Digesto

AVVISI NEL DIRITTO PROCESSUALE PENALE (II agg.) di Claudio Papagno

(Anno di pubblicazione: 2005)




Bibliografia: Aprile, Il nuovo istituto dellavviso della conclusione delle indagini tra esigenze di garanzia e
problemi di pratica attuazione, ND, 2000, 339; Barbuto, Brevi osservazioni sullistituto dellavviso della
conclusione delle indagini preliminari, ANPP, 2002, 30; Grevi, Il diritto al silenzio sul fatto proprio e sul fatto
altrui, RIDPP, 1998, 1129; Manucci, Brevi osservazioni sullinformazione prevista dallart. 369 bis c.p.p., CP,
2001, 1720.

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Legislazione: artt. 2, 24, 111 Cost.; art. 6, n. 3, lett. a), C.e.d.u.; art. 14, n. 3, lett. a), Patto internazionale sui
diritti civili e politici; art. 304 c.p.p. 1930; artt. 64, 65, 180, 185, 1 co., 199, 245, 249, 1 co., 250, 1 co., 246,
362, 369, 369 bis, 375, 408, 3 co., 415 bis, 416 c.p.p.

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Sommario: 1. La funzione degli avvisi nel processo penale. - 2. Gli avvisi processuali dal codice di rito del
1865 al codice vigente. - 3. Contraddittorio, esigenze partecipative e il sistema degli avvisi processuali. - 4.
(Segue). Le esigenze partecipative e lesercizio dellazione penale. - 5. I singoli avvisi e gli interessi
rispettivamente tutelati. - 6. Le conseguenze giuridiche dellomesso avvertimento.

1. La funzione degli avvisi nel processo penale.

Gli avvisi assolvono a unimprescindibile esigenza propria del processo penale, quella cio di fornire ai
soggetti che vengono coinvolti (non solo ed esclusivamente nella veste di indagato o imputato) nel
procedimento penale i mezzi per poter contribuire in maniera edotta e quindi pi efficace al procedimento
medesimo. Una funzione strumentale quindi, al diritto di informazione che, pi o meno intensamente, a
seconda del ruolo rivestito da colui cui lavviso riferito, accompagna tutti coloro che entrano in contatto
con il procedimento penale. Un soggetto informato infatti, un soggetto libero moralmente di poter
assumere il comportamento che pi ritiene confacente ai propri interessi allinterno del processo penale
con la consapevolezza di non essere in balia dellautorit procedente (1).

In relazione alla funzione dellinformazione possibile procedere alla distinzione degli avvisi in
avvertimenti, ammonizioni ed esortazioni (2).

In particolare i primi, i quali meglio rispondono ad esigenze di tutela, hanno il compito di porre
allattenzione del destinatario la situazione giuridica in cui questi viene a trovarsi, senza intaccare
minimamente la sua sfera di autodeterminazione. Diversamente, i secondi mirano a stimolare o ad
impedire il tenersi di un determinato comportamento da parte di un soggetto.

Secondo un altro diverso orientamento (3) la distinzione non si baserebbe sul valore processuale
dellinformazione fornita, bens sul contenuto dellavviso medesimo, in quanto gli avvertimenti
conterrebbero la mera descrizione di facolt ed obblighi facenti capo al destinatario; mentre le esortazioni
e le ammonizioni riguarderebbero dei doveri specifici dei soggetti destinatari.

Pi in particolare, lavvertimento svolge la sua fondamentale funzione di garanzia allinterno del sistema
processuale vigente, rappresentando al suo destinatario delle situazioni di rilievo giuridico che luomo
comune, dotato di normale diligenza e, pertanto, sfornito di cognizioni tecnico-giuridiche, altrimenti non
sarebbe capace di comprendere (4). Gli avvertimenti insomma, sono gli strumenti pi incisivi per
combattere lignoranza della legge, nella fattispecie della legge processuale (5). Partendo quindi, dalla
considerazione che i destinatari di questi avvisi sono privi di cognizioni tecnico-giuridiche, il legislatore si fa
carico della maggiore esigenza di tutela di cui questi abbisognano; daltro canto, essendo il processo un
complesso di garanzie preordinate a salvaguardia dellindividuo (6), se non si rendesse il soggetto edotto
delle facolt di cui dispone si ridurrebbe, fino a neutralizzarlo, il sistema di tutela predisposto, perch non
basta conferire al singolo la titolarit ex lege di certi diritti e guarentigie di libert, occorrendo altres, che di
tali diritti egli sia posto a conoscenza affinch possa praticamente esercitarli (7). Senza considerare che
una partecipazione attiva (8), vale a dire consapevole in ordine ai propri diritti e doveri si rifletterebbe in
senso positivo anche per leconomia del processo stesso, il cui apparato informativo va inteso non come
generica tendenza favorevole per i delinquenti, frutto di un sentimentalismo aberrante e morboso (9),
bens come strumento idoneo ad attuare quel sistema di garanzie di cui il processo la naturale sedes
materiae. Gli avvertimenti pertanto, attengono alla pi ampia problematica del diritto a essere informati
nel particolare ambito del processo penale nel tentativo di ridurre al minimo la possibilit che la non
conoscenza di certe determinate norme si ritorca a danno dei loro destinatari, non consentendo che questi
possano avvalersi delle relative risorse difensive previste dal sistema (10).

Prima della l. cost. n. 2/1999 il diritto di informazione era tutelato, a livello costituzionale, in via del tutto
mediata: lo si includeva tra le garanzie difensive di cui parla lart. 24, 2 co., Cost. (11).

Con la riforma del 1999, l art. 111 Cost. stato profondamente modificato, prevedendo, tra laltro, al 3 co.
che nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel pi breve tempo
possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dellaccusa elevata a suo carico. innegabile
come sullo sfondo di questa norma vi sia lesigenza di scongiurare che il trascorrere del tempo fra il
momento in cui inizia il procedimento penale a carico di un soggetto e il momento in cui questultimo ne
viene a conoscenza abbia riflessi negativi sulla sua difesa.

In forza degli avvertimenti, la persona nei cui confronti vengono rivolte delle accuse e gli altri soggetti
processuali a cui sono rivolti sono consapevoli delle loro azioni, realizzandosi quella libert morale,
garanzia fondamentale che si riallaccia inevitabilmente a quel bagaglio di diritti inviolabili delluomo ex art.
2 Cost. e costituisce la premessa per una pi concreta attuazione dellart. 24, 2 co., Cost. in ordine alla
difesa personale dellimputato (12).

Ma la Costituzione non lunica fonte da cui poter trarre spunto in tema di avvisi, a livello internazionale, la
questione stata oggetto di due tra i pi importanti accordi multilaterali: la Convenzione europea dei diritti
delluomo *art. 6, n. 3, lett. a)+ e il Patto internazionale sui diritti civili e politici *art. 14, n. 3, lett. a)+: in
entrambi i casi si sottolinea il diritto della persona sottoposta a procedimento penale alla conoscenza
dellaccusa, ossia ad essere informato, nel pi breve tempo possibile, in una lingua che egli comprenda ed
in modo dettagliato, della natura e delle ragioni dellaccusa. Occorre mettere in rilievo come il diritto ad
essere informato dellindagato, implichi, per converso, un obbligo, posto a carico dellapparato giudiziario,
dinformare circa i diritti e gli obblighi che lordinamento riconosce. Il tutto nellottica di unattivit
promozionale specifica, eppur non paternalistica e non contrastante con il dovere di imparzialit, del
giudice, tanto pi necessaria quanto pi il soggetto cui si indirizza linformativa risulti (come non di rado
accade) ignaro dei meccanismi giudiziari, dei rischi che comportano e delle risorse che offrono ai fini di una
efficace difesa (13).

Ecco emergere con tutta chiarezza quindi, come, anche a livello internazionale, si sia posto in assoluto
rilievo il ruolo degli avvisi, come strumento capace di coscientizzare (14) i comportamenti dellindagato
nelle delicatissime scelte relative alla propria difesa.

2. Gli avvisi processuali dal codice di rito del 1865 al codice vigente.

Non basta quindi, attribuire in astratto al singolo individuo un serie di diritti e di doveri, ma necessario
porlo al corrente della loro titolarit. Questa esigenza soddisfatta pi o meno intensamente a seconda
della concezione politica dominante (15).

Mentre a un modello processuale di stampo prettamente inquisitorio corrisponde un obbligo di rispondere
e quindi di parlare per limputato sottoposto ad interrogatorio con la possibilit, da parte dellautorit
procedente di utilizzare anche gli strumenti coercitivi (fino alla custodia cautelare o, rectius, carcerazione
preventiva) al fine di provocare la confessione; nei paesi in cui domina una concezione di tipo liberale del
rapporto Stato-individuo, invece, vi un diffuso riconoscimento del diritto al silenzio, spesso accompagnato
dal previo avvertimento circa la sua esistenza. Allimputato non imposta alcuna collaborazione sul piano
probatorio, con categorica esclusione dellutilizzo di tutti quegli strumenti idonei a coartare la sua volont.

Lo ius tacendi dellimputato e il relativo avvertimento, pertanto, sono il riflesso dellancora pi generale
scelta tra concezione autoritaria e concezione liberale del processo (16).

Durante la vigenza del codice del 1865, si effettuano i primi passi verso quella tendenza che porter
limputato a essere sempre pi consapevole circa i propri diritti e doveri. In particolare, listruttore doveva
considerare limputato non come un cittadino obbligato a fornire lumi alla giustizia, sivvero come una
parte in causa che usa del diritto di natura a tutela della personale sua incolumit (17). Ma nella prima
codificazione post-unitaria, lobbligo di avvertire laccusato che in caso di rifiuto di rispondere, listruzione
sarebbe comunque proseguita, scattava soltanto successivamente, quando questi si era gi trincerato
dietro il silenzio (18), con una consistente menomazione del diritto medesimo.

La tendenza a considerare il sistema degli avvisi come uno strumento di tutela allinterno del processo
penale assume contorni pi precisi con il codice di procedura penale del 1913 che, in linea con una visione
genuinamente liberale del processo (19) e quindi di una diversa concezione dei rapporti fra Stato e
cittadino, pone a carico dellautorit procedente lobbligo di contestare allimputato il fatto in forma
chiara e precisa (20). Lavvertimento con il quale rendere edotto limputato del diritto a non rispondere
alle domande dellautorit procedente si inseriva nella dialettica dellinterrogatorio, ancor prima che la
parola passasse allimputato (21).

Questa maggiore sensibilit, da parte del legislatore liberale, verso le problematiche relative alla tutela
dellimputato sottoposto ad interrogatorio e del tentativo di salvaguardare la sua libert morale nel
compimento dellatto istruttorio, non giunse al punto da far intendere riconosciuto un vero e proprio diritto
al silenzio, il quale si realizza solo quando, come nella legge processuale vigente, linterrogante non si
limita a lasciare intendere che leventuale rifiuto del dialogo indifferente per il procedere delle indagini
istruttorie, ma rende consapevole linquisito che lordinamento garantisce sul piano operativo la libert di
non collaborare (22). evidente che lo strumento pi efficace a tal fine lavvertimento da prospettarsi
prima che latto istruttorio abbia inizio (23).

Seguendo sempre il filo conduttore degli inevitabili riflessi delle concezioni socio-politiche sul sistema delle
guarentigie processuali, occorre mettere in evidenza come il codice di procedura penale del 1930 entri in
vigore durante uno dei pi profondi sconvolgimenti del rapporto Stato-cittadino. In ogni settore della vita
civile si afferma la prevalenza degli interessi collettivi, impersonati dallo Stato, su quelli eventualmente in
contrasto dei singoli individui (24). Il lento processo di riconoscimento di garanzie difensive viene
bruscamente interrotto, non vi pi nellottica del regime, una sostanziale distinzione tra imputato e
delinquente, gli sforzi si concentrano nel senso di eliminare lesigenza di rendere consapevole
limputato dei suoi diritti o doveri, in quanto al giudice non incombe alcun dovere di lealt e di obiettivit
(25). Cos viene soppressa ogni forma di avvertimento (per quei pochi diritti che sopravvivevano alla politica
di regime), in quanto considerati contraddittori e superflui se riferiti alla non pregiudicata possibilit di
proseguire listruzione (26). Questi, tra laltro, nellessere espressione di un interesse che per se stesso
contrasta con quello della Giustizia (27) devono essere eliminati, nellottica del totale asservimento
dellinteresse del singolo a quello dello Stato.

Con la Costituzione del 1948 muta anche la configurazione dei rapporti Stato-individuo scuotendo alle
radici limpianto normativo del codice di rito 1930. Viene notevolmente rivalutata la figura dellimputato,
non pi persona che pi di tutte ha da contribuire ad illuminare i giudice con le sue conoscenze (28) e in
quanto tale oggetto passivo delliniziativa dellautorit giudiziaria procedente; bens titolare di garanzie
difensive sancite come inviolabili dalla Carta costituzionale (art. 24) e in quanto tale libero moralmente di
contribuire o meno con il proprio sapere allistruzione probatoria. Viene cos neutralizzata laspirazione,
propria del processo di stampo inquisitorio, di scoprire a tutti i costi la verit, anche passando sopra alla
libert di autodeterminazione del dichiarante a favore del riconoscimento da parte dellordinamento del
diritto a non collaborare con gli organi inquirenti.

Alla luce di tale orientamento, il legislatore del 1969, prevedendo negli artt. 78, 3 co., e 304, 3 co., c.p.p.
1930, rispettivamente, la facolt per limputato di non rispondere e lobbligo per il giudice di avvertirlo
sullesistenza di essa e anticipando, allart. 225, 1 co., c.p.p. 1930 (nel corso di dette indagini si osservano
le norme sullistruzione formale), quella che sarebbe stata la svolta decisiva, con la legge n. 497/1974, in
tema di interrogatorio di polizia di avvertire linquisito in ordine alla sua facolt di non rispondere (art. 225,
8 co., c.p.p. 1930), traccia la via da percorrere nel senso di un compiuto affrancamento dallidea di
indiziato come soggetto che deve contribuire pi di tutti e tutto allistruzione probatoria (29).

Il legislatore del 1988, nel riformare il processo penale, ha effettuato una scelta di fondo cercando di dare
unimpronta accusatoria al processo penale che, in termini di guarentigie difensive, si traduce in un ampio e
coerente riconoscimento del diritto dellimputato, il quale posto in condizioni di tendenziale parit con
laccusa pu legittimamente negarsi ad ogni forma di collaborazione sotto il profilo probatorio, senza che
ci implichi delle conseguenze negative per la sua posizione. In particolare, si tende a scongiurare il pi
possibile lutilizzo della misura cautelare come strumento di pressione, al fine di ottenere delle dichiarazioni
di natura confessoria (30).

Questo rappresenta senza dubbio un ulteriore passo in avanti verso un sistema di avvertimenti capace di
rendere edotto lindagato o, comunque, colui che a qualsiasi titolo viene coinvolto in un atto del
procedimento penale in relazione ai diritti e doveri che assume. Linterrogato infatti, gode della esplicita
attribuzione del diritto di non rispondere, rafforzato dal correlativo diritto ad essere avvertito della
sussistenza di tale facolt (31), salva lulteriore precisazione che, in ogni caso, il procedimento seguir il
suo corso (art. 64, 3 co., e 65, 3 co., c.p.p.). Tali norme valgono in qualsiasi sede o fase (art. 350 c.p.p., in
tema di sommarie informazioni di polizia; artt. 294, 6 co., 364 e 388 c.p.p. in relazione allinterrogatorio
davanti al pubblico ministero; artt. 294, 4 co., 299, co. 3 ter, 302 e 392 c.p.p., di fronte al giudice per le
indagini preliminari; e infine in sede di udienza preliminare, artt. 421, 2 co., e 422, 3 co., c.p.p.) in cui
lindagato o imputato sia chiamato a dar conto delle proprie conoscenze in relazione al fatto reato
contestatogli.

Il sistema di tutela del diritto di autodeterminazione dellindagato consta anche dell art. 63 c.p.p. in tema
di dichiarazioni indizianti rese da un soggetto che non venga ascoltato in veste di persona sottoposta a
procedimento. Lavvertimento che lautorit procedente deve compiere nei confronti della persona
informata sui fatti che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini nei suoi confronti e
soprattutto la sanzione dellinutilizzabilit delle dichiarazioni sino a quel momento rilasciate, rappresentano
un presidio fondamentale verso quei tentativi di aggirare lobbligo di effettuare gli avvertimenti di cui all
art. 64 c.p.p. il cui compito quello di rendere edotto il dichiarante circa i suoi diritti (tra cui anche lo ius
tacendi) e doveri.

3. Contraddittorio, esigenze partecipative e il sistema degli avvisi processuali.

Lesigenza di partecipazione si coordina con il principio di parit delle armi fra le parti. proprio in relazione
alle esigenze partecipative, anzi, che il principio di parit delle armi esplica talune fra le sue pi sostanziose
potenzialit (32). Si tratta in sostanza di riconoscere una serie di diritti specifici alle parti, in particolare
allaccusato, di modo che la loro partecipazione al processo penale possa svolgersi nel rispetto del principio
del contraddittorio.

Proprio allindividuazione di specifici diritti dellaccusato, del resto, sia la Convenzione europea (art. 6, n. 3)
e il Patto internazionale (art. 14, n. 3), sia la Costituzione, agli artt. 24 e 111 fanno capire che vi tutta
unarea di tutela, necessariamente specifica per chi costretto a difendersi, rispetto a chi sostiene laccusa.

Ma perch si abbia una partecipazione personale attiva al procedimento e non pi intesa come mera
presenza fisica (33) necessario che laccusato sia messo nelle condizioni di conoscerne landamento.
Necessario, prima di tutto, che lindagato venga informato tempestivamente dellesistenza di un
procedimento a suo carico, affinch disponga del tempo necessario per organizzare la propria difesa e
reperire gli elementi a proprio favore.

Questa prerogativa stata riconosciuta solo di recente a livello costituzionale, nel 3 co. dellart. 111 (34):
Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel pi breve tempo
possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dellaccusa elevata a suo carico.

Del resto, la Convenzione europea gi quarantanni prima recitava: Tout accus a droit notamment etre
inform dans le plus court dlai (...) de la nature et de la cause de laccusation porte contre lui (35).

Il nostro sistema processuale, in realt, non aveva mai conosciuto uno strumento il cui fine fosse
precisamente quello di informare lindagato dellinizio del procedimento penale a suo carico (36).

Si attese molto altro tempo prima che fosse data esecuzione alla Convenzione europea: nel 1969, infatti,
con la legge n. 932 fece ingresso nel sistema processuale penale italiano lavviso di procedimento, atto con
il quale lautorit procedente avvertiva lindagato dellesistenza di un procedimento penale a suo carico.

Anteriormente allintroduzione di tale istituto, una caratteristica del nostro processo era quella di potersi
svolgere per lunghi periodi di tempo allinsaputa del suo principale protagonista: laccusato. Nel sistema
originario del codice del 1930, infatti, si rinviene una determinata scelta di fondo tendente a far coincidere
la conoscenza del processo con linterrogatorio istruttorio, con gravissime lesioni al diritto di difesa (37).

Ma lintroduzione del nuovo istituto port con s una serie di problemi difficilmente risolvibili. In primis la
vischiosit che il tessuto sociale del nostro Paese mostrava nei confronti della considerazione di non
colpevolezza che ha portato ben presto a confondere questo avviso, in una sorta di gogna moderna,
emblema della mai chiarita confusione tra imputato e colpevole (38). Nondimeno, si registrava, sin dalla
sua introduzione, una certa diffidenza degli uffici giudiziari verso questo strumento che, se da un lato
apportava una tutela indispensabile per chi sottoposto a un procedimento penale; dallaltra con un
soggetto consapevole delle indagini a proprio carico, avrebbe potuto rappresentare un serio rischio per
listruttoria ancora in itinere, con possibile messa a rischio delle risultanze sino ad allora ottenute.

La concomitante presenza di questi fattori ha finito per trasformare uno strumento di garanzia in una sorta
di stigma (39), malvisto da tutte le parti processuali.

Problemi che si presentano nuovamente con il codice del 1988, dove questo strumento denominato
informazione di garanzia, rappresenta ancora il compromesso fra due opposte esigenze presenti
allinterno del processo penale: da una parte, la necessit di salvaguardare il buon esito delle indagini svolte
dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria dal pericolo di inquinamento delle prove che la conoscenza
delle indagini da parte dellaccusato potrebbe comportare; e dallaltra, il diritto dellindagato a essere
informato nel pi breve tempo possibile del procedimento iniziato a proprio carico.

Paradossalmente, il vecchio codice risultava pi garantista dellattuale sotto il profilo della tempestivit
dellinformativa di reato: lart. 304 del codice previgente stabiliva, infatti, che la comunicazione giudiziaria
dovesse essere inviata dal giudice istruttore sin dal primo atto di istruzione, mentre il codice attuale
prevede che linformazione di garanzia ex art. 369 c.p.p. debba essere predisposta dal pubblico ministero
solo quando deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto ad assistere, vale a dire in un
momento, quello del compimento dellatto c.d. garantito (40) in cui comunque lindagato avrebbe
conosciuto del procedimento a suo carico (41).

La legge n. 60/2001 ha introdotto una nuova garanzia per lindagato: si tratta dellinformazione della
persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa. Ai sensi del nuovo art. 369 bis c.p.p., al compimento
del primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere il pubblico ministero deve notificare allindagato la
comunicazione della nomina del difensore dufficio (42). Trattasi di una norma di chiara espressione
garantista: ovvio che solo ove si fornisca alla persona sottoposta alle indagini unadeguata informazione
sulla difesa tecnica nel processo penale, diviene possibile un consapevole esercizio del diritto di difesa sin
dalle prime fasi del procedimento penale.

Per tempi e in parte per contenuto, la comunicazione di cui allart. 369 bis c.p.p. pare essere un doppione
dellavvertimento di cui all art. 369 c.p.p. (43). La Suprema Corte, interrogata sul punto, facendo perno
sulla ratio legis dellart. 369 bis c.p.p., rinvenibile nellesigenza di impedire che un indagato sia sfornito di
un difensore, sia esso di fiducia o di ufficio, almeno nella fase precedente il dibattimento o la fissazione
delludienza preliminare, ha escluso la necessit della comunicazione sul diritto di difesa ex art. 369 bis
c.p.p. per coloro i quali, indagati in un procedimento penale, risultano aver gi proceduto alla nomina di un
difensore di fiducia (44), restituendo, cos, autonoma dignit allavviso de quo.

4. (Segue). Le esigenze partecipative e lesercizio dellazione penale.

Fondamentale per una piena ed attiva partecipazione dellimputato la possibilit, da parte di
questultimo, di prendere visione degli elementi raccolti dallaccusa nei suoi confronti. Questa garanzia
stata sempre fortemente sentita, tant che il legislatore intervenuto pi di una volta sul testo originario
del codice. Si fa riferimento in particolare alle modifiche apportate agli artt. 416 e 555 c.p.p. dalla legge n.
234/1997, per effetto dei quali si sanciva la sanzione della nullit per la richiesta di rinvio a giudizio o, per i
procedimenti sprovvisti di udienza preliminare, del decreto di citazione diretta a giudizio, se questi non
erano preceduti dallinvito che lautorit giudiziaria procedente doveva rivolgere allindagato a presentarsi
per rendere linterrogatorio di cui allart. 375, 3 co., c.p.p. Linvito de quo interveniva in un momento in cui
lindagato era alloscuro degli elementi effettivamente in possesso della pubblica accusa, cos
linterrogatorio, invece di rappresentare un momento di garanzia, si poteva rivelare un passaggio molto
rischioso per la propria posizione processuale. Si trattava, pertanto, di una garanzia meramente formale
(45) che, per come era strutturata, portava gli stessi indagati ad effettuare la scelta pi ovvia, vale a dire di
avvalersi della facolt di non rispondere o, addirittura, di non accogliere a primo ad extremum linvito
rivoltogli, riservandosi di sottoporsi ad interrogatorio in un momento successivo.

Due anni dopo, con la cosiddetta legge Carotti (46) viene introdotto nel nostro ordinamento lart. 415 bis
c.p.p., destinato a rappresentare una svolta importante verso una partecipazione attiva dellindagato sin
dalla fase antecedente allesercizio dellazione penale. Lingresso dellavviso di conclusione delle indagini
nellordinamento finalizzato a consentire allindagato il pieno espletamento del diritto di difendersi
provando dalle accuse mossegli (47). Questi infatti, permette alla persona sottoposta alle indagini di
valutare lintero compendio probatorio raccolto dal pubblico ministero a suo carico, di effettuare cos le
proprie valutazioni e di ponderare le iniziative da intraprendere; il tutto nella piena cognizione, cio dopo
essere venuto a conoscenza del contenuto del fascicolo relativo alle indagini espletate e, cosa essenziale, gli
permette di esercitare il proprio diritto di difesa senza attendere linizio della fase giurisdizionale, bens
prima, quando lazione penale non stata ancora esercitata, dandogli cos la possibilit di influenzare, con
la propria iniziativa, le scelte del pubblico ministero in ordine allopportunit dellesercizio dellazione
penale stessa.

Lavviso di conclusione delle indagini oltre a contenere una sommaria enunciazione del fatto per il quale si
procede, delle norme che si assumono violate, della data e del luogo del fatto, include una serie di
avvertimenti che hanno il compito di informare lindagato, persona normalmente sprovvista di cognizione
tecniche (48), di alcune facolt che la legge gli riconosce. Prima fra tutte, la possibilit di prendere visione
del fascicolo delle indagini che nel frattempo, depositato nella segreteria del pubblico ministero. Una
volta preso conoscenza del contenuto di tale fascicolo, allindagato e al suo difensore data la possibilit di
intraprendere una serie di iniziative garantite anche queste dallo stesso art. 415 bis c.p.p.: presentare,
entro venti giorni, memorie difensive, di produrre o depositare documenti, di chiedere di poter rilasciare
dichiarazioni o di essere interrogato e, soprattutto, di domandare al pubblico ministero il compimento di
ulteriori atti di indagine e infine di depositare la documentazione relativa alle investigazioni difensive
espletate (49).

Il pubblico ministero vincolato soltanto dalla richiesta di essere sottoposto allinterrogatorio, che se
espressamente avanzata dallindagato o dal suo difensore impegna lautorit procedente ad espletarlo.
Ecco quindi, che listituto dellinterrogatorio eseguito nel corso delle indagini preliminari riassume quella
funzione essenziale di strumento di garanzia per il diritto di difesa dellindagato che, pur essendo
connaturata alla sua stessa ratio, non aveva in fondo, mai avuto sia nel codice del 1930, sia in quello
attuale, perch resa praticamente impossibile dalla presenza ingombrante del segreto istruttorio (50).

Dunque con lavviso di cui allart. 415 bis c.p.p. la conclusione delle indagini preliminari e il passaggio alla
fase pi autenticamente giurisdizionale con lesercizio dellazione penale, necessita di una sorta di presa
datto da parte della persona nei confronti della quale si sta procedendo. Non solo, tramite le prerogative
di cui reso edotto con lavvertimento de quo, gli data possibilit di partecipare alle determinazioni del
pubblico ministero in ordine allesercizio dellazione penale. chiaro che lindagato non dispone di alcun
potere inibitorio nei confronti delle scelte del rappresentante della pubblica accusa, ma il fatto che gi
prima della chiusura delle indagini preliminari vi sia uno stimolo alla dialettica fra le parti, rappresenta un
sostanziale passo avanti verso lattuazione del contraddittorio.

Emerge quindi, in tutta la sua importanza, la funzione dellavvertimento di cui allart. 415 bis c.p.p.:
informare il destinatario dei diritti di cui egli dispone, s che la sua partecipazione, esigenza imprescindibile
di ogni sistema processuale di stampo accusatorio, sia davvero effettiva.

5. I singoli avvisi e gli interessi rispettivamente tutelati.

Stabilito che gli avvertimenti sono finalizzati a scongiurare lignorantia iuris, consequenziale ritenere che
essi non siano rivolti solo nei confronti dellimputato, ma anche di soggetti processuali, diversi
dallimputato, tuttavia non meno bisognosi di tutela giuridica perch normalmente sforniti di cognizioni
tecniche (51). Cosicch potremo suddividere gli avvertimenti contenuti nel codice di rito in due categorie:
da una parte, quelli che riguardano esclusivamente la persona nei cui confronti si procede, i quali
coinvolgono in maniera diretta il diritto di difesa costituzionalmente protetto e in cui lesigenza di tutela del
destinatario maggiormente sentita; dallaltra, gli avvertimenti che vengono eseguiti nei confronti di
soggetti diversi rispetto allaccusato che vengono coinvolti in determinati atti processuali e che hanno il
precipuo scopo di salvaguardare la libert morale dei destinatari (52).

Iniziamo dal pi discusso degli avvertimenti della prima delle due categorie e precisamente da quello
contenuto nell art. 64 c.p.p. in tema di interrogatorio dellindagato. Il 3 co., interamente modificato dalla
legge n. 63/2001, prevede che lindagato riceva una serie di informazioni prima che abbia inizio
linterrogatorio. Preliminarmente lindagato avvertito *lett. a)+ che le sue dichiarazioni potranno sempre
essere utilizzate nei suoi confronti. Con questo avvertimento, lordinamento, ispirandosi a una lealt di
comportamento, cardine fondamentale di un sistema processuale giusto, mette in guardia lindagato
(53), circa il possibile utilizzo che ne potr essere delle dichiarazione che decidesse di rilasciare.

Il secondo avviso che lautorit procedente nel compiere latto-interrogatorio deve effettuare
preliminarmente ad esso riguarda la facolt di non rispondere ad alcuna domanda e che ha lobbligo,
penalmente sanzionato (artt. 495 e 651 c.p.) di rispondere secondo verit solo alle domande riguardanti la
sua identit personale (art. 66, 1 co., c.p.p.). Viene cos pienamente riconosciuto il diritto dellindagato a
restare silenzioso che, inserito nellambito della pi ampia facolt di non collaborare, rappresenta un diritto
fondamentale del soggetto sottoposto a procedimento penale nella scelta dei mezzi autodifensivi (54).
Ma perch si abbia una completa garanzia del diritto al silenzio occorre che lindagato medesimo, prima
dellinizio dellatto, venga reso edotto dellesistenza di questo diritto per esercitarlo.

Il terzo ed ultimo avvertimento riguardante linterrogatorio stato introdotto dalla legge n. 63/2001: si
tratta di una informativa complessa e di difficile comprensione per il soggetto a cui, prima dellinizio
dellatto, viene rivolto: lindagato avvertito che se render dichiarazioni su fatti concernenti la
responsabilit di altri, assumer, in ordine a tali fatti, lufficio di testimone. Il solo fatto di aver reso
dichiarazioni nei confronti di altri nel corso dellinterrogatorio eseguito nel proprio procedimento, fa
assumere allindagato la qualifica di teste con obbligo di dire la verit.

Altro avvertimento che riguarda la specifica persona dellindagato quello previsto nell art. 369 c.p.p.,
denominato Informazione di garanzia (55), il cui scopo quello di rendere edotto lindagato circa
lesistenza di un procedimento penale a suo carico (56). Questo viene predisposto soltanto quando il
pubblico ministero intende compiere un atto cos detto garantito (57) nei confronti dellindagato.
Linformazione di garanzia deve essere inviata in piego chiuso raccomandato alla persona sottoposta alle
indagini, in caso di urgenza, pu essere notificato per mezzo della polizia giudiziaria. Tale informativa deve
essere inviata anche alla persona offesa dal reato.

Di recente introduzione (58) linformazione della persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa
(art. 369 bis c.p.p.), la comunicazione contiene una serie di elementi che hanno la funzione di rendere
edotto lindagato di tutti gli obblighi e le facolt che sono connesse alla difesa tecnica nel processo penale
(59). Questo avviso deve essere inviato prima dellinvito a presentarsi per rendere linterrogatorio, di modo
che lindagato abbia il tempo necessario per concertare le soluzioni pi opportune per la propria difesa.

Altro avviso di esclusiva pertinenza dellindagato lavviso di conclusione delle indagini ex art. 415 bis c.p.p.
Come si gi avuto modo di vedere, tale avvertimento deve essere inviato prima che le indagini preliminari
siano concluse e solo nelleventualit che il pubblico ministero non debba formulare richiesta di
archiviazione ai sensi degli articoli 408 e 411.

La norma, con lavvertimento de quo, ha il fondamentale obiettivo di mettere lindagato al corrente di una
serie di facolt che gli sono riconosciute al fine di persuadere il pubblico ministero a non esercitare lazione
penale (60).

La categoria degli avvertimenti che invece sono rivolti a coloro che non sono indagati ma che comunque
sono coinvolti in un determinato atto processuale, non hanno come obiettivo quello di tutelare il diritto di
difesa del destinatario, non avendo questi nessuna esigenza di difendersi; bens di evitare che lignorantia
legis si traduca in una lesione della libert morale dellavvertito inficiando cos, il valore processuale
dellintero atto (61). Si pensi, per la persona sottoposta ad ispezione personale, allavvertimento ex art.
245, 1 co., c.p.p., ove detto che linteressato deve essere avvertito circa la facolt di farsi assistere da
persona di fiducia per un atto tanto delicato e incidente sulla sfera di riservatezza e sul pudore della
persona. Stesso dicasi per le persone sottoposte a perquisizione locale o personale (62) (artt. 249, 1 co., e
250, 1 co., c.p.p.), le quali, oltre a ricevere copia del decreto che dispone latto, vengono avvertiti della
facolt di farsi assistere da persona di fiducia, purch questa sia prontamente reperibile e idonea a norma
dellart. 120. Per i prossimi congiunti dellaccusato, invece, vi lavvertimento ex art. 199, 2 co., c.p.p.,
ove detto che questi devono essere avvertiti in ordine alla facolt di astenersi dal deporre, allo scopo di
evitare che possano insorgere angosciosi dubbi rivenienti dal contrasto fra lobbligo di dire il vero quali
testimoni e il vincolo di solidariet familiare (63).

Altro avvertimento riguardante soggetti diversi dallindagato quello contenuto nellart. 408, 3 co., c.p.p.,
relativo alla richiesta di archiviazione presentata del pubblico ministero, in cui si prevede che alla persona
offesa dal reato, che nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione abbia dichiarato di
voler essere informata sulleventuale archiviazione, sia avvertita della possibilit di prendere visione e
presentare opposizione motivata nel termine di dieci giorni. Scopo di questo avvertimento quello di
informare la persona offesa della possibilit di opporsi ad un atto, larchiviazione, che porrebbe fine al
procedimento relativo al reato che ha offeso il suo bene giuridico penalmente protetto. Cos facendo
posta nelle condizioni di interloquire sulla sorte di tale procedimento (64).

In forza di tali avvertimenti, lordinamento cerca di apporre un rimedio adeguato alla questione
dellignorantia legis, cercando di garantire a tutti coloro che, a qualunque titolo, vengono coinvolti in
procedimento penale, la piena conoscenza dei loro diritti e obblighi, di modo che la loro partecipazione sia
moralmente libera e scevra da qualsiasi suggestione (65).

6. Le conseguenze giuridiche dellomesso avvertimento.

Le considerazioni sin qui svolte esaltano il valore processuale (66) degli avvertimenti nel quadro delle
garanzie predisposte dallattuale assetto normativo a favore dellimputato ogni qual volta si istauri, tra
questi e lautorit procedente, un rapporto dialettico. Realizzando, inoltre, quella funzione informativa
essenziale per rafforzare la libert morale dei destinatari per sollevarli dallo stato di soggezione in cui
possono venire a trovarsi a cospetto dellautorit e porli al riparo da eventuali pressioni.

Si tratta quindi, a ben guardare, di una scelta obbligata almeno per chi tenga ad impedire che vengano
arbitrariamente violati quei diritti individuali che la Costituzione proclama inviolabili e per la cui
limitazione detta precise condizioni a tutela del singolo (67).

A riprova di quanto ora assunto valga la lettura attenta delle norme contenenti gli avvertimenti: tutte le
formulazioni sono incentrate sulla forma verbale deve o similari, facendo cos emergere, in maniera
chiara, il carattere imperativo della norma. Non solo, in ognuna di essa vi lespressa previsione di sanzione
conseguente allomissione de qua. Si pensi dellavvertimento di cui allart. 64, 3 co., lett. c), c.p.p., in tema
di interrogatorio di persona sottoposta ad indagini. Lomissione dellavviso comporta una duplice
conseguenza: in primo luogo, le dichiarazioni rese dallindagato sui fatti che concernono la responsabilit
non sono utilizzabili contro di loro; in secondo luogo, lindagato non potr assumere la qualit di testimone
sulle dichiarazioni rese in assenza del rituale avvertimento (68).

Ancora, l art. 416 c.p.p., in relazione allomesso avviso di conclusione delle indagini ex art. 415 bis c.p.p.
nonch dellinvito a presentarsi per rendere linterrogatorio ai sensi dellart. 375, 3 co., qualora la
persona sottoposta alle indagini abbia chiesto di essere sottoposta ad interrogatorio entro il termine di cui
allart. 415 bis, 3 co., prevede la nullit della richiesta di rinvio a giudizio (69). Questo rappresenta un
significativo passo in avanti rispetto al codice previgente, dove le norme contenenti gli avvertimenti, oltre
ad essere impostate in una variet stilistica (70) piuttosto accentuata e creatrice di non pochi dubbi
interpretativi, il pi delle volte non possedevano una espressa sanzione nel caso di omesso avvertimento
(71). Anche se, va detto, gli aspetti problematici, dettati dalla molteplicit delle circostanze verificabili,
continuano a persistere: si pensi allipotesi in cui sia stato decretata la nullit della richiesta di rinvio a
giudizio a cagione dellomesso avviso di conclusione delle indagini.

Il pubblico ministero, a seguito di tale declaratoria, dovr inviare lavviso di cui allart. 415 bis c.p.p.
allindagato ed al suo difensore e, conseguentemente, valutare la documentazione da questi prodotta o le
risultanze delle indagini da questi sollecitate. Quid iuris se dagli elementi emersi a seguito dellavviso di
conclusione delle indagini appare incontrovertibilmente provata la infondatezza della notitia criminis? La
soluzione pi logica richiederebbe la formulazione della richiesta di archiviazione al giudice per le indagini
preliminari. Ma c chi, soprattutto in giurisprudenza, oppone che una simile soluzione andrebbe contro il
principio di irretrattabilit dellazione penale, in base al quale il pubblico ministero, anche davanti a una
situazione limite come quella test esposta, dovrebbe comunque dare impulso allesercizio dellazione
penale. Spetter poi al giudice, tramite sentenza di assoluzione o proscioglimento, ripristinare la giustizia
nel caso di specie (72). Ma tale soluzione, oltre che a contrastare con il principio di economia processuale,
si risolve in una sorta di petizione di principio: nel momento in cui viene pronunziata la nullit dellatto di
esercizio dellazione penale si verifica una vera e propria regressione del procedimento a una fase
precedente e tutto ci che avvenuto successivamente allatto nullo, compreso lesercizio dellazione
penale, tanquam non esset. Quindi non ha molto senso parlare di irretrattabilit dellazione penale nel
caso di specie, non essendovi nessuna azione penale che si cerca di ritrattare (73).

Le considerazioni appena svolte mettono in luce un problema sempre attuale in tema di nullit
conseguente agli omessi avvertimenti in particolare, ma riguardante tutto listituto della invalidit degli atti
in generale: latto processuale non fine a se stesso, ma inserito nel procedimento caratterizzato, a sua
volta, da una serie di atti e una serie di effetti causalmente collegati sino ad un effetto conclusivo (74),
bene possibile che da un atto processuale anteriore linvalidit si diffonda ad un atto processuale
successivo. Lart. 185, 1 co., c.p.p., infatti, in tema di effetti della dichiarazione di nullit prevede
testualmente che la nullit di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato
nullo.

Postquam haec praemisit, importante individuare la natura del rapporto che deve congiungere latto
nullo a quelli successivi affinch possa estendersi a questi ultimi quel meccanismi di automatica
propagazione (75) della nullit previsto dal succitato art. 185, 1 co., c.p.p. A tal proposito, basti vedere il
percorso interpretativo effettuato dalla giurisprudenza: da prima, sotto legida del vecchio codice, si
passava da un concetto di mera dipendenza cronologica (76), a una pi logica e aderente al dettato
normativo (77) affermazione di causalit esclusiva alla base della comunicabilit della invalidit da un
atto al successivo (78); sicch, quando un atto processuale, precedente ad altro, era viziato da nullit, non
era sufficiente il solo dato cronologico perch dalla nullit del primo derivasse anche, automaticamente, la
nullit del secondo, ma occorreva altres, che fra i due atti vi fosse un nesso di causalit di tipo sostanziale,
nel senso che vi era nullit del successivo elemento processuale solo quando questi si trovava in condizioni
di dipendenza necessaria con latto in re ipsa viziato (79).

Con il codice attuale, divenuto ormai pacifico in giurisprudenza il principio secondo cui necessario che
gli atti successivi allatto dichiarato nullo siano con esso in rapporto di derivazione, cio in rapporto di
dipendenza reale ed effettiva e non soltanto accidentale od occasionale, nel senso che latto dichiarato
nullo deve costituire la premessa logica e giuridica degli atti successivi, per modo che, cadendo tale
premessa, deve necessariamente venir meno anche la validit degli atti che ne conseguono (80). Pertanto,
lomesso o irrituale avviso rende nullo, non solo latto processuale al quale inerisce, ma anche gli eventuali
altri atti successivi a questi e ad esso legati da un legame di dipendenza logica. Anche se, va detto, il
propagarsi dellinvalidit incontra un limite logico e naturale nel regime sanzionatorio che il legislatore
assegna nello specifico al vizio riscontrato.

Si pensi a degli avvisi, come quello di conclusione delle indagini ex art. 415 bis c.p.p., la cui omissione
sanzionata con la nullit a regime intermedio (81): in questo caso linvalidit si comunicher a tutti gli atti
successivi e logicamente dipendenti, a condizione che questi siano stati posti in essere prima del termine di
cui all art. 180 c.p.p. senza che tale vizio venga eccepito; trascorso il quale, si verifica la sanatoria dellatto
in re ipsa nullo e quelli da esso logicamente derivati.

Un problema ancora aperto, con ragguardevoli implicazioni in tema di avvisi processuali, rappresentato
dalla distinzione fra atti propulsivi del procedimento, rivestiti di quella caratteristica configurazione per cui
ciascuno integra la fattispecie costitutiva del dovere di porre in essere il successivo (secondo una trama
legalmente prestabilita, che trova il suo punto di chiusura nellemanazione della sentenza), ed atti di
acquisizione probatoria, che pur inserendosi nel procedimento, non ne costituiscono altrettanti,
immancabili stadi progredenti. Orbene, soltanto riguardo ai primi la nullit di uno si trasmette ai successivi
che devono essere rinnovati iniziando dal punto della sequenza nella quale si inserito latto invalido
(82); per gli atti di acquisizione probatoria, invece, lautomatica propagazione della nullit viene meno in
quanto non compongono la trama necessaria del processo, ma sono altrettanti episodi autonomi (83).
Uninterpretazione delgenere appare, comunque, ingiustificatamente restrittiva in quanto non v motivo
di limitare il significato di dipendenza ex art. 185, 1 o co., c.p.p. esclusivamente a quello sostanziale.
Anche negli atti di acquisizione probatoria, infatti, una volta accertata la dipendenza logica tra
provvedimenti di acquisizione probatoria successivi a quello invalido le cui risultanze sono state
determinanti per ladozione dei primi, linvalidit si diffonder ai provvedimenti probatori in parola ex art.
185, 1 co., c.p.p., con lovvia conseguenza dellinutilizzabilit delle prove cos acquisite (84). Si pensi alle
informazioni assunte dal pubblico ministero ai sensi dell art. 362 c.p.p. da un prossimo congiunto
dellindagato, senza che questi fosse stato avvertito della facolt di astenersi ex art. 199 c.p.p. e che da
queste dichiarazioni emerga lopportunit di effettuare una perquisizione in un determinato luogo al fine di
reperire un oggetto pertinente al reato, da sottoporre a sequestro. La dichiarazione di nullit dellatto di
assunzione di informazione conseguente allomesso avvertimento di cui allart. 199 c.p.p coinvolgerebbe
anche gli altri atti di acquisizione probatoria come perquisizione e sequestro? Secondo la prevalente
dottrina no, stando lautonomia dei singoli episodi processuali (85). Ma liniquit di tale soluzione
evidente se si considera che gli atti di perquisizione e sequestro dipendono logicamente dallatto
dichiarato nullo perch carente del relativo avvertimento (86).
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(1) Grevi, Nemo tenetur se detegere. Interrogatorio dellimputato e diritto al silenzio nel processo penale
italiano, Milano, 1972, 118; Garofoli, Gli avvertimenti processuali come strumento di tutela, Milano, 1983,
15.


(2) Questo criterio di distinzione risale a Foschini, Avvertimenti, ammonizioni ed esortazioni
nellinterrogatorio dellimputato, in Limputato, Milano, 1956, 65.


(3) Grevi, Nemo tenetur, cit., 320.


(4) Lesigenza di informare la persona comune che viene coinvolta, a qualsiasi titolo, nel processo penale
delle prerogative di cui dispone difficilmente contestabile sul piano del rispetto delle regole minime
delleffettivit del contraddittorio e dellesercizio del diritto di difesa, cos Galli, Lelezione di domicilio ai
fini delle notificazioni, in Nuove norme sul processo penale e sullordine pubblico, Milano, 1978, 108.


(5) Nellambito della legislazione penale sostanziale il problema viene affrontato espressamente nell art. 5
c.p.: Nessuno pu invocare a propria scusa lignoranza della legge penale. Linescusabilit dellignoranza
della legge penale, pertanto, significa che, se un soggetto commette un reato, deve essere punito anche se
ha agito nellignoranza della legge penale incriminatrice del suo comportamento. Di talch, inescusabilit
dellignoranza della legge penale equivale a statuire lirrilevanza giuridica della conoscenza dellilliceit
penale del fatto commesso: cos Pulitan , Ignoranza (dir. pen.), in Enc. dir., XX, Milano, 1970, 24.


(6) Grevi, Nemo tenetur, cit., 66.


(7) Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 18.


(8) superata, pertanto, lidea dellintervento dellimputato ancorato alla mera presenza fisica allinterno
del processo penale, essendo essa poco aderente alla nuova concezione di imputato inteso come soggetto
attivo della propria difesa (cos Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 16). V. anche Pisani, Un caso clinico nella
convenzione europea dei diritti delluomo, IP, 1967, 392.


(9) Relazione sul progetto preliminare del codice di procedura penale (c.p.p. 1930), in Lavori preparatori del
codice penale e del codice di procedura penale, VIII, 1929, 7.


(10) Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 3.


(11) Cfr. Vassalli, Sul diritto di difesa giudiziaria nellistruzione penale, in Scritti giuridici in onore della
Cedam, II, Padova, 1982, 581.


(12) Cos Grevi, Nemo tenetur, cit., 118.


(13) Chiavario, Le garanzie fondamentali del processo nel patto internazionale sui diritti civili e politici,
RIDPP, 1978, 465.


(14) Chiavario, Le garanzie fondamentali del processo, cit., 488.


(15) Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 6.


(16) Cos Grevi, Il diritto al silenzio sul fatto proprio e sul fatto altrui, RIDPP, 1998, 1129.


(17) Borsani-Casorati, Codice di procedura penale, II, Napoli, 1876, 424.


(18) Cos Grevi, Nemo tenetur, cit., 37. A riguardo, v. anche Amodio, Diritto al silenzio o dovere di
collaborazione? A proposito dellinterrogatorio dellimputato in un libro recente, RDPr, 1974, 409.


(19) Grevi, Nemo tenetur, cit., 35.


(20) Grevi, Nemo tenetur, cit., 32.


(21) Grevi, Nemo tenetur, cit., 35.


(22) Amodio, Diritto al silenzio o dovere di collaborazione?, cit., 411.


(23) Lavvertimento con il quale si fa presente allimputato la sua facolt di non rispondere perde di
significato e di utilit quando viene effettuato dopo che limputato medesimo se ne sia avvalso.


(24) Aloisi, Gli studi di diritto penale e processuale penale in Italia nel ventennio fascista, in Il pensiero
giuridico italiano (Bibliografie del ventennio), Roma, 1941, 22.


(25) Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 9.


(26) In questi termini Di Martino, Commento al nuovo codice di procedura penale, Torino, 1932, 597.


(27) Grevi, Nemo tenetur, cit., 48.


(28) Grevi, Nemo tenetur, cit., 32.


(29) Cos Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 13.


(30) Emblematica in tal senso la disposizione introdotta con la l. n. 332/1995 nel corpo dellart. 274, lett. a),
c.p.p., l dove precisato che non possono essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta alle
indagini o allimputato di rendere dichiarazioni n nella mancata ammissione degli addebiti le situazioni di
concreto e reale pericolo per lacquisizione e la genuinit della prova allorigine delladozione di una misura
cautelare. In realt, non cera alcun bisogno di esplicitare una precisazione del genere, essendo pacifico
che lesercizio del diritto al silenzio da parte dellimputato (nelle sue diverse possibili articolazioni) non pu
mai essere assunto quale elemento idoneo ad esprimere una valenza contra reum ai fini dellaccertamento
delle esigenze cautelari necessarie per ladozione di una misura limitatrice della libert personale (cos
Grevi, Il diritto al silenzio dellimputato, cit., 1134).


(31) Cos Grevi, Il diritto al silenzio dellimputato, cit., 1130.


(32) Chiavario , Processo e garanzie della persona, Milano, 1984, 178.


(33) Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 16.


(34) La disposizione di cui al 3 co. dell art. 111 Cost. stato introdotto solo nel 1999, con la l. cost. 23-
11-1999, n. 2.


(35) La ratifica ed esecuzione della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo
avvenuta con la l. 4-8-1955, n. 848. V. al riguardo Chiavario, La convenzione europea dei diritti delluomo
nel sistema delle fonti normative in materia penale, Milano, 1969, 319.


(36) V. Conso, Questioni nuove di procedura penale, Milano, 1959, 58.


(37) De Matta, Il codice di procedura penale italiano, I, Torino, 1960, 326. V. anche Foschini, Sistema del
diritto processuale penale, II, Milano, 1968, 187.


(38) Per evitare tale effetto distorsivo, il legislatore introdusse una serie di novit con la l. n. 773/1972
modificando sotto due profili l art. 304 c.p.p. 1930. In primo luogo si dispose il mutamento del nome in
comunicazione giudiziaria con lintroduzione di sistemi di spedizione che garantissero la riservatezza. In
secondo luogo, ci si preoccup di definire il contenuto della comunicazione giudiziaria stabilendo che
questultima dovesse far riferimento al fatto contestato e alle norme di legge violate. Sul punto, Ferroni, Il
nuovo testo dellart. 304 cod. proc. penale, FI, 1973, 107; Lozzi, La comunicazione giudiziaria allindiziato e
allimputato, RIDPP, 1973, 363.


(39) Della Casa, La comunicazione giudiziaria nei suoi aspetti essenziali, Milano, 1976, 21.


(40) Latto garantito ha la caratteristica di non poter essere compiuto validamente se, prima di disporlo, il
pubblico ministero non ha spedito allindagato linformazione di garanzia.


(41) Linformazione di garanzia non deve essere inviata quando il pubblico ministero dispone il compimento
di un atto a sorpresa (es. perquisizioni e sequestri). In giurisprudenza, v. Cass. S.U., 4-5-2000, Mariano,
DeG, 2000, 22, 18.


(42) Linadempimento di tale obbligo, da parte del pubblico ministero, comporta la nullit degli atti
successivi. Trattasi, secondo la dottrina prevalente, di nullit di tipo intermedio, poich viola il diritto di
assistenza dellimputato *art. 178, 1 co., lett. c), c.p.p.+. In senso conforme, Tonini, Manuale di procedura
penale 5, Milano, 2003, 354.


(43) La ratio legis che ispira i due avvertimenti e la non certo casuale collocazione allinterno del tessuto
codicistico hanno indotto molti uffici di Procura della Repubblica ad elaborare un unico atto avente il
contenuto sia dellinformazione di garanzia, sia della comunicazione sula diritto di difesa. V., sul punto,
Manucci, Brevi osservazioni sullinformazione prevista dallart. 369 bis c.p.p., CP, 2001, 1720.


(44) Cass., sez. III, 12-11-2001, Zadra, GI, 2003, 1439.


(45) Allinterrogatorio, trattandosi comunque di atto garantito, partecipava anche il difensore. Ma il
problema non si risolveva con la sola presenza formale del difensore se non si metteva questi e il suo
cliente nelle condizioni di potersi difendere con cognizione di causa, vale a dire alla luce delle risultanze
probatorie sin ad allora ottenute.


(46) L. 16-12-1999, n. 479.


(47) Cos Barbuto, Brevi osservazioni sullistituto dellavviso della conclusione delle indagini preliminari,
ANPP, 2002, 130.


(48) V. supra par. 1.


(49) Pi approfonditamente Aprile, Il nuovo istituto dellavviso della conclusione delle indagini tra esigenze
di garanzia e problemi di pratica attuazione, ND, 2000, 5, 339.


(50) Cos Barbuto, Brevi osservazioni, cit., 129.


(51) Cos Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 22.


(52) Pu benissimo accadere che il soggetto a cui vengono rivolti questi avvertimenti sia lo stesso indagato,
ma la loro ragion dessere non va ricercata nello status di accusato del loro destinatario, bens nel fatto di
essere protagonista di quel particolare atto processuale, qualunque sia la sua posizione processuale:
indagato o terzo.


(53) Cos Tonini, Manuale di procedura penale 4, Milano, 2002, 118.


(54) V. Grevi, Nemo tenetur, cit., 73.


(55) Per le questioni attinenti alla tempestivit dellavviso e alle implicazioni con il diritto di difesa, v. supra
par. 4.


(56) Nellinformazione di garanzia devono essere indicati elementi quanto mai scarni sulladdebito
provvisorio, delle norme di legge che si assumono violate, la data e il luogo in cui sarebbe avvenuto il reato,
ovviamente nei limiti in cui tali dati risultino dalle indagini e soprattutto linvito ad esercitare la facolt di
nominare un difensore di fiducia.


(57) Ove per garantito dobbiamo intendere quellatto a cui il difensore ha non solo il diritto di assistere,
ma anche di essere preavvisato almeno ventiquattro ore prima del suo compimento.


(58) L. n. 60/2000, per i profili problematici v. supra par. 4.


(59) Cos Tonini, Manuale, cit., 117.


(60) Lavviso infatti, contiene al suo interno lavvertimento della facolt di presentare entro venti giorni,
memorie difensive, di produrre e depositare memorie, di chiedere di poter rilasciare dichiarazioni e di
essere interrogato e, fondamentale, di domandare al pubblico ministero il compimento di ulteriori indagini;
entro tale termine pu essere depositata la documentazione relativa alle investigazioni effettuate dal
difensore ai sensi degli artt. 391 bis ss. c.p.p.


(61) Cos Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 171.


(62) La legge non specifica che la persona perquisita debba essere lindagato, oppure che gli unici luoghi
perquisibili siano quelli di cui lindagato ha la disponibilit. V. anche Tonini, Manuale, cit., 374.


(63) Ancora Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 23.


(64) In particolare, la persona offesa con latto di opposizione deve presentare richiesta motivata di
prosecuzione delle indagini preliminari. Il giudice dovr fissare unudienza in camera di consiglio ex art. 127
c.p.p., alla quale potranno partecipare il pubblico ministero, la persona offesa dal reato, lindagato e il suo
difensore. Il giudice per le indagini preliminari, al termine delludienza potr scegliere fra due
provvedimenti. In via interlocutoria, pu indicare al pubblico ministero le ulteriori indagini che ritiene
necessarie (art. 409, 4 co., c.p.p.); oppure, in via definitiva, pu ordinare che il pubblico ministero formuli
limputazione (art. 409, 5 co., c.p.p.) o pu disporre larchiviazione. V. pi approfonditamente, Ferrua, Il
ruolo del giudice nel controllo delle indagini e nelludienza preliminare, DP, 1989, 66.


(65) V. Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 15 e ancora pi risalente, Grevi, Nemo tenetur, cit., 118.


(66) Grevi, Nemo tenetur, cit., 318, ove valore processuale sta per rilevanza processuale.


(67) Cos Grevi, Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte costituzionale in tema di intercettazioni
telefoniche, GiC, 1973, 342.


(68) Tonini , Manuale, cit., 121.


(69) Stessa cosa dicasi per il decreto di citazione a giudizio, ex art. 552, 2 co., c.p.p., il quale nullo se non
preceduto dallavviso di conclusione delle indagini ex art. 415 bis c.p.p.


(70) Garofoli , Gli avvertimenti, cit., 96.


(71) Di talch, le incertezze che inevitabilmente si creavano intorno alla loro interpretazione si rifletteva sul
carattere garantistico dellistituto stesso.


(72) Sullirretrattabilit dellazione penale, nel senso che qualsiasi atto contrario sia da definire abnorme,
v. Cass., sez. II, 10-3-1998, Corbelli, CP, 2000, 3326; Cass., sez. III, 22-6-1990, Ghirarduzzi, FI, 1991, II, 105;
Cass., sez VI, 4-2-1998, Guzzo e altro, GP, 1999, III, 245; Cass., sez. VI, 6-6-1996, Gaslini e altro, ivi, 1997, III,
532.


(73) Senza considerare che, nel caso di specie, si andrebbe contro la stessa ratio legis dellavviso di
conclusione delle indagini preliminari, il cui scopo, lo abbiamo visto (v. supra par. 4), proprio quello di
dare la possibilit allindagato e al suo difensore di convincere il pubblico ministero a non esercitare
lazione penale, cos, Barbuto, Brevi osservazioni, cit., 131.


(74) Cos, incisivamente, Conso, I fatti giuridici processuali penali, Milano, 1955, 135.


(75) Lespressione di Galati, Nullit, cit., 935.


(76) Presutti, La declaratoria delle nullit nel regime delle impugnazioni penali, Milano, 1982, 94.


(77) Il corrispondente dellattuale articolo 185 c.p.p., in tema di nullit derivata, nel vecchio codice era lart.
189, 1 co., c.p.p. 1930.


(78) Cos Cass., sez. I, 23-1-1978, CP, 1979, 224; Cass., sez. I, 16-9-1977, ivi, 1978, 1486; Cass., sez. IV, 20-1-
1977, ibidem, 200; Cass., sez. I, 6-2-1976, ibidem, 206, 280.


(79) Cass., sez. I, 6-2-1976, Lorenzi, cit.; Cass., sez. II, 18-4-1989, Tanzi, CP, 1991, 280.


(80) Cos, Cass., sez. I, 20-9-1991, Giannuzzi, CP, 1993, 385; Cass., sez. III, 12-7-1996, Rugiati, GP, 1997, III,
696.


(81) Conformemente Tonini, Manuale, cit., 394; Aprile, Il nuovo istituto dellavviso della conclusioni delle
indagini, cit., 338; Barbuto, Brevi osservazioni, cit., 131, secondo cui attesa la ratio dellistituto, tutta
ispirata a garantire, rendendolo concreto ed effettivo, il diritto di difesa costituzionalmente protetto
dellindagato non pu dubitarsi che trattasi di nullit di ordine generale, ancorch non assoluta, dunque
assoggettata al regime di cui all art. 180 c.p.p..


(82) Cos Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 195.


(83) Ancora Cordero, Procedura penale 5, Milano, 2000, 791.


(84) Grevi, Nemo tenetur, cit., 368; Garofoli, Gli avvertimenti, cit., 195.


(85) Cos Rafaraci, Nullit (dir. proc. pen.), in Enc. dir., II, Aggiornamento, Milano, 1998, 622.


(86) Garofoli , Gli avvertimenti, cit, 197.


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