu anche pensare che in effetti Griffith non abbia affatto tenuto in considerazione la
norma elaborata da Lord Macauley.
Il dato saliente che sembra accomunare le due section il riferimento alle modalit estrinseche
attraverso cui pu manifestarsi l'offesa alla fede religiosa.
E' vero che tali modalit caratterizzano la fattispecie disegnata da Macauley e non l'art. del codice
italiano, ma anche vero che Griffith poteva aver tratto ispirazione, nel contemplare tali mezzi
caratterizzanti l'azione, almeno da due altre fonti:
in primo luogo, dallo stesso diritto vigente del Queensland, il quale punendo la
Blasphemy, faceva espresso riferimento a simili modalit di fatto,
in secondo luogo, dal codice Zanardelli medesimo, sia pure in relazione ad
un'altra fattispecie, quella di diffamazione aggravata, ove paragonabili specificazioni erano
previste.
Soprattutto, pare decisamente ispirato al codice italiano il requisito della pubblicit del vilipendio,
requisito non presente nella norma del codice indiano.
Comunque, si vedr che l'illuminata disposizione concepita da Griffith non avr vita facile, e
scomparir nel codice del 1899.
3.2.6.8. il reato di vilipendio del cadavere
una section del progetto del 1897 prevede il reato di vilipendio di cadavere (Cattiva condotta in
relazione a cadaveri).
In relazione ad essa Griffith richiama 3 fonti:
la common law;
il disegno di legge inglese del 1880;
il codice Zanardelli
La disposizione ricalca peraltro quasi letteralmente la norma elaborata da Stephen, e solo per
alcuni dettagli sembra prendere spunto dal codice Zanardelli.
E' comunque notevole che Griffith richiami il codice italiano sul punto. Ci significa che, nell'optare
per l'accoglimento della norma gi formulata nei progetti inglesi, pu essere stato determinante il
riscontro di analoga norma in quello che Griffith riteneva il migliore e pi moderno dei codici penali.
3.2.6.9. la provocazione in relazione al reato di assault
Una delle disposizioni pi caratterizzanti il prog. Griffith per la rottura con tradizionali regole di
common law quella di cui alla s.276, che prevede la rilevanza della provocazione nell'ambito del
reato di assault, un reato imparentato con la nostra fattispecie di lesioni personali.
La common law, nonch il prog. Stephen, non attribuivano alcuna efficacia, n esimente, n

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attenuante alla provocazione nell'ambito di tale reato.

L'unico delitto che risultava attenuato dalla provocazione era tradizionalmente l'omicidio.
Griffith pens di estendere la rilevanza della provocazione anche al reato di assault, ed anzi
ritenne opportuno dare ad essa efficacia scriminante, e non meramente attenuante.
Ci perch secondo Griffith, tale soluzione rispecchiava ci che nella vita comune si riteneva una
naturale regola di comportamento [...]
Egli aveva tratto ispirazione da qualche fonte particolare o si era inventato la disposizione in
questione ?
Sir Samuel non lo dice, rilevando anzi che nei libri si trova ben poco sul tema della provocazione
salvo che in relazione all'omicidio.
Il cod. Zanardelli poteva aver dato qualche suggerimento al compilatore del codice del
Queensland.
Infatti, la provocazione nel codice italiano, che in ci innovava rispetto al passato, si trovava nella
parte generale.
Per la norma italiana comportava una semplice attenuazione di pena, e non una scriminante.
Un sistema penale che viceversa forse per la sua natura mista - contemplava la provocazione
per l'assault, ed assegnava ad essa talora mera efficacia attenuante, ma in altre ipotesi addirittura
scriminante, era quello scozzese.
La rivoluzionaria regola della provocazione scusante in relazione all'assault, dunque, entr forse
a far parte del diritto penale del Queensland grazie ad un influsso misto, italo-scozzese.
3.2.6.10 i reati contro la libert
La classe dei reati contro la libert, chiaramente ispirata, anche terminologicamente, al codice
Zanardelli, il quale dedicava ai delitti contro la libert ben 6 capi, di cui il terzo (Dei delitti contro la
libert individuale) era quello cui attinse Griffith.
In particolare, la section che contemplava il reato di Privazione della libert derivava dall'art.146
del codice italiano.
Recita la norma australiana:
Chiunque illegittimamente confina o detiene alcuno in un qualsiasi luogo contro la sua volont,
o comunque priva alcuno della libert personale colpevole di un misdemeanours [...[
se il colpevole una persona impiegata nel pubblico servizio, e commette il reato con
abuso della sua autorit....
Come vediamo le parti coincidenti con la disposizione del codice Zanardelli (in grassetto) sono
numerose.
Un'altra fattispecie tolta quasi di peso dal codice Zanardelli la section sulle Minacce, che cos
dispone:
chiunque minaccia di fare del male, o causare danno ad alcuno con l'intento di impedire od
ostacolare tale persona dal compimento di un'azione che essa ha il diritto di compiere, o con
l'intento di costringerla a compiere un'azione che essa ha il diritto di non compiere, colpevole
[...]
Norma assai simile all'art. del cod. italiano, che non aveva riscontro nella common law, n nei
progetti inglesi dell'epoca.
3.2.6.11. le aggravanti del furto
La materia dei delitti contro il patrimonio ricevette da Griffith una robusta risistemazione rispetto al

84

passato.
Del resto le leggi inglesi erano famose per la loro caoticit, ed allo stesso tempo per la loro grande
severit sui delitti contro il patrimonio.
Il compilatore del codice del Queensland, in argomento, fece largo uso dei progetti Stephen, ma,
disse, realizzando un assetto normativo sostanzialmente in sintonia con l'antico diritto romano e
con il moderno diritto italiano.
3.2.6.12 la diminuzione di pena per la desistenza volontaria
Si notato che il codice Zanardelli aveva rappresentato il modello su cui griffith aveva elaborato la
definizione del tentativo, pur con soluzioni parzialmente diverse.
E' nella parte speciale che egli dispone sulle pene da applicare nelle varie ipotesi di tentativo.
Quanto alla desistenza volontaria, si ricorder che sir Samuel aveva optato per la punibilit di tale
ipotesi a titolo di tentativo, in contrasto con la pi benigna soluzione del codice Zanardelli.
Con un'altra section, egli tiene conto del diverso disvalore di tale figura, e prevede una ulteriore
diminuzione di pena rispetto alle pene, gi diminuite rispetto al reato consumato, del tentativo.
3.3. dal progetto del 1897 a quello del 1899
Nel febbraio 1899, fu insediata una commissione per rivedere il progetto del 1897.
Dopo quasi 30 riunioni, nel giugno 1899 la commissione elabor un suo Draft Code preceduto da
un breve Report introduttivo.
I cambiamenti apportati al progetto non furono molti.
Vediamo quali di essi riguardavano le norme tratte dal codice italiano.
1. quanto all'impianto complessivo del codice ed alle disposizioni pi generali in tema di
legalit, nulla muta.
2. rimane la distinzione tra crimes e misedemeanours
3. il tentativo non subisce modifiche
4. lievi modifiche, che nulla spostano in relazione all'influenza del codice Zanardelli sul Griffith,
si registrano in tema di legge penale nello spazio
5. nessuna modifica si ha nel Capitolo sui principi generali sulla responsabilit penale, salvo
quanto segue:
a) la s.30 viene riformulata nel modo seguente:
le disposizioni del preced. art.si applicano anche al caso di una persona la cui mente
alterata da intossicazioni o stupefazione involontaria cagionata senza sua intenzione da
droghe o liquore intossicante o attraverso da una qualsiasi altro causa mezzo.
Non si applicano al caso di una persona che si volontariamente procurata l'intossicazione
o la stupefazione allo scopo di commettere un reato, sia quello di cui accusato o non, o
sia allo scopo di godere di una scusa per la commissione del reato che non. [...]
b) anche la s.33 n.3 viene riformulata, in modo da ricomprendere qualsiasi terzo nella
legittima difesa di altri:
quando l'azione ragionevolmente necessaria per respingere una violenza attuale ed
ingiusta minacciata a lui, o ad altra persona in sua presenza ad un'altra persona che si
trova sotto la sua cura, o nei cui confronti egli si trova in una relazione coniugale,
parentale, filiale o fraterna, o nel rapporto tra padrone e servo.
Per il resto, nessuna modifica rilevante.

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6. Nella parte speciale si hanno le seguenti modifiche rilevanti in relazione a disposizioni

derivanti dal codice Zanardelli:
a) nella section concernente il rifiuto di atto d'ufficio, viene meno quell'avverbio
volontariamente, sostituito con altro avverbio che aveva probabilmente pi ragione
d'essere, dal momento che si distaccava certamente da quanto disponeva la parte
generale in tema di elemento tecnico-soggettivo.
Indubbia era la volont della commissione di ridurre la portata incriminatrice di una norma
che rischiava di criminalizzare a tappeto ogni lieve inadempienza dei pubblici funzionari.
3.4. dal progetto del 1899 al codice del 1899
Pochissimi gli emendamenti apportati al progetto del 1899, come detto, nel codice definitivamente
approvato nell'autunno dello stesso anno.
Uno di questi, per, avvenuto a livello di uffici ministeriali ancor prima della discussione in aula del
disegno di legge, andava a colpire proprio una delle disposizioni tratte dal codice Zanardelli,
disposizione su cui molto aveva puntato Griffith.
Spariva infatti dal Bill definitivo presentato dall'Attorney-General la norma che tutelava le fedi
religiose dai pubblici vilipendi.
Probabilmente essa rappresentava un passo troppo brusco rispetto al passato.
Veniva a cadere una qualificante innovazione proposta da Griffith, che sarebbe poi entrata a far
parte del diritto australiano e di molti altri sistemi di common law successivamente.
Per il resto, tutte le norme compilate da Griffith di parziale o totale derivazione zanardelliana sono
rimaste nella versione finale del codice approvato nel 1899 per entrare in vigore nel 1901.
3.5. le principali modifiche nei quasi 100 anni di vigenza del codice Griffith
Quante delle disposizioni originate dal codice Zanardelli furono modificate nei quasi 100 anni di
vigenza del codice Griffith ?
Taluni cambiamenti sono stati apportati alla materia della legge penale nello spazio, anche se non
tali da intaccare il contributo arrecato a Griffith dal codice Zanardelli sul punto.
Nessuna modifica rilevante si riscontra nell'ambito delle norme, cui Griffith tanto teneva, che
disciplinano la responsabilit penale, in buona parte di ispirazione zanardelliana.
Nell'ambito del reato di falsa assunzione di autorit, si riscontra l'aggiunta di una terza ipotesi di
realizzazione del reato. Ci dipende sicuramente dal fatto che Griffith si era ispirato, nel redigere la
norma, all'art. del cod. italiano, ma invece di usare la generale espressione impiegata da tale
disposizione, aveva precisato i singoli casi in cui l'usurpazione di pubbliche funzioni era
penalmente rilevante.
Ovvia conseguenza di tale tecnica legislativa era la creazione di lacune.
Per il resto, nessuna modifica rilevante. Dunque, sino al 1995, il codice Griffith, in relazione alle
fattispecie tratte in tutto o in parte dal codice Zanardelli, rimasto pi o meno intatto.

86

3.6. il nuovo e gi abrogato codice del 1995

Ci occupiamo ora del nuovo codice penale del Queensland, peraltro decaduto ancor prima di
essere entrato in vigore.
Esso nato in modo quasi furtivo nei primi mesi del 1995, dopo una fase di elaborazione
avvenuta pi che altro nella burocrazie degli uffici dell'Attorney-General del Queensland, che si
trovano a Brisbane.
I compilatori hanno s tenuto conto di un progetto di codice elaborato dal Criminal Code Review
Commitee, ma hanno in realt realizzato un prodotto molto diverso da esso, tra l'altro senza
giustificare le soluzioni adottate.
Bench il nuovo codice sia gi sparito dalla circolazione, vale forse la pena di identificare i caratteri
di esso in rapporto ai quali rimasta intatta, o invece si persa o stemperata l'impronta
zanardelliana.
a) in relazione all'impianto complessivo del codice, si pu dire che alcune delle
caratteristiche che apparentavano il codice Griffith al nostro codice del 1889 siano svanite o
quantomeno attenuate.
La struttura non pi cos elegante e razionale: per esempio, le varie esimenti previste in
relazione all'uso della forza da parte di pubblici agenti e di privati, che Griffith aveva
opportunamente sistemate nell'ambito dei reati contro la persona, si ritrovavano ora nella parte
generale.
La scelta non pare giovare alla simmetria del codice, dal momento che tali esimenti sembrano
utilizzabili solo in relazione ai reati contro la persona.
Quanto alla tecnica legislativa, se molte delle lineari, sintetiche ed eleganti norme predisposte da
Griffith rimangono, va detto che gran parte del codice sembra essere impostato su di una tecnica
legislativa pi vicina a quella dettagliata e pedante degli statutes inglesi.
b) quanto al tentativo, esso definito in modo parzialmente diverso nel nuovo
codice rispetto a come Griffith lo aveva previsto.
A parte qualche innovazione di carattere formale adottata in ossequio a canoni di tecnica
legislativa, peraltro spesso pedanti ed involuti, ormai invalsi nella prassi legislativa nel mondo
inglese ci che colpisce la sostituzione della formula zanardelliana, che evidenziava come
primo momento rilevante a livello di tentativo la messa in esecuzione dell'intento criminoso, con
una locuzione che, pur mirando allo stesso risultato, rovescia la prospettiva richiedendo che l'atto
commesso sia pi che meramente preparatorio.
Contemporaneamente, sparisce il riferimento ai mezzi idonei alla consumazione del reato.
c) qualche semplificazione si riscontra nella intricata materia della legge penale
nello spazio, ma non tale da comportare radicali cambiamenti.
d) nell'ambito del capitolo sui principi della responsabilit penale si riscontra
quanto segue:
la disposizione sull'ignoranza della legge rimane praticamente inalterata, cos come quella,
centrale nell'economia del codice Griffith, sull'intention.
A questo proposito va per notato che viene aggiunto un comma assai importante e che rischia di
limitare non poco la portata garantistica della norma in questione.
Il secondo comma della nuova s.50 dispone infatti:
un evento cagionato ad alcuno con l'esercizio della violenza da una persona non si verifica
accidentalmente per il fatto che la persona su cui la violenza esercitata soffre di una debolezza,
difetto od anomalia ignoti alla persona che esercita la violenza.
Si tratta della regola del cranio sottile, tipica della tradizione di common law.
Quanto alle esimenti, la questione si fa interessante.
Viene mantenuta la defence dell'adempimento del dovere, sia in quanto obbedienza della
legge che in quanto esecuzione dell'ordine dell'autorit.

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Lievissime le modifiche, pi che altro terminologiche.

D'altra parte tale esimente era gi prevista dalla tradizione di common law.

Quanto allo stato di necessit, nella sottospecie della compulsion gi contemplata nel codice
Griffith, esso rimane praticamente inalterato.

Piuttosto, la legittima difesa a subire qualche modifica. Ci non tanto nella terminologia, che
rimane quasi identica, quanto in relazione al fatto che i compilatori del Codice sembrano aver
frainteso la portata della originale disposizione tratta dal codice Zanardelli, considerandola pi
che come legittima difesa, come duress.
Ci confermato dal fatto che alla legittima difesa sono dedicate 3 diverse disposizioni del
codice del 1995.
tutto ci in ossequio del fatto che la generale ed armoniosa disposizione sulla legittima difesa
prevista fa Griffith in ossequio a tradizioni pi continentali che anglosassoni non aveva avuto
certamente l'impatto sulla prassi giudiziaria che mirava ad ottenere, ed in particolare non
riuscita a modificare una common law troppo radicata nella mentalit giuridica degli stessi
australiani.

e) passando alla parte speciale, si pu notare che il reato di interferenze con

Governo e ministri, del Codice Griffith, sparisce, andando a specificarsi in altri pi dettagliati reati.
Rimane, invece, la fattispecie in tema di interferenze con il potere legislativo, pur modificata e resa
pi analitica.
Si ritrova nel codice del 1995 anche il reato di interferenze con la libert politica. Questa
importante fattispecie, tratta ad opera di Griffith dal codice Zanardelli, dunque ritenuta anche oggi
importante strumento di tutela della democrazia.
Quanto all'abuso di ufficio, esso viene mantenuto dal nuovo codice, che per non contempla
un'ipotesi generica come la section relativa del codice Griffith, ma prevede 4 diverse ipotesi pi
specifiche:
la prima concernente l'uso di informazioni privilegiate;
la seconda l'interesse privato in atti d'ufficio,
la terza, l'omissione di una funzione dell'ufficio,
la quarta l'abuso di potere.
In sostanza, il reato di rifiuto di atti d'ufficio, apparentemente abrogato, va a rifluire nella 3 ipotesi.
I reati di falsa assunzione di autorit e di impersonazione di pubblici ufficiali sono abrogati e la
fattispecie di attacchi pubblici alle fedi religiose, non comparsa nella versione definitiva del codice
del 1899, non ricompare nemmeno oggi.
La classe dei reati contro la libert, in relazione alla quale Griffith si era ispirato al codice
Zanardelli, rimane, con denominazione lievemente diversa (interferenze con la libert), ed in
particolare rimane il reato di sequestro di persona.
Non pi prevista l'attenuante in caso di desistenza volontaria.
In sintesi, si pu dire che il nuovo (e peraltro gi decaduto) codice del Queensland ha certamente
perso gran parte di quell'atmosfera zanardelliana che dava un tocco mediterraneo al codice
realizzato a fine ottocento da Griffith.
L'eleganza, l'armonia, la sintesi, e la ricercata scientificit del codice compilato da un solo uomo un
secolo fa, ha lasciato spazio all'asettica, macchinosa tecnica legislativa di stampo burocratico dei
moderni legislative drafters, anonimi impiegati volti a realizzare prodotti preconfezionati e non di
rado pre-computerizzati.
Restano per, alcuni dei caratteri salienti che Griffith aveva derivato dal codice Zanardelli, e che
nemmeno il legislatore automatizzato del 1995 ha avuto il coraggio di abbandonare.
Il fatto che il codice del 1995, pur approvato, sia stato accantonato ancor prima della sua entrata in
vigore, pu essere letto sia sotto un profilo eminentemente politico (il nuovo governo non ha voluto
avallare la politica penale del governo appena decaduto), che sotto un profilo tecnico-giuridico : il
nuovo codice non riscuoteva certamente la simpatia e l'apprezzamento dei penalisti pi influenti ed
eminenti del Queensland.

88

4. le migrazioni del codice griffith, e di talune sue ascendenze zanardelliane

Dal 1889 ad oggi, il codice del Queensland, cos come era stato formulato da Griffith, ha avuto
notevole influenza su numerosi codici penali nel mondo di common law, cosicch si pu dire che
una serie di caratteri genetici risalenti al codice Zanardelli si sono trasmessi, attraverso una
mediazione del codice Griffith, in questi codici di common law.
I motivi per cui il codice elaborato da Griffith ebbe fortuna e rappresent un modello legislativo cui
si ispirarono numerosi legislatori coloniali successivamente, sono molteplici: qui va sottolineato che
lo stesso Griffith, che riteneva di aver realizzato un'opera particolarmente ben fatta, invi il proprio
codice ad una serie di suoi colleghi in varie giurisdizioni, anche remote, di common law.
Il codice divent uno dei pochi modelli codicistici del mondo anglosassone.
Si pu dire che tali modelli siano:
il codice penale indiano, realizzato da Macauley,
il progetto Wright, per la Giamaica,
il progetto Field, per N.Y.
il Stephen, per l'Inghilterra.
Che il codice Griffith rappresenti un modello autonomo rispetto a quest'ultimo potrebbe essere
discutibile, ma la dottrina maggioritaria pare orientata ad assegnare al codice del Queensland
dignit di modello autonomo.
Infatti, esso presenta notevoli differenze rispetto al modello inglese, che si sostanziano nello
stesso assetto complessivo del codice.
Tanto che si pu dire che il codice Griffith, diversamente dal prog. Stephen, vada considerato
quale vero codice nel senso benthamiano del termine.
Il codice Griffith quindi fu modello autonomo, e, sebbene fortemente ispirato al progetto stephen,
ebbe influenza ancora maggiore di quest'ultimo nella storia della codificazione nei paesi
anglosassoni.
4.1. il codice penale del Western Australia (1903) ed altri codici australiani
L'Australia dell'Ovest adott un codice penale nel 1902. esso era in sostanza il codice Griffith con
lievissime modificazioni.
Unica di queste concernente le disposizioni del cod. Zanardelli: la riduzione delle fattispecie delle
rivelazioni di segreti d'ufficio.
Nel 1913 il codice fu emendato, ma senza intaccare le disposizioni provenienti dal cod. italiano.
Nel corso degli anni, per, alcune di tali norme sono state modificate:
nella parte generale, stata riformata la materia del tentativo, in particolare,
scomparso il riferimento all'idoneit dei mezzi.
Quanto alla parte speciale, stato abrogato l'abuso di ufficio, sostituito negli anni
'80, da una sorta di interesse privato in atti d'ufficio.
Abrogata anche la falsa assunzione di autorit.
Quanto al reato di violenza privata, esso viene radicalmente modificato, pur restando le ipotesi
base previste originariamente dallo stesso cod. Zanardelli.
Quanto al codice della Tasmania (1924), esso non era come quello appena descritto, ispirato in
toto al modello del Queensland, per una serie di disposizioni risalenti al codice Zanardelli
possono riscontrarsi.
Il tentativo viene regolato diversamente, bench i riferimenti zanardelliani alla
desistenza volontaria attuati da Griffith vengano recuperati.
Le regole concernenti la responsabilit penale sono pi o meno quelle del cod. Griffith, dunque
mantengono i principali punti di contatto che legavano il Griffith allo Zanardelli.
Quanto alla parte speciale, venivano riconfermati tali reati: le interferenze con il

89

Governo, i Ministri ed il Parlamento; l'omissione di atti d'ufficio.

Venivano accantonati invece: le interferenze con le libert politiche, la falsa assunzione di autorit
e l'impersonazione di pubblici ufficiali, i pubblici attacchi a credi religiosi, ecc.
In realt, i compilatori del codice della Tasmania avevano voluto seguire pi di Griffith la legge
inglese sia scritta che non scritta.
Il codice del Territorio del Nord, stato compilato solo di recente, nel 1983.
il compilatore, il Director of Prosecutions del Queensland, Sturgess, ha basato il suo codice su
quello Griffith, pur elaborando un certo numero di soluzioni abbastanza peculiari ed eccentriche
rispetto a qualsiasi altro modello.
4.2. il codice penale della Papua Nuova Guinea
Nel 1888 la G.Bretagna colonizz il territorio allora noto come Papua, e la chiam British New
Guinea.
Essa adott nel 1903 il codice Griffith.
Negli anni '20 il codice fu adottato anche per la Nuova Guinea, allora separata dalla Papua.
Dal 1947 i due territori si unirono nella Papua-New Guinea, territorio delle Nazioni Unite
amministrato dall'Australia. Essi mantennero leggi separate fino al 1974, quando con il Criminal
Code Act vennero unificate.
Nell'anno successivo, la Papua Nuova Guinea divenne nazione indipendente, il cui codice
attualmente in vigore in sostanza il codice Griffith.
Dunque, i sudditi della Papua N. Guinea sono soggetti ancora oggi ad una serie di principi e norme
derivanti dal codice Zanardelli.
4.3. il codice penale della Nigeria
Nel 1904 nel Protettorato Britannico della Nigeria del Nord, fu emanato un codice penale basato in
gran parte sul cod. Griffith.
Il compilatore era il Chief Justice Gollan. Egli aveva scelto, tra le varie fonti a disposizione, il codice
del Queensland, poich esso rappresentava, a suo dire, un felice compromesso tra l'eccessiva
elaborazione di altri codici quali il progetto Wright, e l'eccessiva semplicit di altri, quali il progetto
inglese di Stephen.
Nel 1916, dopo l'unione tra la Nigeria del Nord e quella del Sud, il codice di Gollan fu esteso a tutto
il paese.
Negli anni '60, poi, nella regione settentrionale della Nigeria, esso fu sostituito da un diverso
codice, ispirato al codice penale del Sudan, dunque, al modello del cod. indiano, pi adatto a
popolazioni di religione musulmana.
Ancora oggi, nel resto della Nigeria, continua ad applicarsi il codice Griffith.
Quale corredo genetico zanardelliano rimasto oggi nel cod. nigeriano?
La parte generale presenta sostanzialmente tutte le disposizioni zanardelliane del
cod. Griffith, comprese quelle sulle esimenti.
La parte speciale conserva quasi tutte le fattispecie di derivazione italiana, salvo
le interferenze con il Parlamento, e le interferenze con le libert politiche.
Insomma: ancora oggi quasi tutte le disposizioni di derivazione zanardelliana che caratterizzavano
il codice Griffith sono parte del diritto penale della Nigeria (salva la regione del Nord).

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4. il codice penale modello per le colonie, ed i codici da esso derivati

L'idea di un codice penale modello per le colonie aveva una lunga storia.
Il codice penale indiano di Macauley, non nacque come codice penale modello, ma lo divent di
fatto, e rimase tale per lungo periodo.
Il codice Wright fu commissionato come codice penale per la Giamaica, ma in modo da poter
fungere da codice penale modello per le colonie, e lo fu, ma venne adottato da poche giurisdizioni.
Il codice redatto da Stephen, in Inghilterra e per l'Inghilterra, nei fatti, divenne influente modello per
la codificazione penale nelle colonie.
Negli ultimi anni dell'800, per, il problema di un codice penale modello per le colonie si faceva
pressante.
I vari codici menzionati erano assai differenti tra loro, e l'utilizzo dell'uno o dell'altro per le varie
colonie, avrebbe prodotto un polverizzarsi del diritto penale coloniale in un caotico ammasso di
leggi diverse.
Un tale stato di cose non poteva certamente giovare alle esigenze di uniformit
nell'amministrazione delle varie colonie dell'Impero britannico.
Nel 1899, dunque, il figlio di James Stephen, H.L. Stephen, sottoline l'esigenza di avere un nuovo
ufficiale codice penale modello per le colonie.
La proposta di H.L. Stephen fu successivamente accolta dall'Ufficio Coloniale, e lo stesso Stephen
che si accontent di un modestissimo compenso per la realizzazione dell'opera procedette alla
compilazione del codice.
Nel 1901 il Draft Criminal Code era pronto, e divenne il modello ufficiale di codice penale per le
colonie.
Si trattava, peraltro, di un'opera di non eccellente pregio. Stephen aveva in sostanza riprodotto
quasi in toto il progetto compilato anni addietro dal padre, con qualche aggiustamento e rari
ammiccamenti al codice Wright.
Non un gran che; d'altra parte il Colonial Office aveva voluto risparmiare, ed era prevedibile che
l'esito sarebbe stato quello.
Se il Draft Code di H.L Stephen, nato come modello da seguire, si era paradossalmente risolto nei
fatti in modello da non seguire, le cose andarono meglio, un quarto di secolo dopo, ad un altro
codice modello redatto nel Colonial Office da Albert Erhardt: il suo codice verr accolto quasi
integralmente in numerose colonie africane e non.
Erhardt, per, a sua volta, aveva avuto un modello: esso era il codice penale nigeriano del 1916,
praticamente identico al codice compilato da Gollan per la Nigeria del Nord.
E come si visto, a sua volta, quest'ultimo codice aveva tratto ispirazione soprattutto dal codice
Griffith.
Ecco spiegato il motivo della influenza che il codice del Queensland ebbe su numerosi codici
penali emanati nel mondo di common law dal 1930 ad oggi.
4.4.1. il codice penale del Kenya e di altri stati africani
Nel 1930 il codice penale redatto da Erhardt venne adottato in Kenya.
Esso conteneva molte delle disposizioni di parte generale trasmigrate dal codice italiano al cod.
Griffith: le modifiche pi consistenti concernono la intoxication, e le esimenti, di impostazione
maggiormente inglese.
Quanto alla parte speciale, si registrano talune modifiche di rilievo: scompaiono le interferenze con
Governo, ministri e Parlamento; cos come la rivelazione di segreti d'ufficio; qualche modifica viene
apportata al reato di omissione di atti d'ufficio (che diventa trascuranza di dovere d'ufficio);
i reati contro la liber rimangono, ma viene modificato radicalmente il delitto di sequestro di
persona, e scompare la fattispecie di violenza privata.
Per il resto, vengono riproposte le fattispecie geneticamente ricollegabili al codice Zanardelli.

91

Lo stesso codice fu approvato in Uganda, Tanganyika e Nyasaland.

Nell'anno seguente, la Northern Rhodesia adott un codice penale modellato su quello del
Tanganyika e pochi anni dopo sia Zanzibar che il Gambia emanarono un codice basato su quello
del Kenya.
Pi di recente, negli anni '60, il Botswana ha seguito l'esempio degli altri stati africani.
Come si nota, gran parte dell'Africa anglofona ha adottato codici penali modellati sul codice
Griffith, e, dunque, indirettamente, ed almeno in parte, sul codice Zanardelli.
Tali codici sono ancora in vigore salvo modifiche apportate negli ultimi anni nonostante talune
trasformazioni geopolitiche in tutti i paesi menzionati.
4.4.2. i codici penali di Cipro e Israele
Gi nel 1928 il codice modello per le colonie redatto da Erhardt fu adottato, con poche modifiche, a
Cipro, ove sostitu il codice penale ottomano allora in vigore.
Il codice di Cipro divenne il modello cui si ispirarono i compilatori del codice penale della Palestina.
Sicch anche il codice penale della Palestina pu dirsi nipote del codice griffith, cosa riconosciuta
dalla stessa dottrina israeliana.
Cosa conteneva il codice palestinese del corredo genetico zanardelliano ?
Le norme di parte generale restano inalterate, salvo quanto segue: i reati sono
suddivisi in felonies, misdemeanours e contraventions;
l'infermit mentale non prevede pi le ipotesi dell'incapacit di controllare i propri atti; la legittima
difesa e la coazione morale vengono sostituite da regole di stampo maggiormente inglese, ecc.
nella parte speciale, si riscontrano le seguenti differeze: non ritroviamo le
interferenze con Governi, ministri e Parlamenti; non si riscontra l'interferenza con le libert
politiche; la rivelazione di segreti d'ufficio;
scompare il vilipendio di cadavere; rimangono i reati contro la libert, ma viene emendato il reato di
sequestro di persona e viene accantonata la violenza privata.
Tutte queste disposizioni sia quelle che hanno emendato il codice Griffith, sia quelle che lo
hanno seguito vengono riprodotte nel codice israeliano del '77, del resto non molto differente dal
palestinese del '36.
4.4.3. codici penali di altre remote giurisdizioni
il codice penale modello di Erhardt per le colonie fu utilizzato per la compilazione di altri codici in
varie remote giurisdizioni.
Nel 1945 esso fu adottato nelle Isole Fiji, e nel '36 nelle British Solomon Islands.
Dopo l'indipendenza di queste due nazioni, i codici restarono in vigore.
Negli anni '50 anche le Seychelles si uniformarono a tale modello codicistico, con un codice
ancora in vigore.
5. conclusioni
come si potuto notare, il codice penale italiano del 1889, in modo forse sorprendente, ha avuto
una certa influenza su numerosissimi codici coloniali dell'Impero britannico, ancor oggi in vigore.
E tale influenza si realizzata in via indiretta, attraverso il codice Griffith, codice assai imitato nel
mondo di common law almeno sino a pochi anni fa.
La cosa forse pu stupire.
Se plausibile che un illuminato e erudito giurista di fine Ottocento si fosse appassionato al codice
Zanardelli ed avesse tratto ispirazione da esso nel compilare, in solitudine, quello che divenne il

92

codice penale del Queensland, meno facile comprendere perch tale codice, e le sue
caratteristiche zanardelliane, siano rifluite cos agevolmente in codici di nazioni cos remote e
distanti tra loro.
Da un lato, il modello Griffith giunse sulla scena della codificazione penale al momento giusti,
colmando un vuoto che il Draft Code realizzato da H.L. Stephen non aveva saputo colmare.
Dall'altro, per, il codice del Queensland aveva evidentemente meritato apprezzamenti e favori nel
mondo giuridico britannico, specie in quello coloniale.
Forse il fatto che tale codice pur maturato in ambiente di common law fosse il risultato di uno
studio comparatistico che aveva comportato anche l'esame di un codice di impostazione
continentale quale il cod. Zanardelli, poteva aver reso pi apprezzabile l'opera di Griffith.
Sotto il profilo dei contenuti, il ricorso a principi generali e regole ad ampio respiro da cui trarre
deduttivamente la soluzione dei casi concreti derivato in parte dell'assetto zanardelliano
rendeva il prodotto codicistico confezionato da Griffith particolarmente accattivante.
In particolare, i delicati e scientifici equilibri tra parte generale e parte speciale, caratteristiche del
nostro cod. 1889, offrirono a Griffith l'opportunit di elaborare un'opera che probabilmente non
aveva eguali nel mondo di cui egli faceva parte.
Infine, la modernit e liberalit di certe fattispecie di parte speciale del codice Zanardelli diedero
modo a Griffith di introdurre nel panorama della common law figure normative assolutamente
inedite, e talora evidentemente opportune anche in tali diversi sistemi normativi.
Ci non significa che le disposizioni originare dal codice italiano si siano integrate nella realt dei
sistemi di common law senza problemi di sorta.
Come si notato, i codici coloniali che hanno adottato il modello Griffith hanno conservato taluni
aspetti in cui esso continuava la tradizione zanardelliana, ma hanno d'altro canto modificato o
accantonato un numero considerevole di istituti e fattispecie di origine italiana.
Spesso l'assetto dei rapporti tra la parte generale e quella speciale, tipico del cod. Griffith, ed in
particolare le norme sul tentativo e sui principi concernenti la responsabilit penale, sono state
conservate nei codici coloniali.
E' questo un dato importante, che pu far pensare ad una sorta di validit universale di tale
intelaiatura codicistica.
Non un caso che anche i pi recenti progetti di codici penali compilati nel mondo di common law
ripropongano simili impostazioni, pur nell'ambito di prodotti che poco risentono delle esperienze
codificatorie continentali.
Se da questo punto di vista i codici coloniali sembrano aver seguito l'impostazione derivante
originariamente dal codice Zanardelli, nondimeno si venuta spesso a creare una strana
commistione e sovrapposizione di istituti, per cui, ad es., ci che nel codice Zanardelli, e poi anche
nel codice Griffith, era la legittima difesa, in codici succesivi si tramutava nello stato di necessit o
addirittura nella coazione morale, quasi che tali figure fossero tra loro scambievoli.
A ci si aggiunga che regole di parte generale tratte ad opera di griffith dal codice italiano vennero
modificate ad opera dei compilatori di certi codici coloniali, sino a mutare totalmente immagine e
disciplina.
Talvolta ci accaduto in relazione a categorie normative senza pace, che ogniqualvolta si
compila un nuovo codice sembra debbano necessariamente subire delle modifiche, pi che altro
per l'impossibilit di trovare soluzioni davvero soddisfacenti: penso ad es. all'ubriachezza;
altre volte, perch la tradizione o nuovi sviluppi, normativi o giudiziali, della common law erano
troppo diversi rispetto alle soluzioni di marca zanardelliana perch queste potessero sopravvivere
a lungo.
Tutto ci denota che troppo forte la tradizione giuridica di un sistema, troppo potenti sono i cd.
crittotipi, troppo pesante l'impatto giurisprudenziale soprattutto in un sistema di common law
perch istituti e figure normative possano essere raccolti da un terreno normativo e trapiantati
d'emblais in un altro.
Il fatto che in relazione a certi istituti non si siano realizzati cambiamenti di sostanza, ma sia
cambiata la forma espositiva di essi, sta ad indicare, a sua volta, quanto possa essere importante

93

la forma nelle regole giuridiche.

Qui risalta ancora una volta l'importanza della interpretazione giudiziale, ed eventualmente
dottrinaria, delle parole della legge.
Ci che colpisce in relazione a quanto vivo e quanto morto del codice Zanardelli nei cod.
coloniali, il fatto che non di rado sono rimaste nei codici stessi norme di tale codice pi
simboliche che realmente capaci di orientare l'interprete.
Si pensi alla sopravvivenza delle norme sull'elemento soggettivo del reato. Esse in realt dicevano
tutto e non dicevano nulla.
E' caratteristica consueta delle definizioni in tema di elemento soggettivo la loro mancanza di
stretta vincolativit.
Esprimendo in realt concetti di natura pi filosofica che giuridica, essi tendono a sopravvivere
nella loro portata precettiva pi generale, ma a non imporsi nei dettagli delle parole di cui sono
formati.
Si pu dire che restino quali precetti vaghi e generali, di carattere para-costituzionale, e che solo
entro tali limiti vincolino l'interprete.
Della parte generale del cod. Zanardelli resta insomma un'elegante cornice all'interno della quale
le vere e proprie regulae juris operanti sono in massima parte quelle della common law, o
tacitamente emergenti nelle decisioni giudiziali o espressamente riproposte per iscritto nei codici.
Quanto alla parte speciale, essa ripropone, col passare degli anni e nei vari codici, sempre meno
ipotesi criminose tratte originariamente dal codice Zanardelli, e non di rado quelle rimanenti
tendono a subire lente ma inesorabili mutazioni.
In particolare esistono differenze talora secolari, tra common law e civil law, in rapporto ai beni
tutelati ed alle modalit della tutela degli stessi, che sembra facciano fatica ad attenuarsi.
Determinate figure criminose che fa tempo talora immemorabile caratterizzano l'ordinamento
italiano non hanno mai fatto parte della tradizione di common law, e stentano a penetrarla.
Le fattispecie pi tipicamente italiane accolte dall'aperta mentalit di Griffith nel suo codice
sembrano col passare del tempo scontrarsi con una tradizione anglosassone dura a morire, che
mostra spesso segni di rigetto nei confronti di esse.
(ricordiamo le difficolt incontrate da reati quali la rivelazione di segreti d'ufficio, la omissione di atti
d'ufficio, taluni reati contro la religione, ecc.).
All'opposto, si potrebbero riscontrare nei codici e nel diritto di common law fattispecie in tali sistemi
tradizionali e consolidate, ma da noi mai penetrate nel tessuto normativo.
Tutto ci porta ad apprezzare, in ogni caso la misura dell'importanza della tradizione storica di un
determinato sistema penale: dalla storia che un sistema moderno emerge, ma nella storia che
esso in realt vive la sua vita reale ed assume il suo vero spessore.
Un altro aspetto quello della tecnica di formulazione letterale delle fattispecie, e qui il discorso
vale sia per la parte generale, che maggiormente, per la parte speciale: figure descritte nel cod.
Zanardelli (e nel cod. Griffith) in termini ariosi e badando al principio che dovevano esprimere e al
contenuto essenziale di lesivit che miravano a porre in evidenza, sono state spesso sostituite da
norme pi pignole ed asfittiche, volte ad elencare una serie di casi concreti in cui in principio
emerge o la lesivit si manifesta.
La tecnica legislativa di stampo inglese, insomma, risorge lentamente tra le maglie delle vecchie
norme di origine zanardelliana e le snatura.
Insomma: si pu conclusivamente dire che nei codici esaminati l'atmosfera zanardelliana che in
effetti connotava il codice Griffith si sia stemperata sempre pi col passare del tempo.
Sul punto, solo parzialmente ha incidenza l'invecchiamento delle norme del cod. italiano abrogato.
Istituti che ancora oggi da noi si mantengono freschi e al passo con i tempi, nel nuovo codice del
Queensland del 1995 hanno ceduto il passo a nuove e diverse figure normative.
Si tratta di innovazioni che non necessariamente apportano miglioramenti alle norme vigenti in
precedenza.
Ma la scienza del diritto, e soprattutto le leggi, non sono necessariamente in costante
miglioramento. Talora possono anche, magari provvisoriamente o parzialmente, peggiorare.

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TITOLO II IL RUOLO DEL GIUDICE NELLA FORMAZIONE DEL DIRITTO IN COMMON LAW ed
in CIVIL LAW.
Capitolo I La genesi delle fattispecie penali.
Una comparazione tra civil law e common law.
1. come nascono le fattispecie penali
Il principio di legalit, come inteso comunemente nel nostro sistema, comporta che unico organo
legittimato a produrre le leggi sia il legislatore.
In questo senso si usa dire che il principio di legalit implica, come sottoprincipio, il principio di
riserva (assoluta) di legge.
Trattasi di un principio che nel nostro sistema ha dignit costituzionale (art.25, 2comma). Da tale
art. - e dall'intero assetto costituzionale si pu derivare:
da un lato, l'assioma che solo la legge pu essere fonte del diritto penale; dunque che solo il
Parlamento pu essere, nel nostro sistema, organo autorizzato a creare un nuovo reato.
In secondo luogo, che i giudici non sono, n possono considerarsi, creatori del diritto, ed in
particolare non spetta a loro creare nuove fattispecie penali.
La genesi delle fattispecie penali, nel nostro sistema, tipicamente legale. Essa avviene
mediante un concepimento legislativo; nessun giudice, da noi, potr mai creare, potr mai essere
l'artefice di una fattispecie penale.
2. Civil law e common law: stereotipi in tema di legalit e di ruolo di legislatori e giudici
Nei sistemi di civil law la legge l'unica fonte del diritto penale.
I giudici non possono creare fattispecie penali, perch ci contrasterebbe col principio di legalit.
E, se vero che si tende sempre pi ad ammettere un ruolo interpretativo dei giudici, nondimeno
si ritiene che tale ruolo non debba mai superare i confini predisposti dalla norma di legge.
Tant' vero che si distingue tra interpretazione estensiva ed analogica: la prima sarebbe in linea
tendenziale, ammissibile; la seconda no.
I giuristi di civil law, infatti, denunciano ogni superamento da parte della giurisprudenza dei doveripoteri ad essa assegnati.
In particolare, ogniqualvolta una sentenza faccia impiego del criterio analogico, la dottrina
sempre pronta a condannare l'operato di simili organi giudicanti, richiamandosi al sovrano principio
di legalit.
Lo stesso giurista continentale, quando pensa ai sistemi di common law, pensa a
sistemi impostati su una regola decisamente diversa.
Ritiene che in tali sistemi sia il giudice, e non il legislatore, il vero artefice della legge.
Il giudice colui nelle cui mani il sistema pi o meno espressamente ha consegnato il potere di
creare fattispecie penali.
Ci potr avvenire attraverso l'estensione di statutes coniati dal legislatore, oppure attraverso il
riconoscimento di principi o di norme non scritti immanenti al sistema, magari derivanti da
consuetudine.
Comunque sia, nell'immaginario del giurista continentale, il diritto penale di common law si evolve
a mezzo dell'apporto giurisprudenziale.
Questo modo di vedere gli assetti dei due sistemi certamente ha un fondamento nella realt degli
assetti costituzionali degli stessi.
Si pu osservare che, mentre negli ordinamenti continentali il principio di legalit espresso in
termini univoci dalle stesse carte costituzionali, le quali individuano nel legislatore l'unico vero
creatore del diritto,
nell'ambito degli ordinamenti di common law le Costituzioni, scritte o non scritte, assegnano ai
giudici poteri ben pi ampi.

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E' nella stessa storia dei due sistemi che rinveniamo un diverso approccio alla tematica.
Basti pensare che gi nel diritto romano era abbastanza chiaro che solo il legislatore poteva fare le
leggi, e non i giudici.
Si affermava infatti: imperator est solus legum conditor.
Questa tradizione manca alla storia del diritto di common law, nell'ambito della quale i giudici sono
sempre stati gli oracoli del diritto, mentre il ruolo del legislatore sempre stato, in fondo, di
secondo piano.
Se vero che questo il modo di pensare abituale del giurista continentale e anche di quello di
common law -, anche vero che la letteratura giuridica pi recente ha, non solo in materia penale,
cercato di trovare dei punti di confluenza tra le due famiglie, in relazione alla tematica del
rapporto tra legislatore e giudici.
Cos, non rara l'affermazione che, anche nei nostri ordinamenti, i giudici spesso si spingono al di
l delle loro attribuzioni andando a rasentare il ruolo di veri e propri creatori del diritto.
Allo stesso modo ormai acquisizione abbastanza comune che, negli stessi ordinamenti di
common law, il ruolo del legislatore si fa sempre pi importante, contemporaneamente limitando in
un certo modo la sfera di azione del giudice.
Non solo: il giurista continentale pian piano prende conoscenza di istituti di common law che
tendono a limitare l'onnipotenza dei giudici: si pensi alla regola stare decisis, in base alla quale il
giudice di common law vincolato al proprio precedente.
In base a queste, e ad altra considerazioni, anche nella dottrina continentale si va affermando
l'idea che il diritto penale dei Paesi di common law, ed in particolare quella inglese, non sia poi un
diritto di esclusiva creazione giurisprudenziale.
Cionostante, non plausibile pensare che il giurista continentale, alla domanda se sia analogo il
ruolo dei giudici nella produzione del diritto nei sistemi di civil e di common law, possa rispondere
affermativamente.
3. il sistema penale scozzese come sistema di common law allo stato puro (nella
prospettiva della tematica della genesi delle fattispecie penali)
Quanto detto in relazione al principio di legalit nei paesi di common law, trova sostanziale
conferma in relazione al diritto inglese.
Se leggiamo le pagine scritte da Vinciguerra ad introduzione allo studio del diritto penale inglese, ci
rendiamo conto che in tale sistema penale indubbiamente poco rispettato il principio di legalit.
E' vero che la House of Lords, nel 1972, ha affermato esplicitamente che non pi in suo potere
creare nuove fattispecie penali.
E, inoltre, va sottolineato che nel diritto penale inglese ha vastissima estensione la cd. statutory
law, cio la legge scritta.
Per, nonostante ci, un ruolo creativo giurisprudenziale ancora indubbiamente forte.
Ci in primo luogo, perch, se gran parte della parte speciale coperta da leggi scritte, con
riferimento alla parte generale ben pochi sono i precetti penali regolati da statutes.
In secondo luogo, sebbene la House of Lords si sia spogliata del potere di creare nuove fattispecie
penali expressis verbis, essa in realt, nella pratica, pare ancora usufruire di tale secolare
attribuzione, come mostra qualche recente esempio.
Questa attitudine creativa delle corti inglesi amplificata, oggigiorno, dal fatto che il valore del
precedente, nell'ordinamento inglese, sta lentamente subendo processi di erosione.
E' piuttosto recente la decisione con cui la House of Lords ha espressamente dichiarato che essa
non pi vincolata, come invece era un tempo, alle proprie decisioni passate.
Quelle esposte, insieme ad altre ragioni, inducono a confermare l'impressione che quello inglese,
come prototipo di sistema di common law, sia sistema nell'ambito del quale i giudici sono dotati di
un particolare potere creativo: la genesi delle fattispecie penali, in Inghilterra, non dunque solo

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legislativa, ma certamente anche giurisprudenziale.

Se quanto detto vero per l'Inghilterra, vale a fortiori per la Scozia.
Per vari motivi, in Scozia il principio di legalit, come da noi inteso, vigente ancora meno che in
Inghilterra.
Ci si manifesta in due modi.
A) La common law, intesa come legge non scritta, in Scozia, a differenza che in Inghilterra, la fa
ancora da padrona.
Non solo l'intera parte generale, ma anche grandi settori della parte speciale del diritto penale
sono governati in Scozia da leggi non scritte, ossia da decisioni giurisprudenziali o addirittura da
statuizioni dottrinali.
B) Quanto al potere dei giudici di creazione di nuove norme penali, di esso la High Court of
Justiciary, e cio la pi alta corte in materia penale in territorio scozzese, non si mai spogliata, a
differenza di quanto ha fatto la House of Lords per l'Inghilterra.
Ancora oggi, dunque, in Scozia, la massima autorit giurisdizionale abilitata, per suo stesso
auto-riconoscimento, a creare nuove fattispecie penali.
Quest'ultimo istituto peculiare del diritto scozzese, ed ha il nome di declaratory power della High
Court of Justiciary.
In base a tale potere, l'Alta Corte di Edimbrugo pu dichiarare esistenti reati prima sconosciuti al
diritto penale scozzese; in sostanza, pu creare nuove fattispecie penalli.
In Scozia, visti questi rilievi, il potere dei giudici molto pi ampio che in Inghilterra.
Ci poi acuito dal fatto che, a differenza che in Inghilterra, in Scozia la regola stare decisis ha
sempre avuto minore forza vincolante. Cosicch i giudici scozzesi sono sempre stati pi liberi di
quelli inglesi di discostarsi da precedenti emessi da altre corti.
Il sistema scozzese, da questo punto di vista, si segnala come un sistema penale in cui l'essetto di
common law si presenta allo stato puro.
E cio, si pu dire che il sistema scozzese sia, da certi punti di vista, assimilabile al sistema
inglese arcaico, o comunque di qualche secolo fa, nell'ambito del quale i giudici erano ancora
padroni del diritto, mentre il ruolo del legislatore era relegato ad un ruolo in fondo subalterno.
4. l'utilit di un confronto tra il sistema italiano e quello scozzese
Queste caratteristiche del diritto penale scozzese lo rendono particolarmente interessate agli occhi
del comparatista.
Infatti, il giurista continentale, al cospetto di tale sistema penale, si trova dinnanzi un ordinamento
penale, almeno teoricamente, del tutto antitetico rispetto al proprio.
Si trova di fronte ad un sistema nel quale il principio di legalit inteso come noi lo intendiamo
decisamente trascurato, in favore dell'attribuzione ai giudici di un ruolo decisamente creativo.
Da noi il principio di legalit un dogma, un tab assolutamente intoccabile e indiscutibile. In
Scozia tale principio non solo non intoccabile, ma addirittura rifiutato espressamente dal
sistema penale, e anche da non pochi autori.
La comparazione, dunque, tra il sistema penale italiano e il sistema penale scozzese, dal punto di
vista del rispetto del principio di legalit con particolare riferimento al problema della genesi
delle fattispecie - pu mostrarsi particolarmente proficua.
Una comparazione tra il sistema penale italiano e quello scozzese dovrebbe, dal punto di vista
della legalit, portare alla ricognizione di importanti differenze.
Dovrebbe condurre a rinvenire, nel sistema scozzese, una serie di ipotesi criminose in relazione
alle quali la giurisprudenza che ha avuto un ruolo creativo.
Si dovrebbe appurare che la genesi delle fattispecie penali in Italia avvenuta grazie alla
creazione dal nulla di esse da parte del legislatore. Si dovrebbe cio avere la riprova, nel diritto di
casa nostra, dell'assenza dell'apporto creativo della giurisprudenza nell'ambito del percorso di
genesi e sviluppo di tali fattispecie criminose.

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Vogliamo dire con questo che la differente impostazione, in termini di legalit, tra sistemi
continentali e sistemi di legge non scritta, ha sino ad oggi permesso al giurista di casa nostra di
pensare al proprio diritto come a qualcosa di diverso, o di antitetico addirittura, rispetto a quello
degli ordinamenti di common law.
Gli ha permesso di conservare determinati assetti del proprio diritto che si riannodano da vicino ad
un diritto pensato come totalmente rispettoso del principio di legalit, in quanto principio di riserva
di legge.
Il riconoscere un'eventuale inaspettata omogeneit tra sistemi di civil law e sistemi di common law
in rapporto al problema della legalit in relazione al fenomeno della cd. genesi - potrebbe
condurre a ripensare al nostro diritto penale continentale, e a considerare l'opportunit di ricorrere
anche nell'ambito del nostro diritto a qualcuno almeno di quei meccanismi compensativi che il
diritto penale di common law utilizza per recuperare la legalit perduta.
5. la genesi delle fattispecie penali in Scozia. Le pi significative creazioni giurisprudenziali
di fattispecie attraverso il cd. declaratory power della High Court of Justiciary.
Il momento nel quale in particolare risalta il carattere creativo della giurisprudenza penale
scozzese, quello del cd. declaratory power della Alta Corte di Edimburgo.
La dottrina scozzese ha analizzato accuratamente il potere di dichiarazione di nuovi reati della
High Court of Justiciary, elaborando addirittura una sorta di elenco dei principali casi di creazione
di nuovi reati da parte della Corte.
Il primo caso, nell'ambito del quale fu esercitato espressamente il potere di
dichiarazione di nuovi reati da parte della Corte scozzese fu il caso Greenhuff.
In tale occasione, la Corte di trov a dover decidere se era reato la tenuta di una casa di gioco
d'azzardo, fatto non previsto da nessuno statuto penale e che prima d'allora non era mai stato
oggetto di giudizio da parte di alcuna corte.
La High Court di Edimburgo decise di ritenere penalmente rilevante il fatto in questione,
dichiarandolo reato. La Corte riconobbe che non esisteva un simile reato n nella legge scritta n
nell'ambito dei precedenti, ma, si attribu espressamente il potere di dichiarare nuovi reati, potere
di cui fece uso in tale caso.
Successivamente, la Corte non riconobbe mai pi, esplicitamente, di esercitare tale straordinario
potere in relazione al caso di volta in volta deciso.
Di fatto, per, essa lo utilizz in pi di un'occasione, ed la dottrina che ha appunto realizzato una
sorta di elenco dei casi nei quali la Corte ha fatto uso di tale facolt, in modo per cos dire
occulto.
Nel 1847, ad esempio, nel caso William Fraser, la Corte di Emdimburgo estese il
reato di violenza carnale (rape) all'ipotesi di un rapporto sessuale ottenuto mediante sostituzione di
persona: il violentatore aveva indotto in errore la vittima, semi-addormentata, fingendosi suo
marito.
Un altro caso in cui si cre una nuova fattispecie fu in relazione all'ipotesi di quello
che noi denominiamo furto d'uso. Nel caso Strathern v. Strafford, la Corte dovette considerare
l'ipotesi di chi aveva sottratto momentaneamente un automezzo al proprietario, per poi
riconsegnarglielo.
Il fatto non sarebbe rientrato nella comune definizione di furto, che, in Scozia, prevedeva
l'intenzione di appropriarsi definitivamente della cosa rubata; tale comportamento disdicevole
correva dunque il rischio di restare impunito.
La corte ritenne invece di superare la definizione comune di furto, e di estenderla all'ipotesi di furto
d'uso.
Nel 1934, poi, la Corte affront una tematica particolarmente spinosa.
Nel caso McLaughlan v. Boyd, l'imputato aveva preso la mano di un ragazzo e l'aveva posta sulle
sue parti intime.

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Non era possibile reperire nel sistema penale una fattispecie nota che si adattasse a tale ipotesi
concreta.
La Corte cre il reato di shameless indecency (indecenza spudorata), nel quale, oltre al caso di
specie, avrebbe potuto rientrare un po di tutto.
In dottrina, si affermato che in base a tale nuova figura avrebbero potuto da quel momento
costituire reato tutte le condotte cos indecenti da non essere tollerate dalla stessa Alta Corte.
Segue una serie di casi che concernono reati contro l'amministrazione della giustizia.
E' degli anni '30 il caso Kerr v. Hill, nell'ambito del quale un tale aveva fatto
perdere del tempo alla polizia, inventandosi la storia di un incidente stradale: ipotesi simile alla
nostra simulazione di reato.
La fattispecie, in questi termini non esisteva.
Fu inventata, estendendo analogicamente il reato di false accusation (calunnia). La nuova
fattispecie di wasting the time of the police fu applicata anche in seguito, in casi talora
palesemente bagatellari.
Nel frattempo, andava estendendosi giudizialmente a dismisura la vaga, ambigua figura del
breach of the peace (violazione della pace), abbracciando ipotesi la cui inclusione nella fattispecie
de qua sarebbe stata assolutamente imprevedibile;
cos in Young v. Heatley fu condannato per breach of the peace un insegnante di un istituto tecnico
che aveva conversato nel suo ufficio con uno studente di 16 anni, raccontandogli cose sconce
(indecent).
L'unico motivo per cui si pun l'insegnante era perch si era comportato in modo immorale e
disgustoso.
Pi di recente si applicata la fattispecie di indecenza spudorata ad altre ipotesi.
Ad esempio, nel caso Watt v. Annan, si condannato un soggetto che aveva
proiettato film pornografici in una sala chiusa a chiave di un hotel alla presenza di appartenenti ad
un club privato (uomini adulti): la condotta dell'imputato, certamente spudorata (shameless) e
indecente, aveva inoltre l'attitudine a corrompere la moralit altrui e cagionare negli spettatori
desideri depravati, disordinati e libidinosi.
Risultato: l'applicazione del reato in parola alla vendita o esposizione di libri osceni, per l'attitudine
di tale condotta a corrompere la moralit altrui.
Sul punto va aggiunto che decisioni del genere attualmente non sembrano pi seguite dalla Alta
Corte scozzese; n l'Ufficio della Corona sembra preoccuparsi pi di simili fatti, e dunque di
esercitare l'azione penale in relazione ad essi.
Pi di recente, il declaratory power stato applicato oltre che in relazione ad ipotesi di reati
contro l'amministrazione della giustizia per creare nuove fattispecie penali in altri settori.
Ad esempio, negli anni '80, l'Alta Corte ha esteso il reato di danneggiamento,
ritenendolo configurabile anche laddove vi sia l'assenza di un danno fisico ad una cosa materiale.
L'ipotesi concreta era quella in cui un soggetto aveva spento, azionando un bottone, un generatore
di corrente, cagionando cos un danno economico di nemmeno rilevante entit al proprietario.
Ancora, si di recente estesa l'ipotesi di violenza carnale, da tempo
immemorabile ritenuta incommissibile in Scozia, come in altri paesi di common law, dal marito nei
confronti della moglie.
La cd. marital rape, stata riconosciuta, superando la cd. exceptio maritalis, nel 1989. Decisione
poi successivamente seguita anche dalla House of Lords inglese.
E' interessante notare, in relazione alle fattispecie create dai giudici scozzesi, che talora esse sono
state successivamente oggetto di interventi legislativi.
Ci, talora, ha condotto alla abrogazione del reato creato giudizialmente.
Pi spesso, ha portato alla conferma da parte della legge della fattispecie di creazione
giurisprudenziale, anche se talvolta con una diversa considerazione del fatto sotto il profilo del

99

nomen juris, nonch delle sanzioni applicabili.

Quanto precede un catologo rappresentativo delle decisioni pi significative emesse dalla Corte
scozzese in tal senso.
Una prima osservazione pu esser fatta. Le estensioni operate dalla giurisprudenza scozzese
hanno spesso riguardato reati per cos dire normali, cio comportamenti riconoscibili come
immorali, oltre che antigiuridici.
Inoltre, si trattava di ipotesi, in molti casi, in cui la decisione stessa poteva rappresentare uno
sviluppo prevedibile di decisioni precedenti .
Raramente insomma la Corte scozzese ha del tutto imprevedibilmente creato nuovi reati.
Fanno eccezione, forse, quei reati di stampo pi prettamente moralistico, quali il reato di
indecenza spudorata, nell'ambito dei quali la Corte scozzese ha manifestato una attitudine
repressiva assai forte, e in talune ipotesi forse persino imprevedibile da parte dell'imputato e dallo
stesso ceto di giuristi.
6. la genesi delle fattispecie penali in Italia
Nel diritto penale italiano, ci si aspetterebbe di trovarsi a contatto con una genesi di tutt'altro tipo.
Ci si aspetterebbe, insomma, di poter identificare, in ognuna delle ipotesi su cui intervenuta
creativamente la giurisprudenza scozzese, una legge che fin dall'inizio ha regolato tali fatti,
sottoponendoli a sanzione penale.
Vediamo se ci corrisponde alla realt.
6.1. i casi scozzesi di creazioni giurisprudenziali di reati confrontati con l'esperienza italiana
Se consideriamo il caso Greenhuff, si pu notare che, in effetti, la giurisprudenza
italiana non ha mai avuto bisogno di creare un reato quale quello di tenuta di casa di gioco
d'azzardo, dal momento che tale reato da tempo immemorabile contenuto in leggi scritte negli
stati italiani.
Anche considerando il caso William Fraser, si potrebbe a prima vista arrivare alle
stesse conclusioni. Infatti, il codice Rocco, all'art.519 prevede esattamente l'ipotesi su cui ha
dovuto giudicare la Corte scozzese: si ha un'ipotesi di violenza presunta, nel caso in cui la persona
offesa stata tratta in inganno, per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.
Un'indagine storica sul punto porter a persuaderci, per, del contrario.
Gi nel cod. Zanardelli la disposizione era assai meno chiara dell'art. 519 attuale. Essa puniva nel
1889 allorch la vittima non fosse in grado di resistere, per malattia di mente o di corpo, o per
altra causa indipendente dal fatto del colpevole, o per effetto di mezzi fraudolenti da esso
adoperati.
La giurisprudenza non aveva avuto dubbi nel ritenere che in questa dizione rientrasse l'ipotesi
dell'individuo che, sostituitosi al marito, magari approfittando dello stato di dormiveglia della
moglie, aveva con lei rapporto sessuale.
In realt, l'applicazione del comma citato al caso di specie non era cos automatica. La
disposizione faceva riferimento al fatto che la vittima non dovesse essere in grado di resistere,
per effetto di mezzi fraudolenti dal colpevole utilizzati. In realt, si notava da taluno in dottrina che
non si poteva dire che i mezzi fraudolenti usati dal reo in questo caso fossero tali da porre la
vittima in stato tale da non essere in grado di resistergli.
Nella Relazione del Guadasigilli al cod. Rocco si legge:
si tratta di una situazione frequente, nella quale l'inganno in cui tratta la vittima vale quanto la
violenza: e la disposizione ha lo scopo di togliere ogni dubbiezza sulla punibilit di un fatto, che la
giurisprudenza considerava come una delle ipotesi di congiunzione carnale mediante frode,
facendo rientrare la sostituzione di persona fra quei mezzi fraudolenti adoperati dal colpevole.
Il legislatore del '30, dunque, esplicitamente ammetteva che la disposizione era inserita allo scopo
di togliere ogni dubbiezza. In realt, nel caso di specie la giurisprudenza, vigente il codice
Zanardelli, aveva operato una vera e propria estensione analogica della fattispecie penale.

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Decisiva un'analisi storca ancor pi risalente, che si spinge a valutare il comportamento della
giurisprudenza italiana prima dell'entrata in vigore del cod. Zanardelli, allorch in Italia era vigente
il cod. penale sardo-italiano del 1859.
L'art.490 di tale codice, disponeva: lo stupro si considera sempre violento [...]
quando la persona di cui si abusa trovisi per malattia, alterazione di mente o per altra causa
accidentale, fuori dei sensi, o ne sia stata artificiosamente privata.
Ebbene, nell'ambito di tale fattispecie veniva fatta rientrare comunemente dalla giurisprudenza
l'ipotesi di colui che si introduceva nel letto di una donna, avendo con lei rapporto sessuale,
essendosi spacciato per il marito di questa.
La dottrina non era affatto pacificamente orientata in tal senso, e taluno notava che il procedimento
utilizzato da tali sentenze era in realt un procedimento analogico.
D'altronde la giurisprudenza francese, in applicazione di un art. molto simile a quello del cod.
sardo, non aveva ritenuto punibile il fatto, proprio in base all'affermazione secondo cui, per poter
reprimere penalmente tale ipotesi, si sarebbe dovuto ricorrere ad un'applicazione analogica della
fattispecie penale.
Come si vede, dunque, la fattispecie penale della violenza carnale presunta per sostituzione di
persona, all'apparenza di parto legislativo, in realt indubbiamente di matrice giurisprudenziale.
Passiamo invece ora ad esaminare i reati contro l'amministrazione della giustizia creati dalla
giurisprudenza scozzese.
Abbiamo notato che uno dei reati creati alla Alta Corte di Edimburgo stata la
simulazione di reato. Quid, con riferimento alla genesi della simulazione di reato nel nostro
ordinamento ?
Ebbene: la genesi storica di questo reato abbastanza peculiare. Fino al 1830, negli stati
preunitari italiani non era reperibile una simile ipotesi criminosa.
N essa era reperibile nel preesistente cod. francese del 1810.
in Parma, nel 1828, un tal Benecchi si era reso protagonista di un episodio di simulazione di reato,
avendo denunziato all'ufficio del Podest di aver subito una fantomatica aggressione con rapina ad
opera di ignoti.
Aveva fatto ci in realt, per nascondere un certo suo consumo di danaro in giuoco e stravizi.
I dragoni ducali svolsero le indagini, e scoprirono l'inganno. Il Benecchi fu accusato di oltraggio ad
agenti della forza pubblica, ma venne prosciolto, in quanto, i giudici parmensi, non reperendo nel
codice del Ducato la fattispecie della simulazione di reato, non poterono fare altro che assolvere.
Solo successivamente venne, probabilmente anche a seguito di questo e di altri episodi simili,
emanata una norma penale che provvedeva alla repressione della simulazione di reato.
Cosicch il problema fu legislativamente risolto.
Si potrebbe ritenere che, in tal caso, il principio di legalit abbia avuto il suo effetto pi tipico: e cio
dar vita alla genesi di una fattispecie penale attraverso l'emanazione giurisprudenziale di una
legge gi esistente.
Per, anche in argomento si possono rinvenire esempi di creazioni giurisprudenziali non solo nel
mondo di common law della fattispecie in esame, sebbene non nell'ambito ricavabile dai
repertori italiani.
Ci riferiamo al fatto che in Francia, venne estesa giudizialmente una fattispecie diversa per poter
punire un'ipotesi di simulazione di reato. Tale decisione fu per criticata dalla dottrina, e dunque
bene fecero i giudici parmensi a non addivenire anch'essi ad un'arbitraria estensione analogica
della fattispecie d'oltraggio.
Con ci si pu notare che anche laddove in Italia non si riscontrano precedenti di creazione
giurisprudenziale di fattispecie, ci non esclude che in altri ordinamenti assai simili al nostro sul
piano del rispetto del principio di legalit cose di tal genere non possano avvenire.
Passiamo ora al caso scozzese in cui si era ritenuto sussistente il delitto di
attempt to pervert the course or ends of justice, cio l'attentato a pervertire il corso della giustizia,
nell'ipotesi di chi induce a dire il falso alla polizia, e non al giudice.
In Italia, l'art. disciplinante la falsa testimonianza, non applicabile se non in quanto il fatto sia

101

commesso davanti all'autorit giudiziaria.

Dunque, non sarebbe in teoria punibile colui che realizza una falsa testimonianza davanti alla
polizia.
In un ordinamento qual il nostro, rispettoso del principio della legalit, ci si aspetterebbe di
riscontrare l'impunit della commissione di una falsa testimonianza davanti alla polizia giudiziaria,
e non davanti all'autorit giudiziaria.
Ma , tale apparente rispetto della legalit, non impedisce alla giurisprudenza italiana di escogitare
mezzi diversi per giungere comunque alla repressione penale di un simile fenomeno. Ci si riferisce
all'abitudine dei giudici di punire la falsa testimonianza davanti alla polizia giudiziaria a mezzo
dell'estensione del delitto di favoreggiamento personale, estensione che ha il sapore
dell'applicazione analogica di una fattispecie penale.
In conclusione, in Italia, come in Scozia, le false informazioni rese alla polizia sono di regola
punibili; ed in Italia, come in Scozia, esse sono punibili non gi in base ad una legge che le ha
dichiarate tali, ma in base ad un'arbitraria estensione di una diversa legge da parte della
giurisprudenza: la genesi di questa fattispecie penale, in Italia come in Scozia, di matrice
giurisprudenziale, e non legislativa.
Menzioniamo poi il caso scozzese in cui si esteso indebitamente il delitto di
danneggiamento ad un'ipotesi in cui non si era avuto in realt danneggiamento ad una cosa di tipo
fisico
Ebbene anche l'art. del cod. italiano legato, nella sua formulazione, ad un concetto di
danneggiamento di tipo essenzialmente fisico. Ci non ha impedito ad una cospicua
giurisprudenza di estendere tale fattispecie penale, ad esempio, all'ipotesi delle interferenze
televisive, l'ipotesi cio in cui un'altra emittente venga a sovrapporsi alle onde di una emittente
televisiva impedendone la ricezione.
Simile estensione si mostra indubbiamente come l'estensione analogica di una fattispecie creata
dal codice penale per tutt'altri tipi di situazioni.
Col che la giurisprudenza italiana, come quella scozzese, non fa che ampliare vecchie fattispecie,
creandone in sostanza di nuove.
Passiamo ora ad esaminare l'ipotesi della violenza carnale tra coniugi.
In Scozia, fino al 1989, la violenza carnale tra coniugi non era considerata un reato. Solo con una
decisione della Alta Corte di Edimburgo si cre la fattispecie penale della violenza carnale ad
opera del marito nei confronti della moglie.
In Italia, si potrebbe pensare ad una genesi di tipo diverso, e dunque non giurisprudenziale, ma
legislativa.
In effetti, il nostro art.519 non sembra discriminare tra i vari possibili soggetti attivi del reato, e
sembra includervi anche il marito. Per, anche in Italia sino a non molti anni fa la norma in
questione non era ritenuta applicabile al marito allorch violentasse la sua legittima sposa.
Fu solo nel 1976 che la Corte di Cassazione, con un rvirement degno dell'Alta Corte scozzese,
sanc la punibilit della violenza carnale tra coniugi.
Si trattava di una svolta epocale, anche perch in precedenza la nostra giurisprudenza non solo
non applicava l'art. ai rapporti violenti tra coniugi, ma riteneva anzi penalmente rilevante il rifiuto
della prestazione sessuale da parte del coniuge (la moglie di solito).
Si pu dunque dire che, anche in Italia, la genesi della fattispecie penale della violenza sessuale
tra marito e moglie sia stata di matrice giurisprudenziale, e non legislativa.
6.2. altre ipotesi di creazioni giudiziali di reati in Italia
Del resto, non si pu dire che i casi sopracitati rappresentino le uniche ipotesi di creazione
giudiziale di fattispecie penali nel nostro Paese.
Esse colpiscono pi che altro per il fatto che sono praticamente coincidenti con le ipotesi in cui
anche in Scozia si sono create giudizialmente delle fattispecie penali.
Da noi, sono tanti altri i casi in cui sono stati i giudici, e non il legislatore, ad ampliare fattispecie
penali, creandone sostanzialmente di nuove.
La dottrina che si occupata della tematica dell'analogia ha spesso elencato numerose ipotesi

102

consimili.
Si pu menzionare l'ipotesi di favoreggiamento personale, che viene considerato
realizzabile, oltre che in forma attiva, anche in forma omissiva.
Si pensi ancora al reato di truffa, nell'ambito del quale, si ritiene punibili
l'omissione oltre che l'azione.
Si pensi anche all'ipotesi di applicazioni di vecchie fattispecie comuni di reato a
nuove forme di manifestazione legate talora all'evoluzione tecnologica. Faccio riferimento ad
esempio ai computer crimes, che sono stati spesso inseriti da una giurisprudenza spregiudicata
nell'alveo di vecchie fattispecie contro il patrimonio che in realt non sembravano potersi
estendere a tali moderni casi.
Ma poniamo mente, ancora, a reati quali quello di costruzione edilizia in presenza
di concessione illegittima: la concessione illegittima per lungo tempo stata parificata alla totale
assenza di concessione.
Ma tante altre sono le ipotesi a cui si potrebbe far riferimento.
Pare d'interesse trattare con maggiore approfondimento due casi di ampliamento di fattispecie
penali.
Un primo caso, concerne una fattispecie piuttosto marginale nell'ambito del
codice penale, cio l'art. del cod. Rocco riferito alla fattispecie particolare dell'omesso
impedimento di strepiti animali.
Ci si potrebbe domandare: perch il legislatore prevede espressamente tale ipotesi specifica e non
prevede, ad esempio, l'omesso impedimento di urla di bambini, o pi genericamente l'omesso
impedimento di rumori molesti dominabili dal soggetto ?
Vi un motivo, rinvenibile nella storia del nostro diritto penale, per cui troviamo tale fattispecie cos
specifica nell'art.
L'art. corrispondente del codice Zanardelli era un art. che non faceva riferimento alla predetta
specifica ipotesi, a diceva pi genericamente mediante schiamazzi o clamori, abuso di campane o
di altri strumenti, ecc.
Si pose il problema dell'applicabilit della norma all'ipotesi dell'omesso impedimento di strepiti
animali. Avveniva abbastanza frequentemente che gente infastidita dal rumoroso latrare di cani dei
vicini ricorresse alla giustizia penale sperando di vedere condannato il vicino molesto.
La giurisprudenza fino ad una certa epoca, ritenne di potere estendere analogicamente la
fattispecie in questione, pur ovviamente negando di operare attraverso il procedimento analogico.
Pi di una sentenza condann padroni di cani per il latrare dei loro animali domestici.
Per, nel 1925, la Cassazione oper un rvirement giurisprudenziale, affermando che non si
poteva estendere la fattispecie all'ipotesi in esame.
Anche qui, dunque, si ha una norma penale che, oggi, punisce molto chiaramente un certo
comportamento; ma la genesi della fattispecie penale va ricercata nell'arbitraria estensione
giurisprudenziale di una vecchia fattispecie che a tale estensione non si prestava.
Altra ipotesi quella del problema della punibilit della ricettazione, qualora non
sia stata sporta querela per il reato presupposto.
La giurisprudenza sul punto era divisa: certe sentenze optavano per la punibilit, certe altre per la
non punibilit della ricettazione in simili ipotesi.
E' intervenuta perci di recente una norma che ha risolto il problema, sancendo la punibilit della
ricettazione anche quando manchi una condizione di procedibilit riferita al delitto presupposto.
Va sottolineato che ancor prima che essa entrasse in vigore certa giurisprudenza aveva esteso, in
modo forse arbitrario, la fattispecie penale della ricettazione all'ipotesi che ora viceversa
disciplinata espressamente dalla legge.
In certe ipotesi, la legge viene, pi che a sancire, ad abrogare la fattispecie penale creata dalla
giurisprudenza. Ci avvenuto in una serie di casi: si pensi ad esempio all'ipotesi
dell'impossessamento abusivo di selvaggina.
Tale fatto era sovente punito come furto dalla nostra giurisprudenza, in violazione,

103

presumibilmente, del principio di legalit. Successivamente, la legge venuta a disciplinare la

materia, ed ha riconosciuto la natura di semplice contravvenzione di tale fatto.
7. Osservazioni conclusive
Abbiamo rilevato, nell'indagine che precede, il fatto che, sorprendentemente, l'attitudine creatrice
di diritto delle corti scozzesi non affatto aliena alla nostra giurisprudenza.
Anzi: quasi tutte le ipotesi in cui la giurisprudenza scozzese ha creato fattispecie penali trovano in
quella italiana dei pendants quasi speculari.
Cosicch si pu dire che la genesi di tali fattispecie penali sia stata, sia in Scozia che in Italia, di
matrice giurisprudenziale e non legislativa.
Non solo. Si anche notato che, in Scozia come in Italia, la legge talora, e non di rado, interviene
solo successivamente a sancire o ad abrogare la creazione giurisprudenziale avvenuta in
assenza di tale legge.
Vi un settore in cui forse si potrebbe presumere di riscontrare una certa divergenza tra l'attitudine
creatrice delle corti scozzesi e quella delle corti italiane. Ci riferiamo al settore della repressione
della immoralit.
In Scozia, come in altri paesi anglosassoni, si tende ad usare assai spesso la mannaia penale per
reprimere deviazioni sessuali od immoralit, anche private, dei cittadini. Una tale attitudine
eticizzante del diritto penali, in Italia, e pi in generale in altri Paesi continentali, meno avvertibile.
Tuttavia, non va sottaciuto il fatto che, anche in questo settore, talora la giurisprudenza italiana si
comportata in modo particolarmente creativo, e ci sia in positivo che in negativo, sia contra reum
che pro reum.
In primo luogo, pensiamo al caso scozzese Young v. Heatley. Fatti di quel genere
anche in Italia, a ben vedere, potrebbero trovare forse sanzione penale nell'ambito di taluni artt. del
nostro codice. Pensiamo che gli artt. 521, 530, ecc. siano norme assai vaghe, assai elastiche.
Se si analizzasse accuratamente la giurisprudenza sviluppatasi in relazione alle menzionate
fattispecie, si noterebbe che esse sono state allargate e ristrette a fisarmonica dai giudici per
attagliarsi alle situazioni pi diverse.
Dunque, anche in materia, si possono riscontrare, in fin dei conti, similarit forse inaspettate tra la
giurisprudenza scozzese e la giurisprudenza italiana.
Similarit favorite dalla particolare mancanza di tassativit delle norme penali previste dal nostro
codice, mancanza di tassativit per non imprevedibile, vista la problematicit della materia.
In secondo luogo, se poniamo a mente casi come quello Watt v. Annan, in
relazione a delitti quali gli atti osceni, o proiezioni oscene, ecc., notiamo che anche qui il nostro
codice penale non offre esempi di limpida tassativit.
Gli artt. del cod. italiano relativi all'argomento, sono grandi bidoni in cui possono finire rifiuti
penali di ogni genere.
Dal punto di vista giurisprudenziale, in materia, istruttiva la vicenda del problema della messa in
vendita di videocassette pornografiche.
In applicazione dell'art.527 c.p., le nostre corti abitualmente punivano la messa in vendita di
videocassette porno, anche se essa avveniva tramite la esposizione in locali non aperti a
chiunque, ma riservati ad adulti consenzienti che liberamente volessero accedervi.
Dopo anni di alterne vicende giurisprudenziali, si sono avute due sentenze, della Corte
Costituzionale e delle Sezioni Unite, che sancivano la non punibilit del rivenditore di
videocassette porno in un locale apposito aperto ai soli adulti consenzienti.
Ma certa giurisprudenza continuava a condannare, tanto che di recente le Sezioni Unite della
Cassazione hanno dovuto ribadire il loro orientamento liberal in materia. In questo caso la
giurisprudenza ha avuto, vero, un ruolo depenalizzatore, pi che creatore di fattispecie penali.
In definitiva, si pu dire che anche nel nostro paese, in relazione alle tematiche scottanti della

104

repressione penale dell'immoralit, o dell'oscenit, e pi in generale della tutela del buon costume,
la giurisprudenza assuma un ruolo particolarmente creativo.
E non potrebbe essere che cos, vista la connaturata mancanza di tassativit delle fattispecie
rilevanti in materia.
Ricapitolando, il parallelo svolto tra il diritto penale scozzese ed il diritto penale italiano in materia
di genesi delle fattispecie penali ha portato ad un risultato decisamente sensazionale.
Anche la giurisprudenza italiana, come quella scozzese, creatrice di diritto. Anche in Italia, le
fattispecie penali hanno origine, non di rado, da creazioni giurisprudenziali, e non da atti del
legislatore.
E' per importante riflettere sulla tematica in termini comparatistici, specie in raffronto con
ordinamenti come quelli di common law, che noi riteniamo diametralmente contrapposti al nostro in
relazione al modo di porsi di fronte al principio di legalit.
In ordinamenti come quello scozzese, indubitabilmente vero che la
giurisprudenza ha un ruolo creativo nella formulazione delle fattispecie penali, per essa
vincolata al rispetto del precedente, sia pur nei limiti.
Ci comporta un rvirement giurisprudenziale, attraverso il quale viene ad essere creata una
nuova fattispecie penale, verr seguito dalla giurisprudenza successiva con spirito di disciplina, e
senza tentennamenti.
Il singolo giudice, insomma, non potr ribellarsi al dictum della Alta Corte di Edimburgo, e dovr
adeguarsi ad esso.
N la stessa High Court, una volta deciso in un certo modo, si dipartir facilmente dal proprio
precedente: lo far solo se sussisteranno buoni motivi, e considerer tale evenienza come del tutto
eccezionale.
In definitiva, l'assetto del sistema scozzese fa s che sia molto raro che in tale paese vi siano
contrasti giurisprudenziali.
Ci vale praticamente senza eccezioni in relazione ai c.d. contrasti sincronici, cosicch quasi
impossibile che in un dato momento storico vi siano pi orientamenti giurisprudenziali tra loro
contrastanti; ma anche, tendenzialmente, in relazione ai c.d. contrasti diacronici: dunque, un
orientamento giurisprudenziale tende a rimanere immutato nel tempo, salvo che la High court non
ritenga indispensabile il rvirement, nel qual caso d conto del mutamento di opinione con
adeguata motivazione.
Ci ha ovviamente ripercussioni molto importanti. In Scozia, una volta che una fattispecie stata
ampliata giudizialmente, essa si configurer allo stesso modo in ogni decisione giurisprudenziale,
emessa da un qualsiasi giudice, almeno fino all'eventuale mutamento diacronico dell'orientamento.
Non cos avviene in Italia, dove ogni giudice libero di interpretare la norma
penale secondo la sua coscienza, e senza vincoli rispetto ai precedenti giurisprudenziali. Da noi
nell'ordine normale delle cose che vi siano contrasti giurisprudenziali di ogni tipo e ad ogni livello.
Questa kermesse di contrasti giurisprudenziali si verifica anche nell'ambito della tematica
affrontata in questo studio.
Allorch un giudice (di qualsiasi livello) crea interpretativamente una nuova fattispecie penale, non
affatto detto che sia seguito dagli altri giudici in tale orientamento.
Pu essere ad esempio, che un tribunale assolva e l'altro no; pu essere che nelle varie fasi del
giudizio l'imputato venga assolto e poi condannato, e poi ancora assolto, ecc.
Insomma: in Italia non solo, come in Scozia, i giudici svolgono il ruolo di creatori di fattispecie
penali, ma fanno ci tra mille contrasti giurisprudenziali, mentre in Scozia quest'ultimo fenomeno
praticamente sconosciuto.
Se dunque la legalit, in Italia come in Scozia, minata dall'apporto giurisprudenziale alla
creazione (o all'estensione) delle fattispecie penali, essa nel nostro paese messa assai pi in
crisi che in Scozia sotto il profilo della stabilit della creazione giurisprudenziale.
La certezza del diritto di gran lunga pi rispettata in Scozia che da noi, proprio per l'eccessiva

105

frequenza e drammaticit dei contrasti giurisprudenziali, caratteristica del nostro sistema e

sconosciuta alla Scozia ed a maggior ragione agli altri ordinamenti penali di common law.
La conclusione cui si giunge in un'analisi comparatistica quale quella effettuata sul tema della
legalit in Italia ed in un ordinamento di common law allo stato puro quale quello scozzese,
sorprendente e paradossale: in Italia patria del mito della legalit il principio in questione
ancor meno rispettato che in Scozia!
Infatti, sia in Italia che in Scozia i giudici contribuiscono, in misura paragonabile, alla genesi delle
fattispecie penali; ma in Scozia sono virtualmente assenti le oscillazioni ed i contrasti
giurisprudenziali che nel nostro paese rendono problematico, se non del tutto illusorio, il
perseguimento dell'istanza della certezza del diritto sottesa al principio nullum crimen sine lege.

Capitolo II civil law e common law: contrapposizione sistemica o culturale ?

1. la dicotomia civil law common law nella nostra dottrina
Il diritto penale della Gran Bretagna segue da secoli una sua storia e non
pensabile che esso possa confluire con il diritto penale continentale, anche solo in parte, per
portare un sicuro contributo alla causa dell'unificazione.
La diversit di mentalit cos radicale che ogni contatto reso assai difficile: non c' scelta
codicistica, non c' razionalit di un sistema, c' solo l'abbandono ad una casistica rimessa
all'equit del magistrato e ai precedenti giudiziari quando manchi una norma positiva la quale
anche quando esiste ha per carattere puramente sporadico.
Questo il giudizio espresso da Bettiol negli anni '60, sulle incolmabili differenze fra il diritto penale
di common law e quello di civil law, in relazione alle prospettive (da lui negate) di una possibile
unificazione del diritto penale europeo.
Forse c'era del vero nelle parole, pur drastiche del maestro. Anche perch il diritto penale
britannico di quel periodo era indubbiamente diverso dall'attuale.
Gi nei primi anni Novanta, con paragonabile autorevolezza, era Pagliaro a manifestare il mutato
atteggiamento della nostra dottrina nei confronti del diritto penale di common law.
Il punto toccato da Pagliaro quello della distanza che separa i due sistemi sul piano della legalit.
Vale la pena citare un suo brano:
La dottrina penalistica ha avuto cura di enumerare alcuni settori della
legislazione penale, nei quali le divergenze tra quanto previsto presso i diversi Stati europei sono
tali da ostacolare seriamente un processo di unificazione.
Il primo, e pi importante, di tali settori concerne addirittura il principio di legalit: il quale, mentre
stabilito in modo rigorosamente formale nelle codificazioni che pi hanno subito l'influsso
dell'Illuminismo e degli apporti culturali della Rivoluzione francese, trova minore ingresso negli
ordinamenti che si ispirano alla common law.
Si tratta di diritti di area anglosassone e, in parte, di quelli dell'Europa scandinava.
Per, questa diversit di taglio in alcuni ordinamenti europei ha, tutto sommato, una importanza
minore di quel che potrebbe sembrare a prima vista. Negli ordinamenti di common law il
raggiungimento di tale fine ultimo, che quello di assicurare certezza al diritto e garanzia al
cittadino, nella maggior parte dei casi perseguito ugualmente, anche se attraverso un mezzo
tecnico diverso, ch quello dello stare decisis.
La differenza pratica tra i due tipi di ordinamento si riduce allora a talune aree marginali.
Ma la dottrina pi giovane sembra ancor pi chiaramente orientata a ridurre le differenze, ed anzi
aprirsi alla common law, anche ai fini dell'approfondimento comparatistico.
Autorevole dottrina prende esplicitamente le distanze da chi, nell'ambito dell'attuale dottrina
spagnola, esprime scetticismo sulla possibilit di una comparazione fruttuosa con i sistemi penali
di common law, per l'eccessiva diversit culturale.

106

Ma che la nostra odierna dottrina penale sia sempre pi ben disposta nei confronti della criminal
law d'oltremanica un dato difficilmente confutabile.
E' a tutti noto che a partire dai primi anni '90 del Novecento, sono stati pubblicati in Italia
numerosissimi lavori impostati anche sulla comparazione con il diritto penale di common law.
Si sono addirittura editi veri e propri manuali sui tre pi importanti sistemi penali delle Isole
britanniche: quello inglese, quello scozzese e quello irlandese.
E' anche attraverso comparazioni con il diritto di Paesi di common law che taluno ha proposto
modifiche di alcuni nostri istituti, talora gi recepite dal legislatore.
Insomma: gli anglosassoni, da praticoni di un diritto affidato alle sensibilit equitative dei giudici,
aborriti con una vena di snobbismo dalla nostra dottrina di ieri, sembrano, per la dottrina di oggi,
essersi trasformati in imprescindibili punti di riferimento per la riforma del nostro sistema penale,
sia sotto il profilo contenutistico, che sotto il profilo del legislative drafting.
Ci fa pensare che le differenze fra il nostro diritto ed il loro, se ancora vi sono, siano
decisamente scemate, e comunque superabili: anche in vista, eventualmente, della prospettiva di
un qualche diritto penale europeo.
2. le divergenze sistemiche tradizionalmente ravvisate fra civil law e common law
Tradizionalmente, si ritiene che il diritto penale dei paesi di civil law diverga sostanzialmente da
quello dei paesi di common law.
Ci non riguarderebbe tanto la sostanza contenutistica delle norme incriminatrici, quanto il diverso
assetto del sistema in rapporto al principio di legalit (nullum crimen, nulla poena, sine lege).
Questa differenza di tipo sistemico, dunque si sostanzierebbe in 3 prospettive:
a) i pensatori europei dell'Illuminismo hanno coniato il principio di legalit ed
hanno costruito una teoria ad esso collegata impostata sulla importanza della legge scritta, sulla
codificazione, e sulla correlativa diminuzione del potere del giudice, cosa che non sarebbe
avvenuta in Inghilterra.
b) la codificazione fenomeno caratteristico dei paesi di civil law.
Nei paesi di common law non vi sarebbero codici penali, o comunque non sarebbero ove
presenti codici assimilabili ai nostri.
Pi in generale, nei paesi di civil law tutte le norme penali trarrebbero fonte da leggi scritte; nei
paesi di common law, numerose norme incriminatrici, se non tutte, non troverebbero riscontro in
una lex scripta.
c) nei paesi di civil law, i giudici avrebbero un ruolo marginale, quasi di automi,
chiamati ad applicare meccanicamente il fatto al codice o alla legge scritta;
nei paesi di common law, viceversa, i giudici sarebbero i veri protagonisti della creazione del diritto,
ed avrebbero, da un lato, ampi poteri discrezionali di fronte alle leggi scritte, e, dall'altro,
nell'ambito del diritto non scritto fungerebbero da veri e propri arbitri della conservazione o della
mutazione del diritto.
3. analisi della concezione tradizionale
Consideriamo partitamente le 3 prospettive enunciate.

107

3.1. le radici illuministiche della legalit

il primo punto ci riporta indietro nel tempo, all'epoca di Beccaria. E' verissimo che il Beccaria ed i
suoi seguaci (tra cui Voltaire) furono gli alfieri del principio di legalit, maturato a seguito delle
importanti elaborazioni del Montesquieu sulla divisione dei poteri.
E' anche verissimo che tali autori enfatizzarono il ruolo della legge scritta, e minimizzarono, sino
quasi a disprezzarlo, il potere interpretativo del giudice.
Come vero che essi auspicarono una codificazione completa del diritto penale, tale da rendere
possibile al cittadino di poter prevedere le conseguenze giuridiche delle proprie azioni con la sola
consultazione del codice.
Per anche vero che pure gli inglesi hanno avuto degli importanti alfieri della legge scritta e del
codice.
Pensiamo al celeberrimo Bentham. Questo filosofo, con decisione, si oppose al sistema tipico della
common law intesa come legge non scritta. Paragon il rapporto tra il cittadino e l'ordinamento in
un paese in cui la legge non scritta al rapporto tra un cane ed il suo padrone.
Il padrone non insegna al cane a comportarsi mediante un preventivo divieto. Aspetta che il cane
commetta l'azione sbagliata e poi lo bastoner per punirlo, in tal modo il cane pian piano imparer
a non ripetere quell'azione.
Cos agirebbe la common law: l'ordinamento non prescriverebbe in anticipo le condotte vietate con
una legge scritta da mostrare al cittadino. Aspetterebbe che il cittadino abbia violato quella norma
non scritta, per poi punirlo.
In questo modo il cittadino scoprir di aver violato una norma penale, e si asterr dal farlo di
nuovo. Ma ormai sar troppo tardi, perch ci avverr a seguito della condanna!
Ancora, Bentham fu grande teorico, forse il massimo teorico della codificazione. Egli addirittura
coni il termine codificazione, oggi usata comunemente dai giuristi.
E progett numerosi codici, anche se nessuno entr mai in vigore. Ma le idee di Bentham non
restarono isolate. Anche nei paesi di lingua inglese - al di qua e al di la dell'oceano si dibatt
sulla questione della codificazione.
3.2 la codificazione
Quanto alla codificazione del diritto penale, vero che nei paesi dell'Europa continentale essa
stata realizzata ovunque, e gi alla met dell'800 un tale processo era in fase avanzata di
realizzazione.
Per, va riconsiderata la usuale affermazione secondo cui nei paesi di common law non
esisterebbero codici penali.
Breve sintesi sul punto.
Gi nel 1829, Livingston, progett un codice per la Louisiana, che non entr mai
in vigore, ma che esprimeva tutte le potenzialit del diritto di common law alla codificazione.
Pochi anni pi tardi, in India, il famoso letterato inglese Macauley realizz per
conto degli inglesi un progetto di codice penale, impostato sulle teorie di Bentham, che poi fu
approvato ed entr in vigore in India nel 1861.
Sempre a met ottocento, gli inglesi realizzarono, congiuntamente a giusti
maltesi, un codice penale per l'isola di Malta. Prodotto misto in parte romanistico e in parte
impostato sul diritto inglese fu un interessante esempio di tentativo di conciliazione di due
diverse tradizioni.
A New York, Field, con alcuni collaboratori, compil un progetto di codice penale,
poi adottato in vari stati dell'Unione, e negli anni '80 anche nello stato di New York.
Nel 1878, un progetto di codice compilato dal pi importante penalista inglese

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dell'800, James Stephen, fu sottoposto all'esame di una commissione di giuristi. Ne deriv un altro
progetto, che fu poi sottoposto all'esame del Parlamento, rischiando di essere approvato.
Il progetto non fu comunque inutile. Nelle colonie fu spesso utilizzato per la realizzazione di codici
penali: ad esempio per il codice del Canada, e per quello della Nuova Zelanda.
Tra il 1897 ed il 1899, il giurista gallese Griffith, Chief Justice del Queensland, in
Australia, scrisse un codice penale di grande interesse, modellato sul progetto inglese del 1878, e
sul codice italiano Zanardelli.
Il cod. del Queensland divenne un modello per la compilazione di numerosi altri codici per le
colonie, tra cui i codici dell'Africa, e di numerose isole del Pacifico e caraibiche; nonch di altri cod.
australiani.
Quanto agli Stati Uniti, successivamente alle codificazioni ottocentesche, si torn
a discutere sulla tematica della codificazione. Negli anni '50 si decise di compilare un codice
penale modello (Model Penal Code). Esso fu realizzato negli anni '60, e poi utilizzato per la
compilazione di numerosi altri codici statali negli USA. Si tratta di un codice veramente moderno,
concepito secondo criteri che potremmo tranquillamente definire europei.
Il quadro della codificazione nei paesi di common law dunque il seguente. Anche i paesi di
common law hanno vissuto l'et della codificazione.
Tutti i sistemi penali di common law, salvo quelli delle Isole britanniche e di due Stati australiani,
sono codificati.
I codici diffusi in questi sistemi sono spesso in tutto e per tutto assimilabili a quelli di cui ai paesi
continentali.
Quanto all'estensione della lex scripta nell'ambito dei paesi di common law, si pu dire che, anche
nei paesi come l'Inghilterra, dove non si ha un codice penale, la gran parte dei reati di fonte
statutaria.
I reati di common law, ossia di legge non scritta, sono oggi una sparuta minoranza. E comunque,
ormai sono talmente consolidati nei precedenti giurisprudenziali da essere conoscibili come se
fossero di fonte scritta.
3.3. il ruolo dei giudici nella formazione del diritto
Quali le differenze nell'ambito del ruolo dei giudici nella formazione del diritto nei due sistemi ?
A prima vista, moltissime.
Il nostro principio nullum crimen sine lege sembra escludere la possibilit di qualsiasi estensione
analogica delle norme di legge scritta da parte del giudice penale.
Discusso poi il fatto se il giudice abbia o meno la possibilit di interpretare estensivamente la
norma penale.
In alcuni paesi, come l'Italia, l'interpretazione estensiva ammessa, sempre per nei limiti rigorosi
del testo letterale della legge.
Comunque sia, il giudice non avrebbe certo poteri creativi del diritto.
Diversamente, nella tradizione di common law, il giudice l'oracolo della legge, colui che
istituzionalmente preposto alla formazione del diritto. E ci strettamente collegato alla
tendenziale mancanza di leggi scritte capaci di restringere il potere del giudice.
Peraltro, con l'incremento della lex scripta anche negli ordinamenti di common law, e con
l'affermarsi della stessa codificazione in tali sistemi, naturale che il potere del giudice vada pian
piano scemando anche in terra anglosassone.
A tal proposito, va detto che le regole dell'interpretazione degli statutes ossia delle norme di
legge scritta in Inghilterra ed in altri sistemi di tale tradizione, sono assai rigorose: a differenza
che nella maggior parte dei paesi di civil law, nei paesi di common law, infatti, il giudice tenuto
alla interpretazione letterale della norma, in ossequio al principio statuta sunt stricte interpretanda.
Riguardo alle norme di diritto non scritto, poi, si potrebbe pensare ad una assoluta libert del

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giudice, arbitro dell'evoluzione del diritto.

Questo assunto sarebbe enormemente sbagliato con riferimento alla situazione attuale del diritto di
quei paesi.
O meglio: vero che il giudice, di fronte alla common law, ha un certo margine di manovra. Ma
questo margine assai simile a quello che il giudice italiano, o continentale, ha di fronte alle norme
di legge scritta.
Vediamo un breve excursus.
In Scozia, la High Court of Justiciary di Edinburgh detiene a tutt'oggi il potere di
dichiarare nuovi reati, potere cui invece, almeno formalmente, la House of Lords inglese ha
abdicato da tempo.
La dottrina scozzese ha elaborato un elenco di casi in cui la Alta Corte scozzese ha creato nuovi
reati. Esaminiamo due di questi casi:
a) 1846: una donna dormiva nel suo letto, mentre suo marito si trovava al pub. Un
amico del marito, penetr nella casa della donna e si infil nel suo letto, dove ebbe con lei un
rapporto sessuale: la poveretta credeva che l'intruso fosse il marito.
Il caso non poteva inquadrarsi nello schema del reato di violenza carnale, che presupponeva i
requisiti della violenza o della minaccia. L'Alta Corte estese per l'ambito applicativo della rape a
questa ipotesi di inganno mediante sostituzione di persona.
b) 1989: un marito violent la moglie. La common law escludeva il marito dai
possibili soggetti attivi del reato di stupro. La Corte di Edimburgo, ciononostante, decise di punire il
marito, estendendo il reato di stupro anche a quello tra marito e moglie.
Ci che sorprende, che questi casi furono risolti anche in Italia dalla giurisprudenza, ancor prima
che da interventi legislativi.
Cos, di fronte ad una legge scritta che non si poteva attagliare a simili ipotesi, i giudici italiani non
ebbero difficolt ad estendere analogicamente le norme penali, e a gli imputati, che avevano
commesso dei fatti certamente riprovevoli, ma esclusi dal novero dei reati in base al codice penale.
Del resto, in una pi ampia indagine, si riscontrato che quasi tutte le ipotesi in cui l'Alta Corte di
Edimburgo ha esteso la common law dichiarando nuovi reati, trovano un corrispondente quasi
identico nell'evoluzione del diritto penale italiano, a cui dunque la giurisprudenza sembra aver
contribuito tanto quanto i giudici scozzesi.
3. conclusioni sulle divergenze in tema di legalit
In conclusione, si pu dire che i 3 grandi profili di divergenza tra common law e civil law, in
relazione all'osservanza del principio di legalit, vadano grandemente ridimensionati.
Il giudice, in entrambi i sistemi sembra da un lato ristretto entro precise regole di azione ad es. il
rispetto del precedente nel sistema di common law ma in realt gode di ampi spazi di libert
difficilmente limitabili nella pratica.
In definitiva, quindi, sembra di potersi notare, sotto il profilo sistemico, una tendenziale e sempre
crescente convergenza tra diritto penale di civil law e diritto penale di common law. A tal punto che,
davvero, una comparazione tra il diritto penale anglosassone proprio nel settore della legalit
pare in grado di offrire preziose imbeccate.
4. differenze di approccio della dottrina ?
Ridimensionate le divaricazioni sotto il profilo della legalit, si potrebbe comunque ritenere che lo
stesso modo di pensare dei giuristi anglosassoni, anche in criminalibus, diverga in modo
eclatante dal nostro.
In particolare, si ritiene di solito che l'approccio della dottrina di common law sia induttivopragmatico-casistico, mentre il nostro sia di tipo deduttivo-teorico-astratto.

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In effetti, vero che le due tradizioni sono diverse: nel mondo di civil law, gli studiosi affrontavano
spesso i problemi dal punto di vista teorico-dogmatico; si ragionava per principi, e con approccio
deduttivo da questi grandi dogmi irrefutabili.
Nel mondo di common law, viceversa, gli autori di libri, articoli e manuali hanno sempre disdegnato
le indagini puramente teoriche, prediligendo piuttosto lo studio dei casi, e da queste analisi,
induttivamente, traevano conclusioni di taglio scientifico e didattico.
Peraltro, vi da dire che anche qui i due mondi del diritto sembrano procedere verso una
convergenza: nei sistemi di civil law, si tende a dare sempre maggiore spazio allo studio dei casi e
pi in generale della giurisprudenza.
Di conseguenza, le costruzioni degli istituti tendono ad essere sempre meno teoriche e
dogmatiche, e a tenere in considerazione sempre pi le esigenze della prassi.
Nei sistemi di common law, viceversa, si pian piano sviluppata nella scienza penalistica una
tendenza alla sistematizzazione ed all'astrazione che un tempo non la caratterizzava.
D'altra parte, la moderna scienza penalistica anglosassone sembra sempre pi interessata ai
grandi temi filosofici sottostanti alla criminal law, fra cui il problema delle funzioni della pena, e
quello dei rapporti tra diritto e morale, e fra diritto e scienze sociali; o ancora alla questione della
codificazione. Temi talora trascurati dalla stessa dottrina continentale.
Dunque, anche sotto questo profilo le differenze sono sempre pi sfumate, e tendono addirittura,
talora, a ribaltarsi, a vantaggio della dottrina anglosassone.
5. conclusioni sulle differenze di tipo sistemico
In definitiva, si pu concludere affermando che, sul piano sistemico, le divergenze fra diritto penale
di civil law e diritto penale di common law sono assai ridotte rispetto al passato; certamente
rispetto agli anni in cui si era formato Bettiol.
Addirittura ci si potrebbe spingere a ritenere tali divaricazioni quasi nulle, o comunque non
significative, e cio non ostative alla realizzazione di esperienze legislative o di sottoposizioni a
sovrasistemi comuni.
D'altra parte, gi oggi sia la Gran Bretagna che i Paesi continentali sono soggetti alla
giurisdizione della Corte Europea dei diritti dell'uomo.
Del resto, non mancano iniziative legislative o paracodicistiche comuni alle due tradizioni: si pensi
al c.d. Corpus Juris, contenente disposizioni penali per la tutela degli interessi finanziari dell'Ue.
Per non parlare dello Statuto di Roma del 1998, istitutivo di una Corte penale internazionale, e che
prevede una serie di disposizioni di diritto penale sostanziale.
Certo, sotto l'angolo di visuale della tecnica legislativa, si pu dire che restino a tutt'oggi
divaricazioni avvertibili tra lo stylus legiferandi continentale ispirato alla cd. normazione sintetica
- e quello anglosassone di taglio analitico ed iperdefinitorio -, ma esse non sono in grado di
smentire una sostanziale compatibilit tra le due famiglie sotto il profilo sistemico.
In conclusione, non si pu pi dire oggi, che vi siano due sistemi penali contrapposti, quello di civil
law e quello di common law.
La riduzione delle differenze sul piano sistemico d'altra parte chiaramente avvertibile nel
momento stesso in cui il comparatista si spinge a confrontare il diritto penale di civil law e di
common law con altri sistemi penali davvero contrapposti: si pensi ai sistemi di diritto islamico, o a
quelli ispirati alla giustizia tribale-tradizionale di Paesi africani.
6. differenze culturali
Superate o in via di superamento le differenze sistemiche, possiamo dire che vi sia una
omologazione fra il nostro diritto e quello dei Paesi anglosassoni, tale da poter pensare senza
riserve ad una possibile unificazione o armonizzazione del diritto penale europeo ?

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Sul punto, si ancora fortemente scettici. Invero, le differenze fra i vari sistemi
europei di diritto penale non sono scemate del tutto. Esse non si sostanziano, oggi, tanto nella
vecchia dicotomia civil law common law.
Piuttosto, ci che divide in Europa, sembra la cultura. E, bench si possa dire che nel Vecchio
continente ogni paese abbia la sua cultura, anche vero che si pu scorgere una
contrapposizione piuttosto netta fra due blocchi culturali: quello della Mittel-Europe e dell'Europa
settentrionale, da un lato, e quello dell'Europa mediterranea dall'altro lato.
E tali differenze culturali si riflettono anche in criminalibus.
Prendiamo una delle grandi contrapposizioni del diritto penale, strettissimamente collegate alla
cultura di un popolo: quella fra oggettivismo e soggettivismo.
E' abbastanza evidente che nel blocco dell'Europa centro-settentrionale prevale il
soggettivismo, mentre nell'Europa meridionale ha la meglio l'oggettivismo.
La migliore cartina tornasole rappresentata dal reato impossibile (in quanto tentativo inidoneo):
non punibile, tendenzialmente, in Spagna ed Italia; punibile in Francia, Germania e Regno Unito.
Ma anche la disciplina del tentativo supporta questa tesi: punibile sempre con pena attenuata
rispetto al reato consumato in Francia, Germania e Regno Unito.
D'altra parte, anche se considerassimo il livello di umanitarismo del sistema penale, ci
accorgeremmo che i Paesi dell'Europa centro-settentrionale tendono ad essere assai meno
clemenzialisti rispetto ai paesi dell'Europa mediterranea: forse addolciti dal clima nel carattere!
Se vero quanto asserito, la prospettiva di un diritto penale europeo potrebbe essere messa in
seria crisi, pi che dalla supposto contrapposizione sistemica fra civil e common law; dalla
coesistenza all'interno dell'Ue di (almeno) due culture contrapposte: quella dei Paesi dell'Europa
centro-settentrionale, e quella dei Paesi dell'Europa mediterranea.

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