LA NASCITA DEL DIRITTO ROMANO-CANONICO

Nel corso dell XI secolo, nelle regioni centro-settentrionali italiane, si inizi a formare, unitamente allo sviluppo cittadino e commerciale, un ceto di giuristi impegnati sia in attivit pratiche, come giudici, notai e avvocati, sia in attivit teoriche finalizzate allo studio e alla raccolta dei testi giuridici romani e longobardi. Oggetto di questo rinnovato interesse verso le fonti giuridiche furono in primo luogo le raccolte della compilazione giustinianea, tra cui anche il Digesto, di cui per secoli se ne ebbe completa dimenticanza. Questo fenomeno di rinascita degli studi giuridici ebbe inizio con il giurista Pepo (o Pepone), ma il primo grande esponente fu Irnerio che ricordato dalle fonti come giudice fra il 1112 e il 1125, egli fu inoltre autore di un formulario notarile, fece parte quindi di quei giuristi che univano lattivit pratica con quella di studio e ricerca dei testi giuridici. La sua opera di analisi esegetica dei testi di diritto si incentr principalmente sulla compilazione giustinianea e, quindi, sul corpus iuris civilis. In questo contesto, lanalisi filologica ed interpretativa parte dalla convinzione secondo la quale limperatore aveva adempiuto nella maniera pi adeguata alla funzione, affidatagli da Dio, di stabilire un ordinamento giuridico in grado di disciplinare i rapporti intersoggettivi alla luce dei principi supremi dellequit e della ragione. Attraverso le norme giustinianee quindi, si consider manifestata la volont ordinatrice di Dio e di conseguenza questultime furono viste come un complesso di regole valide per ogni societ e suscettibili di immediata applicazione. Irnerio svolse il suo lavoro prevalentemente a Bologna, dove fu poi proseguito dai suoi successori, i Glossatori. Per quanto riguarda lorganizzazione degli studi giuridici, Irnerio innov profondamente il metodo di insegnamento del diritto. Nellalto Medioevo infatti, esso veniva impartito nellambito dellordinamento delle sette arti liberali articolato nel trivium e nel quadrivium ed ispirato ad una visione prettamente nozionistica del sapere. Il trivio comprendeva la grammatica, la dialettica e la retorica; il quadrivio la geometria, laritmetica, lastrologia e la musica. Il diritto non era una materia a s, bens veniva collocato allinterno della retorica. Fu appunto Irnerio che inizi a leggere i testi giustinianei al di fuori delle arti liberali e present il diritto come materia a s, separata dalla retorica. Le lezioni venivano condotte allinterno di una scuola. La prima a essere fondata fu appunto quella di Bologna. Qui si istaurava un accordo contrattuale tra maestro e allievo, il quale stabiliva i modi, la durata, larticolazione dei corsi e il compenso spettante al docente. Tale accordo dava vita ad una societas definita come comitiva, nellambito della quale al primo spettava il titolo di magister e di dominus. In seguito al consistente aumentare del numero degli studenti
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intorno al XII secolo, questi ultimi cominciarono a dar vita ad associazioni dette consortia, allo scopo di aiutarsi a vicenda. Tali associazioni, negli ultimi decenni del secolo, vennero sostituite da un ordinamento associativo con maggiori funzioni e competenze, luniversitas degli studenti. Questa era guidata da capi liberamente eletti detti consules, i quali furono poi sostituiti da una carica individuale, quella del rector, che rappresentava luniversitas nei rapporti con il governo, con i docenti e con il pontefice. Alla fine del XII secolo, alcuni contrasti sorti fra gli studenti, spinsero alcuni di questi ad abbandonare Bologna ed a trasferirsi in altri Comuni, dove fondarono altre universit. Fu appunto grazie a queste strutture e in particolar modo allopera di Irnerio, che il diritto romano giustinianeo vide la sua rinascita come oggetto di rinnovato interesse, il quale si concret soprattutto nello studio e nella ricerca delle fonti romane, nonch nella loro riorganizzazione ed interpretazione. Questo approfondito studio del corpus giustinianeo ebbe lulteriore fine di dar vita ad un diritto definito comune, in grado di essere applicato universalmente allinterno dellImpero e di poter esser recepito come fonte di diritto sussidiaria rispetto ai vari diritti particolari vigenti nei Comuni italiani, nei feudi e nei regni, i quali erano espressione della forte frammentazione giuridica presente nei territori europei in quel momento storico.

Parallelamente alla rinascita degli studi in ambito giuridico-civile, anche in ambito ecclesiastico si pot assistere al manifestarsi di un rinnovato interesse nei confronti del diritto romano e del fenomeno universitario. Nel corso dellXI secolo, il diritto canonico era formato principalmente da molte raccolte di canoni fiorite in vari episcopati europei. Era dunque anchesso caratterizzato da una consistente eterogeneit di fonti. Queste raccolte riproducevano i testi senza operare al loro interno alcuna distinzione tra norme morali e norme giuridiche. Colui che dette inizio ad una elaborazione razionale delle fonti canoniche fu un monaco camaldolese, Graziano, il quale si dedic alla stesura di una vasta compilazione nella quale raccolse svariate fonti, comprese alcune fonti laiche tra cui il codex giustinianeo. Egli si dedic in particolar modo alla raccolta dei canoni dei concili ecumenici e provinciali. Tale raccolta fu completata allincirca fra il 1140 e il 1142 ed ebbe il titolo di Concordia discordantium canonum. Graziano si proponeva di riordinare in modo sistematico il vastissimo materiale raccolto in ambienti culturali lontani tra loro, nonch di conciliare tra loro le diverse disposizioni in esso contenute, per poter dar vita ad una raccolta organica ed omogenea. A tal fine ricerc la concordanza delle norme canoniche attraverso vari criteri: Ratione significationis: tenendo cio conto dello spirito delle decisioni; Ratione temporis: considerando abrogata la norma pi antica da parte della successiva;
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Ratione loci: la norma particolare deroga alla generale; Ratione dispensationis: ammettendo cio deroghe alle norme generali per casi particolari. Limportanza dellopera di Graziano risiede nella netta separazione tra diritto e teologia. Graziano infatti, riun nella sua opera soltanto le disposizioni che avevano contenuto eminentemente giuridico. La sua la prima vera compilazione di diritto della Chiesa. Essa venne successivamente denominata Decretum, ma non fu inizialmente unopera ufficiale della Chiesa, dato che la sua redazione non era stata commissionata dalle autorit. Le venne comunque riconosciuta unindiscussa validit in quanto riuniva in s testi di sicura autenticit e di piena capacit cogente. Come per la compilazione giustinianea, anche il Decretum fu oggetto di insegnamento e di analisi esegetica da parte di maestri di diritto che utilizzarono, a tal fine, lo stesso metodo usato dai civilisti per il Corpus iuris civilis. Tali maestri vennero indicati con il nome di decretisti, ed ebbero anchessi centri di studio a Bologna ed in altri centri europei, come in Francia, Inghilterra e nellarea tedesca. A partire dagli ultimi decenni del XII secolo si inizi ad arricchire i manoscritti dellopera grazianea aggiungendo in appendice ad essa i testi di decretali pontificie ritenute particolarmente significative. A tali decretali venne dato il nome di extravagantes, proprio perch extra decretum Gratiani vagabuntur. Di tali decretali iniziarono a circolare raccolte separate dal Decretum, di cui le pi importanti sono dette Quinque compilationes antiquae. Queste ultime vennero utilizzate per la stesura di una raccolta di diritto canonico ordinata da Gregorio IX nel 1234, che porta il titolo di Decretales Gregorii IX, che fu poi denominata Liber Extravagantium o, pi semplicemente, Liber Extra: fu una raccolta ufficiale che sostitu quelle precedenti e sistem le decretali secondo unarticolazione in cinque libri. Successivamente i giuristi dedicarono la loro attenzione anche a questultima raccolta ufficiale, ed ebbe cos inizio la scuola dei decretalisti, che concentr il suo lavoro soprattutto nella elaborazione di glosse al Liber Extra, delle quali la pi importante quella di Bernardo da Parma, che fu poi detta ordinaria, redatta fra il 1241 e il 1263. La codificazione del diritto della Chiesa prosegu nei secoli successivi: dopo Gregorio IX i pontefici continuarono a far ricorso alle decretali per riformare lordinamento della Chiesa ed affermare sempre pi la loro autorit nei confronti dei fedeli. Bonifacio VIII ordin una nuova raccolta di decretali, la quale fu denominata Liber Sextus (1298) ; Clemente V fece riunire le successive nel Liber Septimus (1314-1317). Si arriv al 1500, quando il giurista francese Giovanni Chappuis pubbli c a Parigi unedizione di tutte le raccolte di diritto canonico ( Decretum; Liber Extra; Liber Sextus; ecc.) e dette a tale raccolta il titolo di Corpus iuris canonici, richiamando cos la compilazione giustinianea.

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Per quanto riguarda le cause della rinascita degli studi giuridici, lopinione prevalente degli storici del diritto quella secondo la quale essa derivi dallautorit indubbiamente riconosciuta nellAlto Medioevo al diritto romano, anche se solamente come materia di studio riservata a pochi dotti. Altro fattore importante quello della riscoperta del testo integrale del Digesto e, soprattutto, il rinnovamento delle attivit mercantili ed artigianali vissute dalle regioni centro-settentrionali della penisola a partire dalla fine del secolo XI. In questo rinnovato ambiente culturale infatti, il ceto di giuristi impegnato nello svolgimento di attivit professionali, quali quelle di giudice, avvocato e notaio, avvert lesigenza di definire in maniera precisa i diritti e gli obblighi nati dagli accordi negoziali. A tal fine si avvalsero di questi testi giuridici, provenienti sia dalla tradizione romana, sia da quella longobardo-franca, i quali furono anche oggetto di ricostruzione filologica. Venne quindi teorizzato un sistema di diritto che avrebbe trovato le sue radici nellordinamento universale dellImpero medievale, il quale conteneva tanti ordinamenti particolari, quali quelli dei Comuni, dei feudi e dei regni, ciascuno con una propria competenza ed autorit. Il diritto romanocanonico doveva corrispondere ad un ordinamento universalmente valido per tutti i soggetti della comunit, articolato nel diritto civile, competente per gli aspetti temporali della vita ed in quello canonico, competente invece per gli aspetti spirituali. Tali diritti furono considerati chiaramente distinti, anche se profondamente legati, tanto da essere designati con lespressione utrumque ius. Si ritiene infatti, che nelle regioni imperiali il diritto civile fosse il giustinianeo e quello spirituale il canonico, mentre, nelle terre di dominio pontificio, il canonico disciplinasse anche la materia temporale. Inoltre, nel caso in cui uno dei due diritti avesse presentato delle lacune normative, avrebbe trovato immediata applicazione la corrispondente norma dellaltro. In relazione alle singole realt territoriali invece, ognuna delle quali dotata di normative autonome, lutrumque ius era considerato come diritto comune nei confronti di ciascuna di queste. Nella visione imperiale, esso doveva essere il diritto valido per tutti i soggetti, a prescindere dallulteriore soggezione di ciascuno di essi agli iura propria delle organizzazioni civili locali. Le relazioni tra ius commune e ius proprium erano regolate da una precisa graduatoria delle fonti giuridiche, in virt della quale doveva trovare applicazione prima la norma del diritto proprio e, in caso di sua mancanza, quella di diritto comune. Nei Comuni dellItalia centro-settentrionale, detta graduatoria si presentava verosimilmente in questo modo: 1. Statuto municipale; 2. Consuetudini locali; 3. Diritto comune.
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In realt territoriali pi vaste, come ad esempio i regni, tale graduatoria era pi complessa poich vi si inseriva anche la legge regia: 1. Diritto enti locali ( statuto e consuetudine); 2. Leggi regie; 3. Diritto comune. Con il passare dei secoli per, il diritto comune sar recepito dalle stesse leggi territoriali, le quali daranno vita, durante il XVI secolo, ad un sistema di diritto comune particolare. Ogni ordinamento quindi, far gradualmente propri i principi e gli istituti del diritto romano giustinianeo, la cui riscoperta e rielaborazione inizi con Irnerio e con la scuola dei Glossatori nel XII secolo. La riscoperta del diritto romano ebbe ripercussioni anche in ambito processuale. I glossatori ripresero molto dalla disciplina processuale romana, apportandovi alcune modifiche ed enfatizzando il ruolo del giudice. Formularono uno schema generale di procedura recepibile da ogni tipo di corte ed ridussero il formalismo del processo romano originario, ammettendo la difesa dei diritti anche al di l delle singole formule. Il giudice era un funzionario dellamministrazione imperiale e svolgeva la sua attivit di giurisdizione in maniera stabile, come funzione propria dellufficio da lui ricoperto. Egli era tenuto ad accertare la verit dei fatti e a pronunciare il proprio giudizio con una sentenza scritta. A questo modello di giustizia guardarono sia i civilisti, sia i canonisti, teorizzando una forma processuale imperniata sullautorit del giudice, al quale venne affidato il compito di accertare i fatti e di stabilire la loro conformit alle norme. Il processo, definito romano-canonico, si fondava quindi sul ruolo attivo e decisionale del giudice, al quale spettava la ricostruzione degli avvenimenti attraverso la valutazione delle prove. E anche definito processo inquisitorio poich il giudice aveva il potere di interrogare sia limputato, sia i testimoni nel corso dellinquisitio (inchiesta) e di raccogliere le loro testimonianze, le quali avrebbero avuto valore di prova testimoniale. Del sistema delle prove facevano parte anche le prove scritte, come i documenti contrattuali. Una volta accertata la situazione concreta poi, il giudice valutava se la stessa era conforme o meno al diritto e decideva con sentenza costitutiva. Paragonando questo sistema a quello germanico precedentemente vigente, vi sono evidenti differenze, in quanto questultimo si limitava ad integrare il funzionamento della giustizia privata, non preoccupandosi di raggiungere la verit dei fatti controversi, ma solo la rapida composizione della lite per restaurare in breve tempo la pace sociale. La soluzione della vertenza era lasciata alla prova decisiva espletata o presentata nel corso del giudizio, prova considerata divina, poich proveniente direttamente dalla volont di Dio (ad es. ordalia). In questo sistema, al giudice era riservata la sola funzione di dichiarare il risultato della prova medesima. E solo con il processo
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romano-canonico che si torna ad unidea di giustizia pubblica, la quale deve essere perseguita dal giudice attraverso il sistema inquisitorio. E proprio per questo motivo che al giudice sono affidati nuovi poteri e nuove funzioni: spetta a lui procedere dufficio contro il reo, raccogliere le prove e valutarne la rilevanza e, infine, emanare una sentenza di condanna o di assoluzione. Compito primo del giudice era quello del raggiungimento della verit. Per conseguire tale scopo egli aveva a disposizione una moltitudine di mezzi di raccolta delle prove, tra i quali anche la tortura, considerata il mezzo migliore per ottenere una confessione. Questultima, inoltre, era considerata nel sistema delle prove, la prova regina.

MARCO MONTANARI
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PROCESSO INQUISITORIO
Come precedentemente esposto, grazie allopera dei giuristi bolognesi ed alla considerevole evoluzione del diritto canonico, si giunti alla creazione di un diritto evoluto di vitale importanza per lepoca, in quanto lo Ius Commune port ad una unificazione del diritto in un territorio permeato da particolarismi giuridici di difficile commistione. Questa rivoluzione nel campo del diritto sostanziale ebbe notevoli conseguenze anche dal punto di vista processualistico in quanto rovesci la precedente visione del processo quale forma di giustizia privata volta a ristabilire la Pax societatis, prescindendo dalla ricerca della verit dei fatti ed utilizzando le forme delle ordalie, del guidrigildo, del duello e della faida. Da qui nasce lesigenza della creazion e di una nuova forma di processo volta allidea di Suum cuique tribuens (Giust.Inst.I-1-De Iustitia et Iure), di conseguenza attribuire nuovamente il campo della giustizia allordinamento pubblico cercando non pi di ristabilire la pace allinterno della societ ma di ricercare con ogni mezzo la verit e giudicare di conseguenza la responsabilit del reo. Glossatori e canonistici partendo dallo studio del processo romano giustinianeo crearono il cd. Processo Romano-Canonico di carattere inquisitorio (difatti correntemente definito anche processo inquisitorio) formato dallunione fra lordine processuale del diritto romano e la procedura inquisitoria ecclesiastica nonch le varie tipologie di giustizia penale diffuse in Europa. La data di nascita di questa nuova tipologia di processo possiamo fissarla nel 1215 dal momento che, con il Concilio Lateranense IV, Papa Innocenzo III viet le ordalie e tutti i mezzi di giustizia privata romano-barbarica sostituendoli con il modello processuale dellInquisitio haereticae pravitatis.

Le caratteristiche essenziali del processo inquisitorio, delineate puntualmente nel Tractatus de Maleficiis di Alberto da Gandino elaborato fra il 1287 ed il 1301, sono: Pienezza dei poteri e ruolo attivo e decisionale del giudice, il quale, da questo momento, assume anche la veste di accusatore; Iniziativa dufficio dello stesso, fondata sul presupposto della reputazione del reo; Istruttoria segreta del giudice, basata sulla piena libert dello stesso nella ricerca delle prove; Predeterminazione del valore giudiziario delle prove; Impiego della tortura giudiziaria, definita Quaestio, quale strumento probatorio finalizzato a ricercare la verit fattuale;
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 Importanza della confessione del reo, quale prova risolutiva del processo; Segretezza e scrittura della procedura, lintero processo era basato su un forte formalismo. Tale caratteristica fu sancita con la decretale Si adversus vos di Papa Innocenzo III del 1205 secondo la quale, durante le udienze, denominate Costituti, liberamente fissate dal giudice inquisitore non pu assistere il pubblico n essere presente lavvocato; Lutilizzo della tortura non era di esclusivo appannaggio del solo processo inquisitorio poich fu utilizzata anche in quello accusatorio. Il suo impiego non era indiscriminato in quanto, ben sapendo che potesse portare ad una distorsione della verit dei fatti, fu elaborato un sistema di tutele che disciplinava il suo utilizzo: non poteva portare alla morte del reo n causargli qualche invalidit permanente, poteva essere perci inflitta dallinquisitore solo in presenza di un medico e di un notaio, per alcune categorie sociali era vietata (donne incinte, vecchi) ed inoltre vi era anche una specie di scala gerarchica dei tormenti per i quali si cominciava con pratiche pi blande fino ad arrivare a quelle pi efficaci qualora non fossero state abbastanza persuasive le prime.

Passiamo ora ad analizzare la struttura del processo. Questo prevede le seguenti fasi:

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Denunzia o cattiva fama dellinquisito, denominato reo. Qui possiamo vedere come nel processo inquisitorio vi sia una forma di presunzione di colpevolezza quindi uninversione dellonere della prova a carico del soggetto inquisito il quale sar egli stesso ad esser tenuto a dimostrare la propria innocenza. Istruttoria del giudice, decisa dallo stesso ma svolta con lausilio dei propri subalterni ossia il bargello o il cavaliere del podest ed i birri. Durante tale fase venivano raccolte prove di vario genere nonch di diversa rilevanza. Le prove, per lappunto, erano puntualmente ordinate secondo una scala di importanza: vi erano le prove plenae, le quali costituivano lelemento fondante per il giudizio; le semiplenae che equivalevano a met delle prove plenae ed infine troviamo i quarti di prova. Erano altres catalogate in Documenta, le prove scritte; Adminicula, le prove minori; indizi e prove testimoniali. La gerarchia del sistema probatorio vedeva al suo vertice la confessione del reo, la cd. prova regina, seguita da due testimonianze dirette (solo oculari ed auditive) e concordi riguardo allo stesso fatto. Era previsto anche il Notorio, la piena evidenza fattuale del reato (ipotizzabile come lodierna flagranza di reato), ma era presente pi che altro in via teorica. Infine vi era anche differenza riguardo alla valutazione delle testimonianze in quanto erano
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valutate in maniera differente in base al testimone, ad esempio la testimonianza di una donna valeva la met della testimonianza di un uomo, quella di un ecclesiastico valeva il doppio di un laico e quindi il quadruplo di quella di una donna. Durante tale fase era molto importante e frequentemente impiegata la tortura giudiziaria, utilizzata per fini prettamente istruttori e non punitivi, sia nei confronti del reo che nei confronti degli eventuali testimoni ed era finalizzata a ricercare la verit oggettiva riguardo al reato contestato. Nel primo caso si cercava una ammissione del reo riguardo ai fatti di cui era incolpato e nel secondo caso era adottata per carpire pi informazioni possibili riguardo allaccaduto. III. Pubblicazione del processo, alle parti del processo, dietro pagamento di una somma pecuniaria, venivano concesse le copie delle deposizioni delle quali, per, era molto spesso omesso il nome del testo, in base alla procedura seguita dal singolo tribunale. IV. Difesa del reo: durante tale fase venivano presentate delle prove a difesa (nella maggioranza dei casi testimoni ma venivano utilizzati anche indizi e documenti scritti) dellinquisito in grado di contrastare la tesi del giudice inquisitore e delle eccezioni sia nel merito del contenuto dellistruttoria che nella modalit di svolgimento dello stesso ovvero riguardo alla credibilit del giudice o rispetto alla sua competenza nel giudicare il reato in questione. V. Ripetizione delle testimonianze dinanzi linquisito: tale fase, seppur prevista dalla quasi totalit delle Practicae criminali, non venne mai utilizzata tanto da cadere in desuetudine ed essere ignorata in et moderna. Questa difatti venne sostituita con il giuramento dei testimoni prima dellinizio della propria deposizione il quale veniva verbalizzato dal notaio di fronte al reo riguardo alla veridicit della loro testimonianza. Solo da questo momento, se previsto dalle singole prassi dei tribunali giudicanti, il reo aveva diritto ad un difensore il quale per non paragonale allodierno avvocato in quanto era molto spesso un notaio con una preparazione giuridica pi o meno basilare con la sola conoscenza della prassi giudiziaria locale. Questo era dovuto al fatto che per un giurista affermato era di scarso prestigio svolgere tale ruolo se comparato con la formazione dellepoca di un dottore in legge. VI. Emanazione della sentenza: la sentenza era sempre scritta e quasi mai motivata. Tale assenza di motivazione era dovuta non solo per assicurare la brevit del processo ma anche per difendere lonore e lautorevolezza dei giudici i quali, secondo la visione dellepoca, non potevano essere smentiti da eventuali appelli fondati sulleventuale motivazione in quanto giudicavano tamquam Deus. Proprio per questo il ricorso in appello era generalmente inesistente poich veniva visto appunto come un pericolo da evitare al fine di non porre in cattiva luce e gettare discredito nei confronti dei tribunali giudicanti. Per tale ragione, uno dei grandi sviluppi che segnarono il passaggio dallet medievale allet moderna in campo
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giuridico sar la creazione del sistema gerarchi delle corti e della previsione dei ricorsi in appello nati proprio dal momento in cui si ebbero le prime motivazioni grazie allopera dei grandi tribunali medievali (Rota Florentina in primis).

Il processo inquisitorio trov la sua maggior fortuna ed applicazione con la Congregazione della sacra romana e universale Inquisizione, denominata anche Santo Uffizio, fondata nel 1542 da Papa Paolo III con la bolla Licet ab Initio, la quale rappresentava il Tribunale dellinquisizione pontificia ma anche con le varie inquisizioni nazionali, anche queste, come la prima, finalizzate alla lotta delleresia (prima fra tutte lInquisizione spagnola). In tal caso si procedeva in seguito ad una denuncia, anche generica, nella massima segretezza, tanto vero che colui che denuncia rimane nellanonimato, e con la ricerca delle prove tutta tesa a raccogliere mater iale volto direttamente a dimostrare la colpevolezza dellinquisito e con un largo utilizzo della tortura la quale, in questa circostanza, aveva anche una funzione di purgazione al fine dellespiazione del peccato. Nel caso in cui il Tribunale fosse stato convinto della colpevolezza del reo, veniva richiesto al medesimo di abiurare, ovverosia rinnegare le proprie tesi. Nel caso in cui linquisito abiuri e non sia recidivo avrebbe evitato la condanna a morte la quale veniva commutata in una pena di minor rilievo (digiuni, preghiere, confisca dei propri beni, obbligo di indossare per un determinato periodo o per lintera vita una veste gialla con due croci rosse sul petto e sulla schiena, denominata Abitello). Nel caso opposto invece, quindi in presenza di eretico recidivo (detto relapso), ma sempre penitente, linquisito veniva condannato a morte, per strangolamento o impiccagione, ed il suo corpo veniva arso e le ceneri disperse, qualora invece fosse stato impenitente veniva arso vivo sul rogo. Lintera fase del processo veniva svolta dallautorit ecclesiastica ma non lesecuzione della pena la quale era di competenza del cd. braccio secolare, lautorit civile, questo perch era fatto divieto agli ecclesiastici di uccidere cos come indicato dalla costituzione De iudicio sanguinis et duelli clericis interdictio del Concilio Lateranense IV del 1215, la quale raccomandava anche allautorit civile di non spargere il sangue del condannato, proprio per tale motivo venivano utilizzati il rogo o limpiccagione e lo strangolamento come forma di esecuzione della pena capitale.

DANIELE SOCCORSI
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ACCUSA E INQUISIZIONE: DAL DIRITTO COMUNE AI CODICI MODERNI

PANORAMA DOTTRINALE EUROPEO ED ITALIANO

La contrapposizione tra procedimento inquisitorio (qualificato dalliniziativa ex officio del giudice e dalla tendenza ad assumere i caratteri della segretezza e della scrittura) e procedimento accusatorio (avviato da un privato qualsiasi, incentrato sulle iniziative processuali e probatorie delle parti, permeato dai principi di pubblicit e di oralit e con il giudice collocato in una posizione super partes) ha da sempre alimentato il dibattito dottrinale dallet del diritto comune fino allet dei codici moderni. Fin dallalto medioevo, si andata a creare una dicotomia tra questi due modelli, alternando periodi di sostanziale preminenza delluno nei confronti dellaltro. Mentre il modello altomedievale si riflette sulle procedure adottate dalle corti feudali, il fiorire delle consuetudini e degli statuti comunali tra XI e XIII sec. conferma, in un primo momento, un certo favore per i moduli accusatori. In seguito, con lassunzione da parte degli organismi municipali di funzioni giurisdizionali sempre pi ampie e precise. intese alla conservazione della pace pubblica, si pu notare che le legislazioni cittadine tendono a modificare loriginario modello procedurale riservando spazi sempre pi estesi allinquisizione che, prima per casi eccezionali e poi come principio generale, diviene per il magistrato un preciso dovere sanzionato da apposite norme. Nello stesso tempo il sorgere e laffermarsi della scuola della glossa si trova di fronte da un lato un diritto romano-giustinianeo, che risulta incentrato su modelli accusatori pur non ignorando strutture e istituti tipicamente inquisitori, dallaltro un diritto canonico che dal pontificato di Innocenzo II e dai provvedimenti del IV Concilio Lateranense (1215), sviluppa su basi teologiche il principio inquisitorio ponendo liniziativa ex officio del giudice e la denuncia sullo stesso piano dellaccusa come mezzo ordinario per intraprendere il procedimento. Il primo e pi grande trattatista di successo della materia penalistica nellepoca del diritto comune Alberto da Gandino il quale, nel suo Tractatus de Maleficiis, offre un quadro completo delle opinioni e conclusioni dominanti nella dottrina del suo tempo con uno sguardo attento alla prassi, il tutto sotto unottica processuale, come osserva Cordero nel suo Criminalia. Il modello accusatorio, analizzato nelle prime rubriche, sembra giocare un ruolo preponderante. Tre rubriche sono state rispettivamente utilizzate per descrivere i modelli per denuntiationem (a met strada tra il modello accusatorio ed il modello inquisitorio), per inquisitionem e per exceptionem (volto ad impedire laccusa, ricusare un teste, confutare documenti falsi e respingere chi voglia ottenere una determinata carica). Qui vengono spiegati i rapporti tra i vari modelli ed illustrati i casi nei quali
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sia de iure civili che de iure canonico dato al magistrato di operare ex officio (Ad es.: quando il dominus di una famiglia sia ucciso ovvero in casi di eresie o apostasie). Per Alberto da Gandino, quindi, si deve procedere con il sistema accusatorio de iure civili e con il modello inquisitorio de iure canonico solo in casi speciali. La realt dei fatti per diversa: i casi in cui si procede per inquisizione sono molto pi numerosi. Lautore, sulla base della consuetudine del tempo, giustifica il ricorso ordinario al metodo inquisitorio seppur contrario ai dettami dello Ius Civile. Questo testimonia un precario equilibrio tra i due modelli, destinato a spezzarsi in favore di quello ad iniziativa ex officio del giudice. La prassi ed anche la dottrina del tempo trattano linquisizione come procedimento normale dovuto alla tecnicizzazione degli apparati pubblici, alle spinte canonistiche, al crescente impiego di concetti come fama e infamia ed alla presenza nella compilazione Giustinianea di elementi ricollegabili a strutture inquisitorie. Gli elementi di maggior rilievo del modello accusatorio si indeboliscono sempre pi, ad esempio il libello non viene pi presentato e non si richiede lobbligo dellinscritto. Laccusa si confonde con la semplice denuncia e linquisizione diviene addirittura sostitutiva rispetto ad unaccusa non esercitata, ammettendosi inoltre che il modello inquisitorio possa continuare un processo iniziato per accusationem. Gi da allora cominci ad affacciarsi, nel panorama della dottrina, anche chi considerava linquisizione la struttura pi idonea a reprimere i crimini, come Angelo Gambiglioni nel suo De maleficiis del 1438 (lautore tenta comunque di creare un modello unitario che possa convogliare insieme i principi delluna e dellaltra procedura). Giulio Claro nel suo liber quintus sententiarum, invece, il primo autore il quale afferma che tutte le procedure di cui parla la dottrina devono essere ridotte a due sole: la forma ad partis e quella ex officio. Ribadisce inoltre il principio secondo cui linquisitio nel diritto canonico Regulariter permissum, mentre nello ius commune il rimedio ordinario laccusatio. La prassi consuetudinaria fa comunque apparire ormai come il processo inquisitorio come ordinario. Addirittura in alcuni luoghi il rimedio accusatorio straordinario rispetto allinquisitorio. Anche Claro rileva come la pubblicizzazione degli apparati giudiziari abbia sottratto spazio e incisivit alliniziativa del privato.

Nel tardo diritto comune, ormai, con accusatio si identifica la querela e si affianca lattivit svolta ex officiodal giudice. Infatti, se il procedimento iniziato ex officio, la parte che sopravvenga con lintenzione di presentare una querela potr sempre farlo e, di contro, il fatto che il procedimento sia stato avviato mediante querela non impedisce al giudice di ricercare ex officio informazioni o testimonianze non prodotte dalla parte. Tuttavia linquisitio ha preso ormai il sopravvento mentre laccusatio ha perso i suoi caratteri fondamentali. La querela si sostituita alla classica accusatio ma da questa differisce in quanto nella pratica non presenta pi i requisiti
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ritenuti necessari per avviare un processo accusatorio. Anche la dununciatio non pi considerata un modo di procedere ordinario e separato dallinquisizione, ma solo uno strumento, come la fama e la querela, atto ad aprire al giudice la via dellinquisizione. E lecito quindi affermare che nel processo cinquecentesco liniziativa del privato conserva rilevanza solo quando si risolve in un "Preambolum legitimum" allinquisitio. Una delle conseguenze di questo il fatto che lattivit della parte meno incisiva e meramente eventuale visto che il procedimento pu essere instaurato anche dufficio. Unaltra conseguenza dellestensione del modello accusatorio stata quella di permettere ai giudici di accogliere sempre e comunque le querele dei privati anche se mancanti di elementi necessari o viziate. Tutte queste istanze di parte sono comunque destinate ad essere inglobate nel procedimento dufficio. Lo stesso Claro afferma che lAccusatio ormai caduta in desuetudine.

Tra il XVI e la prima met del XVIII sec. il predominio della forma inquisitoria ha assunto tratti talmente rilevanti che ha conseguenze sempre pi negative sul piano delle garanzie (incremento dei poteri del giudice, diffusione denunce segrete, ecc.). Giovanni Battista de Luca, nel suo Dottor Volgare, ribadisce proprio che il costume e la mentalit dellepoca assurgono a chiave interpretativa del sistema. Molto spesso sono le stesse parti lese a voler evitare laccusa con la convinzione che convenga vendicarsi da soli. Alla luce di ci, luso di procedere per inquisizione appare necessario. Proprio per questo egli critica chi crede di poter utilizzare i principi di diritto romano per quel tempo, partendo dal fatto che bisogna tener conto della prassi giudiziaria e le esigenze della societ. I giuristi di questepoca, quindi, sono costretti tra lenorme potenziale autoritario del diritto romano e linevitabile riconoscimento di una prassi assai diversa muovendosi alla ricerca di un impossibile compromesso.

Nellarea europea abbiamo unevoluzione simile a quella apportata dai giuristi italiani . Dalle pagine del "Pratica nova rerum criminalium" di Carpzov si legge una critica a Claro nel punto in cui lautore italiano osserva che laccusatio non esiste pi e che liniziativa del privato serve solo a dare il via allinquisitio. Carpzov fa notare che questo applicabile solo in Italia. Nelle corti di Sassonia dunque si continua ad utilizzare il rito accusatorio al quale si contrappone il procedimento "ex officio" impropriamente definito extraordinarius il quale prender sempre pi piede, grazie al diritto canonico, alla consuetudine ed al fatto che disciplinato da un numero sempre maggiore di statuti. Carpzov comunque pi favorevole al sistema inquisitorio poich, senza linizio del privato ed in mancanza del procedimento "ex officio", molti crimini resterebbero impuniti. Il processo accusatorio dura comunque molti anni.
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In un momento di cosi grande fervore dottrinale, irrompono i provvedimenti emanati dai vari organi governativi. Questi contribuiscono a definire in modo conclusivo regole, istituti e caratteri distintivi del processo dellAncien rgime nella sua fase pi matura. In questo periodo abbiamo lOrdonnance di Blois (1498), primo importante riconoscimento normativo di carattere generale dellascesa delle forme inquisitorie in Francia, al modello inquisitorio ancora riconosciuta la forma di rito extraordinarius ma ne vengono accentuati i caratteri come la segretez za e la scrittura. Quarantanni dopo Blois, la disciplina del rito inquisitorio viene specificata nella ancor pi severa Ordannance di Villers Cotterets, redatta dal cancelliere Guillaume Post (che per singolare nemesi storica, verr processato e condannato proprio sulla base del rito previsto da questa ordinanza, sperimentando la durezza della procedura prevista al suo interno), che esaspera gli elementi del rito inquisitorio (basti pensare che tutto il procedimento avvenga lontano dagli occhi del pubblico ed al reo non permesso di avere alcun contatto con lesterno). Ma la miglior sintesi, sul piano legislativo, dellesperienza processuale dellancien rgime, un vero e proprio monumento dellarte inquisitoria, senza dubbio lOrdonnance criminalle. In Germania viene stilata la "Costitutio criminali carolina" che risulta sotto alcuni aspetti meno rigida delle contemporanee Ordonnances francesi (si apre addirittura uno spiraglio alla difesa ed elaborando puntigliosamente la teoria degli indizi ed il sistema delle prove legali), pur essendo pieno e definitivo, anche nel testo tedesco, il ricorso alle forme inquisitorie. Quindi, anche a livello normativo, si realizza quella unitariet di modello alla quale corrisponde sia il progressivo accentramento dei poteri giurisdizionali nelle mani dei magistrati statali che lo sviluppo della giurisprudenza autoritaria dei grandi tribunali. Questo genera, a fronte di unaccentuata efficacia repressiva, una serie di conseguenze tra le quali laumento dei poteri arbitrari del giudice, la compressione dei poteri di iniziativa del privato ed il largo impiego della tortura. Non mancano in questo periodo le prime voci di opposizione alla tendenza dominante. In Germania con Nikolaus Vigelius, in Francia con gli scritti di Jean Constantin, Charles Dumoulin, Pierre Ayrault. In particolare, Thomasius, nel suo De origine Processus Inquisitori, propone una revisione critica del sistema penale vigente nellEuropa del tardo diritto comune inoltre dichiara che il processo inquisitorio, diffusosi in tutta Europa (tranne che in Inghilterra), ha le sue origini nel diritto comune e precisamente nella repressione dei movimenti ereticali promossa da Innocenzo III. Afferma inoltre che il processo inquisitorio rimedio straordinario poich richiede la presenza di almeno tre distinte persone ed il magistrato deve essere imparziale. E vero che spesso gli accusatori sono calunniati ma le conseguenze dellinquisizione sono pi gravi. Il processo
XIV

inquisitorio infatti crudele, disumano e non fondato sul diritto naturale. Al tempo stesso, per contrario allabolizione dellinquisitio. Egli crede che, conoscendo le falle del sistema, si possa arrivare ad una attenta riforma del sistema, eliminando gradualmente i difetti del sistema, senza stravolgimenti repentini che potrebbero causare inconvenienti pari a quelli del modello inquisitorio introdotto dai pontefici. Thomasius un simbolico punto di discrimine per la storia della forma del processo penale nellEuropa del tardo diritto comune. La sua una presa di posizione consapevolmente innovativa ed oggettivamente illuministica, fondata su basi tecniche, ma non aliena da aspetti pratici. Anche in Italia il dibattito dottrinale decisamente acceso con interessanti studiosi come Cremani, de Simoni e Renazzi.Questi teorici hanno come punto di riferimento Beccaria e Montesquieu. Beccaria combatte la segretezza del processo dicendo che il giudice dovrebbe essere un "nemico del reo" non un "indifferente ricercatore del vero". Addirittura perch un soggetto si provi innocente deve essere prima dichiarato reo (cd. "processo offensivo"). Il "processo informativo" (ricerca indifferente del fatto) usato pochissimo nei tribunali Europei. Segue inoltre il pensiero di Montesquieu il quale, nel suo Esprit de lois, afferma che il processo penale, basato sulla libera accusa, pi adatto alla Repubblica dove il pubblico bene la prima preoccupazione dei cittadini, che nella monarchia questo sentimento debolissimo per la natura stessa del governo. Mantenere il modello accusatorio anche in una monarchia significherebbe accrescere il funesto fenomeno delle delazioni. Per ovviare a questo problema, allora, si dovrebbe seguire non il modello inquisitorio puro ma nominare un magistrato (diverso dal giudice), incaricato di perseguire i crimini, vanificando la funzione dei delatori, palesando i nomi dei denunciati quando siano sospettati di abusare delle sue funzioni. Dunque un organo di accusa e di inquisizione dipendente dal re, dominus dellaccusa da portare di fronte ad un giudice indipendente dal sovrano.

Partendo da queste premesse, Cremani afferma che il modello accusatorio non ha ragione dessere attuato, poich espressione di una forma di governo non praticabile. Non un rifiuto diretto ma unindiretta neutralizzazione. Anche Renazzi afferma che la forma del processo sia strettamente collegata alla forma di governo quindi aderisce al modello inquisitorio ma non in maniera incondizionata. Linquisitio dovrebbe essere mantenuto ma riformato in modo da rispettare i principi di umanit, equit e celerit di giudizio (chiaro riferimento a Beccaria). De Simoni auspica invece un ritorno al processo romano di tipo accusatorio poich il solo in grado di proteggere efficacemente i diritti della persona. Al pari di Montesquieu riconosce nellidentit tra il giudice e laccusatore una delle materie pi aspre del processo inquisitorio ed lunico che considera tali asprezze connaturate allo spirito stesso del processo inquisitorio.
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Invero, una delle principali manifestazioni, sul piano dottrinale e filosofico del movimento riformatore che interessa lEuropa del settecento, sicuramente data dalla Scienza della legislazione di Filangeri. Questi afferma che le riforme del tempo non sono sufficienti, auspicando un procedimento basato sulla celerit e sulla chiarezza ed analizzando da un lato il modello romanistico e dallaltro il sistema di common law. Per lautore, il sistema processuale ideale un sistema basato sullaccusa privata (scelta operata dagli antichi) in cui la tranquillit pubblica e la sicurezza privata risultano strettamente compenetrati e trovano soddisfacente soluzione in quanto si aiutano e garantiscono a vicenda. Addirittura i popoli barbari, scrive lautore, "regolano laccusa meglio del presente". Rifiuta limpostazione relativistica offerta da Montesquieu, al fine di creare un modello storico unitario di riferimento, ma trascura le degenerazioni ed i possibili inconvenienti dello stesso metodo romano (es: delazione), relegato come fatto occasionale. Montesquieu basa la sua impostazione sullo zelo (scarso ed assente nella monarchia) dei cittadini della Repubblica per il bene pubblico. Filangeri osserva che sia i romani che i greci fondavano il diritto di accusa su una serie di rigide norme contro la calunnia e non sul civico zelo nei confronti del quale mostrano di avere ben poca fiducia. Quindi laccusa utile in tutte e due le forme di governo ma non pu comunque fare a meno di combinarsi con una legislazione preventiva e repressiva della calunnia. Disprezza anche listituto idealizzato da Montesquieu di un magistrato incaricato di perseguire i crimini in luogo degli accusatori privati: egli, dipendendo direttamente dal re, sarebbe pi propenso a favorire questultimo, inoltre disporrebbe di mezzi molto pi efficaci del privato accusatore, incontrando altres ostacoli meno seri qualora volesse commettere abusi. Si dovrebbe perci ritornare ad un sistema molto simile a quello romano dove laccusatio era il rimedio ordinario e linquisitio quello straordinario. In ogni caso, anche questo processo dinquisizione dovrebbe ispirarsi a criteri di ragione, giustizia ed umanit. Gli inconvenienti della procedura attuale, per Filangeri, dipendono in parte dalla natura stessa della presente inquisizione e dalle mani alle quali affidata (medesima persona di accusatore e giudice, denunce occulte, ruolo decisivo della pubblica fama, esito del giudizio spesso condizionato dallarbitrio di individui corrotti e privi di credito). Per ovviare a questi problemi necessario ripristinare il metodo istesso de Romani e separare nettamente i compiti e le persone dellaccusatore e del giudice. Si auspica una riforma molto dettagliata con un ruolo decisivo della legge e della sua applicazione ed insopprimibile esigenza di difendere la dignit, la libert ed i diritti del cittadino. Con Filangeri, quindi, si ha la fase pi matura di quella corrente del riformismo illuminato europeo che individua nel processo accusatorio un modello assoluto, proprio della societ ideale formata da cittadini cui spettano uguali diritti e uguali doveri; quindi condizionato (attraverso il ruolo fondamentale della legge) dalla protezione di tali diritti e dallesaltazione di tali doveri.
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Francesco Mario Pagano, conterraneo del Filangeri, pi cauto. Anche lui auspica delle riforme pi garantiste in fatto di procedimento penale ma scettico sul fatto di poter cambiare tutto e subito: bisogna guardare anche alla realt dei fatti ed alla prassi processuale.

Concludendo, tutti questi autori muovono dalla dicotomia accusa-inquisizione per muovere le loro tesi, avendo come punto focale lesprit de lois di Montesquieu (anche se qualche volta viene confutato, come nel caso di Filangeri). Comunque le risposte date da questi studiosi danno un quadro tuttaltro che uniforme. Cosi, chi difende linquisizione (Cremani e Renazzi), giunge a questa conclusione attraverso un cammino assai diverso. Il primo la giustifica con uninterpretazione rigida del pensiero di Montesquieu e con solo il riferimento alle forme di governo; il secondo afferma che il modello pi utile ma appare bisognoso di interventi legislativi volti ad eliminare quegli elementi anti-garantistici che lo pervadono. Chi difende laccusatio fa discendere questo sia da un severo giudizio circa gli aspetti iniqui e disumani del vigente processo inquisitorio (de Simoni) oppure arriva ad una visione assai pi ampia nella quale le medesime motivazioni garantiste e umanitarie sono la conseguenza di una concezione innovativa dei rapporti sociali e del ruolo stesso del diritto (Filangeri). Ci sono poi posizioni (Pagano) che accompagnano ad un accoglimento del modello accusatorio la proposta di una riforma per lo pi moderata e diluita nel lungo periodo vista limpossibilit oggettiva di un intervento radicale. Vi comunque, in tutti questi autori, la diffusa consapevolezza di porre fine al sistema vigente. Si arriva quindi alla proposta di riforme pi o meno incisive (lunico che non parla di riforme Renazzi, ma anche per via delle sue opzioni politiche; era, infatti, un monarchico convinto). Inoltre, la riforma del diritto processuale avvertita dagli autori in modo ancora pi urgente della riforma sostanziale.

Questo momento di vivace e ricco dibattito segner profondamente il momento del passaggio alle concrete realizzazioni normative tra riforme, rivoluzione e codificazione.

GABRIELE PULIMANTI
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