Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010) Parte I L organizzazione Sezione I I concetti 1!

"rganizzazione e #ros#ettiva giuridica Le organizzazioni sono insiemi di #ersone legate tra loro da uno stesso sco#o (sono organizzazioni, ad es!, il Ministero dell interno, il cui sco#o $ %uello di mantenere l ordine e la sicurezza #u&&lica, ovvero l I'PS, la cui (inalit) $ %uella di raccogliere contri&uti ed erogare #restazioni sociali)! "vviamente, all interno di ogni organizzazione le #ersone sono distri&uite secondo ruoli com#lementari tra loro (dal Ministro dell interno all ultimo dei #oliziotti), devono agire in modo congruo ris#etto agli sco#i da raggiungere e *anno &isogno di risorse (ad es!, il denaro necessario al #agamento degli sti#endi)! Le strutture indicate a mo di esem#io come organizzazioni (Ministero dell interno e I'PS) sono, #i+ #recisamente, pubbliche amministrazioni (P!,!), vale a dire %uel com#lesso di soggetti #u&&lici c*e svolgono un attivit) amministrativa, cio$ un attivit) volta alla realizzazione di interessi #u&&lici, c*e l ordinamento #one come (ini da realizzare (negli esem#i avanzati- la sicurezza #u&&lica e la #revidenza sociale)! .ali organizzazioni, a &en vedere, #resentano molti tratti in comune con altre c*e #u&&lic*e amministrazioni non sono (si #ensi, ad es!, all I/M o alla 0I,.)anc*e %ueste #erseguono un determinato sco#o, sono costituite da #ersone e necessitano di determinate risorse! "ra, le analogie tra %uesti due ti#i di organizzazioni sono tali da giusti(icare l esistenza di una disci#lina scienti(ica c*e le a&&raccia entram&ela scienza dell organizzazione, la %uale #rende in considerazione

i ra##orti tra le #ersone all interno dell organizzazione! 1al #unto di vista giuridico, #er2, l a##roccio $ diverso! In(atti, le organizzazioni (cio$, le #ersone giuridic*e) sono, innanzitutto, una s#ecie del genere personae (una di %uelle tre entit), insieme alle cose e alle azioni, attraverso le %uali Gaio descrive l ordinamento romano)! Pertanto, in %uanto persona, cio$ soggetto di diritto, ogni #ersona giuridica $ al centro di un (ascio di ra##orti giuridici, di diritti e di doveri! 3 &ene c*iarire, #er2, c*e la nozione di persona giuridica (comune sia al diritto #u&&lico c*e a %uello #rivato) non va con(usa con %uella di persona fisica- mentre, in(atti, la #ersona (isica, cio$ l individuo umano, *a una sua esistenza (uori dal mondo del diritto, la #ersona giuridica, c*e ovviamente non #u2 agire senza #ersone (isic*e, esiste solo #erc*4 c$ il diritto! 0ondamentale $, inoltre, la distinzione tra persona giuridica privata e persona giuridica pubblica- distinzione es#ressa (edelmente dal #redicato (il #redicato pubblico allude, in(atti, ai (ini c*e la #ersona giuridica deve #erseguire)! 2! 1ue sc*emi- le associazioni e le (ondazioni Le #ersone giuridic*e, nel codice civile, vengono distinte in due ti#i (ondamentali- associazioni e (ondazioni (%ueste ultime, nel diritto #u&&lico, #rendono anc*e il nome di istituzioni)5 anc*e se in entram&e concorrono i due elementi (uomini e mezzi), diverso $ il ra##orto nei due ti#i- nelle associazioni, in(atti, #ur essendo necessario un #atrimonio (art! 16 c!c!), gli associati sono in #rimo #iano e com#ongono l organo sociale (l assemblea)5 $ im#ortante s#eci(icare, inoltre, c*e si tratta di organismi c*e o#erano a vantaggio di coloro c*e li *anno costituiti (cio$, i soci)! 'elle fondazioni, invece, assumono maggiore im#ortanza i &eni destinati al raggiungimento di uno sco#o sta&ilito dal (ondatore (art! 27 c!c!)5 %ui i &ene(iciari, come $ (acile intuire, sono #ersone c*e si trovano all esterno dell ente (si #ensi, ad es!, ai #overi, ai

%uali $ destinato il #atrimonio dell istituzione di &ene(icenza)! Presentano una struttura a (ondazione, nella maggior #arte dei casi, le #ersone giuridic*e #u&&lic*e (cd! enti pubblici)- si #ensi, ad! es!, all I'PS, delle cui #restazioni sono &ene(iciari i lavoratori su&ordinati! 8anno, invece, struttura associativa le (ederazioni s#ortive, nonc*4 lo Stato, le regioni, le #rovince e i comuni (cd! enti territoriali)5 %uesti ultimi, in #articolare, #rendono anc*e il nome di associazioni politiche, #erc*4 #erseguono una #luralit) di o&iettivi, *anno carattere territoriale (i loro soci sono, in(atti, stanziati in un territorio #i+ o meno vasto) e sono #arzialmente sovra##oste 9#erc*4 i soci dell associazione #i+ #iccola (il comune) sono anc*e soci delle altre (#rovincia, regione e Stato):! ;! I (ini e le attri&uzioni Mentre l individuo umano (#ersona (isica) #u2 #erseguire %ualun%ue fine c*e sia com#ati&ile con le sue ca#acit) e con la legge (%uesta gli vieta solo di coltivare alcuni (ini), la #ersona giuridica #ersegue fini &en determinati, sta&iliti dallo statuto o dall atto di organizzazione (c*e, #er l ente #u&&lico, coincide di regola con la legge)5 ed $ naturale c*e sia cos<, dal momento c*e coloro c*e si associano #er costituire la #ersona giuridica lo (anno #er realizzare s#eci(ic*e finalit c*e non riuscire&&ero a realizzare come singoli! =uesto discorso vale sia #er la societ) #er azioni, sia #er la massima tra le associazioni, cio$ lo Stato- %uasi tutte le costituzioni contengono, in(atti, la #revisione dei (ini da raggiungere, il con(erimento dei relativi #oteri, nonc*4 la limitazione degli stessi! >no sc*ema del genere lo ritroviamo anc*e nelle leggi sulla #u&&lica amministrazione- %ueste, in(atti, sta&iliscono (ini da raggiungere (o interessi #u&&lici da tutelare) e, al contem#o, con(eriscono i #oteri necessari5 tali #oteri sono attri&uiti agli enti (e #arliamo allora di attribuzione) e sono, #oi, distri&uiti tra i loro

organi (e #arliamo allora di competenza)5 $ &ene #recisare, #er2, c*e le attribuzioni (c*e costituiscono un insieme di #oteri amministrativi) non esauriscono ci2 c*e l ente #u2 (are, ma delimitano soltanto i #oteri amministrativi dello stesso ente5 accanto a %uesti ci sono, in(atti, i #oteri di diritto #rivato (ad es!, il #otere di autonomia #rivata, ex art! 1;22, c#v! c!c!) c*e all ente #u&&lico s#ettano #erc*4, #rima di essere una #ersona giuridica #u&&lica, esso $ una #ersona giuridica! Le attri&uzioni sono ri#artite tra gli enti sulla &ase di diversi criteri? il criterio della materia, sicc*4, ad es!, l I'PS si occu#a di #ensioni e l ,SL di #restazioni sanitarie5 ? il criterio dei destinatari, #er cui l I'PS si occu#a delle #ensioni dei lavoratori del settore #rivato e l I'P1,P di %uelle dei lavoratori del settore #u&&lico5 ? il criterio territoriale, in &ase al %uale gli Istituti ,utonomi Case Po#olari (I,CP) si distinguono #erc*4 ciascuno di essi o#era nel territorio di una #rovincia diversa5 ? il criterio della dimensione, onde la tutela am&ientale com#ete allo Stato o alle regioni, a seconda c*e il #ro&lema riguardi tutto il territorio nazionale (si #ensi, ad es!, alle conseguenze di Cerno&@l) o solo una #arte di esso! Se, in(ine, consideriamo insieme fini e attribuzioni ne consegue un ulteriore distinzione- gli enti #olitici o territoriali (Stato, regioni, #rovince e comuni) #erseguono una #luralit) di (ini5 gli altri, invece, sono monofunzionali 9istituiti, cio$, #er la soddis(azione di un unico interesse #u&&lico (sanitario, #revidenziale, s#ortivo, etc!) e #er il #erseguimento di un unico (ine #u&&lico:! A! Le attri&uzioni e le com#etenze Le attribuzioni, come detto, sono un (ascio di #oteri amministrativi c*e vengono attri&uiti all ente5 ciascun ente, a

sua volta, $ costituito da una #luralit) di organi, in cui le attri&uzioni sono ri#artite (vengono, in tal modo, individuate le competenze dei singoli organi)! Cos<, ad es!, l enteBcomune si com#one dei seguenti organi- il consiglio comunale, la giunta, il sindaco e i dirigenti! Ca %ui sottolineato c*e anc*e la com#etenza (degli organi) $ ri#artita sulla &ase di criteri c*e, #er2, solo in #arte coincidono con i criteri di ri#arto delle attri&uzioni (dell ente)! In #articolare, la com#etenza #u2 essere divisa #er materia (cos<, ad es!, mentre il consiglio comunale deli&era l ac%uisto di &eni immo&ili, la giunta deli&era %uello di &eni mo&ili)5 nell am&ito della medesima materia, la com#etenza #u2 essere, #oi, divisa #er funzioni (cos<, ad es!, mentre al consiglio comunale s#ettano le (unzioni di controllo #oliticoBamministrativo, alla giunta s#ettano %uelle di gestione)! 1etto ci2, do&&iamo adesso c*iederci il motivo #er il %uale i #u&&lici #oteri sono distri&uiti #er s(ere di attri&uzione (dell ente) e di com#etenza (degli organi)5 #er ris#ondere a tale %uesito $ necessario sottolineare c*e %uesta regola strutturale ris#onde ad un indis#ensa&ile esigenza organizzativa5 la stessa c*e sta alla &ase della suddivisione del lavoro in (a&&rica, cos< come delineata da Taylor- pi razionale che il lavoro sia diviso tra pi persone, in modo che ciascuna faccia una parte di ci che richiesto ! 1a ci2 si intuisce, %uindi, c*e il #otere #u&&lico ri#artito #er s(ere di attri&uzione (degli enti) e di com#etenza (degli organi) $ un potere diviso- un #otere, cio$, meno #ericoloso (#er il cittadino c*e lo su&isce) di un #otere concentrato (%uale sare&&e %uello di una struttura #u&&lica c*e cumulasse su di s4 tutti i #oteri amministrativi)! 7! L ente e l organo L ente $ una #ersona giuridica (ormata al suo interno da #i+ organi (si #ensi, ad es!, all enteBcomune, c*e com#rende i

seguenti organi- il consiglio comunale, la giunta, il sindaco e i dirigenti)5 gli organi, a loro volta, sono gli strumenti (dal grecoorganon) della ca#acit) di agire dell ente! Ci2 signi(ica, %uindi, c*e l ente (#ersona giuridica) #u2 agire solo attraverso i suoi organi, i %uali non *anno soggettivit) distinta da %uella dell ente, ma attuano la sua stessa ca#acit) di agire! In altri termini, nel ra##orto organico non ci sono due soggetti giuridici- l organo la persona giuridica, sicc*4 non solo gli e((etti degli atti c*e l organo com#ie, ma anc*e gli atti stessi vengono im#utati alla #ersona giuridica (in #articolare, %uesta immedesimazione organica trova con(erma nel #rocesso- se, ad es!, ritengo di essere stato leso da un atto del consiglio comunale c*e mi *a negato l autorizzazione a lottizzare un terreno, dovr2 ricorrere contro il comune e non contro il consiglio comunale, a##unto #erc*4 l atto del consiglio $ un atto del comune)!

a gli organi collegiali L organo, di solito, $ co#erto da una sola #ersona- il sindaco, il #re(etto, il ministro, etc!5 in molti casi, #er2, la legge #revede c*e all organo siano assegnate #i+ #ersone- si #ensi, ad es!, ad un consiglio comunale o ad una giunta regionale (in %uesti, come in altri casi l organo $ un collegio o, #i+ #recisamente, un organo collegiale)! Sono collegiali, di solito, gli organi di consulenza (si #ensi, ad es!, al Consiglio di Stato), sul #resu##osto c*e il consigliare dei molti e il decidere dei pochi5 sono collegiali, inoltre, gli organi di &ase degli enti #olitici (collegiali in virt+ della loro ra##resentativit)- si #ensi, ad es!, al Parlamento, al consiglio regionale o a %uello comunale)5 sono collegiali, in(ine, gli organi c*iamati ad es#rimere un giudizio (si #ensi, ad es!, alle commissioni medic*e- in %uesti casi, la collegialit) si giusti(ica in

virt+ del (atto c*e il giudizio del singolo #u2 essere o#ina&ile)! L organo collegiale (a di((erenza di %uello individuale, c*e $ sem#re #resente) *a una vita intermittente- esso, in(atti, diventa o#erativo solo a seguito di una convocazione della seduta (giorno, ora, luogo) da #arte del #residente del collegio, il %uale deve anc*e (issare l ordine del giorno e #resiedere l adunanza, con il relativo ordine dei lavori! Perc*4 la seduta sia valida ed il collegio sia legittimato a deli&erare non $, tuttavia, necessario c*e siano #resenti tutti i suoi com#onenti- $ su((iciente, in(atti, il numero legale (cd! !uorum strutturale), vale a dire, la met) #i+ uno dei mem&ri assegnati al collegio (cos<, ad es!, in un consiglio comunale di A0 consiglieri, il numero legale sussiste %uando sono #resenti almeno 21 di essi)5 il #rinci#io del numero legale non o#era, #er2, nei cd! collegi perfetti, come %uelli giudicanti, nei %uali $ ric*iesta la #resenza di tutti i mem&ri (si #ensi, ad es!, ai tri&unali civili, #enali e amministrativi)! 3 &ene #recisare, comun%ue, c*e il #ro&lema (ondamentale del collegio $ %uello di estra#olare da una #luralit) di #ersone con o#inioni diverse una determinazione unitaria5 #er su#erare %uest ostacolo $ stato escogitato il #rocedimento della votazione ((ondato sul #rinci#io di maggioranza)! Il meccanismo $ il seguente- il #residente del collegio (ormula un progetto di delibera (cd! proposta) sulla %uale si andr) a votare, a (avore o contro5 la #ro#osta sar) a##rovata e diventer) delibera del collegio se avr) conseguito la maggioranza dei voti dei #resenti, vale a dire il voto (avorevole della met) #i+ uno dei mem&ri del collegio #resenti (cd! !uorum funzionale)! Pi+ #recisamente, do#o c*e sia stata accertata l esistenza del !uorum strutturale (necessario #er la validit) della seduta), il !uorum funzionale (necessario #er l a##rovazione della #ro#osta) sar) #ari alla met) dei mem&ri #resenti #i+ uno- cos<, ad es!, se un consiglio comunale $ com#osto da A0 #ersone, il !uorum

strutturale sar) di 21 mem&ri, mentre %uello funzionale di#ender) dal numero dei com#onenti #resenti (se, ad es!, alla seduta sono #resenti ;0 com#onenti, il !uorum funzionale sar) di 16 voti- la met) #i+ uno dei #resenti)! "vviamente, ad ogni com#onente del collegio $ riconosciuta la (acolt) di emendamento- la (acolt), cio$, di #ro#orre una modi(ica della #ro#osta, #er e((etto della %uale mem&ri del collegio, in #artenza contrari, #ossono diventare (avorevoli alla #ro#osta stessa! 1alla #ro#osta al voto si #assa attraverso la discussione- con essa i mem&ri del collegio es#ongono le ragioni #er cui sono (avorevoli o contrari alla #ro#osta! =ualora, al termine della discussione, alcuni mem&ri dovessero continuare a rimanere #er#lessi #otranno, in ogni caso, astenersi dal voto (occorre s#eci(icare, #er2, c*e l astensione va a sommarsi ai voti contrari5 sono, tuttavia, #reviste s#eci(ic*e derog*e- si #ensi, ad es!, al regolamento del Senato della De#u&&lica, ove gli astenuti non vengono com#utati tra i votanti e non in(luiscono, %uindi, sulla votazione)! 6! Gli u((ici Con ri(erimento al settore #u&&lico, si dice c*e l organizzazione $ (atta, oltre c*e di organi, anc*e di sem#lici uffici- strutture alle %uali sono addette #ersone cui non sono assegnate com#etenze, ma soltanto com#iti, i %uali si sostanziano nello svolgimento di determinate attivit) #re#aratorie degli atti (c*e costituiscono esercizio delle com#etenze)- cos<, ad es!, l organoBsindaco $ attorniato da una serie di u((ici (u((icio di ga&inetto, segreteria #articolare, etc!) c*e #ermettono al sindaco di svolgere le sue (unzioni mediante attivit) #re#aratorie, istruttorie e di comunicazione, senza le %uali gli atti del sindaco non sare&&ero visi&ili all esterno o addirittura non sare&&ero #osti in essere! 1a %uanto detto a##are c*iaro, %uindi, c*e i com#iti sono

strumentali all esercizio delle com#etenze (di conseguenza, se essi vengono svolti in modo ina##ro#riato #ossono viziare l esercizio delle com#etenze ed invalidarlo)! E! L amministrazione attiva, %uella consultiva e %uella di controllo >na distinzione im#ortante $ %uella tra organi di amministrazione attiva, organi di amministrazione consultiva ed organi di controllo! C*i agisce (l organo di amministrazione attiva) deve essere consigliato- o #erc*4 la materia della decisione $ tecnicamente com#lessa (ed $ %uindi ric*iesta la consulenza di tecnici) o #erc*4 deve essere assicurata la legalit) della decisione (e servono allora dei tecnici del diritto)! , sua volta, #er2, l attivit) di amministrazione attiva deve essere do##iata da un attivit) di controllo5 il controllo, in #articolare, serve a garantire c*e l attivit) #osta in essere sia con(orme ad un #aradigma- c*e #u2 essere la legge (controllo di legalit)), l o##ortunit) (controllo di merito), l e((icienza, l e((icacia, etc! (controlli di e((icacia, di gestione, etc!)! 3 im#ortante s#eci(icare, #er2, c*e #ro#rio #er l attivit) ric*iesta all organo consultivo e a %uello di controllo, il reclutamento delle #ersone c*e ne vengono investite deve essere (atto in &ase ad un criterio di com#etenza #ro(essionale! 'on solo- va anc*e detto c*e lo status dei com#onenti di %uesti due organi $ caratterizzato dall indi#endenza ris#etto all organo di amministrazione attiva (la (unzione della consulenza, in(atti, verre&&e stravolta se l organo consultivo dovesse seguire le direttive dell organo di amministrazione attiva5 allo stesso modo, se l organo di controllo dovesse o&&edire ai comandi dell organo di amministrazione attiva, sare&&e il controllato a controllare il controllore e non il contrario)!

F! La %uestione dell investitura Persona giuridica, organo e u((icio sono concetti astratti5 #er #oter e((ettivamente (unzionare *anno &isogno di #ersone (isic*e (cio$, di individui) c*e o#erino come organi o svolgano i com#iti #ro#ri dell u((icio! In %uest ottica, l o#erazione con la %uale un individuo $ c*iamato ad agire come organo (o come titolare di un u((icio) #rende il nome di investitura5 %uesta #u2 essere di due s#ecie- #olitica o &urocratica! In #articolare, l investitura si de(inisce politica %uando colui c*e sceglie vanta una legittimazione, a##unto, #olitica5 a sua volta, l investitura #olitica si (onda su due meccanismi- %uello dell elezione (si #ensi, ad es!, ad una maggioranza elettorale c*e elegge il sindaco o il #residente della regione) e %uello della nomina 9%uest ultima ricorre %uando un organo ad investitura #olitica (ad es!, il Governo) nomina, a sua volta, il Presidente:! L investitura $, invece, burocratica %uando una #ersona $ c*iamata a rico#rire un organo o un u((icio in ragione della sua com#etenza #ro(essionale, veri(icata attraverso una #rocedura selettiva (ad es!, il concorso), a#erta ad una #luralit) di as#iranti! G! L agente ed il #rinci#ale La relazione tra il di#endente (o l amministratore) e l organizzazione viene descritta come relazione di agenzia- una relazione nella %uale un individuo ( agente) agisce #er conto di un altro (principale) ed $ tenuto a #romuovere l interesse di %uest ultimo5 ora, #oic*4 gli o&iettivi del #rimo e gli interessi del secondo #ossono non coincidere, il diritto *a sem#re #revisto dei meccanismi di controllo (di regole del genere $, ad es!, costellato il codice civile, %uando disci#lina la ra##resentanza, il mandato o la gestione di a((ari)! 'el diritto #u&&lico, #er2, le regole sono #i+ numerose, #erc*4 il #rinci#ale viene a coincidere con la generalit) dei cittadini (%uando l agente o#era all interno dell organizzazione statale) o

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con il com#lesso dei cittadini di uno s#eci(ico am&ito territoriale (regionale, #rovinciale o comunale)5 e l agente non viene scelto dal #rinci#ale (tranne in caso di elezione), ma viene individuato sulla &ase di #articolari meccanismi, ai %uali il #rinci#ale $ estraneo! 3 #er %uesto motivo c*e si $ ritenuto o##ortuno enucleare determinati strumenti volti ad assicurare c*e gli interessi #erseguiti dall agente non divergano da %uelli del #rinci#ale! a le modalit di reclutamento Le modalit) di reclutamento sono essenzialmente due- l elezione ed il concorso! L elezione (%ui ci ri(eriamo, in #articolare, a %uella #olitica), viene ri#etuta nel tem#o, a cadenza (issa, allo sco#o di garantire l attualit) del ra##orto tra ra##resentanti (eletti) e ra##resentato (elettore)! La scelta dell elettore, #er2, $ #receduta dalla scelta, (atta da altri (ad es!, dai gru##i dirigenti di #artito), delle #ersone tra le %uali egli #u2 scegliere (tale scelta $ molto #i+ im#ortante di %uella dell elettore, #erc*4 delimita l am&ito delle #ersone da votare)5 #u2 anc*e ca#itare, tra l altro, c*e l elettore non #ossa ne##ure scegliere la #ersona, ma solo la lista, all interno della %uale le #osizioni sono #recostituite! L altro meccanismo di reclutamento $, invece, il concorso- %uesti, in #articolare, tende a #rivilegiare non tanto il ra##orto di (iducia tra #rinci#ale ed agente, %uanto #iuttosto la #re#arazione #ro(essionale dell agente! b i re!uisiti dell agente Sia la legislazione elettorale c*e %uella sui concorsi su&ordinano l ammissione alla com#etizione elettorale o alle #rove concorsuali al #ossesso di determinati re%uisiti, %uali- immunit) da #recedenti #enali, titoli di studio (nei concorsi), etc!5 se %uesti re%uisiti dovessero mancare, vi sare&&e una #resunzione di esercizio in(edele del mandato (elettivo o &urocratico)!

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c gli schemi organizzativi Gli sc*emi organizzativi guidano la collocazione dell agente nell organizzazione (si #ensi, ad es!, alla gerarc*ia, c*e tende ad assicurare un controllo del su#eriore sull in(eriore5 controllo c*e dovre&&e garantire l aderenza dell azione dell agente alle (inalit) del #rinci#ale)! >n altro criterio (unzionale c*e assume molta im#ortanza nel ra##orto tra agente e #rinci#ale $, #oi, %uello di com#etenza%uesta individua il com#lesso dei com#iti alla stregua dei %uali deve essere valutata la condotta dell agente (occorre veri(icare, ad es!, se egli *a adem#iuto i com#iti a((idatigli e, in caso #ositivo, come li *a adem#iuti)! d le regole di progressione Le organizzazioni &urocratic*e sono articolate in ruoli, %uali(ic*e, carriere, etc!, nell am&ito dei %uali l agente non occu#a una #osizione (issa, ma tende ad ascendere verso l alto (la #romozione, la #rogressione di carriera, etc!)! 3 c*iaro, #er2, c*e %uest ascesa $ condizionata da una certa performance (#er cui, ad es!, l in(edelt) o la negligenza dell agente verranno sanzionate, negando allo stesso la #rogressione alla %uale as#ira)! e la responsabilit Come gli amministratori delle s!#!a! ris#ondono verso i terzi, verso i creditori sociali e verso la societ), allo stesso modo l amministratore e il di#endente #u&&lico (agenti) ris#ondono verso i terzi e verso l ente (#rinci#ale) da cui di#endono (la relativa azione sar) esercitata dinanzi alla Corte dei Conti, ex art! 10; c#v! Cost!)! 10! Il ra##orto d u((icio ed il ra##orto di servizio

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=uel c*e si $ detto del ra##orto tra l organo e l ente #u2 ri#etersi a #ro#osito del ra##orto tra la #ersona (isica e l organo (o l u((icio) ovvero tra la #ersona (isica e l ente! ,nc*e in %uesto caso vi $, in(atti, una immedesimazione- cos<, ad es!, l ordine di demolizione c*e il sindaco emette $, ovviamente, l es#ressione di volont) di un individuo umano, ma $, allo stesso tem#o, #rovvedimento amministrativo (dell organoBsindaco), c*e viene im#utato all enteBcomune! ,##are utile s#eci(icare, #er2, c*e se da un lato l individuo si identi(ica con l organo (e, %uindi, con l ente), dall altro se ne distingue, come #ortatore di un interesse contra##osto a %uello dell ente! Per s#iegare %uesta du#licit) di situazioni, la dottrina *a immaginato c*e la #ersona (isica sia legata all ente da due ti#i di ra##orti- il ra##orto d u((icio e %uello di servizio! 'el rapporto dufficio l individuo si identi(ica con l ente #er il %uale agisce- i suoi atti sono atti dell organo (o dell u((icio) e, %uindi, atti dell ente! In %uesti casi, %uindi, se l individuo umano cagiona a terzi un danno ingiusto, res#onsa&ile risulter) l ente (cos<, ad es!, la c*iusura illegittima di una discoteca, dis#osta dal %uestore, es#orr) il Ministero dell Interno ad un azione di risarcimento del danno)! Il rapporto di servizio, invece, $ un ra##orto tra due soggetti (una #ersona giuridica ed una #ersona (isica)- l individuo si im#egna a mettere le sue energie a servizio dell ente #u&&lico dietro corris#ettivo, se im#iegato (e in %uesto caso si #arla di servizio professionale, cos< denominato #erc*4 esso viene reso in &ase ad un titolo #ro(essionale- il contratto di lavoro) ovvero ad altro titolo (e in %uesto caso si #arla di servizio onorario, cos< denominato #erc*4 esso viene reso da #ersone c*e vanno a rico#rire non #ro(essionalmente l organo- si #ensi, ad es!, ai consiglieri regionali, ai sindaci, ai ministri o agli amministratori di enti #u&&lici)! In %ueste i#otesi, a di((erenza di %uanto accade nel ra##orto d u((icio, se colui c*e agisce #er conto di una #u&&lica

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amministrazione commette un illecito a danno di un terzo risulter) res#onsa&ile nei riguardi dell ente- si tratta, in #articolare, della cd! responsabilit amministrativa, nella %uale incorre l amministratore o l im#iegato #u&&lico c*e a&&ia cagionato un danno all erario (e della %uale sar) c*iamata a conoscere la Corte dei Conti)! 11! Gli u((ici vacanti Il du#lice ra##orto c*e lega la #ersona (isica all organo assume #articolare im#ortanza nei casi in cui la #ersona (isica risulti assente o tem#oraneamente im#edita- in %uesti casi, in(atti, occorre comun%ue assicurare il (unzionamento dell organo o dell u((icio! Per su#erare %uest ostacolo si (a ricorso alla supplenza- ed invero, in molti casi, all organo vengono istituzionalmente assegnati un titolare e un vice (il #re(etto ed il viceB#re(etto, il sindaco ed il viceBsindaco)- nell assenza o nell im#edimento del titolare il vice $ legittimato (e o&&ligato) a sostituirlo! 1iverso $, invece, il #ro&lema c*e si mani(esta %uando il titolare dell organo #erde l investitura (ad es!, #er il decorso del termine di durata della carica) e l autorit) com#etente non *a ancora #rovveduto a nominare il successore5 in %uesti casi viene mantenuto nella carica il vecc*io titolare sino all insediamento del nuovo! =uesto congegno, grazie al %uale titolari scaduti continuavano ad esercitare le (unzioni, talvolta #er anni, $ stato, #er2, ridimensionato a seguito della sent! 20FHG2 della Corte cost!- i giudici della Consulta *anno, in(atti, evidenziato c*e un a##licazione senza limiti tem#orali del #rinci#io della prorogatio contrasta con il #rinci#io di legalit), #erc*4 a&ilita all esercizio di (unzioni amministrative #ersone c*e *anno #erduto l investitura! In conseguenza di tale #ronuncia, oggi la #roroga non #u2 s#ingersi al di l) di A7 gg! dalla scadenza del termine di durata della carica e, nel corso di essa, #ossono essere #osti in essere

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solo gli atti di ordinaria amministrazione, nonc*4 gli atti urgenti (L! AAAHGA)! ,ltro istituto im#ortante $, #oi, %uello della sostituzione, in virt+ del %uale, %uando il titolare dell organo omette di #orre in essere un attivit) c*e gli com#ete, la legge #revede un #otere di sostituzione da #arte di un altro organo, a##artenente, di regola, ad un altro ente (ad es!, lo Stato verso la regione, la regione verso l ente locale)5 l autorit) munita del #otere sostituivo #u2 adottare essa stessa il #rovvedimento (non #osto in essere dall organo inerte) ovvero #u2 nominare un commissario ad acta (c*e avr) il com#ito di sostituire l organo inerte)!

Sezione II I #rinc<#i costituzionali 1! Premessa >no dei maestri del diritto costituzionale, "sposito, a((ermava c*e chi voglia sapere com disciplinata l amministrazione nella nostra #ostituzione non deve leggere due soli articoli, ma l intera #ostituzione! In e((etti, la nostra Carta (ondamentale dedica es#ressamente due soli articoli alla disci#lina della #u&&lica amministrazione- gli artt! GE e GF5 ma, a &en vedere, alla P!,! (anno ri(erimento anc*e le dis#osizioni c*e assegnano alla De#u&&lica (ini c*e non #ossono essere #erseguiti se non attraverso a##arati amministrativi (si #ensi, ad es!, alla salute e all istruzione, ex artt! ;2 e ;;) o c*e distri&uiscono il #otere #olitico e

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amministrativo secondo criteri territoriali (comuni, #rovince, regioni e Stato, ex artt! 11A e 11F) o c*e disci#linano i ra##orti tra Governo e amministrazione (art! G7) o, ancora, c*e sta&iliscono i controlli sull amministrazione (art! 100) o c*e garantiscono, con riserve di legge, il cittadino contro atti della P!,! (artt! 16, 1E, 2;, A1 e A2)! 2! Il #rinci#io democratico Il #rimo dei #rinc<#i enunciati dalla Costituzione $ il principio democratico (art! 1)5 tale #rinci#io, sul #iano organizzativo, com#orta, da un lato, la distinzione delle caric*e elettive da %uelle &urocratic*e (#u&&lici u((ici o im#ieg*i, ai %uali si accede #er concorso) e, dall altro, la su#remazia delle #rime (cio$, delle caric*e elettive) sui #u&&lici u((ici (im#iegatizi)- $ #er %uesto motivo, ad es!, c*e, ai sensi dell art! G7 Cost!, al Presidente del Consiglio s#etta di mantenere l unit) di indirizzo #olitico e amministrativo (ossia l indirizzo sull attivit) dei #u&&lici u((ici organizzati nei ministeri e negli enti #u&&lici), mentre il ministro (titolare di una carica elettiva) ris#onde dell attivit) dei ministeri (e, %uindi, deve essere in grado di indirizzarla e coordinarla)! La &urocrazia $, invece reclutata sulla &ase di un criterio diverso da %uello democratico (il cd! criterio meritocratico)5 ed $ tenuta ad agire in con(ormit) a regole c*e non *anno nulla a c*e vedere con il #rinci#io democratico (%uali l im#arzialit) ed il &uon andamento)! Id $ #ro#rio #er tal motivo c*e, nel nostro ordinamento, la &urocrazia $ sotto#osta alla #olitica (c*e ra##resenta, invece, l am&ito nel %uale il #rinci#io democratico trova #iena a##licazione)! ;! I diritti dell uomo e le riserve di giurisdizione L altra grande novit) della Costituzione $ costituita dal riconoscimento dei diritti inviolabili dell uomo (art! 2), #er la maggior #arte dei %uali essa #revede un ra##orto di reci#roca

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esclusione con gli a##arati ed i #oteri amministrativi- si #ensi, ad es!, alla li&ert) #ersonale, a %uella domiciliare, alla li&ert) e segretezza delle comunicazioni, alla li&ert) religiosa (artt! 1;, 1A, 17 e 1G), le %uali sono sotto#oste sia a riserva di legge c*e di giurisdizione! In %uesti casi, alla P!,! (ed in #articolare, all autorit) di #u&&lica sicurezza) $ sottratto ogni #otere di intervento! .uttavia, $ &ene #recisare c*e in casi eccezionali di necessit) e urgenza (indicati tassativamente dalla legge) l autorit) di #!s! #u2 adottare determinate misure amministrative, le %uali, #er2, dovranno essere comunicate entro AF ore all autorit) giudiziaria e restano #rive di e((etti se %uesta non le convalida entro le successive AF ore (si tratta, %uindi, di una com#etenza non solo legata a #resu##osti eccezionali, ma anc*e #rovvisoria)! ,##are utile sottolineare, in ogni caso, c*e non tutti i diritti inviola&ili (ormano oggetto di riserva di giurisdizione- non lo, ad es!, la li&ert) di circolazione, c*e #u2 essere, in(atti, limitata in via generale #er motivi di sanit) e di sicurezza (art! 16)5 non lo $, del #ari, la li&ert) di riunione (art! 1E), dal momento c*e le riunioni #ossono essere vietate #er motivi di sicurezza e di incolumit) #u&&lica! In tali situazioni l autorit) di #!s! #u2 intervenire senza c*e sia ric*iesto l intervento dell autorit) giudiziaria e ci2 #erc*4 la circolazione e la riunione sono attivit) c*e si svolgono in contesti #luri#ersonali, com#osti cio$ da #i+ #ersone, il cui contatto #otre&&e mettere a re#entaglio &eni o valori costituzionali (cos<, ad es!, l incolumit) dei cittadini #otre&&e essere #regiudicata da una riunione con #arteci#anti armati5 allo stesso modo, la sanit) #otre&&e su&ire un grave danno se #ersone a((ette da una malattia contagiosa #otessero circolare li&eramente)! In %uesti casi, la garanzia #er il cittadino $ data da una riserva di legge, rin(orzata dalla #revisione dei motivi c*e autorizzano la limitazione- sanit) e sicurezza #er la li&ert) di circolazione5 incolumit) e sicurezza #er la li&ert) di riunione!

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A! Il #rinci#io della se#arazione dei #oteri Il principio della separazione dei poteri , #ur se non es#ressamente enunciato nella nostra Carta costituzionale, $ in essa im#licitamente incor#orato, dal momento c*e la Corte Costituzionale, con sent! 1HEE, lo *a inserito tra i princ$pi supremi dell ordinamento costituzionale! 3 certo, comun%ue, c*e la nostra Carta (ondamentale delinea in modo molto netto i contorni del #otere legislativo e del #otere giudiziario (come #oteri dai %uali $ distinto il #otere esecutivoB amministrativo)! In(atti, la P!,! non #u2 (are le leggi, dato c*e la (unzione legislativa $ riservata alle Camere (art! E0) e ai consigli regionali (art! 11E)5 e non #u2, ovviamente, esercitare la (unzione giurisdizionale, #erc*4 %uesta $ riservata alla magistratura (nonc*4 al Consiglio di Stato e alla Corte dei Conti)! Per altro verso, #er2, la P!,! $ soggetta alla legge, la %uale sta&ilisce le regole di &ase #er l organizzazione dei #u&&lici u((ici (art! GE Cost!)5 ed $ anc*e soggetta al sindacato dei giudici, ordinari e amministrativi, #erc*4 contro i suoi atti $ sem#re ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (art! 11; Cost!)! 'on altrettanto de(inito $, invece, lo statuto della P!,! Innanzitutto, va detto c*e non $ c*iaro se di essa (accia #arte il Governo- a #rima vista sem&rere&&e di no, dal momento c*e la Costituzione #arla del Consiglio dei Ministri e della P!,! in due Sezioni di((erenti, anc*e se contenute nello stesso .itolo (%uello dedicato al Governo)5 in realt), $ necessario sottolineare c*e l a##arato amministrativo $ un a##artato com#lesso, c*e include al suo interno il Consiglio dei Ministri, i singoli ministeri, le amministrazioni territoriali e gli enti #u&&lici5 ora, c*e dell a##arato amministrativo (acciano #arte anc*e il Consiglio dei ministri e i singoli ministeri risulta con(ermato non solo dalla to#ogra(ia della nostra Costituzione 9in(atti, sotto il .itolo III, Parte

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II (del governo) sono contem#lati il Consiglio dei ministri, la P!,! e gli organi ausiliari:, ma anc*e dal (atto c*e al Presidente del Consiglio e ai singoli ministri sono a((idati determinati #oteri amministrativi- ai sensi, in(atti, dell art! G7 Cost!, il Presidente del Consiglio mantiene l unit) di indirizzo #olitico e amministrativo, #romuovendo e coordinando l attivit) dei ministri5 %uesti, dal canto loro, sono res#onsa&ili sia collegialmente (#er gli atti del Consiglio), sia individualmente (#er gli atti dei #ro#ri dicasteri)! Lo stesso sc*ema #u2 essere ri#rodotto in relazione agli enti #u&&lici e alle amministrazioni territoriali- in(atti, sem#re ai sensi dell art! G7 Cost!, gli enti #u&&lici devono essere vigilati da un ministero e ris#ondere ad un ministro c*e, a sua volta, $ res#onsa&ile di (ronte al Parlamento (se si tratta di enti nazionali)! =uanto agli enti territoriali, in(ine, va detto c*e ciascuno di essi ri#roduce al suo interno il ra##orto tra #olitica e amministrazione c*e l art! G7 disegna all interno dello Stato (nel ra##orto tra Presidente del Consiglio, Consiglio dei ministri e ministri)- cos<, #er %uanto riguarda la regione, la #olarit) tra #olitica e amministrazione si ri#roduce all interno del ra##orto tra #residente della giunta regionale, giunta e amministrazione5 in relazione, invece, agli enti locali il ra##orto $ tra il consiglio (organo di indirizzo #oliticoBamministrativo) e la giunta! Come visto, l amministrazione (dal #unto di vista dei soggetti) viene nettamente se#arata dal #otere legislativo e dal #otere giudiziario5 non altrettanto netta, invece, $ la riserva dell attivit) amministrativa in (avore della #u&&lica amministrazione! "ra, dal momento c*e sul #unto la Costituzione non dice nulla, si #otre&&e addirittura sostenere c*e gli organi del #otere legislativo e di %uello giudiziario siano a&ilitati ad esercitare la (unzione amministrativa5 ma una tale conclusione non #u2 essere assolutamente accettata e va, di conseguenza, con(utata sulla &ase delle seguenti argomentazioni- in #articolare, #er %uanto riguarda il ra##orto con il #otere legislativo, occorre evidenziare

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c*e, ai sensi dell art! ; Cost!, la legge non #u2 o#erare alcuna distinzione di sesso, razza, lingua, religione, o#inioni #olitic*e, di condizioni #ersonali e sociali5 #ertanto, non $ #ossi&ile c*e la legge si (accia #rovvedimento, #ro#rio #erc*4 %uest ultimo si (onda su %uelle condizioniBdistinzioni c*e la legge non #u2 avere (va anc*e detto, #er2, c*e la Corte Costituzionale *a ritenuto ammissi&ili le leggiB#rovvedimento- %uanto meno le leggiB #rovvedimento statali)! Per %uanto riguarda, invece, il ra##orto con il #otere giudiziario, nella Costituzione manca un divieto #er gli organi giurisdizionali di adottare dei #rovvedimenti amministrativi- un limite, tuttavia, $ rinveni&ile nella legislazione ordinaria, c*e *a sem#re vietato al giudice di sostituirsi all amministrazione! 7! I ra##orti tra la #olitica e l amministrazione 1a %uanto detto emerge un (ondamentale #rinci#io di organizzazione- il #rinci#io, cio$, della strumentalit dell amministrazione (e, %uindi, del relativo a##arato) ris#etto alla #olitica generale del GovernoBParlamento (%uesto #rinci#io, dettato #er lo Stato dall art! G7 Cost!, vale, come visto, anc*e #er la regione e #er gli enti minori)! Se, in(atti, il Presidente del Consiglio dirige la #olitica generale del Governo e mantiene l unit) di indirizzo #olitico ed amministrativo, #romuovendo e coordinando l attivit) dei ministri, vuol dire c*e c$ una #olitica generale del Governo, la %uale $ sovraordinata ris#etto alle singole amministrazioni ($ in %uesto senso c*e si #arla di strumentalit))! 1ovre&&e risultare c*iara, %uindi, la distinzione tra l attivit) #olitica e %uella amministrativa- l attivit politica consiste nel de(inire gli o&iettivi dell azione dello Stato (GovernoBParlamento)5 l attivit amministrativa, invece, consiste nel com#iere tutti %uegli atti c*e #ermettono di realizzare, in concreto, le (inalit) decise in sede #olitica e legislativa ((acciamo un esem#io- il Governo e il

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Parlamento #ossono de(inire i #ro#ri orientamenti in materia di #olitica scolastica e %uesti #ossono essere tradotti in leggi c*e sta&iliscono %uali sono i diversi ti#i di scuola, i criteri #er l ammissione degli allievi e #er lo svolgimento degli esami, etc!5 ma a((inc*4 la #olitica scolastica venga e((ettivamente attuata, occorre c*e venga #redis#osta l organizzazione necessaria nelle varie zone del #aese- la costruzione e l arredo degli edi(ici scolastici, il reclutamento degli insegnanti, il concreto svolgimento dell attivit) didattica, etc!)! Posta in %uesti termini la %uestione, risulta evidente c*e l attivit) amministrativa $ un attivit) su&ordinata alla #olitica, e ci2 in virt+ del #rinci#io democratico- l amministrazione, in(atti, $ su&ordinata alla #olitica, #erc*4 la #rima $ gestita da a##arati non ra##resentativi (&urocratici), il cui #ersonale non $ scelto in &ase al #ro#rio orientamento #olitico, ma sulla &ase della #ro#ria com#etenza tecnicoB#ro(essionale, mentre la seconda $ es#ressa da organi a legittimazione elettorale (diretta, come il Parlamento5 indiretta o semiBdiretta, come il Governo)! 6! Il #rinci#io di legalit) 'el %uadro costituzionale dell amministrazione, dal #unto di vista delle (onti, assume im#ortanza (ondamentale il ruolo c*e la legge rico#re nella disci#lina dell ordinamento, dell organizzazione e dell attivit) amministrativa! La P!,! $, in(atti, sotto#osta al principio di legalit- ci2 signi(ica, in altri termini, c*e i pubblici uffici, cio$ gli a##arati amministrativi (enti ed organi) devono agire secondo le norme sta&ilite dalla legge, ris#ettando i diritti dei cittadini5 tale #rinci#io non $ enunciato in modo es#licito nella nostra Costituzione, ma ad esso (anno comun%ue ri(erimento numerose norme (artt! 2;, 2F, 11; Cost!)! Isso $, #oi, ra((orzato anc*e da altri #rinc<#i enunciati dalla Carta costituzionale- #rimo tra tutti il principio della riserva di legge nell organizzazione dei #u&&lici u((ici!

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1al 1G26, e #er tutto il #eriodo (ascista, l organizzazione della P!,! $ stata di esclusiva com#etenza del #otere esecutivo5 viceversa, con l entrata in vigore della Costituzione re#u&&licana le cose sono cam&iate5 ci2 risulta oggi con(ermato dalla (ormulazione del co! 1 dell art! GE Cost!, il %uale, in(atti, sta&ilendo c*e i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, *a dis#osto una riserva di legge in #ro#osito (*a dato, cio$, al Parlamento il com#ito di delineare le linee (ondamentali dell organizzazione amministrativa, in modo da sotto#orre %uesto im#ortante as#etto al controllo democratico e sottrarlo al #otere discrezionale del Governo)! L art! GE Cost! #arla, come a&&iamo visto, di pubblici uffici, ma non ci dice c*e cosa &isogna intendere #er essi5 ci dice soltanto, al co! 2, c*e di %uesti ne sono determinate le competenze, le attribuzioni e le responsabilit dei funzionari ! "ra, dal momento c*e sono menzionate solo le attri&uzioni (s#ettanti agli enti) e le com#etenze (s#ettanti agli organi), sono, di conseguenza, esclusi dalla #reesistenza della legge gli u((ici, i %uali, in(atti, sono destinatari di com#iti e non di com#etenze! Come detto, %uindi, la legge non #u2 limitarsi a creare l istituzione di un a##arato amministrativo, ma deve con(erire allo stesso le relative attri&uzioni e com#etenze5 ci2 signi(ica, #ertanto, c*e nessun a##arato amministrativo #u2 esercitare #oteri amministrativi c*e non siano stati disci#linati e assegnati es#ressamente dalla legge! 3 #er %uesto motivo c*e il #rinci#io di legalit) com#orta un vincolo anc*e #er il legislatore, nel senso c*e la legge non #u2 contenere una sem#lice autorizzazione ad agire, ma deve contenere anc*e la disci#lina dell azione amministrativa (cd! principio di legalit sostanziale)! 3 im#ortante s#eci(icare, inoltre, c*e la legge non #u2 limitarsi a #revedere l istituzione di un autorit) amministrativa e a munirla di #oteri amministrativi, ma deve anc*e assegnarle i (ini, in vista dei %uali %uei #oteri vanno esercitati (il #rinci#io di legalit)

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esclude, %uindi, c*e l amministrazione #ossa sta&ilire essa stessa i (ini della sua azione)! La riserva di legge #revista dall art! GE Cost! co#re, in ogni caso, non solo l istituzione e la com#etenza dell organo, ma anc*e la relazione tra l organo e le #ersone (isic*e destinate a rico#rirlorelazione nella %uale $ (ondamentale la dimensione tem#orale (inizio, (ine e durata del mandato)! 3 #ro#rio su %uesta &ase c*e la Consulta, con la citata sent! 20FHG2, *a a((ermato c*e un organizzazione caratterizzata da un ricorso sistematico alla prorogatio sine die (cio$, al mantenimento in carica del titolare dell organo do#o la scadenza del mandato sino alla nomina del successore) violere&&e il #rinci#io della riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa, dal momento c*e la durata del mandato (#revista a termine dal legislatore ordinario) verre&&e, in tal modo, sta&ilita ar&itrariamente da colui c*e deve #rovvedere alla sostituzione! >n ultimo accenno occorre dedicarlo al co! ; dell art! GE Cost!, il %uale estende, in alcuni casi, il #rinci#io della riserva di legge anc*e ai meri u((ici- sta&ilisce, in(atti, la dis#osizione in esame c*e agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge - ci2 signi(ica c*e, #erc*4 sia consentito derogare all ordinaria modalit) di reclutamento (il #u&&lico concorso), $ necessaria una legge5 e #oic*4 il concorso (o lo strumento alternativo #revisto dalla legge) serve #er accedere ad un mero u((icio, ne consegue c*e gli u((ici ai %uali $ #ossi&ile accedere senza concorso devono essere #revisti dalla legge (una legge $ comun%ue necessaria %uando l accesso a tali u((ici avviene con modalit) diverse dal #u&&lico concorso)! L altra im#licazione c*e si desume dal co! ; dell art! GE Cost! riguarda il concetto di accesso al pubblico impiego! Invero, l assetto odierno del ra##orto di lavoro con gli enti #u&&lici #revede (asce (unzionali con #rogressione economica orizzontale

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(la retri&uzione aumenta, mentre la (ascia rimane uguale)- ci2 signi(ica c*e non soltanto l accesso al #u&&lico im#iego, ma anc*e il #assaggio alla (ascia (unzionale su#eriore deve essere #receduto da un concorso #u&&lico! 1alla com&inazione dei co! 1 e ; dell art! GE Cost!, si evince, %uindi, c*e l area della riserva di legge si allarga, in %uanto essa viene a ricom#rendere, in alcuni casi, non solo gli organi, ma anc*e gli u((ici5 $ #ur vero, #er2, c*e %uesta stessa area, al contem#o, viene a restringersi in ragione di una distinzione (ormulata dalla Corte costituzionale- la Consulta *a, in(atti, distinto l organizzazione della P!,! (a((idata alla legge) ed il ra##orto di lavoro dei #u&&lici di#endenti (a((idato alla contrattazione collettiva)5 ci2 in considerazione del (atto c*e la disci#lina #rivatistica $ considerata #i+ idonea alla realizzazione delle esigenze di (lessi&ilit) nella gestione del #ersonale ((lessi&ilit) c*e, ovviamente, $ strumentale ad assicurare il &uon andamento dell amministrazione)! 3 im#ortante s#eci(icare comun%ue c*e la riserva di legge, di cui all art! GE Cost!, $ una riserva di legge relativa5 tale norma, in(atti, non vieta %ualsiasi normazione diversa da %uella legislativa, n4 esclude c*e la legge consenta al #otere esecutivo di emanare norme secondarie di e((icacia su&ordinata (regolamenti, statuti o circolari)! ,lla legge, #er2, deve essere a((idata la disci#lina degli as#etti (ondamentali dell organizzazione dei #u&&lici u((ici (ad es!, l istituzione di organi, la #revisione di com#etenze, il livello delle retri&uzioni, etc!), in modo tale da garantire il &uon andamento e l im#arzialit) dell amministrazione! E! Il #rinci#io di im#arzialit) L art! GE Cost! s#eci(ica, al co! 1, c*e i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che sia assicurata l imparzialit dell organizzazione e dell attivit

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amministrativa5 ora, imparzialit dell amministrazione signi(ica una molte#licit) di cose? anzitutto, l organizzazione si de(inisce im#arziale %uando $ strutturata in modo c*e c*i amministra (amministratore o (unzionario) non sia #ersonalmente interessato alla materia della decisione5 in %uesta #ros#ettiva, la Consulta *a dic*iarato illegittime %uelle leggi regionali c*e, nel disci#linare la com#osizione delle commissioni esaminatrici dei concorsi #resso enti locali, #revedevano c*e i commissari (ossero, in maggioranza, es#ressioni del consiglio comunale, anzic*4 es#erti in materia (sent! A7;HG0)5 ? l im#arzialit) dell organizzazione ric*iede, in secondo luogo, c*e il #ersonale sia reclutato in modo im#arziale5 in %uesto senso, il co! 1 dell art! GE Cost! viene a collegarsi al co! ; della medesima dis#osizione, secondo il %uale agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso - ci2 signi(ica, in altri termini, c*e l amministrazione *a il dovere di scegliere i #ro#ri di#endenti attraverso esami c*e accertino, in modo o&iettivo, le ca#acit) #ro(essionali dei candidati e a cui tutti i cittadini, in #ossesso dei re%uisiti ric*iesti, #ossano #arteci#are in condizione di #arit) (si vuole, in tal modo, im#edire all amministrazione la #ossi&ilit) di e((ettuare assunzioni in maniera clientelare, cio$ in &ase a raccomandazioni, a conoscenze #ersonali, (amiliari o #olitic*e)5 ? l organizzazione $, #oi, im#arziale se esulano da essa tutti %uei com#onenti c*e #otre&&ero essere #arziali (cos<, ad es!, #er lung*i anni i consigli di amministrazione degli enti #u&&lici sono stati, in #arte, com#osti da ra##resentanti sindacali5 in e#oca #i+ recente si $ ca#ito, #er2, c*e una com#osizione del genere veniva a contrastare con il #rinci#io di im#arzialit), dal momento c*e una %uota dell organo di amministrazione $ #er de(inizione parziale in tutte le materie c*e riguardano il #ersonale5 da %ui un #rogressivo esodo dei sindacati dagli organi di amministrazione

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degli enti #u&&lici)5 ? il #rinci#io di im#arzialit) valorizza, in(ine, il #rocedimento amministrativo- %uesto, in(atti, ric*iede c*e la decisione dell amministrazione sia #receduta da una se%uenza di atti di natura istruttoria (sul #iano organizzativo, ci2 si traduce nella necessit) di se#arare gli u((ici con com#iti istruttori da %uelli con com#etenze decisorie)! F! Il #rinci#io del &uon andamento L art! GE Cost! (a ri(erimento, oltre c*e all im#arzialit), anc*e al buon andamento della P!,!, cio$ all e((icienza dell azione amministrativa5 in #articolare, con l es#ressione in esame si vuole (ar ri(erimento, innanzitutto, alla relazione c*e si viene ad instaurare tra risorse, umane e materiali, im#iegate e risultati ottenuti (efficienza, in senso stretto)- un amministrazione $ e((iciente %uando adotta i mezzi #i+ adatti e meno costosi #er svolgere i #ro#ri com#iti (ad es!, un amministrazione c*e im#iega #i+ #ersonale, #i+ denaro o #i+ tem#o di %uelli necessari $ un amministrazione c*e agisce in modo ine((iciente)! L inciso buon andamento (a ri(erimento, #er2, anc*e alla relazione tra risultati ottenuti e o&iettivi #resta&iliti (si #arla, in tal caso, di efficacia)- un amministrazione $ e((icace se riesce a conseguire risultati di &uona %ualit), corris#ondenti agli o&iettivi sta&iliti (ad es!, l amministrazione scolastica $ e((icace se riesce ad ottenere una &uona #re#arazione degli studenti5 allo stesso modo, l amministrazione sanitaria $ e((icace se riesce e((ettivamente a migliorare le condizioni di salute dei cittadini)! 1etto ci2, $ necessario adesso #orre in evidenza alcuni degli e((etti c*e il #rinci#io del &uon andamento es#lica nell organizzazione della P!,!- innanzitutto, va sottolineato c*e il ri#arto delle (unzioni amministrative (tra lo Stato, le regioni e gli enti locali), enunciato dall art! 11F Cost!, deve tener conto della ca#acit) degli a##arati di svolgerle in modo adeguato5 $ %uesta la

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ragione #er la %uale, se determinate attri&uzioni vengono tras(erite da un a##arato ad un altro (ad es!, dallo Stato alle regioni), anc*e le relative risorse, umane e (inanziarie, dovranno essere tras(erite! In %uest ottica, il nuovo art! 11F Cost! sta&ilisce c*e le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l esercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e %tato, sulla base dei princ$pi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza (un criterio di adeguatezza #u2, ad es!, sconsigliare l attri&uzione di certe (unzioni ai comuni o a certi comuni, come %uelli minori)5 nella stessa direzione si #one anc*e l art! 11G Cost!, secondo il %uale le risorse finanziarie degli enti territoriali devono consentire di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite ! In secondo luogo, il #rinci#io del &uon andamento esclude c*e #ossano essere istituiti a##arati amministrativi senza com#etenze (all esclusivo sco#o, cio$, di sistemare #ersonale)- in tal senso si $ es#ressa la Consulta con sent! 1AH625 ci2 im#one, di conseguenza, c*e il reclutamento nelle #u&&lic*e amministrazioni avvenga sulla &ase di #iante organic*e, nelle %uali sia numericamente indicato il #ersonale occorrente e c*e lo stesso sia distri&uito #er %uali(ic*e e mansioni (Corte cost!, sent! 1HGG)! Il #rinci#io del &uon andamento o#era, #oi, come tem#eramento del #rinci#io di legalit)- mentre, in(atti, %uest ultimo, non #one alcun limite al legislatore nell ordinamento dei #u&&lici u((ici (art! GE, c#v! Cost!), il #rinci#io del &uon andamento esige, invece, c*e una #arte della disci#lina sia riservata al Governo e, al di (uori dello Stato, all amministrazione! In e((etti, un a##arato amministrativo c*e (osse integralmente regolato dalla legge risultere&&e estremamente rigido5 ci2 signi(ica, %uindi, c*e #er essere e((icace ed e((iciente, l organizzazione deve essere in %ualc*e modo (lessi&ile 9da %ui la tendenza, a #artire dagli anni G0, a delegi(icare la materia dell organizzazione, rimettendo la relativa disci#lina alla contrattazione collettiva e ad atti normativi

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(regolamenti) ed organizzativi della stessa amministrazione:! Il #rinci#io del &uon andamento *a, inoltre, determinato negli anni recenti una revisione del sistema dei controlli5 in(atti, la Costituzione #revedeva, inizialmente, i soli controlli, di legittimit) e di merito, sugli atti (dello Stato, delle regioni e degli enti locali)5 recentemente, viceversa, si $ (inalmente giunti a ca#ire c*e i criteri di e((icienza ed e((icacia dell azione amministrativa ric*iedono la valutazione non tanto dei singoli atti, ma dell attivit) nel suo com#lesso, #erc*4 solo in tal modo si $ in grado di tener conto di entit) come- le risorse, i risultati e gli o&iettivi (se, ad es!, un comune di #iccole dimensioni assume un #rogrammatore, la sua e((icienza verr) incrementata5 al contrario, se con 70 deli&ere diverse assume 70 #rogrammatori, il &uon andamento ne so((rir), #erc*4 un settore verr) sovradotato di #ersonale, con #alese s#reco di risorse)! 3 im#ortante s#eci(icare, in(ine, c*e il #rinci#io del &uon andamento $ oggi anc*e un criterio #er la valutazione del #ersonale dirigente, il %uale viene giudicato in &ase ai risultati del controllo di gestione (cos<, ad es!, una valutazione negativa ri#etuta da #arte del dirigente #u2 com#ortare la risoluzione del ra##orto di im#iego)! G! Le (unzioni amministrative e le autonomie locali Gli Stati moderni, nel corso di un #rocesso c*e $ stato avviato cin%ue secoli (a (in 0rancia, in S#agna e in Gran /retagna), *anno assor&ito com#iti c*e, #er tutto il medioevo, erano stati svolti dalle collettivit) minori (i comuni)5 nel corso di %uesto #rocesso la (unzione normativa si $ staccata da %uella amministrativa ed $ venuta a (ar ca#o ai #arlamenti e ai governi5 mentre #er la cura in concreto degli interessi #u&&lici sono stati creati, all interno dello Stato, a##ositi a##arati (i ministeri) incaricati ciascuno di un #articolare com#ito (l ordine #u&&lico, la di(esa esterna, la riscossione dei tri&uti, le o#ere #u&&lic*e, etc!)5 col tem#o, #er2,

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la struttura ministeriale $ a##arsa inadeguata #er lo svolgimento di alcune (unzioni c*e ric*iedevano un azione #i+ s#edita5 ed $ #er %uesto motivo c*e nel secondo do#oguerra alcuni Stati euro#ei *anno assunto una (orma (ederale (Germania e ,ustria), mentre altri (come l Italia) *anno assunto una (orma regionalecosicc*4, al di sotto dello Stato sono state create unit) #olitic*e minori (come le regioni), le %uali ri#roducono, in %ualc*e modo, lo sc*ema statuale (ai ministeri corris#ondono, in(atti, gli assessorati e al Parlamento i consigli regionali)! In ogni caso, occorre sottolineare c*e le comunit) minori (comuni e #rovince), #ur avendo #erso molte (unzioni (transitate, almeno a livello normativo, allo Stato o alla regione), *anno comun%ue continuato ad es#rimere un inesauri&ile vitalit)5 tant$ vero c*e, negli anni #i+ recenti, il loro ruolo $ cresciuto enormemente a causa di una sem#re #i+ am#ia domanda di #restazioni #u&&lic*e da #arte dei cittadini (#restazioni c*e lo Stato non riesce #i+ a (ronteggiare da solo e, %uindi, tende a scaricare verso il &assoverso, cio$, le istituzioni locali, in %uanto #i+ vicine ai cittadini)! In Italia, #er2, l accresciuta com#lessit) di %uesto %uadro organizzativo *a ric*iesto un intervento costituzionale, allo sco#o di sta&ilire alcuni criteri di distri&uzione delle (unzioni! Innanzitutto, $ necessario #remettere c*e, in osse%uio al #rinci#io di legalit), le (unzioni amministrative seguono le (unzioni legislative- in altri termini, in un ordinamento come il nostro, in cui la (unzione legislativa $ suddivisa tra lo Stato e le regioni, si #u2 dire, in linea di massima, c*e il titolare della #otest) legislativa $ anc*e titolare della #otest) amministrativa! "ra, #oic*4 l art! 11E Cost! (nella versione risultante dalla modi(ica attuata con l! cost! ;H01) #revede tre s#ecie di #otest) legislativa 9la potest legislativa esclusiva dello %tato nelle materie elencate nel comma 25 la potest legislativa concorrente dello %tato e delle regioni nelle materie elencate nel comma ;5 e la potest residuale (o esclusiva) delle regioni nelle materie non

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es#ressamente riservate allo Stato (comma A): se ne deduce c*elo %tato esercita funzioni amministrative nelle materie assegnate alla sua potest legislativa esclusiva& le regioni nelle materie di competenza residuale& ed entrambi nelle materie devolute alla competenza legislativa concorrente! =uesta regola del #arallelismo tra (unzioni legislative e (unzioni amministrative, c*e era es#ressamente sancita dall art! 11F Cost! (nella sua versione originaria), *a su&<to, con la modi(ica costituzionale del 2001, tem#eramenti e derog*e- sta&ilisce, in(atti, il nuovo art! 11F Cost! c*e le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l esercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e %tato sulla base dei princ$pi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza! =uesta com#etenza amministrativa riservata agli enti locali (ed in primis ai comuni) si giusti(ica so#rattutto alla luce del (ondamentale principio di autonomia- autonomia c*e la De#u&&lica (all art! 7 Cost!) riconosce e #romuove, anc*e #erc*4 essa $ costituita dai comuni, dalle #rovince, dalle citt) metro#olitane e dalle regioni, oltre c*e dallo Stato (art! 11A Cost!)5 in #articolare, la nuova (ormulazione dell art! 11A, introdotta dalla L! cost! ;H01, intende en(atizzare due cose- la #rima $ c*e gli enti so#ra citati non sono delle sem#lici articolazioni territoriali, ma elemento costitutivo della De#u&&lica5 la seconda $ c*e la conta, #er cos< dire, comincia dal &asso, vale a dire dai comuni #er arrivare allo Stato! 10! Gli organi consultivi e gli organi di controllo La Costituzione contiene, nel .itolo III ( del Governo), una Sezione dedicata agli organi ausiliari- il #onsiglio 'azionale dell economia e del lavoro, il #onsiglio di %tato (c*e $ sia organo di consulenza giuridicoBamministrativa c*e di tutela della giustizia nell amministrazione) e la #orte dei #onti (c*e $ organo di controllo)!

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L art! 100, ult! co! Cost! assicura l indi#endenza del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti (e dei loro com#onenti) di (ronte al Governo (c*e $, invece, organo di amministrazione attiva)! =uesta indi#endenza viene ri&adita anc*e in relazione alle (unzioni giurisdizionali attri&uite ai due organi- al Consiglio di Stato, #er la tutela degli interessi legittimi e, in #articolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi (art! 10;)5 alla Corte dei Conti, sulle materie di conta&ilit) #u&&lica e nelle altre materie indicate dalla legge (art! 10;, c#v!)! Si tratta, %uindi, di organi c*e (anno #arte dell amministrazione, ma in un certo senso sono ad essa estranei- non solo, $ ovvio, #erc*4 svolgono anc*e (unzioni giurisdizionali, ma anc*e #erc*4 svolgono (unzioni di consulenza e di controllo! =ueste (unzioni, invero, non com#ortano una valutazione di interessi (valutazione c*e deve essere e((ettuata dall autorit) amministrativa), ma il con(ronto tra una #ro#osta o una decisione, da un lato, e un criterio di valutazione, dall altro- la #ro#osta c*e viene sotto#osta all organo consultivo, la decisione c*e $ assoggettata al controllo! 11! Il sistema dei controlli La nostra Costituzione, nella sua versione originaria, conteneva tre s#eci(ic*e dis#osizioni sui controlli? i controlli della Corte dei Conti sull amministrazione dello Stato e sugli enti in cui lo Stato contri&uisce in via ordinaria (art! 100)5 ? i controlli dello Stato sugli atti amministrativi delle regioni (art! 127, co! 1)5 ? i controlli delle regioni sugli atti degli enti locali (art! 1;0)! I controlli in esame #resentano tre as#etti in comuneinnanzitutto, occorre s#eci(icare c*e l organo di controllo si colloca all esterno dell amministrazione controllata5 esso, in(atti, o (a #arte di un ente diverso (ad es!, lo Stato c*e controlla la regione) o $ collocato in una #osizione di indi#endenza ris#etto al

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Governo ($ il caso della Corte dei Conti)! Il controllo, in secondo luogo, investe i singoli atti- a tale regola (a, #er2, eccezione la #revisione secondo la %uale la Corte dei Conti $ c*iamata ad e((ettuare anc*e il controllo (successivo) sulla gestione del &ilancio dello Stato e sulla gestione (inanziaria degli enti #u&&lici! In terzo luogo, occorre sottolineare c*e il controllo in esame assume i caratteri del controllo di legittimit)- si tratta, in #articolare, di un controllo cd! preventivo, #erc*4 viene esercitato #rima c*e l atto #ossa #rodurre i suoi e((etti (nel senso c*e %uesti ultimi non si #roducono se il controllo $ negativo, cio$ se l organo di controllo, una volta controllato l atto, nega il visto)! 3 necessario sottolineare, #er2, c*e con la ri(orma del .itolo C Cost! del 2001 (L! ;H01) sono state so##resse le dis#osizioni sui controlli dello Stato sulle regioni e delle regioni sugli enti locali, in virt+ dell autonomia c*e $ stata riconosciuta a tali enti (regioni ed enti locali)5 rimane intatto, #ertanto, solo l art! 100 Cost! .uttavia, $ &ene #recisare c*e, con %uesta modi(ica, i controlli sulle regioni e sugli enti locali non sono venuti meno, ma sono stati, #er cos< dire, internalizzati- sono stati, cio$, tras(ormati in una sorta di controllo interno (il controllo, cio$, c*e ciascuna amministrazione esercita sul #ro#rio (unzionamento e c*e non viene #i+ esercitato in ra##orto a #arametri di stretta legalit), ma in ri(erimento ai risultati raggiunti, collegati agli o&iettivi #rogrammati)!

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Sezione III Le (onti 1! La riserva di legge La disci#lina della P!,!, c*e trova nella Costituzione i suoi #rinc<#i (ondamentali, $ contenuta nelle leggi (sia statali c*e regionali) e nei regolamenti5 ed $ oggi #ro(ondamente in(luenzata anc*e dal diritto comunitario e dalle convenzioni internazionali! "ra, in ri(erimento alla legge, $ necessario sottolineare c*e il #rinci#io di legalit), come detto in #recedenza, ric*iede c*e la legge non solo dia un (ondamento al #otere amministrativo, ma c*e ne de(inisca anc*e i tratti essenziali (art! GE Cost!)5 #i+ #recisamente, la nostra Costituzione (c*e, $ &ene ricordare, non enuncia es#ressamente il #rinci#io di legalit)), utilizza la categoria della riserva di legge 9%uesta #u2 essere assoluta o relativa- %uella assoluta ricorre %uando una norma costituzionale attri&uisce soltanto alla legge, e non ad una (onte su&ordinata, il #otere di disci#linare una determinata materia (si #ensi, ad es!, alle li&ert) (ondamentali o alla materia #enale)5 %uella relativa, invece, ricorre %uando la legge si limita a (issare la disci#lina di #rinci#io di una determinata materia, nell am&ito della %uale $ ammesso l intervento di regolamenti:!

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Secondo l o#inione unanime, la P!,! $ sotto#osta ad una riserva di legge relativa5 tuttavia, l art! GE Cost! non si limita sem#licemente a distri&uire la com#etenza normativa tra legge e regolamento, ma delinea anc*e il minimo c*e deve essere regolato dalla legge- non a caso, l art! GE c#v! sta&ilisce c*e alla legge (e soltanto alla legge) spetta stabilire, nell ordinamento degli uffici, le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilit dei funzionari (e #oic*4 le attri&uzioni e le com#etenze *anno #er oggetto #oteri amministrativi e %uesti #oteri si esercitano a mezzo di atti amministrativi, ne consegue c*e deve essere riservato alla legge il con(erimento di #otest) amministrative)! In ogni caso, $ &ene #recisare c*e la Costituzione con la locuzione riserva di legge *a inteso (ar ri(erimento non solo alle leggi in senso (ormale, ma anc*e ai decreti legislativi e ai decreti legge5 va c*iarito, inoltre, c*e la riserva #u2 anc*e essere soddis(atta da una legge regionale (%ualora la materia ricada nella com#etenza legislativa concorrente o esclusiva della regione, ex art! 11E Cost!)! Se, #er2, da un lato, l art! GE Cost! sta&ilisce il contenuto minimo c*e la legge deve avere in relazione all organizzazione amministrativa (attri&uzioni, com#etenze e res#onsa&ilit)), dall altro lato sta&ilisce anc*e due limiti a carattere (inalistico (e %uesto #erc*4 la legge deve assicurare l im#arzialit) ed il &uon andamento dell amministrazione)! 'on solo- la Costituzione determina anc*e un contenuto massimo, al di l) del %uale la legge non #u2 s#ingersi5 e ci2 #erc*4, in virt+ del #rinci#io della se#arazione dei #oteri, $ escluso c*e il legislatore #ossa (are l amministratore ($ escluso, cio$, c*e la legge a&&ia il contenuto concreto dell attivit) amministrativa)! , sostegno di %uanto detto, si $ rilevato, ad es!, c*e se contro gli atti della P!,! $ sem#re ammessa la tutela giurisdizionale (art! 11; Cost!), la legge non #otre&&e avere il

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contenuto di un atto amministrativo, #erc*4, se lo avesse, verre&&e negata al destinatario la tutela giurisdizionale (il singolo, in(atti, #u2 im#ugnare un atto amministrativo, non una legge)! Secondo %uesta #ersuasiva im#ostazione, la Costituzione dis#orre&&e, %uindi, anc*e una riserva di provvedimento amministrativo, cos< vietando le cd! leggi(provvedimento- %uelle leggi, cio$, c*e, anzic*4 limitarsi a #revedere i casi da regolare, #rovvedono concretamente su casi e ra##orti s#eci(ici, attraendo nella #ro#ria s(era di disci#lina materie e oggetti normalmente a((idati all autorit) amministrativa ($ necessario sottolineare, #er2, c*e %uesta tesi non *a trovato l avallo della Corte Costituzionale, la %uale *a, invero, (atte salve, in numerose occasioni, le leggiB#rovvedimento)! 2! I regolamenti La riserva di legge relativa, alla %uale $ sotto#osta la P!,!, com#orta c*e una %uota rilevante della disci#lina c*e la riguarda #u2 essere contenuta nei regolamenti governativi, la cui materia $ oggi disci#linata dalla L! A00HFF! In tale legge sono elencate, in #articolare, cin%ue s#ecie di regolamenti?i regolamenti esecutivi (c*e vengono adottati #er l esecuzione delle leggi, dei decreti legislativi e dei regolamenti comunitari)5 ? i regolamenti di integrazione (delle norme di #rinci#io contenute nelle leggi e nei decreti legislativi)5 ? i regolamenti indipendenti (c*e vengono adottati nelle materie in cui manc*i la disci#lina da #arte di leggi o di atti aventi (orza di legge, sem#re c*e non si tratti di materie riservate comun%ue alla legge)5 ? i regolamenti di organizzazione (c*e disci#linano l organizzazione e il (unzionamento delle amministrazioni #u&&lic*e secondo le dis#osizioni dettate dalla legge)5 ? i regolamenti di delegificazione (cos< denominati #erc*4 la disci#lina, un tem#o tutta contenuta nella legge, viene

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ridistri&uita tra la legge, c*e detta le norme generali, ed il regolamento)! ,ccanto ai regolamenti governativi, la L! A00HFF #revede, #oi, i regolamenti ministeriali, i %uali #ossono essere adottati nella materia di com#etenza del ministro (o di autorit) sott ordinate), %ualora la legge con(erisca es#ressamente tale #otere5 $ necessario sottolineare, #er2, c*e i regolamenti ministeriali (o interministeriali) non #ossono dettare norme contrarie a %uelle dei regolamenti emanati dal Governo! Particolare im#ortanza assumono anc*e i regolamenti degli enti territoriali, sui %uali *anno, #er2, inciso in modo rilevante le ri(orme costituzionali del 1GGG e del 2001! L art! 121 Cost!, nella sua originaria (ormulazione, attri&uiva al consiglio regionale la #otest) legislativa e regolamentare della regione5 la ri(orma a##ortata dalla L! 1HGG *a, invece, eliminato %uesta riserva attri&uita al consiglio, sicc*4 oggi s#etter) alla singola regione assegnare tale #otest) al consiglio o alla giunta (attraverso il #ro#rio statuto)! In concreto, tutte le regioni, ad eccezione dell ,&ruzzo, *anno con(erito la #otest) regolamentare alla giunta regionale, #revedendo #er lo #i+ (orme di #arteci#azione del consiglio (#er e((etto di %uesto s#ostamento della com#etenza, la #roduzione regolamentare della regione *a ricevuto un nuovo im#ulso)! L altra im#ortante modi(ica $ stata, invece, a##ortata dalla L! ;H01- in #articolare, l art! 11E, co! 6 Cost!, nella nuova (ormulazione, attri&uisce allo Stato la #otest) regolamentare nelle materie di legislazione esclusiva, mentre in ogni altra materia s#etta alle regioni (viene meno, cos<, la #otest) regolamentare dello Stato nelle materie di com#etenza concorrente)! Il nuovo art! 11E Cost! sta&ilisce, in(ine, c*e i comuni, le province e le citt metropolitane hanno potest regolamentare in ordine alla disciplina dell organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite (si tratta, in realt), del riconoscimento

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normativo di una #otest) c*e gli enti locali, ed in #articolare i comuni, *anno sem#re avuto)! ;! Gli statuti .ra le (onti rilevanti #er l amministrazione vanno annoverati, inoltre, gli statuti delle regioni e degli enti locali! Ciascuna regione, in(atti, *a un #ro#rio statuto (es#ressione della sua autonomia e c*e deve essere a##rovato a maggioranza assoluta dei com#onenti del consiglio e con due deli&erazioni successive a distanza di due mesi)5 lo statuto, in armonia con la Costituzione, determina la (orma di governo e i #rinc<#i (ondamentali di organizzazione e di (unzionamento della regione- #i+ #recisamente, la #otest) statutaria della regione si muove tra la Costituzione, la %uale individua gli organi di governo (consiglio, giunta e #residente) e ne disci#lina le (unzioni essenziali, e la com#etenza legislativa residuale (della regione stessa) in materia di organizzazione amministrativa! 1iversa $, invece, la condizione delle regioni a statuto s#eciale, #erc*4 i loro statuti sono stati a##rovati con legge costituzionale del Parlamento- sicc*4 essi sono, sul #iano (ormale, sovraordinati agli statuti delle regioni ordinarie (#erc*4 *anno il rango delle leggi costituzionali), ma sul #iano sostanziale sono es#ressione di un autonomia minore (#ro#rio #erc*4 la legge votata dal consiglio regionale deve essere, a sua volta, a##rovata dal Parlamento, ex art! 1;F Cost!)! ,nc*e gli enti locali (comuni, #rovince e citt) metro#olitane) *anno #ro#ri statuti- l art! 11A, co! 2 Cost! a((erma, in(atti, c*e essi sono enti autonomi con propri statuti 9ovviamente, anc*e %ui la #otest) statutaria incontra il limite della Costituzione, alla %uale s#etta, in(atti, il com#ito di (issare la legislazione elettorale, gli organi di governo e le (unzioni (ondamentali degli enti locali, ex art! 11E, co! 2, lett) p Cost!:!

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A! Le (onti comunitarie Il %uadro costituzionale dell attivit) amministrativa non sare&&e com#leto se non venisse integrato con i #rinc<#i dell >nione euro#ea, sanciti dal .rattato di Doma (sti#ulato nel 1G70) e dal diritto comunitario derivato (direttive, regolamenti e sentenze della Corte di Giustizia CI)! In %uesta #ros#ettiva, la Corte Costituzionale *a ritenuto c*e, con la sti#ula del .rattato di Doma, la De#u&&lica italiana, ai sensi dell art! 11 Cost!, a&&ia consentito, in condizioni di #arit) con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranit) necessarie ad un ordinamento c*e assicuri la #ace e la giustizia tra le nazioni5 in conseguenza di ci2, si ritiene c*e i regolamenti comunitari sono direttamente a##lica&ili, senza la necessit) di norme interne di adattamento o di ricezione (sent! 1F;HE;)5 c*e, in caso di contrasto con il diritto comunitario, la norma interna con(liggente deve essere disa##licata dal giudice nazionale (sent! 1E0HFA)5 c*e lo stesso rango va riconosciuto alle sentenze della #orte di Giustizia (sent! ;EGHFG)5 c*e l o&&ligo di disa##licare le norme interne incom#ati&ili con il diritto comunitario grava anc*e sugli organi amministrativi (sent! ;EGHFG)5 c*e i #rinc<#i ric*iamati vanno estesi anc*e alle direttive comunitarie, %ualora le stesse contengano #rescrizioni su((icientemente #recise e sia decorso il termine assegnato agli Stati mem&ri #er dare attuazione, con #ro#rio atto normativo, alla direttiva stessa (sent! 161HG1)! Costruito in %uesti termini il ra##orto tra i due ordinamenti (interno e comunitario), risulta evidente c*e lo status delle norme comunitarie viene e%ui#arato a %uello delle norme della Costituzione italiana! In realt), un contrasto #otre&&e veri(icarsi %ualora una dis#osizione comunitaria venga in contrasto con i #rinc<#i (ondamentali del nostro ordinamento costituzionale5 anc*e %uesta (ormale riserva, #er2, $ venuta a cadere, in seguito alla modi(ica a##ortata dal nuovo testo dell art! 11E Cost!, ad avviso del %uale, in(atti, la potest legislativa esercitata dallo

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%tato e dalle regioni, nel rispetto della #ostituzione, nonch* dei vincoli derivanti dall ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (ci2 signi(ica, in altri termini, c*e l ordinamento comunitario vincola il legislatore, statale o regionale, nella stessa misura in cui lo vincola la Costituzione)! 7! Le norme internazionali Le norme internazionali sono divise nelle due grandi categorie delle norme consuetudinarie e delle norme convenzionali, contenute nei trattati! 'ella sua (ormulazione originaria, #er2, la Costituzione, regolava in maniera distinta l adattamento di %ueste norme al diritto interno- ed in(atti, mentre #er le norme consuetudinarie #revedeva (e #revede tuttora) l adattamento automatico, in %uanto coincidenti con le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute (art! 10, co! 1 Cost!), #er i trattati di natura #olitica, invece, sta&iliva c*e %uesti dovessero essere autorizzati con legge del Parlamento! In altri termini, #rima dell entrata in vigore del nuovo art! 11E Cost!, si riteneva c*e le norme contenute nei trattati internazionali sti#ulati dall Italia ac%uistassero il rango di legge ordinaria, c*e ad esse dava esecuzione (c!d! ordine di esecuzione)- si escludeva, cio$, c*e l adattamento automatico o#erasse al di (uori delle norme consuetudinarie (in tal senso era orientata la stessa Corte Costituzionale)! 1i conseguenza, la collocazione dei trattati sul livello della legge ordinaria com#ortava la #ossi&ilit) c*e le norme in essi contenute (ossero a&rogate da norme di legge ordinarie successive! Le cose sono cam&iate, #er2, con la nuova (ormulazione dell art! 11E Cost!, ai sensi del %uale, in(atti, la potest legislativa esercitata dallo %tato e dalle regioni, nel rispetto della #ostituzione e dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali ! Gli e((etti di %uesta modi(ica sono stati, in #articolare, esaminati dalla Consulta nella sent! ;AFH0E, in relazione ad un im#ortante

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.rattato- la #onvenzione europea dei diritti dell uomo (CI1>)! I giudici costituzionali *anno #recisato c*e le norme CI1>, #ur non o&&ligando il giudice italiano a disa##licare le norme nazionali in contrasto con esse5 e #ur non avendo lo stesso rango delle norme costituzionali, o&&ligano, comun%ue, il legislatore italiano a ris#ettarle5 da ci2 ne consegue c*e la norma interna incom#ati&ile con la norma della CI1> viola la Costituzione!

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Sezione IC L assetto #ositivo 1! Lo Stato e i ministeri 'el linguaggio del diritto costituzionale l idea di %tato rimanda alla nozione di Governo, di Parlamento, di Ca#o dello Stato (organi su#remi c*e assumono le decisioni #olitic*e (ondamentali)! 'ell ottica del diritto amministrativo, invece, lo %tato $ essenzialmente un insieme di ministeri- sono %ueste le sue articolazioni (ondamentali, ognuna associata ad un com#lemento di s#eci(icazione c*e ne indica la s(era di azione (ad es!, Ministero dell Interno, Ministero degli ,((ari Isteri, Ministero della Giustizia, etc!)! 3 &ene #recisare, #er2, c*e la #arola ministero #resenta un carattere bifronte, #erc*4 essa designa, innanzitutto, una struttura amministrativa ((ormata da un insieme di u((ici rico#erti da &urocrati)5 al vertice di tale struttura, #er2, c$ una #ersona (il ministro), c*e non solo $ ca#o di amministrazione, ma $ anc*e com#onente di un collegio #olitico (il Consiglio dei ministri)! 'el corso di %uasi un secolo e mezzo (dal 1F60 ad oggi) i ministeri sono cam&iati nel numero, nella denominazione e nelle strutture- in(atti, accanto a ministeri c*e ci sono sem#re stati, e c*e continuano ad esserci (esteri, interni, giustizia), ce ne sono altri c*e sono nati nel momento in cui un certo interesse collettivo $ stato ritenuto meritevole di essere tutelato con un a##osito ministero (si #ensi, ad es!, al Ministero della Sanit), al Ministero dei /eni Culturali o al Ministero dell ,m&iente)! 1o#o decenni di incremento del numero dei ministeri (siamo arrivati a contarne 27), di recente si $ #ervenuti ad una drastica riduzione, is#irata anc*e a (inalit) di economia organizzativa5 tuttavia, le &uone intenzioni mani(estate dal d!lgs! ;00HGG, c*e aveva ridotto a 12 il numero dei ministeri, *anno dovuto (are i

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conti con le esigenze dei governi di coalizione (e con la necessit), %uindi, di un congruo numero di #osti da s#artire)! Sicc*4, con il d!l! 1F1H06, conv! in L! 2;;H06, il numero dei ministeri $ stato ri#ortato a 1F5 nell attuale legislatura, #er2, vi $ stata una nuova riduzione- vi sono, in(atti, 1; ministeri! 2! I ministeri a i dipartimenti, le direzioni generali e gli uffici di collaborazione 'el %uadro legislativo de(inito dal d!lgs! ;00HGG, i ministeri sono divisi in due gru##i- in %uelli del #rimo gru##o (interni5 giustizia5 economia5 lavoro e #olitic*e sociali5 istruzione, universit) e ricerca5 salute) le strutture di #rimo livello sono ra##resentate dai dipartimenti (i %uali a&&racciano grandi aree di materie)! 'ei ministeri del secondo gru##o (tutti gli altri) le strutture di #rimo livello sono, invece, ra##resentate dalle direzioni generali (con am&iti #i+ ridotti ris#etto ai di#artimenti)5 tali direzioni generali, in #articolare, sono coordinate da un segretario generale ((igura non #revista nei ministeri a struttura di#artimentale)! ,((ianco ai di#artimenti e alle direzioni generali o#erano, #oi, gli uffici di diretta collaborazione con il ministro, i %uali sono legati all organo #olitico da un ra##orto (iduciario (tra di essi ricordiamo- l ufficio legislativo e l ufficio di gabinetto)! =uesti u((ici, #er2, si distinguono dagli u((ici &urocratici, #erc*4 non sono organizzati secondo un disegno gerarc*ico, ma sono collocati in #osizione di staff, ossia in una #osizione collaterale al vertice #olitico, con il %uale *anno un contatto diretto (a #rescindere dalla gerarc*ia)! b l organizzazione periferica Molti ministeri, accanto ad un a##arato centrale, #resentano anc*e un apparato periferico, c*e (a ca#o ad un u((icio organo (si #ensi, ad es!, al #re(etto, c*e (a ca#o al Ministero dell Interno5 al #rovveditore agli studi, c*e (a ca#o al Ministero della Pu&&lica

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Istruzione5 all intendenza di (inanza, c*e (a ca#o al Ministero delle 0inanze, etc!)! , tali u((ici #eri(erici (sem#re, o %uasi sem#re, di dimensione #rovinciale) $ stata riconosciuta una #arziale soggettivit) giuridica (negata, %uesta, #er oltre un secolo, alle direzioni generali dei ministeri)5 ci2 si s#iega in considerazione del (atto c*e, se cos< non (osse stato, anc*e, ad es!, il #re(etto, il #rovveditore agli studi o l intendente di (inanza (cio$, l a##arato #eri(erico) avre&&e dovuto sotto#orre i suoi atti alla (irma del ministro e sare&&e, di conseguenza, venuta meno la stessa utilit) di un organizzazione #eri(erica dello Stato! 3 necessario sottolineare, #er2, c*e con l istituzione delle regioni (1GE0), l organizzazione #eri(erica dello Stato *a #erso, ovviamente nei settori regionalizzati (agricoltura, turismo e, in #arte, lavori #u&&lici) una #arte dei suoi s#azi5 con la ri(orma del 1GGG $ stato, #oi, attuato un ulteriore snellimento delle strutture #eri(eric*e- alcune sono state (atte salve (di(esa, economia e (inanze, &eni culturali), mentre le altre sono state concentrate nelle #re(etture (denominate, oggi, uffici territoriali di governo)! c la responsabilit ministeriale L art! G7, co! 2 Cost!, a((ermando c*e i ministri (nei con(ronti del Parlamento) sono responsabili collegialmente degli atti del #onsiglio dei ministri e individualmente degli atti dei loro dicasteri, concorre, almeno in #arte, a de(inire il ra##orto tra il ministro e la &urocrazia ministeriale (e, in #rimo luogo, i dirigenti)! "ra, %uesta (ormula (c*e a((erma la res#onsa&ilit) del ministro #er gli atti del suo dicastero) $ stata inter#retata, anc*e #rima della sua costituzionalizzazione, nel senso c*e tutti gli atti del ministero (ossero giuridicamente im#uta&ili al ministro (anc*e se non #osti in essere dallo stesso)5 si trattava, #er2, di un evidente esagerazione c*e, come gi) a((ermava il Presidente del Consiglio +ettino ,icasoli nel 1F66 (%uindi, sin dalle origini dell Italia unita), eliminava di (atto la res#onsa&ilit) dei dirigenti (mettendo,

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cos<, in discussione il &uon andamento dell amministrazione stessa)! La %uestione del ra##orto tra ministro e dirigente non si esaurisce, #er2, nell art! G7, ma $ #resa in considerazione anc*e dagli artt! 2F e GE Cost! In #articolare, l art! GE, come sa##iamo, do#o aver enunciato i #rinc<#i di &uon andamento e di im#arzialit) dell amministrazione, #rescrive c*e nell ordinamento degli uffici siano determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilit proprie dei funzionari! "ra, #oic*4 l inciso proprie $ ri(erito sia alla res#onsa&ilit) c*e alla com#etenza, se ne deduce c*e la com#etenza non #u2 essere limitata al ministro, ma deve essere estesa anc*e ai dirigenti, i %uali sono c*iamati a ris#ondere degli atti com#iuti nell esercizio di tale com#etenza, senza c*e #ossano trincerarsi dietro la res#onsa&ilit) ministeriale (in tal senso- -erloni)! C*e i (unzionari (e, %uindi, anc*e i dirigenti) ris#ondano direttamente dei #ro#ri atti, compiuti in violazione dei diritti , risulta #oi con(ermato dall art! 2F Cost!- ne ris#ondono secondo le leggi penali, civili e amministrative 5 viceversa, i ministri (ex art! G7 Cost!) ris#ondono politicamente degli atti dei loro dicasteri (e %uindi, anc*e di %uelli #osti in essere dai dirigenti)! In de(initiva, le tre dis#osizioni su analizzate (artt! G7, GE e 2F Cost!) com#ongono, come si #u2 notare, un %uadro in cui la responsabilit politica del ministro (#er gli atti del suo dicastero) convive con la responsabilit diretta del dirigente (c*e $ titolare di una sua s(era di com#etenza) e (orniscono anc*e un criterio #er distinguere il contenuto di tale res#onsa&ilit)- una res#onsa&ilit) #olitica del ministro ed una res#onsa&ilit) civile, #enale e amministrativa del dirigente (della %uale, #er2, $ &ene #recisarlo, $ tenuto a ris#ondere anc*e il ministro, essendo egli stesso funzionario e, %uindi, destinatario dei #recetti contenuti negli artt! 2F e GE Cost!)!

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d i ministri e i dirigenti Il 1!P!D! EAFHE2 (cd! decreto sulla dirigenza), staccando B dalla carriera direttiva del #ersonale statale B la carriera dirigenziale (articolata nelle tre %uali(ic*e di dirigente generale, dirigente su#eriore e #rimo dirigente) aveva attri&uito ai dirigenti com#etenze #ro#rie (in tal modo, i dirigenti, do#o essere stati #er lungo tem#o titolari di meri u((ici, diventavano organi dell amministrazione)! Si trattava, in #articolare, di com#etenze dirette ad adottare atti c*e im#egnavano l amministrazione verso l esterno (il cui valore monetario era comun%ue in(eriore ad una certa soglia e la cui natura era vincolata)5 in ca#o al ministro veniva, invece, mantenuta la com#etenza ad adottare gli atti #i+ rilevanti e a sindacare l o#erato dei dirigenti mediante #oteri di intervento sui loro atti (revoca, ri(orma, annullamento) o sulle loro com#etenze (avocazione e riserva #reventiva di atti)! Le cose, #er2, sono successivamente cam&iate- in(atti, con i d!lgs! 2GHG; e 167H01, $ stato enunciato un nuovo criterio di ri#arto delle com#etenze tra gli organi di governo e i dirigenti (cd! riparto funzionale)! In %uesta #ros#ettiva, gli organi di governo sono oggi c*iamati a de(inire gli o&iettivi e i #rogrammi da attuare e veri(icano la ris#ondenza dei risultati della gestione amministrativa alle direttive generali im#artite5 ai dirigenti, invece, s#etta la gestione (inanziaria, tecnica e amministrativa (com#resi gli atti c*e im#egnano l amministrazione verso l esterno) mediante autonomi #oteri di s#esa, di organizzazione delle risorse, umane e strumentali, e di controllo! Il ri#arto delle com#etenze tra organi di governo e dirigenti $ reso, #oi, ancora #i+ netto dal divieto, #er l organo #olitico (il ministro), di revocare o avocare a s4 atti di com#etenza dei dirigenti- in caso di inerzia o ritardo, in(atti, l organo #olitico #u2 (issare al dirigente un termine entro il %uale #rovvedere e, se l

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inerzia #ersiste, #u2 nominare un commissario ad acta! .uttavia, $ necessario sottolineare c*e se, da un lato, lorgano #olitico (il ministro) *a #erso la #ossi&ilit) di intervenire sugli atti del dirigente (revoca, annullamento, modi(ica, avocazione etc!), dall altro lato *a mantenuto (anzi, *a ra((orzato) i #ro#ri #oteri sul #iano dell investitura- in(atti, a di((erenza del ra##orto di lavoro #rivato, in cui il #ossesso di una %uali(ica lavorativa com#orta il diritto di esercitare le relative mansioni (ex art! 210; c!c!), alla %uali(ica dirigenziale si accede mediante concorso5 l incarico di (unzioni dirigenziali viene, #er2, con(erito dall organo #olitico (sicc*4 da tale incarico di#ende lo svolgimento delle mansioni #ro#rie del dirigente)! L incarico di (unzioni dirigenziali *a una durata limitata nel tem#o (da un minimo di ; anni ad un massimo di 7) ed $ rinnova&ile- ovviamente, la tem#oraneit) dell incarico si s#iega in (unzione del controllo sull o#erato del dirigente da #arte dell organo #olitico (cos<, ad es!, se il dirigente non *a raggiunto gli o&iettivi c*e gli sono stati #re(issati, l incarico non #u2 essere rinnovato)!

;! L amministrazione locale a il principio elettivo e le modalit di elezione L altro grande &raccio dell amministrazione #u&&lica $ costituito dall amministrazione locale (comuni, #rovince e citt) metro#olitane)! Le #rovince sono state istituite su&ito do#o l uni(icazione italiana, sul modello (rancese5 le citt) metro#olitane, invece, sono #reviste dal nuovo testo dell art! 11A Cost!5 i comuni, in(ine, risalgono a secoli addietro (i #i+ antic*i addirittura al medioevo)! Gli enti locali si distinguono dagli altri enti #u&&lici #er la modalit) di investitura degli organi di &ase, c*e non #oggia su una nomina, ma su una elezione (in tal senso si $ es#ressa la Consulta con le

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sentt! A2H61 e G6H6F)5 in %uesta #ros#ettiva, il #rimo e #i+ im#ortante tratto caratteristico dell ente locale $ %uello della elettivit dei suoi organi di &ase (un #rinci#io c*e risale ad e#oca remota e c*e solo il (ascismo *a cercato di negare)5 l elettivit) degli organi com#orta, di conseguenza, la #ossi&ilit) c*e la maggioranza al comune ovvero alla #rovincia sia di colore diverso dalla maggioranza al Parlamento nazionale o al consiglio regionale (ed $ %uesta l im#licazione (ondamentale dell autonomia dell amministrazione locale)! ,nalizziamo adesso le modalit) di elezione (#rima e do#o la ri(orma del 1GG;)! Prima della ri(orma del 1GG; i cittadini eleggevano il consiglio (comunale o #rovinciale) e %uesti, a sua volta, eleggeva il sindaco (o il #residente della #rovincia) e i com#onenti della giunta5 tale meccanismo, #er2, non era #articolarmente idoneo ad assicurare sta&ilit) all esecutivo dell ente locale, dal momento c*e alcuni consiglieri della maggioranza, as#irando a (ar #arte della giunta (o ad esserne a ca#o, in %ualit) di sindaco o di #residente della #rovincia), #otevano sa&otare l esecutivo, togliendo ad esso l a##oggio (con il #reciso intento di determinarne la caduta e di #rovocare un avvicendamento c*e avre&&e #otuto (avorirli)! In virt+ di tali considerazioni, con L! F1HG;, il sistema di ra##resentanza $ stato radicalmente mutato- cosicc*4 all elezione del consiglio $ stata a((iancata l elezione diretta del sindaco (o del #residente della #rovincia) e all elezione della giunta, da #arte del consiglio, $ su&entrata la nomina del sindaco! Pertanto, ragionando in %uesti termini, #ossiamo a((ermare con certezza c*e il modello costituzionale al %uale si is#ira oggi il sistema locale $ di ti#o presidenziale (sul modello statunitense)ed in(atti, i ra##resentanti eletti (il consiglio) e il ca#o dell esecutivo (sindaco o #residente) *anno un investitura #o#olare diretta5 (orte di %uesta investitura, %uindi, il sindaco o il #residente della #rovincia sceglie gli assessori (i com#onenti della

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giunta) sulla &ase di un ra##orto di natura (iduciaria, c*e dovre&&e #rescindere dalle a##artenenze ai #artiti e alle liste collegate (anc*e se ci2, a &en vedere, risulta %uasi inevita&ile a causa degli accordi (atti in vista delle elezioni)! Con il modello #residenziale, c*e #resu##one (nel ca#o dell esecutivo) un investitura c*e #rescinde dalla (iducia del legislativo (il consiglio) contrasta, #er2, l istituto della mozione di sfiducia, disci#linato dall art! 72 d!lgs! 26EH005 $, tuttavia, #revisto un #otente correttivo- se, in(atti, la s(iducia viene votata ne consegue lo scioglimento del consiglio e la nomina di un commissario5 in altri termini, i consiglieri sanno c*e se la loro iniziativa (la #resentazione della mozione di s(iducia) avr) s$guito, cesseranno automaticamente di essere consiglieri, #erc*4 l organo (il consiglio) verr) disciolto! 1etto %uesto, $ necessario adesso analizzare il #articolare meccanismo elettorale degli enti locali! .ale meccanismo $ diverso a seconda c*e il comune a&&ia meno o #i+ di 17000 a&itanti- nel #rimo caso ciascun candidato alla carica di sindaco $ collegato ad una lista di candidati al consiglio comunale (in %uesto caso, %uindi, l elettore, votando #er il candidato sindaco, vota anc*e #er la lista c*e lo sorregge, nell am&ito della %uale #u2 votare anc*e il candidato consigliere c*e #re(erisce)! .erminata la votazione, viene eletto sindaco il candidato c*e ottiene il maggior numero di voti5 e alla lista collegata sono attri&uiti i due terzi dei seggi assegnati al consiglio (gli altri, ovviamente, sono assegnati in modo #ro#orzionale alle altre liste)! 'ei comuni con #i+ di 17000 a&itanti, invece, il sindaco viene eletto con la maggioranza assoluta dei voti validi5 #ertanto, se nessun candidato su#era il 70J dei voti, la domenica successiva si #rocede ad un secondo turno (cd! ballottaggio), al %uale sono ammessi i due candidati c*e *anno ottenuto il maggior numero dei voti! 3 im#ortante s#eci(icare, inoltre, c*e in %uesti casi la

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candidatura a sindaco $ collegata ad una o #i+ liste, ma il collegamento non $ cos< stretto come nei comuni minori, #erc*4 l elettore #u2 votare la lista, ma #u2 non votare il candidato sindaco ad essa collegato (e scegliere un candidato collegato ad un altra lista)! Ci2 signi(ica, in altri termini, c*e #ur essendo #ossi&ile c*e il candidato sindaco venga eletto al #rimo turno, $ altrettanto #ossi&ile c*e la lista o le liste collegate non raggiungano il 70J dei voti- in tal caso $ #revisto un #remio di maggioranza (il 60J dei seggi del consiglio), #urc*4 la lista (o il gru##o di liste) a&&ia conseguito il A0J dei voti (e nessun altra lista a&&ia, ovviamente, su#erato il 70J dei voti)! Per converso, se il sindaco viene eletto do#o il &allottaggio, e la lista o le liste collegate non *anno conseguito il 60J dei voti, anc*e in %uesto caso esse ottengono un #remio di maggioranza (il 60J dei seggi), sem#re c*e nessun altra lista o gru##o di liste a&&ia su#erato, al #rimo turno, il 70J dei voti! Il #rocedimento dettato #er l elezione nei comuni maggiori si a##lica anc*e alle #rovince! b le funzioni 1agli altri a##arati amministrativi (i ministeri, gli enti #u&&lici, le aziende #u&&lic*e, etc!) il comune si distingue #erc*4 svolge una molte#licit) di (unzioni, di servizi e di interessi (ci2 di#ende dalla storia, c*e *a visto #er secoli il comune come la sola organizzazione collettiva del territorio, c*iamata dai suoi cittadini ad assumersi com#iti c*e essi, da soli, non #otevano assolvere)! La #oli(unzionalit) dei comuni $ oggi riconosciuta dall art! 1; d!lgs! 26EH00, il %uale in(atti sta&ilisce c*e spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione e il territorio comunale (ad es!, i servizi alla #ersona e alla comunit)5 l utilizzazione del territorio e dello svilu##o economico) , salvo !uanto non sia attribuito dalla legge (statale o regionale) ad altri soggetti- si #ensi, ad es!, alle (unzioni c*e, #ur ri(eri&ili alla

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#o#olazione e al territorio, sono attri&uite dalla legge ad enti diversi (,SL, I,CP, aziende di #romozione turistica, etc!)! =uesta sorta di #resunzione di com#etenza generale dei comuni $ stata, #oi, ri&adita dalla ri(orma costituzionale del 2001- non a caso, il nuovo art! 11F, co! 1 Cost! sta&ilisce c*e le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l esercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e %tato, sulla base dei princ$pi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza! "ra, #resa alla lettera, la #rima #arte di %uesta dis#osizione sem&ra sta&ilire una #resunzione generale di com#etenza dei comuni #er l attivit) amministrativa5 ma in realt), un assetto del genere (c*e, tra l altro, ri#ortere&&e il nostro sistema istituzionale al medioevo, %uando non esistevano altre (orme di governo al di (uori di %uella munici#ale) deve (are i conti con un %uadro costituzionale nel %uale continua a cam#eggiare il #rinci#io di legalit)! Ci2 signi(ica, #ertanto, c*e sar) la legge (regionale o statale) a distri&uire le com#etenze amministrative sui vari livelli territoriali in &ase ai criteri di sussidiariet), adeguatezza e di((erenziazione (criteri c*e sono stati mutuati dalla L! 7GHGE- #rima legge +assanini)! In #articolare, in virt+ del principio di sussidiariet le (unzioni amministrative saranno attri&uite ai comuni, alle #rovince e alle comunit) montane, secondo le ris#ettive dimensioni territoriali (il #rinci#io in esame, come si #u2 (acilmente notare, #rivilegia il criterio dimensionale)5 %ualora, #er2, la (unzione interessata sia incom#ati&ile con la dimensione dell ente, il #rinci#io in esame giusti(ica l intervento sussidiario del livello di governo su#eriore! 'on diverse sono le conseguenze del principio di adeguatezza, il %uale, in(atti, ric*iede c*e l amministrazione ricevente sia in grado di garantire, anc*e in (orma associata con altri enti, l esercizio delle relative (unzioni (ci2, in realt), gi) risulta im#licito nel #rinci#io di sussidiariet))!

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Lo stesso discorso #u2 essere (atto #er il principio di differenziazione, il %uale im#one di tener conto, nell allocazione delle (unzioni, anc*e delle diverse caratteristic*e associative, demogra(ic*e, territoriali e strutturali degli enti riceventi5 ric*iede, cio$ c*e, nell allocazione delle (unzioni, si tenga conto non solo della diversa idoneit) dei diversi livelli territoriali, ma anc*e della diversa idoneit) ad esercitare le (unzioni di enti situati nel medesimo livello territoriale (se, ad es!, $ idoneo il comune di Milano non lo $ %uello di /riga o di 0loresta)! Il co! 2 dell art! 11F Cost! s#eci(ica, #oi, c*e gli enti locali sono titolari sia di funzioni amministrative proprie sia di funzioni amministrative conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze! L art! 11F Cost! deve, #er2, essere letto unitamente al #recedente art! 11E, co! 2, lett) p , #erc*4 %uest ultimo, elencando (tra le materie di com#etenza legislativa esclusiva dello Stato) gli organi di governo e le (unzioni fondamentali di comuni, #rovince e citt) metro#olitane, *a (atto emergere il #ro&lema dei ra##orti tra le (unzioni (ondamentali (art! 11E) e le (unzioni di cui all art! 11F, nonc*4 il conseguente #ro&lema della distinzione tra (unzioni #ro#rie, attri&uite e con(erite! In realt), una volta assodato c*e, stante il #rinci#io di legalit), non #ossono esserci (unzioni amministrative c*e non siano assegnate con legge e c*e, %uindi, l art! 11F Cost! non attri&uisce, di #er s4, s#eci(ic*e (unzioni agli enti locali, dal momento c*e %ueste sono assegnate con legge, dello Stato o della regione, ex art! 11E, risulta, di conseguenza, #riva di senso la distinzione tra (unzioni #ro#rie e (unzioni con(erite con legge, #ro#rio #erc*4 gli enti locali non *anno (unzioni #ro#rie diverse da %uelle con(erite con legge (e, di conseguenza, #riva di senso si dimostra la distinzione tra (unzioni attri&uite e (unzioni con(erite)! 8a, invece, senso la distinzione tra (unzioni (ondamentali e (unzioni non (ondamentali degli enti locali, #erc*4 le #rime sono

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oggetto di #otest) legislativa esclusiva dello Stato (art! 11E Cost!), mentre le seconde no! In #articolare, le funzioni fondamentali #ossono rientrare nell am&ito delle com#etenze materiali attri&uite alla #otest) legislativa esclusiva dello Stato e, %uindi, #ossono essere scor#orate dagli a##arati amministrativi statali #er essere devolute agli enti locali (ad es!, in tema di immigrazione, di cittadinanza, di stato civile, di anagra(e e di tutela dell am&iente)5 esse, #er2, #ossono anc*e ricadere nell am&ito delle materie regionali oggetto di com#etenza legislativa concorrente StatoBregioni (in tal caso vi sar) un ingerenza della legge statale nelle materie regionali)! Possiamo, #ertanto, concludere dicendo c*e le (unzioni agli enti locali #ossono essere con(erite con legge- c*e sar) la legge regionale, nelle materie di com#etenza (concorrente o esclusiva) della regione5 mentre sar) la legge statale, nelle materie c*e rientrano nella com#etenza legislativa esclusiva dello Stato (concernenti gli organi di governo e le (unzioni (ondamentali) o nelle materie di com#etenza concorrente StatoBregioni e c*e determinano (unzioni essenziali di comuni e #rovince (in %uesti casi, il carattere (ondamentale di tali (unzioni a&ilita la legge statale ad ingerirsi nelle materie regionali)! c gli organi di governo dell ente locale La legge dello Stato $ a&ilitata non solo ad assegnare (unzioni agli enti locali, ma anc*e a distri&uirle tra i suoi organi di governo (il consiglio, la giunta e il ca#o dell esecutivo B sindaco o #residente della #rovincia)! La struttura e le (unzioni degli organi di governo dell ente locale sono disci#linate dalle legge- ed $ #ro#rio entro %uesti limiti c*e si muove la #otest) statutaria, nell esercizio della %uale il singolo ente locale sta&ilisce non tanto le norme fondamentali della sua organizzazione (art! 6 d!lgs! 26EH00), #erc*4 %ueste le sta&ilisce la legge, ma regola, #i+ c*e altro, l organizzazione delle (unzioni, le (orme di colla&orazione con gli

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altri enti locali (ad es!, convenzioni, consorzi e accordi di #rogramma), le modalit) di #arteci#azione #o#olare, del decentramento, dell accesso dei cittadini alle in(ormazioni ed ai #rocedimenti amministrativi! "ra, dal momento c*e lo statuto ra##resenta una piccola costituzione dell ente locale, lo stesso deve essere a##rovato con il voto (avorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati5 e se tale maggioranza non viene raggiunta, sono necessarie due successive votazioni, nelle %uali lo statuto dovr) essere a##rovato a maggioranza assoluta dei voti (la met) #i+ uno dei consiglieri)! Come detto, gli organi di governo dell ente locale sono- il consiglio, la giunta e il sindaco (o il #residente, nella #rovincia)! In #articolare, il consiglio (dal #unto di vista (unzionale) $ l organo di indirizzo e di controllo #oliticoBamministrativo ed *a com#etenza limitatamente agli atti indicati dall art! A2 d!lgs! 26EH00- statuti, regolamenti, #rogrammi, #iani (inanziari, &ilanci, rendiconti, #iani territoriali, organizzazione dei #u&&lici servizi, tri&uti, etc! (a %ueste (unzioni lo statuto non #u2 aggiungerne altre, #erc*4 la com#etenza del consiglio $, a##unto, limitata dalla legge)! Per %uanto riguarda la com#osizione, va detto c*e il numero dei consiglieri, da eleggere a su((ragio universale, varia da 12 (nei comuni con meno di ;000 a&itanti) a 60 (nei comuni con #i+ di un milione di a&itanti)5 nelle #rovince, invece, il numero dei consiglieri oscilla tra i 27 e i A7 (sem#re a seconda del numero di a&itanti)! Il sindaco e il presidente della provincia sono, invece, gli organi res#onsa&ili dell amministrazione del comune e della #rovinciaessi ra##resentano l ente, convocano e #resiedono la giunta ed anc*e il consiglio (nei comuni con meno di 17000 a&itanti, nei %uali non $ #revisto il #residente del consiglio) e sovrintendono al (unzionamento dei servizi e degli u((ici e all esecuzione degli atti!

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La giunta, in(ine, $ l organo di governo c*e colla&ora con il sindaco o con il #residente della #rovincia ed o#era attraverso deli&erazioni collegiali5 la sua com#etenza $ sta&ilita in via residuale, in %uanto a&&raccia tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio, al sindaco (o al #residente) o agli organi di decentramento! La giunta $ com#osta da un numero di com#onenti non su#eriore ad un terzo dei mem&ri del consiglio (e comun%ue non su#eriore a 16)5 gli assessori sono nominati dal sindaco (o dal #residente della #rovincia) e #ossono essere da lui revocati (la carica di assessore $, ovviamente, incom#ati&ile con %uella di consigliere)!

d la dirigenza negli enti locali ,ccanto agli organi di governo dell ente locale (ai %uali sono a((idati i #oteri di indirizzo e di controllo #oliticoBamministrativo) ci sono gli organi di gestione (i dirigenti), ai %uali, invece, $ a((idata la gestione amministrativa, (inanziaria e tecnica (%uesta si es#rime attraverso autonomi #oteri di s#esa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo)! I dirigenti, in #articolare, adottano gli atti e i #rovvedimenti amministrativi c*e im#egnano l amministrazione verso l esterno, sem#re c*e %uesti, ovviamente, non siano, dalla legge o dallo statuto, ricom#resi tra le (unzioni di indirizzo e controllo #oliticoB amministrativo degli organi di governo! In ogni caso, $ necessario sottolineare c*e la distinzione tra organi di governo ed organi di gestione non $, in realt), cos< netta come #otre&&e sem&rare5 le incertezze sono, innanzitutto, dovute al (atto c*e le (unzioni di indirizzo e controllo #oliticoB amministrativo vengono, nella #rima #arte del d!lgs! 26EH00, riservate al consiglio, mentre nell art! 10E (sem#re del d!lgs!) tali (unzioni sono ri(erite al com#lesso degli organi di governo (come

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se di esse (ossero #arteci#i anc*e la giunta ed il sindaco o il #residente della #rovincia)! La con(usione $ ancora maggiore, #oi, se #rendiamo in considerazione i ra##orti c*e si instaurano tra gli organo di governo esecutivi (giunta e sindaco o #residente) e gli organi di gestione- non $ (acile, ad es!, distinguere tra il #otere di sovrintendere al (unzionamento dei servizi e degli u((ici (c*e $ riservato al sindaco o al #residente) e il #otere di dirigere gli u((ici e i servizi (riservato, invece, ai dirigenti)5 cos< come non $ (acile distinguere tra il #otere di sovrintendere all esecuzione degli atti (c*e com#ete al sindaco) e il #otere di gestire l ente, sul #iano (inanziario, tecnico e amministrativo (com#ito riservato al dirigente)! e il sistema dei controlli 'el sistema originario il collegamento tra amministrazione locale e amministrazione dello Stato veniva essenzialmente assicurato attraverso il sistema dei controlli- di legittimit e di merito 9controlli c*e, #rima dell entrata in vigore della Costituzione, erano esercitati dal #re(etto (controllo di legittimit)) e dalla giunta #rovinciale amministrativa (controllo di merito):! Ciceversa, con la Costituzione (art! 1;0), il controllo di legittimit) $ stato attri&uito alle regioni (in #articolare, al comitato regionale di controllo- C"!DI!C"!)5 si tratta, in #articolare, di un controllo cd! preventivo, #erc*4 esso condiziona l e((icacia della deli&era dell ente locale (im#edisce, cio$, c*e l atto controllato #roduca i suoi e((etti #rima c*e intervenga il visto del comitato regionale)! Il controllo di merito, invece, $ oggi #revisto solo come un controllo eventuale (e su&ordinato ad es#ressa #revisione legislativa)! .uttavia, $ necessario sottolineare c*e, con la L! 1A2HG0, i controlli di legittimit) sulle deli&ere degli organi collegiali degli enti locali sono stati alleggeriti- essi, cio$, sono stati mantenuti come controlli necessari su alcuni atti (ondamentali, ma, #er il resto, sono stati tras(ormati in meri controlli eventuali! I controlli di

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merito sono stati, invece, so##ressi! La L! cost! ;H01 $ stata ancora #i+ radicale- so##ressi gli artt! 127, co! 1 e 1;0 Cost! $, in(atti, venuta meno la #revisione costituzionale dei controlli statali sulle regioni e di %uelli regionali sugli enti locali! , seguito di tali modi(ic*e normative, nel nuovo assetto vengono, #ertanto, #rivilegiati i cd! controlli interni, ossia i controlli c*e l ente esercita su stesso (o, #i+ #recisamente, il controllo c*e un organo o un u((icio dell ente esercita su altri organi o altri u((ici dello stesso ente)! f le forme associative La #o#olazione dei comuni italiani varia da #oc*e decine a milioni di #ersone- si tratta di un (enomeno comune agli altri #aesi, la maggior #arte dei %uali *a cercato di risolvere il #ro&lema (ondendo i comuni minori! 'el nostro #aese, #er2, tale #rocesso non *a #otuto aver luogo, dal momento c*e ogni comunit) (anc*e la #i+ #iccola) $ gelosa della #ro#ria identit) e, %uindi, ri(iuta di essere assimilata ad altre (cd! municipalismo)! 'e consegue, #ertanto, c*e in Italia sussiste un enorme dis#arit) tra comuni e ci2 *a reso di((icile l attri&uzione, in loro (avore, di (unzioni amministrative, #erc*4 %uelli medi e grandi sono in grado di esercitarle e((icacemente, mentre i comuni #i+ #iccoli di(ettano delle risorse necessarie #er svolgerle! Per ovviare a %uesto #ro&lema si $ #ensato di (ar ricorso ad uno s#eciale correttivo (risalente agli inizi della legislazione comunale), costituito dai consorzi- %uesti sono stati creati dagli enti locali #er la gestione associata di uno o #i+ servizi o #er l esercizio associato di (unzioni (tras#orto ur&ano, smaltimento ri(iuti e, in #assato, macellazione, servizi veterinari, etc!)5 $ &ene #recisare, #er2, c*e il consorzio $ un ente diverso da %uelli c*e lo costituiscono o lo (inanziano! La legislazione recente #revede, invece, (orme associative c*e non danno luogo alla costituzione di nuovi enti- si tratta delle

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convenzioni, degli accordi di #rogramma e dell esercizio associato di (unzioni e servizi! In dettaglio, la convenzione, c*e $ la (orma associativa #i+ elementare, #resu##one liniziativa di enti locali e si sostanzia in un accordo con cui vengono sta&iliti i (ini, la durata, le modalit) di consultazione degli enti contraenti, i ra##orti (inanziari, gli o&&lig*i e le garanzie! ,ccanto alle convenzioni volontarie sono #reviste anc*e %uelle obbligatorie, alla cui sti#ulazione lo Stato o la regione #ossono su&ordinare la((idamento a tem#o determinato di un servizio o l esecuzione di un o#era! Per %uanto riguarda, invece, l esercizio associato di funzioni e servizi da parte dei comuni, va detto c*e esso $ sem#re #romosso dalla regione5 %uanto, in(ine, all accordo di programma $ necessario sottolineare c*e ad esso #ossono #arteci#are anc*e soggetti #u&&lici diversi dagli enti locali interessati, in %uanto l accordo viene concluso #er la de(inizione e lattuazione di o#ere, interventi e #rogrammi c*e ric*iedono la #arteci#azione necessaria di #i+ amministrazioni!

A! L amministrazione regionale a le funzioni La Costituzione del 1GAF, #revedendo l istituzione delle regioni, *a creato un nuovo livello territoriale di amministrazione (c*e, nelle intenzioni dei #adri costituenti, avre&&e dovuto avere dimensioni molto contenute)! In %uesta #ros#ettiva, la nostra Carta (ondamentale (art! 11F, testo originario), do#o aver enunciato il #rinci#io del #arallelismo

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tra (unzioni amministrative e (unzioni legislative ( spettano alle regioni le funzioni amministrative per le materie elencate nel precedente articolo), introduce due rilevanti correttivi! Il #rimo riguarda le (unzioni di esclusivo interesse locale- %ueste, in(atti, anc*e se rientrano nelle materie di com#etenza regionale, #ossono essere attri&uite, dalle leggi della De#u&&lica, alle #rovince, ai comuni e agli altri enti locali (art! 11F, co! 1)! Il secondo correttivo concerne, invece, le modalit) di esercizio delle com#etenze amministrative regionali- nell art! 11F (testo originario) si legge, in(atti, c*e la regione esercita normalmente le sue funzioni amministrative delegandole alle province, ai comuni e agli altri enti locali o valendosi dei loro uffici ! In tal modo, il costituente *a im#osto alle regioni lo sc*ema della cd! amministrazione indiretta- con ci2 si vuole intendere, #i+ #recisamente, c*e le regioni sono titolari di (unzioni amministrative nelle materie in cui *anno #otest) legislativa, ma normalmente *anno l o&&ligo di esercitarle o mediante delega agli enti locali o mediante avvalimento dei loro u((ici (in realt), #er2, va %ui s#eci(icato c*e le regioni *anno inter#retato in modo elastico %uesto criterio di normalit, trattenendo #resso di s4 molte (unzioni c*e avre&&ero #otuto essere delegate agli enti locali)! Con la ri(orma del .itolo C della Costituzione le cose sono cam&iate, #erc*4, come sa##iamo, $ stato eliminato ogni ri(erimento al #rinci#io del #arallelismo tra com#etenze legislative regionali e com#etenze amministrative (il nuovo art! 11F Cost! sta&ilisce, in(atti, c*e le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che per assicurarne l esercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e %tato, sulla base dei princ$pi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza)! Ci2 c*e accomuna il vecc*io ed il nuovo assetto $, come si #u2 notare, il favor #er gli enti locali- favor c*e veniva es#resso dal

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testo originario dell art! 11F attraverso le due clausole (%uella dell attri&uzione agli enti locali di (unzioni c*e, se##ur rientranti nelle materie di com#etenza delle regioni, erano di esclusivo interesse locale5 e %uella dell amministrazione regionale indiretta)5 e, dal nuovo art! 11F, mediante la #revisione generalizzata di com#etenza amministrativa comunale! b la forma di governo L organizzazione regionale $ modellata sull organizzazione degli enti locali5 in #articolare, gli organi della regione sono- il consiglio regionale, la giunta ed il suo #residente (art! 121, co! 1 Cost!)! La di((erenza di (ondo, #er2, consiste nel (atto c*e il consiglio regionale, a di((erenza di %uello degli enti locali, $ un organo legislativo (non amministrativo), anc*e se, con una certa (orzatura, si #otre&&e a((ermare c*e il consiglio regionale $ organo di indirizzo #oliticoBamministrativo, se&&ene tale (unzione venga esercitata con leggi, non con #rovvedimenti amministrativi! La (orma di governo regionale $ rimessa allo statuto di ciascuna regione (art! 12; Cost!), ma solo in #iccola #arte, #erc*4 (nelle sue linee (ondamentali) $ sta&ilita direttamente dalla Costituzione! Il presidente della giunta regionale viene eletto a su((ragio universale e diretto (art! 122 Cost!, nel testo di cui alla L! cost! 1HGG)5 i candidati alla #residenza della giunta sono i ca#ilista nelle liste regionali, sicc*4 viene eletto #residente il candidato c*e *a conseguito il maggior numero di voti in am&ito regionale! Il #residente, una volta eletto, nomina e revoca i com#onenti della giunta (la giunta regionale $ l organo esecutivo ed il #residente ne dirige la #olitica e ne $ res#onsa&ile, nei con(ronti del consiglio e del cor#o elettorale c*e lo *a eletto)! 1a %uanto detto, si #u2 notare, %uindi, c*e la Costituzione, estendendo alle regioni lo sc*ema introdotto nell

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amministrazione locale dalla L! F1HG;, delinea una (orma di governo #residenziale, in cui il ca#o dell esecutivo $ eletto direttamente dal #o#olo e sceglie lui i com#onenti della giunta (concettualmente in contraddizione con la (orma di governo #residenziale $, #er2, l istituto della mozione di s(iducia nei con(ronti del #residente della giunta, da votarsi su #ro#osta di almeno un %uinto dei com#onenti del consiglio (%uesto istituto trova, tuttavia, un #articolare disincentivo- il voto di s(iducia travolge, in(atti, la giunta ed il consiglio c*e lo *a es#resso)! 7! Gli enti #u&&lici La terza grande articolazione dell amministrazione italiana $ costituita dagli enti pubblici, i %uali sono stati istituiti a #artire dai #rimi anni del KG00, allo sco#o di assicurare il decentramento di (unzioni amministrative statali ad enti #u&&lici diversi da %uelli territoriali! Issi, in realt), non sono altro c*e servizi della P!,! ai %uali viene con(erita #ersonalit) giuridica- si comincia nel 1G16 con l I', 9Istituto 'azionale #er le ,ssicurazioni: e si #rosegue nel 1G1E con gli Inti autonomi di consumo, gli Istituti di ricerca e di s#erimentazione agraria e gli Istituti di #atronato e di assistenza sociale5 il numero degli enti aumenta, #oi, in modo cos#icuo durante il (ascismo (si #ensi, ad es!, all "#era 'azionale Com&attenti, all Istituto nazionale (ascista #er la #revidenza sociale, alle associazioni sindacali (asciste e agli I,CP)! In ogni caso, $ im#ortante sottolineare c*e gli enti #u&&lici sono stati istituiti non solo #er gestire (unzioni e servizi di %tato, ma anc*e #er gestire (unzioni e servizi non di %tato ((unzioni e servizi gestititi, cio$, (ino a %uel momento da soggetti #rivati e #oi attratti nella s(era #u&&lica #er la loro rilevanza o, #i+ sem#licemente, #er la #ressione di gru##i sociali interessati ad una statizzazione, sia #ure nella (orma dell ente #u&&lico- $ in %uesto modo c*e si s#iega il #assaggio alla s(era #u&&lica di (unzioni e servizi come %uelli relativi alla #revidenza, all

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assistenza e alla sanit))! L ente #u&&lico si distingue dall ente locale (territoriale), innanzitutto, #erc*4 $ monofunzionale- esso cura, cio$, un solo interesse #u&&lico (l I'PS, ad es!, si occu#a della sicurezza sociale dei lavoratori su&ordinati del settore #rivato5 gli I,CP *anno come clienti le (amiglie meno a&&ienti #rive di alloggio, etc!)! In secondo luogo, $ &ene ricordare c*e l ente #u&&lico (a di((erenza dell ente locale, c*e #resenta una struttura associativa) *a, di solito, una struttura del ti#o fondazione- *a, in(atti, un consiglio di amministrazione e un #residente, i %uali sono c*iamati a gestire un #atrimonio nell interesse di terzi (manca, come si #u2 notare, l assem&lea e, cio$, l e%uivalente del consiglio comunale o #rovinciale)! In (unzione di controllo, terzo organo dell ente #u&&lico $, in(ine, il collegio dei revisori, del %uale (a #arte, di regola, un ra##resentante del ministero vigilante (tale organo controlla l amministrazione, veri(ica l osservanza delle leggi e la corris#ondenza del &ilancio alle risultanze delle scritture conta&ili)! a l ente pubblico e la responsabilit ministeriale L ente #u&&lico #one un grave #ro&lema costituzionale in relazione alla res#onsa&ilit) ministeriale- in(atti, dal momento c*e gli atti vengono im#utati all ente #u&&lico, in %uanto munito di #ersonalit) giuridica, e non al ministro, ci si domanda come %uest ultimo #ossa ris#onderne davanti al Parlamento, ex art! G7 Cost! La legge *a risolto il #ro&lema istituendo un controllo #arlamentare sulle nomine negli enti #u&&lici (L! 1AHEF)5 in realt), occorre s#eci(icare c*e non si tratta di un vero e #ro#rio controllo, %uanto #iuttosto di un #arere #reventivo c*e deve essere ric*iesto alle commissioni #arlamentari delle due Camere,

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com#etenti #er materia, %uando la nomina riguarda il #residente o il viceB#residente di un ente #u&&lico nazionale (#er gli amministratori diversi dal #residente o dal viceB#residente $ #revista, invece, una sem#lice comunicazione alle Camere)! Il #residente ed il viceB#residente sono, #oi, nominati con decreto del #residente della De#u&&lica, emanato su #ro#osta del Presidente del Consiglio, #revia deli&erazione del Consiglio dei ministri adottata su #ro#osta del ministro com#etente (l amministratore #u&&lico, in ogni caso, non #u2 essere con(ermato nella carica #i+ di due volte)! Sull o#erato degli amministratori degli enti #u&&lici nazionali $ #revisto il controllo del ministro vigilante (e del Ministro dell Iconomia) sul &ilancio, sul conto consuntivo, sulle deli&ere c*e adottano il regolamento organico, su %uelle c*e de(iniscono la consistenza organica e il numero degli addetti5 entro G0 gg! i ministri vigilanti a##rovano le deli&ere o le restituiscono #er un riesame (in %uesto caso, se i rilievi attengono a vizi di legittimit) o alla consistenza degli organici, le deli&ere non ac%uistano e((icacia5 diversamente diventano esecutive se con(ermate con un nuovo atto)! Il raccordo con il Parlamento, comun%ue, dovre&&e essere assicurato dalla relazione annua (entro il ;1 luglio), c*e ciascun ministro $ tenuto a trasmettere al Parlamento sull attivit) svolta (in tal modo, il ministro (inisce #er ris#ondere dell attivit) dell ente #u&&lico davanti al Parlamento)! La Costituzione *a, #oi, introdotto un ulteriore elemento di controllo sull o#erato dell ente #u&&lico- ai sensi, in(atti, dell art! 100 Cost!, la Corte dei Conti (in raccordo con il collegio sindacale dell ente #u&&lico) #arteci#a al controllo sulla gestione (inanziaria degli enti a cui lo Stato contri&uisce in via ordinaria e ri(erisce direttamente alle Camere sul risultato del riscontro eseguito! In attuazione del #recetto costituzionale (art! 100), l art! ;, L! 20HGA attri&uisce alla Corte dei Conti il controllo

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successivo sulla gestione del &ilancio e del #atrimonio degli enti #u&&lici, allo sco#o di veri(icare la regolarit) della relativa gestione! b l ascesa e il declino degli enti pubblici Il sistema degli enti #u&&lici $ #ros#erato in Italia sino agli anni E0 (#eriodo nel %uale esso *a raggiunto il massimo svilu##o)5 a #artire da %uel momento sono intervenuti due (attori c*e ne *anno determinato un drastico ridimensionamento! Il #rimo ridimensionamento si $ avuto nel 1GE2 con l entrata in (unzione delle regioni a statuto ordinario- molti enti #u&&lici esistenti in %uel #eriodo o#eravano, in(atti, in molti settori c*e l art! 11E Cost! (testo originario) *a successivamente riservato alla #otest) legislativa regionale (&ene(icienza, assistenza, istruzione #ro(essionale, turismo e agricoltura- settori nei %uali le regioni dis#onevano anc*e di #otest) amministrativa ed organizzativa, ex art! 11F Cost!, testo originario)5 in conseguenza di ci2, #ertanto, molti enti #u&&lici sono stati so##ressi! Il secondo ridimensionamento si $ avuto, invece, in seguito ad una riconsiderazione dell interesse #u&&lico c*e, a suo tem#o, aveva giusti(icato l istituzione dell ente #u&&lico5 invero, molti enti #u&&lici sono stati istituiti nel tem#o #er #restare assistenza a determinate categorie di #ersone (si #ensi, ad es!, all I',"LI, ente nazionale di assistenza or(ani lavoratori italiani, all "'IG, o#era nazionali invalidi di guerra, ovvero all o#era nazionale com&attenti)5 a met) degli anni E0 ci si domanda se %uesti enti necessitino assolutamente di una #ersonalit) giuridica di diritto #u&&lico (se %uesta, in(atti, era stata attri&uita allo sco#o di dotare l ente di &eni con(eriti dallo Stato o di riscuotere contri&uti degli associati, era, in realt), su((iciente mantenere in vita %uesti due #rivilegi, tras(ormando, #er2, l ente in #ersona giuridica di diritto #rivato)! In %uesta #ros#ettiva, sono stati tras(ormati in #ersone giuridic*e di diritto #rivato gli enti di #revidenza e

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assistenza c*e non svolgono (unzioni di rilevante interesse #u&&lico (e la stessa o#erazione $ stata (atta #er gli enti #u&&lici o#eranti in settori diversi dalla #revidenza e assistenza)! >n ruolo im#ortante, nella tras(ormazione degli enti #u&&lici in soggetti #rivati, lo *a svolto, #oi, anc*e la Corte costituzionale%uesta, in(atti, con sent! ;G6HFF, *a dic*iarato l illegittimit) costituzionale dell art! 1 L! 6GE2H1FG0 (cd! legge #rispi), nella #arte in cui %uali(ica come istituzioni pubbliche di assistenza e &ene(icienza le o#ere #ie! La Consulta *a sottolineato, in #articolare, c*e una generalizzata #u&&licit) contrasta con l art! ;F, ult! co! Cost!, secondo il %uale l assistenza privata libera5 #ertanto, se il #rivato $ li&ero di #restare assistenza, deve essere li&ero di (arlo anc*e a mezzo di organizzazioni im#ersonali (associazioni, (ondazioni, etc!)5 in ragione di tale #ronuncia, %uindi, sono venuti meno migliaia di enti #u&&lici! 3 necessario sottolineare, in(ine, c*e l ultima ta##a del #ercorso di ridimensionamento degli enti #u&&lici $ oggi costituita dal massiccio #rogramma di trasformazione e soppressione degli stessi, enunciato dalla legge (inanziaria (L! AAFH01) e #roseguito con il d!l! EFH10 (da tale #rogramma sono, #er2, esclusi gli enti #u&&lici c*e gestiscono la #revidenza sociale a livello di primario interesse nazionale e %uelli c*e sono essenziali #er esigenze della di(esa o della sicurezza #u&&lica!) 6! Le amministrazioni autonome e le agenzie La fuga dallo %tato *a avuto la sua massima es#ressione negli enti #u&&lici (c*e, inizialmente, erano #ezzi di a##arati ministeriali, #oi resi autonomi e costituiti in #ersone giuridic*e #u&&lic*e), ma si $ es#ressa anc*e nelle .ziende (o ,mministrazioni autonome), create sia a livello statale c*e localesi #ensi, ad es!, all ,zienda delle 0errovie dello Stato, all ,zienda di Stato #er i Servizi tele(onici, all ,zienda delle Poste italiane, all ,zienda autonoma dei Mono#oli di Stato, le %uali sono sorte

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sul ce##o di un ministero, dal %uale, #oi, sono state rese autonome in %uanto amministrate da un #ro#rio consiglio di amministrazione5 al ministero, #er2, sono rimaste legate, #erc*4 a ca#o del consiglio di amministrazione vi era istituzionalmente il ministro! 1al #unto di vista giuridico, le ,ziende continuano ad essere un organo del ris#ettivo ministero, ma godono di una legittimazione se#arata, in (orza della %uale esse stanno in giudizio come ,ziende, *anno un #ro#rio #atrimonio e svolgono un attivit), nelle (orme del diritto #rivato, dalla %uale ricavano le risorse necessarie alla loro so#ravvivenza (ad es!, vendita di &iglietti (erroviari, dei (ranco&olli e delle sigarette)5 il #ersonale di %ueste ,ziende, inoltre, $ distinto da %uello statale, $ regolato dalla contrattazione collettiva ed *a #ro#rie organizzazioni sindacali! Lo stesso sc*ema lo ritroviamo anc*e a livello locale con le cd! aziende municipalizzate, istituite da comuni e #rovince #er la gestione di uno o #i+ servizi #u&&lici locali (ad es!, tras#orti ur&ani, smaltimento ri(iuti, distri&uzione dell ac%ua e del gas, etc!)- anc*e %ui si tratta di organi del comune, dotati, #er2, di legittimazione se#arata! 3 necessario sottolineare, tuttavia, c*e il modello organizzativo a##ena analizzato $ andato in crisi negli anni F05 #eriodo nel %uale alcune ,ziende (in #articolare, 0errovie e Poste) sono state tras(ormate #rima in enti #u&&lici economici e #oi in s!#!a! in mano #u&&lica5 mentre le aziende munici#alizzate sono state tras(ormate #rima in aziende s#eciali e #oi in s!#!a! Ca anc*e detto, #er2, c*e lo sc*ema organizzativo in #recedenza delineato non $ stato del tutto accantonato- &asti #ensare, invero, c*e la legge delega (L! 7GHGE) sulla riorganizzazione dei ministeri *a con(erito al Governo il com#ito di istituire a##osite .genzie (con a ca#o un direttore generale)5 in #articolare, l ,genzia $ una struttura c*e svolge un attivit) a carattere tecnicoBo#erativo di interesse nazionale ed $ sotto#osta ai #oteri di indirizzo e di

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vigilanza del ministro com#etente! Il d!lgs! ;00HGG *a #revisto, in #articolare, l istituzione di 11 agenzie, tra le %uali ricordiamo- l agenzia industrie di(esa, l agenzia #er le normative e i controlli tecnici, l agenzia #er la #ro#riet) industriale e l agenzia #er la #rotezione dell am&iente e #er i servizi tecnici! E! Gli enti #u&&lici economici 'el 1G12, con L! n! ;07, veniva istituito l I', (Istituto 'azionale #er le ,ssicurazioni), avente lo sco#o di gestire le assicurazioniB vita mediante la vendita di #olizze (garantite dallo Stato), il cui gettito sare&&e stato destinato a sco#i di interesse #u&&lico (in #articolare- al (inanziamento delle in(rastrutture industriali)5 il nuovo ente era caratterizzato da strutture snelle, #resenza di #oc*e regole interne, utilizzo di tecnici e ra##orti con il #ersonale di ti#o #rivatistico! Con l istituzione dell I', veniva, in %uesto modo, creato un #rototi#o c*e sare&&e stato re#licato con grande successo durante il (ascismo (a #artire dagli anni ;0) e #oi nell et) re#u&&licana (a #artire dagli anni 70)- l ente pubblico economico, ossia l ente #u&&lico c*e *a #er oggetto esclusivo un attivit) economica! Ci2 c*e caratterizza %uesto ente $, #i+ #recisamente, la sussistenza di un singolare connu&io di attivit) economica (di un attivit), cio$, #riva del tratto autoritativo c*e contraddistingue gli enti #u&&lici) e di (inalit) #u&&licistic*esicc*4 il (ine #u&&lico dell ente viene #erseguito attraverso un attivit) im#renditoriale, costituita essenzialmente da contratti, anzic*4 da #rovvedimenti amministrativi (dal normale im#renditore, #er2, l ente #u&&lico economico si distingue #erc*4 non #ersegue (ini di lucro o, #i+ correttamente, #ersegue un lucro da devolvere a (ini #u&&lici)! L altra caratteristica degli enti #u&&lici economici $ il (atto c*e essi non sono muniti di #oteri amministrativi5 la %uestione, #er

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lungo tem#o, si $ #osta, in #articolare, in sede di delimitazione della giurisdizione sull im#iego #resso enti #u&&lici economici! Il legislatore (ascista del 1G;F, in(atti, sottraendo gli im#iegati in %uestione al divieto di in%uadramento sindacale (sta&ilito #er tutti gli im#iegati #u&&lici), li sotto#ose alle norme del li&ro del lavoro del codice civile5 e %ualc*e anno do#o, il codice di rito attri&u< la com#etenza giurisdizionale sulle controversie con gli enti datori di lavoro al giudice ordinario! Con la caduta del regime (ascista e, %uindi, dell in%uadramento sindacale dei lavoratori #resso gli enti #u&&lici economici, nac%ue, #er2, un contrasto tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione- il #rimo, in(atti, sosteneva c*e, con la caduta dell in%uadramento sindacale (#ro#rio del cor#orativismo (ascista) (osse venuta meno la giurisdizione del giudice ordinario e c*e il relativo contenzioso (osse attratto nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo5 la Cassazione, invece, riteneva c*e la giurisdizione del giudice ordinario non di#endeva dall in%uadramento sindacale degli enti economici, ma dal carattere im#renditoriale della loro attivit)! =uest ultima tesi, c*e si rivel2 vincente, consent< di mettere a (uoco anc*e l altro as#etto (ondamentale dell ente #u&&lico economico e cio$ c*e gli atti organizzativi (ad es!, i regolamenti organici, gli atti di a##rovazione delle #iante organic*e, la determinazione dei criteri #er le #romozioni) e gli atti di gestione del ra##orto di lavoro non erano #rovvedimenti amministrativi (tali atti, in(atti, ad avviso del Su#remo Collegio, dovevano essere assimilati ai regolamenti di im#resa delle im#rese #rivate)! La dis#uta si $ c*iusa, sul #iano legislativo, con la L! 7;;HE;, c*e *a attri&uito al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie di lavoro degli enti #u&&lici economici! 1etto ci2, a##are utile sottolineare c*e della (igura in esame sono state #ro#oste varie classi(icazioni5 in #articolare, dal #unto di vista dei (ini, gli enti #u&&lici economici si distinguono in-

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? enti di disciplina di settore, c*e sono c*iamati a reggere e regolare un certo settore economico (/anca d Italia, IDI, I'I, I0IM)5 ? enti imprenditoriali, c*e svolgono un attivit) economica di #roduzione di &eni e servizi (/anco di 'a#oli, /anco di Sicilia, Monte dei Pasc*i di Siena, I'IL)! In &ase al criterio degli sc*emi organizzativi, invece, un #osto a s4 *anno occu#ato gli enti di gestione delle partecipazioni statali IDI, I'I, I0IM, GIPI! a la crisi del sistema degli enti pubblici economici Il sistema degli enti #u&&lici economici, negli anni F0, $ entrato in collisione con il diritto euro#eo5 non a caso, i (ondi di dotazione con i %uali il Parlamento italiano aveva costantemente alimentato gli enti di gestione delle #arteci#azioni statali sono inca##ati nel divieto di aiuti di Stato, sancito dall art! G2 (oggi FE) del .rattato CI, ossia nel divieto #er gli Stati mem&ri di attri&uire risorse c*e, (avorendo talune im#rese, #otessero (alsare la concorrenza! /asti osservare, invero, c*e i soldi c*e il contri&uente italiano versava, ad es!, a (avore dell IDI o dell I'I (sotto(orma di ca#itale di risc*io) con(erivano alle societ) #arteci#ate un vantaggio com#etitivo ris#etto alle altre im#rese c*e o#eravano negli stessi settori, ma c*e non (ruivano di (inanziamento #u&&lico! Per risolvere %uesto #ro&lema, #ertanto, $ stato necessario #rocedere alla li&eralizzazione di determinati settori, allo sco#o di concedere alle im#rese non (inanziate dallo Stato di accedere ai relativi mercati, con un conse%uenziale ridimensionamento dell ente #u&&lico mono#olista! >n o#erazione del genere $ stata realizzata in Italia, in primis, attraverso la tras(ormazione degli enti #u&&lici economici in s!#!a! (cd! privatizzazione formale) e, successivamente, con la vendita, da #arte dell azionista #u&&lico (lo Stato e, in #articolare, il Ministero del .esoro) del ca#itale della societ) interessata ai #rivati (cd! privatizzazione sostanziale)!

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Si $ cominciato con il settore del credito e la tras(ormazione degli istituti di credito di diritto #u&&lico in s!#!a! (1GG0) e si $ continuato con gli enti di gestione delle #arteci#azioni statali (1GG2), con l I'IL, l IMI e l I', (1GG;B1GG7), con le 0errovie (1GG7) e con l Inte Italiano .a&acc*i (1GGF)! b le societ in mano pubblica /o a partecipazione statale , #artire dagli anni 20 del LL secolo, lo Stato, allo sco#o di assicurare lo svolgimento di attivit) economic*e ritenute di #articolare rilievo, cominci2 a costituire s!#!a! o ad ac%uisire %uote di societ) esistenti- si #ensi, ad es!, all ,zienda generale italiana #etroli (,GIP, 1G26), all ,zienda nazionale idrogenerazione com&usti&ili (,'IC, 1G;6), alla Dicerc*e minerali (errosi s!#!a! (1G;G)! Il #rimo massiccio intervento dello Stato in %uesta direzione avvenne negli anni ;0, #er (ar (ronte alla crisi economica mondiale del 1G2G5 tale crisi, in(atti, mise in enorme di((icolt) il sistema &ancario, #erc*4 le &anc*e detenevano cos#icui #acc*etti azionari delle societ) c*e gestivano im#rese mani(atturiere e c*e erano a((ette da una crisi di sovra#roduzione5 il dissesto di %ueste ultime coinvolse inevita&ilmente il sistema &ancario (c*e veniva, cos<, es#osto al risc*io di non recu#erare i crediti erogati alle im#rese)! 0urono, #ertanto, creati due enti #u&&lici, l Istituto Mo&iliare Milano ( 0-0, 1G;1) e l Istituto #er la ricostruzione industriale ( 0,0, 1G;;)5 l IDI, in #articolare, ac%uist2 le azioni detenute dalle &anc*e e #rocedette al ri#ianamento graduale dei #assivi delle societ) (di cui era diventato azionista) ovvero alla loro li%uidazione o (usione! 1a sottolineare, #er2, c*e l o#erazione aveva (o avre&&e dovuto avere) carattere transitorio5 e, invece, nel 1G;E l IDI (u tras(ormato in ente sta&ile con un #ro#rio (ondo di dotazione (l Istituto assunse, #i+ #recisamente, la (orma di una societ) (inanziaria, cio$ di un ente di gestione, con un #otere di direzione

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e di controllo su una gran %uantit) di im#rese #rivate, diventando, in tal modo, una delle maggiori #otenze industriali del Paese)! "ra, #er ciascun gru##o di attivit) #roduttiva, l IDI costitu< altrettante societ) (inanziarietelecomunicazioni (S.I.), siderurgia (0insider), meccanica (0inmeccanica), elettricit) (0inelettrica), cantieristica (0incantieri), tras#orto aereo (,litalia), tras#orto marittimo (0inmare), radioBtelevisione (Dai), etc!- si trattava, in altri termini, di una struttura c*e aveva la (orma dell ente #u&&lico, ma la sostanza di una societ) (inanziaria (cio$, di una societ) c*e non svolge direttamente attivit) #roduttiva, ma detiene il ca#itale di im#rese #roduttive)! , %uesto modello (u is#irata la creazione, nel 1G7;, dell I'I (Inte 'azionale Idrocar&uri), sotto il %uale (urono raggru##ate le societ) a #arteci#azione #u&&lica o#eranti nel settore degli idrocar&uri (,GIP, S',M e D"MS,)! In %uesta #ros#ettiva, nel 1G76 venne istituito il Ministero delle Parteci#azioni statali e venne consacrato il #rinci#io c*e l azionariato di Stato non sare&&e stato #i+ tale, #erc*4 (almeno (ormalmente) tutte le azioni detenute dallo Stato venivano tras(erite agli enti di gestione (delle #arteci#azioni statali)! La catena di comando, #er2, in %uesto modo, si allungava, dal momento c*e il Ministro delle Parteci#azioni statali emanava direttive nei con(ronti degli enti di gestione, i %uali, a loro volta, indirizzavano l azione delle societ) (inanziarie a loro collegate5 %ueste ultime, a loro volta, com#ivano le scelte (ondamentali delle societ) o#erative del gru##o! Se a tutto %uesto si aggiunge c*e le im#rese a #arteci#azione statale erano sotto#oste ad una serie di vincoli #olitici (ad es!, l o&&ligo di destinare una %uota non in(eriore al A0J degli investimenti al Mezzogiorno), c*e erano tenute ad o#erare con criteri di economicit) da valutare, #er2, in relazione all intero gru##o di societ) controllate (il c*e #resu##oneva c*e singole

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societ) del gru##o #otessero o#erare in #erdita), c*e la rica#italizzazione delle societ) #arteci#ate veniva addossata al contri&uente e c*e a molte di %ueste societ) venivano con(eriti mono#oli legali (ad es!, le societ) autostrade del gru##o IDI), si ca#isce #erc*4 il sistema delle #arteci#azioni statali $ andato alla deriva! 'on solo, il sistema *a messo in evidenza, negli anni, molte de(icienze, la #rinci#ale delle %uali $ stata l eccessiva in(luenza dei #artiti sulle im#rese! .rattandosi, in(atti, di im#rese a #arteci#azione statale, i loro dirigenti venivano nominati dal Governo e, dato il sistema #olitico esistente in Italia, essi (inivano #er essere designati dai #artiti di governo, sulla &ase di criteri di (edelt) #i+ c*e di com#etenza! ,ccadeva, cos<, c*e i massimi managers dell IDI, dell I'I e delle societ) da loro controllate tendessero a ris#ondere del loro o#erato ai #artiti c*e li avevano scelti e (ossero indotti a #rendere iniziative #oco vantaggiose #er le loro aziende! L im#o#olarit) crescente del sistema *a trovato, #oi, con(erma nel re(erendum #o#olare del 1GG;, c*e *a #ortato alla so##ressione del Ministero delle Parteci#azioni statali5 negli stessi anni, la tras(ormazione degli enti di gestione in s!#!a! *a #osto, in(ine, le #remesse #er uno smantellamento del sistema e #er la #rivatizzazione sostanziale! 3 necessario sottolineare comun%ue c*e l azionariato #u&&lico *a avuto mani(estazioni anc*e a livello regionale e so#rattutto a livello locale5 non a caso, mentre il (enomeno veniva ridimensionato a livello statale, nella legge di ri(orma delle autonomie locali (L! 1A2HG0) la costituzione di societ) a #revalente #arteci#azione #u&&lica locale (da #arte di comuni e #rovince) veniva indicata come uno degli strumenti ammessi #er la gestione di servizi #u&&lici locali (accanto all azienda speciale e alla concessione)5 il d!lgs! 26EH00 e la successiva L! AAFH01 *anno, #oi, accentuato il favor #er %uesto strumento, #revedendo la #ossi&ilit) di tras(ormare le aziende s#eciali in societ) di

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ca#itali! In %uesta #ros#ettiva, #ossiamo, %uindi, a((ermare c*e, a livello statale, oggi il %uadro dell azionariato #u&&lico a&&raccia essenzialmente s!#!a! a #arteci#azione #u&&lica a livello nazionale, nate dalla tras(ormazione degli enti di gestione, dei grandi enti #u&&lici economici nazionali (l I',, le Poste e le 0errovie) e dell ente nazionalizzato (l I'IL)- azionista unico o #revalente $ il Ministro dell Iconomia e delle 0inanze! , livello locale, invece, sono numerose le societ) di ca#itali con sco#i di gestione dei servizi #u&&lici locali, #arteci#ate dagli enti locali! Per %uanto riguarda, invece, la natura giuridica delle societ) in mano #u&&lica, $ &ene s#eci(icare c*e l azionariato di Stato $ stato sem#re considerato come uno degli strumenti del diritto #rivato #er la cura di interessi #u&&lici5 tale conclusione $ stata (ondata anc*e sul (atto c*e il codice civile, avendo dedicando al (enomeno in esame solo tre norme (art! 2A7FB2A60) avre&&e, con ci2, inteso assoggettare le societ) in mano #u&&lica alla medesima disci#lina a##lica&ile alle societ) in mano #rivata (in tal senso Galgano)! =uesta conclusione, tuttavia, non $ stata accolta dalla giuris#rudenza amministrativa- ed in(atti, il Consiglio di Stato, nelle #ronunce del 1GGF, del 2001 e del 2002, concernenti I'IL S!#!a! e Poste italiane S!#!a!, *a tenuto a #recisare c*e %ueste societ) conservano natura pubblicistica sia perch* continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici, sia perch* l unico azionista /o l azionista di maggioranza , il -inistro dell "conomia e delle 1inanze, tenuto ad indirizzare le attivit sociali a fini di interesse pubblico! F! Le autorit) amministrative indi#endenti , #artire dagli anni G0 si #ro(ila un nuovo sc*ema di organizzazione amministrativa- l autorit amministrativa indipendente (o autorit) di regolazione)! Si tratta, in #articolare,

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di un autorit) rivolta a garantire il (unzionamento delle regole del mercato (il mercato in generale ovvero s#eci(ici mercati, c*e vengono a#erti alla concorrenza do#o essere stati, #er decenni, strutturati in termini di mono#olio #u&&lico)! =ueste autorit) sono #oste al di (uori dell organizzazione dei ministeri e non sono (ormate da (unzionari dello Stato, ma da es#erti %uali(icati (in tal modo, si $ voluto a((idare il controllo in determinati settori ad organi c*e diano garanzie di indi#endenza e di im#arzialit) sia ris#etto ai vari interessi #rivati in gioco, sia nei con(ronti dello stesso #otere #olitico)! .ra le #i+ im#ortanti autorit) amministrative indi#endenti ricordiamo, anzitutto, l .G#- (,utorit) garante della concorrenza e del mercato- L! 2FEHG0)! Issa *a il com#ito di vigilare sull osservanza, da #arte delle im#rese, del divieto di intese restrittive della concorrenza, %uali, ad es!, la (issazione dei #rezzi di ac%uisto o di vendita, la ri#artizione dei mercati e l a&uso di #osizioni dominanti (a tal (ine, l ,utorit) dis#one di #oteri di indagine, di di((ida e di #oteri sanzionatori)! L ,GCM si com#one di %uattro mem&ri (nominati dai #residenti di Senato e Camera), c*e durano in carica sette anni! Lo sc*ema a##ena delineato lo ritroviamo, grosso modo, #er le altre autorit) #oste a #residio dei singoli mercati- la C"'S"/, l ISC,P e la /anca d Italia! In #articolare, alla #2'%2+ (Commissione nazionale #er le societ) e la &orsa, istituita nel 1GAE, ma successivamente tras(ormata, e i cui mem&ri sono nominati dal Governo) $ a((idata la tutela degli investitori, l e((icienza e la tras#arenza del mercato del controllo societario e del mercato dei ca#itali- un mercato e((iciente dei #rodotti (inanziari ric*iede, in(atti, c*e gli investitori siano motivati dalla sta&ilit) delle %uotazioni e dalla #roduzione di utili5 e tale risultato #u2 essere conseguito solo se agli strumenti di controllo interno al diritto societario (azioni di res#onsa&ilit) e #oteri amministrativi dei soci) vengono a((iancati strumenti di

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controllo esterno! Per %uanto riguarda l 0%3.4 (Istituto #er la vigilanza sulle assicurazioni #rivate, istituito nel 1GF2 e il cui #residente $ nominato dal Governo), va detto c*e anc* esso o#era a tutela dei ris#armiatori (#i+ #recisamente, a tutela di coloro c*e a((idano i loro ris#armi a im#rese assicurative)- gli interessi individuali e collettivi c*e sono coinvolti nel mercato delle assicurazioni giusti(icano, in(atti, un controllo #u&&lico sia sul contratto, #erc*4 sia tem#erato lo s%uili&rio del #otere negoziale delle #arti, sia sull im#resa di assicurazione, #erc*4 ne siano garantite la sta&ilit) e la solvi&ilit) (necessarie #er il soddis(acimento degli im#egni assunti verso gli assicurati)! Il #rototi#o delle autorit) indi#endenti $, #er2, la +anca d 0talianata nel 1FG; dalla (usione della /anca 'azionale del Degno, della /anca 'azionale .oscana e della /anca .oscana di credito, la /anca d Italia ricevette nel 1G26 il #otere di &attere moneta in via esclusiva5 con la ri(orma del 1G;6 (u tras(ormata da s!#!a! in ente di diritto #u&&lico con ca#itale le cui %uote #otevano a##artenere soltanto a casse di ris#armio, istituti di credito e di diritto #u&&lico5 %uesto assetto #u&&licistico (u com#letato con l istituzione del #omitato dei ministri, #resieduto dal Ca#o del Governo, e dell 0spettorato per la difesa del risparmio e per l esercizio del credito, organo del Ministero delle 0inanze (il raccordo tra le tre strutture era, #oi, assicurato dal Governatore della /anca d Italia, il %uale #resiedeva la /anca e (aceva #arte sia del Comitato dei ministri c*e dell Is#ettorato)! So##resso nel 1GAA l Is#ettorato (le sue (unzioni (urono tras(erite alla /anca) e modi(icata la com#osizione del Comitato dei ministri (ne divenne #residente il Ministro del .esoro), il sistema &ancario $ stato retto, (ino alla ri(orma del 1GG;, da una diarc*ia (Comitato dei ministri e /anca d Italia)! 'el tem#o la /anca d Italia *a esercitato essenzialmente due (unzioni- la (unzione monetaria e la (unzione di vigilanza sulle

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&anc*e e sugli intermediari (inanziari in genere! Pi+ #recisamente, la #rima (unzione include il #otere di emettere carta moneta, di sta&ilire il tasso u((iciale di sconto e di disci#linare il sistema dei #agamenti 9va detto, #er2, c*e con il .rattato di Maastric*t del 1GG2 tali (unzioni sono state tras(erite alla /CI (+anca #entrale "uropea):! La seconda (unzione della /anca d Italia $, come detto, %uella di vigilare sulle &anc*e e sugli altri o#eratori (inanziari, sotto la direzione del Comitato interministeriale #er il credito ed il ris#armio (#0#,), di cui (a #arte lo stesso Governatore- la vigilanza, #i+ #recisamente, $ rivolta a garantire la concorrenza tra le im#rese &ancarie! Ci sono, #oi, due autorit) indi#endenti #re#oste a settori mono#olistici- si tratta, in #articolare, dell .utorit per l energia elettrica ed il gas e dell .utorit per le comunicazioni ! La #rima, creata nel 1GG7, *a la (unzione di #romuovere la concorrenza e l e((icienza nei due settori energetici (elettricit) e gas)! La seconda, istituita nel 1GGE, #romuove, invece, la concorrenza e l e((icienza nei servizi delle telecomunicazioni! >n #osto a s4, nel #anorama delle autorit) indi#endenti, occu#a, in(ine, il Garante per la protezione dei dati personali (1GG6), c*e si com#one di %uattro mem&ri, eletti #er met) dal Senato e #er met) dalla Camera e c*e durano in carico %uattro anni- il com#ito di tale autorit) $ %uello di veri(icare c*e il trattamento dei dati #ersonali si svolga nel ris#etto dei diritti, delle li&ert) (ondamentali, della dignit) delle #ersone (isic*e, con #articolare riguardo alla riservatezza e all identit) #ersonale! G! Gli strumenti di raccordo tra le amministrazioni L organizzazione amministrativa, a causa della sua com#lessit), esige degli strumenti di raccordo (tra enti diversi, tra organi di uno stesso ente, tra organi e meri u((ici di uno stesso ente, tra organi di un ente e organi di un altro ente)! .ali strumenti sono- il

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#rocedimento, gli accordi, sostituzione ed i controlli!

la

gerarc*ia,

la

direzione,

la

a il procedimento Il #rimo tra gli strumenti di raccordo $ il procedimento, il %uale ra##resenta, #er un verso, il luogo in cui i #ortatori di interessi #u&&lici diversi (anno sentire la loro voce ed es#rimono le loro istanze in relazione ad un #rogetto5 #er altro verso, esso ra##resenta la se%uenza nella %uale i singoli interventi sono ordinati sulla &ase di relazioni #rede(inite (cos<, ad es!, la legislazione ur&anistica #revede c*e la giunta comunale con(erisca l incarico della relazione del #iano regolatore generale5 c*e il consiglio comunale adotti il #iano #redis#osto dal gru##o di #rogettazione e #renda #osizione sulle osservazioni dei #rivati5 e c*e la regione adotti il #iano, #revio #arere di un organo di consulenza)! Come si #u2 notare, la molte#licit) di %ueste relazioni #u2 rendere vulnera&ile il #rovvedimento conclusivo (c*e #u2 risultare, ad es!, illegittimo), ma so#rattutto allunga i tem#i #er la conclusione del #rocedimento! Per rimediare a %uesti inconvenienti la legge sul #rocedimento amministrativo (L! 2A1HG0) *a introdotto alcuni correttivi- innanzitutto, la legge sta&ilisce un termine #er l esercizio della (unzione consultiva (A7 gg!)5 #ertanto, una volta c*e sia decorso in(ruttuosamente tale termine, l amministrazione c*e *a c*iesto il #arere #u2 #rocedere come se lo avesse ac%uisito! In secondo luogo, $ #revista la #ossi&ilit) di indire una con(erenza di servizi %ualora si de&&ano valutare contestualmente vari interessi #u&&lici o %uando sia in gioco la #rogrammazione di o#ere #u&&lic*e c*e ric*ieda l intervento di #i+ amministrazioni (nella con(erenza di servizi gli atti, invece di essere emessi in se%uenza, sono #resi in sede collegiale)! In(ine, $ #revisto (#er le autorizzazioni, le licenze, i nulla osta ed altri atti del genere), c*e, decorso un certo termine, essi si

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considerano rilasciati- il silenzio dell amministrazione (c*e dovre&&e #rovvedere) viene, cos<, e%ui#arato ad un atto di assenso! .ale meccanismo com#orta una #recoce conclusione del #rocedimento 9%uesto, tuttavia, resta a#erto nei casi in cui l attivit) #rivata sia su&ordinata ad un #rovvedimento es#resso (ad es! licenza) c*e tarda a venire:! b gli accordi Per a((rontare #ro&lemi comuni le amministrazioni *anno sem#re (atto ricorso ad accordi5 %uesti vengono, il #i+ delle volte, conclusi allo sco#o di vincolare l esercizio delle ris#ettive com#etenze, di #redeterminare i tem#i entro i %uali le stesse devono essere esercitate, di %uanti(icare i ris#ettivi im#egni (inanziari e di sta&ilire le conseguenze degli eventuali inadem#imenti! In %uesto modo, i #iccoli comuni *anno realizzato servizi c*e da soli non sare&&ero stati in grado di rendere (si #ensi, ad es!, al servizio veterinario o al servizio di tras#orto ur&ano)5 allo stesso modo, gli os#edali #u&&lici e le clinic*e universitarie *anno razionalizzato il com#lesso delle #restazioni sanitarie (ad es!, (ornendo, i #rimi, le strutture ed il #ersonale #aramedico5 le seconde, il #ersonale medico)! 3 &ene #recisare, #er2, c*e il #ro&lema del coordinamento dell azione amministrativa $ #articolarmente com#lesso %uando le attri&uzioni sono, #er un verso, costituzionalmente garantite (Stato, regioni, #rovince autonome e, indirettamente, enti locali), ma, #er altro verso, tendono a sovra##orsi (e ci2 accade ogni volta c*e tali attri&uzioni sono distinte non in &ase ad un criterio materiale, ma s#aziale)- si #ensi, ad es!, alla materia am&ientale, in cui tutti gli enti territoriali, dallo Stato al comune, sono com#etenti! In %uesta #ros#ettiva, la legislazione *a dovuto a((rontare il #ro&lema dell asimmetria del ra##orto tra un unico Stato, 20 regioni e #i+ di F000 enti locali! .ale #ro&lema $ stato risolto con

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il d!lgs! 2F1HGE, con il %uale $ stata istituita la cd! #onferenza %tato(regioni- e ci2 al fine di garantire la partecipazione delle regioni e delle province autonome di Trento e di +olzano a tutti i processi decisionali di interesse regionale, interregionale ed infraregionale! La Con(erenza deve essere sentita in tutti i casi in cui la legislazione #reveda un intesa tra Stato e regioni5 %ualora, #er2, l intesa non venga raggiunta, il Consiglio dei ministri #u2 #rovvedere, in via autonoma, con deli&erazione motivata (da ci2 si intuisce c*e l intesa si con(igura come un #arere o&&ligatorio, ma non vincolante)! 1iverso dall intesa $, invece, l accordo, il %uale #resu##one la convergenza del Governo e di tutte le regioni e #rovince autonome su un unico testo (esso viene #er(ezionato al fine di coordinare l esercizio delle rispettive competenze e svolgere attivit di interesse comune)! In(ine, le relazioni tra lo Stato e gli enti locali sono intrattenute nell am&ito della #onferenza %tato(citt ed autonomie locali - la con(erenza $ #resieduta dal Presidente del Consiglio dei ministri e vi #arteci#ano, da un lato, alcuni ministri (economia, in(rastrutture, sanit)) e, dall altro, i #residenti dell ,'CI (,ssociazione nazionale comuni italiani), dell >PI (>nione delle #rovince d Italia) e dell >'CIM (>nione nazionale comuni, comunit) ed enti montani), 1A sindaci designati dall ,'CI e 6 #residenti di #rovincia designati dall >PI! c la gerarchia La gerarchia $ una relazione c*e accomuna organizzazioni #u&&lic*e e organizzazioni #rivate- essa designa il diritto di c*i riveste una %uali(ica su#eriore di comandare colui il %uale, nell am&ito dello stesso u((icio o di un u((icio diverso (ma collegato), riveste una %uali(ica in(eriore (cd! gerarchia di persone)! Si #arla, #er2, anc*e di gerarchia di uffici (o di organi)- in %uesto senso, ad es!, il Ministro dell Interno $ sovraordinato alla #re(ettura!

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La gerarc*ia $ una relazione interna all ente (o all a##arato ministeriale)5 essa, #ur #resu##onendo una distinzione di com#etenze (tra organi) o di com#iti (tra u((ici o #ersone), com#orta una certa commistione, c*e si mani(esta- con il #otere di sostituzione (c*e il su#eriore *a nei con(ronti dell in(eriore)5 con il #otere di avocazione (s#ettante al su#eriore) di un certo a((are rientrante nei com#iti dell in(eriore5 e con il #otere (del su#eriore) di annullare atti #osti in essere dall in(eriore e di decidere i ricorsi gerarc*ici #ro#osti contro atti dell in(eriore! "vviamente, la gerarc*ia, #er de(inizione, $ una relazione alla %uale s(uggono gli organi e gli u((ici collegiali, i %uali, in(atti, vengono istituiti a((inc*4 la decisione si (ormi al loro interno attraverso il dialogo (#rima) ed il voto (#oi)- ed invero, la ratio della collegialit) verre&&e meno se, alla volont) del collegio, un su#eriore gerarc*ico #otesse sostituire la sua volont)! La gerarc*ia *a un limite- %ualora, in(atti, l ordine im#artito dal su#eriore gerarc*ico dovesse a##arire illegittimo, l in(eriore deve (arne rimostranza, s#iegandone le ragioni5 $ tenuto, #er2, ad o&&edire se l ordine viene rinnovato #er iscritto, a meno c*e l atto non sia vietato dalla legge #enale! d la direzione 1iversa dalla gerarc*ia $ la direzione- essa si es#rime non in ordini, ma in direttive o atti di indirizzo, ossia in atti c*e vincolano nel (ine, ma non nei mezzi #er raggiungerlo (%uesti ultimi, in(atti, sono rimessi al soggetto c*e $ destinatario della direttiva)! La direttiva $ oggi essenzialmente una relazione interna allo stesso a##arato- #i+ #recisamente, $ la relazione c*e intercorre tra l organo #olitico e la dirigenza &urocratica, cos< come si desume dall art! A d!lgs! 167H01, il %uale, in(atti, sta&ilisce c*e gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico( amministrativo, definendo gli obiettivi e i programmi da attuare& ai dirigenti spetta l adozione degli atti e provvedimenti, nonch*

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la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa! , di((erenza della gerarc*ia, inoltre, colui c*e $ soggetto alla direttiva *a anc*e un limitato #otere di disattenderla, #urc*4 ne enunci le ragioni (ci2 c*e, a##unto, non $ consentito a colui c*e $ sotto#osto ad un #otere di gerarc*ia, tranne nei casi di ordine illegittimo)5 %uanto detto si desume dalla citata disci#lina del ra##orto tra organo #olitico e dirigente- in(atti, la direttiva, c*e l organo #olitico rivolge ai dirigenti, $ anc*e (rutto della #ro#osta di %uesti ultimi, i %uali concorrono alla (ormazione dell atto! e la sostituzione Ci sono, in(ine, dei casi in cui l esercizio dei #oteri amministrativi (in genere, doveroso) $ #articolarmente serio, #erc*4 ad esso corris#onde una #retesa c*e non $ del solo cittadino, ma anc*e di altri soggetti (ad es!, l >nione euro#ea o uno Stato estero con il %uale $ stato sti#ulato un .rattato)! In %uesti casi, se l ente munito di attri&uzioni (o l organo dotato di com#etenze) risultasse inattivo e contro tale inattivit) non (osse #revisto alcun rimedio #otre&&ero generarsi inadem#imenti ad o&&lig*i internazionali o inerzie #ericolose #er gli interessi #u&&lici coinvolti! Il meccanismo c*e $ stato escogitato #er evitare %uesta #aralisi $ %uello della sostituzione- sicc*4 l inerzia di c*i sare&&e tenuto a #rovvedere costituisce (in certi casi, #redeterminati dalla legge) il #resu##osto dell intervento sostitutivo di un organo o di un ente diverso (la sostituzione, ad es!, $ #revista dalla Costituzione #er l i#otesi nella %uale le regioni, nelle materie di loro com#etenza, omettano di #rovvedere all attuazione o all esecuzione degli accordi internazionali5 in %uesti casi, lo Stato, attraverso il Governo, #u2 sostituirsi alla regione inadem#iente)! f i controlli Il controllo $ una ti#ica relazione tra (igure soggettive- tra organi

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di uno stesso ente, tra organi di enti diversi, tra u((ici diversi di uno stesso ente! Isso #resu##one la sussistenza di un #arametro alla stregua del %uale valutare l atto o l attivit) altrui- nella storia delle amministrazioni, il #arametro #revalentemente utilizzato $ stato la legge (cd! controllo di legittimit)! 'on a caso, la Costituzione italiana (#rima della modi(ica a##ortata al .itolo C nel 2001) #revedeva un controllo preventivo di legittimit sugli atti del Governo, a((idato alla Corte dei Conti (art! 100)5 un controllo di legittimit sugli atti amministrativi della regione , a((idato ad un organo dello Stato (art! 127)5 ed un controllo di legittimit sugli atti delle province, dei comuni e degli altri enti locali, a((idato a un organo delle regioni (art! 1;0)! I suddetti controlli venivano de(initi preventivi, #erc*4 il controllo veniva esercitato prima c*e l atto controllato #otesse #rodurre i suoi e((etti! 'egli anni KG0, #er2, il numero dei controlli *a cominciato a su&ire una drastica riduzione- ed in(atti, mentre in #assato tutti i decreti ministeriali (%ualun%ue ne (osse l oggetto) erano sotto#osti al controllo di legittimit) della Corte dei Conti, dal KGA il controllo $ stato limitato ai #rovvedimenti emanati a seguito di deli&erazione del Consiglio dei Ministri, agli atti normativi a rilevanza esterna, ai #rovvedimenti di dis#osizione del demanio e del #atrimonio e ad altri #oc*i atti! 'el 1GGE sono stati, #oi, so##ressi i controlli statali sugli atti amministrativi delle regioni5 mentre i controlli sugli enti locali sono stati ridotti! Con la ri(orma del .itolo C della Costituzione sono stati, in(ine, a&rogati gli artt! 127, co! 1 e 1;0 Cost!, c*e li #revedevano entram&i! 1a alcuni anni l attenzione si $, #ertanto, s#ostata dai controlli sui singoli atti al controllo sull attivit) nel suo com#lesso- in #articolare, $ stato sostenuto c*e se l attivit) amministrativa $ retta da criteri di e((icacia e di economicit) $ logico c*e anc*e il controllo si is#iri agli stessi canoni (e non #i+ soltanto al canone

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della legittimit))! >n giudizio di economicit) e di e((icacia, tuttavia, non #u2 essere emesso in relazione al singolo atto, ma in relazione ad un attivit) com#lessiva, considerata in un arco tem#orale #rede(inito (un anno, sei mesi, etc!)! La svolta si $ mani(estata, in #rimo luogo, negli enti locali- la L! 2A1HG0 *a, in(atti, introdotto nei comuni e nelle #rovince la revisione economicoB(inanziaria, a((idandola ad un collegio di revisori5 successivamente (nel 1GG7), $ stato introdotto il controllo di gestione! La materia dei controlli $ stata, #oi, disci#linata in termini generali, #er tutte le amministrazioni, dal d!lgs! 2F6H1GGG- si #recisa, innanzitutto, c*e il controllo in esame $ interno- interno, cio$, a ciascuna amministrazione5 a sua volta, il controllo interno viene distinto in controllo di regolarit amministrativa e contabile, controllo di gestione (il %uale investe il ra##orto tra costi e risultati) e controllo strategico (c*e riguarda, invece, il ra##orto tra o&iettivi e risultati)! 1a %uanto detto si evince con c*iarezza c*e il #unto di ri(erimento dei controlli interni $ il #rinci#io costituzionale del &uon andamento (art! GE Cost!)! 'el sistema dei controlli interni occu#a, invece, un #osto a s4 la valutazione dei dirigenti (ossia dei soggetti res#onsa&ili della gestione e dei risultati)- la valutazione #u2 s(ociare in misure correttive, come il #assaggio ad altro incarico o la revoca dello stesso incarico! 3 necessario sottolineare, in(ine, c*e la Costituzione indica anc*e un terzo ti#o di controllo- ai sensi, in(atti, dell art! 100, la Corte dei Conti esercita anc*e il controllo successivo sulla gestione del &ilancio dello Stato e #arteci#a al controllo sulla gestione (inanziaria degli enti a cui lo Stato contri&uisce in via ordinaria (tale controllo tende, in #articolare, ad im#edire lo s#er#ero di risorse c*e sono state ac%uisite %uasi interamente attraverso il #relievo tri&utario)!

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10! Le risorse umane /il rapporto di lavoro con le 4).) Le amministrazioni #u&&lic*e (come %uelle #rivate) (unzionano con l a##orto di #oc*i amministratori e molti lavoratori di#endenti5 di conseguenza, assume #articolare im#ortanza il ra##orto c*e si insatura tra ciascuna #u&&lica amministrazione ed il #ersonale di#endente! ,l riguardo, va detto c*e la nostra legislazione si $ orientata verso un impiego pubblico con un assetto distinto da %uello del ra##orto di lavoro #rivato- $ in %uesta #ros#ettiva c*e, nel 1G7E, $ stato a##rovato uno statuto degli im#iegati civili dello Stato (1!P!D! ;H7E) del tutto #eculiare ris#etto a %uello c*e, nel 1GE0, sare&&e stato lo statuto dei lavoratori del settore #rivato (L! ;00HE0)! In realt), il #rocesso di #u&&licizzazione #u2 dirsi concluso gi) nel 1G2;, %uando, con r!d! 2FA0H2;, (u attri&uita al Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, una com#etenza esclusiva in materia di #u&&lico im#iego (l im#iego #u&&lico (in<, cos<, #er essere trattato con le categorie #ro#rie del diritto e del #rocesso amministrativo)! In tal modo, il ra##orto di #u&&lico im#iego non veniva costituito da un contratto (come il ra##orto di lavoro #rivato), ma da un atto unilaterale di nomina (%uindi, da un #rovvedimento amministrativo), ris#etto al %uale l accettazione del #rivato (ungeva da mera condizione di e((icacia! 3 necessario sottolineare, tra l altro, c*e secondo #arte della dottrina, la natura #u&&licistica del ra##orto di #u&&lico im#iego sare&&e stata ra((orzata dalla Costituzione- %uest ultima, in(atti, dis#onendo una riserva di legge relativa in materia di organizzazione dei #u&&lici u((ici, ric*iedere&&e, #er l im#iego #u&&lico, una disci#lina #er legge o #er regolamento! .ale assunto, #er2, $ stato criticato da altra #arte della dottrina sulla &ase della distinzione tra organizzazione (in astratto) dei #u&&lici u((ici e (concreta) #rovvista degli stessi5 e, #i+ in generale, sulla &ase della distinzione tra organizzazione degli u((ici ed

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organizzazione del lavoro (sicc*4 solo l organizzazione degli u((ici (ormere&&e oggetto di riserva di legge, mentre l organizzazione del lavoro non sare&&e diversa dall organizzazione del lavoro #rivato e, al #ari di %uesta, #otre&&e essere sotto#osta a disci#lina contrattuale)! L assetto vigente, %uale risulta dal d!lgs! 2GHG; e dalle successive modi(ic*e (#oi con(luite nel d!lgs! 167H01) $, invece, il seguenteciascuna P!,!, in virt+ dei #rinc<#i generali (issati dalla legge, adotta regolamenti ed atti generali con i %uali vengono (issate le linee (ondamentali di organizzazione degli u((ici, vengono individuati gli u((ici con maggiore rilevanza, sta&ilite le relative modalit) di co#ertura e determinate le dotazioni organic*e com#lessive (ossia il (a&&isogno di #ersonale)! 'el %uadro di tali atti (c*e *anno natura di #rovvedimenti amministrativi), la gestione dei ra##orti di lavoro viene (atta con la capacit e i poteri del privato datore di lavoro (vale a dire, con un atto di diritto #rivato)- cos<, ad es!, $ un #rovvedimento amministrativo %uello con il %uale un ente determina il #ro#rio organico5 $, invece, un atto di diritto #rivato (contratto) %uello con il %uale un lavoratore $ c*iamato a rico#rire un #osto o %uello con il %uale un lavoratore $ tras(erito d u((icio o destinato ad altre mansioni! In di#endenza della privatizzazione del ra##orto di im#iego cam&ia, ovviamente, anc*e il sistema delle (onti- diritti e doveri delle #arti non sono #i+ sta&iliti da leggi e regolamenti amministrativi, ma trovano la loro (onte nel li&ro del lavoro del codice civile, nelle leggi sul ra##orto di lavoro su&ordinato nell im#resa e nei contratti collettivi di lavoro! =uesti ultimi, in #articolare, sono sti#ulati, #er singoli com#arti (ad es!, ministeri, regioni, enti locali, etc!), dalle con(ederazioni sindacali e dall ,D,' (,genzia #er la ra##resentanza negoziale delle P!,!)5 la sti#ulazione, #er2, deve essere #receduta dal #arere (avorevole del Comitato del settore interessato e dall attestazione della Corte dei Conti!

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1etto ci2, $ necessario comun%ue sottolineare c*e l assimilazione dell im#iego #resso enti #u&&lici all im#iego #rivato conosce dei limiti! In(atti, occorre osservare, innanzitutto, c*e il reclutamento del #ersonale avviene sulla &ase di #iante organic*e a##rovate, nell amministrazione dello Stato, con regolamenti deli&erati dal Consiglio dei ministri, su #ro#osta del ministro com#etente! Pi+ #recisamente, la #ianta organica serve a commisurare la %uantit) di #ersonale al (a&&isogno- ci2 signi(ica, %uindi, c*e l assunzione di di#endenti al di (uori dell organico $ nulla, con conseguente a##licazione dell art! 2126 c!c! (prestazione di fatto con violazione di legge)! In secondo luogo, il #ersonale viene assunto con #rocedure selettive, volte ad accertare la #ro(essionalit) ric*iesta e tali da garantire l accesso dall esterno5 come si #u2 notare, viene %ui in rilievo il #rinci#io del #u&&lico concorso (#rinci#io c*e trova a##licazione sia #er l accesso alle %uali(ic*e iniziali, c*e #er l in%uadramento nelle %uali(ic*e su#eriori)! >na terza rilevante di((erenza riguarda, #oi, la disci#lina delle mansioni su#eriori- occorre evidenziare, in(atti, c*e il lavoratore #rivato assegnato a mansioni su#eriori a %uelle della %uali(ica *a diritto al mantenimento corris#ondente e l assegnazione stessa diventa de(initiva do#o c*e siano trascorsi ; mesi (a meno c*e la stessa non sia dis#osta #er sostituire un lavoratore assente)! Il d!lgs! 167H01 sta&ilisce, invece, un limite tem#orale all assegnazione del di#endente a mansioni su#eriori (6 mesi) e individua i #resu##osti in #resenza dei %uali l o#erazione $ ammessa (vacanza di un #osto in organico o sostituzione di altro di#endente assente con diritto alla conservazione del #osto)5 il lavoratore adi&ito a mansioni su#eriori *a diritto al trattamento economico corris#ondente, ma non all in%uadramento nella %uali(ica su#eriore (e ci2 #erc*4 il #rinci#io del #u&&lico concorso verre&&e eluso se il di#endente #otesse accedere alla %uali(ica su#eriore in conseguenza del solo esercizio di (atto delle mansioni

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corris#ondenti)! In ogni caso, $ &ene #recisare c*e, in determinati settori, viene (atto salvo l im#iego #u&&lico tradizionale, retto da leggi e regolamenti5 l im#iego in esame concerne i militari, la #olizia, i di#lomatici, i magistrati, i #ro(essori e ricercatori universitari (in %uest am&ito, la giurisdizione rimane al giudice amministrativo)! Il d!lgs! 167H01 $ stato, #er2, modi(icato in maniera incisiva dal d!lgs! 170H0G- attraverso tale decreto, in #articolare, la materia disci#linare, c*e era stata devoluta alla contrattazione collettiva (con #alese &ene(icio #er i di#endenti #u&&lici) viene restituita alla legge5 vengono, #oi, registrati termini e (orme di #rovvedimento disci#linare, i ra##orti con il #rocedimento #enale, la rilevanza delle (alse attestazioni o certi(icazioni, i controlli sulle assenze e viene es#ressamente #revisto il licenziamento disci#linare (come (attis#ecie diversa dal licenziamento #er giusta causa o giusti(icato motivo)! Ciene, inoltre, ra((orzato il controllo #u&&lico sul #rocedimento di (ormazione del contratto collettivo nazionale di lavoro 9attraverso la #revisione di #oteri di indirizzo sull ,D,' (da #arte di comitati di settore) e #oteri di indagine della Corte dei Conti:! 11! Le risorse materiali /i beni pubblici "gni amministrazione #u&&lica $, a suo modo, un im#resa- un attivit) organizzata #er la #roduzione di &eni e servizi5 $ naturale, %uindi, c*e ciascuna amministrazione si avvalga, #er lo svolgimento dei suoi com#iti, oltre c*e delle risorse umane (costituite dai lavoratori di#endenti), anc*e delle risorse materiali organizzate in vista di %uello sco#o 9tali risorse, costituite da &eni #ro#ri o da &eni sui %uali l amministrazione vanta un titolo giuridico diverso dalla #ro#riet) (ad es!, l edi(icio #reso in locazione e destinato a scuola) devono avere un tratto comune, vale a dire- la destinazione a #u&&lico servizio:! "ra, ci2 c*e distingue i &eni utilizzati dall amministrazione #er lo svolgimento

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dei suoi com#iti dai &eni c*e (ormano l azienda dell im#renditore #rivato $ il (atto c*e ciascuno di %uesti &eni $ sotto#osto ad un regime giuridico s#eciale, diverso (sotto %ualc*e as#etto) dal regime della #ro#riet), cos< come delineato dagli artt! F;2 e ss! c!c! Secondo una classi(icazione (ormale, #ossono distinguersi, in #articolare, tre ti#ologie di beni pubblici- il demanio, il #atrimonio indis#oni&ile ed il #atrimonio dis#oni&ile! I &eni c*e (anno #arte del demanio pubblico sono inaliena&ili e non #ossono (ormare oggetto di diritti a (avore di terzi, se non nei modi e nei limiti sta&iliti dalle leggi c*e li riguardano! La tutela di detti &eni s#etta all autorit) amministrativa, la %uale #u2 anc*e avvalersi dei mezzi ordinari a di(esa della #ro#riet) e del #ossesso (art! F2; c!c!)! I &eni c*e (anno #arte del patrimonio indisponibile (nella cui categoria rientrano anc*e tutti i &eni destinati ad un #u&&lico servizio, ex art! F26 c!c!) non #ossono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi sta&iliti dalle leggi c*e li riguardano (art! F2F c!c!)! I &eni del patrimonio disponibile sono, invece, %uelli c*e a##artengono allo Stato e agli altri enti #u&&lici come a %ualsiasi #ro#rietario (essi sono sem#licemente destinati alla #roduzione di un reddito e sotto#osti alle norme civilistic*e sulla #ro#riet))! 'ella #ros#ettiva dell organizzazione amministrativa ((atta di risorse umane e materiali) assumono un rilievo #articolare i &eni #u&&lici c*e sono tali per destinazione della P!,!5 al riguardo, $ im#ortante sottolineare c*e anc*e se il concetto di destinazione $ contem#lato in via generale #er il solo #atrimonio indis#oni&ile (ad eccezione delle (oreste e dei &eni arc*eologici), esso concerne anc*e &eni demaniali (ad es!, i #orti, le o#ere destinate alla di(esa nazionale, le strade, le autostrade, le strade (errate e gli ac%uedotti)! "ra, la destinazione (ad u((icio o a servizio #u&&lico) #resu##one

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un attivit) di costruzione a cura della stessa amministrazione (attivit) c*e, invece, manca nel cd! demanio naturale, vale a dire nei &eni #u&&lici per natura, %uali, ad es!, il lido, la s#iaggia, il (iume, il torrente, etc!)5 alla costruzione segue l atto di destinazione, c*e #u2 concretarsi anc*e in meri (atti materiali (ad es!, l a#ertura della strada al tra((ico)! Il servizio #u&&lico, cui il &ene $ destinato, #u2 essere diretto 9#u2, cio$, coincidere con le modalit) d uso del &ene (ad es!, strade #u&&lic*e, (errovie, ac%uedotti, etc!): o indiretto (in %uesto secondo caso, il &ene $ necessario a((inc*4 il servizio #ossa essere esercitato, ma non costituisce l oggetto #ro#rio del servizio- ad es!, l u((icio comunale, in cui $ u&icato il servizio anagra(e, serve al #u&&lico c*e, tuttavia, si attende una #restazione non da %uella cosa, ma dal servizio c*e in %uell immo&ile viene #restato)! Simmetrica alla destinazione $ la revoca o la cessazione della destinazione- cos<, ad es!, l immo&ile destinato a scuola cessa di assolvere alla sua (unzione una volta c*e la scuola $ tras(erita in un nuovo edi(icio (cessata la destinazione, il &ene #atrimoniale indis#oni&ile transita nel #atrimonio dis#oni&ile)! Lo stesso discorso vale #er i &eni demaniali a destinazione amministrativasi #ensi, ad es!, ad un tronco stradale c*e viene a&&andonato #erc*4 viene realizzata una variante #i+ comoda e meno #ericolosa o ad un &inario (erroviario a scartamento ridotto c*e viene dismesso! L altra grande categoria di &eni #u&&lici (enucleata dagli elenc*i dei &eni demaniali e #atrimoniali indis#oni&ili) $ %uella dei beni riservati, ossia dei &eni c*e non #ossono a##artenere se non allo Stato (e agli altri enti territoriali)- il demanio marittimo (lido, s#iagge, rade), il demanio idrico ((iumi, torrenti, lag*i, ac%ue #u&&lic*e) e le miniere! La riserva $ volta ad im#edire c*e del &ene si a##ro#rino soggetti #rivati5 e, %uindi, ad assicurare l uso della generalit) delle

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#ersone 9$ necessario sottolineare, #er2, c*e l uso generale #u2 trovare dei limiti #er ragioni di #olizia del &ene, %ualora diventi im#ossi&ile il godimento simultaneo di tutti gli as#iranti (si #ensi, ad es!, alla c*iusura al tra((ico di alcune zone cittadine o all ingresso al museo consentito a gru##i di #ersone non su#eriori a 17):!

a la trasformazione nel regime dei beni pubblici , #artire dagli anni G0 sono state introdotte molte tras(ormazioni nel regime dei &eni #u&&lici! Colendo sc*ematizzarle, #ossono essere #ros#ettate le seguenti evenienze! ? L art! F22 c#v! c!c! sta&ilisce c*e fanno parte del demanio pubblico, se appartengono allo %tato, le strade, le autostrade e le strade ferrate5 tuttavia, con la tras(ormazione dell ,zienda ,utonoma delle (errovie dello Stato in ente #u&&lico economico e dell ente #u&&lico economico in s!#!a! (e, %uindi, con il tras(erimento dei &eni al nuovo soggetto giuridico) $ venuto meno il #resu##osto della demanialit) #u&&lica, cio$ la##artenenza dei &eni allo Stato! 3 necessario sottolineare, #er2, c*e nonostante la (uoriuscita di molti &eni dal demanio e dal #atrimonio indis#oni&ile statale, rimane in vita il vincolo di destinazione! ? In alcuni casi, enti #u&&lici sono stati, #er legge, tras(ormati in #ersone giuridic*e #rivate (associazioni e (ondazioni), essendosi ritenuto c*e #er il loro (unzionamento non (osse necessaria la #ersonalit) di diritto #u&&lico5 in tal modo, i &eni, la cui gestione o conservazione costituiva lo sco#o (ondamentale dell ente #u&&lico, #assano al nuovo soggetto #rivato (e, %uindi, #erdono la loro natura di &eni #atrimoniali indis#oni&ili), ma #ermangono destinati a tale (inalit)! ? In altri casi, invece, oggetto della misura legislativa $ #ro#rio il &ene, c*e viene con(erito dallo Stato ad una s!#!a!, creata #ro#rio

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allo sco#o di gestire, valorizzare e commercializzare i &eni statali, sia #atrimoniali (dis#oni&ili ed indis#oni&ili) c*e demaniali! , %uesto sco#o sono state create la Patrimonio s!#!a! e la In(rastrutture s!#!a!, il ca#itale delle %uali $ detenuto interamente dal Ministero dell Iconomia e delle 0inanze e dalla Cassa 1e#ositi e Prestiti- l o&iettivo $ %uello di gestire il #atrimonio con criteri im#renditoriali e conseguire l utilizzazione economica delle in(rastrutture con(erite all omonima societ)! I &eni della Patrimonio s!#!a! #ossono anc*e essere venduti, #revia cartolarizzazione (in tal modo, %uesti &eni #erdono sia il vincolo di destinazione, c*e la connotazione #u&&licistica)5 la cartolarizzazione viene e((ettuata a mezzo di societ) intermediarie c*e #agano su&ito allo Stato il #rezzo iniziale del tras(erimento #er rivendere #oi il &ene a terzi! ? Il d!lgs! 12H0F *a, #oi, autorizzato le regioni e gli enti locali a redigere un elenco dei &eni immo&ili di loro #ro#riet), non strumentali all esercizio delle (unzioni istituzionali, suscetti&ili di valorizzazione o di dismissione (in tal modo, i &eni vengono a (ar #arte del #atrimonio dis#oni&ile)! ? La legge delega in materia di (ederalismo (iscale (L! A2H0G) *a #revisto, da ultimo, l attri&uzione (a titolo non oneroso) ad ogni livello di governo di distinte ti#ologie di &eni #u&&lici statali! 12! La (inanza #u&&lica ed il &ilancio dello Stato Intrate e s#ese #u&&lic*e sono considerate se#aratamente dalla nostra Carta Costituzionale! In #articolare, #er %uanto riguarda le entrate, la Costituzione distingue le entrate #atrimoniali (c*e lo Stato e gli altri enti #u&&lici ricavano dalla loro #ro#riet)) dalle entrate tri&utarie! Le entrate dello Stato sono ri#artite in? titoli, distinti a seconda c*e a&&iano natura tri&utaria, eMtratri&utaria o #rovengano dall alienazione dei &eni #atrimoniali, dalla riscossione di crediti o dall accensione di

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#restiti5 ? ricorrenti o non ricorrenti, a seconda c*e la loro ac%uisizione sia #revista a regime ovvero sia limitata ad uno o #i+ esercizi5 ? tipologie- #er le entrate tri&utarie si indicano i tri&uti #i+ im#ortanti (IDI, IDIS, IC,)5 #er i restanti titoli $ indicata, invece, la ti#ologia del #rovento (redditi da ca#itale o #roventi da servizi)5 ? categorie, a seconda c*e l entrata derivi dall attivit) ordinaria di gestione o dall attivit) di controllo (ad es!, recu#ero di im#oste evase)5 ? capitoli, eventualmente suddivisi in articoli! Per le spese #u&&lic*e, invece, non esiste una disci#lina costituzionale s#eci(ica5 esistono, #er2, numerose norme della Costituzione c*e, addossando alla De#u&&lica (Stato, regioni ed enti #u&&lici) com#iti c*e *anno un costo (ad es!, cure gratuite agli indigenti o assistenza agli ina&ili al lavoro, c*e sono #rivi di mezzi), rendono o&&ligate certe s#ese #u&&lic*e! Le s#ese dello Stato sono ri#artite in? missioni, c*e sta&iliscono le (unzioni e gli o&iettivi (ondamentali5 ? programmi, c*e sono diretti al #erseguimento di %uesti o&iettivi5 ? capitoli, secondo l oggetto della s#esa! Il documento c*e tiene insieme, collegandole, entrate e s#ese $ il bilancio, il %uale, in(atti, si concreta nella #revisione delle entrate c*e lo Stato o l ente #u&&lico ritiene di realizzare nel corso dell esercizio (inanziario e nella #revisione delle s#ese da e((ettuare! Il &ilancio $ #resentato dal Governo e a##rovato dal Parlamento5 in #articolare, il ciclo della #rogrammazione di &ilancio (disci#linato con L! 1G6H0G) $ avviato dalla ,elazione sull economia e la finanza pubblica (da #resentare alle Camere entro il 17 a#rile di ogni anno)5 segue lo sc*ema di 5ecisione di finanza pubblica (da #resentare alle Camere entro il 17 settem&re)5 entro il 17 otto&re va #redis#osta la manovra di finanza pubblica (%uest ultima $ (ormata dalla legge di stabilit, c*e sostituisce la

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vecc*ia legge (inanziaria, e dalla legge di bilancio)5 i disegni di legge legati alla manovra vanno #resentati entro il mese di (e&&raio dell anno successivo, mentre il d)d)l) di assestamento deve essere #ronto entro il ;0 giugno! >n ultimo accenno occorre dedicarlo al procedimento di erogazione della spesa pubblica! =uesta, in #articolare, si es#lica attraverso %uattro (asi- l impegno, con il %uale il dirigente (o l organo #olitico), a seguito di o&&ligazione giuridicamente #er(ezionata, determina la somma da #agare, il soggetto creditore, indica la ragione e costituisce il vincolo sulle #revisioni di &ilancio5 la li!uidazione, c*e consiste nel com#lesso di o#erazioni con le %uali viene determinato l im#orto della somma da #agare e individuata l identit) del &ene(iciario5 l ordinanza, c*e consiste nella emissione del titolo di s#esa (cd! ordinativo di pagamento) con il %uale viene im#artito al tesoriere (o cassiere dell ente) l ordine di e((ettuare il pagamento, cio$ la materiale erogazione del denaro a (avore del &ene(iciario! Parte II L attivit) amministrativa Sezione I Premesse 1! Gli interessi a il fine e l interesse 'el linguaggio corrente degli studiosi della P!,!, il termine fine $ (ungi&ile con il termine interesse! Si #arla di (ini #u&&lici o di interessi #u&&lici- ad es!, del (ine, c*e una collettivit) #ersegue, di avere assicurato l ordine #u&&lico o dell interesse di una collettivit) all ordine #u&&lico! I due termini, a &en vedere, denotano la stessa cosa, ma *anno una diversa connotazione- il sostantivo fine, in(atti, evoca

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%ualcosa c*e sta al termine di un #ercorso5 l interesse, invece, rimanda a %ualcosa c*e $ #ermanente, c*e dura, cio$, nel tem#o ($ &ene #recisare, comun%ue, c*e nell am&ito della #olitica e dell amministrazione si #re(erisce utilizzare il termine interesse, #erc*4 esso #i+ si addice al carattere di #ermanenza #ro#rio dello Stato, dei #u&&lici #oteri e delle amministrazioni)! b l interesse legittimo e il diritto soggettivo In generale, l interesse #u2 essere de(inito come l as#irazione verso un &ene ritenuto idoneo a soddis(are una #retesa o un &isogno nella vita di un soggetto5 ora, %uando %uest interesse viene considerato dalla legge meritevole di tutela in %uanto tale, nel senso c*e l interessato *a la #ossi&ilit) di agire direttamente in giudizio #er la sua tutela, si #arla di diritto soggettivo! 1iritto soggettivo $, ad es!, il diritto di #ro#riet)5 ci2 signi(ica c*e il #ro#rietario #u2 agire in giudizio #er la tutela del diritto contro c*iun%ue lo a&&ia leso (P!,! com#resa)- su##oniamo, ad es!, c*e un comune, nel realizzare un #arco #u&&lico, invada a&usivamente una #orzione di terreno di #ro#riet) #rivata, senza es#ro#riarlo5 in %uesto caso il comune viola un diritto soggettivo (di #ro#riet)) e il #ro#rietario #u2 rivolgersi al giudice ordinario contro tale com#ortamento della P!,! L interesse legittimo, invece, (secondo la de(inizione ela&orata dal 'igro e, #oi, accolta dalla Cassazione nella im#ortantissima sentenza 700HGG) $ una #osizione giuridica soggettiva riconosciuta ai #rivati, grazie alla %uale essi incidono sull attivit) amministrativa allo sco#o di tutelare un &ene #ertinente allo loro s(era di interessi- cos<, ad es!, l im#resa c*e non *a ottenuto l a##alto, #erc*4 $ stata #re(erita un altra ditta, aveva sicuramente interesse ad ottenerlo, ma non si #u2 dire c*e essa vanti un diritto nei con(ronti dell amministrazione, dal momento c*e %uesta *a un #otere discrezionale (cio$, un #otere di scelta) diretto ad assicurare la soddis(azione dell interesse #u&&lico (in

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%uesto caso- massima %ualit) della #restazione al minimo #rezzo)5 all im#resa c*e $ risultata scon(itta viene sem#licemente riconosciuto un interesse legittimo (cio$, l interesse a c*e l amministrazione si com#orti ris#ettando le norme di legge sulle gare d a##alto)! 1a %uanto detto, %uindi, si #u2 concludere dicendo c*e l interesse legittimo $ una situazione soggettiva correlata al #otere discrezionale della #u&&lica amministrazione5 ovviamente, %uesto #otere discrezionale viene esercitato attraverso una scelta (c*e #u2 essere anc*e %uella di non agire- si #ensi, ad es!, alla determinazione di non dis#orre l annullamento d u((icio di un atto illegittimo)! .ale scelta com#orta un alternativa alla %uale soggiace la situazione soggettiva dell altra #arte (l interesse legittimo)- il #rivato, %uindi, non *a diritto a c*e il #otere venga esercitato nella direzione da lui voluta, ma, a##unto, solo un interesse (c*e viene de(inito legittimo, #erc*4 esso #u2 essere soddis(atto dall autorit) amministrativa solo con un atto legittimo)! c gli interessi collettivi =uello (in %ui descritto $ l interesse #rivato, vale a dire l interesse c*e concerne il singolo5 ad esso viene a((iancato l interesse collettivo, c*e, #er2, non ra##resenta la sem#lice somma degli interessi individuali! Per com#rendere la distinzione occorre #artire ancora una volta dall interesse del singolo- ci sono interessi c*e il singolo #u2 soddis(are senza la coo#erazione altrui (come ad es!, l interesse a dissetarsi o l interesse a guardare le stelle)5 altri interessi, invece, non sono suscetti&ili di soddis(azione individuale, o #erc*4 #resu##ongono un gioco di s%uadra (il calcio, il &asNet, etc!) o #erc*4 ric*iedono mezzi di cui la #ersona interessata non dis#one (l interesse a viaggiare #er il mondo in navi di lusso) o #erc*4 l interesse individuale *a di (ronte a s4 l interesse

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antagonistico c*e $ #ro#rio di altra #ersona e c*e $ destinato a #revalere (ad es!, l interesse del lavoratore ad ottenere dal suo datore di lavoro la retri&uzione #i+ alta #ossi&ile, le condizioni di lavoro migliori #ossi&ili, etc!)! In tutti %uesti casi, come si #u2 (acilmente intuire, la soddis(azione dell interesse va cercata sul #iano collettivo (ad es!, il lavoratore singolo $ destinato a soccom&ere nello scontro con colui c*e gli d) lavoro, ma #u2 (ar valere le sue ragioni se si riunisce in un sindacato di lavoratori, c*e recu#era sul #iano collettivo %uella (orza contrattuale c*e al singolo lavoratore manca)! Cos< considerato, l interesse collettivo non designa tanto una s#ecie di interesse, %uanto il mezzo #er soddis(arlo (costituito, %uest ultimo, dalla coo#erazione di tutti coloro c*e ne sono #ortatori)5 in %uesta #ros#ettiva l interesse collettivo #u2 anc*e essere de(inito un interesse parziale, vale a dire l interesse di una collettivit) c*e, a sua volta, costituisce una #arte di una comunit) maggiore! d gli interessi generali L interesse generale $ l interesse c*e riguarda l individuo come mem&ro del #u&&lico (si #ensi, ad es!, all interesse a c*e sia in vigore una norma c*e vieti l omicidio e #unisca coloro c*e lo commettono)! "ra, la condizione indis#ensa&ile #erc*4 una misura #ossa essere considerata di interesse generale $ c*e essa tratti allo stesso modo tutti %uelli c*e ne sono toccati5 e tale condizione delimita, ovviamente, tutte le alternative #ossi&ili- cos<, ad es!, ris#etto alla regola c*e vieta a tutti di commettere omicidio, la sola alternativa munita del medesimo carattere di universalit) sare&&e la regola c*e consentisse a tutti di commettere omicidio! In virt+ di tali considerazioni, si #u2 senz altro a((ermare c*e sono con(ormi all interesse generale le norme contenute in un codice civile, in un codice #enale o in un codice di #rocedura,

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#erc*4 si tratta di norme c*e #rendono in considerazione chiun!ue, nonc*4 le situazioni in cui chiun!ue pu venire a trovarsi (esistono, tuttavia, in %uesti testi, anc*e delle norme s#eci(ic*e c*e si rivolgono a soggetti determinati, in ragione del ruolo da essi rivestito- ad es!, #u&&lico u((iciale, giudice, etc!)! e gli interessi pubblici Con l interesse generale viene s#esso con(uso l interesse pubblico (nel senso c*e i due termini vengono usati #romiscuamente)5 in realt), occorre sottolineare c*e l interesse #u&&lico si distingue da tutti gli altri interessi #erc*4 $ stato incor#orato in una norma, in una #olitica o in una misura #u&&lica (dei #u&&lici #oteri)! L interesse generale #u2 essere, semmai, un criterio #er valutare #i+ #ro#oste c*e a&&iano #er oggetto norme, #olitic*e o misure, #rima c*e una di %ueste #ro#oste venga accolta e (ormalizzata come norma, #olitica o misura #u&&lica (cos<, ad es!, l interesse generale #otre&&e essere %uello ad una riduzione delle tasse5 ma se il Governo #ersegue una #olitica o##osta di incremento del carico tri&utario e deli&era o #romuove un #rovvedimento legislativo c*e ritocca le ali%uote verso l alto, $ %uesto l interesse #u&&lico c*e gli u((ici (inanziari devono #erseguire)! ,ssumendo, #ertanto, c*e l interesse #u&&lico $ l interesse c*e viene reso #u&&lico dai #u&&lici #oteri, diventa essenziale sta&ilire c*i, all interno dei #u&&lici #oteri, $ a&ilitato a convertire un certo interesse in interesse #u&&lico! "vviamente, nello stato assoluto, ar&itra dell o#erazione $ la volont) del sovrano5 nello stato costituzionale l interesse #u&&lico $, invece, de(inito dalla legge5 nello stato li&eralBdemocratico la legge $ %uella deli&erata da un Parlamento eletto a su((ragio universale o da un Governo c*e $ es#ressione della maggioranza elettorale ed $ munito di #otest) legislativa! =uesto sem#lice (atto (c*e, cio$, com#etente ad individuare l

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interesse #u&&lico $ il legislatore, ossia la maggioranza #arlamentare) s#iega, tra l altro, il motivo #er il %uale interesse collettivi, ma non generali, siano eretti ad interessi #u&&lici- $ su((iciente, in(atti, c*e un certo gru##o sociale, numericamente maggioritario, voti com#atto #erc*4 la maggioranza #arlamentare c*e ne risulta adotti #olitic*e e misure con(ormi all interesse collettivo del gru##o! 1a %uanto detto, %uindi, #ossiamo concludere dicendo c*e gli interessi #u&&lici includono non solo gli interessi generali (gli interessi c*e ogni individuo avverte in %uanto cittadino), ma anc*e gli interessi collettivi, c*e sono ri%uali(icati come interessi #u&&lici con la loro assunzione nell am&ito #u&&lico! f i modi per soddisfare gli interessi 1a %uanto detto risulta evidente c*e la distinzione tra gli interessi a##ena delineata non $ (ondata sul valore o sul #regio com#arativo, ma sulle modalit) di soddis(azione degli stessi interessi- $, in(atti, in virt+ di %uesto #arametro c*e determinati interessi rimangono nella s(era #rivata, mentre altri vengono tras(eriti sul #iano collettivo (o #u&&lico)! Per com#rendere %uanto detto, (acciamo un esem#io- $ di((icile trovare un interesse #i+ essenziale del ci&o, necessario #er soddis(are un &isogno elementare5 e##ure, in %uasi tutte le civilt), l agricoltura $ stata #raticata dai #rivati nella (orma dell auto#roduzione (#rima) e del mercato (#oi)5 allo stesso modo, l interesse a circolare corris#onde anc* esso ad un &isogno essenziale, ma certamente meno essenziale del &isogno del ci&o (si #u2 so#ravvivere stando sem#re nello stesso #osto, non si #u2 so#ravvivere senza mangiare)5 e##ure da##ertutto la li&ert) di circolazione viene esercitata a mezzo di in(rastrutture e di servizi #u&&lici! 1agli esem#i avanzati si ca#isce, #ertanto, c*e gli interessi generali e gli interessi #u&&lici, nella #ros#ettiva del singolo, non sono interessi #i+ elevati di tanti altri interessi c*e

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rimangono #rivati5 si tratta soltanto di interessi c*e non #ossono essere soddis(atti se non con l intervento #u&&lico! g gli interessi non pubblicizzabili 'on &isogna, #er2, credere c*e il #rocesso di molti#licazione degli interessi sia inarresta&ile! >n #rimo vincolo, in(atti, discende dalle costituzioni5 ogni costituzione indica (al legislatore) interessi (#u&&lici) da #erseguire, ma nello stesso tem#o esclude o vieta c*e altri interessi siano assunti nella s(era #u&&lica e %uali(icati come interessi #u&&lici- ad es!, la Costituzione italiana, mentre, da un lato, im#one di organizzare un sistema di sicurezza sociale, una scuola #u&&lica #er tutti gli ordini e gradi, un sistema di assistenza #er i cittadini ina&ili al lavoro e s#rovvisti dei mezzi necessari #er vivere, dall altro, ci dice anc*e c*e determinati interessi non #ossono essere %uali(icati come interessi #u&&licicos<, ad es!, l a((ermazione della li&ert) sindacale esclude c*e i sindacati #ossano essere %uali(icati come enti #u&&lici5 cos< come non #ossono essere enti #u&&lici i #artiti #olitici 9in(atti, la li&ert) sindacale e #artitica, c*e include anc*e l o#zione negativa (cio$, la li&ert) di non iscriversi ad alcun sindacato o ad alcun #artito), com#orta c*e gli interessi tutelati da organismi del genere non #ossono essere, #er de(inizione, interessi #u&&lici:! Il secondo limite a carico del legislatore ordinario deriva, invece, dai vincoli euro#ei- il diritto euro#eo vincola, in(atti, il legislatore italiano nella determinazione degli interessi #u&&lici da soddis(are attraverso la disci#lina della #olitica economica e monetaria! 2! I mezzi- il diritto ed il denaro Le amministrazioni #u&&lic*e sono c*iamate a svolgere attivit) volte a soddis(are interessi #u&&lici5 #er (ar ci2 esse si avvalgono di due strumenti (individuati dal sociologo tedesco 6uhmann)- il diritto ed il denaro! Il diritto #u2 essere costituito anc*e soltanto da regole- ad es!,

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uno Stato c*e miri a rie%uili&rare i ra##orti tra datori di lavoro e lavoratori, correggendo lo s%uili&rio a (avore dei secondi (soggetti de&oli del ra##orto), #u2 im#iegare mezzi esclusivamente normativi (come una disci#lina di((erenziata del recesso dal ra##orto di lavoro, c*e $ ammesso senza limiti #er il lavoratore, mentre $ su&ordinato a giusta causa o a giusti(icato motivo #er il datore di lavoro)! 'ella stragrande maggioranza dei casi, #er2, il diritto c*e viene usato #er la soddis(azione degli interessi #u&&lici non $ com#osto solo da regole, ma $ (atto anc*e di a##arati amministrativi (istituiti in &ase alla legge)5 a##arati c*e vengono, a loro volta, muniti di #oteri e risorse #er la realizzazione di %uegli interessicos<, ad es!, l interesse all ordine #u&&lico $ a((idato alle norme del codice #enale, c*e #revedono i reati e sta&iliscono le #ene #er la loro violazione (#ene c*e verranno a##licate, #oi, dal giudice)5 ma sul #resu##osto c*e %uesta linea di(ensiva risulti vulnera&ile, il legislatore istituisce a##arati di #olizia (in Italia- #olizia di Stato, cara&inieri e guardia di (inanza), munendoli di #oteri di ordinanza, di identi(icazione, di controllo, di investigazione e di re#ressione! Sotto %uesto #ro(ilo, come si #u2 notare, non $ #i+ solo il diritto il medium utilizzato #er soddis(are l interesse, ma anc*e il denaro, vale a dire %uella #arte rilevante delle risorse nazionali necessaria a sostenere i costi di un servizio, c*e #er colui c*e ne (ruisce $ gratuito! ;! L amministrazione c*e #rende e l amministrazione c*e d) >n giurista tedesco, negli anni ;0 del LL secolo, *a (ormalizzato la distinzione tra amministrazione c*e #rende (c*e aggredisce, cio$, la s(era giuridica del #rivato) e amministrazione c*e d) (cio$, c*e al #rivato rende #restazioni)! L amministrazione che prende si es#rime in #rovvedimenti amministrativi (ad es!, ordini, es#ro#riazioni, occu#azioni, autorizzazioni, concessioni o licenze)- si tratta di misure c*e

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com#ortano una restrizione della s(era giuridica del #rivato, al %uale viene tolto un &ene o un diritto o im#osto un o&&ligo5 ovvero di misure c*e, #ur avendo l aria di estendere la s(era giuridica del destinatario (autorizzazione e concessione), in realt) #resu##ongono una #revia restrizione delle s(ere giuridic*e dei #rivati (ad es!, il (atto stesso c*e un attivit) de&&a essere autorizzata #er #oter essere svolta e%uivale ad una restrizione se #aragonato alla situazione di c*i la stessa attivit) #otre&&e svolgere con una #ro#ria decisione, senza necessit) di una #revia autorizzazione)! L amministrazione che d (o attivit) di #restazione) $, invece, %uella con la %uale il cittadino viene continuamente a contatto in %ualit) di utente o di consumatore (consumatore, ad es!, di #restazioni sanitarie, di #restazioni di energia elettrica, di tras#orto, etc!)! =uanto detto, ovviamente, non giusti(ica l o#inione secondo la %uale l amministrazione c*e #rende (o autoritativa) si traduce in #rovvedimenti, mentre l amministrazione c*e d) (o di #restazione) si concreta in attivit) materiali- &asti #ensare, invero, c*e il #rovvedimento c*e costituisce esercizio di un #otere autoritativo ric*iede una successiva attivit) materiale di esecuzione (del soggetto destinatario o della stessa amministrazione)5 reci#rocamente, l attivit) materiale di #restazione deve essere sorretta da un titolo giuridico (ad es!, un contratto di somministrazione in &ase al %uale il mio a##artamento $ ri(ornito di ac%ua, luce e gas)! A! Il #otere amministrativo come #otere unilaterale 'ei ra##orti tra P!,! e cittadino, l amministrazione dis#one di #oteri c*e non *anno un (ondamento contrattuale, ma c*e derivano dalla legge c*e la istituisce e c*e entrano in azione %uando si veri(ica il (atto #revisto dalla relativa norma (ad es!, la legge #revede c*e il sindaco, accertata l esecuzione di o#ere in

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assenza di concessione, ingiunga la demolizione)! Il #otere amministrativo $, %uindi, un potere unilaterale non solo nel senso c*e il suo esercizio incide unilateralmente nella s(era giuridica altrui, ma anc*e nel senso c*e la sua (onte non $ contrattuale (anc*e il datore di lavoro #rivato *a un #otere direttivo verso il lavoratore, ma tale #otere *a una (onte contrattuale)! 3 necessario sottolineare, #er2, c*e amministrazione e #rivato #ossono comun%ue stringere un accordo c*e non solo #u2 #redeterminare il contenuto del #rovvedimento, ma #u2 anc*e sostituirlo5 tale accordo, in ogni caso, non mette in discussione l unilateralit) del #otere amministrativo 9in(atti, #oic*4 l accordo $ un evenienza #recaria, di#endente dall incontro di due volont), gli interessi #u&&lici c*e ric*iedono una #rotezione continua sare&&ero #regiudicati se alla singola amministrazione non (osse attri&uito il #otere unilaterale di in(luire sulla s(era giuridica di colui c*e all accordo non vuole addivenire (come accadre&&e, ad es!, nel caso in cui l amministrazione tri&utaria dovesse as#ettare il consenso del contri&uente ovvero l amministrazione militare il consenso della recluta)! Pro#rio #erc*4 $ un #otere unilaterale, il #otere amministrativo (in un ordinamento democratico, come il nostro) deve essere istituito ed attri&uito dalla legge- e ci2 #erc*4 la ca#acit) di incidere sulla s(era giuridica di un altro (il #rivato interessato), senza il suo consenso, costituisce una eccezione ad una regola (ondamentale del diritto #rivato (ecco il motivo #er il %uale solo il #o#olo, attraverso la sua ra##resentanza e con una votazione a maggioranza, #u2 introdurre %uesta eccezione)! 7! Il #otere amministrativo e gli interessi #u&&lici Il #otere amministrativo $ attri&uito a tutela di un interesse #u&&lico (a tutela, cio$, del com#lesso dei cittadini)5 di conseguenza, risulta evidente c*e la #ersona soggetta al #otere

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amministrativo #u2 anc*e ottenere (so#rattutto dal giudice amministrativo) l invalidazione dell atto di esercizio del #otere se %uell atto non soddis(a l interesse #u&&lico s#eci(ico (c*e la legge *a a((idato alle cure di %uell autorit))! 1a %ui l idea, errata, c*e il #rivato #ossa soddis(are le sue #retese solo se il suo interesse coincide con l interesse #u&&lico5 o, #eggio, c*e il giudice amministrativo sia stato istituito #er soddis(are l interesse #u&&lico (mentre, invece, la giurisdizione amministrativa serve alla di(esa del #rivato e non dell interesse #u&&lico)! L interesse #u&&lico c*e stiamo analizzando $ un interesse specifico, ossia un interesse c*e si %uali(ica in ragione dell am&ito materiale di ri(erimento (interesse sanitario, am&ientale, culturale, etc!)! Ci2 com#orta almeno due conseguenzeinnanzitutto, l interesse #u&&lico a((idato alla cura dell autorit) #u2 con(liggere non soltanto con un interesse #rivato antagonista, ma anc*e con un altro interesse #u&&lico a((idato alla cura di un altra autorit) 9ad es!, l interesse c*e *a il comune a realizzare una certa o#era #u&&lica (un nuovo #alazzo comunale) #u2 entrare in con(litto con l interesse #u&&lico curato dall amministrazione dei &eni culturali alla conservazione dei caratteri del centro storico, c*e verre&&ero alterati dalla realizzazione dell o#era:! L altra conseguenza riguarda la com#etenza- #oic*4 ciascuna autorit) deve (arsi carico dell interesse #u&&lico s#eci(ico c*e $ im#licito nella sua com#etenza, sare&&e illegittimo il #rovvedimento c*e, #ur rivolto a tutelare l interesse #u&&lico, #retendesse di soddis(are un interesse #u&&lico diverso da %uello rientrante nella #ro#ria com#etenza (si #ensi, ad es!, al caso in cui il sindaco limiti a #oc*e ore di sera l a#ertura di una sala cinematogra(ica, allo sco#o di im#edire c*e gli scolari siano distolti dallo studio5 la com#etenza a regolare gli orari dei #u&&lici servizi non #u2 essere esercitata #er soddis(are l interesse alla

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#u&&lica istruzione)! 6! Il #otere amministrativo come #otere ti#ico Il #otere amministrativo $ un potere tipico- in altri termini, ci2 signi(ica c*e, al di (uori dei casi di urgenza e di grave necessit) #u&&lica, il contenuto del #rovvedimento deve essere sem#re #redeterminato dalla legge (sicc*4 il #rovvedimento si %uali(ic*er), di volta in volta, come autorizzazione, concessione, ordine, divieto, es#ro#riazione, etc!)! Id $ in %uesto c*e si es#rime il vincolo della ti#icit)- nell esigenza, cio$, c*e il #otere si es#rima attraverso un #rovvedimento ti#ico, indicato dalla legge (art! GE, co! 1 e 2 Cost!)! La #redeterminazione legislativa del ti#o di #rovvedimento da adottare esclude, inoltre, c*e l amministrazione #ossa aggiungere all atto clausole o condizioni c*e esulano dallo sc*ema (sare&&e, ad es!, illegittimo, #erc*4 in contrasto con la ti#icit) dell atto, un #ermesso di costruire c*e (osse condizionato all im#egno da #arte del #ro#rietario di assicurare la manutenzione della strada #u&&lica antistante)! .ali clausole o condizioni, #er2, #ossono essere inserite in un accordo c*e l amministrazione #u2 concludere con il #rivato (tale accordo, ovviamente, non costituisce un o&iezione contro il #rinci#io di ti#icit))!

E! Il #otere amministrativo e la doverosit) del suo esercizio Come detto, il #otere amministrativo $ attri&uito #er soddis(are l interesse #u&&lico! Ci2 #u2 signi(icare due cose- o c*e il #otere, %uando viene esercitato, $ vincolato alla soddis(azione dell interesse #u&&lico o c*e il #otere, in #resenza di determinati #resu##osti, deve essere esercitato, #erc*4 sia soddis(atto l interesse #u&&lico! =uesta seconda accezione trova un (ondamento normativo nell

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art! 2 L! 2A1HG0, il %uale, in(atti, a((erma c*e, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un istanza (ad es!, domanda di autorizzazione, di concessione, di a&ilitazione, di iscrizione, etc!) ovvero debba essere iniziato d ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l adozione di un provvedimento espresso! In %uesti casi, %uindi, come si #u2 notare, l esercizio del #otere $ doveroso (in realt), sono #oc*i i casi in cui l esercizio della #otest) amministrativa non $ dovutonon $ dovuto, ad es!, nei riguardi di c*i c*ieda l annullamento d u((icio o la revoca di un #rovvedimento #reesistente ovvero %ualora una #ersona c*ieda c*e sia in(litta una sanzione amministrativa ad un altra)! F! Il #otere amministrativo come #otere discrezionale >n altra caratteristica del #otere amministrativo $ la discrezionalit, le cui #remesse teoric*e sono state individuate sin dall antic*it)- scriveva, in(atti, 4latone (nel 4olitico) c*e una legge non potr mai ordinare con precisione, e per tutti, la cosa pi buona e pi giusta, indicando contemporaneamente anche ci che assolutamente valido! ,ncora #i+ #reciso .ristotele %uando #arlava della convivenza come di una (orma #articolare di giustizia- la legge sempre una norma universale, mentre di alcuni casi singoli non possibile trattare correttamente) 9O: 7uando la legge parla in universale, allora legittimo, laddove il legislatore ha trascurato !ualcosa, correggere l omissione! "ggi, %uest o#era di com#letamento della legge $ a((idata, nel nostro ordinamento, all amministrazione e ai giudici5 ovviamente tale o#erazione conosce determinati con(ini, (issati dalla Costituzione, la %uale, con ri(erimento alla P!,!, sta&ilisce c*e il Parlamento non #u2 (are della P!,! un legislatore delegato, #erc*4 tale delega $ ammessa solo nei riguardi del Governo5 la Costituzione, #er2, #resu##one comun%ue %uesta o#erazione,

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#erc*4 se la legge #retendesse di regolare in antici#o tutto verre&&e #regiudicata %uell esigenza di (lessi&ilit) e di aderenza alle circostanze concrete (esigenza c*e risulta incor#orata nel #rinci#io del &uon andamento dell amministrazione, ex art! GE Cost!)! 1etto ci2, le norme c*e con(eriscono #oteri all amministrazione *anno la seguente struttura- se si veri(ica , (c*e #u2 essere un (atto da accertare o un (atto da valutare), allora l autorit) #u2 e deve (are / (c*e #u2 essere un atto vincolato o discrezionale)! 0acciamo %ualc*e esem#io- se una cosa immo&ile *a cos#icui caratteri di &ellezza naturale, la regione emette la dic*iarazione di notevole #u&&lico interesse (in %uesto caso, il (atto $ da valutare- $ ric*iesto, cio$, un giudizio, non solo di (atto, ma anc*e di valore)5 se un #u&&lico esercizio viene c*iuso #er #i+ di otto giorni, senza c*e sia dato avviso all autorit) locale di #!s!, la licenza viene revocata (in %uesto secondo caso, il (atto $ da accertare- occorre, cio$, accertare se l esercizio $ stato c*iuso #er #i+ di otto giorni)! In entram&i gli esem#i avanzati la decisione della P!,! #arre&&e o&&ligata- al riconoscimento di &ellezza naturale consegue la dic*iarazione di notevole #u&&lico interesse5 accertata la c*iusura del #u&&lico esercizio #er #i+ di otto giorni, senza c*e il titolare ne a&&ia dato comunicazione all autorit) di #!s!, la licenza va revocata! In realt), #er2, le cose stanno in modo diverso- nel #rimo caso, #otre&&e, in(atti, accadere c*e l area dic*iarata di notevole interesse #u&&lico sia #i+ ristretta di %uella #ro#osta #er il vincolo (sicc*4, #er una #arte la #ro#osta non viene accolta)5 #u2 anc*e accadere c*e la #ro#osta venga rigettata del tutto (#erc*4 sull immo&ile grava un altro vincolo, ad es! a #arco, idoneo a garantire comun%ue la salvaguardia dei caratteri di &ellezza naturale)! 'e##ure nel secondo caso la decisione $ o&&ligata- sare&&e,

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in(atti, illegittima la revoca della licenza di esercizio, motivata con la c*iusura dei locali #er #i+ di otto giorni, senza darne comunicazione all autorit) di #!s!, se il titolare dimostrasse di essere stato nell im#ossi&ilit) di comunicare, #erc*4 trattenuto da uno scio#ero in un isola lontana, non collegata da alcun mezzo di comunicazione alla citt) in cui l esercizio era u&icato! a l accertamento dei presupposti e la discrezionalit 1agli esem#i (atti, si intuisce, %uindi, c*e l accertamento dei #resu##osti consiste %uasi sem#re in un (atto da valutare e non in un (atto #uramente da accertare, e c*e la stessa com#lessit) #resenta la conseguenza, ossia la decisione da #rendere! Per com#rendere %uanto detto (acciamo un altro esem#io- le o#ere eseguite in #arziale di((ormit) dalla concessione sono demolite a cura e s#ese del res#onsa&ile dell a&uso e, in di(etto, dal comune (a s#ese del res#onsa&ile)5 se la di((ormit) $ totale, e il res#onsa&ile non demolisce, il comune adotta la diversa misura dell ac%uisizione dell immo&ile al #atrimonio del comune! "ra, accertare c*e una di((ormit) $ #arziale #u2 essere un o#erazione com#licata, #erc*4 occorre anc*e accertare c*e la demolizione della #arte di costruzione di((orme dalla concessione non #regiudic*i la #arte con(orme- se, in(atti, c$ tale #regiudizio, in alternativa alla demolizione va a##licata una sanzione #ecuniaria! Ci2 non solo con(erma la (unzione cruciale dell accertamento dei #resu##osti di (atto, ma s#iega anc*e #erc*4 il discorso sulla discrezionalit) investa entram&i i momenti (della #remessa normativa e della conseguenza decisionale)! b la discrezionalit come potere di scelta ,ll accertamento dei #resu##osti indicati dalla legge segue la decisione dell amministrazione, cio$, la scelta! =uesta, ovviamente, non #u2 esserci nei casi in cui le risultanze dell istruttoria conducano ad una soluzione o&&ligata (si #ensi, ad es!,

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all i#otesi dell autorizzazione, il cui rilascio di#ende esclusivamente dall accertamento dei #resu##osti e dei re%uisiti di legge)! 'ella maggioranza dei casi, #er2, l istruttoria conclusa lascia a#erta una scelta ed $ %uesta scelta c*e %uali(ica la discrezionalit) (discrezionalit amministrativa significa, appunto, facolt di scelta nell esercizio di un potere amministrativo )! La scelta, secondo la dottrina dominante in Italia, $ collegata alla #luralit) degli interessi in gioco, #u&&lici e #rivati, di cui l amministrazione $ tenuta a tener conto5 #ro#rio #er tal motivo la discrezionalit) viene identi(icata con una valutazione com#arativa di interessi (ad es!, il #iano regolatore comunale tocca tutti gli interessi c*e *anno un ra##orto con il territorio- interessi dominicali, interessi #roduttivi, interessi culturali, interessi turistici5 #ertanto, il consiglio comunale articoler) la sua scelta a seconda c*e voglia tutelare l uno #i+ dell altro interesse)! La dottrina, concordando sostanzialmente sull idea della discrezionalit) come scelta, *a individuato l oggetto di %uesta scelta nei seguenti elementi- l an (se adottare o no il #rovvedimento), il !uando (%uando adottarlo), il !uomodo (con %uali modalit), condizioni o clausole accessorie) e il !uid (con %uale contenuto)! .ale costruzione #resenta, #er2, determinati limiti! Per %uanto riguarda l an, in(atti, occorre sottolineare c*e non $ (re%uente c*e l amministrazione sia li&era di scegliere se adottare o non il #rovvedimento (no lo $ %uando il #rocedimento sia ad iniziativa di #arte e l amministrazione a&&ia l o&&ligo di avviarlo- si #ensi, ad es!, alla ric*iesta di autorizzazione)5 l alternativa $, invece, #ros#etta&ile nei #rocedimenti sanzionatori o in %uelli di annullamento d u((icio (ma si tratta di casi s#oradici)! ,nc*e la discrezionalit) sul !uando non riveste molta rilevanza, dal momento c*e la legge, di norma, im#one all autorit) di

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concludere il #rocedimento entro un termine #re(issato 9tra l altro, occorre considerare c*e anc*e i giorni c*e #recedono il termine (inale, tra i %uali l amministrazione #otre&&e scegliere #er #rovvedere (esercitando, %uindi, una discrezionalit) sul !uando), servono, in realt), #er l istruttoria, ossia #er l accertamento dei #resu##osti dell atto:! Per %uanto riguarda, invece, il !uid (con %uale contenuto adottare il #rovvedimento), va detto c*e l autorit) incontra, innanzitutto, il limite della ti#icit) del #rovvedimento (ad es!, essa non #u2 revocare la licenza di #u&&lico esercizio #er sanzionare il ri(iuto del titolare di dare in(ormazioni alla #olizia)! La discrezionalit) consente, #er2, l alternativa tra il ri(iuto o il rilascio (%uando $ il #rivato a c*iedere il #rovvedimento)5 in realt), $ &ene #recisare c*e il margine di scelta $ molto #i+ am#io, #erc*4 in %uesti casi l autorit) #u2 rilasciare il #rovvedimento, ma a determinate condizioni (si #ensi, ad es!, all eliminazione di un elevazione dal #rogetto di costruzione, #er il %uale il #ro#rietario a&&ia c*iesto il #ermesso di costruire)! Giungiamo cos<, in(ine, alla discrezionalit) nel !uomodo (cio$, con %uali modalit), condizioni o clausole accessorie adottare il #rovvedimento)- in(atti, come gi) detto in #recedenza, il #rovvedimento $ suscetti&ile di clausole accessorie, #urc*4, ovviamente, non ne venga intaccata la ti#icit) (si #ensi, ad es!, ad una concessione edilizia c*e venga rilasciata a condizione c*e il #ro#rietario #rovveda alla manutenzione ordinaria e straordinaria della strada #u&&lica antistante)! c la !uestione della discrezionalit tecnica Soltanto se si accetta l idea c*e la discrezionalit) attiene non soltanto al momento della decisione, ma anc*e a %uello della valutazione del (atto, *a un senso la categoria della discrezionalit tecnica- %uesta ricorre %uando il giudizio c*e $ ric*iesto all autorit) amministrativa deve essere es#resso sulla

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&ase di conoscenze s#ecialistic*e non giuridic*e, ma scienti(ic*e, #ro#rie della (isica, della c*imica, dell estetica, dell arc*eologia, etc! (si #ensi, ad es!, all individuazione dei giacimenti di gas a marginalit) economica ovvero all individuazione degli s#artiti musicali di #regio artistico o storico da sotto#orre alla disci#lina dei &eni culturali)! Ci2 c*e uni(ica le i#otesi su citate non $ solo la natura del criterio c*e in(orma il giudizio (criterio mutuato da una disci#lina scienti(ica), ma $ anc*e il margine di o#ina&ilit) c*e %uali(ica il giudizio5 ed $ #ro#rio in virt+ di tale o#ina&ilit) c*e #arte della dottrina ritiene c*e il giudice (ordinario e amministrativo) non #ossa sindacare l atto di esercizio della discrezionalit) tecnica- si dice, cio$, c*e il giudice non #u2 sostituire il suo giudizio a %uello c*e l amministrazione *a es#resso sulla &ase di una scienza o di una tecnica diversa dal diritto! In realt), i due criteri su menzionati non valgono ad ini&ire il controllo del giudice- non l o#ina&ilit), c*e #u2, tutt al #i+, o&&ligare il giudice a (ar salva la valutazione dell amministrazione c*e si mantenga nei limiti di %uel margine (di o#ina&ilit))5 non il carattere scienti(ico del giudizio, dal momento c*e il giudice, grazie alla consulenza tecnica, $ in grado di controllare %uel giudizio! d il sindacato sulla discrezionalit Secondo la concezione originaria (risalente alla dottrina (rancese della #rima met) del LIL sec!), atto discrezionale era sinonimo di atto insindaca&ile da #arte del giudice! "ggi, invece, le cose stanno in modo diverso, #erc*4 contro gli atti della P!,! $ sem#re ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (art! 11; Cost!)- ci2 signi(ica non solo c*e l atto discrezionale $ sindaca&ile, ma c*e esso $ comun%ue suscetti&ile di ledere un diritto o un interesse legittimo! "ra, #oic*4 la discrezionalit) si risolve in una scelta dell

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amministrazione, occorre sta&ilire come #ossa conciliarsi %uesta (relativa) li&ert) di scelta con la tutela di una situazione giuridica soggettiva (diritto o interesse), c*e il titolare #retende lesa! In realt), #artendo dal #resu##osto c*e il #rovvedimento $ %uello concretamente adottato, ma avre&&e #otuto essere diverso, il giudice (amministrativo) *a (ocalizzato la sua attenzione non sul contenuto dell atto, ma sul modo in cui l autorit) $ #ervenuta alla sua adozione- da %ui $ stata enucleata una serie di regole e di #rinc<#i sull ela&orazione dei #rovvedimenti discrezionali (c*e *anno (inito #er condizionare l intera attivit) amministrativa)! In %uesta #ros#ettiva, va detto c*e l esigenza di contem#eramento tra la li&ert) di azione dell amministrazione e la tutela del #rivato viene soddis(atta, innanzitutto, con il #rocedimento amministrativo e con la #arteci#azione del #rivato al #rocedimento! L accertamento dei (atti e dei #resu##osti (c*e la legge ric*iede #er l esercizio del #otere amministrativo) $ rimesso all istruttoria, c*e ra##resenta una (ase necessaria del #rocedimento amministrativo e le cui risultanze orientano la decisione dell autorit)! =uest ultima deve essere #receduta da una valutazione com#arativa degli interessi in gioco5 e l esame di %uesti interessi $ (ormalizzato nell istituto della con(erenza di servizi! .rova, #oi, a##licazione un #rinci#io di #articolare im#ortanza, vale a dire- il principio di ragionevolezza) Dagionevole deve essere non solo la dis#osizione di legge, ma anc*e il #rovvedimento c*e vi d) attuazione5 e la ragionevolezza di %uesto va valutata in relazione alle circostanze di (atto, ai #recedenti e al contesto com#lessivo- ad es!, c*e un maresciallo dei cara&inieri si a##ro#ri del cellulare di una #ersona coinvolta in un incidente stradale e tras#ortata in os#edale $ certamente grave5 tuttavia, c*e #er %uest unico e#isodio il maresciallo venga #rivato del grado, senza c*e vi sia a suo carico un solo #recedente disci#linare in una carriera c*e dura da decenni, $

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certamente irragionevole! G! I #oteri amministrativi a le tipologie I #oteri amministrativi #ossono essere classi(icati, innanzitutto, in &ase al criterio dell interesse pubblico c*e ciascuno di essi $ c*iamato a soddis(are- #ossiamo cos< distinguere un #otere ur&anistico, un #otere edilizio, un #otere sanitario, un #otere di #olizia, un #otere di tutela am&ientale, etc! Ciascuno di %uesti #oteri, a sua volta, si es#lica in (orme diversead es!, il #otere ur&anistico viene svolto attraverso #iani ur&anistici regionali, #iani intercomunali, #iani regolatori comunali5 il #otere edilizio si es#rime mediante #ermessi di costruire, autorizzazioni edilizie, ordini di sos#ensione dei lavori5 il #otere di #olizia si esercita mediante ordinanze, licenze, autorizzazioni, revoc*e, divieti, etc! "ra, #oic*4 le (orme, con le %uali vengono esercitati %uesti #oteri, ricorrono #i+ volte (ad es!, l autorizzazione la ritroviamo sia nella materia sanitaria, sia nella materia edilizia, c*e in %uella di #olizia) i #oteri amministrativi #ossono essere classi(icati anc*e in ragione di %ueste formeavremo cos< un #otere autorizzativo, un #otere di concessione, un #otere sanzionatorio, etc! I #oteri amministrativi #ossono essere classi(icati anc*e in relazione al ti#o di interesse contra##osto (l interesse del soggetto #rivato)- ci sono #oteri c*e restringono la s(era del #rivato (cd! poteri ablativi) e #oteri c*e garantiscono al #rivato un &ene(icio (cd! poteri ampliativi)! In ra##orto ai #rimi, il #rivato *a un interesse oppositivo (cio$, l interesse a c*e il #otere non venga esercitato)5 ris#etto ai secondi, invece, il #rivato *a un interesse pretensivo 9cio$, l interesse a c*e il #otere venga esercitato5 in %uesta seconda i#otesi #u2 accadere, #er2, c*e il #otere venga esercitato dall amministrazione in modo di((orme

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dall interesse del #rivato (si #ensi, ad es!, al caso in cui un autorizzazione venga negata, anzic*4 concessa)5 e allora il #rivato ne ricever) un danno, come se l amministrazione avesse esercitato un #otere a&lativo:! I #oteri amministrativi #ossono essere ancora %uali(icati in &ase al tipo di precetto contenente gli atti c*e ne costituiscono esercizioprecetti di portata generale (regolamenti, #rogrammi, #iani) o precetti concreti! I #oteri amministrativi #ossono essere, in(ine, distinti in poteri strumentali e poteri finali (i #rimi, ovviamente, sono attri&uiti #er l esercizio dei secondi)- ti#ico #otere strumentale $ il #otere organizzativo, del %uale l amministrazione si serve #er dotarsi di strutture idonee allo svolgimento di #oteri (inali (ad es!, un comune istituisce una ri#artizione ur&anistica, assegnandovi un dirigente e altro #ersonale, reclutato #er concorso, #er #oter esercitare i com#iti di #iani(icazione del territorio e di controllo sull attivit) edilizia dei #rivati)! b gli schemi di azione L azione amministrativa si mani(esta secondo alcuni sc*emi (ondamentali, il #rimo dei %uali $ l autorizzazione (denominata anc*e licenza o nulla osta)- essa #resu##one un divieto, #osto dalla legge, di svolgere una determinata attivit)5 ma il divieto #u2 essere rimosso dall autorizzazione, c*e viene rilasciata da un autorit) amministrativa ($ in %uesto senso c*e #arte della dottrina, in relazione all autorizzazione, #arla anc*e di divieto con riserva di permesso)! L autorizzazione si #resenta, #i+ #recisamente, come un atto (successivo), attraverso il %uale l amministrazione rimuove un limite all esercizio di un diritto (#reesistente)! ,((ermare, #er2, c*e #rima dell autorizzazione c$ un diritto, com#orta un (orte vincolo a carico dell autorit) amministrativa, la %uale, in(atti, #u2 negare l autorizzazione solo %ualora ricorrano i #resu##osti c*e

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la legge indica ai (ini del diniego- ad es!, il #ermesso di costruire #u2 essere negato solo %ualora il ric*iedente non sia #ro#rietario del terreno o non ne a&&ia comun%ue la dis#oni&ilit) ovvero se il #rogetto non sia con(orme alla normativa ur&anistica! >n secondo sc*ema di azione $, #oi, %uello della dichiarazione di inizio dell attivit (1!I!,!)- tale istituto, introdotto in materia edilizia, $ stato generalizzato dalla L! 2A1HG0, come tecnica di intervento #u&&lico alternativa all autorizzazione (occorre %ui s#eci(icare c*e, insieme al silenzioBassenso, la 1!I!,! costituisce una delle (orme della li&eralizzazione amministrativa, cio$ della eliminazione o riduzione degli ostacoli di ordine amministrativo c*e si (ra##ongono allo svolgimento di attivit) #rivate)! In tal modo, il #rivato interessato, invece di c*iedere l autorizzazione, attenderne il rilascio e avviare l attivit), #u2 comunicare all autorit) com#etente l intenzione di intra#rendere l attivit) su&ordinata all atto di consenso5 decorsi ;0 gg! da tale comunicazione, egli #u2 avviare l attivit), dandone notizia all autorit)! =uesta, entro ;0 gg! dalla seconda comunicazione, veri(ica l esistenza dei #resu##osti e dei re%uisiti c*e legittimano l attivit) e, in caso di accertamento negativo, #u2 vietare al #rivato di #roseguire l attivit) ovvero ordinare la rimozione dei suoi e((etti 9in altri termini, al controllo #reventivo (autorizzazione), viene sostituito un controllo successivo ed eventuale, c*e #u2 s(ociare in un divieto:! Con una recente legge (d!l! EFH10, conv! in L! 122H10) la 1!I!,! $ stata sostituita dalla SCI, (%egnalazione certificata di inizio di attivit)! In #articolare, secondo la (ormulazione dell art! 1G L! 2A1HG0 (cos< come modi(icato dalla L! 122H10), l interessato, anzic*4 attendere ;0 gg! dalla dic*iarazione #er avviare l attivit), #u2 (arlo su&ito5 #urc*4 la segnalazione sia corredata dalle dic*iarazioni sostitutive di certi(icazioni e dall atto di notoriet) necessari, nonc*4 dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici a&ilitati!

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'el caso in cui accerti la carenza dei re%uisiti e #resu##osti ric*iesti #er avviare l attivit) (im#renditoriale, commerciale, artigianale, etc!), l amministrazione com#etente #u2 vietare la #rosecuzione dell attivit) stessa entro 60 gg! 9ovvero, a #rescindere da tale termine, #u2 esercitare i suoi #oteri di autotutela (annullamento e revoca), %ualora ne ricorrano i #resu##osti:! >n altro sc*ema di azione $ costituito dagli ordini e dai divieti dis#osti dall amministrazione5 %uesti, a di((erenza di %uelli #osti dalla legge (ad es!, divieto di uccidere o di invadere la #ro#riet) altrui) sono legati a circostanze di (atto, il cui accertamento $ devoluto all autorit) amministrativa (gli ordini o i divieti inter(eriscono sul com#ortamento dei destinatari, limitandone la li&ert) di azione)! >n altro sc*ema di azione $ costituito, #oi, dall abilitazione, la %uale #roduce lo stesso e((etto dell autorizzazione- consentire, cio$, al #rivato di (are ci2 c*e, in assenza di una determinazione #ositiva dell autorit), sare&&e vietato! Il #resu##osto dei due istituti $, #er2, diverso, dal momento c*e l oggetto dell a&ilitazione non $ (come accade #er l autorizzazione) l esercizio di una li&ert) o di un diritto, c*e astrattamente com#ete a tutti, ma $ lo svolgimento di un attivit) c*e ric*iede una %uali(icazione tecnica c*e il #rivato ac%uista con lo studio e con l es#erienza e c*e viene veri(icata attraverso #rove ed esami- in tal senso, l a&ilitazione $ un atto di !ualificazione giuridica (ad es!, non &asta la laurea in legge, ma occorre su#erare l esame di a&ilitazione ad avvocato #er esercitare la relativa #ro(essione5 ed una volta conseguita l a&ilitazione $ necessaria l iscrizione all al&o #ro(essionale)! >n altro sc*ema di azione $ dato dalla concessione, la %uale ra##resenta un &ene(icio c*e l amministrazione attri&uisce al #rivato, il %uale, ricevendolo, assume la #osizione di #rivilegiato (ris#etto ad altri), #erc*4 il &ene(icio non #u2 essere con(erito a

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tutti! 3 &ene #recisare c*e la concessione si distingue dall autorizzazione, #erc*4 mentre la seconda rimuove un limite all esercizio di un diritto (#reesistente), la #rima con(erisce un diritto (nuovo)! "ggetto di concessione sono, tradizionalmente, i &eni demaniali, nel momento in cui una #orzione di essi viene sottratta all uso #u&&lico #er essere destinata all uso esclusivo di un soggetto, sul #resu##osto c*e %uest uso valorizzi il &ene (si #ensi, ad es!, alla s#iaggia, #orzione del demanio marittimo, c*e viene valorizzata dalla concessione al #rivato, c*e vi realizza uno sta&ilimento &alneare)! L am&ito della concessione $ oggi stato esteso anc*e ai servizi e alle attivit), delle %uali il legislatore limita la #ossi&ilit) di svolgimento ad un numero #redeterminato di soggetti- a&&iamo cos<, concessioni di servizi #u&&lici, concessioni di costruzione e gestione di o#ere #u&&lic*e! Dientrano, in(ine, tra le concessioni- le sovvenzioni, ossia i contri&uti #ecuniari #revisti a (avore dei #rivati e so#rattutto di im#rese! >n altro sc*ema di azione $ costituito dai vincoli! I &eni #rivati #ossono essere tolti al #ro#rietario con l es#ro#riazione o ne #u2 essere sottratto il #ossesso con l occu#azione o la re%uisizione5 tali &eni, #er2, #ossono anc*e essere lasciati nella dis#oni&ilit) del titolare ed essere sotto#osti a vincoli! .ali vincoli #ossono essere #reordinati ad un (uturo tras(erimento del &ene ai #u&&lici #oteri (si #ensi, ad es!, ai vincoli es#ro#riativi sta&iliti dal #iano regolatore comunale, in vista dell es#ro#riazione #er realizzare im#ianti #u&&lici)5 i vincoli, #er2, #ossono essere sta&iliti anc*e #er assicurare la conservazione dei caratteri del &ene (tali sono, ad es!, i vincoli #aesaggistici)- in %uesto secondo caso, i vincoli com#ortano l assoggettamento del &ene ad un determinato regime giuridico- ad es!, la dic*iarazione di interesse storico o

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artistico com#orta limitazioni sia al #otere di godimento del &ene (divieto di modi(icare il &ene senza autorizzazione), sia al #otere di dis#osizione dello stesso (divieto di es#ortazione senza autorizzazione)! Sotto %uesto #ro(ilo, anc*e i vincoli sono una s#ecie del genere atti di !ualificazione giuridica! ,ltro sc*ema di azione $ costituito dai certificati rilasciati dalle amministrazioni- si tratta, in #articolare, di documenti c*e *anno una (unzione di ricognizione e ri#roduzione di stati, %ualit) #ersonali e (atti contenuti in al&i, elenc*i o registri #u&&lici in #ossesso dell amministrazione (si #ensi, ad es!, al certi(icato di nascita, c*e ri#roduce il contenuto degli atti di stato civile)! In #assato, la certi(icazione $ stata ritenuta una (unzione #ro#ria dei #u&&lici #oteri5 la L! 2A1HG0 *a introdotto, invece, il principio dell autocertificazione, in virt+ del %uale, %ualora l interessato dic*iari c*e (atti, %ualit) e stati sono attestati in documenti gi) in #ossesso dell amministrazione, il res#onsa&ile del #rocedimento #rovvede d u((icio alla loro ac%uisizione o alla co#ia degli stessi! ,ll autocerti(icazione, la legislazione *a, #oi, a((iancato la certificazione privata- vi sono oggi, in(atti, certi(icatori %uali(icati e accreditati, ossia soggetti #rivati a&ilitati a svolgere attivit) di certi(icazione, in grado di dimostrare l a((ida&ilit) organizzativa, tecnica e (inanziaria necessaria 9si #ensi, ad es!, alle %ociet organismi di attestazione (S",), le %uali sono c*iamate a certi(icare la %ualit) delle im#rese c*e concorrono all aggiudicazione di a##alti #u&&lici:! >lteriore sc*ema di azione $ costituito dai piani e programmi! In #articolare, il #iano #re(igura azioni (uture, cercando di orientarle o vincolarle secondo un criterio di razionalit) 9ad es!, il #iano regolatore comunale disci#lina gli usi del territorio, destinando %uest ultimo in #arte alla conservazione (centro storico), in #arte alla tras(ormazione (zone #roduttive), in #arte ad usi #rivati e in #arte ad im#ianti #u&&lici:! >n ultima categoria di atti $ costituita dalle sanzioni

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amministrative! Invero, l ordinamento, al (ine di assicurare l osservanza dei suoi #recetti (ondamentali (volti, cio$, a garantire la convivenza tra le #ersone) li munisce di sanzioni #enalicon(igura la violazione del #recetto come reato, sanzionato da una #ena (in(litta dal giudice)! =uando, #er2, il #recetto $ meno essenziale (si #ensi, ad es!, alle regole del tra((ico), l ordinamento con(igura la trasgressione come illecito amministrativo e, come tale, #unito con una sanzione amministrativa, a##licata da un autorit) amministrativa (ad es!, il #re(etto, il sindaco, etc!)!

Sezione II Il #rocedimento ed il #rovvedimento 1! Premessa I #oteri #u&&lici si es#licano a mezzo di procedimenti5 e ci2 #er varie ragioni! Innanzitutto, $ necessario sottolineare c*e nei riguardi del #otere amministrativo ricorrono #articolari esigenze di tutela del #rivato- esigenze #resenti sia %uando il #otere amministrativo $ destinato a svolgersi mediante #rovvedimenti restrittivi (es#ro#riazioni, occu#azioni, sanzioni, etc!), nei con(ronti dei %uali il #rivato *a interesse a limitare il danno o ad escluderlo del tutto, sia %uando il #otere dovre&&e s(ociare in #rovvedimenti am#liativi (autorizzazione, concessione, sovvenzione, etc!), nei con(ronti dei %uali il #rivato *a interesse ad ottenere il &ene(icio! Ma vi $ anc*e un altra ragione c*e consiglia di strutturare l azione amministrativa nella (orma del #rocedimento- come sa##iamo, il #rovvedimento ric*iede %uasi sem#re una com#arazione di interessi (#u&&lici e #rivati) e, %uindi, #resu##one c*e, ove i singoli interessi #u&&lici siano a((idati alle

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cure di u((ici diversi, %uesti ultimi siano #osti nella condizione di (ar sentire la loro voce #rima c*e la decisione venga #resa! 1etto ci2, occorre adesso identi(icare la (orma c*e deve assumere il #rocedimento! ,l riguardo, $ la nostra Costituzione a #ro#orci un interessante lettura- si ritiene, in(atti, c*e l art! GE Cost!, %uali(icando l amministrazione come a##arato imparziale, suggerisca un assonanza tra i criteri c*e is#irano l azione amministrativa e i criteri c*e #resiedono all amministrazione della giustizia5 in altri termini, si vuol dire c*e se il giudice, terzo ed imparziale, esercita il suo #otere attraverso il giusto processo (art! 111 Cost!), anc*e l amministrazione, #er essere im#arziale, deve agire nella (orma del #rocedimento, ossia attraverso una se%uenza di atti c*e evoca, in %ualc*e modo, la se%uenza degli atti del #rocesso!

2! La legge sul #rocedimento amministrativo /6) 89:;<= Sino al 1GG0 non c$ stata in Italia una legge generale sul #rocedimento amministrativo (cerano soltanto leggi su singoli #rocedimenti, %uali, ad es!, il #rocedimento di es#ro#riazione #er #u&&lica utilit) del 1F675 il #rocedimento di #iani(icazione ur&anistica del 1GA25 il #rocedimento #er l individuazione delle cd! bellezze d insieme del 1G;G, etc!)! 1a tali leggi di settore la dottrina e la giuris#rudenza (costituzionale e amministrativa) *anno ricavato dei #rinc<#i comuni, %uali, ad es!- l o&&ligo di contestazione degli adde&iti nei #rocedimenti disci#linari e sanzionatori5 l o&&ligo di motivazione dei #rovvedimenti restrittivi della s(era giuridica del destinatario5 il #rinci#io della necessaria #recedenza del #arere ris#etto al #rovvedimento di amministrazione attiva, etc!)! Con la L! 2A1HG0 sono state, #oi, (atte due o#erazioni- da un lato, sono stati generalizzati alcuni #rinc<#i ela&orati dalla giuris#rudenza5 dall altro, il legislatore si $ (atto carico di alcuni

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#ro&lemi insorti con la stessa evoluzione del diritto amministrativo! 3 necessario sottolineare, in(atti, c*e la legislazione amministrativa, a #artire dall inizio del LL secolo, $ stata caratterizzata da una crescita costante del numero degli interessi #u&&lici (dovuta al riconoscimento normativo di interessi collettivi)5 e a tale crescita *a corris#osto l istituzione di un centro di interessi amministrativi! Il coordinamento tra %uesti interessi #u&&lici con gli interessi collettivi e #rivati sono stati a((idati al procedimento, il %uale, in tal modo, $ diventato il luogo nel %uale tutti %uesti interessi (anno oggi sentire la loro voce! ;! Il res#onsa&ile del #rocedimento ,llo sco#o di cucire le varie (asi del #rocedimento, la L! 2A1HG0 *a istituito la (igura del responsabile del procedimento (c*e viene individuato dal dirigente dell unit) organizzativa cui il #rocedimento (a ca#o5 e, (ino a %uando non com#ie tale o#erazione, $ lui il res#onsa&ile)! Il #rimo atto c*e il res#onsa&ile deve #orre in essere $ comunicare agli interessati l avvio del #rocedimento5 tale atto deve essere accom#agnato dall indicazione del #ro#rio nominativo, in modo c*e l interessato conosca l identit) della #ersona alla %uale rivolgersi #er ricevere in(ormazioni o #er sollecitare la conclusione del #rocedimento! Il res#onsa&ile del #rocedimento dirige la (ase istruttoria, #onendo in essere gli atti di sua com#etenza o sollecitando l adozione degli accertamenti o delle is#ezioni degli organi tecnici5 ind<ce le con(erenze di servizi o ne #ro#one l indizione5 adotta, ove a&&ia com#etenza, il #rovvedimento (inale ovvero trasmette gli atti all organo com#etente #erc*4 %uesti #rovveda5 cura le comunicazioni, le #u&&licazioni e le noti(icazioni #reviste dalla legge5 $ res#onsa&ile dell osservanza del termine sta&ilito #er la conclusione del #rocedimento (non #u2, #er2, ris#ondere delle omissioni altrui- ad es!, della mancata adozione del

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#rovvedimento da #arte dell organo com#etente)! A! Le (asi del #rocedimento a l iniziativa La #rima (ase del #rocedimento amministrativo $ la (ase di iniziativa- %uesta #u2 essere di #arte, come nel #rocesso (nel #rocesso civile, ad es!, $ l attore c*e la esercita5 nel #rocesso #enale $ il #u&&lico ministero5 nel #rocesso amministrativo il ricorrente5 nel #rocedimento amministrativo $ colui c*e (a una ric*iesta di autorizzazione o di sovvenzione, etc!)! L iniziativa, #er2, #u2 anc*e essere d u((icio, ossia #u2 #artire dalla stessa amministrazione c*e dovr) #rovvedere (si #ensi, ad es!, alle #iani(icazioni ur&anistic*e e am&ientali, ai #rocedimenti sanzionatori, ai #rocedimenti es#ro#riativi, etc!)! >n atto (ondamentale della (ase di iniziativa $ costituito dalla comunicazione di avvio del #rocedimento5 %uesta va (atta- ai (uturi destinatari del #rovvedimento (inale, a coloro c*e, #er legge, devono intervenire nel #rocedimento e a coloro i %uali #otre&&ero ricevere un #regiudizio dall adozione del #rovvedimento! La comunicazione (dalla %uale si #u2 #rescindere nei casi di urgenza- ad es!, nel caso in cui il res#onsa&ile dell u((icio tecnico comunale ordini l a&&attimento di una costruzione #ericolante) deve indicare- l amministrazione com#etente, l oggetto del #rocedimento, l u((icio res#onsa&ile, la #ersona del res#onsa&ile e la data #resta&ilita #er la conclusione del #rocedimento! b l istruttoria La decisione (cio$, il #rovvedimento amministrativo) deve essere #receduta da una fase istruttoria, nella %uale vanno accertati i #resu##osti di (atto c*e, insieme alle concorrenti ragioni giuridic*e, giusti(icano la decisione- ad es!, l ordine emesso dal

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comune di demolire o#ere edilizie realizzate in #arziale di((ormit) del #ermesso di costruire ric*iede un con(ronto tra la situazione di (atto, #osta in essere dal costruttore, ed il #rogetto c*e $ stato rilasciato (una veri(ica del genere #otre&&e a##rodare alla conclusione c*e nessuna di((ormit) esiste o, all o##osto, c*e la di((ormit) $ totale, sicc*4 l intero manu(atto va rimosso, e non soltanto #arte di esso)! L istruttoria amministrativa, a di((erenza dell istruttoria del #rocesso civile o del #rocesso #enale, $ retta dal #rinci#io in%uisitorio- ci2 signi(ica c*e non $ sulle #arti #rivate c*e grava l onere della #rova, ma $ l amministrazione c*e deve veri(icare, d u((icio, l esistenza dei #resu##osti del #rovvedimento (anc*e se, a tal (ine, #u2 giovarsi dell a##orto degli interessati)! Il #rotagonista dell istruttoria $ il res#onsa&ile del #rocedimento$ lui, in(atti, c*e valuta le condizioni di ammissi&ilit) della domanda, i re%uisiti di legittimazione e i #resu##osti rilevanti #er l emanazione del #rovvedimento5 $ lui c*e deve accertare, d u((icio, i (atti, adottando le misure necessarie (colla&orando con gli interessati, ai %uali, ad es!, #u2 c*iedere il rilascio di dic*iarazioni), dis#onendo accertamenti tecnici e is#ezioni ed ordinando l esi&izione di documenti!

c i pareri e le valutazioni tecniche .ra gli atti ti#ici della (ase istruttoria ci sono i #areri e le valutazioni tecnic*e! 'ella maggior #arte dei casi, in(atti, la legge ritiene o##ortuno c*e la decisione amministrativa sia #receduta da un parere di un organo tecnico, volto ad orientare l autorit) c*iamata a #rovvedere (ad es!, la domanda di #ermesso di costruire $ sotto#osta al #arare giuridicoBtecnico della commissione edilizia comunale)!

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=uando il contenuto $ esclusivamente tecnico (ad es!, sanitario, c*imico, etc!) si #arla, invece, di valutazioni tecniche, le %uali *anno la stessa (unzione dei #areri, ma in %uesto caso la ca#acit) di giudicare da #arte dell organo di amministrazione attiva $ nulla! Il #arere e la valutazione tecnica devono essere resi, ris#ettivamente, entro A7 e G0 gg! dal ricevimento della ric*iesta (i termini #ossono essere interrotti una sola volta, attraverso una ric*iesta istruttoria)5 scaduto il termine, senza c*e il #arere sia stato comunicato (A7 gg!), l organo di amministrazione attiva #u2 #rocedere, #rescindendo dal #arere stesso- viene meno, cio$, l o&&ligo di attendere il #arere ai (ini della decisione! Se, invece, $ scaduto in(ruttuosamente il termine assegnato all u((icio c*iamato ad es#rimere la valutazione tecnica (G0 gg!), l autorit) #rocedente dovr) rivolgersi ad un altro organo (o u((icio), allo sco#o di ac%uisire tale valutazione! d la distribuzione degli incombenti istruttori Il res#onsa&ile del #rocedimento (c*e in %uesta (ase ra##resenta l amministrazione) accerta, d u((icio, i (atti, dis#onendo il com#imento degli atti all uo#o necessari5 ma a %uesto accertamento #u2 concorrere anc*e il #rivato, rendendo, ad es!, le dic*iarazioni c*e il res#onsa&ile del #rocedimento gli c*iede di rilasciare o #resentando memorie scritte e documenti (ci2 accade nei #rocedimenti ad iniziativa di #arte- cos<, ad es!, la domanda di #ermesso di costruire deve essere corredata da un #rogetto, da un certi(icato di destinazione ur&anistica e dai documenti com#rovanti la #ro#riet))! 3 necessario sottolineare, #er2, c*e la normativa sul #rocedimento amministrativo *a tras(erito sull amministrazione una #arte degli oneri di documentazione c*e #rima gravavano sul #rivato (si tratta, in #articolare, di documenti c*e attestano atti, (atti, %ualit) e stati soggettivi, %uali, ad es!, la residenza, la

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condizione di invalido civile, la %uali(ica di coltivatore diretto, c*e #ossono essere ac%uisiti d u((icio, se necessari a (ini istruttori, e se sono gi) in #ossesso dell amministrazione)! I fatti rilevanti nel #rocedimento amministrativo corris#ondono ai (atti rilevanti nel #rocesso civile, ex art! 26GE c!c!- chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento! , di((erenza del #rocesso civile, #er2, nel #rocedimento amministrativo non vige una regola cos< rigorosa circa l onere della #rova, #erc*4, come detto, $ l amministrazione c*e, di regola, deve accertare, d u((icio, i (atti! Inoltre, mentre nel #rocesso (civile, #enale e amministrativo) i mezzi istruttori sono soltanto %uelli #revisti dalle leggi #rocessuali (cd! principio di tipicit), nel #rocedimento amministrativo il res#onsa&ile #u2 adottare ogni misura #er l adeguato svolgimento dell istruttoria! , %uesto #unto, do&&iamo c*iederci (ino a c*e #unto #u2 s#ingersi l istruttoria5 #er ris#ondere a tale %uesito #u2 essere utilizzato il metodo suggerito dal >erbert %imon, in virt+ del %uale si a((erma c*e l autorit) amministrativa deve cercare di raggiungere un e%uili&rio tra la %uantit) di in(ormazioni (cd! completezza dell istruttoria) e le esigenze di una decisione (esigenze consacrate a livello costituzionale nel #rinci#io del &uon andamento dell amministrazione)- es#ressione di %uesto canone $ la regola enunciata nell art! 1, co! 2 L! 2A1HG0, ai sensi del %uale la #u&&lica amministrazione non #u2 aggravare il #rocedimento (ad es!, ri#etendo indagini gi) (atte o ac%uisendo #areri non o&&ligatori), se non #er motivate esigenze!

e la conferenza di servizi

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Il #rocedimento amministrativo #u2 coinvolgere non solo un interesse #rivato e un interesse #u&&lico, ma anc*e una #luralit) di interessi #u&&lici (si #ensi, ad es!, al #rocedimento di #iani(icazione ur&anistica, c*e tocca tutti gli interessi #u&&lici c*e gravitano sul territorio- am&ientali, #roduttivi, culturali, etc!)! In %uesti casi, l amministrazione com#etente a decidere $ tenuta ad ac%uisire intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso di altre amministrazioni #u&&lic*e (in altri termini, essa non #u2 decidere autonomamente)! Pro#rio a tale sco#o, la legge sul #rocedimento *a introdotto uno strumento di sem#li(icazione- la conferenza di servizi (L! 2A1HG05 d!l! EFH2010, conv! in L! 122H2010)! La legge, in #articolare, distingue i casi in cui la con(erenza $ (acoltativa ( pu essere indetta) da %uelli nei %uali $, invece, o&&ligatoria (deve essere indetta)5 individua, inoltre, c*i $ com#etente a convocarla (di solito l amministrazione #rocedente e, #er essa, il res#onsa&ile del #rocedimento)5 e attri&uisce al #rivato interessato la (acolt) di c*iederne la convocazione! Le regole comuni #ossono essere cos< sintetizzate? una volta indetta la con(erenza, la #rima riunione deve essere tenuta nei 17 gg! successivi (o nei ;0 gg! successivi, %ualora il #rocedimento sia #articolarmente com#lesso)5 ? i lavori della con(erenza non #ossono durare #i+ di G0 gg! (#roroga&ili (ino a G0 gg!, nel caso in cui venga ric*iesta la valutazione di im#atto am&ientale)5 ? alla con(erenza sono convocati coloro c*e #ro#ongono il #rogetto dedotto in con(erenza5 ? conclusa la con(erenza (o scaduto il termine), l amministrazione #rocedente adotta la determinazione motivata di conclusione del #rocedimento5 ? il #rovvedimento (inale (c*e deve con(ormarsi alla determinazione di cui so#ra) sostituisce, a tutti gli e((etti, le autorizzazioni, le concessioni, i nulla osta o gli altri atti di assenso

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di com#etenza delle amministrazioni coinvolte nella con(erenza5 ? anc*e se i lavori della con(erenza sono retti dal #rinci#io maggioritario, i #arteci#anti non #ossono limitarsi ad es#rimere un voto (un s< o un no)5 in(atti, il dissenso (ma anc*e il consenso) di una o #i+ amministrazioni coinvolte, deve essere motivato e mani(estato nella con(erenza di servizi (non al di (uori di essa) e deve recare anc*e le s#eci(ic*e indicazioni delle modi(ic*e #rogettuali c*e l organo #arteci#ante alla con(erenza ritiene necessarie a((inc*4 #ossa rilasciare il suo assenso5 ? una deroga al #rinci#io maggioritario $ #revista, #er2, %ualora il motivato dissenso #rovenga da un amministrazione #re#osta alla tutela am&ientale, #aesaggisticoBterritoriale ovvero alla tutela del #atrimonio storicoBartistico, della salute e della #u&&lica incolumit)5 in %uesti casi, in ragione della rilevanza degli interessi in gioco, la com#etenza viene tras(erita all organo #olitico- e, cio$, al Consiglio dei ministri, se il dissenso $ tra amministrazioni dello Stato5 alla con(erenza StatoBregioni, se il dissenso $ tra Stato e regione5 alla con(erenza uni(icata, se il dissenso $ tra regione ed ente locale (l organo incaricato di risolvere il con(litto $ c*iamato a decidere entro ;0 gg!, #roroga&ili (ino a 60 gg! %uando l istruttoria $ #articolarmente com#lessa)! f la partecipazione del privato Il #rocedimento $ il luogo nel %uale il #rivato (a sentire la sua voce non solo a tutela del suo interesse ad im#edire una misura amministrativa a lui s(avorevole ovvero del suo interesse a conseguire un #rovvedimento (avorevole, ma anc*e in (unzione di una decisione amministrativa giusta (c*e tenga conto, cio$, dell interesse del #rivato)! La #rima esigenza c*e deve essere soddis(atta $ %uella di in(ormare il #rivato interessato del (atto c*e $ stato avviato un #rocedimento c*e lo riguarda 9e ci2 avviene mediante la comunicazione dell avvio del procedimento (%uesta esigenza

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risulta #articolarmente avvertita nei #rocedimenti ad iniziativa d u((icio- si #ensi, ad es!, ad un #rovvedimento es#ro#riativo o sanzionatorio):! Ma, in realt), anc*e nei #rocedimenti ad iniziativa di #arte (ad es!, ric*iesta di autorizzazione, concessione, etc!) #u2 #ros#ettarsi la necessit) di una in(ormazione nei riguardi di coloro c*e #otre&&ero ricevere un danno (diversi dal #rivato interessato)! Grazie alla comunicazione dell avvio del #rocedimento l interessato #u2 intervenire nel #rocedimento, #rendere visione degli atti e #resentare memorie e documenti5 $ necessario sottolineare, #er2, c*e #ossono intervenire nel #rocedimento anc*e- l interessato c*e non a&&ia avuto comunicazione dell avvio del #rocedimento (ma ne a&&ia a##urato l esistenza aliunde), i soggetti c*e dal #rovvedimento #otre&&ero ricevere un danno ed in(ine i #ortatori di interessi di((usi, costituiti in associazioni (ad es!, le associazioni am&ientalistic*e)! Le memorie e i documenti de#ositati o&&ligano l amministrazione a valutarli e a #rendere #osizione su di essi5 (atto ci2, %ualora essa ritenga di rigettare le argomentazioni e le ric*ieste contenute nelle memorie e di non tener conto dei documenti #resentati, deve enunciare le ragioni del suo convincimento! Prima c*e venga adottato un #rovvedimento c*e rigetta un istanza di #arte, il res#onsa&ile del #rocedimento comunica all interessato i motivi c*e ostano all accoglimento dell istanza5 in %uesto caso, l interessato, nei 10 gg! successivi, #u2 #resentare #er iscritto le sue osservazioni e de#ositare eventuali documenti! Se non accoglie le osservazioni dell interessato l amministrazione ne deve dar ragione nella motivazione del #rovvedimento (inale! g l accesso ai documenti Perc*4 #ossa (ar valere le sue ragioni nel #rocedimento amministrativo, il #rivato non solo deve essere in(ormato della

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#endenza del #rocedimento e del suo oggetto, ma deve anc*e conoscere i documenti sulla &ase dei %uali l amministrazione agisce! =uesta conoscenza, in #assato, era resa di((icile a causa della sussistenza del segreto d u((icio, al %uale era tenuto il #u&&lico im#iegato, in virt+ dell art! 17 1!P!D! ;H7E ( statuto degli impiegati civili dello %tato)5 il #rinci#io di segretezza, #er2, $ stato sostituito oggi dal #rinci#io di tras#arenza, enunciato dall art! 1 L! 2A1HG0! In %uesta #ros#ettiva, legittimati all accesso sono i #rivati, inclusi i #ortatori di interessi #u&&lici o di((usi (ad es!, le organizzazioni sindacali) c*e a&&iano un interesse diretto, concreto ed attuale, corris#ondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento! "ggetto dell accesso sono i documenti amministrativi (anc*e interni e non relativi ad uno s#eci(ico #rovvedimento), indi#endentemente dalla natura #u&&licistica o #rivatistica della disci#lina sostanziale- in altri termini, c*i *a un interesse #u2 accedere anc*e ad una lettera di intenti, ad una #ro#osta contrattuale (atta dalla P!,! o ad un contratto di lavoro! .ra i documenti ai %uali si #u2 accedere vi sono, #oi, anc*e %uelli c*e non riguardano uno s#eci(ico #rocedimento- l interessato, in(atti, #otre&&e avere interesse ad ac%uisire co#ia di un #rovvedimento, in relazione ad un #rocesso civile, #enale o amministrativo (ad es!, la certi(icazione di una missione in un certo luogo, com#iuta da un im#iegato, da utilizzare come ali&i in un #rocesso #enale a suo carico)! Il diritto di accesso #u2 essere esercitato mediante il sem#lice esame del documento ovvero con l estrazione di co#ia ( copia #u2 anc*e essere la ri#roduzione di un (ilmato o di una registrazione (onogra(ica)! 3 necessario sottolineare, #er2, c*e il diritto di accesso $ escluso in determinati casi sta&iliti dalla legge (art! 2A, co! 1 L! 2A1HG0)- si tratta, in #articolare, dei documenti co#erti dal segreto di Stato e

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di %uelli c*e contengono in(ormazioni di carattere #sicoB attitudinale relative ai terzi! 3 #oi #revista la (acolt) del Governo di sottrarre all accesso, mediante regolamento, alcune s#ecie di documenti (art! 2A, co! 6 L! 2A1HG0)- si tratta di documenti, la cui divulgazione #ossa #rodurre una lesione alla sicurezza e alla di(esa nazionale ovvero #ossa #regiudicare la (ormazione e l attuazione della #olitica monetaria e valutaria ovvero, ancora, nuocere alle ragioni di ordine #u&&lico, ostacolare la lotta alla criminalit) o #regiudicare l attivit) di #olizia giudiziaria! Il diritto di accesso #u2 anc*e con(liggere con la tutela e la riservatezza altrui- sono, #ertanto, esclusi dall accesso i documenti c*e riguardano la vita #rivata o la riservatezza di #ersone ((isic*e e giuridic*e), gru##i, im#rese e associazioni5 ci2 signi(ica, %uindi, c*e il diritto alla riservatezza del terzo #revale sul diritto di accesso (%uando, #er2, l accesso ai documenti $ necessario al #rivato #er curare o #er di(endere i #ro#ri interessi giuridici, $ il diritto di accesso c*e deve essere tutelato ed avere #reminenza)! L amministrazione #u2, in ogni caso, ri(iutare l accesso ai documenti %uando l istante non $ legittimato o la sua domanda non $ motivata ovvero ancora %uando il documento rientra tra %uelli esclusi dall accesso5 contro il ri(iuto dell amministrazione, tuttavia, l interessato #u2 #ro#orre ricorso al .ri&unale amministrativo regionale (.ar) entro ;0 gg! (se accoglie il ricorso, c*e deve essere deciso in camera di consiglio entro ;0 gg! dalla scadenza del termine #er il de#osito della ric*iesta, il .ar ordina all amministrazione l esi&izione dei documenti ric*iesti)! Per %uel c*e riguarda, in(ine, la natura c*e il diritto di accesso assume, #arte della giuris#rudenza nega c*e si tratti di un diritto soggettivo, %uali(icando l istituto come interesse legittimo5 altra #arte della giuris#rudenza, invece, ritiene c*e ci si trovi in #resenza di un vero e #ro#rio diritto soggettivo (e ci2 trovere&&e

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con(erma nel dato letterale, ex art! 22 L! 2A1HG0, c*e %uali(ica, in(atti, l accesso come diritto)! 7! La conclusione del #rocedimento a il termine In virt+ del #rinci#io costituzionale del &uon andamento dell amministrazione, una volta esaurita l istruttoria, l amministrazione *a l o&&ligo di #rovvedere con un #rovvedimento es#resso, entro un termine #resta&ilito! ,nalizziamo le im#licazioni di %uesto enunciato! Innanzitutto, va detto c*e l obbligo di provvedere sussiste ogni %ual volta l amministrazione *a l o&&ligo di #rocedere5 non sem#re, #er2, l o&&ligo di #rocedere (e, %uindi, di #rovvedere) sussiste- sussiste, ad es!, %uando $ il #rivato a c*iedere il rilascio di un #rovvedimento ti#ico (un autorizzazione, una concessione, una dis#ensa, etc!)5 non sussiste, invece, %uando il #rivato c*iede, ad es!, l annullamento di un #rovvedimento! Il #rocedimento, come detto, deve concludersi entro un termine prestabilito (e in ci2 il #rocedimento amministrativo si distingue dal #rocesso, nel %uale manca, invece, un termine #resta&ilito #er la sua conclusione)! In #articolare, #er ciascun #rocedimento gestito dalle amministrazioni statali il termine $ sta&ilito da un regolamento governativo5 #er %uel c*e riguarda, invece, gli enti #u&&lici nazionali, ciascuno di essi adotta regolamenti o atti amministrativi generali, in con(ormit) ai ris#ettivi ordinamenti5 #er %uanto riguarda, in(ine, le regioni e gli enti locali, %uesti regolano la materia (anc*e %uella dei termini) nel ris#etto delle garanzie del cittadino nei riguardi dell azione amministrativa! =ualora, #er2, l amministrazione #rocedente a&&ia omesso di #rovvedere a (issare il termine, il #rocedimento deve concludersi entro G0 gg! dal suo avvio!

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Il #rocedimento deve essere concluso con un provvedimento espresso- ci2 signi(ica, da un lato, c*e l amministrazione non #u2 trincerarsi dietro il silenzio e, dall altro lato, c*e il #rovvedimento amministrativo (dal momento c*e deve essere motivato) deve avere una (orma scritta! b il decorso infruttuoso del termine ,nc*e se $ o&&ligata a #rovvedere, non sem#re l amministrazione #orta a termine il #rocedimento nel modo #rescritto- s#esso, in(atti, il termine scade senza c*e nessun #rovvedimento venga adottato! ,llo sco#o di evitare ci2, la giuris#rudenza e la legislazione *anno introdotto determinate misure volte a contrastare l inerzia dell amministrazione5 tali misure #ossono essere cos< classi(icate? %uando l atto omesso $ (ortemente restrittivo della s(era giuridica del #rivato (ad es!, un es#ro#riazione o una sanzione disci#linare), la legge (a discendere, dal decorso in(ruttuoso del termine #er la conclusione del #rocedimento, l esaurimento del #otere dell amministrazione di #rovvedere (ad es!, il decreto di es#ro#rio emesso do#o la scadenza del termine sta&ilito nella dic*iarazione di #u&&lica utilit) $ nullo)5 ? nei #rocedimenti ad istanza di #arte il silenzio dell amministrazione (#rotratto oltre il termine sta&ilito #er la conclusione del #rocedimento) e%uivale, invece, ad accoglimento della domanda5 tale regola, #er2, conosce molte eccezioni- il silenzioBassenso, ad es!, non si a##lica agli atti e ai #rocedimenti riguardanti il #atrimonio culturale e #aesaggistico, l am&iente, la di(esa nazionale, la #u&&lica sicurezza e la salute #u&&lica! 3 &ene #recisare, comun%ue, c*e anc*e se $ decorso il termine (e, %uindi, si $ (ormato il silenzioBassenso) l amministrazione com#etente, in (unzione di autotutela, #u2 annullare o revocare l atto di assenso tacito, negando, con ritardo, %uel #rovvedimento c*e il #rivato aveva ottenuto5

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? nei #rocedimenti ad istanza del #rivato, in cui l amministrazione rimane inerte oltre il termine #er la conclusione del #rocedimento e in cui non trova a##licazione l istituto del silenzioBassenso, o#era il #rinci#io civilistico, in &ase al %uale chi tace non dice n* si n* no- in tal caso, il silenzio dell amministrazione viene e%ui#arato ad un #rovvedimento di ri(iuto (o di diniego), avverso il %uale l interessato, entro 1 anno, #u2 #ro#orre im#ugnazione dinanzi al giudice amministrativo! 6! Il #rovvedimento amministrativo a la nozione Il #rocedimento con(luisce verso un atto conclusivo c*e la L! 2A1HG0 %uali(ica come provvedimento amministrativo (o #rovvedimento (inale)5 $ &ene #recisare, #er2, c*e la nozione di #rovvedimento amministrativo non va con(usa con %uella di atto amministrativo- mentre, in(atti, gli atti amministrativi sono %uelli c*e #recedono o seguono il #rovvedimento (in (unzione #re#aratoria o servente), il #rovvedimento coincide, invece, con la decisione (cio$, con la scelta dell amministrazione com#etente)! In #assato, il #rovvedimento amministrativo $ stato de(inito come la dic*iarazione di volont), di conoscenza, di giudizio o di desiderio es#ressa da un autorit) amministrativa5 %uesta nozione, #er2, da un lato, risultava tro##o am#ia (#erc*4 (iniva #er ricom#rendere anc*e atti amministrativi c*e non erano #rovvedimenti) e, dall altro, en(atizzava un #ro(ilo (%uello #sicologico) c*e veniva in scarso rilievo sia ai (ini del regime giuridico, sia ai (ini della validit)Binvalidit) del #rovvedimento! L as#etto im#ortante da #rendere in considerazione, invece, $ c*e %uel #rovvedimento #roviene da un autorit) amministrativa, anzi costituisce esercizio di una #otest) amministrativa- in tal senso, a##are a##ro#riata la de(inizione #ro#osta dal Giannini,

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secondo il %uale il provvedimento amministrativo l atto con cui l autorit amministrativa dispone in un caso concreto, in ordine all interesse pubblico che affidato alla sua tutela, esercitando una potest amministrativa e incidendo su situazioni giuridiche di privati! b gli elementi del provvedimento ,nalizziamo i singoli elementi della de(inizione? il #rovvedimento amministrativo #roviene da un autorit amministrativa5 ci2 signi(ica c*e il #rovvedimento viene %uali(icato, innanzitutto, dal soggetto 9sicc*4 un atto di identico contenuto, ma adottato da un #rivato o da un soggetto #u&&lico c*e non (a #arte dell amministrazione (ad es!, una commissione #arlamentare) non $ un #rovvedimento amministrativo (in %uesta #ros#ettiva, #rovvedimento amministrativo $, ad es!, l ordinanza con la %uale il sindaco vieta la circolazione delle auto in una strada comunale durante certe ore della giornata5 non lo $, invece, la dis#osizione con la %uale il #ro#rietario di una riserva di caccia limita la circolazione degli autoveicoli):5 ? #erc*4 un atto sia %uali(icato come provvedimento amministrativo non &asta c*e esso #rovenga da un autorit) amministrativa, ma occorre anc*e c*e sia emanato nell esercizio di una potest amministrativa 9nell am&ito, cio$, del diritto #u&&lico- in %uest ottica, non sono, ad es!, #rovvedimenti amministrativi i contratti delle P!,!, ovvero gli atti #recontrattuali (o((erta, accettazione, contro#ro#osta) ovvero ancora gli atti di esecuzione di un contratto5 $, invece, un #rovvedimento amministrativo la deli&erazione a contrattare, ossia l atto con il %uale l ente #u&&lico individua il (ine del contratto, ne (issa il contenuto (ondamentale (oggetto, (orma e clausole essenziali) e sta&ilisce le modalit) di scelta del contraente:5 ? il #rovvedimento si concreta in un disporre (o #rovvedere) in un caso concreto in ordine ad un interesse pubblico !

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Pi+ #recisamente, l autorit) amministrativa #u2 #rovvedere con una disposizione (ad es!, %uando ordina la demolizione di una costruzione a&usiva), con una decisione (ad es!, %uando assegna ad una delle ditte ric*iedenti, escludendo le altre, una concessione di autolinea), con una dichiarazione (ad es!, %uando dic*iara un immo&ile di interesse #aesaggistico) ovvero con un giudizio (si #ensi, ad es!, alla commissione di laurea c*e assegna il voto)5 ? il provvedere dell atto amministrativo si contra##one al prevedere c*e $ #ro#rio della legge- la legge, ad es!, #revede c*e, #er costruire un edi(icio, il #ro#rietario dell area deve essere autorizzato dal sindaco5 il sindaco del comune x, in #resenza di una domanda del #ro#rietario y, #rovvede ad autorizzarlo (o a negargli l autorizzazione)! =uesta contra##osizione mette in luce un as#etto (ondamentale del #rovvedimento amministrativo, vale a dire- il suo legame con un interesse #u&&lico, c*e la legge individua in astratto, ma c*e l autorit) amministrativa tutela in concreto (nell esem#io #recedente va notato, in(atti, c*e il sindaco non sta&ilisce una regola, ma la a##lica nel caso s#eci(ico)5 ? un altro as#etto della de(inizione di #rovvedimento amministrativo riguarda, #oi, la sua efficacia verso l esterno%uesto tratto vale a distinguere i #rovvedimenti amministrativi dagli atti amministrativi c*e non sono #rovvedimenti (ad es!, la #ro#osta del sindaco di localizzare un edi(icio scolastico in una certa area s#iega e((etti nei con(ronti del #ro#rietario solo %uando la stessa viene (atta #ro#ria dalla giunta o dal consiglio comunale, mediante una deli&era c*e *a natura di #rovvedimento)5 %uindi, dal #rovvedimento si distinguono (#erc*4 #rivi di e((icacia esterna) gli atti interni e %uelli endo#rocedimentali, c*e es#licano i loro e((etti all interno del #rocedimento5 ? un ulteriore caratteristica del #rovvedimento amministrativo $, in(ine, la discrezionalit5 in #articolare, il #ro&lema della

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discrezionalit) amministrativa (ossia della scelta c*e l amministrazione $ c*iamata ad e((ettuare) va in%uadrato nel ra##orto c*e sussiste tra #rovvedimento e decisione- ai sensi, in(atti, dell art! ; L! 2A1HG0 la decisione $ legata alle risultanze dell istruttoria e costituisce, di solito, il #rodotto dell esame contestuale di vari interessi #u&&lici! Si tratta, #ertanto, di una scelta c*e non $ del tutto li&era- in #rimo luogo, #erc*4 essa $ com#iuta dall autorit) a tutela di un interesse c*e non $ #ro#rio5 in secondo luogo, #erc*4 $ legata alle risultanze dell istruttoria 9in(atti, lautorit) amministrativa #rovvede sulla &ase di (atti c*e vanno accertati d u((icio, cio$ sulla &ase di un istruttoria, le cui risultanze con(luiscono nella motivazione del #rovvedimento (se, ad es!, dall istruttoria emerge c*e la costruzione $ stata realizzata in totale di((ormit) della concessione edilizia, il dirigente comunale non #u2 (are a meno di ordinare la demolizione)5 in terzo luogo, la scelta non $ li&era #erc*4 essa $ s#esso es#ressione di una valutazione com#arativa di interessi (#u&&lici e #rivati)- si #ensi, ad es!, ad un #iano regolatore ur&anistico, il %uale andr) ad incidere non solo sull interesse dei #ro#rietari delle aree ricom#rese nel territorio comunale, ma anc*e sugli interessi di #rivati c*e non sono #ro#rietari, nonc*4 sugli interessi #u&&lici! c la motivazione L art! ; L! 2A1HG0 sta&ilisce c*e ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato5 con la motivazione, in #articolare, l autorit) amministrativa (ad es!, il sindaco), in relazione alle risultanze dell istruttoria, deve indicare i #resu##osti di (atto (ad es!, c*e l edi(icio di #ro#riet) di .izio $ #ericolante) e le ragioni giuridic*e c*e giusti(icano la decisione (nel nostro esem#io, la norma c*e attri&uisce al sindaco il #otere di ordinare a .izio di e((ettuare lavori di consolidamento)! 1alla (ormulazione dell art! ; su citato si evince c*e la

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motivazione $ o&&ligatoria5 ma, a %uesto #unto ci si c*iede il #erc*4! Per ris#ondere a tale %uesito, $ necessario #recisare, innanzitutto, c*e il #rovvedimento amministrativo, al #ari della legge del Parlamento o della sentenza del giudice, $ un es#ressione del #u&&lico #otere (e, in %uanto tale, idoneo ad incidere unilateralmente nella s(era giuridica del cittadino)! .uttavia, mentre non v$ motivo di motivare la legge, #erc*4 essa $ es#ressione della volont) #o#olare ($ votata, cio$, da un collegio, i cui com#onenti sono eletti dal #o#olo), i giudici e la P!,! non sono eletti dal #o#olo5 $ &ene #recisare, #er2, c*e solo #er i #rovvedimenti giurisdizionali $ stato costituzionalizzato, in modo #untuale, l o&&ligo di motivazione (art! 111, co! 6), mentre #er %uelli amministrativi, almeno (ino al 1GG0, un simile o&&ligo generalizzato non era #revisto ne##ure nella legge ordinaria! Secondo una teoria (ormulata negli ultimi anni, #er2, l o&&ligo di motivare i #rovvedimenti amministrativi trovere&&e, in realt), il #ro#rio (ondamento nel #rinci#io democratico, dal momento c*e %uest ultimo im#lica sia tras#arenza nelle decisioni dell autorit) amministrativa, c*e es#licitazione delle ragioni (in (unzione del controllo #o#olare)5 ne consegue, #ertanto, c*e ogni #rovvedimento amministrativo deve essere motivato, allo sco#o di consentire al cittadino di avere le in(ormazioni necessarie #er esercitare %uel controllo! Pi+ risalente nel tem#o $, invece, la teoria c*e riconduce l o&&ligo di motivazione ai #rinc<#i costituzionali di im#arzialit) dell attivit) amministrativa (art! GE) e di giustizia&ilit) degli atti amministrativi, contro i %uali $ sem#re ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (art! 11;)5 in altri termini, secondo tale teoria si ritiene c*e se l amministrazione deve agire in modo im#arziale, il #rivato *a il diritto di conoscere le ragioni #er le %uali la decisione viene #resa! In linea con %uesta im#ostazione, l atto #rivo di motivazione $ illegittimo, #ro#rio #erc*4 im#edisce al cittadino di conoscere le

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ragioni #oste a (ondamento del #rovvedimento! d le suggestioni della dottrina del contratto e la !uestione del silenzio Parte della dottrina, nella costruzione dogmatica del #rovvedimento amministrativo, si $ is#irata alla teoria del negozio giuridico e del contratto- da %ui, il (re%uente ric*iamo alle categorie civilistic*e della volont), della (orma e della causa! ,nalizziamo tali elementi! La volont non #u2 mancare nel #rovvedimento amministrativo, #erc*4 esso deve essere necessariamente voluto (anc*e %ualora il suo contenuto si risolva in un giudizio)5 ris#etto al contratto, #er2, diversa $ la rilevanza della volont)- mentre, in(atti, l assenza o il vizio della volont) rende nullo o annulla&ile il contratto, l invalidit) del #rovvedimento non $ mai diretta conseguenza di un vizio della volont) (ad es!, l ordine di demolizione di un immo&ile c*e il dirigente comunale ritiene a&usivo, mentre $ stato autorizzato con regolare #ermesso di costruire, $ annulla&ile non #erc*4 l atto $ a((etto da un erroreB vizio, ma #erc*4 di(etta il #resu##osto ric*iesto dalla legge, vale a dire il carattere a&usivo della costruzione)! Pi+ com#lesso, invece, $ il discorso relativo alla forma- in #assato si era soliti ri#etere c*e, in assenza di s#eci(ic*e #rescrizioni, la (orma del #rovvedimento era li&era5 oggi, invece, l art! ; L! 2A1HG0, #rescrivendo la motivazione #er ciascun #rovvedimento amministrativo, #resu##one la necessit) della forma scritta, #erc*4 %uesta $ la sola c*e consente all amministrazione di indicare i #resu##osti di (atto e le ragioni giuridic*e c*e *anno determinato la decisione, in relazione alle risultanze dell istruttoria! Identica soluzione $ indicata dall art! 2, co! 1, L! 2A1HG0, in virt+ del %uale, una volta avviato il #rocedimento, l amministrazione *a il dovere di concluderlo mediante l adozione di un

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provvedimento espresso (cio$, scritto)! In #assato, #er2, si $ a lungo discusso se il #rovvedimento amministrativo #otesse assumere (orma tacita (se #otesse esserci, cio$, un provvedimento tacito)5 se, tuttavia, la %uestione #oteva a##arire giusti(ica&ile in #assato, oggi, invece, il %uadro normativo contiene una ris#osta &en #recisa (si legga l art! 2 su citato, c*e #arla di #rovvedimento es#resso e, %uindi, scritto)! 3 &ene #recisare, #er2, c*e l art! 20 L! 2A1HG0 (nell ottica della semplificazione amministrativa) sta&ilisce c*e, nei procedimenti ad istanza di parte, il silenzio dell amministrazione, protratto oltre il termine per la conclusione del procedimento, e!uivale ad accoglimento della domanda (si #arla in %uesti casi di cd! silenzio(assenso)5 in altri termini, ci2 signi(ica c*e una volta scaduto il termine #er la conclusione del #rocedimento, senza c*e l amministrazione a&&ia #rovveduto sulla domanda del #rivato, %uesti #otr) avviare l attivit), il cui svolgimento $ su&ordinato al rilascio di un determinato #rovvedimento amministrativo (il #rivato, cio$, #otr) avviare %uell attivit) come se, una volta scaduto il termine, la stessa (osse li&era)5 da %uanto a&&iamo detto si intuisce, #ertanto, c*e la legge non autorizza a((atto una sorta di provvedimento silenzioso5 solo c*e, #er ragioni di tutela del #rivato, l inerzia viene e%ui#arata ad un atto di assenso! 3 &ene #recisare, comun%ue, c*e l amministrazione conserva sem#re il #otere di adottare i #rovvedimenti di annullamento e di revoca (#u2, cio$, annullare o revocare il silenzioBassenso c*e si era (ormato in #recedenza)5 ma ci2 soltanto nei casi in cui ricorrano i #resu##osti indicati dalla legge, %uali- l esistenza di uno s#eci(ico interesse #u&&lico alla cessazione dell attivit) ovvero una delle so#ravvenienze c*e autorizzano la revoca! ,l di (uori dei casi di silenzioBassenso, la legge e%ui#ara, invece, l inerzia dell amministrazione, mantenuta oltre un certo termine, a ri(iuto di #rovvedimento (cd! silenzio(rifiuto)! Dimane da analizzare, in(ine, la %uestione della causa del

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#rovvedimento5 al riguardo, $ necessario #remettere c*e nel #eriodo successivo all entrata in vigore del codice civile, la causa (del #rovvedimento amministrativo) veniva identi(icata con la (unzione economicoBsociale ti#ica del contratto (in %uesta #ros#ettiva, ad es!, la causa dell autorizzazione amministrativa veniva a coincidere con la rimozione di un limite all esercizio di un diritto e la causa della espropriazione con il tras(erimento coattivo dell immo&ile dietro un indennizzo)5 una tale concezione della causa com#ortava, #er2, #ro&lemi tecnici di non (acile soluzione- come %uello della causa illecita nei contratti ti#ici! Per risolvere il #ro&lema, si $ #ensato allora di s#ostare il concetto di causa dall atto al #otere amministrativo, %uali(icato in ragione del suo contenuto (sanitario, am&ientale, ur&anistico, etc!)5 #ertanto, in virt+ di tale s#ostamento, la causa si identi(ica, oggi, con l interesse #u&&lico s#eci(ico (sanitario, am&ientale, ur&anistico, etc!) c*e, a mezzo di %uel #otere, viene tutelato! E! Gli accordi tra l amministrazione ed il #rivato a il rapporto tra l art) :: 6) 89:;<= e i princ$pi civilistici L art! 11 L! 2A1HG0 #revede anc*e la #ossi&ilit) di un esito negoziato del #rocedimento amministrativo- #revede, cio$, c*e il #rocedimento si concluda con un accordo, anzic*4 con un #rovvedimento! Pi+ #recisamente, l accordo con gli interessati $ consentito sia allo sco#o di determinare il contenuto discrezionale del #rovvedimento (inale, sia in sostituzione di %uesto- cio$, come accordo preliminare al #rovvedimento o come accordo sostitutivo dello stesso! Gli accordi in %uestione ra##resentano una species del genus contratti, c*e l amministrazione $ a&ilitata a concludere nella sua ca#acit) di soggetto giuridico5 e ci2 $ con(ermato dallo stesso art! 11 L! 2A1HG0, il %uale, in(atti, sta&ilisce c*e agli accordi si applicano, ove non diversamente stabilito, i princ$pi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti !

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Sono, #er2, #reviste determinate derog*e? innanzitutto, va detto c*e l accordo deve essere concluso nel #erseguimento di un #u&&lico interesse5 ? in secondo luogo, la sti#ulazione dell accordo deve essere #receduta da una determinazione dell organo com#etente ad adottare il #rovvedimento (e non del dirigente c*e, #oi, sti#uler) l accordo #er conto dell amministrazione)5 ? l accordo deve essere, #oi, concluso senza #regiudizio dei diritti dei terzi- se, in(atti, l accordo sostituisce il #rovvedimento o ne #redetermina il contenuto e se il #rovvedimento #u2 ledere il terzo (ad es!, il #ermesso di costruire rilasciato a .izio #u2 danneggiare Caio) $ ragionevole c*e il terzo venga tutelato con %uesta clausola5 ? $ necessario sottolineare, in(ine, c*e l amministrazione, #er so#ravvenuti motivi di #u&&lico interesse #u2 recedere unilateralmente dall accordo, salvo l o&&ligo di #rovvedere alla li%uidazione di un indennizzo, in relazione agli eventuali #regiudizi veri(icatisi in danno del #rivato ($ %uesta un ulteriore a##licazione del #rinci#io secondo il %uale l accordo deve essere #erseguito nel #u&&lico interesse)! b gli accordi ex art) :: 6) 89:;<= Gli accordi #revisti dall art! 11 sono di due ti#i- %uelli c*e determinano il contenuto discrezionale del #rovvedimento (inale (c*e viene comun%ue adottato) e %uelli c*e lo sostituiscono! Per %uanto riguarda gli accordi del #rimo ti#o, l amministrazione concorre a determinare il contenuto dell accordo, accettando la #ro#osta del #rivato (#revia una sua valutazione) o (ormulando essa stessa la #ro#osta! "vviamente, una volta sottoscritto l accordo, il contenuto del #rovvedimento diventa vincolato, #erc*4 esso deve essere con(orme all accordo (se $ di((orme, il #rovvedimento $ illegittimo)! Gli accordi del secondo ti#o, invece, sostituiscono il

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#rovvedimento- nella versione originaria dell art! 11 ci2 era #ossi&ile soltanto nei casi previsti dalla legge (%uali l accordo amic*evole in materia di es#ro#riazione e la convenzione in materia ur&anistica)! La novella del 2007 *a so##resso, #er2, tale inciso- sicc*4 l accordo sostitutivo del #rovvedimento $ oggi ammesso senza limitazioni! , %uesto #unto ci si #one un %uesito (ondamentale- #er %uale motivo l amministrazione, c*e dis#one di un #otere unilaterale (c*e si estrinseca nel #rovvedimento), dovre&&e o#tare #er un accordo, ossia #er una risoluzione c*e im#lica il consenso del #rivatoP Per ris#ondere a %uesta domanda, $ necessario sottolineare c*e oggi il #rivato $ sem#re #i+ riluttante a sottostare all autorit) amministrativa e, invece, sem#re #i+ #ro#enso a contestarne le determinazioni e i comandi (sia nel #rocedimento, sia in via di (atto)5 vi $, %uindi, un interesse dell autorit) ad ottenere il consenso #reventivo della #arte se vuole raggiungere il suo o&iettivo5 dal canto suo, invece, il #rivato #u2 avere interesse a venire a #atti con un autorit) ostile se vuole realizzare il suo interesse! In %uest ottica, le due #arti, #u&&lica e #rivata, si (anno reci#roc*e concessioni, c*e consentono di raggiungere un intesa- cos<, ad es!, sostituendo al #rovvedimento l accordo, l autorit) #u2 ottenere dal #rivato, c*e ric*iede un #ermesso di costruire, una #restazione su##lementare (ad es!, la manutenzione del tratto di strada antistante) c*e non #otre&&e (ormare oggetto di condizione a##osta al #rovvedimento (#erc*4 ne snaturere&&e la ti#icit) e sare&&e, %uindi, illegittima)5 la #ro#osta #u2 anc*e venire dal #rivato c*e, in %uesto modo, ottiene ci2 c*e avre&&e incontrato resistenza! Il sistema degli accordi, ex art! 11 L! 2A1HG0, viene c*iuso da una clausola c*e riguarda la giurisdizione- le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo !

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In #articolare, la controversia #u2 insorgere tra le due #arti dell accordo (ad es!, #erc*4 l autorit) si ri(iuta di emettere il #rovvedimento, il cui contenuto $ stato determinato con l accordo, o #erc*4 una delle #arti non adem#ie alle o&&ligazioni nascenti dall accordo sostitutivo), ma #u2 anc*e insorgere con un terzo c*e ricorre contro l accordo (o contro il #rovvedimento sostitutivo dell accordo), assumendo di aver su&<to il #regiudizio c*e l accordo non dovre&&e com#ortare! In ogni caso, $ necessario sottolineare c*e gli accordi, ex art! 11, ricorrono raramente nella #rassi- le amministrazioni, in(atti, da un lato, non sono, di norma, dis#oste a rinunciare all esercizio unilaterale del #otere5 dall altro, gli amministratori temono di venire a #atti con i #rivati #er timore c*e dietro l o#erazione il giudice #enale #ossa ravvisare le (attis#ecie di corruzione, concussione e a&uso!

Sezione III L e((icacia del #rovvedimento 1! L e((icacia del #rovvedimento amministrativo a l efficacia del genus provvedimento In dottrina ci si c*iede se accanto agli e((etti #eculiari del singolo #rovvedimento amministrativo (autorizzazione, concessione, etc!) #ossa essere con(igurata un e((icacia del genere #rovvedimento,

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c*e sia ca#ace di accomunare le singole specie di #rovvedimento! Per ris#ondere a tale %uesito, occorre #rocedere analiticamente, #artendo dai singoli #rovvedimenti amministrativi5 in tal modo, in(atti, ci si #otr) rendere conto c*e gli e((etti di %uesti #rovvedimenti *anno #er(etti e%uivalenti in altri rami del diritto- si #ensi, ad es!, all espropriazione per pubblica utilit, c*e ra##resenta il #rovvedimento amministrativo #er eccellenza5 e##ure la sua e((icacia non $ diversa dalla #ronuncia del giudice dell esecuzione, c*e tras(erisce all aggiudicatario il &ene immo&ile es#ro#riato (art! 7F6 c!c!)! Si #ensi, ancora, all autorizzazione amministrativa- anc* essa, a #rima vista, sem&ra un unicum5 ma, in realt), $ su((iciente guardare ai ra##orti di vicinato nella #ro#riet) immo&iliare (art! FE; c!c!) #er rendersi conto c*e %uasi tutti i divieti e i limiti c*e gravano sul #ro#rietario a tutela del (ondo vicino #ossono essere rimossi con il consenso del #ro#rietario di %uest ultimo (c*e #u2, ad es!, tollerare la comunione (orzosa del muro sul con(ine o consentire una deroga alle distanze, ex art! FEF c!c!)! Il discorso non cam&ia se dalla singola s#ecie di #rovvedimento si #assa al #rovvedimento in genere, dal momento c*e sussiste una (orte analogia tra l atto #osto in essere dall autorit) amministrativa ed il contratto- anc*e il #rovvedimento amministrativo, in(atti, in virt+ della de(inizione contenuta nell art! 1;21 c!c!, $ ca#ace, come il contratto, di costituire, regolare o estinguere un ra##orto giuridico (con la di((erenza, #er2, c*e l e((etto del #rovvedimento amministrativo viene #rodotto unilateralmente e non da un accordo)! b l autoritariet e l imperativit del provvedimento >n as#etto interessante dell e((icacia del #rovvedimento amministrativo $ la sua autoritariet (o autorit))! In relazione a tale as#etto, la dottrina italiana, sulla scorta di %uella (rancese, *a messo in rilievo c*e %uesta e((icacia si #roduce indi#endentemente dal consenso del terzo o anc*e in #resenza di

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un suo dissenso- in ci2 il #otere amministrativo si distinguere&&e dal #otere #rivato, #ro#rio #erc*4 l atto di esercizio di %uest ultimo non #roduce conseguenze giuridic*e in ca#o al terzo! 1i recente, #er2, %uesto as#etto dell incidenza unilaterale del #rovvedimento amministrativo sulla s(era giuridica altrui $ stato messo in discussione con ri(erimento ad alcune categorie di #rovvedimenti (avorevoli, come l autorizzazione o la concessione- in tali casi, si $ osservato c*e non si #u2 #rescindere dal consenso del #rivato, #erc*4 la ric*iesta da #arte di %uesti (c*e im#lica, ovviamente, un consenso antici#ato) costituisce una condizione di legittimit) del #rovvedimento e coincide con l avvio del relativo #rocedimento! Ci2, #er2, non signi(ica c*e il consenso, ove ric*iesto, (accia venir meno il carattere unilaterale del #rovvedimento- ad es!, il consenso mani(estato con la ric*iesta di concessione non si (onde con la volont) dell autorit) amministrativa (come accadre&&e se si trattasse di un contratto), ma rimane ad essa esterna! Dagionando a contrario, %uindi, se ne deduce c*e l e((icacia unilaterale sulla s(era giuridica del terzo $ esclusiva dei #rovvedimenti amministrativi s(avorevoli (c*e #rescindono dal consenso del terzo)! Ci2, #er2, non $ del tutto vero- ed in(atti, con ri(erimento, %uantomeno, alle concessioni (#rovvedimento amministrativo (avorevole) si $ detto c*e esse non si esauriscono nell attri&uzione di un vantaggio al &ene(iciario, ma #ossono anc*e dar luogo ad un diniego nei riguardi di altri as#iranti allo stesso &ene o servizio (tant$ vero c*e %uesti sono legittimati a ricorrere dinanzi al giudice amministrativo contro la concessione rilasciata ad altra #ersona)! Sem#re con ri(erimento all as#etto dell incidenza unilaterale nella s(era giuridica del terzo si #one, #oi, la %uestione della cd! imperativit del #rovvedimento, la cui nozione $ stata #ro#osta #er la #rima volta dallo studioso Giannini- %uesti, in #articolare, *a identi(icato l im#erativit) con l autorit) del #rovvedimento, c*e si articola in tre e((etti tra loro collegati- la degradazione dei

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diritti, l esecutivit e l inoppugnabilit! Ciceversa, nella ricostruzione #i+ recente della dottrina (in #articolare- %coca) l im#erativit) (conce#ita come una #articolare %ualit) dell atto amministrativo) viene a costituire, insieme all autotutela, uno dei due elementi dell autorit)5 secondo %uest im#ostazione, l im#erativit) #erde la sua autonomia e viene ad identi(icarsi con l idoneit) del #rovvedimento a #rodurre eventi di nascita, modi(icazione ed estinzione di situazioni soggettive nella s(era giuridica altrui, indi#endentemente dalla colla&orazione del soggetto c*e lo su&isce! c la !uestione della forza tipica >n diverso modo di a((rontare il tema dell e((icacia giuridica del #rovvedimento amministrativo $ %uello di c*i #arte dallo sc*ema evocato, a #ro#osito del contratto, dall art! 1;E2 c!c!, il %uale sta&ilisce c*e il contratto ha forza di legge tra le parti ! Partendo da %uesto assunto, ci si domanda, #ertanto, se il #rovvedimento amministrativo #ossieda un analoga (orza! , di((erenza della dottrina tedesca, c*e *a dato al %uesito ris#osa #ositiva, %uella italiana non *a mai accettato l e%ui#arazione dell e((icacia del #rovvedimento amministrativo con la (orza di legge tra le #arti, #ro#ria del contratto, #erc*4 essa non si conciliere&&e con categorie (ondamentali di #rovvedimenti amministrativi come le concessioni, le autorizzazioni e gli atti a&lativi (cos<, ad es!, se si #arte dal #resu##osto c*e l autorizzazione rimuove un limite all esercizio di un diritto, la determinazione del diritto del soggetto autorizzato non nasce dall autorizzazione, ma dalla norma c*e tutela la li&ert), la %uale, #er e((etto dell autorizzazione, #u2 essere #ienamente dis#iegata)! 1i conseguenza, allo sco#o di cercare di attri&uire al #rovvedimento amministrativo una sua forza tipica, in dottrina l attenzione si $ s#ostata sul vincolo c*e il #rovvedimento #one a

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carico dell amministrazione5 in virt+ di tale vincolo, in(atti, il #rovvedimento amministrativo instaura una situazione c*e non #u2 essere modi(icata (ino a %uando l amministrazione non adotti un atto ulteriore, di annullamento o di revoca del #recedente, in #resenza dei #resu##osti c*e autorizzano il contrarius actus (cos<, ad es!, se il sindaco autorizza c*i ne *a (atto ric*iesta ad esercitare il commercio non #u2 #oi dis#orre la c*iusura della &ottega, come se l autorizzazione mancasse5 allo stesso modo, se la #rovincia *a es#ro#riato un immo&ile #er (arvi un im#ianto s#ortivo non #u2 #oi destinare il &ene ac%uisito ad altro uso)! 2! L esecuzione del #rovvedimento /l esecutoriet Con il #rovvedimento amministrativo l autorit) dis#one %ualcosa5 un %ualcosa c*e, di solito, ric*iede un attivit) materiale ulteriore (o del #rivato o della stessa autorit))! Colendo esem#li(icare, in relazione ad una #rima serie di i#otesi #ossiamo dire c*e il #rivato, in seguito all emanazione del #rovvedimento, *a la #ossi&ilit) di #orre in essere una determinata attivit)- cos<, ad es!, una volta rilasciata l autorizzazione, il #rivato #u2 svolgere un attivit) c*e #rima gli era vietata (costruire una casa, trasmettere #rogrammi televisivi, etc!)! In altri casi, invece, egli non *a la (acolt), ma l o&&ligo di #orre in essere un attivit)- ad es!, %uando gli viene noti(icato un ordine di demolizione o un ordine di messa in sicurezza di un immo&ile o un ordine di sgom&ero! In %uesti casi, se il #rivato non ottem#era, l amministrazione #u2 im#orre l esecuzione coattiva dell o&&ligo inadem#iuto, senza necessit) di rivolgersi al giudice5 e ci2 in (orza di un #rinci#io generale di esecutoriet degli atti amministrativi ($ necessario sottolineare, #er2, c*e il legislatore del 2007, modi(icando l art! 21 ter L! 2A1HG0, *a sta&ilito es#ressamente c*e l esecuzione coattiva da #arte dell

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amministrazione #u2 essere im#osta soltanto nelle i#otesi e con le modalit) #reviste dalla legge)! In una terza serie di i#otesi, in(ine, $ l amministrazione c*e deve attuare il #rovvedimento- cos<, ad es!, il decreto di es#ro#riazione viene eseguito dall es#ro#riante (l autorit) amministrativa) mediante l immissione in #ossesso, la descrizione dell immo&ile e la trascrizione del decreto stesso! In relazione a %uest ultima serie di i#otesi, $ im#ortante s#eci(icare, #er2, c*e la giuris#rudenza della Cassazione, con sent! 1A6;HF;, *a sta&ilito c*e l attivit) materiale #osta in essere dall autorit) amministrativa #u2 anc*e essere es#licata in esecuzione di un #rovvedimento tacito- si $ ritenuto, ad es!, c*e l occu#azione senza titolo (cd! occupazione ac!uisitiva) di un immo&ile da #arte di un soggetto #u&&lico, seguita dalla tras(ormazione irreversi&ile del &ene, (acesse #erdere al #rivato la #ro#riet), come se l immo&ile (osse stato es#ro#riato con un regolare decreto! =uesta invenzione giuris#rudenziale, tuttavia, non solo $ stata giudicata incom#ati&ile con la tutela del diritto di #ro#riet) (assicurata dalla Convenzione euro#ea dei diritti dell uomo), ma $ risultata in contrasto anc*e con il #rinci#io di legalit), ex art! A2 Cost!, ai sensi del %uale la #ro#riet) #rivata #u2 essere es#ro#riata solo nei casi previsti dalla legge! Per risolvere il #ro&lema si $ deciso allora di inserire nel .!>! sull es#ro#riazione #er #u&&lica utilit) (1!P!D! ;2EH01) una dis#osizione c*e a&ilita l autorit), c*e utilizza un &ene immo&ile #er sco#i di interesse #u&&lico (do#o averlo modi(icato in assenza di un valido #rovvedimento di es#ro#rio), ad ac%uisirlo con un #rovvedimento es#resso al suo #atrimonio indis#oni&ile (in tal modo, l e((etto traslativo della #ro#riet) viene ascritto non in &ase ad un com#ortamento di (atto, &ens< in #resenza di un atto giuridico, emesso a sanatoria, ma c*e $ #revisto dalla legge)! ;! L e((icacia del #rovvedimento nello s#azio

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1i efficacia del provvedimento amministrativo nello spazio si #arla in relazione alla distri&uzione della com#etenza amministrativa #er territorio, nel senso c*e l autorit) com#etente #u2 emanare atti c*e #ossono avere e((icacia solo nell am&ito territoriale di #ro#ria com#etenza- ad es!, l ordine di demolizione di costruzione a&usiva, emanato dal sindaco, non #u2 col#ire un manu(atto c*e sorge al di (uori del territorio comunale! La violazione di %uesta regola com#orta la nullit) dell atto (e non la sem#lice annulla&ilit))- cos<, ad es!, se l ordine di demolizione dell immo&ile $ stato adottato dal sindaco sull erroneo #resu##osto c*e il terreno interessato ricada nell am&ito della sua circoscrizione, il #ro#rietario #u2 legittimamente ri(iutarsi di dare esecuzione al #rovvedimento, #ro#rio #erc*4 %uesto $ nullo! , %uesta regola generale, #er2, la legge #revede diverse eccezioni- si #ensi agli atti di %uali(icazione giuridica (come l iscrizione ad un al&o #ro(essionale), i %uali, in(atti, s#iegano e((etti anc*e al di (uori del territorio di com#etenza- ad es!, l arc*itetto iscritto all ordine degli arc*itetti di Milano #u2 esercitare la sua #ro(essione in tutto il territorio italiano! A! L e((icacia del #rovvedimento nel tem#o Il #rovvedimento amministrativo comincia a #rodurre i suoi e((etti nei con(ronti dei destinatari al momento della comunicazione (%uesta regola, nonostante sia enunciata es#ressamente solo #er i #rovvedimenti limitativi della s(era giuridica dei #rivati, ex art! 21 bis L! 2A1HG0, *a, in realt), una s(era di a##licazione #i+ am#ia5 e ci2 lo si ricava dal regime del ricorso al giudice amministrativo, c*e va #ro#osto entro 60 gg! dalla comunicazione o dalla #iena conoscenza, indi#endentemente dal contenuto dell atto, (avorevole o s(avorevole)! Si #u2, %uindi, a((ermare c*e i #rovvedimenti amministrativi sono recettizi, ossia es#licano la loro e((icacia a #artire dal momento in cui sono entrati nella s(era di conosci&ilit) degli interessati!

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3 necessario sottolineare, #er2, c*e nell am&ito dei #rovvedimenti limitativi della s(era giuridica del #rivato (#rovvedimenti s(avorevoli), sono #reviste due eccezioni alla regola dell e((icacia c*e coincide con la comunicazione? la #rima, a carattere automatico, riguarda i #rovvedimenti cautelari ed urgenti, i %uali sono immediatamente e((icaci anc*e #rima c*e il destinatario ne a&&ia ricevuto comunicazione (si #ensi, ad es!, all ordine di demolizione di un muro #ericolante)5 ? la seconda eccezione $ rimessa, invece, ad una scelta dell amministrazione, la %uale #u2 inserire nel #rovvedimento una clausola motivata di immediata e((icacia (#urc*4 il #rovvedimento non a&&ia carattere sanzionatorio)! Gli e((etti del #rovvedimento amministrativo #ossono essere, inoltre, anticipati (cd! retroattivit- ma si tratta di un i#otesi eccezionale) o, #i+ (re%uentemente, ritardati- ad es!, la nomina di un docente s#iega e((etti dal momento dell inizio dell anno scolastico o accademico, anc*e se adottata #rima! Il #rovvedimento amministrativo #u2, altres<, #rodurre un efficacia istantanea o un efficacia prolungata nel tem#o- ad es!, il decreto di es#ro#riazione #roduce l e((etto istantaneo del tras(erimento della #ro#riet) dell immo&ile in ca#o all es#ro#riante5 il decreto di occu#azione, invece, #roduce e((etti c*e si #rotraggono nel tem#o, #erc*4 a&ilita l occu#ante ad ac%uisire e mantenere il #ossesso del &ene #er tutta la durata #revista (in genere non su#eriore a 7 anni)! Il #rovvedimento ad e((icacia #rolungata *a, di solito, un termine (inale, c*e #u2 essere #resta&ilito dalla legge (si #ensi, ad es!, alle nomine a caric*e, c*e *anno un termine legato alla durata della carica)5 negli altri casi, invece, il termine #u2 essere sta&ilito dall organo amministrativo (ad es!, in relazione alla concessione di un &ene demaniale)! Ci sono, #er2, #rovvedimenti ai %uali nessun termine #u2 essere a##osto- si #ensi, ad es!, alle a&ilitazioni #ro(essionali, c*e durano

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tutta la vita! >n ultima considerazione occorre riservarla, in(ine, all ultrattivit di alcuni #rovvedimenti amministrativi- ultrattiva $, ad es!, la nomina di una carica #u&&lica nel #eriodo successivo alla scadenza (il #eriodo di prorogatio), nel senso c*e una #arte dei suoi e((etti continuano a #rodursi al di l) del termine (inale! 7! Gli atti di secondo grado /o di riesame a l annullamento d ufficio e la revoca La P!,!, come sa##iamo, deve #erseguire l interesse #u&&lico a((idato alla sua cura e, nel (ar ci2, deve agire legittimamente5 da %uanto detto si intuisce, %uindi, c*e (nel momento in cui la P!,! #rovvede) i due vincoli sono strettamente connessi, nel senso c*e l autorit) non #u2 #erseguire l interesse #u&&lico adottando un #rovvedimento illegittimo (non #u2, ad es!, negare una concessione edilizia #erc*4 il nuovo #iano regolatore, in (ase di ela&orazione, ma non ancora adottato dal consiglio, destina la zona a servizi #u&&lici), n4 #u2 #rendere una decisione legittima (con(orme alla legge), ma in contrasto con l interesse #u&&lico! Se, viceversa, la vicenda amministrativa viene #resa in considerazione in maniera retros#ettiva i due as#etti #ossono anc*e essere scissi- a distanza di tem#o, in(atti, il #rovvedimento #u2 a##arire legittimo, ma in contrasto con l interesse #u&&lico attuale o, al contrario, a##arire illegittimo, ma non in contrasto con l interesse #u&&lico attuale! In %uesti casi, #er risolvere il #ro&lema, la giuris#rudenza *a adottato una soluzione (ondata sul criterio dell attualit dell interesse pubblico- in virt+ di tale #rinci#io, l atto illegittimo #otr) essere eliminato %uando l interesse #u&&lico attuale lo consigli (cd! annullamento d ufficio)5 e l atto a suo tem#o legittimo #otr) (anzi- dovr)) essere eliminato %ualora la sua #ermanenza contrasti con l interesse #u&&lico (cd! revoca)!

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Per s#iegare %uesta vicenda, dottrina e giuris#rudenza *anno (atto ricorso alla categoria giuridica dell autotutela5 #i+ #recisamente, in &ase a %uesta teoria l amministrazione pu farsi ragione da s*- #u2, cio$, ottenere, con una nuova determinazione (sua #ro#ria), %uel risultato di rimozione, modi(ica o sostituzione dell atto #recedente (c*e il #rivato, invece, ai sensi dell art! 1;E2 c!c!, #u2 conseguire soltanto dal giudice, a meno c*e l altra #arte del ra##orto non sia d accordo)! 1etto ci2, #er2, $ necessario sottolineare c*e la nozione di autotutela non a##are oggi convincente- in #rimo luogo, #erc*4 la #ossi&ilit) di rimuovere o modi(icare un #ro#rio atto non $ esclusiva della P!,!5 tale #ossi&ilit), in(atti, di#ende dal (atto c*e l atto amministrativo $ unilaterale e non dal (atto c*e $ un atto amministrativo! In secondo luogo, l autorit) amministrativa, %uando annulla o revoca un #ro#rio atto, non tutela se stessa, n4 si (a giustizia da s45 ma tutela, o dovre&&e tutelare, l interesse #u&&lico (cos< come era tenuta a curarlo)! "ra, dal momento c*e l interesse #u&&lico $ caratterizzato dall attualit), la P!,! *a il #otere ed il dovere di rimuovere l atto adottato in #recedenza, %ualora lo stesso sia in contrasto con l interesse #u&&lico attuale5 e %uesto #otereBdovere non #u2 avere altro (ondamento se non nella legge (come, in(atti, la legge con(erisce all autorit) amministrativa la #ossi&ilit) di #rovvedere in una certa direzione, adottando un determinato atto, allo stesso modo deve essere la stessa legge, in un momento successivo, ad attri&uire all autorit) la #ossi&ilit) di #rovvedere in direzione diversa)! "vviamente, #erc*4 tale meccanismo #ossa o#erare $ necessario c*e il #otere amministrativo sia esercita&ile in tem#i diversi e in direzioni diverse (cd! inesauribilit del potere amministrativo )5 da tale inesauri&ilit) deriva, come logica conseguenza, la #revalenza dell atto successivo su %uello #recedente (cio$, l annullamento o la revoca del #rovvedimento amministrativo #recedente)!

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=uesto #otere amministrativo c*e ritorna sui suoi #assi deve, #er2, (are i conti con il ra##orto giuridico c*e il #rovvedimento amministrativo *a costituito con i #rivati interessati, i %uali vantano determinati diritti ed interessi (creati dal #rovvedimento stesso)- in %uesta #ros#ettiva, la giuris#rudenza *a escluso, ad es!, c*e il sindaco #ossa revocare un autorizzazione all esercizio del commercio in &ase ad una nuova valutazione dell interesse #u&&lico, #erc*4 in %uesto caso il sacri(icio dell interesse #rivato si concretizzere&&e, in realt), in un sacri(icio dell interesse #u&&lico attuale! b gli aspetti comuni Gli istituti dell annullamento e della revoca (c*e inizialmente erano disci#linati in virt+ di una #rassi giuris#rudenziale) *anno trovato una con(erma normativa con la modi(ica a##ortata dalla L! 17H07 alla legge sul #rocedimento amministrativo (L! 2A1HG0)ci2 signi(ica, %uindi, c*e, d ora in #oi, il regime dell annullamento e della revoca $ %uello c*e risulta dalla legge! 3 necessario sottolineare, inoltre, c*e, accanto all annullamento e alla revoca, la L! 17H07 (sem#re ri(acendosi alla #rassi giuris#rudenziale) *a introdotto altre due (igure riguardanti il #rovvedimento amministrativo- $ sta&ilito, in(atti, c*e l autorit amministrativa pu ritornare sui suoi atti per annullarli, revocarli, sospenderli o convalidarli! Il #resu##osto comune di tutti %uesti atti $ c*e il #otere amministrativo, una volta esercitato, non si esaurisce5 #ertanto, in #resenza di determinate circostanze, esso #u2 essere nuovamente esercitato in senso contrario (annullamento e revoca) o #er #aralizzare tem#oraneamente gli e((etti dell atto #recedente (sos#ensione) o #er de#urare l atto #recedente da un vizio c*e lo in(icia (convalida)! Soltanto %uando ricorre tale #resu##osto comune l atto di secondo grado (o di riesame) #otr) essere adottato!

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c l annullamento d ufficio ,((inc*4 l autorit) amministrativa #ossa dis#orre l annullamento d ufficio devono ricorrere %uattro im#ortanti condizioni? innanzitutto, il #rovvedimento originario deve essere illegittimo (deve essere, cio$, viziato da una violazione di legge o di incom#etenza o di eccesso di #otere)5 ? in secondo luogo, a((inc*4 il #rovvedimento #ossa essere annullato, de&&ono sussistere #articolari ragioni di #u&&lico interesse (il #u&&lico interesse c*e %ui viene in rilievo $, ovviamente, lo s#eci(ico interesse #u&&lico c*e $ a((idato alla cura dell organo amministrativo- ad es!, sanitario, am&ientale, etc!)5 ? %uesto interesse, a sua volta (e arriviamo alla terza condizione) va contem#erato e &ilanciato con gli interessi #rivati dei destinatari e dei controinteressati (ossia di coloro c*e sono interessati alla conservazione dell atto originario o alla sua rimozione)5 in #articolare, se il #rovvedimento c*e si intende annullare (avorisce il destinatario %uesti avr) interesse a conservarlo in vita5 se, invece, lo danneggia egli avr) interesse a c*e sia eliminato! "##osta $ la #osizione dei controinteressati, ossia di coloro c*e *anno un interesse antagonistico a %uello del destinatario (interesse a c*e l atto sia annullato, nel #rimo caso5 interesse a c*e l atto sia conservato, nel secondo caso)! 'ella com#arazione di tutti %uesti interessi, l amministrazione $ tenuta ad accertare %uale sia l interesse #revalente5 tra l altro, $ im#ortante s#eci(icare c*e $ #ro#rio %uesta valutazione com#arativa di interessi c*e ci #ermette di %uali(icare l annullamento d u((icio come un #rovvedimento amministrativo discrezionale (a di((erenza dell annullamento giurisdizionale)! Sem#re con ri(erimento al &ilanciamento degli interessi in gioco, #rima della ri(orma del 2007 si $ sem#re ritenuto c*e l annullamento d u((icio avesse e((icacia retroattiva e c*e, #er tal

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motivo, eliminasse tutti gli e((etti #rodotti medio tempore dall atto annullato (e((icacia ex tunc)! >na tale convinzione, #er2, $ stata messa in discussione di recente e, in #articolare, do#o l entrata in vigore della L! 17H07- si $ osservato, in(atti, c*e il contem#eramento degli interessi in gioco #u2 ric*iedere all amministrazione di graduare %uegli e((etti e di (arli decorrere dal momento in cui l atto viene annullato (e((icacia ex nunc)5 ? la %uarta condizione (ric*iesta #erc*4 il #rovvedimento #ossa essere annullato) riguarda la distanza tem#orale tra l atto c*e si intende annullare e la determinazione di annullarlo- tale determinazione, in(atti, deve essere #resa entro un termine ragionevole (da ci2 si intuisce, %uindi, c*e il termine non $ #resta&ilito)5 $ &ene #recisare, comun%ue, c*e la ragionevolezza del termine di#ender) dalle circostanze concrete e dalla valutazione degli interessi in gioco! d la revoca , di((erenza dell annullamento d u((icio (c*e viene dis#osto #er ragioni di legittimit)), la revoca viene dis#osta #er ragioni di o##ortunit)5 ci2 lo si desume dalla (ormulazione dell art! 21 !uin!uies L! 2A1HG0 (cos< come modi(icato dalla ri(orma del 2007), il %uale, in(atti, sta&ilisce c*e per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo pu essere revocato da parte dell organo che lo ha emanato! Come si #u2 notare, ai (ini della revoca, la legge distingue i so#ravvenuti motivi di interesse #u&&lico dal mutamento della situazione di (atto- la #rima i#otesi ricorre, ad es!, %uando una destinazione ur&anistica a verde agricolo viene modi(icata a seguito della #ros#ettiva di un grosso insediamento industriale, #er il %uale non v$ dis#oni&ilit) di un altra area! Il mutamento della situazione di (atto, invece, ricorre, ad es!,

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%uando il &ene(iciario di un (inanziamento #u&&lico, (inalizzato alla realizzazione di un certo investimento #er una determinata #roduzione, distoglie le somme dalla destinazione #revista! In terzo luogo, come detto, la revoca #u2 essere dis#osta in conseguenza di una nuova valutazione dell interesse #u&&lico originario5 %uesta i#otesi, in realt), sem&ra ridare vigore ad una tesi c*e a##ariva screditata- la tesi, cio$ c*e, con la revoca, l amministrazione eserciti uno ius poenitendi (cd! diritto di pentirsi)! 3 &ene #recisare, #er2, c*e il pentimento dell amministrazione (c*e conduce alla revoca) non deve contrastare, in maniera assoluta, con l interesse del destinatario del #rovvedimento (o del controinteressato), ma deve trovare il suo (ondamento in un nuovo accertamento c*e consigli %uella nuova valutazione dell interesse #u&&lico originario- cos<, ad es!, un #ermesso di costruire #u2 essere revocato se un indagine successiva al rilascio accerti una condizione di insta&ilit) geologica dell area interessata! >na remora contro il mero pentimento dell amministrazione $ costituita, in ogni caso, dall o&&ligo (sem#re #revisto dall art! 21 !uin!uies L! 2A1HG0) di indennizzare i soggetti interessati #er il danno su&<to #er e((etto della revoca! 3 necessario sottolineare, in(ine, c*e (come #er l annullamento) anc*e #er la revoca la L! 17H07 sta&ilisce c*e il #rovvedimento revocato non #u2 #rodurre e((etti ulteriori (e((icacia ex nunc)! e la sospensione Con la sospensione, l amministrazione non elimina l atto esistente (come nell annullamento o nella revoca), ma ne #aralizza tem#oraneamente gli e((etti? in vista del suo riesame (si #ensi, ad es!, alla sos#ensione del #ermesso di costruire e al contem#oraneo avvio di un #rocedimento di annullamento d u((icio)5 ? ovvero sul #resu##osto di un a&uso da #arte del &ene(iciario

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dell atto, in attesa di un accertamento #i+ a##ro(ondito 9si #ensi, ad es!, alla sos#ensione dei lavori %ualora gli u((ici comunali com#etenti constatino l inosservanza delle modalit) esecutive (issate nel #ermesso di costruire, in attesa c*e nei A7 gg! successivi venga adottato il #rovvedimento de(initivo (c*e #u2 consistere in una sanzione edilizia ovvero nel ri#ristino degli e((etti del #rovvedimento sos#eso):5 ? ovvero in (unzione sanzionatoria (si #ensi, ad es!, alla sos#ensione della #atente di guida #revista dal codice della strada)! 3 &ene #recisare, in ogni caso, c*e con la L! 17H07, c*e *a introdotto, nella L! 2A1HG0, l art! 21 !uater, la sos#ensione $ divenuta un istituto di carattere generale- sta&ilisce, in(atti, %uesta dis#osizione c*e l esecuzione del provvedimento amministrativo pu essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato! f la convalida L art! 21 nonies L! 2A1HG0 #revede la #ossi&ilit) c*e il #rovvedimento amministrativo annulla&ile #ossa essere convalidato entro un termine ragionevole e sem#re c*e sussistano ragioni di #u&&lico interesse! 1a ci2 si intuisce c*e la convalida $ un alternativa all annullamento d u((icio5 in altri termini, anzic*4 eliminare l atto, l autorit) elimina il vizio c*e lo in(icia e in %uesto modo ne sta&ilizza gli e((etti- cos<, ad es!, se la deli&era collegiale $ stata adottata senza c*e l argomento (osse all ordine del giorno, la convalida viene realizzata con una nuova deli&era c*e sia #receduta da un avviso di convocazione c*e (accia menzione dell argomento! .utto %uesto, #er2, $ #ossi&ile soltanto se contro l atto originario non sia #endente un ricorso giurisdizionale- se, in(atti, c$ un

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giudizio in corso dinanzi al giudice amministrativo la convalida non $ ammessa (salvo il caso del vizio di incom#etenza, il %uale #u2 essere rimosso dall organo com#etente c*e si a##ro#ria del contenuto dell atto im#ugnato)!

g le altre forme di conservazione dell atto viziato La #rassi e la giuris#rudenza conoscono altre (orme di conservazione dell atto viziato5 esse sono- la con(erma, la rati(ica e la sanatoria! La conferma si sostanzia nel ri(iuto dell amministrazione di #rocedere all annullamento d u((icio ric*iesto da c*i vi a&&ia interesse (ri(iuto c*e viene (ormalizzato con la #redis#osizione di un nuovo atto)! La ratifica o#era, invece, in #resenza di #rovvedimenti amministrativi d urgenza #resi eccezionalmente da un organo diverso da %uello com#etente (%uesto sc*ema ricorre, in #articolare, negli enti #u&&lici, il cui statuto #revede una com#etenza in via d urgenza del #residente, il cui atto va rati(icato dal consiglio di amministrazione nella #rima riunione successiva)! La sanatoria, in(ine, $ un istituto c*e o#era nell i#otesi in cui il #rovvedimento amministrativo sia viziato dall omissione di un atto intermedio del #rocedimento (ad es!, un autorizzazione o un nulla osta)5 $ &ene #recisare, #er2, c*e la sanatoria non $ ammessa %ualora tra l atto omesso ed il #rovvedimento conclusivo del #rocedimento vi sia una relazione giuridicoB tem#orale- $ il caso, ad es!, del #arere c*e deve, in(atti, necessariamente #recedere l atto di amministrazione attiva!

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Sezione IC L invalidit) 1! L illiceit) e l illegittimit) Dis#etto alla norma giuridica $ #ossi&ile individuare una du#lice devianza- %uando la norma im#one un dovere (cio$, un o&&ligo), il com#ortamento di((orme $ illecito- si #ensi, ad es!, al com#ortamento di c*i commette un delitto! =uando, invece, la norma attri&uisce un potere, il com#ortamento di((orme $ invalido (o, #i+ #recisamente, illegittimo)! 'el #rimo caso la sanzione col#isce l autore dell atto (nell esem#io (atto- la sanzione della #ena)5 nel secondo caso la sanzione giuridica col#isce, viceversa, #ro#rio l atto c*e, a causa della sua di((ormit), $ nullo o annulla&ile (le due (orme (ondamentali dell invalidit))- si #ensi, ad es!, a c*i venda un immo&ile in (orma ver&ale (atto nullo) o a c*i sti#ula un contratto inducendo la contro#arte in un errore, senza il %uale non avre&&e sti#ulato (atto annulla&ile)! Si tratta, ovviamente di concetti di((erenti- la nullit, in(atti, rende l atto im#roduttivo di e((etti, mentre l annullabilit lo vizia senza, #er2, #rivarlo di e((etti sino a %uando il soggetto legittimato a (arla valere non otterr) una #ronuncia giudiziale di annullamento! 1etto ci2, $ necessario osservare c*e la devianza nella %uale

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incorre la P!,! $ della s#ecie invalidit- in(atti, nell esercitare il #otere c*e la legge le attri&uisce, l autorit) amministrativa s#esso viola %ualcuna delle #rescrizioni c*e disci#linano tale esercizio, #onendo cos< in essere un atto invalido (e, nella maggior #arte dei casi, invalidoBannulla&ile)!

2! Il regime dell invalidit) degli atti amministrativi a l annullabilit come regime prevalente In relazione all atto amministrativo sono #revisti tre vizi, ossia tre (orme di invalidit)- incom#etenza, violazione di legge ed eccesso di #otere (ma unico $ il regime c*e le accomuna- %uello dell annullabilit)! L atto annulla&ile $ l atto c*e, #ur essendo invalido, #roduce i suoi e((etti sino a %uando non venga annullato (dal giudice amministrativo)5 ci2 signi(ica, %uindi, c*e l atto invalido (o illegittimo) #roduce i suoi e((etti come se (osse valido (o legittimo) sino a %uando non viene eliminato! 3 in tal senso c*e si #arla del cd! modo di e!uiparazione degli e((etti dell atto invalido agli e((etti dell atto valido5 in tal modo, il legislatore (o#tando #er l annulla&ilit)) *a inteso contem#erare le ragioni del cittadino con %uelle dell amministrazione- con(erendo al #rimo (il cittadino) il #otere di im#ugnare l atto illegittimo, ma mantenendo nel contem#o l e((icacia di %uest ultimo sino a %uando il giudice (eventualmente ad<to) non a&&ia accertato l invalidit) e dis#osto l annullamento! Se, invece, il legislatore avesse o#tato #er il regime della nullit) (atto #rivo di e((etti), il soggetto #rivato avre&&e #otuto sottrarsi ai comandi derivanti dall atto o avre&&e #otuto disa##licarlo o

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considerarlo inesistente (come accade oggi, ad es!, nell ordinamento americano, ove, in(atti, esistono atti amministrativi nulli)! In realt), $ &ene #recisare c*e anc*e nel nostro ordinamento esistono #rovvedimenti amministrativi nulli5 lo *a sta&ilito la Corte di Cassazione alcuni decenni (a- il Su#remo Collegio *a sta&ilito, in #articolare, c*e la nullit) si mani(esta %uando l atto $ stato emesso in carenza di potere, ossia %uando l autorit) amministrativa non si $ limitata ad esercitare malamente un #otere c*e la legge le attri&uisce (atto annulla&ile), ma *a #reteso di esercitare un #otere di cui essa $ carente (atto nullo)! Come $ stato detto, i vizi c*e rendono il #rovvedimento amministrativo annulla&ile sono- l incom#etenza, la violazione di legge e l eccesso di #otere! Si #otre&&e dire, tuttavia, c*e le cause di annulla&ilit) sono riconduci&ili ad una sola, c*e $ la violazione di legge, essendo le altre due (incom#etenza ed eccesso di #otere) delle sem#lici s#eci(icazioni della #rima- l attivit) amministrativa, in(atti, $ sotto#osta alla legge (#rinci#io di legalit)) e la legge disci#lina la com#etenza, i #resu##osti, le (orme, il #rocedimento, il ti#o di misura, gli e((etti e il (ine dell attivit)5 sicc*4 ogni deviazione dalla legge (cio$, ogni violazione di legge) si traduce nell invalidit) dell atto (inale! b l invalidit parziale, derivata e successiva 1ue (orme s#eci(ic*e di invalidit)Billegittimit) sono l invalidit) #arziale e l invalidit) derivata! L invalidit parziale col#isce soltanto una #arte dell atto e non l atto nella sua integrit)5 tale (enomeno ricorre, in #articolare, negli atti c*e *anno una #luralit) di contenuti e di destinatari 9cos<, ad es!, un #iano regolatore comunale #u2 essere illegittimo, e #er %uesto #u2 essere annullato dal giudice amministrativo, limitatamente alle #revisioni c*e riguardano la zona di es#ansione dell a&itato5 allo stesso modo, una graduatoria di

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concorso #u2 essere illegittima nella #arte in cui in essa risulta inserito un candidato anzic*4 un altro (il ricorrente), mentre rimane valida #er gli altri dieci concorrenti in essa inclusi:! L invalidit derivata $, invece, una conseguenza del collegamento tra #i+ atti o del (atto c*e il #rovvedimento amministrativo $ #receduto da un #rocedimento- in tal modo, #u2 accadere c*e il vizio di un atto #re#aratorio del #rocedimento si ri#ercuota sul #rovvedimento (cos<, ad es!, anc*e se in s4 inecce#i&ile, il #rovvedimento #u2 essere viziato dal (atto c*e il #arare o&&ligatorio c*e lo *a #receduto $ stato reso da un organo in com#osizione irregolare, #erc*4 %ualcuno dei suoi mem&ri non era stato de&itamente convocato)! Pi+ controverso $, in(ine, il concetto di invalidit successivacontroverso, #erc*4 la legittimit) o l illegittimit) di un atto deve essere valutata in relazione al %uadro normativo in vigore nel momento in cui l atto viene adottato5 se cos< non (osse, l autore dell atto sare&&e tenuto, in(atti, a tener conto delle modi(ic*e c*e %uel %uadro #otr) su&ire in un momento successivo! 'onostante ci2, dottrina e giuris#rudenza *anno individuato alcune i#otesi nelle %uali una invalidazione successiva di un atto, originariamente valido, $ #ossi&ile (si #ensi, ad es!, alla legge retroattiva c*e modi(ica i #resu##osti o i re%uisiti dell atto5 ovvero alla declaratoria di illegittimit) costituzionale della norma in &ase alla %uale l atto era stato #osto in essere)! c l incompetenza L incompetenza $ una (orma di invalidit) ti#ica del regime giuridico delle organizzazioni im#ersonali, nelle %uali il #otere di agire $ diviso tra una #luralit) di organi- in %uesta #ros#ettiva, l incom#etenza si veri(ica %ualora un organo usur#i le com#etenze dell organo #re#osto! Sotto un certo #ro(ilo, l incom#etenza, come detto in #recedenza, $ solo una s#ecie di violazione di legge- %uest ultima, #rima di

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sta&ilire i #resu##osti, le (orme e gli e((etti dell azione amministrativa, individua l autorit) com#etente e le assegna un (ine, c*e s#esso $ desumi&ile #ro#rio dalla com#etenza (ad es!, il Ministro della Sanit) deve #erseguire il (ine della salute #u&&lica, il Ministro delle ,ttivit) #roduttive %uello della #romozione dello svilu##o industriale, etc!)! Sotto altro #ro(ilo, invece, l incom#etenza *a una sua autonomia ris#etto agli altri vizi dell azione amministrativa5 #artendo, in(atti, dal #resu##osto c*e l autorit), #rima di agire (e, %uindi, #rima di #orre in essere l atto) deve accertare la sua com#etenza, l atto #osto in essere #u2 essere #er(etto dal #unto di vista del contenuto, della (orma e dei (ini, ma se $ stato adottato da un organo incom#etente $ illegittimo e #er tal motivo va annullato dal giudice, %ualora il ricorrente ne (accia ric*iesta (in altri termini, non $ illegittimo ci2 c*e l autorit) *a dis#osto, ma lo $ il (atto c*e sia stata essa a dis#orlo)! >na volta annullato l atto, il giudice deve rimettere l a((are all autorit) com#etente (e %uest ultima decider) se non agire ovvero se agire diversamente da come *a agito l organo incom#etente o se agire allo stesso modo)5 da ci2 si intuisce c*e il giudice non #u2 decidere di non annullare l atto, ritenendo c*e l autorit) com#etente non #ossa agire diversamente da come *a agito l organo incom#etente, #erc*4 cos< (acendo egli (inire&&e con il sostituirsi all autorit) com#etente! In ogni caso, $ necessario sottolineare c*e, #erc*4 vi sia incom#etenza, il #otere esercitato inde&itamente deve essere #revisto dalla legge come #otere di altro organo dello stesso ente (si #ensi, ad es!, al sindaco c*e si sostituisce al consiglio comunale) o di altro ente (si #ensi, ad es!, al sindaco c*e adotta un #rovvedimento di com#etenza del #re(etto)! Isor&ita, invece, dall area dell incom#etenza l esercizio di un #otere c*e la legge non attri&uisce ad alcuna autorit) amministrativa (in %uesto caso, in(atti, vi $ carenza di #otere, c*e

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d) luogo alla nullit) dell atto)! d la violazione di legge La violazione di legge $ il vizio ti#ico dell azione amministrativa! L accertamento di tale violazione $ molto sem#lice- il giudice (o l organo di controllo di legittimit) o la stessa autorit) amministrativa in sede di riesame) con(ronta la (attis#ecie concreta del #rovvedimento con la (attis#ecie normativa5 in conseguenza di tale con(ronto, ogni di((ormit) (dalla (attis#ecie legale) dar) luogo ad un vizio di legittimit)! ,##are utile sottolineare comun%ue c*e, nella #rassi del #rocedimento amministrativo, il ricorrente suole dedurre, insieme al vizio di violazione di legge, anc*e il vizio di falsa applicazione della legge- %uesta consiste nell a##licazione della norma ad un destinatario diverso da %uello c*e essa contem#la 9si #ensi, ad es!, all a##licazione ad eM com&attenti, di#endenti da im#rese #rivate, di una legge (L! ;;6HE0) c*e, invece, $ rivolta a &ene(icio dei soli eM com&attenti c*e sono im#iegati #u&&lici:!

e l eccesso di potere Il terzo dei tre vizi di legittimit) del #rovvedimento amministrativo $ l eccesso di potere! Isso e%uivale allo sviamento di potere, cio$ all uso del #otere amministrativo #er una (inalit) diversa da %uella sta&ilita dalla legge (incorre, ad es!, in eccesso di #otere il sindaco c*e ordina la demolizione di un manu(atto edilizio vicino alla #ro#ria a&itazione, non #erc*4 sia stato realizzato in violazione della normativa edilizia, ma sem#licemente #er godere, dal #ro#rio a##artamento, di una veduta #i+ am#ia- in %uesto caso, il #otere amministrativo a((idato dalla legge al sindaco viene utilizzato a (ini #rivati)!

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Ma lo sviamento di #otere ricorre anc*e %uando la (inalit) #erseguita dall autorit) sia anc* essa una (inalit) #u&&lica, ma diversa da %uella #er la %uale il #otere le $ stato attri&uito (ri#ro#onendo l esem#io avanzato in #recedenza, l ordine di demolizione $ illegittimo anc*e nel caso in cui il sindaco intenda, con esso, dare attuazione alla disci#lina #osta dal nuovo #iano regolatore, c*e #revede in %uella zona l inedi(ica&ilit) totale5 in %uesto modo, in(atti, il sindaco cerca di ottenere con l ordine di demolizione un risultato c*e #u2 essere #erseguito solo mediante un #rovvedimento es#ro#riativo e relativo indennizzo)! Im#ostata cos< la %uestione, si ca#isce c*e l eccesso di #otere $ un vizio ti#ico dei #oteri vincolati nel (ine5 di conseguenza, l accertamento di tale vizio im#lica un con(ronto tra il (ine concretamente #erseguito e il (ine c*e la legge *a im#osto all autorit) di #erseguire, attri&uendole %uel #otere! =uesto con(ronto, tuttavia, non $ agevole, #erc*4 esso com#orta un indagine sulle intenzioni dell agente5 indagine c*e, tra l altro, $ ammessa soltanto %uando il vero sco#o dell agente risulti con c*iarezza dall atto im#ugnato o da %ualcuno degli atti #re#aratori ovvero da dic*iarazioni rese in altra sede! 3 #ro#rio #er %uesto motivo, allora, c*e (in #resenza di tali di((icolt)) il Consiglio di Stato *a (ormulato la (igura sintomatica dell eccesso di potere, in virt+ della %uale $ stato a((ermato c*e, anc*e se l eccesso non risulta con c*iarezza dalla documentazione, $ comun%ue #ossi&ile c*e da %uest ultima emergano sintomi del vizio, c*e lasciano #resumere la sua esistenza (a meno c*e l amministrazione non dimostri il contrario)! Sintomi dell eccesso di #otere sono oggi considerati- la dis#arit) di trattamento, la mani(esta ingiustizia, la contraddizione con #recedenti #rovvedimenti, nonc*4 il di(etto, l insu((icienza e la contraddittoriet) della motivazione! ,nalizziamoli singolarmente! L amministrazione incorre nella disparit di trattamento %uando a##lica misure diverse in situazioni uguali, senza alcuna

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giusti(icazione- ad es!, due im#iegati incorrono nella stessa in(razione ((urto di (ranco&olli)- ad uno viene in(litta la sanzione disci#linare della censura (la #i+ lieve), mentre all altro la destituzione (la #i+ grave)! ,llo stesso genere a##artiene l ingiustizia manifesta, c*e #er2 (a di((erenza della dis#arit) di trattamento), non ric*iede un con(ronto tra due (attis#ecie ed i ris#ettivi trattamentiri#ro#onendo l esem#io di #rima, sare&&e mani(estamente ingiusta la destituzione di un im#iegato sor#reso mentre si a##ro#ria di alcuni (ranco&olli (vi $ s#ro#orzione, cio$, tra il (atto e la misura a##licata)! Si *a, invece, contraddittoriet con precedenti provvedimenti %uando l autorit), discostandosi da una #rassi, senza alcun motivo, a##lica in un caso una misura diversa da %uelle in #recedenza a##licate- ad es!, un sindaco ri(iuta l autorizzazione ad un mutamento di destinazione d uso (#oniamo- da residenza ad u((icio), %uando, nella stessa zona, ric*ieste di identico contenuto erano state, in #recedenza, tutte accolte! Il travisamento dei fatti ricorre %uando l autorit) su##one l esistenza di un (atto inesistente o, viceversa, su##one l inesistenza di un (atto esistente- ad es!, il sindaco ri(iuta un autorizzazione all esercizio del commercio #erc*4 convinto erroneamente c*e la zona sia satura di esercizi del genere! Si *a omesso o insufficiente accertamento o omessa o insufficiente istruttoria %uando i #resu##osti ric*iesti dalla legge #er l adozione del #rovvedimento non sono stati acclarati (com#rovati) o lo sono stati in modo insu((iciente- ad es!, il sindaco emette un #rovvedimento di urgenza, intimando la demolizione di un edi(icio #ericolante, avvalendosi del suo #otere di ordinanza in materia di edilizia, sanit) ed incolumit) #u&&lica, sulla sola scorta della denuncia di un vicino (senza c*e l u((icio tecnico comunale o i vigili ur&ani a&&iano #roceduto alla necessaria veri(ica)!

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Si *a illogicit manifesta %uando vi $ incongruenza tra la motivazione ed il dis#ositivo ovvero %uando vi sono due motivazioni in con(litto tra di loro ovvero ancora %uando risulta violata una regola logica- $ illogica, ad es!, la #revisione di un #iano regolatore c*e, sulla #remessa di un (orte incremento demogra(ico del comune, riduca il #erimetro dell area destinata a residenze! L eccesso di #otere #u2 anc*e consistere nella omessa valutazione comparativa degli interessi in gioco- ad es!, l amministrazione dei &eni culturali e am&ientali nega l autorizzazione ad a#rire una cava, sul #resu##osto c*e la zona contenga &eni arc*eologici non ancora #ortati alla luce, im#edendo in tal modo la realizzazione di una diga ca#ace di #ortare ac%ua #ota&ile ad una zona c*e ne *a &isogno (in %uesto caso, un interesse #u&&lico i#otetico viene #rivilegiato ris#etto ad un interesse collettivo di immediata evidenza)! >na classica i#otesi di eccesso di #otere $, #oi, il vizio di motivazione (omessa o insu((iciente motivazione)- si #ensi, ad es!, ad un atto di annullamento d u((icio di un #recedente atto c*e non (accia menzione dell interesse #u&&lico c*e giusti(ica il ritiro! 1i recente introduzione $, in(ine, il vizio derivante dalla violazione del principio di proporzionalit (si tratta di una (igura mutuata dalla giuris#rudenza amministrativa tedesca)- esem#io classico $ %uello di una dic*iarazione di #u&&lica utilit) c*e investa un area di gran lunga #i+ vasta di %uella necessaria #er la realizzazione dell o#era #u&&lica (vi $, cio$, una s#ro#orzione tra il sacri(icio in(litto al #rivato e le ric*ieste dell interesse #u&&lico)! f i vizi formali e i vizi sostanziali L invalidit), determinata da violazione di legge, incom#etenza o eccesso di #otere, es#one l atto all annullamento da #arte del giudice amministrativo (art! 21 octies, co! 1 L! 2A1HG0, come

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modi(icato dalla L! 17H07), sem#re c*e l atto venga im#ugnato entro i termini sta&iliti dalla legge! 3 im#ortante s#eci(icare, #er2, c*e se ricorrono anc*e i #resu##osti #er l annullamento d u((icio (se, cio$, oltre all invalidit), concorrono anc*e ragioni di #u&&lico interesse, da contem#erare con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati) il #rovvedimento invalido #u2 essere annullato anc*e dall amministrazione! L art! 21 octies, co! 2 #revede, invece, due casi nei %uali il #rovvedimento, ancorc*4 invalido (#erc*4 #osto in essere in violazione di legge), non #u2 essere annullato n4 dal giudice amministrativo, n4 dall amministrazione! Il #rimo caso si veri(ica %uando, #ur essendo stato l atto adottato in violazione di norme sul #rocedimento o sulla (orma degli atti, sia #alese c*e il suo contenuto, a causa della sua natura vincolata, non avre&&e #otuto essere diverso! Il secondo caso, invece, $ %uello del #rovvedimento (vincolato o discrezionale) c*e l amministrazione *a #osto in essere, omettendo di comunicare all interessato l avvio del #rocedimento- in una simile i#otesi il giudice non #u2 annullare l atto, %ualora l amministrazione dimostri in giudizio c*e il contenuto del #rovvedimento non avre&&e #otuto essere diverso da %uello adottato in concreto! Le due i#otesi si distinguono, oltre c*e #er la diversa natura del #rovvedimento, anc*e #er la diversa modalit) con la %uale l annulla&ilit) va negata- nel #rimo caso, in(atti, deve essere palese c*e il contenuto dell atto non avre&&e #otuto essere diverso da %uello adottato5 nel secondo caso, invece, deve essere l amministrazione a dimostrare in giudizio c*e il contenuto del #rovvedimento non poteva essere diverso da !uello effettivo (a &en vedere, #er2, l onere della #rova a carico dell amministrazione $ soltanto a##arente, #erc*4 %uesta, nella maggior #arte dei casi si limiter) ad a((ermare c*e, anc*e se (osse stato #receduto dalla comunicazione di avvio del

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#rocedimento, il #rovvedimento avre&&e avuto identico contenuto5 ci2 vuol dire, %uindi, c*e l onere della #rova ricade %uasi sem#re sul ricorrente)!

;! La nullit) degli atti amministrativi a la carenza di potere Come detto, la Corte di Cassazione, da alcuni decenni, *a individuato uno s#azio, non am#io, #er la nullit del #rovvedimento amministrativo! ,d avviso del Su#remo collegio, in(atti, il #rinci#io di legalit) ric*iede c*e il #otere esercitato dall autorit) amministrativa venga attri&uito dalla legge, non solo in termini astratti, ma anc*e in concreto- #er (are un esem#io, il #otere di es#ro#riare un immo&ile di #ro#riet) #rivata #u2 essere esercitato soltanto %ualora detto immo&ile sia stato in #recedenza dic*iarato di #u&&lica utilit) (in &ase alla legge (ondamentale del 1F67)5 ne consegue, #ertanto, c*e se la dic*iarazione di #u&&lica utilit) manca, manca l attri&uzione in concreto del #otere es#ro#riativo5 ed il decreto di es#ro#riazione $ nullo #er carenza di potere (Cass! S!u! ;6H01)! Ma carenza di #otere, nel nostro caso, #u2 esservi anc*e #er un altra ragione- in virt+ di una regola antic*issima (c*e risale alla citata legge del 1F67), l atto c*e contiene la dic*iarazione di #u&&lica utilit) deve sta&ilire i termini entro i %uali le es#ro#riazioni ed i lavori devono essere com#iuti- sicc*4 un decreto di es#ro#riazione c*e so#ravvenga do#o la scadenza del termine (inale #revisto #er l es#ro#riazione (sta&ilito in sede di dic*iarazione di #u&&lica utilit)) $ nullo #er carenza di potere (Cass! S!u! ;77HGG)!

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3 &ene #recisare, #er2, c*e le decisioni giuris#rudenziali, in %uesto cam#o, non sono state, nel tem#o, uni(ormi5 volendo essere #i+ c*iari- in &ase all esem#io citato (dell es#ro#riazione dis#osta do#o la scadenza del termine sta&ilito nella dic*iarazione di #u&&lica utilit)) si #otre&&e essere indotti a credere c*e, ogni %ual volta l esercizio del #otere amministrativo sia sotto#osto ad un termine, il #rovvedimento adottato a termine scaduto sia nullo #er carenza di #otere! Senonc*4, in tanti casi del genere, la giuris#rudenza *a ritenuto l atto annulla&ile (e non nullo)- si #ensi, ad es!, al caso dell annullamento, da #arte del comitato regionale di controllo, di una deli&era di un consiglio comunale do#o il termine di 20 gg! dal ricevimento di %uest ultima5 o al caso dell autorizzazione amministrativa, sotto#osta al regime del silenzioBassenso, negata do#o la scadenza del termine #revisto #er la (ormazione del silenzio! 1agli esem#i avanzati si ca#isce, #ertanto, c*e la nozione di carenza di potere non consente di sta&ilire in modo certo i con(ini della nullit) del #rovvedimento amministrativo, #erc*4 le soluzioni escogitate dalla giuris#rudenza sono s#eci(ic*e (a##lica&ili caso #er caso e non suscetti&ili di generalizzazione)! 3 &ene #recisare, in(ine, c*e (a di((erenza dell atto illegittimoB annulla&ile, c*e #u2 essere annullato dal giudice amministrativo o dalla stessa autorit) c*e lo *a #osto in essere), la dic*iarazione di nullit) s#etta, invece, al giudice ordinario! b la nullit nella legge :?;8==? 1egli svilu##i della giuris#rudenza *a #reso di recente atto il legislatore, il %uale *a introdotto nella L! 2A1HG0 una dis#osizione generale sulla nullit del provvedimento! L art! 21 septies (introdotto con L! 17H07) sta&ilisce, in(atti, c*e nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che viziato da difetto assoluto di attribuzione, che stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonch* negli

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altri casi espressamente previsti dalla legge! Come si #u2 notare, la dis#osizione in esame disci#lina %uattro casi di nullit)! ,nalizziamoli! :@ caso- la mancanza degli elementi essenziali corris#onde alla mancanza dei re%uisiti c*e rende nullo il contratto (artt! 1A1F e 1;27 c!c!)5 a di((erenza del contratto, #er2, #er il #rovvedimento amministrativo non v$ alcuna norma c*e #reveda i suoi re%uisiti o i suoi elementi5 e non $, %uindi, agevole sta&ilire %uando l atto $ nullo #er mancanza di un elemento essenziale! Ci2 non toglie, #er2, c*e il #rovvedimento amministrativo #ossa essere scom#osto in elementi #i+ sem#lici (oggetto, (orma, etc!)5 sicc*4 l attenzione deve s#ostarsi sulla identi(icazione di %uesti ultimi 9#er intenderci- il #rovvedimento amministrativo *a un oggetto (l oggetto del decreto di es#ro#riazione $ un &ene altrui, dell autorizzazione un attivit) altrui, della sovvenzione una somma di denaro, etc!)5 sicc*4 $ nullo, ad es!, il decreto di es#ro#riazione emesso tardivamente do#o c*e l amministrazione *a ac%uistato la #ro#riet) del &ene #er e((etto di occu#azione ac%uisitiva (nullo #erc*4 avre&&e ad oggetto un #ro#rio &ene):! ,llo stesso modo, un di(etto radicale di (orma (ad es!, la mancanza della sottoscrizione) d) luogo sicuramente a nullit) (#er l im#ossi&ilit) di im#utare il #rovvedimento al suo autore)! 8@ caso- il difetto assoluto di attribuzione viene ricondotto dalla dottrina (#erulli 0relli) alla categoria della carenza di #otere in astratto, di cui #arla la Cassazione (si tratta delle i#otesi nelle %uali non sussiste il #otere in ca#o all amministrazione c*e lo *a esercitato)! 1i conseguenza, verre&&e a ricadere nell am&ito dell annulla&ilit) la carenza di #otere in concreto- %uella cio$ c*e deriva dalla mancanza di un #resu##osto essenziale #er la (ondazione del #otere (ad es!, la dic*iarazione di #u&&lica utilit) ris#etto all es#ro#riazione)! ,l riguardo, tuttavia, $ necessario sottolineare c*e la nuova disci#lina della (attis#ecie (art! A; 1!P!D! ;2EH01- per diventare proprietario di un bene espropriato, in

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assenza di dichiarazione di pubblica utilit, l amministrazione deve adottare un nuovo atto di ac!uisizione ) sem&ra, in realt), con(ermare l orientamento della Cassazione- ci2 vuol dire, %uindi, c*e (almeno in %uesto caso) il #rovvedimento emesso in carenza di #otere in concreto (il decreto di es#ro#riazione) continua ad essere nullo! A@ caso- la nullit) dell atto posto in essere in violazione o elusione del giudicato $ stata riconosciuta dal giudice amministrativo da oltre un decennio5 la nullit), in tal caso, consiste nel (atto c*e l attivit) di esecuzione del giudicato non $ solo attivit) amministrativa (e, in %uanto tale, rivolta alla cura di un interesse #u&&lico), ma $ anc*e attivit) di adem#imento degli o&&lig*i, c*e nascono dal giudicato, a carico dell amministrazione! 9@ caso- l ultima categoria di atti nulli a&&raccia, in(ine, i casi espressamente previsti dalla legge (si #ensi, ad es!, alla nullit) delle assunzioni agli im#ieg*i senza concorso, ex art! ; 1!P!D! ;H7E, ovvero agli atti #osti in essere do#o la scadenza del #eriodo di prorogatio della carica, di cui alla L! AAAHGA)! A! Le misure a carico degli atti invalidi , ciascuna (orma di invalidit)Billegittimit) corris#onde una misura s#eci(ica- l annullamento #er gli atti annulla&ili e la dichiarazione di nullit #er gli atti nulli! Il #otere di annullamento $ dato al giudice amministrativo, all autorit) com#etente a decidere i ricorsi amministrativi e all autorit) c*e *a emanato l atto in sede di riesame5 la declaratoria di nullit), invece, com#ete al giudice ordinario! =uesta singolare ri#artizione si s#iega con il (atto c*e gli stati #atologici del #rovvedimento amministrativo sono legati a di((erenti situazioni soggettive del #rivato (situazioni c*e, a loro volta, condizionano la giurisdizione)5 sicc*4, l atto nullo $ correlato ad un diritto soggettivo, mentre %uello annulla&ile ad un interesse legittimo!

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"ccorre s#eci(icare, #er2, c*e il %uadro so#ra illustrato $ stato in #arte modi(icato dalla dis#osizione contenuta nell art! 21 septies L! 2A1HG0, il %uale, in(atti, sta&ilisce c*e nel caso in cui ci si trovi di fronte a !uestioni concernenti la nullit di provvedimenti amministrativi, in violazione o elusione del giudicato, !ueste saranno di competenza del giudice amministrativo - la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in tal caso, si giusti(ica in considerazione del (atto c*e, in #resenza di una violazione o elusione del giudicato, #ersiste l inadem#imento dell amministrazione5 e la relativa controversia rientra tra le com#etenze del giudice dell ottem#eranza (c*e $ il giudice amministrativo)! .uttavia, al di (uori del caso so#raindicato, non $ ne##ure certo c*e nelle altre i#otesi di nullit) la giurisdizione s#etti sem#re al giudice ordinario- lo sar) %uando il #rivato interessato vanta un diritto soggettivo, c*e il #rovvedimento amministrativo nullo #one in contestazione! Ciceversa, %uando di (ronte all atto nullo il #rivato vanta solo un interesse legittimo (l interesse, ad es!, ad ottenere una sovvenzione), la com#etenza a decidere s#etter) al giudice amministrativo! =uanto detto trova oggi con(erma nel (atto c*e il criterio utilizzato #er individuare il giudice com#etente, c*e un tem#o si (ondava sul ti#o di invalidit) c*e si intendeva denunciare (annulla&ilit) o nullit)), $ stato sostituito dal criterio c*e si &asa sulla situazione soggettiva in gioco- in altri termini, nel caso in cui si tratti di un diritto soggettivo si (ar) ricorso al giudice ordinario, mentre nel caso in cui in gioco ci sia un interesse legittimo, la com#etenza ricadr) sul giudice amministrativo! 7! I vizi di merito dell atto amministrativo ,l vizio di legittimit) il nostro ordinamento a((ianca il vizio di merito dell atto amministrativo5 #i+ #recisamente, si #u2 dire c*e l atto $ viziato nel merito %uando $ ino##ortuno, ingiusto o

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comun%ue di((orme da un criterio di &uona amministrazione! In ogni caso, $ necessario sottolineare c*e, a di((erenza del vizio di legittimit) (c*e *a una #ortata generale), il vizio di merito rileva solo nei casi in cui la legge lo #revede5 e lo *a #revisto sia %uando *a attri&uito al giudice amministrativo una com#etenza s#eciale di merito (c*e si $ a((iancata a %uella di legittimit)), sia %uando *a #revisto un controllo di merito (ad es!, sulle deli&ere dei consigli comunali o #rovinciali c*e a##rovano il &ilancio o i regolamenti)! Ca anc*e detto, #er2, c*e oggi la giurisdizione di merito *a #i+ c*e altro un valore anti%uario, dal momento c*e nessuna delle materie #reviste dalla legge istitutiva della IC sezione del Consiglio di Stato (1FFG) conserva alcuna attualit)5 del resto, la sola materia c*e conserva un valore attuale (ricorso #er esecuzione del giudicato) non com#orta un sindacato di merito sull atto, #erc*4 il giudice valuta soltanto se l amministrazione *a ottem#erato o meno al giudicato amministrativo! Lo stesso discorso #u2 essere (atto in relazione al controllo di merito, vista sia l eliminazione (nel 1GG0) del controllo di merito sugli atti degli enti locali (comuni e #rovince), c*e la so##ressione, con l! cost! ;H01, dell art! 1;0 Cost!, c*e *a eliminato il controllo regionale sulle deli&ere degli enti locali! Il controllo di merito #ersiste, invece, nei riguardi di certi atti degli enti #u&&lici nazionali sotto#osti a vigilanza ministeriale e degli enti #u&&lici #araregionali sotto#osti a vigilanza regionale!

Sezione C I servizi #u&&lici 1! Le (unzioni #u&&lic*e e i servizi #u&&lici La dottrina amministrativistica (italiana e (rancese) *a sem#re distinto l attivit) giuridica (o autoritativa) da %uella sociale (o di

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#restazione)! 'ei riguardi della #rima il #rivato si #one come cittadino (si #ensi, ad es!, all attivit) c*e lo Stato es#lica #er assicurare l ordine #u&&lico o l amministrazione della giustizia), mentre nei con(ronti della seconda egli si atteggia come utente (utente, ad es!, di servizi di tras#orto, di servizi #ostali, di energia elettrica, di telecomunicazioni, etc!)! Le due s#ecie di attivit) su descritte si di((erenziano, innanzitutto, #er il regime giuridico5 tale di((erenza $ e((icacemente es#ressa dal nostro codice #enale, il cui art! ;7E sta&ilisce, in(atti, c*e la pubblica funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi ed caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volont della pubblica amministrazione! L art! ;7F c!#! sta&ilisce, invece, c*e il pubblico servizio, #ur essendo disci#linato nelle stesse (orme (norme di diritto #u&&lico e atti autoritativi), caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici della pubblica funzione ! Per com#rendere meglio la di((erenza tra l attivit) autoritativa e %uella sociale #ro#oniamo un esem#io- una cosa $ ordinare un com#ortamento (come %uello di #resentarsi alla leva militare o&&ligatoria, esistita sino a #oco tem#o (a) o vietarne un altro (come %uello di su#erare un determinato limite di velocit))5 altra cosa $, invece, rendere una #restazione sanitaria in un os#edale #u&&lico o consentire a c*i *a #agato il &iglietto di salire su un treno! Solo nel #rimo caso l amministrazione si #resenta come autorit) (ossia come un soggetto munito di #oteri autoritativi)5 nel secondo caso, invece, il pubblico rende un servizio c*e non costituisce es#licazione di un #otere autoritativo (#erc*4 all os#edale o sul treno il #rivato ci va solo se vuole)! 2! Pu&&lico e #rivato nel servizio , %uesto #unto do&&iamo #orci i seguenti %uesti- %uando un servizio #u2 essere de(inito pubblicoP Perc*4 $ #u&&lico il servizio reso nell am&ulatorio di un os#edale #u&&lico e non lo $ %uello

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reso in uno studio medico #rivatoP 'el cercare di ris#ondere a %ueste domande, la dottrina (rancese, c*e *a dedicato al tema in esame un attenta analisi, *a identi(icato il servizio #u&&lico come %uell attivit la cui esplicazione deve essere assicurata, regolata e controllata dai governanti, in !uanto indispensabile alla realizzazione e allo sviluppo dell interdipendenza sociale e che di natura tale da non poter essere completamente realizzata se non con l intervento della forza di governo (5uguit)! =uesta de(inizione mette in luce due elementi? il dovere di es#licare l attivit)5 un dovere c*e, a sua volta, si (onda sul (atto c*e le #restazioni in cui l attivit) si concreta sono indis#ensa&ili allo svilu##o della societ) (indis#ensa&ili, cio$, alla realizzazione del #u&&lico interesse)5 ? l im#ossi&ilit) c*e l attivit) #ossa essere svolta da un soggetto diverso dal #u&&lico #otere (i governanti)! =uesta sim&iosi tra natura #u&&lica dell interesse da soddis(are e natura #u&&lica del soggetto a&ilitato ed o&&ligato a soddis(arlo *a ra##resentato la &ase #er lo svilu##o dei servizi #u&&lici in Iuro#a (si #ensi, ad es!, alle #oste, alle (errovie o alla tele(onia)! ;! Il %uadro costituzionale La nostra Costituzione non contiene una disci#lina dei #u&&lici servizi5 menziona soltanto i servizi pubblici essenziali (servizi economici) all art! A;- %uesta dis#osizione sta&ilisce, in(atti, c*e la legge pu riservare o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo %tato determinate imprese, !ualora !ueste si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale! ,ll interno della nostra Carta (ondamentale vengono, #oi, indicati anc*e singoli servizi- %uesti, #er2, non sono %uali(icati come servizi #u&&lici, ma come servizi sociali- l assistenza (artt! ;1 e ;F), la sanit (art! ;2), la previdenza sociale (art! ;F, co! 2), l

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istruzione (artt! ;; e ;A) e i trasporti regionali e locali (art! 11E)! 1a %uest elenco, tuttavia, #ossiamo estrarre delle regole &en #recise! :@ regola- innanzitutto, va detto c*e, alla stregua dell art! A; Cost!, ci sono servizi #u&&lici (%uelli essenziali) c*e vengono #rodotti nella (orma dell im#resa- come im#resa #u&&lica $ stato strutturato, ad es!, l I'IL (Inte 'azionale #er l energia elettrica), istituito nel 1G62 #er la #roduzione e la distri&uzione dell energia elettrica in regime di mono#olio legale5 e come im#resa #u&&lica $ tuttora organizzata la D,IB.C, c*iamata (a suo tem#o- 1GE7) a gestire il servizio #u&&lico della di((usione radio(onica e televisiva! 8@ regola- il servizio #u&&lico #u2 essere erogato da un soggetto #rivato5 ci2 lo si desume, a contrario, dalla stessa (ormulazione dell art! A; Cost!, ai sensi del %uale, in(atti, le im#rese c*e #roducono servizi #u&&lici essenziali #ossono essere riservate o tras(erite (mediante es#ro#riazione) allo Stato e ad enti #u&&lici solo !uando hanno carattere di preminente interesse generale ! 1a %uanto detto si #u2 dedurre, #ertanto, c*e se il servizio $ #u&&lico anc*e %uando $ gestito da un im#renditore #rivato viene meno il nesso indissolu&ile tra la natura #u&&lica del servizio e la natura #u&&lica del soggetto a&ilitato a soddis(arlo! A@ regola- come a&&iamo visto in #recedenza, la Costituzione #ro#one una &i#artizione dei servizi #u&&lici- i servizi #u&&lici essenziali, ex art! A; (c*e vengono #rodotti da un im#resa, #u&&lica o #rivata), e i servizi #revisti dagli artt! ;1, ;2, ;;, ;A e ;F (assistenza, sanit), #revidenza e istruzione), #er i %uali, invece, valgono (ormule e criteri diversi ris#etto ai #rimi (%uelli essenziali)! ? Innanzitutto, $ necessario sottolineare c*e, a di((erenza dei servizi #u&&lici essenziali, i singoli servizi #revisti dalla Costituzione non sono suscetti&ili di nazionalizzazione5 e ci2 lo si desume dalla #ros#ettiva normativa- l art! ;F, ult! co! sta&ilisce,

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in(atti, c*e l assistenza privata libera 5 l art! ;;, co! 2 a((erma c*e enti e privati hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione5 lo stesso dicasi in relazione alla #revidenza sociale, dal momento c*e l art! ;F, co! A #revede c*e ai com#iti ad essa relativi provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo %tato (e l integrazione da #arte dello Stato #resu##one, ovviamente, un iniziativa originaria del #rivato)5 analogo discorso #u2 essere (atto #er la sanit), #erc*4 l o&&ligo di tutelare la salute (art! ;2) non im#lica necessariamente l istituzione di un Servizio sanitario nazionale (avvenuto in concreto nel 1GEF), n4 com#orta un mono#olio #u&&lico delle #restazioni sanitarie! 1a %uanto detto emerge c*iaramente, %uindi, c*e accanto al dovere delle istituzioni (cio$, dello Stato) di assicurare assistenza, salute, #revidenza sociale e istruzione, la Costituzione #revede un diritto (o una li&ert)) del soggetto #rivato di rendere %uesti servizi- in altri termini, a di((erenza di %uanto accade #er i servizi #u&&lici essenziali (in relazione ai %uali vi $ una successione di #u&&lico e #rivato), #er i singoli servizi #revisti dalla Costituzione vi $ una sorta di coesistenza di #u&&lico e #rivato! ? L altra di((erenza tra i due ti#i di servizi (%uelli economici #revisti dall art! A; e %uelli sociali contem#lati dagli artt! ;1 ss!) consiste nel modello organizzativo, #erc*4 non sem#re ai servizi sociali $ a##lica&ile il modello dell im#resa- #er alcuni di essi (si #ensi, ad es!, all istruzione o&&ligatoria o alle cure gratuite agli indigenti) vi $, in(atti, la necessit) di co#rire dei costi elevati con somme c*e, non #otendo essere addossate agli utenti, vanno ricercate altrove (ci2 signi(ica, %uindi, c*e non si #ossono co#rire i costi di #roduzione con i ricavi, come (are&&e, #er de(inizione, un im#resa)! ? =uanto detto (a emergere una terza di((erenza tra i servizi #u&&lici essenziali, ex art! A;, e %uelli sociali, ex artt! ;1 ss!- i #rimi, in %uanto erogati da un im#resa (#u&&lica o #rivata) vengono corris#osti dietro un #rezzo a carico dell utente (si

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#ensi, ad es!, al #rezzo del (ranco&ollo #er il servizio #ostale o al #rezzo del &iglietto #er il servizio di tras#orto)! I servizi sociali, invece, sono #restati anc*e se, in alcuni casi, gli utenti non #agano alcun #rezzo- si #ensi, ad es!, agli indigenti ovvero ai cittadini inabili al lavoro e sprovvisti dei mezzi necessari per vivere!

A! I modelli organizzativi 1all entrata in vigore della Costituzione (ino agli anni G0 a&&iamo avuto una diversa organizzazione dei servizi #u&&lici tra il centro e la #eri(eria5 al centro (acevano ca#o i grandi servizi nazionali- #oste, (errovie, tele(onia, radiotelevisione, tras#orti marittimi, tras#orti aerei, etc! (si trattava, cio$, di servizi la cui erogazione era riservata allo Stato)! In seguito, il modello organizzativo *a conosciuto due diverse (orme? la gestione diretta mediante azienda di %tato (Poste e 0errovie) o ente pubblico economico (I'IL)5 ? la gestione mediante concessionario, costituito, il #i+ delle volte, da societ) a #arteci#azione statale (sicc*4 lo Stato era, ad un tem#o, concedente e concessionario o comun%ue titolare della maggioranza del ca#itale sociale della societ) concessionaria)- $ %uesto il sistema c*e $ stato #rescelto, ad es!, #er la tele(onia (concessionaria la SIP) e #er il tras#orto aereo (,litalia)! , livello locale sono state, invece, s#erimentate due (orme di gestione del servizio? la gestione diretta a mezzo di appalto (l a##altatore rende alla cittadinanza il servizio, ad es!, di nettezza ur&ana, #er conto del comune, dal %uale riceve un #rezzo)5 ? la gestione a mezzo di azienda municipalizzata!

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7! I #rinc<#i di diritto euro#eo I #rinci#i giuridici sui %uali si reggono i servizi #u&&lici *anno su&<to un radicale mutamento a seguito dell intervento del diritto comunitario! Le linee essenziali di %uesto sistema sono le seguenti! ? 'el .rattato di Doma non si (a menzione del servizio #u&&lico, se non all art! E;, ove si (a ri(ermento al settore dei tras#orti, e all art! F6, ove si #arla di servizi di interesse economico generale (nozione corris#ondente a %uella di servizio pubblico economico, ex art! A; Cost!)! Come si #u2 notare, restano (uori dalla #revisione i servizi sociali, riguardo ai %uali ogni Stato *a mantenuto le #ro#rie com#etenze (va detto, #er2, c*e i #rinc<#i in tema di servizi economici tendono oggi ad estendere la loro e((icacia anc*e nell am&ito dei servizi sociali)! ? L art! F6 del .rattato sta&ilisce c*e i servizi di interesse economico generale devono essere prestati da imprese 5 da %uesto #unto di vista, il dettato comunitario ricalca il regime delineato dall art! A; Cost!5 ma a di((erenza del regime c*e $ #revalso in Italia sino ad una decina di anni addietro, le im#rese c*e (orniscono servizi di interesse economico generale sono soggette alle regole della concorrenza, come %ualun%ue altra im#resa c*e #roduce servizi! ? Le regole della concorrenza, tuttavia, non sono a##lica&ili %ualora sussista il #ericolo c*e la loro osservanza #ossa #regiudicare la missione a((idata alle im#rese c*e gestiscono servizi di interesse economico generale! Ciascun servizio, in(atti, *a una missione sua #ro#ria- ad es!, distri&uire la corris#ondenza, tras#ortare i viaggiatori da un luogo all altro, consentire alla gente di comunicare a distanza, etc!5 vi $, #er2, anc*e una missione comune a tutti- la missione, cio$, di assicurare un minimo di servizi di una %ualit) determinata, accessi&ili a tutti gli utenti (a #rescindere dalla loro u&icazione geogra(ica) ed o((erti ad un #rezzo a&&orda&ile! 3 in tal senso c*e si #arla del cd!

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principio di eguaglianza nella fruizione del pubblico servizio (#rinci#io ela&orato dalla dottrina (rancese e #enetrato, #oi, nel diritto comunitario)! "vviamente, si tratta di un #rinci#io c*e non sem#re si concilia con la logica del mercato e della concorrenzanessun im#renditore, ad es!, sare&&e dis#osto a distri&uire la #osta nei #aesini di alta montagna, di((icilmente accessi&ili e con #o#olazione rada (o lo (are&&e (acendo #agare il servizio a #rezzi esor&itanti, allo sco#o di co#rire i costi elevati, e a condizioni disagevoli #er l utenza)! 3 #er tal motivo c*e in %uesti casi si rende necessario l intervento dei #u&&lici #oteri- i soli c*e, in(atti, #ossono o&&ligare le im#rese c*e gestiscono il servizio a raggiungere anc*e %uel ti#o di utenti ad un #rezzo #er loro accessi&ile! ? L accesso degli utenti al servizio in condizioni di eguaglianza costituisce uno degli elementi (ondamentali #er il miglioramento del tenore e della !ualit di vita , nonc*4 #er la coesione economica e sociale (si tratta di due degli o&iettivi #rinci#ali c*e l art! 2 del .rattato assegna alla Comunit))! Isso, #er2, #one due #ro&lemi! Il #rimo riguarda la misura del servizio da rendere accessi&ile a tutti5 a tal riguardo, il diritto euro#eo *a isolato, allinterno di ogni servizio di interesse economico generale, un am&ito #i+ ristrettoil cd! servizio universale! "ra, c*e cosa de&&a intendersi #er servizio universale ce lo dice la Corte di Giustizia CI (causa #orbeau, 1GG;), la %uale, con ri(erimento al servizio #ostale, *a sta&ilito c*e coincide con il servizio universale la raccolta, il tras#orto e la distri&uzione della corris#ondenza ordinaria, a (avore di tutti gli utenti, su tutto il territorio dello Stato, a tari((e uni(ormi e a condizioni di %ualit) simili! Isula, viceversa, dal servizio universale un servizio di #osta es#ressa, con raccolta a domicilio, #ossi&ilit) di modi(icare la destinazione durante l inoltro e reca#ito in giornata! 'e consegue, #ertanto, c*e il mono#olio legale si giusti(ica soltanto #er il servizio universale,

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ossia #er %uel com#lesso elementare c*e va assicurato a tutti, ma non #er il valore aggiunto (ossia #er %uei servizi c*e esulano da %uel com#lesso elementare)! Il secondo #ro&lema $ %uello dei costi- se, in(atti, il servizio universale deve essere garantito ad un #rezzo a&&orda&ile #er tutti, esso (inisce, almeno in #arte, #er essere (ornito sotto costo (da %ui l esigenza di co#rire la di((erenza tra costi e ricavi)! , tal riguardo, va detto comun%ue c*e il diritto euro#eo lascia li&eri gli Stati mem&ri dell >nione di decidere come (inanziare i servizi di interesse economico generale5 le #rinci#ali soluzioni adottate sono le seguenti- il sostegno (inanziario diretto (attraverso le risorse del &ilancio), la riserva del diritto di svolgere il servizio a due o #i+ im#rese (diritto s#eciale) o ad una sola (diritto esclusivo), i contri&uti degli o#eratori di mercato e il (inanziamento &asato su #rinc<#i di solidariet)! ? La li&ert) degli Stati nella scelta delle modalit) di (inanziamento del servizio universale trova, #er2, un limite nel divieto di aiuti di %tato, ex art! FE .rattato CI, il %uale, in(atti, sta&ilisce c*e sono incompatibili con il mercato comune gli aiuti concessi dagli %tati che, favorendo talune imprese o produzioni, falsino la concorrenza! 3 &ene #recisare, tuttavia, c*e l aiuto di Stato (vietato dal .rattato) non deve essere con(uso con la compensazione finanziaria, c*e ra##resenta soltanto la contro#artita di o&&lig*i di servizio #u&&lico im#osti dagli Stati mem&ri (e c*e $ ammessa dal diritto euro#eo)! In %uesta #ros#ettiva, la Corte di Giustizia, in una #ronuncia del 200; (causa .ltmarB), *a indicato le %uattro condizioni a((inc*4 la com#ensazione non si tras(ormi in aiuto di Stato? in #rimo luogo, l im#resa &ene(iciaria deve essere e((ettivamente incaricata dell assolvimento degli o&&lig*i di servizio #u&&lico5 ? in secondo luogo, i #arametri in &ase ai %uali verr) calcolata la com#ensazione devono essere #redeterminati in modo o&iettivo5

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? in terzo luogo, la com#ensazione deve essere idonea a co#rire tutti o #arte dei costi originati dall adem#imento dell o&&ligo di servizio #u&&lico5 ? in(ine, l im#resa incaricata dell assolvimento degli o&&lig*i di servizio deve essere scelta con una gara di a##alti #u&&lici! ? La dottrina (rancese *a sem#re indicato (tra le regole del servizio #u&&lico) il cd! principio di continuit, in virt+ del %uale il servizio #u&&lico non tollera interruzioni5 del resto, occorre osservare c*e nel nostro ordinamento l interruzione di un servizio #u&&lico $ considerato un delitto (art! ;;1 c!#!)! Il #rinci#io in esame (e lo stesso (atto c*e il nostro codice #enale %uali(ic*i come delitto l interruzione di un #u&&lico servizio) *a un solido (ondamento e un im#ortanza #articolare! In(atti, $ necessario sottolineare c*e, #oic*4 la li&ert) di im#resa include anc*e la li&ert) di cessazione dell attivit) im#renditoriale (e com#orta, %uindi, il risc*io c*e un servizio di interesse generale cessi dall oggi al domani), occorrono degli strumenti #er im#edire c*e ci2 avvenga5 il #rinci#ale di %uesti, nel diritto comunitario, $ costituito dagli obblighi di servizio- l incarico della gestione di un servizio di interesse generale viene, cio$, con(erito dai #u&&lici #oteri ad una o #i+ im#rese, le %uali si o&&ligano a rendere il servizio ad un determinato #rezzo e #er una durata #resta&ilita, ricevendo, a loro volta, una compensazione degli obblighi di servizio! ? La soggezione alle regole della concorrenza #resu##one c*e #er ogni servizio di interesse economico generale vi siano #i+ im#rese in lizza (e, ovviamente, c*e la loro non sia una cerc*ia c*iusa)5 in realt), $ su((iciente %uesta osservazione #er accorgersi di %uanto sia distante da %uesto %uadro la situazione dei servizi #u&&lici in Italia! 1i recente, #er2, in seguito ad alcune direttive emanate dalla Commissione euro#ea, riguardanti settori (ondamentali (#oste, (errovie, telecomunicazioni, tras#orto aereo e marittimo), il nostro Paese $ stato costretto ad a#rire alla concorrenza la

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gestione dei servizi #u&&lici (cd! liberalizzazione)! 6! L attuazione delle direttive comunitarie L attuazione delle direttive comunitarie *a #ortato (a #artire dalla met) degli anni G0) a #ro(onde tras(ormazioni nell assetto dei servizi #u&&lici italiani (nazionali e locali)! , tal (ine, si #renderanno in considerazione i settori dell energia elettrica, dei tras#orti di linea e delle #oste! a "nergia 'el 1G62 (con L! 16A;H62) la #roduzione, il tras#orto e la distri&uzione dell energia elettrica sono state riservate allo Stato (e il relativo servizio $ stato a((idato, in regime di mono#olio, all I'IL, in virt+ del #rinci#io contenuto nell art! A; Cost!)! In attuazione, #er2, della direttiva G2HG6HCI, il d!lgs! EGHGG *a se#arato le varie (asi del ciclo, dic*iarando li&ere le attivit) di #roduzione, im#ortazione, ac%uisto e vendita e mantenendo la riserva (allo Stato) soltanto #er la trasmissione, il dis#acciamento e la distri&uzione dell energia (sul #resu##osto c*e, in %ueste (asi #ersiste una sorta di mono#olio naturale)! La riserva $ realizzata a mezzo di concessione, c*e il Ministro delle ,ttivit) #roduttive rilascia al gestore della rete nazionale (una s!#!a! costituita dall I'IL)! Il gestore, a sua volta, *a l o&&ligo di connettere alla rete di trasmissione nazionale tutti coloro c*e ne (acciano ric*iesta (alle condizioni sta&ilite dall ,utorit) #er l energia elettrica e il gas, c*e garantisce l im#arzialit) e la neutralit) del servizio, sta&ilendo, tra l altro, anc*e la tari((a &ase)! La distri&uzione viene articolata #er am&iti comunali- in ciascun territorio comunale viene rilasciata un unica concessione, il cui titolare (im#rese elettric*e comunali o rami di azienda dell I'IL tras(eriti ai comuni) $ tenuto a connettere alla #ro#ria rete coloro c*e ne (acciano ric*iesta! Gli utenti (inali sono distinti in due categorie- i clienti idonei (cio$,

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le im#rese industriali) e i #iccoli consumatori! Il %uadro es#osto *a, tuttavia, su&<to delle modi(ic*e a seguito della ri(orma costituzionale del 2001, la %uale, con un im#rovvida #revisione, *a attri&uito alla com#etenza delle regioni la #roduzione, il tras#orto e la distri&uzione nazionale dell energia (il Parlamento, #er2, *a #osto ri#aro al #ro&lema con L! 2;GH0A)! b Trasporti di linea Le 0errovie in Italia (come negli altri #aesi euro#ei) sono state gestite dallo Stato in (orma mono#olistica dalla (ine del LIL sec!5 con il #assare del tem#o, tuttavia, la crescente concorrenza delle altre (orme di tras#orto e l o&solescenza delle in(rastrutture e del materiale (legata alla stessa gestione mono#olistica) *anno generato #aurosi deficit c*e, nei singoli #aesi, sono stati colmati con gli aiuti di Stato (aiuti c*e, in materia di tras#orti, sono consentiti dal .rattato)! La direttiva G1HAA0HCI *a, #er2, introdotto una nuova regola, vale a dire- la se#arazione tra la gestione dell in(rastruttura (c*e $ stata mantenuta in regime di mono#olio) e la gestione del servizio di tras#orto (erroviario (c*e $ stata, invece, li&eralizzata, ossia a#erta ad una #luralit) di im#rese)! "ccorre s#eci(icare, in ogni caso, c*e la se#arazione tra l attivit) di gestione dell in(rastruttura e %uella di tras#orto (erroviario $ stata attuata in Italia gi) nel 1GFF (1!P!D! 2EEHFF) attraverso la costituzione di im#rese se#arate #er la gestione della rete, da un lato, e l esercizio dell attivit) di tras#orto, dall altro! Con un successivo decreto ministeriale, la gestione dell in(rastruttura $ stata rilasciata a 0S (0errovie dello Stato) #er la durata di 60 anni5 il gru##o 0S si $, #oi, scisso in una s!#!a! D0I (Dete (erroviaria italiana) e in una s!#!a! .renitalia (%uest ultima $ destinata a concorrere con le altre im#rese (erroviarie c*e a&&iano ottenuto la licenza dal Ministro delle In(rastrutture e dei .ras#orti)! c 4oste

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'el nostro #aese il servizio #ostale (raccolta, tras#orto e distri&uzione della corris#ondenza) $ stato esercitato in regime di mono#olio dello Stato (dal 1GE;), c*e lo *a gestito a mezzo dell a##osita azienda di Stato! =uesto assetto $ stato, #er2, modi(icato con il d!lgs! 261HGG (in attuazione della direttiva G6HGEHCI)5 in virt+ di tale modi(ica, nell am&ito del servizio, viene oggi distinto il servizio universale dai servizi c*e esulano da %uesto- il servizio universale com#rende la raccolta, il tras#orto e lo smistamento di invii #ostali (ino a 2 Ng!5 la raccolta, il tras#orto, lo smistamento e la distri&uzione di invii #ostali (ino a 20 Ng!5 i servizi relativi agli invii raccomandati e agli invii assicurati! Il servizio universale deve essere continuo (cio$, #er tutta la durata dell anno), di((uso in tutti i #unti del territorio nazionale e accessi&ile a tutti! 1al #unto di vista dei soggetti a&&iamo, da un lato, un (ornitore del servizio universale (Poste s!#!a!, nata dalla vecc*ia ,zienda delle Poste), a((iancato da titolari di licenza individuale5 e, dall altro, determinate im#rese c*e, sulla &ase di un autorizzazione rilasciata dal Ministro delle Comunicazioni, o((rono al #u&&lico servizi non rientranti nel servizio universale (cd! servizi a valore aggiunto)!

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Sezione CI L attivit) di diritto di #rivato 1! Gli interessi #u&&lici e gli strumenti di diritto #rivato Come sa##iamo le #u&&lic*e amministrazioni sono tenute a soddis(are interessi #u&&lici5 non sono, #er2, o&&ligate a (arlo sem#re mediante l utilizzo di #oteri #u&&licistici e con l adozione di #rovvedimenti amministrativi! Ci2 signi(ica, %uindi, c*e gli interessi #u&&lici #ossono essere soddis(atti anc*e con strumenti di diritto #rivato (cos<, ad es!, il terreno necessario #er realizzare un o#era #u&&lica, oltre ad essere es#ro#riato, #u2 anc*e essere com#rato dall ente #u&&lico5 allo stesso modo, il Servizio sanitario nazionale #u2 erogare le sue #restazioni non solo attraverso gli os#edali #u&&lici, ma anc*e attraverso le clinic*e #rivate)! =uanto detto trova con(erma anc*e nella Costituzione, la %uale, in(atti, indica come doverosi determinati com#iti #u&&lici (%uali(icandoli come interessi #u&&lici- sanit), #revidenza, assistenza, istruzione, etc!), ma riconosce, allo stesso tem#o, ai #rivati la li&ert) o il diritto di #erseguirli! In %uesto modo, la nostra Carta (ondamentale ammette c*e interessi #u&&lici #ossano essere soddis(atti da soggetti #rivati (e, %uindi, con strumenti di diritto #rivato)! "vviamente, se interessi #u&&lici #ossono essere soddis(atti da soggetti #rivati $ evidente c*e gli stessi interessi #ossono essere egualmente soddis(atti da soggetti #u&&lici mediante strumenti di diritto #rivato (si #u2, ad es!, immaginare un sistema scolastico, le cui #restazioni (ormino il contenuto di contratti identici a %uelli conclusi da una scuola #rivata con i suoi allievi)! , %uesta considerazione di (ondo ne va aggiunta un altra, c*e riguarda, da un lato, il regime giuridico dell ente #u&&lico e, dall altro, la sua struttura di azienda! 3 necessario sottolineare, in(atti,

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c*e la #ersona giuridica #u&&lica $, innanzitutto, una #ersona giuridica, munita della stessa ca#acit) di agire di cui dis#one la #ersona (isica (con l esclusione, &eninteso, di %uei #oteri, diritti e (acolt) c*e #ostulano necessariamente la (isicit) della #ersona)cos<, ad es!, c*e il comune o l I'PS #ossano concludere un contratto non di#ende dall es#resso con(erimento legislativo di una com#etenza a contrarre, ma di#ende dalla loro %ualit) di #ersona giuridica! Per %uanto riguarda l altro as#etto (l ente #u&&lico come azienda), va s#eci(icato c*e l a##arato #u&&lico $ un organizzazione c*e *a &isogno di risorse ( inputs) necessarie #er raggiungere i (ini c*e le sono assegnati e conseguire, cos<, i risultati voluti (outputs)5 tali risorse sono, come sa##iamo, %uelle umane (im#iegati), %uelle (inanziarie (denaro) e %uelle materiali (ad es!, i locali dove os#itare gli u((ici, il materiale di cancelleria, i com#uters #er l amministrazione della giustizia, etc!)! "ra, %ualcuna di %ueste risorse viene ac%uisita mediante strumenti #u&&licistici (si #ensi al denaro c*e #roviene dal #relievo tri&utario)5 altre, invece, sono ottenute mediante contratto, vale a dire attraverso lo strumento #rinci#ale c*e consente all amministrazione di ac%uisire le risorse necessarie #er lo svolgimento delle sue attivit) (%uali, ad es!, l attivit) di certi(icazione e di realizzazione di o#ere #u&&lic*e o l attivit) di tutela dell ordine #u&&lico)! 2! I contratti delle #u&&lic*e amministrazioni L autonomia contrattuale dell amministrazione si mani(esta in modi diversi, tre dei %uali sono essenziali? la li&ert) di contrarre (e, %uindi, anc*e di non contrarre, ossia di non concludere il contratto)5 ? la li&ert) di scegliere la contro#arte (ad es!, vendo a .izio, ma non a Caio)5 ? la li&ert) di convenire le condizioni contrattuali (ad es!, vendo a

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.izio #er 10, ma #retendo da Caio 100, se vuole com#rare)! Su tutti e tre i #iani, #er2, l autonomia dell amministrazione $ limitata, dal momento c*e, se l autorit) o il (unzionario c*e #er essa agisce (ossero li&eri di scegliere il contraente, la scelta #otre&&e ricadere su di una determinata #ersona, dando luogo, cos<, a dei (avoritismi inaccetta&ili (cd! accordi collusivi)! 1a %uanto detto discendono, #ertanto, due (ondamentali regole? la #rima regola sottrae all amministrazione e ai suoi agenti la scelta del contraente, a((idandola, invece, a dei meccanismi oggettivi (l asta #u&&lica e la licitazione #rivata)5 ? la seconda regola #revede, da un lato, c*e le clausole (ondamentali del contratto devono essere determinate #rima della sti#ulazione e a mezzo di un atto diverso dal contratto stesso (ad es!, ca#itolato, disci#linare, etc!) e, dall altro, c*e il contenuto di %uest atto ulteriore deve essere a##rovato da un organo diverso da %uello com#etente a scegliere il contraente e a sottoscrivere il contratto (ad es!, nell ente locale com#etente ad a##rovare il contenuto dell atto $ l organo consiliare)! ;! L in(luenza del diritto euro#eo La materia dei contratti delle #u&&lic*e amministrazioni *a su&<to la #ro(onda in(luenza del diritto euro#eo! La considerazione dalla %uale gli organi della Comunit) *anno #reso le mosse #i+ di trent anni (a $ la seguente- il .rattato vuole garantire la li&era circolazione delle merci e dei servizi e la li&ert) di sta&ilimento delle im#rese5 tuttavia, %ueste li&ert) incontrano (orti ostacoli al loro esercizio nelle normative degli Stati mem&ri, #erc*4 %uesti, nel disci#linare i contratti delle #u&&lic*e amministrazioni, dettano regole c*e limitano la legittimazione a contrarre alle im#rese nazionali (e i cui e((etti si mani(estano so#rattutto nel mercato degli a##alti di lavori, di servizi e di (orniture)! ,l (ine di aggirare %uest ostacolo, #ertanto, la Commissione e il Consiglio euro#eo *anno adottato determinate direttive volte al

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riavvicinamento delle dis#osizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati mem&ri #er assicurare l instaurazione e il (unzionamento del mercato interno! Ca anc*e detto c*e %ueste direttive, in una #rima (ase, *anno regolato se#aratamente gli a##alti di lavori #u&&lici, gli a##alti di servizi e %uelli di (orniture5 mentre #i+ di recente $ stata emanata una direttiva unica (1FH0A)5 $ &ene #recisare, #er2, c*e in virt+ di una #recedente direttiva (1EH0A), restano disci#linati se#aratamente gli a##alti nei settori c*e in #assato venivano de(initi settori esclusi e c*e oggi sono, invece, %uali(icati come settori separatigas, energia elettrica, ac%ua, tras#orti, servizi #ostali e s(ruttamento di area geogra(ica! La legge comunitaria (L! 62H07) *a, #oi, delegato il Governo a rece#ire le due direttive (d!lgs! 16;H06), raccogliendo in un unico testo sia la disci#lina degli a##alti di rilevanza comunitaria sia %uella degli a##alti sotto soglia comunitaria 9vale a dire- sia le direttive c*e sta&iliscono una soglia di valori (cio$, un im#orto), al di so#ra della %uale esse vincolano gli Stati mem&ri, sia %uelle c*e sta&iliscono una soglia, al di sotto della %uale gli stessi Stati conservano un certo margine di autonomia:! A! Il #rocedimento contrattuale Il contratto c*e viene concluso da una #u&&lica amministrazione $ collocato a c*iusura di un #rocedimento, com#osto dai seguenti atti? la deli&erazione a contrattare5 ? il &ando di gara5 ? la #resentazione delle o((erte5 ? l a#ertura delle &uste contenenti le o((erte e l aggiudicazione5 ? l a##rovazione dell aggiudicazione5 ? la sti#ulazione del contratto! a la deliberazione a contrattare

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La se#arazione tra il momento della determinazione dei contenuti (ondamentali del contratto e il momento della contrattazione vera e #ro#ria (scelta del contraente e sti#ulazione) $ (ormulata c*iaramente nell ordinamento degli enti locali- ai sensi, in(atti, dell art! 1G2 d!lgs! 26EH00 la sti#ulazione dei contratti deve essere #receduta da un a##osita determinazione del res#onsa&ile del #rocedimento di s#esa, indicante? il (ine c*e con il contratto si intende #erseguire5 ? l oggetto del contratto, la sua (orma e le clausole essenziali5 ? le modalit) di scelta del contraente e le ragioni c*e ne sono alla &ase! La se%uenza so#ra descritta, anc*e se enunciata es#licitamente #er gli enti locali, $ valida #er tutte le amministrazioni, ad eccezione dei ministeri (in %uesti ultimi, in(atti, vi $ una sorta di inversione, #erc*4 il contratto concluso deve essere, a sua volta, a##rovato con decreto dirigenziale e successivamente sotto#osto al controllo della Corte dei Conti, %ualora su#eri l im#orto #revisto dalla normativa comunitaria)! b il bando di gara La determinazione di contrarre (c*e $ assunta con la deli&era) viene esternata e #u&&licizzata con il bando di gara, c*e ra##resenta l atto attraverso il %uale l amministrazione rende #u&&lica la volont) di addivenire ad un contratto! ,l riguardo, $ necessario sottolineare c*e una #arte della dottrina assimila il &ando all offerta al pubblico, ex art! 1;;6 c!c! (c*e vale come #ro#osta contrattuale), mentre un altra #arte della dottrina lo assimila ad una invitatio ad offerendum, ossia ad un invito a (are un o((erta (in %uesto modo, #er2, le #arti si invertono, #erc*4 la #ro#osta non viene #i+ dall amministrazione, ma dalla contro#arte5 sicc*4, l amministrazione, accettando, d) luogo alla conclusione del contratto)! La normativa euro#ea ric*iede c*e al &ando sia data la massima

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#u&&licit)- anc*e con la #u&&licazione nella G!>! delle Comunit) euro#ee (#er gli a##alti so#ra soglia), in modo c*e dell a##alto, indetto con il &ando, vengano a conoscenza le im#rese euro#ee interessate, #ermettendo alle stesse di concorrere (d!lgs! 16;H06)! Il &ando deve (ornire alle im#rese le in(ormazioni essenziali #er la (ormulazione dell o((ertaim#orto, durata, criteri di aggiudicazione, documentazione da #resentare, termini e re%uisiti di #arteci#azione5 nonostante, #er2, le linee generali siano regolate dalla legge, ciascuna amministrazione #u2 introdurre nel &ando clausole s#eci(ic*e, le %uali vincolano la stessa amministrazione, il seggio di gara e le im#rese #arteci#anti (in tal senso, si dice c*e il &ando di gara costituisce la lex specialis del #rocedimento)! .ali clausole (ad avviso della giuris#rudenza) #ossono essere di due ti#i- %uelle c*e com#ortano l im#ossi&ilit) di #arteci#are (cio$, c*e #recludono ad una determinata im#resa la #ossi&ilit) di #arteci#are alla gara o rendono nulla l o((erta da %uesta #resentata) e %uelle c*e #roducono un e((etto lesivo durante la gara (cio$, l esclusione di un im#resa e l aggiudicazione della gara ad un altra im#resa)! Le clausole del #rimo ti#o devono essere immediatamente im#ugnate (se l im#resa vuole ottenere l ammissione alla gara)5 in %uelle del secondo ti#o, invece, l im#resa #u2 limitarsi ad im#ugnare l esito della gara congiuntamente al &ando! c la legittimazione ad offrire In Italia vigeva la regola, dal 1G62, c*e limitava la #arteci#azione alle gare d a##alto indette dalle #u&&lic*e amministrazioni (su#eriori ad una certa soglia di valore) alle ditte iscritte nell ,l&o nazionale costruttori5 iscritte, #er2, #er un certo im#orto (sicc*4 non #otevano #arteci#are a gare d a##alto di im#orto #i+ elevato) e #er una determinata s#ecializzazione (ad es!, gasdotti, strade, dig*e, etc!)! .utto ci2 com#ortava non solo l esclusione delle im#rese straniere dalla #arteci#azione alla gara, ma se si

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considera la #resenza di norme a (avore di certi territori (ad es!, il Mezzogiorno) o di certe categorie di im#rese (ad es!, le im#rese coo#erative) ne risultava anc*e una vera e #ro#ria #redeterminazione dell o((erta! =uest assetto $ stato, #er2, modi(icato dal diritto comunitario, il %uale *a (atto leva sui #rinc<#i di li&ert) di circolazione delle merci e dei servizi, di li&ert) di sta&ilimento e di li&ert) di movimento di ca#itali (si tratta di #rinc<#i c*e, come detto in #recedenza, risultano violati da normative interne, nel momento in cui %ueste riservano gli a##alti alle im#rese nazionali)! In %uesta #ros#ettiva, #ertanto, $ necessario c*e oggi gli a##alti vengano aggiudicati con #rocedure concorsuali e siano #u&&licizzati in modo adeguato (bandi europei)5 diventa essenziale, altres<, c*e i &andi non contengano clausole discriminatorie e c*e la #arteci#azione delle im#rese non sia su&ordinata all iscrizione in al&i gestiti a livello nazionale! "vviamente, non #u2 essere ignorata l esigenza c*e l im#resa #arteci#ante (alla gara #er l a##alto di lavori, di servizi o di (orniture) sia %uali(icata (c*e (ornisca, cio$, garanzie di &uona esecuzione)5 #ertanto, in luogo dell iscrizione nei relativi al&i, il diritto euro#eo ric*iede c*e l im#resa #arteci#ante a&&ia una capacit economica, finanziaria e tecnica adeguata alla natura e al contenuto dell appalto (in #articolare, la ca#acit) economicoB (inanziaria viene com#rovata dalle dic*iarazioni &ancarie, dai &ilanci e dal (atturato5 la ca#acit) tecnica, invece, $ com#rovata dall elenco delle #rinci#ali commesse nel triennio #recedente, dall elenco delle indicazioni dei tecnici, dei titoli di studio da loro #osseduti, delle attrezzature tecnic*e a dis#osizione, etc!)! Per allargare, #oi, la #latea delle im#rese ammesse a #arteci#are alle gare, la normativa euro#ea *a introdotto un #articolare istituto- l associazione temporanea di imprese ! .ali associazioni #ossono essere di tipo orizzontale, nel %ual caso im#rese c*e (orniscono lo stesso &ene o rendono lo stesso servizio o realizzano

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la stessa s#ecie di lavoro mettono insieme le #ro#rie (orze #er molti#licare la ca#acit) economica, (inanziaria e tecnica, in modo da #oter #arteci#are alle gare #er l aggiudicazione di a##alti (ai %uali, in di#endenza della loro limitata dimensione, non #otre&&ero as#irare)! Le associazioni tem#oranee #ossono anc*e essere di tipo verticale- in #articolare, nell a##alto di lavori (ma il criterio si a##lica anc*e #er gli a##alti di servizi e (orniture), #er raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti, in cui uno di essi realizza i lavori della categoria #revalente, mentre gli altri realizzano i lavori scor#ora&ili (ad es!, gli im#ianti di riscaldamento)! In(ine, sem#re allo sco#o di allargare il novero delle im#rese a&ilitate a lavorare #er le #u&&lic*e amministrazioni, la normativa euro#ea #revede e disci#lina anc*e il subappalto- ossia lo scor#oro di una %uota delle #restazioni ric*ieste all a##altatore e il loro a((idamento (da #arte dello stesso a##altatore) ad altra im#resa minore (cd! ausiliaria)! d le amministrazioni aggiudicatrici Lo Stato, le regioni e gli enti locali, allo sco#o di aggirare la normativa comunitaria, *anno s#esso concluso i contratti di a##alto a mezzo di soggetti giuridici diversi da s4, ma c*e ne costituiscono, in ogni caso, una sorta di longa manus (ad es!, un azienda di Stato, una s!#!a!, un associazione, etc!)! Per arginare il #ro&lema, allora, la direttiva comunitaria 1FH0A, rece#ita dall Italia con d!lgs! 16;H06, *a incluso, tra le amministrazioni aggiudicatrici, oltre allo Stato e agli enti #u&&lici, anc*e gli organismi di diritto pubblico, intendendosi #er tali %ualsiasi organismo? istituito #er soddis(are &isogni di interesse generale (e non avente carattere commerciale o industriale)5 ? avente #ersonalit) giuridica5

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? e la cui attivit) sia (inanziata in modo maggioritario dallo Stato o dagli enti locali o la cui gestione sia soggetta al controllo di %uesti ultimi! ,l riguardo, va #recisato c*e la Corte di Giustizia CI ritiene c*e le tre condizioni ric*ieste de&&ano sussistere congiuntamente, a((inc*4 la struttura #ossa essere %uali(icata come organismo di diritto pubblico! e la scelta del contraente Per %uanto riguarda la scelta del contraente, il diritto euro#eo (direttiva 1FH0A) #revede %uattro modalit)- la #rocedura a#erta, la #rocedura ristretta, la #rocedura negoziata e il dialogo com#etitivo! La procedura aperta $ %uella in cui ogni o#eratore economico #u2 #resentare un o((erta (si tratta, in altri termini, dell asta pubblica)! La procedura ristretta, invece, $ %uella in cui ogni o#eratore economico #u2 c*iedere di #arteci#are5 ma soltanto gli o#eratori economici invitati dalle stazioni a##altanti (cio$, dalle amministrazioni) #otranno #resentare un o((erta (la (igura in esame corris#onde all antica licitazione privata, alla %uale #arteci#avano le im#rese invitate dall amministrazione con la cd! lettera(invito, contente l indicazione dell oggetto del contratto, del luogo, del giorno e dell ora sta&iliti #er la #resentazione delle o((erte)! 3 c*iaro c*e la limitazione della #arteci#azione alle sole ditte #rescelte dall amministrazione *a la (unzione di escludere dal con(ronto concorrenziale im#rese c*e #otre&&ero non essere idonee5 #resenta, #er2, l inconveniente di rimettere all amministrazione una scelta c*e #otre&&e essere is#irata da ragioni di (avoritismo! Per ovviare a %uesto #ro&lema, il legislatore *a modi(icato l istituto, introducendo una (ase di #reselezione- in tal modo, l amministrazione, invece di diramare

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direttamente le lettereBinvito, #u&&lica un avviso di gara contenente l indicazione dell oggetto, dell im#orto del contratto e dei re%uisiti di #arteci#azione5 una volta #u&&licato l avviso di gara, le im#rese c*e intendono #arteci#are e #osseggono i re%uisiti ric*iesti #ossono c*iedere di essere invitate entro il termine sta&ilito nell avviso5 a %uesto #unto, la stazione a##altante dirama l invito a tutti coloro c*e *anno c*iesto di #arteci#are (#revia veri(ica del #ossesso dei re%uisiti)! La procedura negoziata, invece, $ %uella nella %uale le stazioni a##altanti consultano gli o#eratori economici da esse scelti e negoziano con uno o #i+ di essi le condizioni dell a##alto (la (igura in esame corris#onde alla nostra vecc*ia trattativa privata)! La normativa comunitaria distingue due diverse modalit) di #rocedura negoziata? la #rocedura negoziata #receduta da un &ando, %ualora si sia rivelata in(ruttuosa una #rocedura a#erta o ristretta5 ? la #rocedura negoziata non #receduta da un &ando nei casi di estrema urgenza (non im#uta&ile all amministrazione a##altante) ovvero nel caso in cui il contratto de&&a essere a((idato ad un o#eratore economico determinato (ad es!, #erc*4 titolare di diritti esclusivi)! Il dialogo competitivo, in(ine, $ una #rocedura nella %uale la stazione a##altante, tenuto conto della com#lessit) dell a##alto, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale #rocedura, al (ine di ela&orare delle soluzioni atte a soddis(are le sue necessit)5 in relazione a tali soluzioni, i candidati selezionati #resenteranno le #ro#rie o((erte! Per %uanto riguarda il ra##orto c*e intercorre tra le #rocedure analizzate, $ &ene #recisare c*e la stazione a##altante deve attenersi, di regola, alla #rocedura a#erta o a %uella ristretta (%uest ultima, #er2, deve essere #re(erita %ualora il contratto a&&ia ad oggetto non solo l esecuzione, ma anc*e la

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#rogettazione ovvero %ualora il criterio di aggiudicazione sia %uello dell o((erta economicamente #i+ vantaggiosa)5 viceversa, il ricorso alla #rocedura negoziata e al dialogo com#etitivo $ ammesso soltanto nei casi es#ressamente #revisti! In(ine, $ necessario sottolineare c*e nelle #rocedure ristrette e negoziate e nel dialogo com#etitivo l amministrazione deve sta&ilire il numero massimo delle im#rese da invitare (la cd! forcella), %ualora lo ric*ieda la di((icolt) dell o#era, della (ornitura o del servizio (vi $ comun%ue un numero minimo di im#rese da invitare, c*e $ di dieci nelle #rocedure ristrette e di sei in %uelle negoziate)! f il criterio di aggiudicazione Il criterio di aggiudicazione $ sicuramente uno degli as#etti #i+ tormentati della disci#lina dei #u&&lici a##alti! 'onostante ci2, il diritto euro#eo $ comun%ue assestato su due criteri- il criterio del #rezzo #i+ &asso ed il criterio dell o((erta economicamente #i+ vantaggiosa! Il prezzo pi basso $ %uello c*e corris#onde alla #ercentuale di ri&asso #i+ elevata sul #rezzo #osto a &ase d asta (ad es!, &ase d asta- 1 milione di euro5 ri&asso #i+ elevato- 10J5 #rezzo contrattuale- G00 mila euro)5 $ &ene #recisare c*e si #arla di #ercentuale di ri&asso #erc*4 la &ase d asta costituisce il tetto c*e le im#rese #arteci#anti non devono su#erare, c*iedendo un #rezzo #i+ elevato! La commissione o il seggio di gara, a#erte le &uste (contenenti l o((erta economica) aggiudica l a##alto all im#resa c*e *a o((erto il #rezzo #i+ &asso! =uando, invece, il criterio #rescelto $ %uello dell offerta economicamente pi vantaggiosa, il &ando di gara sta&ilisce gli elementi di valutazione (ad es!, il #rezzo, la %ualit), il #regio tecnico, le caratteristic*e estetic*e e (unzionali, le caratteristic*e am&ientali, il costo di utilizzazione e di manutenzione, la redditivit), la data di consegna, etc!) e il #eso da attri&uire a

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ciascuno di essi (ad es!, al #rezzo com#ete il A0J del #unteggio a dis#osizione della commissione di gara)!

g la verifica dell anomalia >na %uestione di rilievo, in tema di a##alti, $ %uella relativa alla #resentazione di offerte anomale (di %uelle o((erte, cio$, c*e #resentano un ri&asso talmente eccessivo ris#etto all oggetto del contratto da (ar du&itare dell a((ida&ilit) delle stesse)5 in #resenza di un o((erta anomala, il legislatore non distingue #i+ tra a##alti so#ra soglia e sotto soglia (#er i %uali sanciva l esclusione automatica) ed il #rocedimento di veri(ica in contraddittorio si a##lica ad entram&e le ti#ologie di a##alti! L i#otesi dell esclusione automatica negli a##alti sotto soglia non $, #er2, del tutto scom#arsa- essa, in(atti, $ ancora #revista nel settore dei lavori #u&&lici, dei servizi e delle (orniture! h la stipulazione del contratto Le #arti sottoscrivono il testo (cio$, il contratto in senso stretto), nel %uale sono ri#rodotte alcune clausole del &ando ed $ indicato il #rezzo risultante dall o((erta! In alcuni casi la sti#ulazione *a carattere meramente ri#roduttivo di un accordo c*e si $ #er(ezionato al momento dell aggiudicazione5 in altri casi, invece, la sti#ulazione coincide con la conclusione del contratto (ci2 accade, ad es!, nella #rocedura negoziata, ove manca una (ase di aggiudicazione, distinta dalla (ase di sti#ulazione5 e si veri(ica, talvolta, anc*e %uando trova a##licazione il criterio dell o((erta economicamente #i+ vantaggiosa)! i schemi particolari La #rassi e la legislazione di settore *anno introdotto alcune

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varianti allo sc*ema contrattuale descritto! ,nalizziamole singolarmente! :@ variante- le stazioni a##altanti #ossono ac%uistare lavori, servizi e (orniture (acendo ricorso a centrali di committenza da esse istituite, anc*e associandosi o consorziandosi (la contrattazione viene, cos<, accentrata in #oc*e amministrazioni)! 8@ variante- una #luralit) di a##alti #u2 essere aggiudicata ad uno o #i+ o#eratori economici sulla &ase di un accordo !uadro, nel %uale vengono sta&ilite le clausole dei (uturi a##alti (in #articolare, #er %uanto riguarda i #rezzi e le %uantit) #reviste)! A@ variante- il sistema dinamico di ac!uisizione $ un #rocesso interamente elettronico #er ac%uisti di uso corrente, limitato nel tem#o (A anni) e a#erto a tutti gli o#eratori economici (c*e #resentino un o((erta adeguata ai criteri di aggiudicazione enunciati nel &ando)5 l im#resa inclusa nel sistema *a il diritto di essere invitata in occasione di ogni a##alto s#eci(ico c*e a&&ia ad oggetto i &eni, in (unzione dei %uali il sistema $ stato creato! 9@ variante- una variante dell a##alto di lavori $ costituita dalla concessione dei lavori pubblici, c*e *a ad oggetto la #rogettazione e l esecuzione di o#ere #u&&lic*e o di #u&&lica utilit)5 e si caratterizza in (unzione del corris#ettivo c*e, di regola, consiste nel diritto di gestire o di s(ruttare economicamente le o#ere realizzate! La concessione, tranne rare eccezioni, non #u2 avere durata su#eriore ai ;0 anni! ?@ variante- i lavori #ossono essere realizzati anc*e con ca#itale #rivato %ualora alla realizzazione segua una gestione lucrativa- in tal caso, %uindi, vi $ una #arteci#azione del #rivato alla s#esa (#arteci#azione c*e $ disci#linata nella cd! finanza di progetto)! In %uesta #ros#ettiva, l amministrazione, nell am&ito dei #rogrammi di o#ere #u&&lic*e c*e intende realizzare negli anni successivi, indica %uelli suscetti&ili di attuazione a mezzo di ca#itali #rivati (in %uanto suscetti&ili di gestione economica)5 (atto ci2, i soggetti in #ossesso dei re%uisiti tecnici, organizzativi,

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(inanziari e gestionali (i cd! promotori) #resentano una #ro#osta5 e se %uesta viene giudicata di #u&&lico interesse, l amministrazione ind<ce una gara, a seguito della %uale viene scelto il concessionario!

Sezione CII La res#onsa&ilit) della #u&&lica amministrazione 1! Le #remesse storic*e Il tema della res#onsa&ilit) dello Stato (e, %uindi, dell amministrazione #u&&lica) #er i danni cagionati a terzi *a sem#re costituito un #unto molto im#ortante e, allo stesso tem#o, controverso del nostro sistema giuridico5 ci2 risulta con(ermato dal #rocesso e dall evoluzione storica degli orientamenti della dottrina e della giuris#rudenza! Invero, nella seconda met) del LIL sec! la situazione nel nostro Paese si #resentava molto articolata- ai (ini della res#onsa&ilit) dell amministrazione #er danni cagionati a terzi, la nostra giuris#rudenza, in(atti, distingueva tra atti di imperio (contro i %uali non era #revista nessuna res#onsa&ilit) dello Stato e degli enti #u&&lici) e atti di gestione (#er i %uali, invece, veniva riconosciuta la res#onsa&ilit) dello Stato e degli enti #u&&lici secondo le regole comuni)! La distinzione tra atti di im#erio e atti di gestione veniva (edelmente es#ressa in una sentenza della Corte di Cassazione del 1FGE- in %uesta #ronuncia, in(atti, il Su#remo Collegio sta&il< c*e il comune di Doma non #oteva essere c*iamato a ris#ondere del (urto di animali, avvenuto nella stalla comunale, ai danni di c*i aveva de#ositato gli animali in vista della successiva macellazione nel

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mattatoio #u&&lico5 e ci2 #erc*4, essendo la custodia tem#oranea delle &estie strumentale alla successiva macellazione (c*e era (unzione di governo e non mera gestione #atrimoniale), non #otevano trovare a##licazione i #rinc<#i contrattuali sulla res#onsa&ilit) del de#ositario! La sentenza in esame, tuttavia, (u as#ramente criticata dalla dottrina, la %uale negava c*e la distinzione tra atti di im#erio e atti di gestione #otesse essere #osta a &ase del regime della res#onsa&ilit) civile della #u&&lica amministrazione5 e %uesto #erc*4 anc*e un atto di im#erio (un atto amministrativo illegittimo) #oteva essere illecito, in #resenza di un concorso di col#a del (unzionario (anc*e in tal caso si cagionava, cio$, un danno verso terzi5 un danno c*e dava diritto al risarcimento del danno)5 non #oteva, %uindi, escludersi una res#onsa&ilit) civile della #u&&lica amministrazione nell esercizio di un #otere amministrativo (o di im#erio)! In virt+ di %ueste considerazioni, nel LL sec! la distinzione tra atti di im#erio e atti di gestione, come criterio utilizzato #er determinare il regime della res#onsa&ilit), venne a&&andonata e si a((erm2, #ertanto, il #rinci#io dell ammissibilit della responsabilit della pubblica amministrazione in ogni caso, indi#endentemente dalla natura del #otere esercitato (di im#erio o di gestione)! .utto ci2 in teoria, #erc*4 nella #ratica, almeno (ino alla #ronuncia della Cassazione 700HGG, la giuris#rudenza *a ragionato in %uesti termini- #oic*4 il danno ingiusto #resu##one la lesione di un diritto soggettivo (ma non di un interesse legittimo), #erc*4 contra Cus, e all atto amministrativo viene attri&uito l e((etto di degradare il diritto soggettivo a interesse legittimo, il danno #rodotto dall atto amministrativo (e, %uindi, nell esercizio di un #otere di im#erio) non $ risarci&ile (a meno c*e il giudice amministrativo non annulli l atto, (acendo rivivere il diritto soggettivo)!

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2! L articolo 2F della Costituzione Il discorso sulla res#onsa&ilit) della #u&&lica amministrazione $ stato ri#reso dall art) 8D #ost), il %uale, in(atti, sta&ilisce c*e i funzionari e i dipendenti dello %tato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi civili, penali e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti) 0n tali casi la responsabilit civile si estende allo %tato e agli enti pubblici! 1a %uesta dis#osizione si #ossono ricavare diverse indicazioni! :@ indicazione- la res#onsa&ilit) civile degli agenti (cio$, dei (unzionari e dei di#endenti) e la res#onsa&ilit) dello Stato o dell ente #u&&lico sono coestese5 nel senso c*e laddove c$ la res#onsa&ilit) dell agente c$ anc*e la res#onsa&ilit) della #u&&lica amministrazione5 e, viceversa, non dovre&&e esserci res#onsa&ilit) della #u&&lica amministrazione senza res#onsa&ilit) dell agente! Sia l amministrazione c*e il suo agente, %uindi, ris#ondono civilmente dei danni cagionati a terzi5 %ualora, #er2, sia stato cagionato un danno erariale (c*e #u2 consistere anc*e nella somma di denaro c*e l amministrazione $ o&&ligata a #agare ai terzi danneggiati), l amministrazione *a il diritto di rivalersi sull agente, c*e sar) c*iamato dinanzi al giudice della res#onsa&ilit) amministrativa (la Corte dei Conti)! 8@ indicazione- la res#onsa&ilit) civile degli agenti e la res#onsa&ilit) civile dell amministrazione sono disci#linate dalle stesse regole c*e valgono nei ra##orti tra #rivati5 $ in %uesto senso c*e va letto l art! 2F Cost!, nella #arte in cui #revede il rinvio alle leggi civili, cio$ al codice civile (oltre c*e alle leggi #enali e amministrative)! A@ indicazione- il terzo #resu##osto della res#onsa&ilit) #revista dall art! 2F Cost! $ il com#imento, da #arte degli agenti, di atti in violazione di diritti5 ci2 signi(ica, %uindi, c*e %uel c*e conta non $

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il (atto c*e la violazione sia conseguenza di un mero com#ortamento #osto in essere dal di#endente #u&&lico (ossia nell esercizio di un attivit) di gestione) ovvero di un #rovvedimento amministrativo (c*e costituisce esercizio di un #otere di im#erio), ma conta il (atto c*e, o#erando, l agente a&&ia violato un diritto del #rivato! >na #arte della dottrina ritiene, #oi, c*e il ri(erimento costituzionale all inciso violazione di diritti neg*ere&&e la risarci&ilit) degli interessi legittimi5 sul #unto, in realt), l ,ssem&lea Costituente, non essendosi #ronunciata all e#oca, sem&ra aver lasciato a#erta la strada a %ualsiasi ti#o di conclusione (non &isogna dimenticare, #er2, c*e la (ormula violazione di diritti ra##resenta il (rutto dell estensione della (ormula originariamente #ro#osta dalla Costituente- violazione dei diritti di libert sanciti dagli artt! 1; ss!, senza alcun ri(erimento alla contra##osizione tra diritto ed interesse)! 9@ indicazione- mentre gli agenti ris#ondono direttamente degli atti com#iuti in violazione di diritti, alla #u&&lica amministrazione la res#onsa&ilit) civile $ estesa! "ra, #osta la %uestione in %uesti termini, si #otre&&e #ensare c*e la res#onsa&ilit) dell amministrazione diventi indiretta o sussidiaria (in tal senso si es#resse l "norevole 'obile all ,ssem&lea Costituente)5 in realt) (come a((erm2 l "norevole 4isanelli) non $ cos<, #erc*4, al contrario, $ il #rinci#io della res#onsa&ilit) dell amministrazione c*e viene esteso alle #ersone (isic*e (di#endenti) c*e agiscono #er essa! Con ci2 si vuol dire, %uindi, c*e con l art! 2F Cost! non si $ inteso tras(ormare la res#onsa&ilit) civile della #u&&lica amministrazione da diretta in indiretta (se cos< (osse stato ne sare&&e risultata inde&olita la garanzia del cittadino leso, dal momento c*e il #atrimonio dell amministrazione $ molto #i+ ca#iente)5 viceversa, lo sco#o #erseguito $ stato %uello di creare una sorta di parallelismo tra la res#onsa&ilit) diretta dell

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amministrazione e la res#onsa&ilit) (sem#re diretta) degli agenti (in tal modo, del (atto dannoso ne ris#ondono solidalmente sia l amministrazione c*e gli agenti)! La legislazione ordinaria, tuttavia, *a alterato %uesto #arallelismo- l art! 2;, 1!P!D! ;H7E *a sta&ilito, in(atti, c*e l impiegato statale risponde solo !uando abbia agito con dolo o colpa grave5 occorre #recisare, tra l altro, c*e %uesta limitazione (al dolo o alla col#a grave) $ stata estesa a tutti gli agenti della #u&&lica amministrazione, siano essi (unzionari onorari o #ro(essionali o im#iegati (L! 6;GHG6)! , di((erenza di %uesti, invece, l amministrazione ris#onde, secondo i #rinc<#i civilistici, anc*e #er colpa lieve (%uesta esonera l agente, ma non la #u&&lica amministrazione)! Ciceversa, %ualora il di#endente a&&ia agito allo sco#o di #erseguire un (ine #rivato ed egoistico (estraneo, %uindi, all amministrazione), lui solo risulter) res#onsa&ile, #erc*4 manca in %uesto caso un collegamento tra le (inalit) dell amministrazione e le (inalit) dell agente! ;! La res#onsa&ilit) a%uiliana /o extracontrattuale a i criteri di imputazione della responsabilit L art! 2F Cost!, sotto#onendo la res#onsa&ilit) degli agenti (e, %uindi, anc*e %uella della #u&&lica amministrazione) alle leggi civili, enuncia il #rinci#io della #iena soggezione della #u&&lica amministrazione alle (orme di res#onsa&ilit) civile #reviste dal codice civile! "ra, come sa##iamo, il codice #revede diverse (orme di res#onsa&ilit) civile, %uali- la res#onsa&ilit) (ondata sulla col#a (dolo o col#a, ex art! 20A;), la res#onsa&ilit), #er i danni cagionati dall inca#ace, di c*i $ tenuto alla sorveglianza (art! 20AE), la res#onsa&ilit) dei genitori, tutori, #recettori e maestri d arte (art! 20AF), la res#onsa&ilit) dei #adroni e committenti (art!

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20AG), la res#onsa&ilit) #er l esercizio di attivit) #ericolose (art! 2070), la res#onsa&ilit) #er il danno cagionato da cose in custodia, da animali, da rovina di edi(icio o da circolazione di veicoli (artt! 2071B207A)! "ra, #er la vastit) dei suoi com#iti e #er l am#iezza dei suoi &eni, $ c*iaro c*e la #u&&lica amministrazione ((atta eccezione #er la res#onsa&ilit) dei genitori) $ suscetti&ile di incorrere in ciascuna di dette (orme di res#onsa&ilit)- essa gestisce, ad es!, i re#arti neurologici degli os#edali #u&&lici e, %uindi, deve so##ortare i danni #rodotti a terzi da #arte di #ersone inca#aci di intendere e di volere5 amministra scuole e, %uindi, ris#onde (come gli insegnanti) dei danni cagionati dagli allievi5 esercita attivit) #ericolose, come il servizio (erroviario, e #ertanto deve ris#ondere degli eventuali danni cagionati5 $ titolare di &eni e, %uindi, $ tenuta alla loro custodia (si #ensi, ad es!, ai danni cagionati dalla cattiva manutenzione delle strade)! "vviamente, la (orma #i+ (re%uente di res#onsa&ilit) della #u&&lica amministrazione $ %uella #revista dall art! 20A; c!c! (cd! responsabilit a!uiliana o extracontrattuale), ai sensi del %uale il fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che lo ha commesso a risarcire il danno ($ &ene #recisare c*e la %uestione #i+ controversa, nell a##licazione di %uesto #rinci#io alla #u&&lica amministrazione, $ se #er danno ingiusto de&&a intendersi solo %uello conseguente alla lesione di un diritto soggettivo o anc*e %uello derivante dalla lesione di un interesse legittimo)!

b la responsabilit nell esercizio di una potest amministrativa In a##licazione dei #rinc<#i civilistici, un illustre studioso del diritto amministrativo (Guicciardi) *a a((ermato c*e, a((inc*4 si #ossa

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#arlare di una res#onsa&ilit) della #u&&lica amministrazione, de&&ono ricorrere le seguenti condizioni? l esistenza del (atto o dell atto, delle cui conseguenze giuridic*e si dis#uta5 ? l im#uta&ilit) dell atto o del (atto all amministrazione (#iuttosto c*e alla #ersona del (unzionario c*e lo *a #osto in essere)5 ? l illiceit) dell atto o del (atto5 ? l esistenza di un danno giuridico, consistente nella #rivazione, diminuzione o alterazione di un diritto soggettivo del cittadino5 ? l esistenza di un ra##orto di causalit) tra l atto illecito e il danno #rodotto (con esclusione, %uindi, dei casi in cui il danno sia derivato da cause di (orza maggiore o dal (atto stesso del danneggiato)! =uesto sc*ema, ela&orato in a##licazione dell art! 20A; c!c!, su&isce, tuttavia, delle alterazioni nei casi in cui la res#onsa&ilit) non di#enda #i+ dalla col#a (!ualun!ue fatto doloso o colposo), ma da altri (attori- &asti osservare, in(atti, c*e in alcuni di %uesti casi la col#a diventa del tutto irrilevante (si #ensi, ad es!, alla res#onsa&ilit) dei #adroni e committenti #er il (atto dei commessi, ex art! 20AG c!c!, c*e d) luogo ad una vera e #ro#ria res#onsa&ilit) oggettiva)5 in altri casi, invece, viene in rilievo il solo ra##orto di causalit) (artt! 2071B2072 c!c!- si #ensi, ad es!, ai danni cagionati da cose in custodia o da animali5 a &en vedere, in %ueste i#otesi, la col#a non $ #i+ una %uali(icazione del (atto, ma del soggetto c*e $ legato da un ra##orto di custodia o di #ro#riet) con la cosa o con l animale dannoso)5 in altri casi, in(ine, la col#a c*e conta non $ %uella dell autore del (atto dannoso (ad es!, del minore, dell inca#ace o dell alunno), ma %uella di c*i *a il dovere di vigilarlo (artt! 20AEB20AF c!c!)! Lo stesso discorso #u2 essere (atto in relazione all ente #u&&lico (amministrazione), #erc*4 non v$ nulla di #eculiare c*e lo riguardi nel sistema degli artt! 20AE ss! c!c! Invero, l unica vera

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#articolarit), a #ro#osito della res#onsa&ilit) della #u&&lica amministrazione, $ ravvisa&ile %uando il (atto dannoso, di cui all art! 20A; c!c!, consiste in un #rovvedimento amministrativo5 in %uesti casi, in(atti, ci si #one il seguente %uesito- se il fatto doloso o colposo coincide con l esercizio di una potest amministrativa, l amministrazione tenuta a risarcire il danno ingiusto P La domanda #ro#osta non trova una sem#lice ris#osta, anc*e #erc*4 il #ro&lema $ reso ancor #i+ com#lesso a causa della costruzione dell e((icacia del #rovvedimento amministrativo e dell assetto della tutela giurisdizionale c*e $ connesso a tale costruzione! ,lcuni esem#i #otranno rendere &ene l idea- una es#ro#riazione illegittima danneggia il #ro#rietario5 cos< come il diniego di un autorizzazione danneggia il soggetto c*e ne *a (atto ric*iesta! 'el #rimo caso il #rivato danneggiato non #otr) rivolgersi al giudice civile #er il risarcimento dei danni, ex art! 20A; c!c!, ma dovr) adire il giudice amministrativo #er ottenere l annullamento del decreto di es#ro#riazione illegittimo5 solo do#o aver conseguito %uesto risultato #otr) rivolgersi al giudice civile #er ottenere la restituzione dell immo&ile (se %uesto non $ stato irreversi&ilmente tras(ormato) o il risarcimento danni! Il transito #er due giurisdizioni $ reso o&&ligatorio dal (atto c*e, #oic*4 il decreto di es#ro#riazione degrada il diritto di #ro#riet) (diritto soggettivo), il #rivato #otr) azionare solo l interesse legittimo dinanzi al giudice amministrativo5 una volta c*e %uesti, annullando l atto, avr) ricostituito l originaria situazione di diritto soggettivo, di tale diritto #otr) essere c*iesto il risarcimento danni dinanzi al giudice civile! 1iverso, invece, $ il caso del diniego di autorizzazione amministrativa, #erc*4, secondo l o#inione dominante, il #rivato vanta un interesse, non un diritto all autorizzazione5 sicc*4 il ri(iuto di %uesta non d) titolo ad un azione risarcitoria dinanzi al giudice civile! ,nc*e in %uesta i#otesi, %uindi, il #rivato si

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rivolger) al giudice amministrativo5 solo c*e l eventuale annullamento del diniego di autorizzazione non a#rir) l accesso alla giurisdizione civile #er un azione di danni (a di((erenza del #ro#rietario es#ro#riato, in(atti, il #rivato, in %uesto caso, continua a vantare un interesse legittimo)! c il danno da lesione di un interesse legittimo 1alle considerazioni #recedenti emerge, %uindi, l im#ortanza c*e #er il tema in esame riveste la %uestione degli interessi legittimi5 interessi nei con(ronti dei %uali, #rima della (ondamentale sent! 700HGG della Corte di Cassazione, era disconosciuto %ualsiasi ti#o di risarci&ilit)! La situazione, #i+ #recisamente, era #osta in %uesti termini? $ risarci&ile il diritto soggettivo c*e viene leso da un (atto illecito c*e l amministrazione *a #osto in essere nella sua ca#acit) di diritto #rivato o comun%ue al di (uori dell esercizio di una #otest) amministrativa5 ? non $ risarci&ile il diritto soggettivo c*e viene degradato ad interesse legittimo dal #rovvedimento amministrativo (lo diventa solo %uando il #rovvedimento viene annullato dal giudice amministrativo con una sentenza c*e restituisce alla situazione soggettiva del #rivato consistenza di diritto soggettivo)! 1a %ueste considerazioni si deduceva, #ertanto, c*e non era risarcibile, di per s*, l interesse legittimo - sia c*e esso (osse nato dalla com#ressione del diritto soggettivo, sia c*e esso ab origine si (osse con(igurato come interesse legittimo (so#rattutto come interesse all adozione di un #rovvedimento (avorevole)! =uesto dogma della irrisarci&ilit) degli interessi legittimi *a, tuttavia, cominciato ad essere riconsiderato con il d!lgs! F0HGF5 di(atti, la legge delega (art! 11, co! A, L! 7GHGE) aveva sta&ilito c*e, nelle materie dell edilizia, dell urbanistica e dei servizi pubblici, al giudice amministrativo venivano devolute le controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conse!uenziali,

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ivi comprese !uelle relative al risarcimento del danno! Inter#retando in modo estensivo la delega, il Governo attri&u< alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le materie dell edilizia, dell ur&anistica e dei servizi #u&&lici (artt! ;; e ;A d!lgs! F0HGF), sta&ilendo, all art! ;7, c*e in %ueste (materie) il giudice dispone il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica (%uesta lettura, #er2, come s#ieg*er) la Consulta nella sent! 2G2H00, si risolve in un eccesso di delega)! In ogni caso, nel solco di %uesta indicazione ((ornita dalla legislazione del 1GGEHGF), la Corte di Cassazione, attraverso una sentenza divenuta cele&errima (sent) ?==;<<), *a o#tato #er una com#leta rivisitazione della #osizione tradizionale della irrisarci&ilit) del danno da lesione di interessi legittimi! La Corte, in #articolare, muovendo dalla #remessa c*e l art! 20A; c!c! collega l o&&ligo di risarcimento al (atto di aver col#evolmente cagionato un danno ingiusto, senza (ar menzione della situazione soggettiva incisa (diritto soggettivo o interesse legittimo), $ giunta alla conclusione c*e !ualun!ue pregiudizio (danno), arrecato alla sfera altrui senza giustificazione, obbliga colui che lo ha cagionato a risarcirlo, anche !uando soggetto danneggiante una pubblica amministrazione e il danno arrecato ad un interesse legittimo! 1o#o aver enunciato %uest im#ortante #rinci#io, #er2, la Su#rema Corte *a ritenuto o##ortuno (issare dei #aletti, #erc*4 consa#evole delle di((icolt) alle %uali sare&&e stata es#osta la (inanza #u&&lica (e, in ultimo, il contri&uente) nel caso di un risarcimento generalizzato! Il #rimo limite #osto dalla Corte riguarda l elemento soggettivo dell illecito #osto in essere dall amministrazione, c*e sia lesivo di un interesse legittimo- con la sentenza 700HGG, la Corte (a di((erenza dei #recedenti orientamenti giuris#rudenziali) segnala c*e non &asta la sola illegittimit) dell atto #er desumere la

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col#evolezza dell agente, ma $ necessaria la sussistenza di altri due #resu##osti e cio$? c*e siano violati i #rinc<#i costituzionali di im#arzialit) e &uon andamento (art! GE Cost!)5 ? e c*e tali violazioni siano im#uta&ili non alla #ersona (isica c*e *a #osto in essere l atto, ma all amministrazione, cui essa a##artiene! 3 &ene #recisare, #er2, c*e la giuris#rudenza amministrativa (in #articolare, il Consiglio di Stato), consa#evole della (ragilit) dell argomentazione del Su#remo Collegio in tema di elemento soggettivo, tende oggi a valorizzare una nozione oggettiva di col#a (molto vicina a %uella tradizionale, c*e (a della col#evolezza un elemento della illegittimit) dell atto)! Il secondo limite #osto dalla Corte di Cassazione riguarda, invece, la nozione di danno ingiusto, in %uanto conseguenza dell esercizio del #otere amministrativo- tale nozione, ad avviso del Su#remo Collegio, *a una diversa consistenza, a seconda c*e la lesione concerna un interesse o##ositivo o #retensivo! 'el #rimo caso il danno $ #ros#etta&ile, #erc*4 l interesse oppositivo (l interesse, cio$, a c*e non venga adottato un #rovvedimento restrittivo- si #ensi, ad es!, all interesse del #ro#rietario a (ronte del #otere es#ro#riativo) #resu##one l esistenza di un &ene c*e gi) rientra nella s(era giuridica del titolare (nel nostro esem#io- la #ro#riet))5 sicc*4 il #rovvedimento lesivo (l es#ro#rio) toglie %uel &ene! 'el secondo caso (interesse pretensivo) il &ene, invece, non a##artiene ancora al #rivato, ma costituisce l oggetto del suo desiderio (desiderio c*e #u2 essere a##agato con l adozione del #rovvedimento- si #ensi, ad es!, al caso in cui il #rivato c*ieda il rilascio di un autorizzazione)5 in tale i#otesi, l atto lesivo (ad es!, l atto c*e nega l autorizzazione) im#edisce all interessato di conseguire %uel &ene desiderato (cosa c*e $ &en diversa dal togliergli un &ene gi) suo)!

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, giusti(icazione di %uest orientamento, la Cassazione *a tenuto a #recisare c*e ci2 c*e risulta decisivo, ai (ini del risarcimento del danno, $ c*e l interessato #ossa (ar valere un bene della vita, ossia un &ene c*e (orma oggetto di un interesse materiale, ris#etto al %uale l interesse legittimo svolge una (unzione strumentale5 in tale logica, #ertanto (#rosegue la Corte) l interesse #retensivo non $ risarci&ile, #erc*4 la sua soddis(azione di#ende da una scelta discrezionale dell amministrazione (c*e deve decidere, ad es!, se concedere o meno l autorizzazione)5 nella stessa direzione il Consiglio di Stato, il %uale *a a((ermato c*e, %ualora accordasse il risarcimento, il giudice si sostituire&&e all amministrazione con una inde&ita ingerenza nella sua discrezionalit)! Sem#re in relazione all interesse #retensivo, lo stesso Consiglio di Stato *a, #er2, sottolineato c*e, %ualora la soddis(azione della #retesa dell interessato sia collegata ad un attivit) vincolata della #u&&lica amministrazione, il risarcimento $ dovuto nel caso in cui il giudice, attraverso un giudizio #rognostico, accerti c*e, in assenza dell illecito, il #rovvedimento ric*iesto avre&&e dovuto essere rilasciato! Pro#rio in %uesta alternativa (risarci&ilit)Birrisarci&ilit) dell interesse #retensivo) si colloca il discorso sulla cd! perdita di chance- in(atti, il Consiglio di Stato, #artendo dal #resu##osto c*e la chance ra##resenta la concreta #ossi&ilit) di conseguire un risultato utile, di cui non $, #er2, dimostra&ile la (utura realizzazione, #er via di un (atto c*e *a interrotto una serie di eventi idonei ad assicurare un vantaggio, *a sta&ilito c*e tale perdita di chance $ risarci&ile %ualora, in assenza dell illecito, vi era una #ossi&ilit) su#eriore al 70J c*e l evento (avorevole si veri(icasse- cos<, #er (are un esem#io, se il concorrente secondo classi(icato in una gara d a##alto di lavori #u&&lici aveva la concreta #ossi&ilit) di aggiudicarsi l a##alto (ove, ad es!, non (osse stato ammesso il #rimo classi(icato, s(ornito dei re%uisiti

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#rescritti dal &ando), la sua perdita di chance deve essere risarcita! 1etto %uesto, $ im#ortante sottolineare, in conclusione, c*e il disegno volto ad introdurre nel nostro ordinamento la risarci&ilit) degli interessi legittimi $ stato com#letato con la L! 207H00, la %uale invero *a ri#reso le dis#osizioni contenute nel citato d!lgs! F0HGF- tali norme, c*e (come sa##iamo) avevano attri&uito al giudice amministrativo il #otere di risarcire il danno ingiusto cagionato dall amministrazione nelle materie dell edilizia, dell ur&anistica e dei servizi #u&&lici, sono state travolte #er eccesso di delega dalla sent! 2G2H00 della Corte cost! 'onostante ci2, il Parlamento #oc*i giorni do#o %uesta #ronuncia *a convalidato le dis#osizioni di %uel decreto- ed in(atti, l art! E L! 207H00 sta&ilisce es#ressamente c*e il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto! Ma la vera rivoluzione $ realizzata attraverso un altra dis#osizione della stessa legge, nella %uale si legge c*e il Tribunale amministrativo regionale, nell ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le !uestioni relative all eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali conse!uenziali 9ci2 signi(ica, in altri termini, c*e la #revisione del risarcimento, accordato dal giudice amministrativo, non $ #i+ limitata alle materie di giurisdizione esclusiva (vale a dire, ai diritti soggettivi c*e, in %uelle materie, sono sotto#osti alla cognizione del giudice amministrativo), ma viene estesa all intera giurisdizione amministrativa (e, %uindi, alla giurisdizione di legittimit), c*e $ istituita a #rotezione degli interessi legittimi):! In tal modo, il legislatore del 2000 *a com#iuto una du#lice o#erazione- da un lato, *a riconosciuto es#ressamente la risarci&ilit) degli interessi legittimi5 dall altro, *a attri&uito al

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giudice amministrativo sia la tutela di annullamento c*e %uella risarcitoria (sottraendo %uest ultima al giudice ordinario)! d il danno da ritardo Il cd! danno da ritardo $ il danno c*e l amministrazione causa al #rivato interessato %uando rimane inerte di (ronte ad una ric*iesta di #rovvedimento (avorevole ovvero %uando la stessa #rotrae, al di l) dei termini #revisti, un #rocedimento iniziato d u((icio, il cui esito $ #otenzialmente lesivo #er il #rivato! Come si #u2 notare, a di((erenza delle i#otesi in #recedenza esaminate, in %uesto caso la (onte del #regiudizio non $ l esercizio del #otere amministrativo, ma il suo mancato esercizio, c*e lascia il cittadino in uno stato di incertezza sulle sorti del &ene della vita c*e mira ad ottenere (attraverso l emanazione del #rovvedimento (avorevole) o a conservare (e la cui esistenza $ minacciata dal #rocedimento in corso)! "ra, %uesto stato di incertezza, causato dal com#ortamento dell amministrazione (c*e omette di #rovvedere nel termine di G0 giorni #revisti dall art! 2, L! 2A1HG0), #u2, ovviamente cagionare al #rivato gravi #regiudizi economici, a #rescindere dall esito del #rocedimentocos<, ad es!, l amministrazione c*e illegittimamente ritarda nel #rovvedere sulla ric*iesta di autorizzazione all a#ertura di un esercizio commerciale causa un danno al #rivato, sia nel caso in cui, alla (ine, l autorizzazione venga rilasciata, sia nel caso in cui venga negata! 'el #rimo caso, il danno deriva dal non aver #otuto tem#estivamente intra#rendere l attivit) (e, %uindi, nel mancato guadagno nel #eriodo in cui l amministrazione $ rimasta inerte)5 nel secondo caso, invece, il danno deriva dal (atto c*e, in attesa di sa#ere se #oteva intra#rendere l attivit) soggetta ad autorizzazione, il ric*iedente *a sostenuto dei costi (*a dovuto, ad es!, tenere li&ri conta&ili, dis#orre della li%uidit) necessaria all avviamento dell attivit), etc!)!

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In entram&i i casi, com$ (acilmente intui&ile, la causa del danno $ l illegittima inerzia dell amministrazione! A! La res#onsa&ilit) da atto lecito ( l articolo 98 della #ostituzione) >n tema #articolarmente interessante e sul %uale si discute da decenni in dottrina $ %uello della responsabilit dell amministrazione da atto lecito! In #articolare, l interrogativo c*e gli studiosi si #ongono $ il seguente- se il privato subisce un danno dall operato della pubblica amministrazione necessario che esso derivi da un atto illecito (cio$, c*e si tratti di un danno ingiusto) affinch* il danneggiato abbia titolo al risarcimentoP L argomento in esame $ tra i #i+ controversi nella dottrina civilistica (non solo italiana), una #arte della %uale tende comun%ue a sganciare il diritto al risarcimento dall illecito, desumendo l antigiuridicit) da una valutazione com#arativa degli interessi in gioco! In realt), se si osserva &ene, il codice civile #revede s#eci(ic*e i#otesi di indennit5 indennit) c*e consiste in un rim&orso al %uale un soggetto *a diritto %ualora su&isca un #regiudizio c*e un altro soggetto gli arrec*i nell esercizio di un #otere riconosciuto (e, %uindi, #er de(inizione, nello svolgimento di un attivit) lecita)si tratta delle i#otesi del #ro#rietario di animali mansue(atti, il %uale #u2 inseguirli anc*e nel (ondo altrui, salvo il diritto del #ro#rietario del (ondo a indennit) #er il danno (art! G27 c!c!) e del #ro#rietario di sciami d a#i in identica situazione (art! G2A c!c!)! La %uestione si #one con #articolare (re%uenza anc*e nei ra##orti con la #u&&lica amministrazione, la %uale, in(atti, #u2 arrecare #regiudizio ai #rivati non soltanto %uando commette un illecito, ma anc*e %uando esercita legittimamente i suoi #oteri5 ci2 lo si #u2 dedurre, ad es!, dalla (ormulazione dell art! A2 Cost!, il %uale, in(atti, sta&ilendo c*e la propriet privata pu, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, essere espropriata per motivi di

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interesse generale, ci dice, in realt), c*e non $ su((iciente il ric*iamo all interesse generale #er autorizzare l a##ro#riazione della #ro#riet) #rivata da #arte dei #u&&lici #oteri, ma occorre anc*e un indennizzo, in assenza del %uale l es#ro#riazione sare&&e illecita! , %uesto #unto, #er2, sorge il #ro&lema di sta&ilire se l indennizzo de&&a essere e%ui#arato al risarcimento o se de&&a essere in(eriore allo stesso! "ra, nella (ormulazione originaria della legge (ondamentale sull es#ro#riazione (del 1F67), l indennizzo e%uivaleva al risarcimento, #erc*4 veniva commisurato al valore di mercato dell immo&ile (cd! valore venale)! La disci#lina attuale, invece, ai (ini dell indennizzo, *a distinto (almeno (ino alla sent! ;AFH0E Corte cost!) i (ondi agricoli (#er i %uali l es#ro#riato riceve una somma #ari al valore agricolo medio dei terreni nei %uali sia #raticato lo stesso ti#o di coltura) dalle aree edi(ica&ili (#er le %uali l es#ro#riato riceve un indennizzo #ari a 1H; del valore venale)! =uesto regime, c*e la Consulta in un #rimo tem#o aveva (atto salvo (giudicando non irrisorio il ristoro assicurato all es#ro#riato), $ stato travolto dalla citata sentenza ;AFH0E, sulla &ase non #i+ del solo art! A2 Cost!, ma so#rattutto in a##licazione dell art! 1 del #rimo Protocollo CI1>, cos< come inter#retato dalla Corte di Giustizia CI- secondo %uesto Giudice, in(atti, la dis#osizione euro#ea invocata, sta&ilendo c*e nessuno pu essere privato della sua propriet, se non per causa di pubblica utilit e nelle condizioni previste dalla legge e dai princ$pi generali del diritto internazionale, im#one un rim&orso non in(eriore al valore venale!

7! La res#onsa&ilit) contrattuale

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Parte della dottrina ritiene c*e l art! 2F Cost! riguardere&&e soltanto la responsabilit contrattuale5 in realt), una tesi del genere #otre&&e essere accettata soltanto (acendo leva sul (atto c*e l amministrazione, avvalendosi del suo #otere di autonomia #rivata (c*e le com#ete in %uanto #ersona giuridica), #u2 essere assoggettata, sul #iano della res#onsa&ilit) contrattuale, allo stesso regime giuridico #revisto #er i soggetti #rivati! In ogni caso, sia c*e si (accia ri(erimento all art! 2F Cost!, sia c*e si (accia leva sulla #ersonalit) giuridica dell ente #u&&lico si #erverr) alla medesima conclusione, ossia c*e la responsabilit contrattuale dell amministrazione $ identica a %uella di %ualun%ue altro contraente- sotto#osta, cio$, alle regole contenute negli artt! 121F ss! c!c! Ci2 signi(ica, %uindi, c*e l amministrazione, in conseguenza dell inadem#imento di un o&&ligazione contrattuale, tenuta al risarcimento del danno provocato al creditore! 3 &ene #recisare, #er2, c*e la res#onsa&ilit) dell amministrazione #er inadem#imento delle o&&ligazioni contrattuali #resu##one c*e tali o&&ligazioni siano state assunte nel ris#etto dei vincoli di conta&ilit)- in #articolare, la legge di conta&ilit) (del 1G2;) #rescrive c*e ogni s#esa de&&a essere im#utata al #ertinente ca#itolo di &ilancio e c*e %uesto contenga i (ondi necessari! Con maggiori e #i+ #untuali dettagli tecnici, #oi, il .!>! delle leggi sull ordinamento degli enti locali (d!lgs! 26EH00) sta&ilisce, all art! 1F;, c*e l impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la !uale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata, determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio ! Ci2 signi(ica c*e la s#esa (ac%uisto di un &ene o di un servizio) #otr) essere e((ettuata solo se sussiste l im#egno conta&ile assunto dall amministratore, dal (unzionario o dal di#endente, #er conto dell ente locale5 e solo se tale im#egno sia stato registrato sul com#etente ca#itolo di &ilancio! 1iversamente (vale a dire, se il

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&ene o servizio viene ac%uisito in violazione di %ueste regole), il ra##orto o&&ligatorio intercorre solo tra il (ornitore e l amministratore, (unzionario o di#endente c*e *a consentito la (ornitura5 si tratta, a &en vedere, di una misura energica, idonea ad o#erare come deterrente #er l amministratore o il di#endente su#er(iciale o a##rossimativo, ma assai meno soddis(acente #er il #rivato (ornitore- %uesti, in(atti, nella maggior #arte dei casi *a ricevuto l incarico dal sindaco o dall assessore, con lettera o in (orma ver&ale, in attesa dell adozione della deli&era di incarico ed *a es#letato l incarico (o *a reso la #restazione) senza c*e la deli&era sia stata adottata5 in %uesti casi, egli #u2 rivalersi (secondo le dis#osizioni contenute nel d!lgs! 26EH00) solo sull amministratore o sul (unzionario5 non #u2, invece, rivalersi sull amministrazione, ne##ure con l azione di indebito arricchimento (ammessa contro c*i, senza giusta causa, si $ arricc*ito ai danni di altra #ersona, ex art! 20A1 c!c!), #erc*4 l azione in %uestione *a carattere sussidiario e non #u2, %uindi, essere esercitata, dal momento c*e il danneggiato #u2 rivalersi contro il (unzionario o l amministratore ($ &ene #recisare, #er2, c*e l azione di arricc*imento #otr) essere esercitata %ualora l amministrazione, cui il #rivato *a reso la #restazione, sia diversa dall ente localein tal caso, in(atti, anc*e se l o&&ligazione $ stata contratta irregolarmente, l amministrazione, avendo (ruito della #restazione, sar) tenuta ad indennizzare il (ornitore della correlativa diminuzione #atrimoniale, nei limiti dell arricc*imento)! 6! La res#onsa&ilit) #atrimoniale L art! 2EA0 c!c! sta&ilisce c*e il debitore risponde dell adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, fatte salve alcune limitazioni previste dalla legge ! In #articolare, tra i &eni sottratti alla soddis(azione dei creditori, %ualora de&itrice sia una #u&&lica amministrazione, vi sono i &eni

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demaniali (c*e sono inaliena&ili e non #ossono (ormare oggetto di diritti in (avore di terzi) ed i &eni #atrimoniali indis#oni&ili (c*e sono destinati ad un #u&&lico servizio e non #ossono essere sottratti alla loro destinazione)! 'e consegue, #ertanto, c*e alla soddis(azione dei creditori $ assoggettato soltanto il #atrimonio dis#oni&ile dello Stato e degli enti #u&&lici, nonc*4 il denaro della #u&&lica amministrazione (in ragione della sua natura (ungi&ile)! E! La res#onsa&ilit) amministrativa a la responsabilit degli amministratori e dei dipendenti >n ultima considerazione occorre dedicarla all im#ortante tema della responsabilit amministrativa, vale a dire della res#onsa&ilit) degli amministratori, dei (unzionari e dei di#endenti #er aver #osto in essere determinate condotte c*e *anno #rovocato ai terzi un danno ingiusto (c*e l amministrazione $ tenuta a risarcire), nonc*4 #er aver arrecato all amministrazione un danno ingiusto nell esercizio dei loro com#iti! I tratti essenziali del regime giuridico c*e concerne %uesto ti#o di res#onsa&ilit), contenuti nella L! 20HGA (modi(icata nel 1GG6), sono i seguenti? nella res#onsa&ilit) amministrativa #ossono incorrere non solo gli amministratori e i #u&&lici di#endenti, ma anc*e tutti coloro c*e, a %ualun%ue titolo (ad es!, contratto d o#era), svolgono com#iti #er conto di un amministrazione #u&&lica (si #ensi, ad es!, al direttore dei lavori nel contratto d a##alto di o#era #u&&lica)5 ? la res#onsa&ilit) amministrativa $ stata sem#re considerata una res#onsa&ilit) contrattuale, trovando essa (ondamento in un contratto5 ? mentre, #er2, nella res#onsa&ilit) contrattuale il de&itore $ tenuto al risarcimento del danno se non #rova c*e l

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inadem#imento $ stato determinato da im#ossi&ilit) della #restazione a lui non im#uta&ile (art! 121F c!c!), nella res#onsa&ilit) amministrativa, invece, $ l ente (in #articolare, la #rocura regionale della Corte dei Conti) c*e deve (ornire la #rova della res#onsa&ilit), non l amministratore o il di#endente5 ? la res#onsa&ilit) amministrativa $ limitata ai (atti e alle omissioni commesse con dolo o col#a grave (anc*e %uesta, come la #recedente, ra##resenta una deroga al regime della res#onsa&ilit) contrattuale- a %uesta, in(atti, soggiace il de&itore se non *a eseguito esattamente la #restazione dovuta5 e, %uindi, anc*e in caso di col#a lieve)5 ? un altro tem#eramento del rigore della res#onsa&ilit) amministrativa $ costituito dal (atto c*e le scelte discrezionali non #ossono essere sindacate nel merito5 e ci2 allo sco#o di evitare c*e l amministratore (o il dirigente) #ossa essere c*iamato a ris#ondere #er una scelta c*e attiene al merito (ad es!, #er avere il consiglio comunale o#tato #er una (orma di gestione di un servizio #u&&lico locale, anzic*4 #er un altra)5 ? %uando gli atti rientrano nella com#etenza degli u((ici tecnici o amministrativi la res#onsa&ilit) $ limitata ai di#endenti (essa, %uindi, non si estende agli amministratori, #erc*4 si #resume c*e %uesti a&&iano agito in &uona (ede, (acendo a((idamento sulla com#etenza degli u((ici tecnici)5 ? nel regime della res#onsa&ilit) amministrativa $ centrale l elemento del danno (danno ingiusto)- non $ su((iciente, cio$, la violazione del dovere d u((icio (o l adozione di un atto illegittimo), ma occorre c*e da tale violazione (o da tale atto) sia derivato un danno ingiusto5 ? #er %uanto riguarda la %uanti(icazione del danno, il giudice deve tener conto dei vantaggi comun%ue conseguiti dall amministrazione o dalla comunit) amministrata, in relazione al com#ortamento degli amministratori o dei di#endenti soggetti al giudizio di res#onsa&ilit) 9si #ensi, ad es!, al caso in cui degli

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amministratori comunali assumano di#endenti a titolo #recario in assenza dei relativi #osti di organico- in %uesto caso, le casse del comune su&iscono un danno (#ari alle retri&uzioni c*e sono state corris#oste e non #otevano esserlo)5 ma l amministrazione ne *a ricevuto un vantaggio (commisurato alla utilitas (ornita dalle #restazioni di lavoro)5 e un vantaggio ne *a ricevuto anc*e la comunit), dal momento c*e $ stata lenita la disoccu#azione:5 ? la Corte dei Conti, valutate le singole res#onsa&ilit), #u2 #orre a carico dei res#onsa&ili tutto o anc*e solo #arte del danno accertato o del valore #erduto (cd! potere riduttivo dell addebito)5 simile (#er %uanto riguarda gli e((etti) al #otere riduttivo $ l esercizio della (acolt), riconosciuta al di#endente o amministratore condannato in #rimo grado, di c*iedere alla sezione di a##ello, in sede di im#ugnazione, c*e il #rocedimento venga de(inito mediante il #agamento di una somma non in(eriore al 10J e non su#eriore al 20J del danno %uanti(icato nella sentenza (cd! patteggiamento nel processo contabile)5 ? la res#onsa&ilit) amministrativa $ una res#onsa&ilit) individuale- ci2 signi(ica, %uindi, c*e %ualora il (atto dannoso sia stato causato da #i+ #ersone, la Corte dei Conti, valutate le singole res#onsa&ilit), condanna ciascuno #er la #arte c*e vi *a #reso (a meno c*e i concorrenti non a&&iano conseguito un illecito arricc*imento o a&&iano agito con dolo, #erc*4, in %uesto caso, la res#onsa&ilit) sar) solidale, nel senso c*e ciascun conde&itore #u2 essere costretto all adem#imento #er la totalit) e l adem#imento di uno li&era gli altri)5 ? un altra deroga al regime civilistico $, #oi, #revista #er la successione mortis causa dell o&&ligazione risarcitoria- in(atti, secondo i #rinc<#i civilistici, l erede su&entra sem#re nelle o&&ligazioni del de(unto5 viceversa, il de&ito derivante da res#onsa&ilit) amministrativa viene trasmesso soltanto se il de(unto (di#endente o amministratore) si $ illecitamente arricc*ito (e, di conseguenza, anc*e l erede si $ arricc*ito in

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modo illecito #er aver ricevuto, illecitamente, un &ene dal de cuius)5 ? sul #resu##osto c*e la res#onsa&ilit) amministrativa avesse natura contrattuale, la Corte dei Conti aveva sem#re ritenuto c*e il termine di #rescrizione #er l azione (osse %uello ordinario di 10 anni (art! 2GA6 c!c!) e non %uello %uin%uennale #revisto #er il diritto al risarcimento del danno da illecito eMtracontrattuale (art! 2GAE c!c!)5 la novella del G6 *a ridotto, invece, a 7 anni il termine di #rescrizione- %uesta decorre dalla data in cui si $ veri(icato il (atto dannoso ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua sco#erta5 ? il soggetto danneggiato $ l amministrazione o l ente dei %uali la #ersona res#onsa&ile sia di#endente o amministratore5 la novella del G6 *a, #er2, esteso la giurisdizione della Corte dei Conti (e, %uindi, la res#onsa&ilit) dell agente) anc*e all i#otesi c*e il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o ad enti diversi da %uelli di a##artenenza (ci2 signi(ica, #ertanto, c*e nella #ros#ettiva del danno, viene #resa in considerazione l intera area #u&&lica)5 ? $ necessario sottolineare, in(ine, c*e il titolare dell azione di danni non $ l amministrazione danneggiata, ma (come detto) la #rocura regionale della Corte dei Conti (ci2 si s#iega in virt+ del (atto c*e sussiste una seria #resunzione c*e l amministrazione danneggiata, invece di (ar valere le sue ragioni contro l amministratore o il di#endente, sia #ortata a co#rirne la res#onsa&ilit), ossia a colludere con lui)! b la responsabilit amministrativa delle persone giuridiche L art! 2E Cost! sta&ilisce c*e la responsabilit penale personale ci2 signi(ica c*e del reato ris#ondono solo i suoi autori c*e, a seguito di un giusto #rocesso (art! 111 Cost!), vengono condannati ad una #ena (detentiva o #ecuniaria)5 tale res#onsa&ilit) non si estende, invece, n4 ai loro eredi e aventi

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causa, n4 alle #ersone giuridic*e (enti #u&&lici, s!#!a!, associazioni, etc!), delle %uali (acciano #arte i rei! La #ersona giuridica, in(atti, si risolve in una fictio iuris- $ un centro di im#utazione di ra##orti giuridici attivi e #assivi, ma #erc*4 #ossa concretamente agire deve avvalersi di #ersone munite del #otere di com#iere atti, giuridici e materiali, i cui e((etti civili vengono im#utati direttamente nella s(era giuridica e materiale dell ente ra##resentato 9ad es!, l ordinanza sottoscritta dal sindaco $ un atto c*e si im#uta alla s(era dell ente (il comune)5 e c*i vuole contestarla deve agire contro l ente ((acendo ricorso al .,D contro il comune):5 gli e((etti #enali, invece, in virt+ dell antico &rocardo societas delin!uere non potest , si im#utano alla #ersona (isica (al sindaco, nel nostro esem#io, dal momento c*e il comune non #u2 essere corrotto, ma il suo amministratore s<)! 'onostante la validit) del &rocardo citato, il legislatore *a ritenuto comun%ue o##ortuno introdurre una nuova (orma di res#onsa&ilit)- la cd! responsabilit amministrativa delle persone giuridiche (d!lgs! 2;1H01)- si tratta, in #articolare, di una res#onsa&ilit) c*e il #u&&lico ministero (#!m!) (a valere nei con(ronti dell ente come conseguenza dei reati commessi dai suoi di#endenti e amministratori, dinanzi al giudice #enale com#etente a conoscere il reato5 %ualora il giudice accerti c*e il di#endente o l amministratore *a commesso un reato nell interesse o a vantaggio dell ente del %uale (a #arte, su ric*iesta del #!m!, a##lica all ente una sanzione amministrativa, c*e #u2 essere di natura #ecuniaria o interdittiva (ad es!, la sos#ensione delle autorizzazioni, licenze o concessioni (unzionali alla commissione dell illecito) o #u2 consistere nella con(isca o nella #u&&licazione della sentenza! 3 &ene #recisare, in ogni caso, c*e le norme sulla res#onsa&ilit) amministrativa dell ente si a##licano soltanto nei con(ronti degli enti #u&&lici non economici e delle s!#!a! in mano #u&&lica (non si a##licano, invece, allo Stato, agli enti #u&&lici territoriali, agli altri

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enti #u&&lici non economici e agli enti c*e svolgono (unzioni di rilievo costituzionale)!

Parte III La giustizia amministrativa Sezione I Le #remesse storic*e 1! I lineamenti storici della giustizia amministrativa in Italia

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Prima dell unit) d Italia, la maggior #arte degli Stati della #enisola (in primis, il Degno di Sardegna) aveva strutturato il sistema della giustizia amministrativa sul modello adottato in 0rancia- in virt+ di tale modello, le liti tra #rivati e P!,! erano a((idate alla cognizione di tri&unali s#eciali com#osti da (unzionari amministrativi (sistema del contenzioso amministrativo)5 in altri Stati, invece, esistevano solo rimedi di carattere amministrativo davanti alla stessa autorit)! Pertanto, do#o l uni(icazione, il nuovo Stato si trov2 a dover risolvere il #ro&lema della giustizia amministrativa (diversamente con(igurato tra i diversi Stati #reunitari)5 in %uesta #ros#ettiva, il Parlamento italiano, c*iamato a scegliere tra il mantenimento del sistema del contenzioso amministrativo e la devoluzione al giudice ordinario delle controversie nelle %uali (osse #arte una #u&&lica amministrazione, decise di adottare la seconda soluzione (sia #ure con determinati tem#eramenti)! In(atti, nel 1F67, con L! n! 22AF, allegato I (cd! legge abolitiva del contenzioso amministrativo) vennero a&oliti i tri&unali s#eciali del contenzioso amministrativo (ad eccezione della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato) e devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause nelle %uali si (acesse %uestione di un diritto civile o politico (cio$, di un diritto soggettivo) leso da un atto dell autorit) amministrativa! 3 &ene #recisare, #er2, c*e i #oteri del giudice ordinario vennero limitati, dal momento c*e egli #oteva conoscere degli e((etti dell atto amministrativo senza #oterlo modi(icare o revocare, ma solo disa##licare nel caso concreto sotto#osto al suo esame (se contrario alla legge)! Cenne, #ertanto, introdotto l o&&ligo, #er le autorit) amministrative, di con(ormarsi al giudicato dei tri&unali ordinari c*e avevano incidentalmente riconosciuto l illegittimit) dell atto! La tutela degli interessi legittimi venne, invece, attri&uita alle stesse amministrazioni (nell am&ito del #rocedimento amministrativo) ovvero attraverso i ricorsi amministrativi

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gerarc*ici! 'el 1FFG, #er2, con L! n! 7GG2 (cd! legge #rispi), venne #revista e disci#linata la giurisdizione generale di legittimit) sugli atti amministrativi lesivi di interessi legittimi attraverso l istituzione della IC sezione del Consiglio di Stato (organo c*e, sino ad allora, aveva svolto (unzioni solo consultive)! Successivamente, nel 1FG0, con L! n! 6F;E, venne attri&uita alla Giunta provinciale amministrativa (organo #eri(erico dell amministrazione dell Interno, #resieduto dal #re(etto e de#utato ad esercitare il controllo di merito sugli atti degli enti locali) una com#etenza ricalcata su %uella della IC sezione, ma limitata all im#ugnazione di una serie di atti in #revalenza delle amministrazioni locali (da sottolineare c*e le #ronunce della Giunta #otevano essere a##ellate dinanzi alla IC sezione del Consiglio di Stato)! 'el 1G0E, con L! n! 62 (cd! legge Giolitti) venne istituita la C sezione del Consiglio di Stato con giurisdizione di merito su determinate materie (nel contem#o, venne riconosciuta la natura giurisdizionale delle sezioni IC e C)! In(ine, nel 1G2; (con regio decreto n! 2FA0) venne a&olita la distinzione di com#etenza tra la IC e la C sezione del Consiglio di Stato e venne istituita la giurisdizione amministrativa esclusiva (del Consiglio di Stato) su determinate materie, la #rinci#ale delle %uali era sicuramente %uella relativa al ra##orto di im#iego con lo Stato e gli enti #u&&lici- in %uesti casi, la giurisdizione del giudice amministrativo era determinata dalla materia e non dalla situazione soggettiva di interesse legittimo (tutta la materia, cio$, era attri&uita al giudice amministrativo, sia c*e il #rivato avesse (atto valere un interesse legittimo, sia c*e avesse c*iesto la tutela di un diritto soggettivo)! 2! La giustizia amministrativa in Italia, oggi! Il ri#arto di giurisdizione In Italia, in virt+ dell a##licazione del sistema dualistico, non

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esiste un giudice com#etente #er ogni controversia amministrativa, ma occorre individuare, di volta in volta, il giudice dinanzi al %uale la causa deve essere #ro#osta5 con tale sistema, ovviamente, i #ro&lemi di giurisdizione sono ricorrenti, #erc*4 non $ sem#re agevole a##licare i criteri di ri#artizione sta&iliti dall ordinamento! L attuale sistema di ri#arto giurisdizionale trova (ondamento nell art! 10;, co! 1 Cost!, il %uale sta&ilisce c*e il #onsiglio di %tato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, degli interessi legittimi e, in particolari materie, anche dei diritti soggettivi! Il criterio ordinario, %uindi, $ %uello della #osizione soggettiva (atta valere in giudizio- se si tratta di un diritto soggettivo la giurisdizione $ del giudice ordinario, mentre se $ di interesse legittimo la giurisdizione $ del giudice amministrativo 9come sa##iamo, sussiste interesse legittimo %uando l ordinamento, allo sco#o di tutelare interessi #u&&lici, con(erisce alla #u&&lica amministrazione il #otere di incidere unilateralmente, con un #ro#rio atto o #rovvedimento, nella s(era giuridica altrui, sacri(icandola o es#andendola- nel #rimo caso, il soggetto terzo $ titolare di una #osizione di interesse legittimo oppositivo (volto a salvaguardare l integrit) della #ro#ria s(era giuridica lesa dall azione amministrativa)5 nel secondo caso, invece, il terzo vanta una #osizione di interesse legittimo pretensivo (volto ad am#liare la #ro#ria s(era giuridica #er o#era della #u&&lica amministrazione):! La coesistenza di due diversi ordini di giurisdizioni *a #osto notevoli #ro&lemi in ordine all identi(icazione dei criteri idonei ad o#erare il necessario ri#arto5 in %uesta #ros#ettiva, la Cassazione, con sent! 167EHAG *a sta&ilito con c*iarezza il criterio discretivo tra i due ordini di giurisdizioni, osservando c*e- tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell amministrazione si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione del giudice

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amministrativo, mentre si ha !uestione di diritto soggettivo e giurisdizione del giudice ordinario !uando si contesta la stessa esistenza del potere (in tal modo, si $ #osto il collegamento seguente- carenza di potere(diritto soggettivo, cattivo uso del potere(interesse legittimo)! La soluzione adottata dalla giuris#rudenza si s#iega in virt+ del (atto c*e il #rovvedimento amministrativo, #er %uanto illegittimo (cio$, adottato con cattivo uso del #otere), $ #ur sem#re e((icace, ossia dotato di autoritativit) ed esecutivit) (com#ortando, laddove incida su di un diritto soggettivo, la degradazione del diritto ad interesse legittimo, con conseguente com#etenza del giudice amministrativo)! Il tradizionale ri#arto di giurisdizione #er #osizioni soggettive, #er2, non trova a##licazione laddove il legislatore dis#onga il cd! riparto per blocchi di materie- %ualora, cio$, attri&uisca alla giurisdizione esclusiva del giudice ordinario o del giudice amministrativo una determinata materia, indi#endentemente dal (atto c*e si (accia valere una #osizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo! 3 &ene #recisare, in(ine, c*e il nostro ordinamento (accanto ai rimedi giurisdizionali) #revede e disci#lina anc*e strumenti di tutela di carattere amministrativo, aziona&ili di (ronte alla stessa autorit) amministrativa attraverso #rocedimenti interni, senza l intervento del giudice!

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Sezione II La tutela giurisdizionale ordinaria 1! L am&ito della giurisdizione del giudice ordinario L am&ito della giurisdizione del giudice ordinario, nei con(ronti della #u&&lica amministrazione, $ ancora oggi de(inito dall art! 2 della legge a&olitiva del contenzioso amministrativo! In &ase a tale articolo, in(atti, sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle !uali si faccia !uestione di un diritto civile o politico, comun!ue vi possa essere interessata la 4).), e ancorch* siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell autorit amministrativa! 1a %uesta dis#osizione si evince, #ertanto, c*e nella giurisdizione del giudice ordinario rientrano? le cause per contravvenzioni, ossia tutte le violazioni della legge #enale5 ? tutte le materie nelle !uali si faccia !uestione di un diritto civile o politico (al riguardo, va detto c*e l es#ressione diritto civile o politico deve essere intesa nel senso di diritto soggettivo- di conseguenza, la cognizione del giudice ordinario si estende a tutti i diritti soggettivi, ad eccezione delle materie attri&uite alla

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giurisdizione esclusiva dei .ar)5 ? comun!ue vi possa essere interessata la 4).) (ci2 signi(ica c*e il giudice ordinario $ com#etente non solo nell i#otesi in cui la #u&&lica amministrazione sia #arte attrice, ma anc*e %ualora la stessa sia convenuta in giudizio)5 ? ancorch* siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell autorit amministrativa (%uesto vuol dire c*e la giurisdizione del giudice ordinario non $ #reclusa dal (atto c*e la #u&&lica amministrazione a&&ia emanato un atto autoritativo5 ci2 trova con(erma, tra l altro, negli artt! A e 7 della legge a&olitiva, i %uali disci#linano i #oteri del giudice ordinario in #resenza di un atto amministrativo, nonc*4 nell art! 11; Cost!, c*e es#ressamente #revede la cognizione del giudice ordinario #er gli atti amministrativi lesivi di diritti)!

2! I #oteri del giudice ordinario in ordine all atto amministrativo Il giudice ordinario #u2 conoscere di tutti i com#ortamenti della P!,! lesivi di diritti soggettivi- sia c*e si tratti di meri com#ortamenti (si #ensi, ad es!, al mancato com#imento di lavori di restauro ad una strada #u&&lica, con conseguenti danni #er la circolazione e #er le autovetture #rivate), sia c*e si tratti di atti com#iuti in esecuzione di #rovvedimenti amministrativi! Gli artt! A e 7 della legge a&olitiva sta&iliscono, #er2, i limiti interni alla giurisdizione del giudice ordinario in ordine agli atti amministrativi5 %ueste due dis#osizioni enunciano, in #articolare, i seguenti #rinc<#i? il giudice ordinario pu conoscere degli effetti dell atto in relazione all oggetto dedotto in giudizio (ci2 signi(ica c*e eventuali vizi dell atto, accertati dal giudice, #otranno essere (atti valere solo nella controversia sotto#osta al suo esame)5 ? il sindacato del giudice sull atto amministrativo limitato ai

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soli vizi di legittimit , non anc*e a %uelli di merito (il giudice ordinario, cio$, #u2 solo dic*iarare l illegittimit) dell atto, ma non #u2 sindacare i criteri di o##ortunit) e di convenienza ai %uali l amministrazione si $ is#irata)5 %uanto al #ro(ilo di legittimit), si ritiene c*e il giudice ordinario dis#one degli stessi #oteri cognitori riconosciuti al giudice amministrativo (egli #u2, cio$, esaminare l atto sotto il #ro(ilo dell incom#etenza, dell eccesso di #otere e della violazione di legge)5 ? il giudice ordinario, anc*e %ualora dovesse accertare l illegittimit) dell atto, non dispone del potere di annullarlo, revocarlo o modificarlo (se cos< (osse, in(atti, il giudice, in contrasto con il #rinci#io della se#arazione dei #oteri, sostituire&&e la sua volont) a %uella dell amministrazione)5 %uesto limite, rece#ito dall art! 11;, co! ; Cost!, conosce tuttavia determinate derog*e, tra le %uali ricordiamo- il #otere di annullare le ordinanzeBingiunzioni in materia di sanzioni amministrative5 il #otere di annullare la trascrizione del matrimonio e la #ossi&ilit) di retti(icare i certi(icati di stato civile5 ? l accertamento dell illegittimit) dell atto com#iuto dal giudice non $, #er2, #rivo di conseguenze giuridic*e- in primis, in(atti, il giudice ordinario abilitato a disapplicare l atto ai fini della soluzione della controversia sotto#osta al suo esame5 in secondo luogo, la #u&&lica amministrazione interessata *a l o&&ligo di con(ormarsi alla #ronuncia 9in altri termini, l autorit) amministrativa $ tenuta a con(ormarsi al giudicato del giudice ordinario e ad adottare successivi #rovvedimenti con esso coerenti, a seguito di istanza dell interessato (va sottolineato c*e il mancato adem#imento di %uest o&&ligo $ tutelato, in sede giurisdizionale, attraverso il giudizio di ottem#eranza davanti al giudice amministrativo, c*e #u2, in %uesta sede, conoscere anc*e dei vizi di merito):! ;! Le azioni ammissi&ili davanti al giudice ordinario

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Isaminati i #oteri ed i limiti #osti al sindacato del giudice ordinario nei con(ronti della #u&&lica amministrazione, $ im#ortante, a %uesto #unto, determinare le azioni ammissi&ili contro la #u&&lica amministrazione5 a tal (ine, occorre ric*iamare la classi(icazione delle azioni della dottrina #rocessualcivilistica e, in &ase ad essa, a##licare le regole di cui agli artt! A e 7 della legge a&olitiva! La dottrina del #rocesso civile (a #artire dal #hiovenda) *a classi(icato le azioni in tre categorie (ondamentali- le azioni dic*iarative (o di mero accertamento), le azioni di condanna e le azioni costitutive! Le azioni dichiarative sono %uelle attraverso le %uali l attore mira ad ac%uisire una certezza giuridica (messa in discussione dalla #retesa o dalla contestazione del convenuto)5 %ueste azioni sono sem#re consentite contro la P!,!, #erc*4 l accoglimento della domanda non modi(ica l assetto esistente 9non incide, cio$, sull atto emesso dall autorit), ma si limita ad accertare una situazione giuridica o di (atto (ad es!, il giudice accerta c*e una determinata area, c*e secondo l autorit) (a #arte del demanio, in realt) $ di #ro#riet) #rivata):! Le azioni costitutive tendono, invece, ad ottenere dal giudice una sentenza c*e costituisca, modi(ic*i o estingua un determinato ra##orto giuridico, una volta e((ettuati determinati accertamenti5 al riguardo $ necessario sottolineare c*e la dottrina, argomentando dal divieto #er il giudice ordinario di intervenire direttamente sull atto amministrativo (art! A della legge a&olitiva), ritiene c*e sia im#ossi&ile #ro#orre davanti al giudice ordinario %ualsiasi domanda rivolta ad ottenere una sentenza costitutiva nei con(ronti della P!,!, in %uanto ci2 com#ortere&&e la sostituzione della volont) del giudice a %uella dell amministrazione! Le azioni di condanna, in(ine, sono %uelle in seguito alle %uali il giudice, accertato l o&&ligo di una delle #arti, ordina alla

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medesima una #restazione #ositiva, idonea a rista&ilire l e%uili&rio giuridico violato 9tale #restazione #u2 consistere nel #agamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento ovvero in un determinato com#ortamento #ositivo (facere, non facere o dare):! "ra, #rendendo in considerazione i ra##orti c*e intercorrono tra l azione di condanna e l atto amministrativo, $ necessario sottolineare c*e il giudice non modi(ica o annulla l atto amministrativo, ma im#one all amministrazione di modi(icarlo o annullarlo5 sicc*4 $ l amministrazione c*e agisce, non il giudice! , &en vedere, #er2, il nuovo atto dell amministrazione $ #ur sem#re im#osto dal giudice (la decisione, cio$, $ del giudice e non dell amministrazione)- $ #er tal motivo, %uindi, c*e la giuris#rudenza si $ orientata nel senso di ammettere le condanne #ecuniarie e di escludere tutte le altre (a un facere, a un non facere o a un dare c*e a&&ia un oggetto diverso da una somma di denaro)! A! La giurisdizione del giudice ordinario in tema di #u&&lico im#iego >na delle #rinci#ali innovazioni introdotte dal d!lgs! 2GHG; (#oi con(luite nel d!lgs! 167H01) $ sicuramente costituita dalla devoluzione al giudice ordinario, in (unzione di giudice del lavoro, del contenzioso relativo al rapporto di lavoro tra 4).) e dipendenti pubblici, in #recedenza riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo! ,l giudice ordinario sono devolute (dal 1GGF) tutte le controversie relative ai ra##orti di lavoro, incluse %uelle relative all assunzione, alle indennit) di (ine ra##orto, al con(erimento e alla revoca di incaric*i dirigenziali e alla res#onsa&ilit) dirigenziale! Destano, invece, devolute al giudice amministrativo le controversie in materia di #rocedure concorsuali #er l assunzione dei di#endenti delle #u&&lic*e amministrazioni, nonc*4 le controversie relative ai di#endenti esclusi dalla #rivatizzazione

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(indicati nell art! ; d!lgs! 167H01)! Sezione III La tutela giurisdizionale amministrativa 1! Le (onti normative del #rocesso amministrativo Le (onti normative del #rocesso amministrativo sono? il regio decreto 6A2H1G0E (regolamento di #rocedura) e il regio decreto 107AH1G2A (.!>! delle leggi sul Consiglio di Stato)5 ? la L! 10;AH1GE1, istitutiva dei .ar (c*e *a integrato il testo unico del 1G2A e il regolamento del 1G0E)5 ? il d!lgs! F0HGF e la L! 207H00 (c*e *a assor&ito il #rimo #rovvedimento, col#ito, con sent! 2G2H00, da una #arziale declaratoria di illegittimit) costituzionale #er eccesso di delega)5 ? la L! 17H07 e la L! F0H07 (riguardanti la disci#lina del #rovvedimento amministrativo), con le %uali sono stati ritoccati alcuni as#etti del #rocesso amministrativo)5 ? i #rinc<#i contenuti nella Costituzione, nei trattati euro#ei e nella CI1>5 ? il d!lgs! 10AH10 (c*e, in attuazione della delega contenuta nell art! AA L! 6GH0G, *a a##rovato il codice del #rocesso amministrativo- c!#!a!) 2! La giurisdizione amministrativa La giurisdizione del giudice amministrativo viene distinta in giurisdizione di legittimit), giurisdizione di merito e giurisdizione esclusiva (art! E c!#!a!)! La giurisdizione di legittimit (la #i+ im#ortante) com#rende le controversie relative ad atti, #rovvedimenti o omissioni dell amministrazione interessata, com#rese %uelle relative al risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi e agli altri diritti #atrimoniali conse%uenziali! Ca #recisato, #er2, c*e in tale am&ito giurisdizionale il giudice amministrativo #u2 soltanto #ronunciare l annullamento dell atto im#ugnato (sentenza

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costituiva), %ualora sia viziato da incom#etenza, violazione di legge o eccesso di #otere (cd! vizi di legittimit), nonc*4 dis#orre il risarcimento del danno (sentenza di condanna) attraverso la reintegrazione in (orma s#eci(ica ovvero il risarcimento #er e%uivalente e #ronunciare le statuizioni in ordine agli altri diritti #atrimoniali conse%uenziali! La giurisdizione di merito o#era, invece, soltanto nelle materie indicate nell art! 1;A c!#!a! (tra %ueste ricordiamo- il giudizio di ottem#eranza, gli atti e le o#erazioni in materia elettorale, e le contestazioni sui con(ini degli enti territoriali)5 in %uest am&ito, il giudice, oltre a valutare la legittimit) dell atto im#ugnato (annullamento dell atto e risarcimento), #u2 anc*e valutarne l o##ortunit) o la convenienza (in %uesti ultimi due casi, il giudice, una volta accolto il ricorso, #u2 sostituirsi all amministrazione)! >n ultimo accenno occorre, in(ine, dedicarlo alla giurisdizione esclusiva, la %uale deve essere tenuta distinta dalla giurisdizione di legittimit), #erc*4 diverso $ il criterio delle situazioni soggettive tutelate- interessi legittimi nella giurisdizione di legittimit)5 anc*e diritti soggettivi in %uella esclusiva (ma soltanto nelle particolari materie indicate dalla legge)! 1o&&iamo ricordare, al riguardo, c*e la #revisione della giurisdizione esclusiva $ (rutto della ri(orma amministrativa attuata nel 1G2;- in(atti, con il r!d! 2FA0H2; (concernente l ordinamento del Consiglio di Stato) sono state elencate, #er la #rima volta, le materie devolute al giudice amministrativo riguardanti la tutela dei diritti soggettivi (tali materie sono state, #oi, tras(use negli artt! 2G e ;0 r!d! 107AH2A)5 ci2 signi(ica, #ertanto, c*e la giurisdizione esclusiva $ antecedente alla Costituzione, se&&ene %uest ultima l a&&ia #oi disci#linata all art! 10;, il %uale, in(atti, sta&ilisce c*e il #onsiglio di %tato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela degli interessi legittimi nei confronti della 4).) e, in particolari materie, anche dei diritti soggettivi!

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In dottrina, #er2, $ stato osservato c*e la giurisdizione esclusiva #one due #ro&lematic*e di (ondo- da un lato, in(atti, vi $ la genericit) dell es#ressione particolari materie5 dall altro, vi $ la necessit) di #redeterminare i criteri in &ase ai %uali o#erare una delimitazione delle materie indicate dal legislatore! In realt), circoscrivere le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo $ un o#erazione molto di((icoltosa, so#rattutto alla luce del #rogressivo incremento delle materie in %uestione! ,d una simile #ro&lematica *a (ornito una #arziale ris#osta l art! 1;; c!#!a!, il %uale contiene un elenco di #articolari materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo5 tra le #i+ im#ortanti ricordiamo? il risarcimento del danno #rovocato dall inosservanza del termine di conclusione del #rocedimento (cd! danno da ritardo)5 ? gli accordi integrativi o sostitutivi del #rovvedimento e gli accordi tra #u&&lic*e amministrazioni5 ? la dic*iarazione di inizio attivit)5 ? il diritto di accesso ai documenti amministrativi5 ? le concessioni di &eni #u&&lici, (atta eccezione #er le controversie riguardanti indennit), canoni ed altri corris#ettivi e #er %uelle attri&uite al .ri&unale Su#eriore delle ,c%ue5 ? i #u&&lici servizi, (atta eccezione #er le %uestioni concernenti indennit), canoni ed altri corris#ettivi5 ? le #rocedure di a((idamento di #u&&lici lavori, servizi e (orniture5 ? gli atti ed i #rovvedimenti delle #u&&lic*e amministrazioni in materia di ur&anistica e di edilizia5 ? i ra##orti di lavoro del #ersonale in regime di diritto #u&&lico! .uttavia, $ stato osservato c*e %uesta elencazione di materie non #u2 ritenersi esaustiva, dal momento c*e lo stesso legislatore *a (atto salva la #ossi&ilit) di ulteriori #revisioni di materie indicate dalla legge! 1ella %uestione relativa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, #rima del c!#!a!, si $ occu#ata, in ogni caso, la

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Consulta (con sent! 20AH200A)- in #articolare, la Corte *a c*iarito c*e l art! 10;, co! 1 Cost! non ha conferito al legislatore un incondizionata discrezionalit nell attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare particolari materie nelle !uali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe anche diritti soggettiviE un potere, !uindi, che non n* assoluto n* incondizionato e del !uale va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte e non fondarsi esclusivamente sul dato oggettivo delle materie! In altri termini, l art! 10;, co! 1 Cost! autorizza il legislatore ad attri&uire una determinata materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla du#lice condizione c*e si tratti di materia particolare ris#etto alla giurisdizione generale di legittimit) e c*e la giurisdizione esclusiva a&&racci anche diritti soggettivi (i %uali vanno ad aggiungersi all interesse legittimo, di cui il #rivato $ #ortatore, #erc*4 si con(ronta con un amministrazioneBautorit))- $ #er %uesta ragione, %uindi, c*e la giurisdizione esclusiva in tema di servizi #u&&lici $ stata dic*iarata costituzionalmente illegittima- le relative controversie, in(atti, non vedono, di regola, coinvolta la P!,! in veste di autorit 9volendo essere #i+ #recisi, la giurisdizione esclusiva sui #u&&lici servizi $ ammessa alla sola condizione c*e venga esercitato un #otere #u&&licistico (concessione o a((idamento del servizio, vigilanza e controllo sul gestore)5 mentre essa contrasta con l art! 10; Cost! %ualora l amministrazione o il gestore (iguri come #arte di un contratto ($ il caso, ad es!, delle #restazioni rese nell es#letamento di #u&&lici servizi):! Per la stessa ragione $ da ritenere egualmente illegittima la #revisione di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui comportamenti tenuti dall amministrazione in materia di ur&anistica e di edilizia, #erc*4 essa concerne

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controversie nelle %uali la P!,! non esercita alcun #u&&lico #otere! ;! Il do##io grado di giurisdizione amministrativa La giurisdizione amministrativa $ ordinata in &ase al #rinci#io del do##io grado di giurisdizione! Ci2 lo si desume dalla nostra Costituzione- l art! 127 #revede, in(atti, l istituzione (in ciascuna regione) di organi di giustizia amministrativa di #rimo grado5 mentre l art! 10; (a ri(erimento al Consiglio di Stato e agli altri organi di giustizia amministrativa! 1alla com&inazione di %ueste dis#osizioni si evince, %uindi, c*e il Consiglio di Stato $ giudice d a##ello ris#etto agli organi di giustizia amministrativa regionale (c*e sono organi di #rimo grado)! In %uesta #ros#ettiva, il Parlamento, con la legge del 1GE1 (istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali) *a attri&uito ai .ar? una giurisdizione generale di legittimit (cio$, la cognizione in #rimo grado di tutte le controversie in tema di interessi legittimi)5 ? una giurisdizione estesa al merito, nelle materie individuate dal legislatore5 ? una giurisdizione esclusiva (com#rendente sia interessi legittimi c*e diritti soggettivi), anc* essa nelle materie determinate dal legislatore (e attri&uite, a suo tem#o, alla cognizione, in unico grado, del Consiglio di Stato)! 'ello stesso tem#o, il Parlamento *a #revisto una com#etenza generale del #onsiglio di %tato sia come giudice d a##ello, sia come giudice ultimo! In(atti, avverso le sue sentenze (cos< come avverso le sentenze della Corte dei Conti) non $ ammesso il ricorso in cassazione, se non #er motivi inerenti alla giurisdizioneci2 signi(ica c*e la #arte c*e *a motivo di dolersi di una sentenza del Consiglio di Stato #u2 ricorrere in cassazione solo se denuncia un di(etto di giurisdizione (ad es!, il Consiglio di Stato *a conosciuto di diritti soggettivi in una materia nella %uale il giudice amministrativo non $ munito di giurisdizione esclusiva) o se

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lamenta il mancato esercizio della giurisdizione (ad es!, il Consiglio di Stato *a negato la giurisdizione amministrativa, sostenendo c*e si tratti di diritti soggettivi, in una controversia c*e il ricorrente ritiene riguardare interessi legittimi)! A! La com#etenza territoriale e la com#etenza (unzionale dei .ar La giurisdizione amministrativa, come detto, $ esercitata dai .ar e dal Consiglio di Stato 9un assetto #articolare $ #revisto, invece, nel .rentino ,lto ,dige (ove il .ar *a una com#osizione s#eciale) e in Sicilia (in cui l a##ello avverso le sentenze del .ar va #ro#osto dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa #er la regione siciliana):! "gni .ar, uno #er regione (con sezioni distaccate nelle regioni #i+ #o#olose), decide con l intervento di tre magistrati (com#reso il #residente)! "ra, #oic*4 i .ar *anno una distri&uzione regionale, gli artt! 1; e ss! c!#!a! *anno individuato alcuni criteri #er determinare la loro competenza territoriale! In virt+ di %uesti criteri, il .ar #eri(erico $ com#etente #er le controversie riguardanti? i #rovvedimenti, gli atti, gli accordi ed i com#ortamenti di autorit) amministrative, nella cui circoscrizione territoriale esse *anno sede5 ? i #rovvedimenti, gli atti, gli accordi e i com#ortamenti di autorit) amministrative, i cui e((etti sono limitati all am&ito territoriale della regione in cui il .ri&unale *a sede5 ? le controversie in materia di #u&&lico im#iego (in tal caso, la com#etenza $ del .ri&unale nella cui circoscrizione il di#endente #resta servizio)! =uando, invece, l autorit) *a com#etenza su tutto il territorio nazionale (si #ensi, ad es!, ad un ministero o ad un ente #u&&lico nazionale) e gli e((etti dell atto interessano tutto il territorio dello Stato (o #i+ regioni) com#etente sar) il Tar 6azio! Isistono, #oi, dei casi di competenza funzionale, #reviste da leggi

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di settore- ad es!, il Tar 6ombardia, sede di -ilano, $ com#etente #er i giudizi instaurati contro l ,utorit) dell energia elettrica ed il gas5 mentre il Tar 6azio $ com#etente sulle controversie in cui $ #arte il C!S!M! e #er tutte le controversie elencate nell art! 1;7 c!#!a! 3 &ene #recisare, tuttavia, c*e la distinzione tra com#etenza #er territorio e com#etenza (unzionale aveva una sua ragion d essere nel regime #recedente alla ri(orma del 2010 (d!lgs! n! 10A)- #rima di %uest intervento legislativo, in(atti, la com#etenza (unzionale era inderogabile (sicc*4 il .ar erroneamente ad<to era tenuto a declinare, anc*e d u((icio, la sua com#etenza), mentre la com#etenza #er territorio era derogabile 9di conseguenza, l incom#etenza doveva essere ecce#ita dalla #arte interessata e non #oteva essere rilevata d u((icio (in di(etto di %uesta eccezione, %uindi, la com#etenza veniva radicata in ca#o al .ar incom#etente):! 'el nuovo regime, invece, anc*e la com#etenza #er territorio (non solo %uella (unzionale) $ inderogabile! 0inc*4 la causa non $ decisa in #rimo grado, ciascuna #arte #u2 c*iedere al Consiglio di Stato di regolare la com#etenza5 il Consiglio, a sua volta, decide in camera di consiglio con ordinanza, c*e $ vincolante #er i .ar 9sia #er il .ar ab origine ad<to, sia #er %uello indicato come com#etente (si #arla, al riguardo, del cd! regolamento di competenza):! "ccorre aggiungere, in(ine, c*e nel caso in cui nessuna delle #arti sollevi la %uestione di com#etenza ma, ciononostante, il .ar ad<to ritiene di non essere territorialmente com#etente, lo dic*iara con sentenza! 7! Le azioni ammissi&ili nel #rocesso amministrativo a premessa Dis#etto alla giurisdizione ordinaria, nel #rocesso amministrativo, nella sua con(igurazione originaria, erano ammesse solo le azioni (e, %uindi, le sentenze) costitutive (in #articolare- sentenze di

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annullamento dell atto im#ugnato), mentre erano escluse le azioni di accertamento e %uelle di condanna! Invero, l art! A7 r!d! 107AH2A (.!>! delle leggi sul Consiglio di Stato) sta&iliva c*e il #onsiglio, !ualora avesse accolto il ricorso, avrebbe dovuto annullare l atto o il provvedimento impugnato 9ne conseguiva, %uindi, c*e il giudice amministrativo non avre&&e #otuto n4 condannare l amministrazione a (are o non (are o a dare alcunc*4, n4 avre&&e #otuto emettere una sentenza di accertamento (di illegittimit) dell atto o della #retesa del ricorrente ovvero dell o&&ligo dell amministrazione)5 di(atti, l unico accertamento c*e era consentito al giudice amministrativo era l accertamento della (ondatezza dei motivi di ricorso:! =uesto %uadro, #er2, non a##ariva in sintonia con gli artt! 2G e ;0 dello stesso regio decreto, attraverso i %uali era stata #revista e disci#linata la giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato in una serie di materie, la #i+ im#ortante delle %uali riguardava il ra##orto di #u&&lico im#iego- in %uesta materia, #arte della dottrina riteneva c*e, %ualora l im#iegato #u&&lico avesse c*iesto al giudice amministrativo il riconoscimento di un trattamento economico su#eriore o il #agamento delle (erie, la sentenza costitutiva (cio$, l annullamento dell atto im#ugnato) non si #resentava come uno strumento adeguato! "ccorreva, #ertanto, in %uesti casi, una sentenza di accertamento (ad es!, accertamento del diritto ad una di((erenza retri&utiva) o ancor meglio una sentenza di condanna! 1i %ui, l emanazione, da #arte del Consiglio di Stato (nelle materie di giurisdizione esclusiva), di sentenze di condanna (a #artire dagli anni ;0 del 1G00)5 %uest orientamento, #er2, incontr2 l o##osizione della Corte di Cassazione! 0u, #ertanto, soltanto con la legge del 1GE1 (istitutiva dei .ar) c*e venne c*iarito, all art! 26, co! ;, c*e il giudice amministrativo, nelle materie relative a diritti attri&uiti alla sua com#etenza esclusiva e di merito, avre&&e #otuto condannare l amministrazione al

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#agamento delle somme di cui (osse risultata de&itrice! Come a&&iamo visto, la condanna #ecuniaria, ex art! 26 della legge del KE1, riguardava solo la giurisdizione esclusiva5 sar) soltanto con l art! E L! 207H00 c*e il .ar conoscer) di tutte le %uestioni relative all eventuale risarcimento del danno, nell ambito della sua giurisdizione (e, %uindi, non solo nell am&ito della sua giurisdizione esclusiva, ma anc*e in %uella di legittimit))! =uesto mutamento del %uadro normativo $ stato, da ultimo, #reso in considerazione dal d!lgs! 10AH10, c*e in(atti *a #revisto la #ossi&ilit) di es#erire, dinanzi al giudice amministrativo, tre s#ecie di azioni- azioni di annullamento, azioni di condanna e azioni di accertamento! L azione di annullamento $ ri#ro#osta nella sua (ormulazione originaria- #er violazione di legge, incom#etenza ed eccesso di #otere (il ricorso, in %uesto caso, va #ro#osto nel termine di decadenza di 60 gg!)! Con l azione di condanna, invece, il ricorrente c*iede il risarcimento del danno ingiusto derivante dall illegittimo esercizio dell attivit) amministrativa o dal mancato esercizio di %uella o&&ligatoria (in entram&i i casi, egli agisce a tutela di un interesse legittimo)! 3 &ene #recisare, #er2, c*e nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il ricorrente #u2 anc*e c*iedere il risarcimento del danno da lesioni di diritti soggettivi! Ca c*iarito, in(ine, c*e il ricorrente #u2, in alternativa al risarcimento del danno, ric*iedere anc*e la reintegrazione in forma specifica 9sem#re c*e, #er2, la stessa non risulti tro##o onerosa- $ %uesto, ad es!, il caso del #ro#rietario di un #alazzo c*e sia stato illegittimamente a&&attuto dall amministrazione comunale5 in tale i#otesi, la sua ric*iesta di ricostruzione dell edi(icio a carico del comune (reintegrazione in (orma s#eci(ica), #u2 essere convertita dal giudice in domanda di risarcimento del danno:!

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b i rapporti tra l azione di annullamento e l azione di condanna Il d!lgs! 10AH10 *a de(inito i ra##orti tra l azione di annullamento e l azione di condanna, c*iudendo una dis#uta c*e aveva visto contra##osti #er anni il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione! Il contrasto si #alesava nei seguenti termini#remesso c*e il danno cagionato al #rivato dall illegittimo esercizio dell attivit) amministrativa #resu##one l esistenza di un #rovvedimento illegittimo, c*e $ suscetti&ile di im#ugnazione con l azione di annullamento, il Consiglio di Stato *a sostenuto (#er anni) c*e la domanda di risarcimento del danno (azione di condanna) dovesse essere #receduta da una domanda di annullamento (cd! pregiudizialit dell azione di annullamento rispetto all azione di condanna )5 l interessato, #ertanto, %ualora avesse voluto ottenere il risarcimento danni avre&&e dovuto #rima agire (nel termine di decadenza di 60 gg!) con la domanda di annullamento! 1ella tesi della cd! pregiudizialit amministrativa, #er2, le Sezioni unite della Cassazione *anno (atto giustizia nel 2006 con ordinanza n! 1;67G- il Su#remo Collegio, in(atti, *a innanzitutto a((ermato l autonomia delle due azioni (sicc*4, oggi, l azione di condanna #u2 essere #ro#osta in via autonoma)5 ed *a, #oi, #recisato c*e il giudice amministrativo, ri(iutando di esaminare nel merito la domanda di risarcimento del danno (#erc*4 non $ stata ric*iesta la #revia rimozione dell atto e dei suoi e((etti nel termine di 60 gg!), incorre in un inde&ito ri(iuto di esercitare la giurisdizione! La nuova normativa (d!lgs! 10AH10) si $, cos<, adeguata all orientamento della Cassazione, con %ualc*e correttivo- $ stato sta&ilito, in(atti, c*e l azione di condanna (c*e $ legata all illegittimo esercizio dell attivit) amministrativa o al mancato esercizio di %uella o&&ligatoria) #u2 essere esercitata anc*e in via autonoma (a #rescindere, %uindi, dall azione di annullamento)5

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tale azione di condanna, tuttavia, $ sotto#osta ad un termine di decadenza di 120 gg!, c*e cominciano a decorrere dal giorno in cui il (atto si $ veri(icato ovvero dalla conoscenza del #rovvedimento! 'el determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di (atto, nonc*4 il com#ortamento com#lessivo delle #arti 9egli, in ogni caso, esclude il risarcimento dei danni c*e si sare&&ero #otuti evitare attraverso l es#erimento degli strumenti di tutela giurisdizionale #revisti- l esem#io c*e di solito viene #ro#osto $ %uello del #ro#rietario di una costruzione destinataria di un ordine di demolizione5 alla sua domanda di risarcimento (#er il danno cagionato dalla demolizione) #ro#osta nel termine di 120 gg! dalla noti(ica del #rovvedimento, ad esecuzione avvenuta, #otre&&e essere o##osto c*e se egli si (osse attivato tem#estivamente con l azione di annullamento e con una domanda di sos#ensione del #rovvedimento im#ugnato, e %uesta (osse stata accolta, la costruzione sare&&e ancora in #iedi:! c le azioni di accertamento 'el #rocesso amministrativo #ossono essere es#erite anc*e azioni di accertamento (cos< come sta&ilito dall art! ;1 c!#!a!)! Si tratta, innanzitutto, dell azione avverso il silenzio, ossia dell azione con la %uale, c*i vi *a interesse, #u2 c*iedere l accertamento dell o&&ligo dell amministrazione di #rovvedere, una volta c*e siano decorsi i termini #er la conclusione del #rocedimento! .ale azione #u2 essere #ro#osta sino ad 1 anno dalla scadenza dei termini5 $ &ene #recisare, tuttavia, %ualora l interessato decada dall azione (#er il decorso del termine di 1 anno), #u2 rivolgersi nuovamente all amministrazione e (ar scattare, cos<, i nuovi termini (il termine #er la conclusione del #rocedimento e, in caso di ulteriore inerzia, il termine #er l esercizio dell azione)! >na volta #ro#osta l azione di accertamento, il giudice $

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c*iamato ad accertare? c*e sia scaduto il termine #er #rovvedere5 ? c*e l amministrazione a&&ia l o&&ligo di #rovvedere5 ? c*e l amministrazione a&&ia omesso di #rovvedere! Ca sottolineato, in(ine, c*e %ualora si tratti di attivit) vincolata, il giudice #u2 anc*e accertare c*e l interessato *a diritto al rilascio del #rovvedimento ric*iesto! >na seconda azione di accertamento $ #revista #er far valere le nullit previste dalla legge- in %uesto caso, $ necessario sottolineare c*e, dal momento c*e l atto nullo non #roduce e((etti, il giudice $ c*iamato sem#licemente ad accertare c*e la situazione giuridica (c*e l atto nullo #retendeva di modi(icare) $ rimasta immutata! 3 il caso di c*iarire, al riguardo, c*e la domanda volta all accertamento della nullit) dell atto amministrativo deve essere #ro#osta entro il termine di decadenza di 1F0 gg!- ci2, di conseguenza, com#orta l inattacca&ilit) dell atto, una volta decorso il termine su indicato (in tal modo, l atto nullo #rodurre&&e i suoi e((etti e verre&&e, %uindi, ad identi(icarsi con l atto annulla&ile)! 3 necessario sottolineare, in(ine, c*e accanto alle azioni di accertamento #reviste e disci#linate dall art! ;1 c!#!a!, nel #rocesso amministrativo sono ammesse azioni di accertamento anche nella giurisdizione esclusiva- la controversia, in %uesti casi, cade su diritti soggettivi (si #ensi, ad es!, al caso in cui l interessato c*ieda al giudice l accertamento del #ersistente vigore di un contratto con la P!,!, c*e %uesta, invece, sostiene essere scaduto)!

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Sezione IC Il #rocesso amministrativo 1! Il ricorrente L art! 2, co! 1 d!lgs! 10AH10 sta&ilisce c*e il processo amministrativo attua i principi della parit delle parti, del contraddittorio e del giusto processo (trova, %uindi, a##licazione l art! 111 Cost!)! Il soggetto c*e #ro#one la domanda $, nel #rocesso amministrativo, il ricorrente (cos< denominato #erc*4 %uesto $ un #rocesso, a##unto, da ricorso)5 egli, in #articolare, ricorre contro un atto c*e ritiene lesivo di un suo interesse legittimo (e, nella giurisdizione esclusiva, anc*e di un suo diritto soggettivo)! Il ricorrente, #ertanto, si duole di un atto o di un com#ortamento della #u&&lica amministrazione c*e lo *a #regiudicato5 non $ su((iciente, #er2, c*e da %uest atto o da %uesto com#ortamento sia derivato un danno, ma occorre anc*e c*e tale danno sia stato cagionato in modo illegittimo- cos<, ad es!, c*i im#ugnasse un decreto di es#ro#riazione c*e, togliendogli un immo&ile, *a inciso

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sul suo #atrimonio, ma non denunciasse alcuna illegittimit) del decreto, vedre&&e res#inta la sua domanda, #erc*4 verre&&e a mancare la lesione (cio$, la sussistenza di un #regiudizio arrecato illegittimamente)! Per converso, c*i denunciasse l illegittimit) del decreto, ma non (osse #ro#rietario del &ene, vedre&&e dic*iarato il suo ricorso inammissi&ile #er carenza di interesse 9in tal caso, in(atti, verre&&e a mancare l interesse ad invocare la tutela giurisdizionale- il cd! interesse a ricorrere (si tratta di un interesse #ersonale):! 3 &ene #recisare, #er2, c*e vi sono dei casi in cui il #rovvedimento o il com#ortamento lesivo #osto in essere dall autorit) amministrativa tocca una #luralit) di interessati (ad es!, un decreto di es#ro#riazione c*e col#isce un immo&ile a##artenente a #i+ #ersone5 ovvero un ordinanza sindacale c*e c*iude al tra((ico veicolare il centro storico)- in %uesti casi, gli interessati #ossono #ro#orre un unico ricorso (cd! ricorso collettivo)! I ricorrenti, #er2, devono avere uno stesso interesse, #erc*4 se tra di loro vi $ con(litto il ricorso $ inammissi&ile (cos<, ad es!, se #i+ candidati non vincitori im#ugnano le o#erazioni di un concorso a #u&&lico im#iego, denunciando l irregolare com#osizione della commissione giudicatrice, il ricorso collettivo $ ammissi&ile #erc*4 i ricorrenti *anno il comune interesse alla ri#etizione del concorso5 se, invece, ciascuno di loro #retende di aver titolo all unico #osto messo a concorso e deduce vizi nell attri&uzione dei #unteggi, il ricorso $ inammissi&ile #erc*4 i concorrenti sono in con(litto tra loro5 e, di conseguenza, ognuno di loro dovr) #resentare un distinto ricorso)! 3 necessario sottolineare in(ine c*e, al re%uisito della #ersonalit) dell interesse, l ordinamento deroga nei casi in cui $ ammessa la cd! azione popolare- si #ensi all art! G del d!lgs! 26EH00, ove si a((erma c*e ciascun elettore pu far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia 9cos<, ad es!, se il

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comune omette di ricorrere contro un #rovvedimento della regione ritenuto lesivo della sua autonomia (come #otre&&e essere un atto c*e riduce l im#orto di un (inanziamento c*e il comune attende), il cittadino elettore #u2 ricorrere in sostituzione del comune, #erc*4 in %uesto caso, l interesse dell ente $ anc*e interesse del cittadino:! 2! La legittimazione ad agire e l interesse a ricorrere Perc*4 il ricorrente a&&ia diritto ad una sentenza di merito (ad una sentenza, cio$, c*e valuti il merito della sua domanda) occorre c*e il ricorso sia sorretto dalla legittimazione ad agire (cd! legitimatio ad causam) e dall interesse a ricorrere! La legittimazione ad agire di#ende da una #articolare relazione c*e si instaura tra il ricorrente e l atto im#ugnato5 ad essa (a ri(erimento l art! F1 c!#!c!, ai sensi del %uale, in(atti, nessuno pu far valere nel processo, in nome proprio, un diritto altrui (cos<, ad es!, legittimato a ricorrere contro il #ermesso di costruire rilasciato a .izio $ il #ro#rietario del (ondo vicino, non il #ro#rietario di un &ene u&icato in un altro comune)! 1etto ci2, $ im#ortante s#eci(icare c*e il #ro&lema della legittimazione si #one s#esso %uando il ricorrente $ un soggetto collettivo (un associazione ovvero un ordine #ro(essionale)- in %uesti casi, la legittimazione $ riconosciuta %uando il ricorrente agisce a tutela di un interesse c*e $ di tutti gli associati (si #ensi, ad es!, al Consiglio nazionale dei geometri c*e ricorre contro il #rovvedimento c*e disci#lina l attivit) di mediazione immo&iliare in modo ritenuto #regiudizievole #er i geometri)! 1iversa dalla legittimazione ad agire $, invece, l interesse a ricorrere- %uest ultimo consiste, in(atti, nell utilit) c*e il ricorrente $ in grado di trarre dal #rocesso! 3 necessario sottolineare, tra l altro, c*e l interesse a ricorrere deve essere tenuto distinto anc*e dall interesse legittimo- si #u2, invero, essere titolari di un interesse legittimo senza c*e vi sia un

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interesse a ricorrere (cos<, ad es!, se #arteci#o, come candidato, ad un elezione a sindaco e vengo su#erato dal candidato concorrente, *o un interesse legittimo a reclamare l attri&uzione, in mio (avore, di 17 #re(erenze c*e il seggio mi *a negato inde&itamente, a mio giudizio5 ma non *o un interesse a ricorrere se la di((erenza tra i due candidati $ di ;0 voti sicc*4, anc*e con il recu#ero di %uei 17 voti, rimarrei in ogni caso in seconda #osizione e dal ricorso non otterrei nessun vantaggio, anc*e se venisse accolto)! Come detto in #recedenza, l interesse a ricorrere deve essere tenuto distinto dalla legittimazione ad agire- ri#ro#onendo l esem#io di cui so#ra, io sarei legittimato a ricorrere (mentre non lo sare&&e l elettore di un comune diverso), ma sono #rivo di interesse ad agire! ;! L amministrazione resistente L amministrazione resistente $ l amministrazione c*e *a #osto in essere l atto im#ugnato dal ricorrente 9#i+ #recisamente- l amministrazione alla %uale a##artiene l organo c*e *a adottato l atto (cos<, ad es!, se l atto #roviene dal sindaco, l amministrazione resistente sar) il comune):! 3 &ene #recisare, #er2, c*e vi sono atti c*e #ossono essere im#utati a #i+ di un amministrazione (si #ensi, ad es!, ad un decreto interministeriale o ad un accordo tra enti #u&&lici)- in %uesti casi, amministrazione resistente sar) %uella alla %uale $ im#uta&ile l atto conclusivo del #rocedimento! Se, tuttavia, il ricorrente denuncia il vizio di un atto intermedio c*e si ri#ercuote sul #rovvedimento conclusivo e %uest atto intermedio $ stato #osto in essere da un amministrazione diversa da %uella c*e *a adottato l atto conclusivo, anc*e tale amministrazione dovr) essere c*iamata in giudizio! "vviamente, a di((erenza del ricorrente (il %uale *a interesse all annullamento dell atto im#ugnato), l amministrazione resistente

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*a, invece, interesse alla sua conservazione (in tal caso, %uindi, l amministrazione non agisce #i+ in veste di a##arato volto alla cura di un interesse #u&&lico, ma agisce allo sco#o di tutelare un #ro#rio diritto)! Ca detto, in(ine, c*e l amministrazione resistente *a un diritto di di(esa (art! 2A Cost!)- ovviamente, a((inc*4 %uesto diritto #ossa essere esercitato, il ricorso deve essere noti(icato all autorit) c*e *a adottato l atto im#ugnato! A! Il controinteressato , di((erenza del ricorrente e dell amministrazione resistente (c*e sono #arti essenziali del #rocesso amministrativo), il controinteressato $, invece, soltanto una #arte eventuale! Pi+ #recisamente, il controinteressato $ il soggetto c*e *a un interesse contrario all interesse del ricorrente- in(atti, mentre %uest ultimo tende alla rimozione dell atto (#erc*4 lesivo), il controinteressato, invece, tende alla conservazione dell atto, in %uanto a lui (avorevole (cos<, ad es!, se Caio im#ugna il #ermesso di costruire, c*e a##rova il #rogetto di un edi(icio c*e ostruir) la visuale di cui gode il suo a##artamento, il titolare del #ermesso sar) controinteressato alla sua iniziativa5 allo stesso modo, se .izio im#ugna l autorizzazione all a#ertura di una (armacia a &reve distanza da %uella di cui $ titolare, il nuovo (armacista sar) controinteressato al ricorso)! Con ri(erimento al controinteressato, occorre sottolineare c*e la legge del 1GE1 (istitutiva dei .ar) identi(ica tale soggetto con la persona cui l atto direttamente si riferisce , mentre il recente d!lgs! 10AH10 lo identi(ica con la persona individuata nell atto stesso! 'onostante %uest identi(icazione o#erata dalla legge, va detto, #er2, c*e in alcuni casi l individuazione del controinteressato #u2 risultare al%uanto com#lessa- cos<, ad es!, se im#ugno la graduatoria di un concorso #erc*4 della commissione giudicatrice *a (atto #arte un com#onente non

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legittimato, %uesti sar) controinteressato5 ma lo saranno anc*e i candidati giudicati idonei dalla commissione, #erc*4 l annullamento di %uesta travolgere&&e tutte le o#erazioni concorsuali 9da %uest esem#io, si intuisce, %uindi, c*e #er sta&ilire c*i $ controinteressato non $ su((iciente accertare c*e la #ersona $ menzionata nell atto im#ugnato, ma occorre tener conto del #regiudizio c*e una #ersona, anc*e se non menzionata nell atto, ricevere&&e dall annullamento giurisdizionale dello stesso5 dallo stesso esem#io, inoltre, si evince c*e, in relazione all atto im#ugnato, vi #ossono essere uno o #i+ controinteressati (in tal caso, il ricorso deve essere noti(icato almeno ad uno di loro):! 7! L interveniente L art! 107 c!#!c! a((erma c*e ciascuno pu intervenire in un processo tra altre persone per far valere, nei confronti di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo) 4u anche intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti !uando vi ha un proprio interesse! La #rima s#ecie di intervento (cd! intervento principale) non $ ammessa nel #rocesso amministrativo- anc*e #erc*4 $ di((icile i#otizzare c*e un soggetto si contra##onga sia al ricorrente c*e all amministrazione! Se ne deduce, #ertanto, c*e l unico intervento ammesso nel #rocesso amministrativo $ il cd! intervento adesivo- l intervento, cio$, di c*i *a interesse a sostenere le ragioni di una delle due #arti contro l altra (ricorrente o amministrazione)! In #articolare, l interesse ad intervenire a sostegno del ricorrente #rende il nome di intervento ad adiuvandum- esso $ ammesso a tutela di un interesse diverso, ma collegato all interesse del ricorrente (si #ensi, ad es!, all a((ittuario del (ondo es#ro#riato, c*e $ a&ilitato ad intervenire nel ricorso #ro#osto dal #ro#rietario contro il

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decreto di es#ro#riazione)! Ciceversa, l interesse ad intervenire a sostegno dell amministrazione #rende il nome di intervento ad opponendum! ,l riguardo, occorre sottolineare c*e tale ti#o di intervento #u2 essere di due s#ecie, #erc*4 esso o viene #osto in essere dal controinteressato non intimato (cio$, dal &ene(iciario del #rovvedimento im#ugnato, al %uale il ricorso non $ stato noti(icato) ovvero viene #osto in essere da un terzo c*e, anc*e se non assume la veste di controinteressato in senso tecnico, #otre&&e su&ire comun%ue un #regiudizio dall accoglimento del ricorso- cos<, ad es!, il candidato c*e *a #arteci#ato ad un concorso a #u&&lico im#iego ed $ risultato idoneo, #u2 intervenire ad opponendum nel ricorso #ro#osto dal soggetto c*e, #ur avendo #resentato domanda di #arteci#azione, era stato escluso dal concorso5 invero, se il ricorso venisse accolto, ed il candidato escluso vedre&&e cos< riconosciuta la sua #retesa di essere ammesso, la graduatoria del concorso verre&&e travolta, #erc*4 $ stata adottata sulla &ase di un atto illegittimo (l esclusione del ricorrente dal concorso)5 in %uesto caso, c*i interviene non $ un controinteressato in senso tecnico (#erc*4 in relazione ai #rovvedimenti di esclusione da un concorso non ci sono controinteressati), ma su&ire&&e, ad ogni modo, un danno dall accoglimento del ricorso (si #arla in tale i#otesi del cd! controinteressato successivo)! 3 &ene #recisare, in(ine, c*e l interveniente (visto c*e assume una #osizione su&ordinata ris#etto alle #arti) non #u2 am#liare il thema decidendi- non #u2, cio$, #ro#orre motivi di ricorso diversi da %uelli del ricorrente (se interviene ad adiuvandum)5 se, invece, interviene ad opponendum, egli #u2 o##orre, ai motivi di ricorso, argomenti #ro#ri, non utilizzati dall amministrazione resistente! 6! Il contraddittorio Come $ stato detto

in

#recedenza,

anc*e

nel

#rocesso

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amministrativo trova a##licazione l art! 111 Cost!, ad avviso del %uale il processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti ad un giudice terzo ed imparziale ! Ci2 signi(ica, %uindi, c*e tra le #arti so#ra indicate (vale a direricorrente, amministrazione resistente e controinteressato) occorre instaurare un contraddittorio5 a tal (ine, #er2, $ necessario c*e il ricorrente noti(ic*i il ricorso alle altre #arti, #erc*4 solo la noti(ica, c*e deve essere e((ettuata a mezzo di u((iciale giudiziario, consente alle #arti, contro le %uali il ricorso $ diretto, di conoscere l esistenza del #rocesso e, %uindi, di di(endersi! E! L atto im#ugnato Il ricorso giurisdizionale, nella maggior #arte dei casi $ diretto contro atti o #rovvedimenti di un autorit) amministrativa (vi sono, tuttavia, delle eccezioni- si #ensi, ad es!, al ricorso contro il silenzio, ove l atto, in e((etti, manca del tutto)! "ra, #remesso c*e il ricorso $ diretto contro un atto o contro un #rovvedimento amministrativo, do&&iamo #orci due %uesiti (ondamentali- di che atto si trattaF I so#rattutto, come si distingue l atto amministrativo impugnabile da !uello non impugnabileF ,lla ricerca di una ris#osta a %uesta domanda, la giuris#rudenza amministrativa, ela&orando la distinzione tra mero atto amministrativo e provvedimento amministrativo, *a ritenuto suscetti&ile di im#ugnazione soltanto il #rovvedimento- ci2 signi(ica, in altri termini, c*e $ im#ugna&ile l atto conclusivo di un #rocedimento, #erc*4 $ %uesto c*e #roduce la lesione di una situazione giuridica soggettiva5 non sono im#ugna&ili, invece, gli atti #re#aratori del #rocedimento (vale a dire, gli atti c*e #recedono il #rovvedimento conclusivo)5 in relazione a %uesti ultimi, in(atti, manca l interesse a ricorrere #erc*4 il #rocedimento #otre&&e anc*e avere una conclusione diversa da %uella c*e essi sem&rano #reannunciare!

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Ca anc*e detto, #er2, c*e la regola su es#osta conosce determinate eccezioni, dal momento c*e l atto endo#rocedimentale $ im#ugna&ile? %ualora si tratti di atti di natura vincolata (idonei, come tali, ad im#rimere un indirizzo o&&ligato alla determinazione (inale)5 ? %ualora si tratti di atti interlocutori c*e arrestano il #rocedimento (in tal caso, l istante non vede soddis(atto il suo interesse)5 ? %ualora si tratti di atti soprassessori, c*e rinviano, cio$, ad un evento (uturo ed incerto il soddis(acimento dell interesse e, %uindi, &loccano il #rocedimento a tem#o indeterminato! 1iversa dalla %uestione dell atto im#ugna&ile $, invece, la %uestione dell atto del #rocedimento viziato, la cui invalidit) si ri#ercuote sul #rovvedimento (inale, viziandolo a sua volta- si #ensi, ad es!, al #arere es#resso da un collegio in com#osizione irregolare, la cui illegittimit) si ri#ercuote sul #rovvedimento c*e lo (a #ro#rio (in tal caso, $ su((iciente im#ugnare l atto conclusivo, denunciando l illegittimit) derivata dall atto #re#aratorio)! >n ultimo accenno occorre dedicarlo al cd! ricorso cumulativocio$, al ricorso diretto contro #i+ #rovvedimenti (si #ensi, ad es!, al regolamento c*e viene im#ugnato insieme all atto c*e ne (a a##licazione)! F! Il contenuto del ricorso Il ricorso $ diretto al .ri&unale amministrativo regionale e deve contenere? le generalit) del ricorrente, del di(ensore e delle #arti avversarie5 ? l indicazione dell oggetto della domanda e dell atto im#ugnato5 ? l es#osizione sommaria dei (atti5 ? i motivi sui %uali si (onda il ricorso, con l indicazione dei mezzi

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di #rova e delle misure c*ieste al giudice5 ? la sottoscrizione della #arte e dell avvocato c*e la ra##resenta! "vviamente, il ricorso $ inammissi&ile nel caso in cui manc*i l indicazione dei motivi ovvero %ualora, dall es#osizione dei (atti, l atto im#ugnato non risulti lesivo dell interesse legittimo del ricorrente (o di un suo diritto soggettivo, nel caso della giurisdizione esclusiva)! 1iverso, invece (ad avviso della giuris#rudenza), $ il caso nel %uale manc*i l indicazione degli articoli di legge c*e si ritengono violati- $ su((iciente, in(atti, c*e il contenuto del motivo sia, in %ualc*e misura, identi(ica&ile cos< c*e il giudice #ossa individuare la dis#osizione #ertinente (iura novit curia- il giudice $ #adrone del diritto)! "vviamente, gli articoli di legge (ovvero di regolamento) vengono in rilievo %uando la censura $ di violazione di legge (o di incompetenza)5 non rilevano, invece, %uando la censura $ di eccesso di potere, #erc*4 in tal caso viene attaccato l uso c*e del #otere *a (atto l autorit) amministrativa (uso c*e $ ritenuto illegittimo dal ricorrente)! Ca sottolineato, in(ine, c*e il ricorso $ nullo se manca la sottoscrizione o se vi $ assoluta incertezza sulle #ersone o sull oggetto della domanda! G! La noti(ica del ricorso Il giudizio davanti al giudice amministrativo #assa attraverso le seguenti (asi? la noti(ica e il de#osito del ricorso5 ? l istanza di (issazione d udienza5 ? la costituzione delle altre #arti5 ? la (issazione dell udienza da #arte del #residente del .ri&unale5 ? il de#osito dei documenti e delle memorie5 ? l udienza di trattazione! 1a %uanto detto, %uindi, si evince c*e il #rocesso *a inizio con la notifica del ricorso all amministrazione o alle amministrazioni

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resistenti e ad almeno uno dei controinteressati! 3 &ene s#eci(icare c*e il ricorso deve essere noti(icato entro 60 gg! dalla noti(ica dell atto im#ugnato5 tuttavia, se %uesto non $ stato noti(icato, ma la legge #revede la sua #u&&licazione, il termine decorre dall ultimo giorno di #u&&licazione (o, %ualora dovesse mancare la #u&&licazione, dalla #iena conoscenza c*e dell atto a&&ia avuto l interessato)! Il termine di 60 gg! $ #revisto a #ena di decadenza5 ci2 signi(ica, %uindi, c*e il ricorso noti(icato do#o tale termine $ irricevibile (da #arte del .ri&unale)! "vviamente, il regime della decadenza $ #osto a #residio della sta&ilit) degli atti e dei ra##orti amministrativi- nel senso c*e l attivit) dell amministrazione deve svolgersi in un clima di certezza giuridica (certezza c*e verre&&e #regiudicata se l attivit) stessa (osse es#osta #er anni al risc*io dell im#ugnazione)! 10! Il de#osito del ricorso e la costituzione del ricorrente >na volta noti(icato, il ricorso deve essere de#ositato nella segreteria del giudice nel termine #erentorio di ;0 gg!, c*e cominciano a decorrere dal momento in cui l ultima noti(icazione dell atto si $ #er(ezionata anc*e #er il destinatario! Il documento de#ositato deve o((rire la #rova delle avvenute noti(ic*e e deve essere accom#agnato da co#ia dell atto im#ugnato, nonc*4 dai documenti sui %uali il ricorso si (onda! Pu2 accadere, #er2, c*e il ricorrente non sia in #ossesso di %uesti atti (o #erc*4 non gli sono stati comunicati o #erc*4 la sua ric*iesta di accesso non *a avuto esito)5 in %uesti casi, allora, l onere di de#ositare tali atti si tras(erisce sull amministrazione resistente, #erc*4 $ #ro#rio %uest ultima c*e dis#one dei documenti e non il ricorrente (la regola in esame rientra, #i+ #recisamente, tra %uelle dirette a garantire la #arit) delle #arti, cos< come sta&ilito dall art! 111 Cost!)! Con il de#osito dell originale del ricorso nella segreteria del .ar, il

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ra##orto #rocessuale viene costituito (con la noti(ica, in(atti, il ricorrente c*iama in giudizio l amministrazione resistente e l eventuale controinteressato5 con il de#osito, invece, viene tirato in &allo il giudice)! 11! L istanza di (issazione d udienza 'el #rocesso amministrativo $ il giudice c*e deve (issare l udienza #er la discussione della causa, su istanza del ricorrente o delle altre #arti (di regola, tale istanza viene de#ositata dal ricorrente insieme all originale del ricorso, al momento della costituzione in giudizio)! In mancanza di un istanza del genere, l udienza, ovviamente, non #u2 essere (issata5 e, ove il ricorrente indugi #er un #eriodo su#eriore ad 1 anno (dal giorno della costituzione in giudizio), il ricorso $ #erento! "ccorre sottolineare, inoltre, c*e l im#ulso delle #arti $ ric*iesto anc*e %ualora si sia tenuta l udienza, ma il #rocesso non si sia c*iuso- anc*e in tal caso, $ necessaria una nuova istanza, c*e va #resentata entro 1 anno dalla cancellazione della causa dal ruolo, a((inc*4 gli atti ulteriori del #rocesso vengano #osti in essere!

12! La costituzione delle altre #arti Come il ricorrente *a l onere di costituirsi in giudizio mediante il de#osito del ricorso, cos< le altre #arti (amministrazione resistente e controinteressati intimati (cio$, %uelli ai %uali il ricorso $ stato noti(icato) *anno l onere (non l o&&ligo) di costituirsi in giudizio, nel termine ordinatorio di 60 gg! dalla noti(ica del ricorso, se intendono di(endersi (art! 2A Cost!)! In realt), $ &ene #recisare c*e le #arti #ossono costituirsi in giudizio sino a A0 gg! #rima dell udienza- termine entro il %uale

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esse #ossono de#ositare documenti! Il termine #er #resentare memorie, invece, $ di ;0 gg! #rima dell udienza, mentre le eventuali re#lic*e #ossono essere #resentate sino a 20 gg! #rima! Ca sottolineato, comun%ue, c*e la costituzione #u2 avvenire anc*e in udienza, ma in tal caso la #arte (amministrazione o controinteressato) #u2 solo #arteci#are alla discussione! 1;! Le varianti allo sc*ema a il ricorso contro il silenzio Lo sc*ema so#ra descritto conosce numerose varianti! La #rima riguarda l oggetto dell im#ugnazione- in(atti, la legge (a ri(erimento ad atti o #rovvedimenti dell autorit) amministrativa5 e, tuttavia, l interessato #u2 essere danneggiato non da un atto, ma da una omissione (ad es!, l amministrazione c*e rimane inerte su una ric*iesta di autorizzazione o di concessione im#edisce al #rivato di ottenere ci2 a cui as#ira)! ,l (ine di risolvere il #ro&lema, #ertanto, il d!l! ;7H07, conv! in L! F0H07, *a con(erito all inerzia dell amministrazione il valore di assenso! 3 stato sta&ilito, in(atti, c*e nei procedimenti ad istanza di parte, per il rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio dell amministrazione e!uivale ad accoglimento della domanda, se l amministrazione, entro il termine per la conclusione del procedimento, non comunica il diniego o non indice una conferenza di servizi! 3 necessario sottolineare, #er2, c*e %uesta regola non trova a##licazione #er gli atti e #er i #rocedimenti c*e riguardano il #atrimonio culturale o #aesaggistico, l am&iente, la di(esa nazionale, la #u&&lica sicurezza o l immigrazione, la salute e l incolumit) #u&&lica- in tutti %uesti casi, una volta scaduto il termine #er la conclusione del #rocedimento, l inerzia dell amministrazione e%uivale a silenzioBri(iuto! =uesto silenzio, tuttavia (cos< come dis#osto dalla novella introdotta dal d!l!

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;7H07), #u2 essere im#ugnato immediatamente davanti al giudice amministrativo senza necessit) di noti(icare all amministrazione inadem#iente un atto di di((ida! Il ricorso, in %uesto caso, #u2 essere #ro#osto do#o c*e $ decorso il termine entro il %uale deve concludersi il #rocedimento (di regola G0 gg!) e comun%ue non oltre 1 anno dalla scadenza di detto termine! La #rinci#ale novit) consiste, #er2, nel (atto c*e il giudice amministrativo pu conoscere della fondatezza dell istanza mentre, in(atti, (ino ad ora il .ar, ad<to con il ricorso contro il silenzio, si limitava ad accertare c*e l amministrazione avesse realmente un o&&ligo di #rovvedere (e c*e, %uindi, a tale o&&ligo non avesse adem#iuto), oggi invece #u2 valutare se il #rovvedimento ric*iesto s#etti e((ettivamente al ricorrente o meno! In tal modo, il giudice #u2 sostituirsi all amministrazione o, comun%ue, vincolarla strettamente, accertando la (ondatezza della #retesa del #rivato (da tale accertamento #ositivo deriva, in(atti, l o&&ligo dell amministrazione di rilasciare il #rovvedimento)! 1a %uanto detto, si evince c*iaramente c*e la legge *a #redis#osto una tutela ra((orzata contro il silenzio dell amministrazione! , %uesto #unto, #er2, $ necessario #orsi un %uesito (ondamentale- come si giustifica una tutela cos$ efficiente contro il silenzio !uando contro il provvedimento negativo esplicito il ricorrente deve ricorrere al procedimento ordinario e subire i suoi tempi lunghi senza poter ottenere dal giudice una pronuncia che accerti la fondatezza della sua pretesaF Partendo da %uesta domanda, il Consiglio di Stato *a ridimensionato la #ortata dei #oteri del giudice, sta&ilendo c*e l accertamento della (ondatezza dell istanza sulla %uale l amministrazione *a mantenuto il silenzio $ ammesso in soli due casi? %uando l atto ric*iesto $ dovuto o vincolato (e non c$ da com#iere alcuna scelta discrezionale)5 ? %uando l istanza $ del tutto in(ondata, sicc*4 sare&&e

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irragionevole o&&ligare l amministrazione a #rovvedere, dal momento c*e l atto es#resso non #otre&&e c*e essere di rigetto! =uando, invece, l atto ric*iesto $ discrezionale, il giudice non #u2 com#iere la valutazione di (ondatezza dell istanza, #erc*4 (acendolo si sostituire&&e all amministrazione (e com#ire&&e, cos<, un o#erazione in contrasto con il #rinci#io della se#arazione dei #oteri, c*e $ eccezionalmente ammessa %uando la legge attri&uisce anc*e una giurisdizione nel merito- ma non $ %uesto il caso)! b i motivi aggiunti 1al momento c*e i #rovvedimenti amministrativi sono, in numerosi casi, concatenati tra di loro, $ (acile c*e un #rimo ricorso ne generi altri- cos<, ad es!, una volta annullata la nomina del #residente di un azienda s#eciale comunale, il sindaco #rocede, con se#arato atto, alla nomina di un altra #ersona5 in tal caso, colui c*e *a #ro#osto ricorso contro l annullamento della sua nomina *a l onere di ricorrere contro la nomina di c*i $ c*iamato a sostituirlo, #erc*4 se non lo (a risc*ia di vedere dic*iarato inammissi&ile il suo ricorso #er carenza so#ravvenuta di interesse! In ogni caso, $ &ene #recisare c*e, in #resenza di una molte#licit) di ricorsi, la L! 207H00, allo sco#o di evitare una dis#ersione di giudizi ed una #luralit) di sentenze, *a sta&ilito c*e tutti i #rovvedimenti adottati in #endenza del ricorso devono essere im#ugnati con la #ro#osizione dei motivi aggiunti (in %uesti casi, cio$, il ricorrente aggiunge nuovi motivi al ricorso originario, anzic*4 #ro#orre un nuovo ricorso)! I motivi aggiunti sono ammessi anc*e (ed $ %uesta la nozione originaria) %uando, attraverso la documentazione #rodotta in giudizio dalle altre #arti, il ricorrente venga a conoscenza di nuovi vizi del #rovvedimento im#ugnato (cos<, ad es!, una volta c*e l amministrazione *a de#ositato il testo del #arere c*e *a

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#receduto l atto im#ugnato, il ricorrente si accorge c*e %uesto $ di((orme dal #arere, senza c*e il dissenso sia motivato5 la di((ormit) viene rilevata soltanto in %uesto momento #erc*4 il contenuto del #arere era sconosciuto al ricorrente)! I motivi aggiunti vanno #ro#osti entro il termine di 60 gg!, a meno c*e non ricorra l i#otesi (so#ra considerata) della conoscenza #ostuma di un vizio dell atto im#ugnato- in tal caso, in(atti, il termine decorre dal momento in cui il ricorrente a&&ia ac%uisito la #iena conoscenza del documento dal %uale risulta il vizio! 3 necessario sottolineare, in(ine, c*e il d!lgs! 10AH10 *a a((iancato ai motivi aggiunti anc*e le domande nuove, #urc*4 siano connesse a %uelle gi) #ro#oste- si #ensi, ad es!, alle nuove voci di danno risarci&ile, c*e emergono dalla documentazione #rodotta dall amministrazione! 1A! Il ricorso incidentale e la domanda riconvenzionale ,ttraverso il ricorso incidentale il controinteressato (o l interveniente ad opponendum) attacca il #rovvedimento im#ugnato dal ricorrente #rinci#ale in una #arte diversa da %uella c*e viene investita dal ricorso #rinci#ale, allo sco#o di evitare o mitigare il danno c*e derivere&&e dall accoglimento di %uest ultimo (si #ensi, ad es!, al caso in cui il vincitore di un concorso a #u&&lico im#iego, c*e $ controinteressato al ricorso del candidato soccom&ente, im#ugni le o#erazioni concorsuali nella #arte in cui il ricorrente #rinci#ale $ stato ammesso al concorso- se il ricorso incidentale venisse accolto, il ricorso #rinci#ale sare&&e dic*iarato irricevi&ile #er carenza di interesse, #erc*4 #ro#osto da un soggetto c*e non doveva essere ammesso al concorso)! Il ricorso incidentale deve essere #ro#osto entro 60 gg! dalla noti(ica del ricorso #rinci#ale (a meno c*e a ricorrere in via incidentale non sia l interveniente ad opponendum- in tal caso, in(atti, il termine decorre dall e((ettiva conoscenza della #endenza del ricorso #rinci#ale)!

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La domanda riconvenzionale, invece, *a un suo s#eci(ico am&ito di a##licazione nei giudizi di accertamento e di condanna (e, %uindi, essenzialmente, nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo)5 al riguardo, $ necessario sottolineare c*e, a di((erenza del ricorso incidentale, la domanda riconvenzionale #u2 essere #ro#osta anc*e dall amministrazione resistente (si #ensi, ad es!, all i#otesi in cui il concessionario di un &ene #u&&lico c*ieda la condanna dell amministrazione marittima al rilascio di una #arte del &ene demaniale dato in concessione5 in tal caso, l amministrazione #u2 #resentare una domanda di risarcimento a causa del danno cagionato dal concessionario nell uso inde&ito del &ene concesso)! Il giudice com#etente a decidere sul ricorso incidentale e sulle domande riconvenzionali $ il giudice com#etente sul ricorso #rinci#ale, a meno c*e la domanda introdotta con il ricorso incidentale non sia devoluta alla com#etenza del .ar Lazio o %ualora ricorra un i#otesi di com#etenza (unzionale (si #ensi, ad es!, al caso in cui il ricorrente #rinci#ale im#ugni un atto c*e s#iega i suoi e((etti in Cala&ria, mentre il controinteressato ricorra in via incidentale contro un regolamento governativo c*e s#iega e((icacia su tutto il territorio nazionale- in tal caso, la com#etenza sull intero giudizio s#etta al .ar Lazio)! 17! L istruttoria 'el #rocesso amministrativo l istruttoria *a un ruolo meno im#ortante di %uello c*e essa rico#re nel #rocesso civile- ci2 si s#iega in considerazione del (atto c*e la maggior #arte delle cause dinanzi al .ar #u2 essere decisa senza c*e il giudice de&&a assumere #rove (ad es!, se denuncio un vizio di incom#etenza del #rovvedimento im#ugnato, $ su((iciente c*e il giudice metta a con(ronto %uesto #rovvedimento con la norma o le norme c*e sta&iliscono la com#etenza dell organo)!

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.utto ci2 in linea generale, #erc*4 #ossono comun%ue esserci i#otesi in cui un istruttoria $ necessaria- si #ensi, ad es!, al #rovvedimento con cui il comune ordina la demolizione di una #arte di un manu(atto edilizio, #erc*4 ritiene sia stato realizzato dal #ro#rietario do#o c*e era stata intimata la sos#ensione dei lavori5 l interessato, invece, im#ugna il #rovvedimento sostenendo c*e %uella #arte era stata realizzata #rima c*e intervenisse la sos#ensione (e c*e, di conseguenza, la norma invocata dall amministrazione non $ a##lica&ile al caso concreto)! In tale i#otesi, il contrasto tra le due #osizioni #u2 essere risolto soltanto attraverso un accertamento c*e si avvale di documentazione (otogra(ica, di #erizia e di #rova testimoniale (ad es!, la testimonianza degli o#erai c*e *anno lavorato alla costruzione)! 1etto ci2, $ necessario sottolineare c*e, nel #rocesso amministrativo, la %uestione della #rova sorge in relazione ad un (atto5 #ertanto, %uando il (atto non viene in rilievo, come accade, di regola, nel giudizio di legittimit) 9in cui non viene contestato il (atto (ad es!, il #rovvedimento im#ugnato) ma la sua legittimit):, non $ ric*iesta nessuna #rova (%uesto ragionamento si giusti(ica in virt+ del (atto c*e la #rova non #u2 avere ad oggetto giudizi di valore5 e la %uali(icazione di legittimit)Billegittimit) $ un giudizio di valore- in tal senso ,uffo)! , %uesto #unto, do&&iamo c*iederci %uando il (atto viene in rilievo! Il (atto viene in rilievo %uando il #rovvedimento im#ugnato (ad es!, una sanzione disci#linare) $ (ondata su un (atto (un illecito disci#linare), la cui esistenza $ contestata dal ricorrente- in tal caso, #u2 essere necessario ac%uisire una #rova! In %uesta #ros#ettiva, l art! 6; c!#!a!, #arzialmente innovando ris#etto al regime #recedente, #revede e disci#lina i seguenti mezzi di #rova? la richiesta di chiarimenti alle parti5 ? l ordine di esibire (in giudizio) documenti o %uant altro il

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giudice ritenga necessario5 ? l ispezione, c*e consiste in un so#ralluogo su cose o indagini su #ersone (avente (inalit) so#rattutto descrittiva)5 ? la prova testimoniale, c*e $ ammessa soltanto su istanza di #arte e c*e deve essere sem#re assunta in (orma scritta (ci2 costituisce una rilevante di((erenza ris#etto al #rocesso civile e al #rocesso #enale)5 ? l ordine di verificazione 9veri(icazione c*e deve essere e((ettuata da un organismo verificatore (di norma, un organo #u&&lico non a##artenente all amministrazione resistente):5 in #articolare, %uesto mezzo di #rova trova a##licazione %ualora il giudice re#uti necessario l accertamento di un (atto ovvero l ac%uisizione di valutazioni c*e ric*iedono #articolari com#etenze tecnic*e (ad es!, #er accertare se un determinato elemento c*imico immesso nell atmos(era dall im#resa ricorrente $ in%uinante o meno)5 ? la consulenza tecnica, c*e $ ammessa negli stessi casi #revisti #er la veri(icazione e sem#re c*e il giudice la ritenga indis#ensa&ile5 $ &ene #recisare, #er2, c*e l art! 6; c!#!a!, #ur accomunando la veri(icazione e la consulenza tecnica, sta&ilisce, in realt), una sorta di graduazione tra i due mezzi di #rova- nel senso c*e, in #rima &attuta, deve essere es#erita la veri(icazione e, solo se indis#ensa&ile, #u2 essere dis#osta la consulenza tecnica! La com#etenza a dis#orre i mezzi di #rova $ ri#artita tra il #residente (o un magistrato da lui delegato) e il collegio5 va detto, tuttavia, c*e la consulenza tecnica e le veri(icazioni si sottraggono a tale regola, #erc*4 esse #ossono essere ammesse solo dal collegio! ,##are utile ricordare, in(ine, la distinzione tra l ammissione della #rova (c*e $ l atto con il %uale il mezzo istruttorio viene dis#osto), l assunzione della prova (ossia il suo es#letamento- ad es!, la (ormulazione dei %uesiti) e la valutazione della prova 9il

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giudice in #articolare, deve valutare la #rova secondo il suo #rudente a##rezzamento (c*e lo #orta, ad es!, a giudicare un teste #i+ o meno attendi&ile) e #u2 desumere argomenti di #rova dal com#ortamento tenuto dalle #arti nel corso del #rocesso (#u2, ad es!, trarre argomento dalla resistenza o##osta dall amministrazione al rilascio delle in(ormazioni e dei documenti ritenuti dal giudice utili ai (ini del decidere):! 16! La sos#ensione e l interruzione del #rocesso ,i sensi dell art! 2G7 c!#!c! (c*e trova a##licazione anc*e nel #rocesso amministrativo) il giudice dis#one c*e il #rocesso sia sos#eso nei casi in cui egli (ovvero un altro giudice) de&&a risolvere una controversia, dalla cui de(inizione di#ende la decisione stessa- $ %uesto, ad es!, il caso del ricorso contro l ordine di demolizione emesso dal sindaco #er un contrasto della costruzione con una #revisione del #iano regolatore5 ora, %ualora contro tale #revisione #enda un altro ricorso, l accoglimento del %uale travolgere&&e il #recetto c*e il sindaco assume violato dal costruttore, $ necessario dis#orre la sospensione del #rimo #rocedimento, il cui esito $ condizionato dall esito dell altro! 'el #rocesso amministrativo trova, #oi, a##licazione anc*e l interruzione del #rocesso (artt! 2GG c!#!c! e 2F d!lgs! 10AH10)- $ sta&ilito, in(atti, c*e la morte o la #erdita della ca#acit) di stare in giudizio di una delle #arti #rivate, al #ari della morte dell avvocato, della sua radiazione o sos#ensione dall al&o #roducono l interruzione del #rocesso ($ &ene #recisare, #er2, c*e l interruzione $ automatica %uando l evento interruttivo riguarda l avvocato5 %uando riguarda la #arte, l e((etto di interruzione si #roduce, invece, solo dal momento in cui l avvocato lo dic*iara)! >na volta interrotto, il #rocesso deve essere riassunto dalla #arte #i+ diligente con atto noti(icato alle altre #arti, nel termine #erentorio di G0 gg! dalla conoscenza legale dell evento interruttivo (diversamente, il #rocesso si estingue)!

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1E! Le sentenze di rito e le sentenze di merito Il .ar, #rima di sta&ilire se il ricorso $ (ondato o meno, se le domande del ricorrente sono da accogliere o da res#ingere, $ tenuto a #orre in essere una serie di veri(ic*e- in primis, il .ar deve veri(icare se il ricorso $ stato #ro#osto entro i termini sta&iliti (in(atti, se il ricorso $ tardivo, lo stesso verr) dic*iarato irricevibile)5 successivamente, il .ar deve controllare se il contraddittorio $ stato ris#ettato 9se non lo $ stato (ad es!, #er la mancata noti(ica al controinteressato) il ricorso sar), allora, inammissibile:5 irricevibile sar), altres<, il ricorso c*e, noti(icato tem#estivamente, non sia stato de#ositato entro ;0 gg! dall ultima noti(ica5 improcedibile sar), invece, il ricorso nei con(ronti del %uale il ricorrente a&&ia #erduto interesse, #er aver egli ottenuto (#er altra via) ci2 a cui as#irava (ad es!, do#o aver im#ugnato un ordine di demolizione, il ricorrente ottiene il rilascio, nel corso del giudizio, di una concessione in sanatoria)5 inammissibile, in(ine, sar) il ricorso ris#etto al %uale il .ar ritenga c*e di(etti la giurisdizione del giudice amministrativo (#erc*4 la giurisdizione s#ettere&&e al giudice ordinario o alla Corte dei Conti ovvero alla commissione tri&utaria o al .ri&unale Su#eriore delle ,c%ue)! In tutti i casi so#ra elencati (e disci#linati dall art! ;7 d!lgs! 10AH10), il .ar emette una sentenza di rito, #erc*4 incontra un ostacolo c*e non gli consente di #ronunciare nel merito del ricorso, ossia di emettere una sentenza di merito! Pi+ #recisamente, sono sentenze di rito %uelle c*e si arrestano ad una #regiudiziale5 sono, invece, sentenze di merito %uelle c*e decidono il merito delle domande, ossia accertano la (ondatezza o l in(ondatezza delle domande (di annullamento, di mero accertamento e di condanna)! 1i conseguenza, $ solo sulle sentenze di merito c*e si (orma il giudicato (una volta c*e siano decorsi i termini #er l

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im#ugnazione), #erc*4 solo in %uesto caso si #u2 dire c*e l accertamento contenuto nella sentenza #assata in giudicato (a stato, ad ogni e((etto, tra le #arti! In relazione al giudicato amministrativo, assume #articolare im#ortanza l esame dei motivi di ricorso- il .ar, in(atti, $ tenuto ad esaminare ciascun motivo di ricorso (e #u2, %uindi, ritenerne in(ondati alcuni e (ondati altri)! La regola in esame *a, #ertanto, indotto la giuris#rudenza a #raticare il cd! assorbimentoaccertata, cio$, la (ondatezza di un motivo, il .ar dic*iara assor&iti gli altri (considerato c*e, #er %uel motivo, il ricorso deve comun%ue essere accolto e l atto im#ugnato deve essere annullato)! , &ene vedere, #er2, l assor&imento limita la #ortata dell accoglimento e, %uindi, l estensione del giudicato- se, ad es!, il .ar accoglie il motivo con il %uale viene denunciata l incom#etenza dell autorit) adita, senza valutare gli altri motivi (dic*iarati assor&iti e, %uindi, non esaminati), l autorit) dic*iarata com#etente sar) del tutto li&era nella sua determinazione (%uando, viceversa, l accoglimento degli altri motivi avre&&e #otuto vincolarla nella decisione, al #unto da im#edirle di emetterla)! 1F! Il giudicato amministrativo ,nc*e alle sentenze del giudice amministrativo sono a##lica&ili le categorie di giudicato (ormale e di giudicato sostanziale! In #articolare, il giudicato formale designa la condizione della sentenza non #i+ soggetta ad im#ugnazione, a #rescindere dal contenuto della stessa (sentenza di rito o sentenza di merito)! Il giudicato sostanziale, invece, ra##resenta l accertamento contenuto nella sentenza #assata in giudicato e c*e (a stato tra le #arti, i loro eredi ed i loro aventi causa5 $ &ene #recisare, #er2, c*e tale accertamento $ contenuto solo nelle sentenze di merito (le unic*e c*e de(iniscono il ra##orto tra le #arti e (issano una regola o un #recetto)5 nelle sentenze di rito, invece, %uest

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accertamento manca, #erc*4 vi $ un (atto o una circostanza (irricevi&ilit), inammissi&ilit), etc!) c*e im#edisce al giudice di concludere con un accertamento c*e (accia stato tra le #arti! 'ell am&ito delle sentenze di merito occorre distinguere le sentenze di accoglimento da %uelle di rigetto- %ueste ultime, lasciando immutata la situazione cos< come determinata dal #rovvedimento im#ugnato, (anno s< c*e l accertamento vincolante #er le #arti sia #ro#rio %uello contenuto nel #rovvedimento c*e $ stato im#ugnato senza successo dal ricorrente ($ %uesto il motivo #er il %uale il tema del giudicato amministrativo assume #articolare im#ortanza in relazione alle sentenze di accoglimento del ricorso e di annullamento dell atto im#ugnato)! 1etto ci2, $ necessario sottolineare, comun%ue, c*e una volta annullato un #rovvedimento amministrativo, il relativo #otere (c*e attraverso il #rovvedimento era stato esercitato) non si estingue, ma so#ravvive all annullamento, anc*e se la sentenza c*e lo dis#one, avendo accolto il ricorso, orienta la (utura azione dell amministrazione o comun%ue ne delimita i con(ini ($ %uesto il senso della dis#osizione contenuta nell art! A7 r!d! 107AH2A, ad avviso del %uale l annullamento da parte del giudice amministrativo fa salvi gli ulteriori provvedimenti dell autorit amministrativa)! Considerato, %uindi, c*e la vicenda amministrativa #u2 #roseguire con un rinnovato esercizio del #otere amministrativo, dottrina e giuris#rudenza *anno individuato tre s#ecie di e((etti del giudicato di annullamento? il #rimo $ l effetto demolitorio, il %uale non col#isce soltanto l atto o gli atti im#ugnati, ma investe anc*e gli atti successivi c*e sono stati adottati sul #resu##osto dell atto annullato 9cos<, ad es!, se viene accolto il ricorso contro il licenziamento di un di#endente, il cui ra##orto di im#iego continua ad essere sotto#osto alla giurisdizione amministrativa (ad es!, un magistrato, un #ro(essore universitario, un u((iciale dell esercito

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o un #oliziotto) ne risulter) travolto il tras(erimento di altro di#endente nel #osto lasciato li&ero dalla #ersona licenziata):5 ? all e((etto demolitorio si accom#agna l effetto ripristinatorio (ad es!, se viene annullato un decreto di es#ro#riazione, l immo&ile es#ro#riato va restituito al #ro#rietario, in modo c*e %uesti $ #osto nella stessa situazione nella %uale si sare&&e trovato se l es#ro#riazione non (osse intervenuta)5 ? l esercizio ulteriore del #otere amministrativo soggiace, invece, all effetto conformativo della sentenza di annullamento (e((etto c*e $ strettamente collegato ai motivi di ricorso c*e il giudice *a ritenuto (ondati)5 con l e((etto con(ormativo, in altri termini, la sentenza c*e accerta l illegittimit) dell atto annullato identi(ica il modo legittimo dell esercizio del #otere (contiene, cio$, un #recetto destinato ad orientare la (utura attivit) dell amministrazione)! Ca #recisato, in ogni caso, c*e il vincolo a carico dell amministrazione #u2 essere pieno- come %uando il giudice annulla l atto #er di(etto dei #resu##osti normativi soggettivi o oggettivi ($ %uesto il caso, ad es!, della sentenza di annullamento del #rovvedimento di es#ulsione di un cittadino comunitario, al %uale viene a##licata inde&itamente la normativa sugli eMtracomunitari)! Il vincolo #u2 essere, altres<, semipieno- come %uando l atto $ annullato #er eccesso di #otere (in tal caso, l amministrazione *a la #ossi&ilit) di riadottare l atto, de#urandolo, #er2, dal vizio accertato dal giudice)! Il vincolo si de(inisce, in(ine, secondario (o anc*e strumentale) %uando l annullamento $ dis#osto #er motivi (ormali- ad es!, #erc*4 non $ stata data comunicazione dell avvio del #rocedimento (in %uesti casi, l amministrazione #u2 rinnovare il #rocedimento, #urc*4 elimini il vizio, senza essere in alcun modo legata in ordine al contenuto del nuovo atto)!

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1G! Il giudizio di ottem#eranza Come a&&iamo visto, la sentenza del giudice amministrativo non c*iude la #artita tra le #arti del giudizio, ma #one le #remesse #er un ulteriore attivit) della #u&&lica amministrazione (attivit) c*e si muove tra i due estremi del #untuale adem#imento del #recetto contenuto in sentenza e del rinnovato esercizio del #otere amministrativo)! In linea di #rinci#io #ossono veri(icarsi tre situazioni? in alcuni casi la sentenza $ autoesecutiva- non ric*iede, cio$, alcuna attivit) di esecuzione da #arte dell amministrazione (se, ad es!, $ stato revocato un #ermesso di costruire, l annullamento del #rovvedimento da #arte del giudice amministrativo restituisce e((icacia al #ermesso, c*e il #rivato #u2, in tal modo, continuare ad utilizzare)5 ? in altri casi l amministrazione, #ur essendo tenuta ad agire, rimane assolutamente inerte (cos<, ad es!, annullato un diniego di autorizzazione, l autorit) $ tenuta a riesaminare la domanda5 se non lo (a, il #rivato #u2 rivolgersi al giudice dell ottem#eranza)5 ? la terza i#otesi $ %uella #i+ com#lessa! L autorit) #rovvede (ad es!, reiterando il diniego di autorizzazione)! , %uesto #unto occorre sta&ilire se l amministrazione a&&ia esercitato il #otere amministrativo c*e viene fatto salvo dalla sentenza, ex art! A7 r!d! 107AH2A (nel %ual caso il nuovo atto dovr) essere allora im#ugnato nell am&ito di un nuovo #rocesso di cognizione) ovvero se a&&ia violato o eluso il giudicato (e in tal caso la %uestione dovr) essere sotto#osta al giudice dell ottem#eranza)ri#ro#onendo l esem#io di #rima, si dovr) allora a((ermare c*e, %ualora l atto ri#roduca con %ualc*e variante marginale il #recedente diniego, lo stesso dovr) essere considerato elusivo del giudicato! , %uesto #unto, #er2, $ necessario interrogarsi sul ti#o di invalidit) c*e in(icia l atto #osto in essere in violazione o elusione

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del giudicato- a tale %uesito *a dato una ris#osta &en #recisa la L! 17H07, la %uale, in(atti, *a %uali(icato come atto nullo il provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato (nullo #erc*4 ritenuto lesivo del diritto soggettivo del ricorrente risultato vincitore all esecuzione del giudicato)5 #ertanto, trattandosi della lesione di un diritto soggettivo, la relativa controversia $ devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo! In %uesta #ros#ettiva, l art! 112 c!#!a! individua le decisioni #er le %uali $ #ossi&ile c*iedere l esecuzione in sede giurisdizionale, cos< circoscrivendo l am&ito di a##licazione del giudizio di ottem#eranza5 in #articolare, ad avviso del legislatore, tale giudizio $ (inalizzato all attuazione? delle sentenze passate in giudicato del giudice amministrativo e del giudice ordinario5 ? delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo5 ? dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili! L art! 112 c!#!a! contiene anc*e altre dis#osizioni (inalizzate a delineare il giudizio di ottem#eranza5 #i+ #recisamente, in tale sede il ricorrente? #u2 es#erire azione di condanna #er il #agamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza5 ? #u2 es#erire azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato 5 ? #u2 #ro#orre la connessa domanda di risarcimento del danno derivante dalla illegittimit del provvedimento impugnato (nel termine di 120 gg! dal #assaggio in giudicato della relativa sentenza)5 ? #u2 #ro#orre domanda al (ine di ottenere c*iarimenti in ordine alle modalit) con cui si deve #rocedere all esecuzione di una delle suddette #ronunce (cd! ottemperanza di chiarimento)!

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,d eccezione della domanda di risarcimento del danno (in cui l azione si #rescrive, come visto, nel termine di 120 gg!), nelle altre i#otesi l azione si #rescrive do#o 10 anni dal #assaggio in giudicato della sentenza- $ &ene #recisare, al riguardo, c*e o#era il termine di #rescrizione (e non %uello di decadenza) #erc*4 il ricorrente (a valere, in tal caso, un diritto soggettivo nell am&ito di una giurisdizione esclusiva e di merito! Giudice dell ottem#eranza $ il .ar c*e *a emesso la sentenza di cui si c*iede l esecuzione (e ci2 anc*e %ualora la stessa sia stata im#ugnata davanti al Consiglio di Stato e %uest ultimo l a&&ia con(ermata in toto)! Ciceversa, se la sentenza $ stata ri(ormata in a##ello, in senso (avorevole al #rivato (ovvero sia stata con(ermata, ma con diversa motivazione), la com#etenza $ del Consiglio di Stato! Se, in(ine, la sentenza di cui si c*iede l ottem#eranza $ del giudice ordinario com#etente sar), invece, il .ar nella cui circoscrizione *a sede %uel giudice (stesso discorso %uando l ottem#eranza riguarda un lodo ar&itrale)! Con la sentenza c*e accoglie il ricorso il giudice ai sensi dell art! 11A c!#!a!? ordina l ottem#eranza, #rescrivendo le relative modalit)5 ? dic*iara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato5 ? nomina, ove occorra, un commissario ad acta5 ? determina, su ric*iesta del ricorrente, la somma di denaro dovuta dall amministrazione #er il ritardo nell esecuzione del giudicato! >n accenno $ necessario dedicarlo, in #articolare, al commissario ad acta ((igura inventata dalla giuris#rudenza amministrativa, #oi codi(icata)5 si tratta di un soggetto terzo, c*e viene nominato dal giudice nel caso in cui l amministrazione non ottem#eri! Il commissario, in ogni caso, non $ un organo dell amministrazione c*e non *a ottem#erato, ma $ un ausiliare del giudice (al %uale,

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tra l altro, $ tenuto a ris#ondere)! "ccorre #recisare, in(ine, c*e se la sentenza c*e conclude il giudizio di ottem#eranza $ emessa dal .ar, la stessa sar) im#ugna&ile dinanzi al Consiglio di Stato! 20! I riti s#eciali ,ccanto al rito ordinario (disci#linato dagli artt! AGBG0), il c!#!a! #revede e disci#lina i cd! riti speciali- %uesti #rocedimenti riguardano controversie c*e, in considerazione della loro #eculiarit) (accesso ai documenti e ricorsi contro il silenzio) o #er la loro #articolare rilevanza economica (a##alti #u&&lici) o #olitica (contenzioso elettorale) sono sotto#osti a regole s#eciali! a il rito in materia di accesso ai documenti /art) ::G c)p)a) Per %uanto riguarda il rito in materia di accesso ai documenti, l azione deve essere #ro#osta entro ;0 gg! dal diniego di accesso ovvero dalla (ormazione del silenzio (l interessato, in ogni caso, #u2 #ro#orre la domanda anc*e nell am&ito del ricorso #rinci#ale)5 la decisione $ #resa dal giudice in (orma sem#li(icata (%uesti, %ualora accolga il ricorso, ordina all amministrazione di esi&ire, entro ;0 gg!, i documenti ric*iesti)! b i ricorsi avverso il silenzio /art) ::H c)p)a) Per i ricorsi avverso il silenzio, il ricorrente #u2 esercitare l azione entro 1 anno dalla scadenza del termine #er la conclusione del #rocedimento ($ (atta salva, tuttavia, la #ossi&ilit) di ri#ro#orre l istanza con conseguente decorrenza dei nuovi termini)5 anc*e in %uesto caso, la decisione viene #resa dal giudice in (orma sem#li(icata (e, in caso di accoglimento del ricorso, l amministrazione $ ottem#erata a #rovvedere entro ;0 gg!)! c il procedimento di ingiunzione /art) ::D c)p)a) ,l #rocedimento di ingiunzione #u2 ricorrere il creditore di una

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somma di denaro (nell am&ito della giurisdizione esclusiva su diritti soggettivi di natura #atrimoniale)5 l ingiunzione a #agare, emessa dal #residente del .ar (o da un magistrato da lui delegato) $ o##oni&ile con ricorso dinanzi al .ri&unale! d il rito abbreviato in determinate materie /art) ::< c)p)a) 'elle controversie elencate nel co! 1 dell art! 11G (tra le %uali ricordiamo- l a((idamento di lavori, servizi e (orniture5 i #rovvedimenti delle ,utorit) amministrative indi#endenti5 la #rivatizzazione di im#rese o &eni #u&&lici) i termini #rocessuali sono ridotti a met) (ad eccezione dei termini #er ricorrere, c*e rimangono immutati)! Se il rito a&&reviato viene ad<to con domanda cautelare, il giudice #u2 (issare l udienza di merito, ove ritenga c*e il ricorso sia (ondato, c*e il #regiudizio sia grave ed irre#ara&ile e c*e il contraddittorio sia com#leto ($ &ene s#eci(icare, #er2, c*e tra il de#osito dell ordinanza cautelare e l udienza di merito deve decorrere un termine non in(eriore a ;0 gg!)! Considerazioni #articolari $ necessario, a %uesto #unto, dedicarle al rito in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture - in tali controversie, in(atti, trovano a##licazione ulteriori regole! Innanzitutto, va detto c*e, %ualora sia mancata la #u&&licit) del &ando di gara, il termine #er ricorrere $ di ;0 gg! (decorrenti dalla #u&&licazione dell avviso di aggiudicazione de(initiva)! Gli artt! 121B12; c!#!a! disci#linano, #oi, i ra##orti tra l annullamento dell aggiudicazione ed il contratto sti#ulato con l aggiudicatario, devolvendo la relativa giurisdizione al giudice amministrativo (in tal modo $ stato risolto un controverso #ro&lema c*e *a visto da sem#re su #osizioni contra##oste il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione)! ,l riguardo, $ im#ortante sottolineare c*e l annullamento dell aggiudicazione non travolge necessariamente il contratto, ma ne determina, tuttavia, l ine((icacia- ci2 si veri(ica, ai sensi dell art!

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121 c!#!a!, se l a((idamento non $ stato #receduto dal &ando o $ avvenuto con #rocedura negoziata senza &ando, ovvero ancora se il contratto $ stato sti#ulato senza ris#ettare il termine dilatorio sta&ilito dall art! 11 c!#!a! o senza ris#ettare la sos#ensione o&&ligatoria del termine #er la sti#ulazione derivante dalla #ro#osizione del ricorso giurisdizionale contro l aggiudicazione de(initiva! 3 &ene #recisare, #er2, c*e il giudice, nei casi su menzionati, non #u2 dic*iarare l ine((icacia del contratto %ualora sussistano determinate esigenze connesse ad un interesse generale- tali esigenze ricorrono, ad es!, nel caso in cui risulti evidente c*e gli o&&lig*i contrattuali #ossono essere soddis(atti solo dall esecutore attuale5 o %uando dalla declaratoria di ine((icacia derivere&&ero esigenze s#ro#orzionate, so#rattutto nei casi in cui il ricorrente non a&&ia c*iesto di su&entrare nel contratto! , di((erenza delle i#otesi elencate nell art! 121 c!#!a! (c*e, come a&&iamo visto, regola i casi in cui il giudice $ tenuto a dic*iarare l ine((icacia del contratto sti#ulato con l aggiudicatario o gli $ vietato di dic*iararla in #resenza delle esigenze im#erative su es#oste), il successivo art! 122 rimette, invece, al giudice la facolt di dic*iarare ine((icace il contratto (ovviamente, (uori dei casi indicati nell art! 121)! =ualora il contratto venga dic*iarato ine((icace, il ricorrente #otr) ottenere l aggiudicazione5 viceversa, nel caso in cui non lo dic*iari tale, il giudice dis#orr) il risarcimento del danno #er e%uivalente! 21! Il giudizio cautelare a i poteri cautelari del giudice amministrativo ,nc*e se il d!lgs! 10AH10 im#one al giudice ed alle #arti di coo#erare #er la realizzazione della ragionevole durata del #rocesso, i tem#i #rocessuali #ossono, il #i+ delle volte,

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#regiudicare le ragioni del ricorrente (ad es!, se al #ro#rietario viene intimata la demolizione di un manu(atto edilizio, #erc*4 a&usivo, e la costruzione viene e((ettivamente demolita, a nulla varr) l accoglimento del ricorso contro il #rovvedimento del comune, se non ai (ini dell eventuale risarcimento danni)! .enuto conto di ci2, tutti gli ordinamenti #rocessuali #revedono, oggi, una s#eci(ica tutela cautelare, c*e serve ad im#edire c*e i tem#i del #rocesso gioc*ino a danno della #arte c*e *a ragione (serve, cio$, ad assicurare #rovvisoriamente, antici#andoli, gli e((etti della decisione di merito)! 3 necessario sottolineare, tuttavia, c*e #rima dell emanazione della L! 207H00, l unica misura cautelare tipica #revista e disci#linata dal nostro ordinamento era la sospensione del provvedimento impugnato, %ualora dalla sua esecuzione (ossero derivati danni gravi ed irre#ara&ili (tali, cio$, da non #oter essere ri#arati dall accoglimento del ricorso nel merito)! Soltanto nell am&ito della giurisdizione esclusiva (in #articolare, nella materia del #u&&lico im#iego) #otevano trovare a##licazione misure cautelari atipiche, ex art! E00 c!#!c! (in tal senso, Corte cost!, sent! 1G0HF7)! .ali limitazioni, #er2, se non in(luivano negativamente sulla tutela di interessi legittimi oppositivi (ad es!, la sos#ensione dell ordinanza di demolizione), rendevano, viceversa, %uasi del tutto im#ossi&ile la tutela cautelare di interessi legittimi pretensivi, #oic*4 lesi da #rovvedimenti di carattere negativo (ad es!, il diniego del #ermesso di costruire)- in altri termini, ci si c*iedeva come fosse possibile sospendere il provvedimento negativo! La stessa giuris#rudenza, del resto, non era riuscita a (ornire al %uesito ris#oste del tutto e((icaci- si riteneva, in(atti, c*e il diniego di #rovvedimento non (osse suscetti&ile di sos#ensione5 ma, anc*e se (osse stata #ossi&ile, la sos#ensione del #rovvedimento negativo non avre&&e #otuto comun%ue e%uivalere al rilascio del #rovvedimento negato, #erc*4 %ualora avesse accolto la

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domanda di cautela, il giudice avre&&e (inito #er sostituirsi all amministrazione! 1i %ueste #ro&lematic*e *anno #reso, %uindi, atto la L! 207H00 e il d!lgs! 10AH10- in #articolare, attraverso %uesti due #rovvedimenti, il legislatore, tenendo conto dell insu((icienza della misura cautelare (ti#ica) della sospensione del provvedimento impugnato, *a ritenuto o##ortuno strutturare i #oteri cautelari del giudice amministrativo sullo sc*ema dell art! E00 c!#!c!- ci2 signi(ica, #ertanto, c*e oggi il giudice #u2 concedere all interessato la misura cautelare (atipica) #i+ idonea ad assicurare interinalmente (cio$, #rovvisoriamente) gli e((etti della decisione sul ricorso5 il legislatore, inoltre, tenendo conto del (atto c*e nel #rocesso amministrativo #u2 essere #ro#osta non soltanto l azione di annullamento, ma anc*e l azione di condanna e %uella di mero accertamento (ossia, azioni nelle %uali manca un #rovvedimento), *a #revisto anc*e la #ossi&ilit) di dis#orre l ingiunzione a #agare, in via #rovvisoria, una somma di denaro (antici#atoria di una sentenza di condanna)! b i presupposti per l esercizio del potere cautelare ,((inc*4 la ric*iesta cautelare #ossa essere accolta sono necessari il fumus boni iuris ed il periculum in mora! In #articolare, ai sensi dell art! 77, co! 1 c!#!a!, il periculum in mora coincide con il danno grave ed irreparabile, mentre la necessit) del fumus boni iuris $ enunciata nel successivo co! 2 della medesima dis#osizione, ove si legge c*e la domanda cautelare pu essere accolta se il ricorso, ad un sommario esame, appare fondato 9si #arla di fumus, ossia di una #arvenza di (ondatezza (senza la %uale il danno grave ed irre#ara&ile non $ su((iciente, da solo, a giusti(icare l accoglimento della domanda)- sare&&e, ad es!, incongrua la sos#ensione di un #rovvedimento, anc*e se causa di un #regiudizio serio, se i motivi di ricorso a##arissero, prime facie, in(ondati:!

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c il procedimento cautelare ordinario /o collegiale L istanza cautelare deve essere #ro#osta al collegio (il .ar ad<to) con un atto inserito nel cor#o del ricorso introduttivo (o anc*e con una se#arata istanza)5 (atto ci2, la domanda (do#o essere stata noti(icata alle altre #arti) deve essere de#ositata #resso la segreteria del .ar (insieme all istanza di (issazione dell udienza di merito)! , %uesto #unto, la domanda cautelare viene esaminata dal collegio nella #rima camera di consiglio successiva, #urc*4 siano trascorsi almeno 20 gg! giorni dal #er(ezionamento, anc*e #er il destinatario, dell ultima noti(icazione e 10 gg! dal de#osito del ricorso! Le #arti #ossono de#ositare memorie e documenti (ino a 2 gg! #rima della camera di consiglio5 tuttavia, #er gravi ed eccezionali ragioni, le stesse #arti #ossono essere autorizzate a de#ositare documenti anc*e nella camera di consiglio, #urc*4 di essi sia stata consegnata co#ia alle altre #arti #rima dell inizio della discussione (%uesta si svolge in modo sintetico, se una delle #arti ne (a ric*iesta)! In merito alla domanda, il collegio #u2, innanzitutto, emettere un ordinanza motivata, di accoglimento o di rigetto (motivata, ovviamente, in ordine al periculum in mora ed al fumus boni iuris)! In secondo luogo, il collegio (%ualora ritenga c*e sussistano i #resu##osti #er il giudizio di merito) (issa, con ordinanza collegiale, la data di discussione del ricorso nel merito! In(ine, il collegio #u2 de(inire il giudizio con sentenza di merito in forma semplificata, #urc*4 sia assicurato il contraddittorio e sem#re c*e non sia necessaria un istruttoria5 $ &ene #recisare, #er2, c*e la de(inizione del giudizio con sentenza in (orma sem#li(icata non $ ammessa nel caso in cui una delle #arti dic*iari di voler #resentare motivi aggiunti, ricorso incidentale ovvero regolamento di com#etenza o di giurisdizione!

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d le varianti all ordinario procedimento cautelare Se&&ene la domanda di cautela de&&a essere esaminata in tem#i &revi, %uesti ultimi, tuttavia, #ossono risultare comun%ue tro##o lung*i %ualora l urgenza sia massima5 a tal (ine, gli artt! 76 e 61 c!#!a! #revedono due s#eci(ic*e i#otesi risolutive! Innanzitutto, $ #revisto c*e, in caso di estrema gravit ed urgenza (tale da non consentire ne##ure di attendere la data della camera di consiglio) la ric*iesta #u2 essere rivolta al #residente del .ar o al magistrato da lui delegato- il giudice, accertata l avvenuta noti(ica del ricorso (almeno all amministrazione resistente e ad uno dei controinteressati), #rovvede con decreto motivato non im#ugna&ile! L altro rimedio #revisto e disci#linato dalla legge #rende, invece, il nome di misura cautelare ante causam (cio$, anteriore alla causa)! , di((erenza della #recedente i#otesi (nella %uale, come visto, l urgenza $ tale non consentire l attesa (ino alla data della camera di consiglio), in %uesto caso, invece, l urgenza $ tale da non consentire ne##ure la #revia noti(icazione del ricorso5 risulta, allora, su((iciente noti(icare la domanda di misura cautelare #erc*4 il #residente o il giudice da lui delegato #rovveda su di essa (con decreto), do#o aver sentito le #arti ($ &ene #recisare comun%ue c*e, nell i#otesi disci#linata, il ricorso #er il merito non viene omesso, ma sem#licemente #ostici#ato- tant$ vero c*e se esso non viene noti(icato entro 17 gg! e de#ositato in segreteria nei successivi 7 gg!, il decreto #residenziale #erde e((icacia)! e la riproposizione della domanda, l istanza di revoca e le impugnazioni L ordinanza del .ar c*e res#inge la domanda cautelare #u2 essere ri#ro#osta %ualora si veri(ic*ino mutamenti nelle circostanze di fatto o %ualora il ricorrente alleg*i fatti anteriori da lui prima non conosciuti (#urc*4 (ornisca la #rova del momento in

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cui ne $ venuto a conoscenza)5 #er contro, %ualora il .ar accolga la domanda del ricorrente, le altre #arti #ossono #ro#orre istanza di revoca della misura cautelare (sem#re c*e, ovviamente, ricorrano i medesimi #resu##osti su indicati)! Per %uanto riguarda, invece, il sistema delle im#ugnazioni, $ necessario sottolineare c*e avverso le ordinanze cautelari l interessato #u2 #ro#orre a##ello al Consiglio di Stato, nel termine di ;0 gg! dalla noti(ica dell ordinanza (ovvero nel termine di 60 gg! dalla sua #u&&licazione)! In #articolare, il Consiglio di Stato $ c*iamato a valutare l ingiustizia dell ordinanza (di accoglimento o di rigetto della misura cautelare) cos< come #ros#ettata dall a##ellante5 ma #u2 anc*e accertare d u((icio la violazione delle regole sulla giurisdizione, sulla com#etenza #er territorio o sulla com#etenza (unzionale (ed annullare l ordinanza im#ugnata #er %uesto motivo)! 'el caso in cui il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso in a##ello, dis#onga una misura cautelare, l ordinanza viene trasmessa, dalla segreteria, al #rimo giudice, in modo c*e %uesti (issi l udienza di merito con #riorit)! 22! Le im#ugnazioni a profili generali I mezzi di im#ugnazione delle sentenze sono l appello, la revocazione, l opposizione di terzo e il ricorso per cassazione (gli as#etti comuni a %uesti %uattro mezzi sono disci#linati dagli artt! G2BGG c!#!a)! 3 &ene #recisare, #er2, c*e oltre ai mezzi su indicati (c*e #otremmo de(inire impugnazioni principali) sono anc*e #reviste due im#ugnazioni incidentali, c*e si distinguono #er il di((erente trattamento normativo- la #rima im#ugnazione incidentale (#ro#osta ai sensi dell art! ;;; c!#!c!) $ un im#ugnazione c*e si distingue da %uella #rinci#ale #er il solo (atto c*e $ stata

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#receduta dall im#ugnazione di un altra #arte 9sicc*4 il termine #er ricorrere in via incidentale (60 gg!) decorre dalla noti(ica dell altra im#ugnazione:! La seconda im#ugnazione incidentale (denominata tardiva) viene, invece, #ro#osta, ai sensi dell art! ;;A c!#!c!, solo #erc*4 la #arte soccom&ente *a im#ugnato in via #rinci#ale la sentenza! In altri termini- la #arte (c*e *a im#ugnato in via incidentale) si sare&&e ac%uetata, se&&ene non #ienamente soddis(atta dalla sentenza di #rimo grado, se altra #arte non avesse im#ugnato %uest ultima, (acendo insorgere in lei l interesse ad attaccare la sentenza, al (ine di ridurre il danno c*e #otre&&e emergere dall accoglimento dell im#ugnazione #rinci#ale (o di im#edirlo del tutto)! "ccorre #recisare, in ogni caso, c*e l im#ugnazione incidentale, in entram&e le sue (orme, *a come suo normale am&ito di a##licazione l a##ello al Consiglio di Stato (cd! appello incidentale)! Per %uanto riguarda, invece, i soggetti, $ necessario sottolineare c*e tra le #arti del giudizio di im#ugnazione vi #u2 essere l interventore- sia %uello c*e era #resente nel giudizio di #rimo grado c*e, non avendo titolo #er im#ugnare, #u2 essere #resente nel #rocesso d a##ello soltanto attraverso un nuovo intervento (c*e #u2 essere sollecitato dalla noti(ica dell atto di im#ugnazione)5 sia %uello c*e, non avendo #arteci#ato al giudizio di #rimo grado, interviene, avendovi interesse, #er la #rima volta nel giudizio di im#ugnazione! >n accenno occorre dedicarlo, in(ine, ai #oteri del giudice dell im#ugnazione- %uesti, in #articolare, dis#one dello stesso #otere di sos#ensione attri&uito al giudice c*e *a emesso la sentenza im#ugnata, sem#re c*e dall esecuzione #ossa derivare un danno grave ed irre#ara&ile (anc*e in %uesto caso, %uindi, rileva il fumus, #erc*4 la sos#ensione #u2 essere dis#osta una volta valutati i motivi proposti)! 3 &ene #recisare, #er2, c*e il #otere cautelare non #u2 essere attri&uito alla Corte di Cassazione- ci2

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signi(ica, #ertanto, c*e se la sentenza viene im#ugnata per soli motivi inerenti alla giurisdizione (se, cio$, viene #ro#osto ricorso #er cassazione), l eventuale sos#ensione #u2 essere c*iesta al Consiglio di Stato! b l appello Le sentenze dei .ar sono im#ugna&ili davanti al Consiglio di Stato%uesti *a la stessa com#etenza e dis#one degli stessi #oteri di cognizione e di decisione del giudice di #rimo grado (salve le eccezioni #reviste dall art! 10A c!#!a!)! Come l a##ello civile, anc*e l appello nel processo amministrativo *a la struttura di un secondo giudizio- esso, cio$, tende alla ri#etizione del giudizio (o meglio, alla sua sostituzione con un giudizio nuovo)! Legittimata a #ro#orre a##ello $ la #arte soccom&ente- il ricorrente (se il ricorso $ stato res#into) ovvero l amministrazione o il controinteressato (se il ricorso $ stato accolto)! 'el caso in cui il ricorso venga res#into, il Consiglio di Stato con(erma la sentenza di #rimo grado5 viceversa, %ualora lo accolga, esso sostituisce la sua sentenza a %uella del .ar! ,ccanto alle i#otesi su indicate (c*e sono le #i+ sem#lici) ve ne sono altre &en #i+ com#licate- $ #ossi&ile, in(atti, c*e il .ar a&&ia giudicato il ricorso irricevi&ile (#erc*4 tardivo) o nullo (#erc*4 carente degli elementi essenziali) ovvero inammissi&ile (#er mancata noti(ica al controinteressato o #er di(etto di interesse)! In %uesti casi, come si #u2 notare, $ mancato, in #rimo grado, un giudizio di merito (sulla (ondatezza o meno del ricorso) #erc*4 il .ar si $ arrestato ad una %uestione #regiudiziale! "ra, in virt+ del #rinci#io del do##io grado di giurisdizione, il Consiglio di Stato, una volta accolto l a##ello, dovre&&e rinviare la controversia al giudice di #rimo grado, a((inc*4 %uesti es#rima %uel giudizio di merito c*e $ stato inde&itamente omesso5 ci2, #er2, non accade, #erc*4 #revale un esigenza di #ura economia #rocessuale (si

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tratta della regola della ragionevole durata del #rocesso, ex art! 111 Cost!)- di conseguenza, il Consiglio di Stato, una volta accolto l a##ello, giudica nel merito, do#o aver su#erato le #regiudiziali c*e avevano indotto il .ar ad astenersi dal giudizio di merito! Ci sono, in ogni caso, delle i#otesi nelle %uali la causa deve essere comun%ue rimessa al giudice di #rimo grado (cio$, al .ar)! Ci2 accade? se $ mancato il contraddittorio (ad es!, se il .ar *a #osto a (ondamento della decisione una %uestione rilevata d u((icio, #recludendo, %uindi, alla #arte interessata la #ossi&ilit) di di(endersi)5 ? se la sentenza $ nulla (ad es!, #erc*4 manca la concisa es#osizione dei motivi in (atto e in diritto della decisione)5 ? se il .ar *a erroneamente declinato la giurisdizione o la com#etenza (dic*iarando se stesso carente di giurisdizione o incom#etente) o se *a erroneamente dic*iarato l estinzione o la #erenzione del giudizio! L a##ello (#rinci#ale) #resu##one la soccom&enza (in #rimo grado) della #arte c*e lo #ro#one! =uesta soccom&enza, ovviamente, #u2 essere totale o #arziale- $ #arziale, ad es!, %uando il .ar accoglie un motivo di ricorso e, di conseguenza, annulla l atto im#ugnato, ma res#inge altri motivi 9in %uesto caso l a##ello $ ammesso %ualora la #arte #ossa ricevere dal suo accoglimento vantaggi ulteriori (ad es!, accolto il ricorso #er motivi (ormali, il ricorrente #ro#one a##ello allo sco#o di vedere accolti i motivi, res#inti in #rimo grado, con cui si denunciano illegittimit) sostanziali):! 3 %uesto il motivo #er il %uale l art! 102 c!#!a! riconosce la legittimazione a #ro#orre a##ello alle parti tra le !uali stata pronunciata la sentenza di primo grado (e, %uindi, non solo alla #arte soccom&ente)5 ci2 signi(ica c*e anc*e il vincitore #u2 #ro#orre a##ello se la sua vittoria (in #rimo grado) $ stata #arziale! Passiamo ora ad a((rontare il tema dell a##ello incidentale- al

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riguardo, $ necessario sottolineare c*e nel caso in cui la sentenza venga im#ugnata dall amministrazione resistente o dal controinteressato, il ricorrente in #rimo grado *a la #ossi&ilit) di ri#ro#orre i motivi di ricorso non accolti dal .ar, con appello incidentale (in %uesta i#otesi, come si #u2 notare, il thema decidendi viene allargato in modo c*e il Consiglio di Stato $ tenuto a ri#rendere in considerazione l intero oggetto del giudizio di #rimo grado)! Come detto in #recedenza, l a##ello #rinci#ale #resu##one la soccom&enza della #arte c*e lo #ro#one5 viceversa, l a##ello incidentale #resu##one una #arziale vittoria ($ il caso, ad es!, del ricorrente in #rimo grado i cui motivi di ricorso siano stati accolti solo in #arte5 o dell amministrazione o del controinteressato le cui di(ese siano state accolte solo in #arte)! 1agli esem#i avanzati, %uindi, #ossiamo dedurre c*e l a##ello incidentale #u2 essere #ro#osto dalla #arte c*e *a ottenuto una mezza vittoria e c*e, #er tal motivo, im#ugna la sentenza (a##ellata dall altra #arte in via #rinci#ale) nella #arte in cui le d) torto! In linea generale, l esame dell a##ello #rinci#ale #recede %uello dell a##ello incidentale5 vi sono, #er2, delle i#otesi nelle %uali si veri(ica una sorta di inversione (ci2 accade, ad es!, %uando il ricorrente soccom&ente im#ugna la sentenza del .ar e l amministrazione ri#ro#one, con a##ello incidentale, la %uestione di tardivit) del ricorso, c*e era stata gi) sollevata davanti al giudice di #rimo grado e da %uesti era stata ritenuta in(ondata- in %uesta i#otesi l a##ello incidentale, come si #u2 notare, con(igura una %uestione #regiudiziale c*e, in %uanto tale, deve essere necessariamente esaminata con #recedenza)! 'el giudizio d a##ello vale la regola sancita dall art! ;A7 c!#!c!, secondo cui in secondo grado non possono essere proposte n* nuove eccezioni non rilevabili d ufficio n* domande nuove 9%ueste ultime, se #ro#oste, devono essere dic*iarate inammissi&ili (tale #reclusione o#era, essenzialmente, a carico

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dell a##ellante c*e era ricorrente in #rimo grado, il %uale, in(atti, non #u2 #ro#orre, in a##ello, motivi non dedotti in #rimo grado):! L originale del ricorso in a##ello deve essere de#ositato nella segreteria del Consiglio di Stato entro ;0 gg! dall ultima noti(ica5 #er il resto, trovano a##licazione le stesse regole gi) considerate con ri(erimento al .ar (in tema di (issazione di udienza, istruttoria eventuale, termini #er il de#osito dei documenti e delle memorie, udienza di discussione)! Secondo la normativa #reesistente al 2010 si riteneva c*e il giudice d a##ello, dis#onendo degli stessi #oteri di cognizione e di decisione del giudice di #rimo grado, (osse titolare anc*e degli stessi #oteri istruttori5 viceversa, l art! 10A d!lgs! 10AH10, uni(ormandosi al codice di rito (art! ;A7 c!#!c!) *a escluso c*e nel #rocesso d a##ello #ossano essere ammessi nuovi mezzi di #rova o #ossano essere #rodotti nuovi documenti, a meno c*e il collegio non li ritenga indis#ensa&ili ai (ini della decisione della causa ovvero c*e la #arte dimostri di non aver #otuto #ro#orli nel giudizio di #rimo grado #er causa ad essa non im#uta&ile! >n altra rilevante novit) introdotta dal d!lgs! 10AH10 $, #oi, costituita dalla #ossi&ilit) di #ro#orre motivi aggiunti in a##ello, %ualora la #arte venga a conoscenza di documenti non #rodotti dalle altre #arti nel giudizio di #rimo grado, dai %uali emergano vizi degli atti im#ugnati (ovviamente, tale #ossi&ilit) $ riconosciuta al ricorrente in #rimo grado e c*e, soccom&ente davanti al .ar, a&&ia #ro#osto a##ello)! 3 necessario sottolineare, in(ine, c*e l a##ello non sos#ende l esecuzione della sentenza im#ugnata (la %uale, #ertanto, $ esecutiva)5 l a##ellante, #er2, *a la #ossi&ilit) di im#edire l esecuzione #resentando a##osita istanza al Consiglio di Stato (c*e la accoglie %uando dall esecuzione #ossa derivare un danno grave ed irre#ara&ile)! c il ricorso per revocazione e l opposizione di terzo

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Come sa##iamo, il Consiglio di Stato $ giudice di secondo ed ultimo grado- le sue sentenze, in(atti, sono im#ugna&ili con ricorso #er cassazione solo #er motivi inerenti alla giurisdizione (cio$, solo nel caso in cui il Consiglio a&&ia giudicato (uori dalla sua giurisdizione)! , %uesta regola, #er2, (anno eccezione due rimedi- il ricorso #er revocazione e l o##osizione di terzo (c*e #ossono essere #ro#osti contro la sentenza del Consiglio di Stato)! ,i sensi dell art! ;G7 c!#!c! il ricorso per revocazione $ ammesso? se la sentenza $ l e((etto del dolo di una delle #arti in danno dell altra5 ? se si $ giudicato in &ase a #rove dic*iarate (alse do#o la sentenza ovvero c*e la #arte soccom&ente ignorava essere state dic*iarate tali (cio$, (alse) #rima della #ronuncia5 ? se, do#o la sentenza, sono stati trovati uno o #i+ documenti decisivi c*e la #arte non aveva #otuto #rodurre in giudizio #er causa di (orza maggiore o #er (atto dell avversario5 ? %uando la sentenza $ (ondata sulla su##osizione di un (atto la cui verit) $ esclusa incontrasta&ilmente o sulla su##osizione dell inesistenza di un (atto la cui verit) $ #ositivamente accertata5 ? se la sentenza $ contraria ad altra #recedente avente tra le #arti autorit) di cosa giudicata 5 ? se la sentenza $ e((etto del dolo del giudice, accertato con sentenza #assata in giudicato! "ra, %uando il (atto $ rileva&ile dalla sentenza (errore di (atto o violazione del giudicato), il termine #er im#ugnare (60 gg!) decorre dalla noti(ica della sentenza (cd! revocazione ordinaria)5 negli altri casi, invece, il termine decorre dal momento in cui $ stato sco#erto il (atto o la circostanza su cui si (onda il vizio revocatorio (cd! revocazione straordinaria)! 3 im#ortante s#eci(icare c*e il giudizio di revocazione $ #ro#oni&ile dinanzi al giudice c*e *a #ronunciato la sentenza im#ugnata (.ar o Consiglio di Stato)5 tuttavia, contro la sentenza

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del .ar la revocazione $ ammessa solo nel caso in cui i motivi non #ossano essere dedotti con l a##ello! >n ultimo accenno occorre dedicarlo al contenuto della sentenza c*e c*iude il giudizio di revocazione5 al riguardo $ necessario sottolineare c*e tale sentenza #resenta una struttura com#lessa, #erc*4 com#rensiva di due (asi- una (ase rescindente ed una (ase rescissoria! Pi+ #recisamente, nella (ase rescindente il giudice, se accoglie il ricorso, elimina la sentenza im#ugnata #erc*4 a((etta dal vizio revocatorio denunciato5 nella (ase rescissoria, invece, il giudice emette un nuovo #rovvedimento, emendato dal vizio c*e aveva in(iciato la #ronuncia #recedente! L opposizione di terzo, oggi disci#linata dall art! 10F c!#!a!, $ stata introdotta nel nostro ordinamento con una sentenza additiva della Consulta (sent! 1EEHG7), la %uale *a giudicato illegittimi gli artt! 2F e ;6 della legge istitutiva dei .ar, nella #arte in cui non #revedevano %uesto #articolare rimedio contro le sentenze del .ar (#assate in giudicato) e del Consiglio di Stato! L o##osizione di terzo $ #ro#oni&ile contro le sentenze del .ar e contro %uelle del Consiglio di Stato, ma com#etente a conoscerla $, in ogni caso, il Consiglio di Stato5 il rimedio #u2 essere #ro#osto in ogni tem#o (ma ove siano coinvolti interessi legittimi, il termine decorre dal momento in cui il terzo *a avuto conoscenza della sentenza lesiva del suo interesse)! Legittimati a #ro#orre o##osizione sono i controinteressati pretermessi (cio$, i controinteressati ai %uali non $ stato noti(icato il ricorso, di #rimo grado o d a##ello, e c*e #ertanto non (urono #osti nella condizione di #otersi di(endere), nonc*4 i soggetti c*e, #ur non essendo stati controinteressati in senso tecnico, sono comun%ue titolari di una #osizione c*e #u2 essere #regiudicata dalla sentenza del Consiglio di Stato (cd! controinteressati sopravvenuti)! "vviamente, i #resu##osti #er l accoglimento del ricorso variano a seconda di c*i sia l o##onente- in #articolare, %ualora

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o##onente sia il controinteressato #retermesso $ su((iciente c*e egli dimostri c*e aveva diritto alla noti(ica del ricorso e c*e tale noti(ica non $ avvenuta, #er ottenere l annullamento della sentenza (del Consiglio di Stato o del .ar) ed il rinvio al #rimo giudice (al .ar)! =ualora, invece, o##onente sia il controinteressato so#ravvenuto $ necessario c*e egli dimostri di aver ragione, allo sco#o di ottenere l annullamento della sentenza- non $ su((iciente, cio$, c*e egli #rovi c*e il ricorso non gli $ stato noti(icato (il ricorrente, in(atti, non aveva alcun o&&ligo in tal senso), ma deve dimostrare l inconsistenza dei motivi di ricorso ovvero l esistenza di una #regiudiziale ostativa del giudizio di merito (ad es!, l irricevi&ilit) del ricorso)! d il ricorso per cassazione L art! 111, co! F Cost! sta&ilisce c*e contro le sentenze del #onsiglio di %tato e della #orte dei #onti il ricorso per cassazione ammesso solo per i motivi inerenti alla giurisdizione - %uesta limitazione $, ovviamente, connessa alla #osizione costituzionale dei due organi (#osizione c*e sare&&e menomata %ualora le loro sentenze #otessero essere annullate dalla Cassazione #er violazione di legge o #er vizio della motivazione)! La dis#osizione costituzionale enunciata $ stata, #oi, ri#resa dall art! 110 c!#!a!, il %uale, in(atti, ammette il ricorso #er cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato #er i soli motivi inerenti alla giurisdizione! In #articolare, sono motivi inerenti alla giurisdizione? il di(etto assoluto di giurisdizione (ossia, %uando la %uestione $ demandata ad un altro #otere dello Stato)5 ? il di(etto di giurisdizione del giudice amministrativo ris#etto al giudice ordinario, #er essere la %uestione demandata alla esclusiva cognizione di %uest ultimo5 ? il di(etto di giurisdizione del .ar o del Consiglio di Stato ris#etto

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ad altri giudici amministrativi (ad es!, la Corte dei Conti)5 ? il di(etto di giurisdizione ove il giudice amministrativo a&&ia es#licato un sindacato di merito su %uestione in cui esso aveva com#etenza soltanto di legittimit)5 ? il di(etto di giurisdizione #er irregolare com#osizione del collegio giudicante! La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso, cassa la sentenza im#ugnata senza dis#orre il rinvio nel caso in cui neg*i la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo5 cassa, viceversa, la sentenza con rinvio %ualora a((ermi la giurisdizione c*e, invece, il giudice amministrativo aveva negato (in tal caso il #rocesso deve essere riassunto dinanzi al Consiglio di Stato)!

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Sezione C I ricorsi amministrativi 1! Il ricorso gerarc*ico ed il ricorso in o##osizione ,lla tutela o((erta dal giudice si $ sem#re accom#agnata la tutela o((erta dalla stessa amministrazione5 l a##arente #aradosso (di un #rotezione assicurata dallo stesso soggetto contro il %uale si agisce) si giusti(ica in virt+ del (atto c*e l autorit) alla %uale ci si rivolge non $ la stessa autorit) c*e *a emesso l atto c*e si intende attaccare, ma $ l autorit) gerarchicamente su#eriore! 1isci#linato in termini generali con 1!P!D! 11GGHE1, il ricorso gerarchico #u2 essere #ro#osto contro gli atti (non definitivi) delle autorit) c*e *anno un su#eriore gerarc*ico (ad es!, il %uestore su&ordinato al #re(etto, il #re(etto al Ministro dell Interno)5 il ricorso, %uindi, non $ ammesso contro gli atti di c*i $ al vertice della gerarc*ia ovvero contro gli atti di un organo collegiale! Il termine #er ricorrere $ di ;0 gg! ed i motivi c*e #ossono essere (atti valere #ossono essere non solo di legittimit), ma anc*e di merito (c*i ricorre in via gerarc*ica, cio$, #u2 denunciare non solo l illegittimit) dell atto, ma anc*e la sua ino##ortunit) o la sua ini%uit) ed ingiustizia)! 3 im#ortante sottolineare, in(ine, c*e se l interessato *a #ro#osto ricorso in via gerarc*ica non #u2 #ro#orre simultaneamente ricorso al .ar (il ricorso giurisdizionale $ ammesso soltanto do#o c*e siano decorsi G0 gg!- ossia, dal momento in cui, non essendo intervenuta nessuna decisione, il ricorso si intende res#into a tutti gli e((etti)! Pi+ #recisamente? se l amministrazione accoglie il ricorso gerarc*ico viene meno l esigenza di rivolgersi al giudice5

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? se, invece, l amministrazione lo res#inge o non lo decide (entro G0 gg!) l interessato #otr) rivolgersi al .ar! Il 1!P!D! 11GGHE1, oltre al ricorso gerarc*ico, #revede e disci#lina anc*e il ricorso in opposizione, ossia il ricorso c*e #u2 essere #ro#osto allo stesso organo c*e *a emesso l atto im#ugnato- si tratta di un ricorso c*e $ ammesso nei soli casi #revisti dalla legge e la cui e((icacia, in termini di tutela del #rivato, $ %uasi nulla (dal momento c*e l autorit) &en di((icilmente $ dis#osta a rimangiarsi %uello c*e *a deciso solo #erc*4 il #rivato reclama)! 2! Il ricorso straordinario L altro rimedio amministrativo a carattere generale $ il ricorso straordinario, non #i+ al De, ovviamente, ma al 4residente della ,epubblica! In realt), $ &ene #recisare c*e la decisione s#etta ad una sezione del Consiglio di Stato ovvero alla commissione s#eciale dello stesso, anc*e se la legge #arla di parere- #i+ #recisamente, dal #unto di vista (ormale, la decisione $ del Presidente della De#u&&lica su #ro#osta del ministro com#etente #er materia5 dal #unto di vista sostanziale, invece, sia la decisione c*e la #ro#osta si limitano a (ar #ro#rio il #arere del Consiglio di Stato (ci2 lo si desume, tra l altro, dalla (ormulazione dell art! 6G L! 6GH0G, il %uale, in(atti, *a sta&ilito c*e la decisione deve essere adottata su proposta del ministro competente, conforme al parere del #onsiglio di %tato)! "ggi, il ricorso straordinario (disci#linato dal 1!P!D! 11GGHE1) continua ad essere usato sia #erc*4 $ molto #i+ economico del ricorso giurisdizionale (#u2 essere, in(atti, #resentato senza la necessit) dell assistenza di un legale), sia #erc*4 il termine #er ricorrere $ di 120 gg! dalla data di noti(icazione ovvero dalla #iena conoscenza dell atto da im#ugnare (esso, %uindi, ra##resenta una sorta di ultima s#iaggia #er c*i a&&ia lasciato trascorrere il termine di 60 gg! #er rivolgersi al .ar)!

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, di((erenza del ricorso gerarc*ico (c*e, come sa##iamo, #u2 essere seguito dal ricorso giurisdizionale al .ar), il ricorso straordinario $ alternativo al ricorso al .ar- in altri termini, c*i ricorre al .ar non #u2 #ro#orre ricorso straordinario e c*i #ro#one ricorso straordinario non #u2 rivolgersi al .ar 9%uesta #reclusione si giusti(ica in virt+ del (atto c*e a rendere il #arere sul ricorso straordinario, e in sostanza a deciderlo, $ il Consiglio di Stato in sede consultiva (ossia, lo stesso organo c*e, in sede giurisdizionale, #otre&&e essere c*iamato a giudicare, in secondo grado, sul ricorso #resentato al .ar e da %uest ultimo deciso- con la #ossi&ilit) di due #ronunce contraddittorie sullo stesso tema):! In ogni caso, a##are o##ortuno sottolineare c*e la scelta $ o&&ligata #er c*i ricorre, non #er c*i resiste al ricorso (amministrazione o controinteressato)5 costoro, in(atti, #ossono c*iedere, entro 60 gg! dalla noti(ica del ricorso straordinario, c*e %uesto sia deciso in sede giurisdizionale! "ra, in seguito a tale ric*iesta, il ricorrente $ tenuto a costituirsi, entro i successivi 60 gg!, davanti al .ar com#etente (art! AF c!#!a!)- si tratta della cd! trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale , c*e costituisce una mani(estazione attraverso la %uale il nostro ordinamento riconosce ed attri&uisce #re(erenza al ricorso giurisdizionale! =ualora la #arte resistente al ricorso (amministrazione o controinteressato) non si avvalga della (acolt) di tras#osizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, #otr) tuttavia im#ugnare la decisione davanti al .ar, ma solo #er vizi di (orma o di #rocedimento- cio$, solo se il #rocedimento di decisione del ricorso straordinario $ stato irregolare (#erc*4, ad es!, $ stata omessa la noti(ica ad un controinteressato)! 3 o##ortuno #recisare, #oi, c*e il ricorso straordinario si distingue dal ricorso giurisdizionale #er due motivi? esso, in(atti, #u2 essere #ro#osto soltanto contro atti definitivi (ossia, contro atti sui %uali non #ossano #ro#orsi domande di

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ri#arazione in via gerarc*ica)5 ? il ricorso straordinario, inoltre, #u2 essere #ro#osto sia a tutela di interessi legittimi c*e di diritti soggettivi! Il ricorso straordinario si di((erenzia, inoltre, dal ricorso gerarc*ico, #er via del (atto c*e attraverso di esso #ossono essere (atti valere solo vizi di legittimit)! >na volta annullato l atto (attraverso il ricorso straordinario), %ualora l amministrazione non ottem#eri alla decisione, l interessato #u2 adire il .ar Lazio con l azione di ottem#eranza (art! 112 c!#!a!)!

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