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Seminario Tecnico di
Aggiornamento Professionale






IL CONTRATTO NELLA
REALIZZAZIONE DEGLI APPALTI
PUBBLICI





Sala Convegni Banca C.C. Monte Pruno di Roscigno e Laurino
Via Borsellino - SantArsenio (SA)

22 29 novembre 2013
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Seminario di aggiornamento professionale

IL CONTRATTO NELLA REALIZZAZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI.


Programma


1^ giornata IL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA E LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO


1 intervento:
Ing. Cono Gallo Dirigente U.T.C. comune di Atena Lucana (SA)

Rapporti tra aggiudicazione e contratto
Iter per la stipula del contratto
Iter e tempistica di aggiudicazione gara di appalto e stipula contratto
La verifica del possesso requisiti di carattere generale
La consegna durgenza
La stipula del contratto
Il periodo stand-still
I documenti del contratto
La mancata stipula


2 intervento:
Dott. Giovanni SABBATO Consigliere TAR Salerno e Componente Comitato per il Precontenzioso AVCP

Passaggi critici della procedura di gara: Criteri operativi e rimedi giurisdizionali.

* * * *


3


1) RAPPORTI TRA AGGIUDICAZIONE E
CONTRATTO
(art. 11 CODICE)


La firma del contratto



secondo il Codice dei Contratti rappresenta la linea di demarcazione tra:



In passato la G.A. aveva avallato lart. 16 del R.D. 18-11-1923, n. 2440, in base al quale
laggiudicazione definitiva, aveva valore contrattuale, tanto che la stipula del contratto
non aveva valore costitutivo, ma riproduttivo dellaccordo gi perfezionato tra le parti.
(Cass. Civile sez. I, sentenza n. 7841 del 27-03-2007)
La fase pubblicistica

(procedura di gara-affidamento)
La fase privatistica

(contratto-esecuzione lavori)
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CODICE DEI CONTRATTI (D. Lgs n. 163/2006)


(ribalta il principio)


conferisce alla sottoscrizione del contratto una diversa
ed autonoma valenza rispetto alle fasi precedenti.
(infatti)


Lart. 11-comma 7 del Codice specifica


Laggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dellofferta


Lart. 11-comma 9 del Codice specifica


LA STIPULA DEL CONTRATTO HA LUOGO UNA VOLTA CHE
LAGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ABBIA ACQUISITO EFFICACIA.
[esito favorevole della verifica req. soggettivi art. 38-3comma ed art. 48-2 comma Codice]

fatta salva lesercizio dei poteri di autotutela della S.A.
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Quindi la procedura di approvvigionamento di opere, beni e servizi della quale la S.A. ha
necessit ha natura BIFASICA.




prima fase SCELTA CONTRAENTE

disciplinata dal diritto pubblico
(carattere pubblicistico per la S.A)
con controversie di competenza G.A.


termina con la stipula del contratto (*)

seconda fase STIPULA ED ESECUZIONE
DEL CONTRATTO
La S.A. non agisce nellesercizio di poteri
amministrativi ma nellesercizio della
propria autonomia negoziale - a carattere
privatistico-.
le controversie successive alla stipula del
contratto e quindi alla sua esecuzione

competenza G.O.


Casi particolari
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Restano di competenza del G.O. alcune controversie anche se successive alla stipula del
contratto, quali:

IL SUB-APPALTO


La stazione appaltante in sede di autorizzazione del subappalto, compie valutazioni
riguardanti;


- i requisiti generali (art. 38 Codice);

- requisiti speciali di qualificazione in relazione alla prestazione
sub-appaltata (art. 118-2 c. Codice)


che non differiscono da quelle essa compie in fase di ammissione alla gara dei
concorrenti
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2) ITER PER LA STIPULA DEL CONTRATTO
(art. 11 CODICE)

1) VERBALE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
a chiusura operazioni seggio-commissione di gara
(art. 11 c. 4 D.Lgs n. 163/2006)
eventuale verifica art. 48 comma 2 del primo e del
secondo in graduatoria (entro 10 gg)
2) DETERMINA DIRIGENZIALE o
PROVVEDIMENTO ORGANO COMPETENTE
APPROVAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
E DICHIARAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
SUB-CONDIZIONE verifica requisiti aggiudicatario
(art. 11 c.5- 12 c.1 e 38 c.3 D. Lgs n. 163/2006)
eventuale verifica art. 48 comma 2 in capo primo e
secondo graduato

3) VERIFICA REQUISITI SOGGETTIVI
AGGIUDICATARIO (+ DURC) (*)
ESITO SFAVOREVOLE
ESITO FAVOREVOLE
entro 30 gg dal ricevimento atti
aggiud. provv. da parte organo
competente (o termine diverso
previsto ordinamento dellEnte)
(*)
Commissione gara:
Nuova aggiudicazione
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ESITO FAVOREVOLE
4) Aggiudicazione definitiva EFFICACE e
quindi ESECUTIVA
(art. 11 c. 8 D.Lgs n. 163/2006)

5) COMUNICAZIONE DUFFICIO
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA EFFICACE
allaggiudicatario (contestuale richiesta documenti
stipula) e a tutti i concorrenti ammessi (art. 79 c. 5
lett. a)) e svincolo polizza (art. 75 c. 9)
6) CONTRATTO
entro 5 gg dal verbale di
aggiudicazione definitiva
efficace
non pu essere stipulato prima di
35 gg dalla comunicazione
dufficio a tutti i controinteressati
e non oltre 60 gg dallaggiudicaz.
definitiva efficace. (*) art. 11 c. 9
7) COMUNICAZIONE DUFFICIO STIPULA
CONTRATTO
stessi soggetti punto 5 (art. 79 c. 5 lett. b-ter)
9
Note:

1) VERIFICA DELLAGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Lart. 12 comma 1, del Codice prevede che tale atto sia oggetto di specifica approvazione da
parte dellorgano competente secondo gli ordinamenti interni dei soggetti aggiudicatori.

Deve avvenire entro 30 gg trascorsi i quali laggiudicazione approvata


In che cosa consiste ? Il Codice espressamente non lo dice.


Di fatto essa finalizzata a verificare la legittimit delle determinazioni dellorgano
di gara, e cio:

a) la nomina e la composizione degli organi di gara, con particolare riguardo alla
commissione giudicatrice di gara nel caso di aggiudicazione allofferta
economicamente pi vantaggiosa;

b) lo svolgimento delle operazioni di gara, mediante riscontro del contenuto dei
verbali di gara, con riguardo in particolare:
alla corretta pubblicit delle sedute di gara;
al rispetto della successione delle fasi di gara;
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alla correttezza dellammissione ed esclusione delle offerte e, in tale ultimo caso, con
riferimento alle relative motivazioni;
alla corrispondenza, nelle procedure ristrette e negoziate, tra il numero degli
operatori economici che hanno presentato domanda di partecipazione e dimostrato il
possesso dei requisiti richiesti e le lettere di invito inviate;
alla correttezza della procedura di valutazione delle offerte;

c)- la regolarit formale degli atti dellorgano di gara e del RUP, verificando :
se stata presentata informativa art. 243 bis del Codice;
se il RUP ha attivato lesame dellinformativa e se si sia pronunciato in merito;
se si deciso di intervenire o meno in autotutela (annullamento) nei 15 gg previsti
dalla norma, anche eventualmente attivando il precontenzioso dinanzi allAVCP (art.6
Codice);


Lesito positivo delle verifiche sullaggiudicazione provvisoria



consente alla stazione appaltante di adottare il provvedimento di
aggiudicazione definitiva sub-condizione



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2) COMUNICAZIONE ART. 79 COMMA 5 BIS raccomandata a.r.
fax posta elettronica
notificazione

contiene indicazioni art. 79 c.2, lett. c)



caratteristiche e vantaggi offerta selezionata; (anche mediante invio verbali gara)
nome offerente;
uffici ed orari per accesso agli atti;
scadenza termine dilatorio per stipula contratto.(*)


3) ACCESSO AGLI ATTI:

del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione
(esclusione / aggiudicazione)


entro 10 gg dalle comunicazioni (anche con estrazione di copie)

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Tale disposizione introdotta dal D. Lgs n. 53/2010 e recepita dal Codice allart. 79
comma 5 quater



Tende a rafforzare la posizione della S.A. impedendo che laccesso possa essere
esercitato decorso il termine dei 10 gg, con evidente indebolimento dellefficacia
delleventuale ricorso giurisdizionale.


Resta solo la possibilit per le ditte di ottenere lesibizione degli atti nel corso di un
giudizio, sollecitando lordine del giudice.
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ITER E TEMPISTICA AGGIUDICAZIONE GARA DI APPALTO E STIPULA CONTRATTO

GARA SENZA NECESSITA VERIFICHE ART. 48 D.LGS
163/2006 (lavori 150.000 )
GARA CON NECESSITA VERIFICHE ART. 48 D.LGS
163/2006 (servizi-forniture-lavori < 150.000 )

Atto Inizio Fine Atto Inizio Fine
Data verbale finale
commissione di gara=
aggiudicazione provvisoria
01-09-
2013
01-09-
2013
A=1 Data verbale finale
commissione di gara=
aggiudicazione provvisoria
01-09-
2013
01-09-
2013
A=1
Trasmissione al dirigente per
aggiudicazione definitiva
01-09-
2013
05-09-
2013
B=4 Trasmissione al dirigente per
aggiudicazione definitiva
01-09-
2013
05-09-
2013
B=4
Verifiche requisiti art. 48-2
comma su aggiudicatario
provvisorio e secondo in
graduatoria (*)
(entro termine 30 gg. per
aggiudicazione definitiva
condizionata)
05-09-
2013
05-10-
2013
C=B+30
Aggiudicazione definitiva
condizionata

ipotetici 20 gg (max 30 gg
da ricevimento atti gara)
05-09-
2013
05-10-
2013
C=B+30 Aggiudicazione definitiva
condizionata -individua altro
aggiudicatario
max 30 gg da
ricevimento atti gara
06-10-
2013
05-11-
2013
D=B+30
Verifiche su aggiudicatario
art. 38-3comma
(ipotetici 30 gg)
06-10-
2013
05-11-
2013
D Verifiche su aggiudicatario
art. 38-3comma
(ipotetici 30 gg)
06-11-
2013
06-12-
2013
E
14



(*) requisiti tecnico-organizzativi ed economici finanziari:
per LAVORI SOA su AVCP (SI per importi inferiori ad 150.000);
per SERVIZI-FORNITURE req. art. 42 1C, lett. a) elenco principali servizi-forniture prestati
ultimi 3 anni.

Aggiudicazione definitiva
efficace
05-11-
2013
05-11-
2013
E=C+30 Aggiudicazione definitiva
efficace
06-12-
2013
06-12-
2013
F=D+30
Comunicazione
aggiudicazione definitiva
allaggiudicatario ed ai
controinteressati (entro 5 gg.
dalla efficacia)
05-11-
2013
10-11-
2013
F=E+5 Comunicazione
aggiudicazione definitiva
allaggiudicatario ed ai
controinteressati (entro 5
gg. dalla efficacia)
06-12-
2013
11-12-
2013
G=F+5
Data prima della quale non
possibile stipulare il
contratto (salvo ragioni di
urgenza-art. 11 commi 9-10
bis)
10-11-
2013
15-12-
2013
G=F+35 Data prima della quale non
possibile stipulare il
contratto (salvo ragioni di
urgenza-art. 11 commi 9-10
bis)
11-12-
2013
16-01-
2014
H=G+35
Totale G-A 115 Totale G-A 138
Data max entro la quale
stipulare il contratto
05-11-
2013
04-01-
2014
H=E+60 Data max entro la quale
stipulare il contratto
06-12-
2013
04-02-
2014
I=F+60
TERMINE MAX PER CONTRATTO 04-01-2014 TERMINE MAX PER CONTRATTO 04-02-2014
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3) OSSERVAZIONI SULLE PROCEDURE DI
AGGIUDICAZIONE




Si vogliono evidenziare 2 vuoti normativi nel Codice, riguardanti:




1) LAGGIUDICAZIONE CON IL CRITERIO DELLOFFERTA ECONOMICAMENTE PIU
VANTAGGIOSA (O.E.P.V.);

2) VERIFICA REQUISITI GENERALI ART. 38.

* * * * *
16
Nellofferta economicamente pi vantaggiosa (O.E.P.V.)

la stazione appaltante



si avvale del contributo ideativo e progettuale delle imprese partecipanti

stabilisce criteri e relativi pesi che consentono di valutare tale contributo



quindi: il criterio dellO.E.P.V. si fonda:



pluralit di elementi (CRITERI) di valutazione delle offerte



CRITERI concernenti la natura, loggetto e le caratteristiche dellappalto (*)

PESO importanza attribuita a ciascun criterio
1
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PESI e CRITERI


ampi margini di discrezionalit da parte della S.A.
(art. 83-1 c. CODICE)



ad eccezione appalto integrato (art. 53-2 c.) dove i pesi offerta tecnica 65 punti




Il contributo ideativo e progettuale del concorrente contenuto nellOFFERTA TECNICA.

Quindi in sede di gara con lofferta tecnica sono proposte MIGLIORIE, INTEGRAZIONI o
AGGIUNTE e quindi VARIANTI al progetto definitivo-esecutivo a base di gara (art. 76
Codice).
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La possibilit di presentare varianti, (intese come proposte migliorative e/o
integrazioni) al progetto a base di gara, ai sensi dellart. 76-2 c. del Codice, deve essere
espressamente prevista dal bando o della lettera di invito.

Lo stesso art. 76 prevede che :
le S.A. menzionano nel disciplinare di gara i requisiti minimi che le varianti devono
rispettare, nonch le modalit di presentazione (comma 3)

Le S.A. prendono in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti
minimi da essi prescritti (comma 4)

Di conseguenza esse, se ammissibili, devono rispettare una serie di CRITERI GUIDA




Le varianti per essere ammissibili, devono essere coerenti con il progetto a
base di gara e le prescrizioni di capitolato [ C.d.S sez. IV, n. 5145/2008];

A proposito di VARIANTI

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La S.A. deve indicare con precisione le parti del progetto che possono essere
oggetto di miglioramento esecutivo, perch di suo interesse e quindi quelle che non
possono essere proposte (*)

Le varianti migliorative riguardanti le modalit esecutive sono ammesse,
purch non si traducano in una diversa ideazione delloggetto dellappalto,
che si ponga come del tutto alternativo a quello voluto dalla S.A. [ C.d.S sez. V 13-
01-2011, n. 171];

E essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto
base e lofferente deve dare prova che la variante garantisca lefficienza del
progetto nel rispetto delle esigenze della S.A.[ TAR Calabria CZ, 29-10-2008, n. 1480
TAR Abruzzo PE 01-12-2009, n. 1096];

La S.A. deve stabilire in fase di progetto ed indicare con precisione nel bando
di gara e/o disciplinare, i parametri di accettabilit delle migliorie.

Quindi la S.A. deve individuare una soglia di accettabilit delle miglioria, descrivendo cosa
si vuole e cosa non si vuole.

Il mancato superamento della soglia di accettabilit porter alla non apertura dellofferta
economica.

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LIVELLO DEFINIZIONE VARIANTI : Lart. 137 del D.P.R. n. 207/2010


RIPORTA I DOCUMENTI CHE FANNO PARTE INTEGRANTE
DEL CONTRATTO DI APPALTO


a) capitolato generale (ex D.M. 145/2000);
b) capitolato speciale appalto (C.S.A.); (variati a seguito dellofferta tecnica aggiud.);
c) elaborati grafici, comprese relazioni (variati a seguito dellofferta tecnica aggiud.);
d) elenco prezzi unitari; (integrati a seguito dellofferta tecnica-economica aggiud.);
e) piani di sicurezza; (variato a seguito dellofferta tecnica aggiud.);
f) cronoprogramma (variato a seguito dellofferta economica aggiud.);
g) polizze di garanzia;

Detti documenti possono anche non essere materialmente allegati, salvo il C.S.A. e lE.P.U. Quindi:


Nel caso di progetto esecutivo a base di gara


prima del CONTRATTO deve essere AGGIORNATO IL PROGETTO ESECUTIVO
con le migliorie e/o integrazioni offerte in sede di gara.
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Domanda CHI LO DEVE FARE ?


Si deve inserire una clausola nel bando di gara in cui si specifica che laggiudicatario
si impegna, a sue spese, ad adeguare il progetto a base di gara alle variazioni dello
stesso proposte.


Domanda QUANDO CI DEVE AVVENIRE ?

il Codice ed il Regolamento


NULLA DICONO


A mio parere prima dellAGGIUDICAZIONE DEFINITIVA CONDIZIONATA



in quanto quella EFFICACE subordinata alla sola verifica
dei requisiti soggettivi art. 38-1 c. dellaggiudicatario.
(art. 11 c. 8 Codice)
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Fermo restando la valutazione della Commissione aggiudicatrice, che ha carattere
definitivo, prima di dichiarare laggiudicazione definitiva, la S.A. deve acquisire
laccettazione del progettista circa la compatibilit delle migliorie proposte con il
progetto da lui elaborato ed una nuova validazione del RUP sul progetto aggiornato
con le migliorie.


Secondo altri PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO



Divenuta efficace laggiudicazione definitiva, laggiudicatario ha
lonere di provvedere, prima della stipula del contratto, al completo
adeguamento del progetto, comprensivo del PSC, per quelle parti
coinvolte dalle migliorie.
Tale onere deve essere previsto nel bando di gara e
conseguentemente il termine per la stipula del contratto pu variare
in funzione di ci, ai sensi dellart. 11, comma 9 del Codice.






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4) VERIFICA POSSESSO REQUISITI DI
CARATTERE GENERALE
(art. 38 CODICE)


Il Codice dei contratti prevede la distinzione tra:


la verifica sul possesso dei requisiti di carattere generale (art. 38-1 comma);
la verifica sul possesso dei requisiti di carattere speciale: capacit economica-
finanziaria e tecnico-organizzativa (art. 48-1 comma);


Lart. 38-1 comma stabilisce:

sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di
lavori, forniture e servizi, n possono stipulare i contratti i soggetti che si trovano nelle condizioni
indicate alle successive lettere da a) a m-quater)

Lart. 38-3 comma stabilisce:

la verifica delle dichiarazioni sostitutive attestanti lassenza delle cause di esclusione dalla
partecipazione alle procedure di gara e effettuata dufficio dalle S.A. ai sensi dellart. 43 del
D.P.R. n. 445/2000.

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Lart. 48-1 comma dispone:

Le stazioni appaltanti prima di procedere allapertura delle buste delle offerte presentate richiedono
ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate (arrotondato allunit
superiore) scelti con sorteggio pubblico di comprovare, entro 10 gg dalla data della richiesta, il
possesso dei requisiti di capacit economica-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando
presentando la relativa documentazione.
Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di
partecipazione o nellofferta, le stazioni appaltanti procedono allesclusione del concorrente della
gara, allescussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto allAVCP per i
provvedimenti sanzionatori di cui allart. 6 comma 11.


Lart. 48-2 comma dispone:

La richiesta di cui al comma 1 , altres inoltrata entro 10 gg dalla conclusione delle operazioni di
gara, anche allaggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora non compresi tra
quelli sorteggiati, nel caso in cui non forniscono la prova, ovvero non confermino le dichiarazioni, si
applicano le stesse sanzioni e si procede alla determinazione di una nuova soglia di anomalia (*) ed
alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.



La normativa indica la fase della procedura di gara in cui tale verifica va effettuata


LA STESSA COSA NON SI PUO DIRE PER LA VERIFICA DEI REQUISITI GENERALI
25
Infatti n il Codice n il Regolamento D.P.R. n. 207/2010
(n gli schemi tipo Regione Campania DGRC n. 464/2010)



prescrivono espressamente quando tale verifica va effettuata


Lart. 11-8comma del Codice prevede la verifica del possesso dei requisiti prescritti
per laggiudicatario dopo laggiudicazione definitiva
non efficace (o condizionata).

* * * * *

Quindi sembrerebbe che sia data discrezionalit alla S.A. circa la fase di verifica dei
requisiti generali, nonch dei criteri di verifica (n dei soggetti da assoggettare a verifica
e loro individuazione).

ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE:

Ci vero solo per i criteri di verifica, ma non per la fase di verifica.




26


Il controllo sul possesso dei requisiti di carattere generale ha
invece un preciso ambito e cio necessariamente preliminare alle
successive fasi di apertura delle offerte tecnico- economiche e
allindividuazione dellaggiudicatario provvisorio.
(C.d.S. sez. V sentenza n. 1541/2011)




Pertanto come riconosciuto dallAVCP, il procedimento di gara cos tipizzato:

a) fase di verifica del possesso dei requisiti di carattere generale dellart. 38;
b) fase di verifica sul possesso dei requisiti di capacit economica-finanziaria e tecnico-
organizzativa prevista dallart. 48-1 comma);
c) fase di apertura delle buste di offerta;
d) aggiudicazione provvisoria.


Le fasi di cui sopra debbono essere in RIGOROSA PROGRESSIONE, al fine di evitare che
leventuale inversione dellordo procedendi (apertura delle buste dellofferta economiche
prima della verifica dei requisiti) possa alterare, anche solo potenzialmente, i risultati di
gara e quindi la par conditio di partecipanti, nonch la trasparenza e limparzialit della
funzione amministrativa.
27
Invece diverse S.A.:

hanno utilizzato per il controllo dei requisiti generali lo stesso procedimento art. 48,
violando il disposto normativo che specificamente prevede tale procedimento solo ai
requisiti speciali (parere AVCP n. 82/2009).



Il postumo accertamento dei requisiti generali di concorrenti illegittimamente ammessi
finisce per rendere la prima graduatoria in ogni caso a sua volta illegittima e con essa la
correlata aggiudicazione provvisoria (TAR Campania, SA sez. I, n. 783 del 27-01-2011)


Altri pareri in merito:


Lambito di applicazione dellart. 48, che fa espresso riferimento ai soli requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi, in ragione del fatto che trattasi di norma
sanzionatoria e di stretta interpretazione, porta ad escludere che gli effetti correlati al
mancato adempimento possano estendersi anche al controllo, disposto dalle S.A., sulle
dichiarazioni sostitutive prodotte a comprova dei requisiti generali.
(AVCP det. n. 5/2009)

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La scelta adottata dalla Commissione di gara, in attuazione della lex specialis, di
procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia per il fatto che un concorrente
sorteggiato non aveva dimostrato il possesso dei requisiti generali, si pone in contrasto
con lart. 48 che prevede lobbligo in capo alla S.A. di rideterminare la soglia di anomalia
ed alla nuova aggiudicazione solo quando, a seguito della verifica dei requisiti speciali
posseduti dallaggiudicatario e dallimpresa seconda classificata, entrambi siano risultati
sprovvisti di tali requisiti; mentre qualora la carenza sia limitata allimpresa
aggiudicataria , il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria.(*)
(C.d.S. sez. IV sentenza n. 4840 del 17-09-2007) (TAR Piemonte, Torino n. 44/2008).




* * * *

Isolato parere contrario C.d.S. sez.V sentenza n. 2746 di annullamento TAR Salerno n.
11297/2010



ammette la verifica postuma (dopo apertura offerte economiche) dei requisiti generali,
se tale verifica riguarda tutte le imprese ammesse alla gara, in quanto non comporta
violazione della par conditio dei partecipanti.

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Dal 1 gennaio 2014 la documentazione comprovante il possesso dei requisiti (generali e
speciali) di partecipazione alle procedure di gara sar acquisita dalla S.A. nella
B.D.N.C.P. (Banca dati nazionale dei contratti pubblici), prevista dallart. 6-bis del Codice
ed istituita presso lAVCP.


Essa finalizzata a costituire una banca dati unica di riferimento per il controllo dei
requisiti degli operatori economici che partecipano alle procedure di gara relative a
contratti pubblici (lavori, servizi e forniture)


Il sistema AVCpass
La B.D.N.C.P.
salver il
R.U.P
e Commissioni di gara
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SISTEMA AVCPASS



In attuazione della legge 35/2012, lAVCP con delibera n. 111 del 20-12-2012, ha
istituito



un sistema per la verifica on-line dei requisiti di partecipazione alle procedure di
affidamento, denominato AVCpass (Autorit Virtual Company Passport).

Tale sistema consentir ai soggetti, coinvolti a diverso titolo nelle procedure di gara pubbliche, di
interagire e scambiare le informazioni necessarie in tempo reale.

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5) LA STIPULA DEL CONTRATTO
(art. 11-commi 9-10 CODICE)



(*) o diverso termine previsto nei documenti di gara o concordato con laggiudicatario
Tempo trascorso
35 gg < 35 gg
CONTRATTO
Tempo trascorso
art. 11 c. 9
60 gg (*) > 60 gg
STAND
STILL
art. 11 c. 10
ULTIMA COMUNICAZIONE ART. 79-5 c.
lett. a) DI AVVISO AGGIUDICAZIONE
AI CONTROINTERESSATI
Aggiudicatario
pu recedere
dal contratto
Aggiudicazione definitiva
efficace
32

Cosa il TERMINE DILATORIO o STAND STILL ?

E un impedimento temporaneo (35 gg) alla stipula del contratto.

periodo intercorrente tra lultima comunicazione art. 79-5 comma
lett. a) , e la prima data utile per stipula del contratto ( 35 gg).
(a prescindere dalla presentazione o meno di ricorsi giurisdizionali)

comunicazioni dellaggiudicazione definitiva da fare a :
1 e 2 classificato
concorrenti con offerta ammessa;
concorrenti esclusi che hanno impugnato il provvedimento;
concorrenti che hanno impugnato il bando o lettera dinvito, se tale
impugnative non sono state respinte in maniera definitiva dal giudice;


finalit: Consentire leventuale ricorso giudiziale da parte dei controinteressati
- nel termine ridotto di 30 gg dal ricevimento delle comunicazioni di cui
allart. 79 Codice -
senza pregiudizio per i partecipanti della possibilit di ottenere
una tutela sostanziale. (vedasi art. 120 e segg. C.P.A.)

Garantisce alla S.A. che quando il ricorso stato presentato il
contratto non ancora stipulato
STAND
STILL
33
DEROGHE ALLO STAND STILL (art. 11 c. 10 bis)

La stipula pu avvenire in qualsiasi momento successivo allaggiudicazione definitiva efficace in due
casi:

A) procedure con pubblicazione del bando o inoltro di inviti (procedure aperte, ristrette,
negoziate) qualora vi sia:
una sola offerta presentata, e non ci sono impugnazioni del bando o dellinvito (per non
essere state proposte o sono state gi respinte con decisione definitiva;
una sola offerta ammessa, pur essendo pervenute pi offerte, senza che ci sono
impugnazioni del bando o dellinvito (per non essere state proposte o sono state gi
respinte con decisione definitiva;

B) nelle procedure svoltesi con sistema dinamico di acquisizione o accordo quadro;(*)


Nota:
Nellipotesi di una sola offerta ammessa a seguito dellesclusione di altre, OPPORTUNO
che la S.A. proceda alla sottoscrizione del contratto solo quando sia decorso il termine di
impugnazione per i concorrenti esclusi.
Tale circostanza potr naturalmente verificarsi quando laggiudicazione intervenga in un
termine ravvicinato rispetto al provvedimento di esclusione.

(*) SDA= processo di acquisizione interamente elettronico per acquisti di uso corrente (MEPA)
AQ =accordo tra pi SA e O.E. finalizzato a stabilire clausole relative ad appalti da aggiudicare per un dato
periodo (prezzi e quantit previste).
34

art. 11 comma 10-ter:
la stipula del contratto sospesa qualora sia proposto
RICORSO ALLAGGIUDICAZIONE.

Non si applica se sono impugnati altri atti di gara

Non opera nemmeno se il ricorso giurisdizionale non
contiene una domanda cautelare.



RICORSO NOTIFICATO + DOMANDA DI SOSPENSIONE CAUTELARE
ATTI IMPUGNATI




La S.A. non pu stipulare il contratto

Leffetto sospensivo automatico deriva dalla presentazione di un
ricorso, e consiste nellimpedimento alla stipula del contratto, fino
alla decisione cautelare o di merito

TERMINE
SOSPENSIVO
della stipula
35

Se c RICORSO



Sentenza di 1 grado
(decisione sul merito
nella stessa udienza)
Provvedimento
cautelare di 1 grado
Rigetto ricorso o
annullamento
atti gara
CESSA
se in sede di esame
domanda cautelare
di 20 gg e si protrae fino a
PROROGATO
Il Giudice fissa
ludienza di merito
senza concedere
sospensione
cautelare
Il Giudice si
dichiara
incompetente
o ricorso
infondato
Il Giudice rinvia al giudizio di
merito, lesame della domanda
cautelare con laccordo delle parti
cessa leffetto sospensivo processuale
VITTORIA o DANNO ?

TERMINE
SOSPENSIVO
36
Infatti non di rado il provvedimento cautelare di primo grado viene ribaltato in sede
di appello cautelare o di sentenza di merito, sicch non del tutto scongiurato il
rischio che, dopo un provvedimento cautelare di rigetto, la stazione appaltante
stipula il contratto e ne avvia lesecuzione, e in prosieguo il contratto viene caducato
in sede di giudizio di merito o di appello.

Tale rischio si scongiura solo se la stipulazione del contratto avviene dopo la
sentenza definitiva, e si riduce di molto se si attende almeno la sentenza di primo
grado.

37
6) LA CONSEGNA DURGENZA
(art. 11-COMMI 9 E 12 CODICE)

Normativa vigente



IL CONTRATTO lo spartiacque tra la fase di selezione contraente;
la fase dello svolgimento delle
prestazioni affidate.


La stessa normativa prevede un CASO ECCEZIONALE (art. 11 c. 9 ed art. 12 Codice),
in cui dette fasi non sono cos distinte




La S.A. chiede una esecuzione anticipata nei modi e condizioni previsti dal
Regolamento.
LA CONSEGNA DURGENZA
38
Regolamento D.P.R. n. 207/2010 prevede:



a) servizi e forniture (art. 302-2c.)
autorizzata dal RUP dopo aggiudicazione definitiva efficace;

con provvedimento indica i motivi che giustificano lesecuzione anticipata
della prestazione

b) lavori (art. 153-1c. e art. 106-3c.)
autorizzata dal RUP dopo aggiudicazione definitiva efficace (art. 153-1c.);

previa redazione verbale del permanere delle condizioni che consentono
limmediata esecuzione dei lavori, con riferimento:
- accessibilit aree;
- assenza di impedimenti sopravvenuti rispetto ad accertamenti effettuati prima
dellapprovazione del progetto (esecutivo);
- realizzabilit progetto in relazione al terreno, tracciamenti, al sottosuolo.
(viene cio anticipato verbale propedeutico alla sottoscrizione contratto)

Se la stipula non avviene laggiudicatario ha diritto rimborso spese sostenute per
lavori compreso opere provvisionali (o per prestazioni
espletate su ordine del Direttore Esecuzione)
(vedremo meglio di seguito)
39
CONSEGNA DURGENZA NON POSSIBILE
(art. 11-9 c. Codice)



1)- durante lo STAND STILL (termine dilatorio= 35 gg) dalle comunicazioni art. 79-5c.
lett. a);
2)- durante il TERMINE SOSPENSIVO per ricorso allaggiudicazione definitiva


eccezioni:
a) procedura in cui la normativa non prevede
pubblicazione bando di gara; (*)
b) casi in cui la mancata esecuzione immediata:


determinerebbe grave danno allinteresse pubblico, ivi
compreso la perdita di finanziamento (PSR, POR, etc).

In tali ipotesi, dunque, il contratto non pu essere stipulato, ma si pu dare
esecuzione in via durgenza .

Ci sia in pendenza dello stand-still sia quando proposto un ricorso giurisdizionale.
Palese elusione di essi. (Dubbi di compatibilit comunitaria)
40


7) DOCUMENTI DEL CONTRATTO
(art. 137 REGOLAMENTO)



DOCUMENTI DEL CONTRATTO - capitolato generale
- capitolato speciale (*)
- elaborati grafici progettuali
- elenco prezzi unitari (*)
- piani di sicurezza
- cronoprogramma
- polizze fidejussorie

(*) essi debbono essere materialmente allegati, gli altri possono essere solo richiamati nel contratto.


CONTRATTO forme di stipula 1)- ATTO PUBBLICO NOTARILE INFORMATICO
(art. 11 - c. 13) (a sensi della legge sul notariato ed archivi notarili)
a pena di nullit 2)- PUBBLICA AMM/VA CON MODALITA ELETTRONICA
(a cura dellUfficiale rogante della Amm.ne Aggiudicatrice)
3)- SCRITTURA PRIVATA

41
Cosa significa con modalit elettronica ?

AVCP Determinazione 1/2013, ha chiarito che:



Nella forma pubblica amministrativa ammesso:

la sottoscrizione con firma digitale delle parti;
il ricorso allacquisizione digitale della sottoscrizione autografa, con attestazione
dellUfficiale rogante dotato di firma digitale, che le firme sono state apposte in
sua presenza previo accertamento dellidentit personale.
(sottoscrizione autografa scansionata con firma digitale del file del contratto).

* * * * *

SCRITTURA PRIVATA

art. 334-c. 2 del DPR 207/2010 in materia servizi e forniture prevede:
il contratto affidato mediante cottimo fiduciario stipulato mediante scrittura privata,
che pu consistere in apposito scambio di lettere con cui la S.A. dispone lordinazione dei
beni o dei servizi.

In tal caso non interviene alcun ufficiale rogante.
42

8) LA MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO
(art. 11-COMMA 10 CODICE)




CONTRATTO
Conclusione non
incondizionatamente
obbligata al contratto
Cause varie
conclusione naturale
procedimento di selezione
MANCATA
STIPULA
Aggiudicazione definitiva
efficace
max 60 gg
43





DIPENDENTI DALLAGGIUDICATARIO
DIPENDENTI DALLA S.A.
ESTERNE (o ESOGENE)
* * * *


CAUSE DIPENDENTI DALLAGGIUDICATARIO


motivazione effetto rif. normativi
Esercizio del diritto
dellaggiudicatario di
sciogliersi dallofferta in
caso di ritardo della S.A. di
stipula del contratto

> 60 gg da
aggiudicazione definitiva
Non avvenuta consegna durgenza:
non spetta indennizzo ma rimborso spese
contrattuali documentate.

art. 11-9c. Codice


Avvenuta consegna durgenza:
spetta rimborso spese sostenute per esecuzione
lavori ordinati dal D.L. (comprese quelle
provvisionali) o rimborso prestazioni, ordinati dal
D.E. ; oltre spese contrattuali documentate
Mancata presentazione alla
stipula
Viene escussa cauzione art. 75-6c. Codice
CAUSE VARIE
44
CAUSE DIPENDENTI DALLA S.A.



motivazione effetto rif. normativi
Mancata approvazione del
contratto
da parte della S.A. o organi
di controllo

Il contratto resta inefficace e non pu avere
esecuzione.
Se esecuzione stata avviata, spetta rimborso
spese sostenute per esecuzione lavori ordinati
dal D.L. (comprese quelle provvisionali) o
rimborso prestazioni, ordinati dal D.E. ; oltre
spese contrattuali documentate
art. 12 Codice


Esercizio potere di
autotutela
REVOCA dellaggiudicazione.
La decisione di procedere alla revoca
dellaggiudicazione segue ad una valutazione
discrezionale circa il venir meno dellopportunit
di stipulare il contratto.

Il provvedimento di revoca deve essere
adeguatamente motivato con richiamo ad un
preciso e concreto interesse pubblico che
giustifichi la revoca dellaggiudicazione:
- volont di provvedere in autoproduzione e non
mediante esternalizzazione del servizio;
- valutazione di convenienza economica;
- carenza di risorse.
(preceduto dallavviso di avvio del procedimento)
art. 11-9c. Codice

CdS sez III, n. 2805
del 15-05-2012
45

CAUSE ESTERNE



motivazione effetto rif. normativi
Annullamento
dellaggiudicazione dal
Giudice Amministrativo
(con contratto non ancora
firmato)

Il contratto non pu essere stipulato.

(il ricorrente , se ne sussistono le condizioni,
subentra nellaggiudicazione)

art. 120 e segg.
del D. Lgs 104/2010
(codice processo amm.vo)

46
9)- LE IPOTESI DI INTERRUZIONE DEL
CONTRATTO STIPULATO

tipologia motivazione rifer. normativo
PER INIZIATIVA
DELLAPPALTATORE
Recesso per mancata
consegna lavori
art. 11 Codice
artt. 153-157 Regol.
Recesso per durata
eccessiva delle sospensioni
art. 159 Regol.
Risoluzione per eccessivo
ammontare rate di acconto
Art. 133 Codice
PER INIZIATIVA
DELLA S.A.
Diritto recesso S.A. art. 134 Codice
Risoluzione del contratto:
PER COMMISSIONE REATI
art. 135 Codice
artt. 136-146 Regol.
Risoluzione del contratto:
PER REVOCA
ATTESTAZIONE SOA
art. 135 Codice
artt. 136-146 Regol.
Risoluzione del contratto:
PER GRAVE
INADEMPIMENTO
art. 136 Codice
artt. 136-146 Regol.
PER EFFETTO DELLORDINE
DEL GIUDICE
REVOCA AGGIUDICAZIONE
con ANNULLAMENTO CON-
TRATTO con lavori iniziati
art. 120 e segg.
del D. Lgs 104/2010
(codice processo amm.vo)
47

9.1) RECESSO PER MANCATA CONSEGNA
DEI LAVORI

rif. normativi:
art. 11-c. 12 Codice
art. 153- c. 1,8,9 Reg.
art. 157 reg. D.L. CONSEGNA LAVORI


CONSEGNA LAVORI SOTTO RISERVA
DI LEGGE
(esecuzione durgenza)
[art. 11-c.9 Codice]
dopo aggiudicazione defin. efficace
ma comunque non prima di 35 gg.
dalle comunicazioni art. 79-c.5 lett. a)
ORDINARIA
[art. 153 REG.]
max 45 gg da stipula contratto

E deve risultare da verbale redatto in contraddittorio (art. 153-6 c. REG).


CONSEGNA 45 gg da stipula appaltatore pu chiedere RECESSO DAL CONTRATTO


ITER RECESSO
48

ISTANZA RECESSO
S.A. opzioni
ACCOGLIMENTO NON ACCOGLIMENTO
RIMBORSO APPALTATORE:
spese contrattuali- altre spese
sostenute in vista dellesecuzione
(consulenze, macchinari, attrezzature)
CONDIZIONI: richiesta rimborso
da formulare, a pena di decadenza
entro 60 gg da comunicazione
accoglimento istanza di recesso
(art. 157-4c. REG)
LIMITI: (art. 157-1c. REG)
-1,0% imp. aggiud. 258.000 (500 milioni)
-0,5% imp. aggiud. 1.549.000 (3.000 milioni)
-0,2% imp. aggiud. > 1.549.000 (3.000 milioni)

si procede
CONSEGNA TARDIVA
DANNI APPALTATORE:
per maggiori oneri dipendenti dal
ritardo (quantificati ai sensi art. 157-
2c. REG) ESEMPIO
CONDIZIONI:
richiesta di pagamento da
formulare, a pena di decadenza
come riserva nel V.C.
(art. 157-4c. REG)
49

LIMITI OPZIONE S.A.
(art. 159-9c. REG)


CASO PARTICOLARE: (art. 153-10 c. REG)
Nel caso di consegna parziale e quindi in pi tempi leventuale sospensione della consegna per
cause non di forza maggiore non pu durare per oltre 60 gg.
Oltre tale termine limpresa pu chiedere il recesso del contratto per consegna in ritardo.
se RITARDO CONSEGNA
supera
>
termine utile
contrattuale
> 6 MESI
ISTANZA RECESSO
solo opzione
ACCOGLIMENTO
50

ESEMPIO 1 : DANNI PER RITARDATA CONSEGNA
(art. 157-2c. Reg)


Interesse legale sullimporto pari alla produzione media giornaliera nel periodo
di ritardo calcolato dalla data dellistanza di recesso fino alla
consegna.

E
S
E
M
P
I
O

N
.

1

Importo I= 600.000
Durata contrattuale D= 300 gg
Consegna max prevista 31-01-2013
(45 gg da contratto)
Istanza recesso non accolta 20-02-2013
Verbale consegna 20-04-2013

Produzione giornaliera media = 600.000: 300 = 2.000
Interesse legale annuo
dal 20/02/2013 al 20/04/2013

2,50 %
Periodo di ritardo 59 gg
Interesse legale sullimporto 2.000 x 59 = 118.000
DANNO=118.000*2,5%*(59/365) 476,85

51
9.2) RECESSO PER DURATA ECCESSIVA
SOSPENSIONE

rif. normativi: art. 159 Reg.

sospensione lavori


1)- CIRCOSTANZE SPECIALI
(artt. 158-1 c. e 159 1-2 c. DPR 207/10)
FORZA MAGGIORE
AVVERSE CONDIZIONI CLIMATICHE
VARIANTI IN CORSO DOPERA art. 132-1c. lett.
a) e b) del Codice;
VARIANTI IN CORSO DOPERA art. 132-1c. lett.
c) e d) del Codice;
[ solo se non prevedibili alla firma del contratto]
2)- RAGIONI DI PUBBLICO INTERESSE
o NECESSITA ordinate dal RUP
(art. 158-2c. DPR 207/10)
MANCATA EROGAZIONE FINANZIAMENTI DA
PARTE DELLO STATO, REGIONE per disp.
legislative.

In dettaglio:

52

CAUSE FORZA MAGGIORE
Cause imprevedibili ed inevitabili tali da
impedire la normale prosecuzione dei lavori
Casistica:
provv. pubblica autorit che sospende i lavori (Tribunale, TAR, Soprintendenza BAAS)
per cause non imputabili alle parti [ sequestro cantiere];
eventi naturali: terremoti, frane, inondazioni e simili (non imputabili a negligenza
appaltatore).

AVVERSE CONDIZIONI
METEOROLOGICHE
Situazioni in cui gli agenti atmosferici pur
manifestandosi in condizioni di normalit
(non situazioni di forza maggiore)
impediscono la prosecuzione dei lavori

CIRCOSTANZE SPECIALI

Casistica:
Circostanze di carattere obiettivo, non
attribuibili a responsabilit delle parti che
impediscono la prosecuzione dei lavori
VARIANTI IN CORSO DOPERA art. 132-1c. lett. a) e b);
VARIANTI IN CORSO DOPERA art. 132-1c. lett. c) e d):
ritrovamento ordigno bellico;
ritrovamenti archeologici in zona non vincolata ai sensi D. Lgs n. 42/2004;
difficolt dovute a cause naturali (geologiche, idriche art. 1664 Codice Civile);
(se non prevedibili al momento stipula del contratto).
53

RAGIONI DI PUBBLICO INTERESSE


Casistica:
mancata erogazione finanziamenti da parte dello stato, regione per disp. Legislative;
variante art. 132-3c. Codice.



Nei casi di cui sopra se la sospensione legittimamente disposta non spetta
allesecutore alcun compenso o indennizzo.


Fa eccezione se la sospensione di durata eccessiva (art. 159-4c. Reg) o la
sospensione illegittima (o diventata illegittima).


SOSPENSIONI ILLEGITTIME
(art. 160 Reg.)
Sospensioni per ragioni non contemplate
dallart. 159-1,2 c. ed art. 158 REG;
Casistica:
variante per riparare a mancanze o errori progettuali;
sospensioni inizialmente legittime a cui non segue la ripresa, quando sono cessate le
motivazioni della sospensione;

54
Infatti: RIPRESA LAVORI



* * * *

APPALTATORE che ritiene che siano cessate le cause della sospensione
(per circostanze speciali)


PUO DIFFIDARE PER ISCRITTO IL R.U.P.
AFFINCHE IL D.L. PROVVEDA ALLA RIPRESA LAVORI

La DIFFIDA condizione necessaria per liscrizione delle riserve nel verbale di ripresa
nel caso di SOSPENSIONE ILLEGITTIMA (art. 159-3c. REG. [ex art. 24-3c. D.M. 145/00]).
D.L.
se sospensione disposta
per circostanze speciali
R.U.P.
se sospensione disposta
per ragioni pubblico interesse
ORDINATA
non appena cessate le
cause di sospensione
55

DURATA ECCESSIVA DELLA SOSPENSIONE (art. 159-4-5 c REG)

Si ricorre in tale ipotesi se la sospensione > durata contrattuale lavori
> 6 mesi complessivi
* * * * *

APPALTATORE
pu chiedere alla S.A.
RESCISSIONE CONTRATTO
OPPOSIZIONE S.A. NON OPPOSIZIONE
RIMBORSO APPALTATORE:
maggiori oneri
derivanti dal prolungamento della
sospensione oltre i termini suddetti
contrattuali- altre spese sostenute in
calcolati: come nel caso di
sospensione illegittima, avente
durata oltre i termini suddetti
(art. 159-4c. REG)
si procede
RESCISSIONE CONTRATTO
NESSUN COMPENSO
APPALTATORE
(art. 159-5c. REG)

56

9.3) DANNI PER SOSPENSIONE
ILLEGITTIMA
rif. normativi:
art. 160-c. 2-3 Reg.
VOCI CHE DETERMINANO IL DANNO


1)- spese generali infruttifere Determinata nella misura di del 13% (percentuale
minima spese generali - art. 32-2c. REG)- rapportata
alla durata della sospensione illegittima
2)- ritardata formazione dellutile Corrispondente agli interessi moratori dellanno di
riferimento della sospensione, calcolati sullutile di
impresa (pari al 10%-art. 32-2c. Reg) sullimporto
teorico lavori ancora da eseguire a causa della sosp.
lavori
3)- mancato ammortamento mezzi Determinato sul 50% dei coefficienti annui stabiliti
dal D.M. Finanze
4)- retribuzioni inutilmente corrisposte
(c.d. sottoproduzione manodopera)
Sulla base della manodopera rimasta presente in
cantiere ed accertata dal D.L. ai sensi dellart. 158-
5c. Reg.
5)- ulteriori voci Solo se documentate e strettamente connesse alla
sospensione lavori.
57
N.B. Delib. AVCP 39/2003:

Non conforme alle disposizioni dellart. 158 comma 4 del D.P.R. n. 207/2010,
un verbale di sospensione lavori nel quale non vengano indicati:
lo stato di avanzamento dei lavori/prestazione;
le opere la cui esecuzione rimane interrotta;
la consistenza della forza lavoro e dei mezzi dopera esistenti in cantiere al
momento della sospensione.


Nel corso della sospensione il D.L. verifica la consistenza della forza lavoro e
dei mezzi dopera presenti in cantiere.
58
ESEMPIO 2 : DANNI PER SOSPENSIONE ILLEGITTIMA

E
S
E
M
P
I
O

N
.

2

Importo contrattuale I= 600.000 Macchinari in cantiere
Durata contrattuale D= 300 gg valore di stima
Data consegna lavori 02-01-2012 1 carrello elevatore 15.000
Data sospensione illegitt. lavori 30-07-2012 1 gru 25.800
Data ripresa lavori 29-09-2012 1 centr. betonaggio 7.700
Tempo trascorso alla sospensione 180 gg 1 baracca cantiere 2.500
Imp. lavori eseguiti data sospens. 400.000
Imp. lavori eseguiti in ritardo 200.000
Interessi moratori anno 2012 5,27 %



A) CALCOLO PROD. GIORNALIERA TEORICA:

imp. contrattuale netto utile: produz. giornaliera al netto utile:
600.000/1,10 = 545.000 545.000:300= 1.816,00
imp. contrattuale netto utile e spese generali: produz. giornaliera al netto utile e sp. generali:
545.000/1,13 = 482.300 482.300:300= 1.608,00

59
B) CALCOLO INDENNIZZO:

1) spese generali infruttifere: 1.608,00 x 0,13/2)= /gg 104,52

2) ritardata formazione dellutile:
- importo lavori eseguiti al netto utile : 400.000/1,1= 364.000
- importo lavori da eseguire al netto utile: 200.000/1,1= 182.000
- importo teorico lavori da eseguire: 1.816 x 120= 217.900
- importo ritardato utile: 217.900 x10%= 21.790
- interessi su importo ritardato utile 21.790x0,0527/365= /gg 3,15

3) ammortamento:
- carrello elevatore: 15.000 x (20%:2)/365= 4,11
- gru 25.800 x (15%:2)/365= 5,31
- centrale betonaggio 7.700 x (15%:2)/365= 5,31
- baracca cantiere 25.800 x (12,5%:2)/365= 5,31
11,43 /gg 11,43
TOTALE /gg 119,10

C) DETERMINAZIONE DEL DANNO:

119,10 X 60 = 7.146,00
60
9.4) DANNI PER SOSPENSIONE ECCESSIVA

ESEMPIO 3 : DANNI PER ECCESSIVA SOSPENSIONE

E
S
E
M
P
I
O

N
.

3

Importo contrattuale I= 600.000 Macchinari in cantiere
Durata contrattuale D= 300 gg valore
Data consegna lavori 02-01-2012 1 carrello elevatore 15.000
Data sospensione lavori 30-07-2012 1 gru 25.800
Data ripresa lavori 29-11-2012 1 centr. betonaggio 7.700
Tempo trascorso alla sospensione 180 gg 1 baracca cantiere 2.500
Durata sospensione 122 gg
Data limite per rescissione 13-10-2012
Imp. lavori eseguiti data sospens. 400.000 Tempo limite istanza rescissione
Imp. lavori eseguiti in ritardo 200.000 6 mesi 30-01-2013
Interessi moratori anno 2012 5,27 % durata= 75 gg 13-10-2012

A) CALCOLO PROD. GIORNALIERA TEORICA:

imp. contrattuale netto utile: produz. giornaliera al netto utile:
600.000/1,10 = 545.000 545.000:300= 1.816,00
imp. contrattuale netto utile e spese generali: produz. giornaliera al netto utile e sp. generali:
545.000/1,13 = 482.300 482.300:300= 1.608,00
61
B) CALCOLO INDENNIZZO:

1) spese generali infruttifere: 1.608,00 x 0,13/2)= /gg 104,52

2) ritardata formazione dellutile:
- importo lavori eseguiti al netto utile : 400.000/1,1= 364.000
- importo lavori da eseguire al netto utile: 200.000/1,1= 182.000
- importo teorico lavori da eseguire: 1.816 x 120= 217.900
- importo ritardato utile: 217.900 x10%= 21.790
- interessi su importo ritardato utile 21.790x0,0527/365= /gg 3,15

3) ammortamento:
- carrello elevatore: 15.000 x (20%:2)/365= 4,11
- gru 25.800 x (15%:2)/365= 5,31
- centrale betonaggio 7.700 x (15%:2)/365= 5,31
- baracca cantiere 25.800 x (12,5%:2)/365= 5,31
11,43 /gg 11,43
TOTALE /gg 119,10

C) DETERMINAZIONE DEL DANNO:

giorni di danno = 47 (=122-75) dal 13-10-2012 al 29-11-2012)

119,10 X 47 = 5.597,70
62

9.5) RECESSO PER ECCESSIVO AMMONTARE
RATE DI ACCONTO


Art. 133-1c. Codice Le imprese che non vengono pagate dalle S.A. possono
sospendere i lavori ed agire per la risoluzione del con-
tratto (ai sensi dellart. 1460 del Codice Civile), se
lammontare delle rate di acconto non pagate raggiunge
il 25% ( ) dellimporto contrattuale netto.

Art. 6-bis Decreto del fare ha introdotto il comma 23 bis allart. 253 del Codice:


fino al 31-12-2015 la percentuale scende dal 25% al 15%


[ In caso di ritardo nella emissione dei certificati di pagamento, o dei titoli di spesa relativi ad acconti ed alla rata di
saldo .. spettano allesecutori gli interessi legali e moratori . ferma restando la sua facolt, trascorsi i
termini di cui sopra o, nel caso in cui lammontare delle rate di acconto, per le quali non sia stato
emesso il titolo di spesa, raggiunga il quarto dellimporto netto contrattuale, di agire ai sensi dellart.
1460 del C.C., ovvero previa costituzione in mora della Amm.ne Aggiudicatrice e trascorsi 60 gg di promuovere il
giudizio arbitrale per la dichiarazione della risoluzione di contratto.]

63
10)- LE IPOTESI DI INTERRUZIONE DEL
CONTRATTO STIPULATO

tipologia motivazione rifer. normativo
PER INIZIATIVA
DELLAPPALTATORE
Recesso per mancata
consegna lavori
art. 11 Codice
artt. 153-157 Regol.
Recesso per durata
eccessiva delle sospensioni
art. 159 Regol.
Risoluzione per eccessivo
ammontare rate di acconto
Art. 133 Codice
PER INIZIATIVA
DELLA S.A.
Diritto recesso S.A. art. 134 Codice
Risoluzione del contratto:
PER COMMISSIONE REATI
art. 135 Codice
artt. 136-146 Regol.
Risoluzione del contratto:
PER REVOCA
ATTESTAZIONE SOA
art. 135 Codice
artt. 136-146 Regol.
Risoluzione del contratto:
PER GRAVE
INADEMPIMENTO
art. 136 Codice
artt. 136-146 Regol.
PER EFFETTO DELLORDINE
DEL GIUDICE
REVOCA AGGIUDICAZIONE
con ANNULLAMENTO CON-
TRATTO con lavori iniziati
art. 120 e segg.
del D. Lgs 104/2010
(codice processo amm.vo)
64
11)-INTERRUZIONE CONTRATTO PER INIZIATIVA
DELLA S.A. - DIRITTO DI RECESSO


Lart. 134 del D. Lgs n. 163/2006 CONSENTE ALLA S.A. LA FACOLTA DI
SVINCOLARSI IN QUALUNQUE MOMENTO DAL
CONTRATTO DI APPALTO PER RAGIONI DI
OPPORTUNITA

attraverso lesercizio del


DIRITTO DI RECESSO


A) - Caratteristiche del diritto di recesso:

DIRITTO DI RECESSO qualificato come RECESSO AD NUTUM, cio svincolato da
particolare motivazione.


La natura pubblica della S.A. non ha alcuna influenza in merito
alle ragioni della scelta che non debbono essere giustificate
allappaltatore.
65
Ci non significa che tale esercizio da parte della S.A. sia del
tutto arbitrario, ma deve rispondere ad esigenze di interesse
pubblico, anche perch un uso distorto pu far scattere la
responsabilit contabile per danno erariale.


DIRITTO DI RECESSO quindi del tutto analogo al diritto di recesso riconosciuto al
committente nellappalto privato (art. 1671 del codice civile).


ci ovvio perch interviene nellambito del rapporto
contrattuale tra le parti, rispetto al quale la S.A. agisce non
come autorit ma come soggetto privato.


non impugnabile dinanzi al giudice amm/vo, ma dinanzi al
giudice ordinario.
[ C.d.S. sez V del 18-09-2008, n. 4455 TAR Campania sez III del 12-
02-2008 n. 704]





66
B) Natura delle controversie nel diritto di recesso:


Le motivazione sullesercizio del diritto di recesso sono
insindacabili, pertanto il G.O. non pu entrare nel merito, cio non
pu giudicare la legittimit degli atti posti in essere dalla S.A.



Le contestazioni possono riguardare le modalit procedurali e
formali.



Il G.O. potr sancire linefficacia del recesso, e quindi la
permanenza del rapporto contrattuale, solo se la S.A. incorsa in
un vizio di forma o di procedura.


PROCEDURA




67

PROCEDURA DI RECESSO



con preavviso di
almeno 20 GG
se LAVORI INIZIATI
dopo 20 gg
COMUNICAZIONE FORMALE
ALLAPPALTATORE VOLONTA DI
RECESSO CONTRATTUALE
AGGIUDICAZIONE
la S.A.:
prende in consegna opere
esegue collaudo definitivo
Stazione Appaltante
(organo che ha stipulato contratto)
68

INDENNIZZO ALLAPPALTATORE IN CASO DI RECESSO CONTRATTUALE



Allappaltatore va riconosciuto:

a) valore lavori eseguiti e collaudati;

b) valore dei materiali utili (accettati dal D.L.) esistenti in cantiere;

c) 10% dellimporto delle opere non eseguite:
{ 10% * (4/5 importo contrattuale ammontare netto lavori eseguiti)}

eventualmente : se si trattengono le opere provvisionali, magazzini ed impianti
non asportabili ed utilizzabili

d) valore minore tra costo di costruzione delle opere e degli impianti;
loro valore alla data del recesso;
decurtato dellammortamento gi conseguito a seguito del pagamento dei lavori
effettuati.

Lappaltatore tenuto a rimuovere quanto non accettato ed a mettere a disposizione le
opere trattenute nel termine stabilito, pena lo sgombero dufficio.
69

12)-RISOLUZIONE CONTRATTO
(PER INIZIATIVA DELLA S.A.)


La risoluzione del contratto avviene al verificarsi di determinati eventi.


di fronte a tali eventi la S.A. agisce in AUTOTUTELA


decidendo di INTERROMPERE IL RAPPORTO CONTRATTUALE


IPOTESI DI RISOLUZIONE
COMMISSIONE DI REATI
GRAVE INADEMPIMENTO
o GRAVE RITARDO
REVOCA ATTESTAZIONE
70
12.1)-RISOLUZIONE CONTRATTO :
PER COMMISSIONE DI REATI

rif. normativi:
art. 135-c. 1 Codice

Commissione definitiva da parte dellappaltatore di reati che incidono sui requisiti
generali (cio morali) dello stesso.

Tali reati sono individuati dallart. 135-1 comma del Codice:

APPLICAZIONE MISURE DI PREVENZIONE (ex art. 3 Legge n. 1423/56-ex art. 2 legge
(normativa antimafia) n. 575/65 ora artt. 6 e 67 del D. Lgs 06-09
2011, n. 159)

SENTENZE PASSATE IN GIUDICATO usura contrabbando - terrorismo
(art. 51 c.p.p.) associazione mafiosa
traffico di rifiuti e/o stupefacenti

SENTENZE PASSATE IN GIUDICATO PER REATI CONTRO LA COSA PUBBLICA:
(art. 314 --> 320 c. penale) concussione- peculato
corruzione in atti dufficio e/o giudiziari
di persona incaricata di pubbl. servizio
malversazione ai danni dello Stato
71
CONDANNA PER FRODE nei riguardi di Stazione Appaltante
sub-appaltatori
fornitori
lavoratori

VIOLAZIONE IN MATERIA DI SICUREZZA SUL LAVORO (*)

MANCATO RISPETTO DELLE CLAUSOLE DI LEGALITA previste dagli avvisi, bandi di gara
o lettere di invito quali:
obbligo di comunicare alla S.A. lelenco delle imprese coinvolte nellappalto per
forniture di:
trasporto e smaltimento di rifiuti in discarica;
fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
fornitura di calcestruzzo e bitume;
fornitura di ferro lavorato;
forniture con posa in opera;
nolo a caldo;
nolo a freddo di macchinari.

MANCATO RISPETTO OBBLIGHI TRACCIABILITA FLUSSI FINANZIARI (L. 136/2010):
violazioni modalit di pagamento;
non uso bonifico;
non passaggio da banca a Poste Italiane;
mancata indicazione CIG.
72
Procedura per risoluzione:

R.U.P.



tenuto conto:
della gravit dei reati
dello stato dei lavori e delle eventuali conseguenze
sulla tempestivit dellesecuzione dellopera



pu proporre o meno la RISOLUZIONE
(discrezionalit R.U.P.)



ORGANO DELIBERANTE DELLA S.A.
(stesso soggetto ha stipulato contratto)


CHE DECIDE IN MERITO

73
12.2)-RISOLUZIONE CONTRATTO :
PER REVOCA ATTESTAZIONE SOA

rif. normativi:
art. 135-c. 1bis Codice

REVOCA ATTESTATO SOA - mancato rinnovo della SOA alla scadenza quinquennale

- mancato esito positivo della verifica triennale (*)

- inserimento di ANNOTAZIONI nel casellario informatico
(art. 7 comma 10 Codice) DI DECADENZA SOA per falsa
documentazione o dichiarazioni mendaci, in fase di
partecipazione a procedure di gara, in sede di
affidamento di sub-appalti o ai fini del rilascio
dellattestazione SOA.



LA RISOLUZIONE E AUTOMATICA

(senza la possibilit di valutazione discrezionale)


74

Per entrambi i casi visti LA RISOLUZIONE comporta (art. 135-2c Codice):




pagamento lavori eseguiti regolarmente eseguiti
(risultanti da stato consistenza redatto dal D.L.)

---

detrazione delle maggiori spese che la S.A. dovr effettuare per ultimare i lavori
(oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto)











75
12.3)-RISOLUZIONE CONTRATTO :
PER GRAVE INADEMPIMENTO

rif. normativi:
art. 136 Codice
D.L. ACCERTA COMPORTAMENTI DELLAPPALTATORE CHE
COMPROMETTONO LA BUONA RIUSCITA DEI LAVORI



Mancato inizio lavori nei termini previsti
Mancata ripresa lavori
Sospensione unilaterale dei lavori o chiusura del cantiere
Mancato pagamento dei lavoratori

PROCEDURA

76
D.L.


R.U.P. S.A.


a)- D.L. invia al R.U.P. relazione dettagliata in merito;
stima lavori eseguiti regolarmente e da pagare appaltatore

b)- R.U.P. effettua valutazioni e se condivide lesistenza presupposti


invita D.L. - a formulare contestazioni allappaltatore
- assegnando T 15 gg per controdeduzioni
al R.U.P.

c)- R.U.P. acquisite e valutate negativamente le controdeduzioni


propone la risoluzione


d)- ORGANO DELIBERANTE DELLA S.A. decide in merito alla risoluzione
(stesso soggetto ha stipulato contratto)
77

ALTRE CAUSE DI RISOLUZIONE PER GRAVE INADEMPIMENTO



1) MANCATA PRESENTAZIONE APPALTATORE ALLA CONSEGNA LAVORI (art. 153-7c. REG)


in caso di mancata presentazione alla 2^ convocazione la S.A. pu risolvere il contratto ed
incamerare la cauzione definitiva prestata.


2) APPALTO INTEGRATO : MANCATA PRESENTAZIONE O MANCATA APPROVAZIONE DEL
PROGETTO ESECUTIVO

Nel primo caso si applicano le sanzioni previste dallo schema di contratto allegato al
progetto preliminare/definitivo, ovvero di risolvere il contratto (art. 168-169 REG)

Nel secondo caso, qualora il progetto redatto dallimpresa non sia ritenuto meritevole di
approvazione, si procede come pagina precedente.

Se il progetto non approvato per causa della S.A. allaffidatario riconosciuto quanto
previsto dallart. 157 (accoglimento istanza recesso per ritardata consegna)

78
12.4)-RISOLUZIONE CONTRATTO :
PER GRAVE RITARDO
rif. normativi:
art. 136-C. 4-5-6 Codice

D.L. ACCERTA GRAVE RITARDO NELLA ESECUZIONE
(rispetto alle previsioni del cronoprogramma)

PROCEDURA


a)- D.L. assegna T 10 gg per recuperare il ritardo;
stima lavori eseguiti regolarmente e da pagare appaltatore

b)- scaduto termine assegnato D.L.

verifica in contraddittorio con appaltatore se si
adempiuto redigendo verbale da inviare al R.U.P.

c)- R.U.P. - se da verbale risulta che il ritardo continua a sussistere
- propone la risoluzione alla S.A.

d)- ORGANO DELIBERANTE DELLA S.A. decide in merito alla risoluzione
(stesso soggetto ha stipulato contratto)
79
12.5)-EFFETTI DELLA RISOLUZIONE

rif. normativi:
art. 138-139-140 Codice
art. 146 REG

APPALTATORE ha diritto PAGAMENTI



1- pagamento lavori eseguiti regolarmente eseguiti
(risultanti da stato consistenza redatto dal D.L.)

2 - detrazione delle maggiori spese che la S.A. dovr effettuare per
ultimare i lavori
(oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto)


APPALTATORE obblighi SGOMBERO CANTIERE


in assenza la S.A. provvede dufficio
addebitando i relativi oneri e spesa
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Qualora lAutorit Giudiziaria abbia emesso provvedimento che inibisca o ritardi lo
sgombero, la S.A. pu provvedervi versando una cauzione o fideiussione pari all1%
del valore del contratto.


* * * * *


RISOLUZIONE PER GRAVE INADEMPIMENTO LEGITTIMA lesclusione dalle gare
o PER GRAVE RITARDO bandite dalla stessa S.A. - art. 38-1 c.
lett. f) del Codice



GRAVE NEGLIGENZA NELLESECUZIONE
DI PRESTAZIONI AFFIDATE DALLA
STESSA S.A.







81

STAZIONE APPALTANTE SUBENTRO (art. 140 Codice)



La S.A. [se previsto nel bando di gara], in caso di fallimento dellappaltatore o di
risoluzione del contratto ai sensi degli artt. 135 e 136, potranno interpellare
progressivamente i soggetti che hanno partecipato alloriginaria procedura di gara,
risultanti dalla relativa graduatoria fino al quinto migliore offerente, escluso
laggiudicatario, al fine di stipulare un nuovo contratto per laffidamento del
completamento dei lavori alle medesime condizioni gi proposte dalloriginario affidatario
in sede di offerta.





Ai sensi dellart. 8, comma 2 lett. p) del D.P.R. n. 207/2010, in caso di risoluzione del
contratto per gravi inadempimenti, sussiste lobbligo per la S.A. di comunicare il fatto al
casellario informatico presso lOsservatorio dellAVCP.
Art. 135: Risoluzione per reati
accertati o decadenza SOA
Art. 136: Risoluzione per grave
inadempimento o grave ritardo
82
/
12.6)-TUTELA GIURISDIZIONALE


Le controversie in merito alla legittimit dellintervenuta risoluzione contrattuale



di competenza del Giudice Ordinario



perch va ad incidere sul contratto tra le parti e di conseguenza sulle posizioni di diritto
soggettivo.
(Cassazione S.U. sentenza 07/11/2008- TAR Campania sentenza 05/06/2009, n. 3110)

Domanda Pu il G.O. procedere allannullamento dellatto di risoluzione ? (*)







83
Fa eccezione lipotesi di risoluzione disposta A SEGUITO DELLA COMUNICAZIONE
PREFETTIZIA CONCERNENTE IL TENTATIVO DI INFILTRAZIONE MAFIOSE NELLA
IMPRESA APPALTATRICE



(il cui esercizio consentito anche nella fase di esecuzione del contratto)

in quanto avente ad oggetto un interesse legittimo dellappaltatore
(Cassazione Civile S.U. sentenze 17/12/2008 n. 29425 e 29/08/2008 n. 21928)
84
2^ giornata LE CAUSE DI INTERRUZIONE DEL CONTRATTO (RECESSO E RISOLUZIONE)


1 intervento:
Ing. Cono Gallo Dirigente U.T.C. comune di Atena Lucana (SA)

Le ipotesi di interruzione del contratto
Il recesso del contratto per iniziativa dellappaltatore:
per ritardata consegna lavori;
durata eccessiva della sospensione;
I danni per sospensione illegittima
Le ipotesi di risoluzione del contratto per iniziativa della stazione appaltante:
il diritto di recesso
per decadenza dellattestazione di qualificazione;
per reati accertati dellesecutore;
per inadempimento dellesecutore.


2 intervento:
Prof. Avv. Francesco ARMENANTE Ricercatore di Diritto Amministrativo Universit di Salerno