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1) Il ruolo dellinterpretazione nella teoria del diritto( tratto dal testo di Vit torio villa) una teoria pragmaticamente

orientata Le norme giuridiche, che si riferiscono ad una fattispecie astratta, devono esse re applicate a casi concreti; necessario dunque che si arrivi a comprendere con una certa precisione il loro significato, perch ad ogni situazione sia applicata proprio la norma che il legislatore ha predisposto . Non difficile , dunque, rendersi conto del perch linterpretazione sia unattivit cos i mportante per giuristi ed operatori. Senza il preliminare lavoro di attribuzione di significato agli enunciati giuridici non possibile, per il giurista, procede re nel suo lavoro di ricostruzione dogmatica dei vari istituti giuridici, allinte rno del singolo settore del diritto di cui egli si occupa (civile, penale, ammin istrativo, costituzionale,ecc.) e non parimenti possibile, per il giudice, svolg ere il suo compito precipuo, quello di applicare il diritto ai casi concreti. Tuttavia, nonostante il fatto che allinterpretazione giuridica sia universalmente riconosciuto questo ruolo di elemento necessario e pregiudiziale per lo svolgim ento delle pratiche ordinarie dei giudici e dei giuristi, a ci non ha corrisposto, perlomeno fino alla fine degli anni 70 del secolo scorso, uneguale attenzione da p arte dei teorici del diritto. Se, ad esempio, prendiamo in considerazione lopera di Kelsen, certamente il princ ipale esponete della corrente normativistica del positivismo giuridico del secol o scorso, vediamo che nei suoi lavori principali ( ad esempio nella Dottrina pur a del diritto), linterpretazione giuridica discussa nei capitoli finali e dunque dopo che sono stati affrontati e risolti tutti i problemi che per Kelsen sono fo ndamentali per la teoria del diritto: i problemi, cio, legati allidentificazione e allattribuzione di validit alle norme giuridiche e poi allinserimento di queste no rme allinterno di un ordinamento che le ricomprenda in modo unitario. Per Kelsen, insomma, linterpretazione interviene su un diritto di cui gi stata accertata, in modo indipendente rispetto allinterpretazione, lesistenza (alla luce della categor ia della validit); linterpretazione dunque, non partecipa per Kelsen al processo a ttraverso il quale le norme giuridiche vengono ad esistenza. Il discorso non cambia se prendiamo in considerazione lopera di un altro grande t eorico del diritto del secolo scorso, Alf Ross, principale esponente di unaltra i mportante corrente del giuspositivismo, il realismo giuridico scandinavo. Anche nella pi importante opera di Ross, Diritto e Giustizia, il capitolo sullinterpreta zione soltanto il quarto, e trova posto dopo che, nei capitoli precedenti, lautor e ha affrontato il problema dellesistenza normativa del diritto( esistenza che pe r lui non pu che essere una esistenza empirica). Oggi ,invece, alcune fra le opere pi significative di teoria del diritto sono dec linate proprio come teorie dellinterpretazione, hanno come punto focale questo te ma. E il caso, ad esempio della teoria di Dworkin ( si veda Limpero del diritto) e della teoria di MacCormik( si veda Ragionamento giuridico e teoria del diritto) . Linterpretazione in questi studi, non pi una delle sia pur necessarie- parti conc lusive di una teoria del diritto che i si gi sviluppata prendendo in esame altre nozioni, considerate come pregiudiziali, ma costituisce al contrario un elemento logicamente prioritario rispetto agli altri. In altri termini, lo studio dellint erpretazione entra in campo proprio quando si tratta di affrontare la questione dellesistenza del diritto e della sua validit. Credo sia importante, a questo punto, indicare alcune delle ragioni che giustifi cano questo diverso ruolo che linterpretazione gioca nelle teorie giuridiche cont emporanee. Qui si indicheranno tre ragioni fondamentali, la prima di carattere g iusfilosofico, la seconda di carattere istituzionale, la terza di carattere teor ico. La prima ragione di carattere giusfilosofico, legata alla diffusione, sia negli indirizzi di carattere ermeneutico che negli indirizzi di carattere analitico , di una concezione del diritto che pu essere opportunamente etichettata come teoria del diritto come pratica sociale. In questo caso le norme giuridiche non sono co nsiderate, in modo statico, come oggetti inerti, pronti ad essere descritti e inte rpretati, ma come elementi che hanno una loro esistenza normativa proprio in qua

nto vengono presi in considerazione, in chiave dinamica, allinterno di determinat i contesti duso. La teoria del diritto come pratica sociale una concezione fortemente criticata nei confronti della concezione oggettualistica, dominante fino agli anni 60 del sec olo scorso. In accordo con la prima , infatti, le regole giuridiche non rappresentano dati oggettivi che si offrono alla descrizione, e che esistono in modo logicamente au tonomo rispetto alle varie attivit ( di interpretazione, di uso, di applicazione) che poi ad esse faranno riferimento; per lapproccio che guarda al diritto come u na pratica sociale, al contrario, le regole giuridiche esistono, in senso propri o, solo in quanto inserite in una pratica sociale normativa, in quanto cio vengan o interpretate, usate, applicate, menzionate, considerate come base per critiche e giustificazioni, eccetera, da parte dei membri di una comunit di rule follower s, una parte rilevante dei quali adotta il punto di vista interno. Secondo questa prospettiva , insomma, lesistenza del diritto un processo dinamico mai concluso, allinterno del quale le regole si arricchiscono continuamente nei contenuti perch lesistenza di una regola un processo che passa attraverso pi mani , e che trova un contributo necessario e decisivo ad opera dei partecipanti ( e in prima battuta dei pubblici funzionari, allinterno di quali vi sono i giudici), cu i si richiede non gi un ruolo passivo di semplici osservanti, ma un ruolo attivo di soggetti che accettano e usano collettivamente la regola come base per le cri tiche e le giustificazioni dei propri e degli altrui comportamenti. La seconda ragione che giustifica il ruolo centrale oggi svolto dallinterpretazi one allinterno delle teorie giuridiche quella di carattere istituzionale. Nelle teorie giuridiche tradizionali la concezione dominante della validit ( lesis tenza normativa della norma) era basata sulle caratteristiche formali della norm a stessa ed era espressa al meglio da Kelsen: la validit la propriet che la norma acquista nella misura in cui la sua modalit di produzione conforme ad una norma d i grado superiore. Oggi molti autori ritengono ( si veda ad esempio Ferrajoli) che tale concezione non sia in grado di spiegare come le norme acquistino unesistenza normativa nel c ontesto degli stati di diritto costituzionali. Infatti, le norme legislative di queste organizzazioni giuridiche non sono sottoposte soltanto a vincoli di tipo formale, ma anche a forti vincoli di tipo sostanziale( legati soprattutto alla p resenza di principi costituzionali posti a protezione di certi diritti fondament ali). Proprio per la presenza di questi vincoli di carattere sostanziale, le nor me stesse sono costrette a passare attraverso il filtro costituito da un test ul teriore rispetto a quello che consiste nellaccertamento della correttezza formale dellatto produttivo di norme: si tratta, per lesattezza, del test che consiste ne llapprezzamento della conformit del contenuto di significato delle norme stesse ri spetto a quello delle norme di grado superiore ( e in modo particolare alle norm e di carattere costituzionale). Come noto nel nostro ordinamento giuridico la Co rte Costituzionale lorgano che presiede ufficialmente allaccertamento della costit uzionalit delle leggi. Ma anche giuristi e giudici, costituzionalisti e non, inter pretano in maniera sovente la Costituzione e precisamente tutte le volte in cui ritengono opportuno far leva sui principi costituzionali per meglio chiarire il significato di una legge ordinaria, ovvero per costruire una norma implicita, ov vero per utilizzare tali principi nel caso di una lacuna legislativa, ecc. Da ci si pu desumere come linterpretazione giuridica giochi un ruolo fondamentale n el processo di controllo della validit materiale di una legge. Infatti attraverso linterpretazione (sia dei principi costituzionali coinvolti, sia delle norme di cui in questione la legittimit costituzionale) che possibile accertare o meno la conformit del contenuto della norma legislativa rispetto al principio costituzion ale. Dire questo equivale a sostenere che linterpretazione un elemento dominante del processo con cui le norme vengono ad esistenza normativa, acquistando, appun to, la propriet della validit.; propriet che come ci suggeriscono le teorie pi recen ti, si acquista in modo dinamico, e non pi tutta in una volta. La terza ragione di carattere pi squisitamente teorico e riguarda la notevole di ffusione della tesi che disitingue fra disposizioni e norme. Vediamo brevemente di che si tratta. Dal punto di vista linguistico le norme con cui abbiamo pi freq

uentemente a che fare sono espresse da sequenze di enunciati o da singoli enunci ati che costituiscono lunit minima di comunicazione( giuridica e non del linguaggi o). Nel lessico giuridico a siffatti enunciati si riserva il nome di disposizion i( in questo senso una disposizione , ad esempio, la frase con la quale viene esp resso larticolo 575 Cod. pen.: (chiunque cagiona la morte di un uomo punito con l a reclusione non inferiore ad anni ventuno). Ebbene, un dato ormai acquisito nella filosofia del linguaggio contemporaneo che le parole, e gli enunciati che le contengono, non hanno un significato completa mente predeterminato rispetto alluso che se ne fa nei vari contesti comunicativi. Le parole, cio, non hanno significati propri integralmente precostituiti alluso d i cui i parlanti debbano limitarsi a prendere atto. Sono i parlanti stessi, cert o muovendo dal comune serbatoio semantico reso disponibile dalla lingua che stan no usando, a modellare e rimodellare questi significati, adattandoli alle varie esigenze comunicative che di volta in volta vogliono realizzare. Questo discorso vale anche per il linguaggio giuridico: dunque le disposizioni giuridiche non h anno significati propri integralmente precostituiti alluso. Sono gli utenti del lin guaggio giuridico ad attribuire di volta in volta dei significati alle disposizi oni sotto esame, in relazione alle caratteristiche dei contesti in cui le dispos izioni vanno ad applicarsi; e tali significati possono essere diversi, in relazi one alle differenze dei contesti applicativi cui le disposizioni vengono a collo carsi. Ci vuol dire anche che da una sola disposizione possono scaturire pi signif icati. La tesi di teoria del diritto che si ricava da questi presupposti di filosofia a nalitica del linguaggio che il significato, in senso proprio, viene attribuito i n sede di interpretazione giuridica. Esso non il punto di partenza, ma piuttosto il punto di arrivo dellattivit interpretativa; ed proprio linterpretazione a deter minare il passaggio dalla disposizione alla norma vera e propria. Se si condivide questa assunzione teorica fondamentale, allora il riconoscimento della fondamentale importanza dellinterpretazione si coniuga con lattribuzione di un ineliminabile ruolo produttivo e creativo allattivit interpretativa direttamen te svolta dalla giurisprudenza ( e indirettamente dalla dottrina). Qui lidea cent rale che i giudici sono chiamati a cooperare con il legislatore nella preparazio ne dei messaggi normativi da inviare ai cittadini, e proprio perch tali messaggi non sono completi senza lintervento interpretativo della giurisprudenza. A conclusione di ci possiamo dire come prepotentemente torni alla ribalta con arg omenti pi solidi che in passato la tesi secondo cui linterpretazione giudiziale co stituisce una vera e propria fonte di diritto. Che cosa vuol dire attribuire sig nificato ad una disposizione? Vuol dire scoprire qualcosa di preesistente, ovvero vuol dire creare qualcosa d i completamente nuovo? Ovvero ancora vuol dire porre in essere unattivit diversa d alle prime due( magari una mescolanza di entrambe?) 2) La concezione del formalismo interpretativo La prima concezione interpretativa ad occupare la scena nella prima met dell800, a gli inizi del diritto moderno e, dal punto di vista geografico, nei paesi dellEur opa Continentale, e segnatamente in Francia e in Germania il formalismo interpre tativo con due grandi scuole di giuristi, rispettivamente la scuola dellesegesi i n Francia, e la scuola storica in Germania. E facilmente comprensibile il perch il formalismo sia la prima concezione dellinterpretazione a fare il suo ingresso ne lla storia della cultura giuridica moderna. Esso si presenta come la concezione pi appropriata per comprendere un aspetto importante del grande processo di riorg anizzazione giuridica che accompagna la nascita del diritto moderno, agli inizi dell800. Tale processo di riorganizzazione giuridica si attua in Francia per via legislativa e produce in tempi abbastanza brevi i suoi frutti con il grande edi ficio della codificazione napoleonica (1804) ; invece in Germania in assenza di una codificazione (il codice tedesco arriver nel 1900), il processo di riorganizz azione e di sistemazione del nuovo diritto viene realizzato dal ceto dei giuristi. Il ceto dei giuristi partecipa in ogni caso massicciamente a questo grande proce

sso di riorganizzazione giuridica, sia pure in modi diversi: in Francia (Scuola dellesegesi) lo fa collaborando attivamente con il legislatore alla creazione del codice, e poi disponendosi ad interpretarlo; in Germania ( Scuola storica) lo f a assumendosi in prima persona il compito di una semplificazione e di una sistem atizzazione organica del diritto vigente. Nello svolgere queste attivit il ceto dei giuristi, perlomeno nel caso dei giuris ti pi consapevoli delle -e sensibili alle- questioni metodologiche, si dedica rif lessivamente ad elaborare teorie dellinterpretazione che siano in grado di rappre sentare al meglio il loro stesso lavoro e quello svolto dai giudici sui material i giuridici disponibili. Ci che in questa sede ci interessa il modo in cui queste due scuole considerano i l processo di attribuzione del significato e cio il modo di configurare il rappor to fra interpretazione e significato. A questo proposito, nella nostra cultura g iuridica, stato Giovanni Tarello a condurre le analisi storico-teoriche pi acute e interessanti sul formalismo interpretativo nelle sue versioni ottocentesche. Secondo questo studioso, si parla di formalismo interpretativo per alludere a tu tti quei metodi che, nel ricavare da una norma un significato ai fini della solu zione di un problema giuridico, si affidano ad elementi che si assumono intrinse ci alla norma, trascurando fatti storici, teleologici, economici, o in una parola , fattoriestrinseci. Chi adotta il metodo formalistico presuppone, insomma, che il diritto costituisca unentit autonoma rispetto ai contesti storici, culturali, eti co-politici, socio-economici in cui di volta in volta esso si colloca ; una ent it il cui significato possibile cogliere, per lappunto, in modo indipendente da tu tti questi elementi. Passiamo adesso ad esaminare il modo in cui il formalismo intende il processo d i attribuzione di significato alle disposizioni giuridiche. Ebbene, lidea centrale del formalismo che la legge per la Scuola dellesegesi ovver o un insieme pi complesso di materiali giuridici per la Scuola storica, abbiano u n significato integralmente precostituito rispetto allinterpretazione, un signifi cato che attende di essere scoperto dallinterprete, e che pu essere eventualmente oggetto di un ulteriore processo di chiarificazione, per esigenze di carattere a pplicativo (giudici) o di costruzione dogmatica (giuristi), attraverso il ricors o allintenzione del legislatore ( per la Scuola dellesegesi); ovvero che pu costitu ire la base di partenza per un lavoro di sistematizzazione dogmatica che ricostr uisca i nessi logici fra i vari materiali giuridici esaminati ( per la Scuola st orica). Il modo di concepire lattivit interpretativa dominato dallidea che le regol e della logica formale siano sufficienti a guidare i processi di interpretazione e di applicazione del diritto ai casi concreti (il cosiddetto logicismo giuridi co). La sentenza stessa si pu considerare la conclusione di un sillogismo ( il si llogismo giudiziale), che ha come premessa maggiore la disposizione normativa ( di cui linterpretazione giuridica si limita a scoprire il significato) e come pre messa minore il fatto accertato da giudicare. Lidea di fondo della struttura del procedimento la stessa in entrambe le scuole, ed , per lesattezza, quella che vede lattribuzione di significato come una scopert a di qualcosa che preesiste interamente allinterpretazione stessa; diverso invece il modo in cui tale idea viene declinata, in relazione a differenze legate al c ontesto giuridico di appartenenza e ai presupposti culturali e teorici di sfondo . Secondo la Scuola dellesegesi, linterpretazione prima di tutto scoperta del vero s ignificato, (lunico corretto) delle disposizioni del codice. Con le parole di uno dei pi importanti giuristi di questa Scuola, Charles Demolombe, interpretare scop rire, delucidare il senso esatto e vero della legge. Il metodo proposto da questi giuristi comporta in prima battuta, accertare il si gnificato letterale delle parole, e , attraverso la combinazione sintattica del le parole, degli enunciati che le contengono. Le parole, dunque hanno normalment e significati naturali (nei casi in cui non si tratti di significati tecnici), r egole duso standardizzate nella lingua di cui si tratta, significati che linterpre te deve limitarsi a portare alla luce. La ricerca dellintenzione del legislatore (tramite per esempio, il ricorso ai lavori preparatori che hanno accompagnato la nascita del codice) si attiva nel caso in cui il significato della legge risult

i, per qualche motivo, oscuro, ovvero nel caso in cui il senso grammaticale cont rasti con quella che venga incontestabilmente considerata come la intenzione de l legislatore. La Scuola storica si trova a dovere operare in un contesto del tutto diverso da quello della Scuola dellesegesi, in un contesto cio in cui non presente una codifi cazione del diritto. In tale situazione, la convinzione fondamentale di questi g iuristi che spetti proprio a loro stessi, con gli strumenti dellinterpretazione e della ricostruzione dogmatica, il compito di portare a termine il processo di s emplificazione, di riconduzione ad unit e di sistematizzazione giuridica che in F rancia era stato compiuto dal legislatore. Secondo il fondatore della scuola storica, Friedrich Karl von Savigny, il diritt o una realt composita, costruito da una pluralit di elementi, situati a livelli di versi. Ai livelli pi profondi stanno gli istituti e i rapporti giuridici ; le leg gi e le sentenze sono invece le componenti pi superficiali. Il diritto per la Scu ola storica come un organismo, un tutto vitale creato da un popolo dotato di com uni tradizioni e cultura. Di questo organismo il giurista deve ricostruire la su a struttura di base , che espressione di quella tradizione culturale che preesis te nella coscienza giuridica del popolo, al di l dello strato superficiale composto dalle produzioni normative dei vari e contingenti legislatori storici. Fornire questo tipo di ricostruzione il compito precipuo del giurista. Per fare questo, egli, come dice chiaramente Savigny, deve risalire a ritroso nel tempo ( da legislatore a legislatore) e individuare la struttura profonda del diritto : struttura profonda che inerentemente sistematica, perch le nozioni e gli istituti giuridici fondamentali sono tra loro collegati da nessi organici. Per la scuola storica , insomma, la sistematicit una propriet intrinseca del diritto, che il g iurista deve scoprire per via di interpretazione e di ricostruzione dogmatica. Nel caso della scuola storica, pertanto, al di l dellomaggio pagato a colui che di volta in volta viene considerato il legislatore ( visto come punto di partenza dellindagine), il criterio interpretativo fondamentale non pi quello dellintenzion e del legislatore, ma bens quello della ratio legis, dellintima razionalit sistema tica del diritto. Ma, si badi bene, pur sempre di una scoperta di un diritto prees istente si tratta. Con le parole di Savigny: linterpretazione la libera attivit in tellettuale mediante la quale si scopre il vero pensiero espresso dalle parole de lla legge. Per questo tipo do concezione, insomma, gli elementi esterni (interess i, scopi , valori) al sistema giuridico, cos configurato, sono considerati come a ssolutamente irrilevanti. Abbiamo dunque visto che le due scuole concepiscono linterpretazione giuridica, c ome un processo di scoperta di un significato che preesiste, che deve essere por tato alla luce. Questo significato pu essere estratto, vero, da materiali diversi ( le disposizioni giuridiche con le singole parole viste nella loro concatenazi one sintattica, lintenzione del legislatore che si ritiene stia dietro il messagg io linguistico, il diritto preesistente nella coscienza giuridica del popolo, e cos via) ; ma esso comunque integralmente precostituito rispetto al contesto in c ui linterprete collocato, nel senso che da tale contesto non possono in alcun mod o provenire elementi che siano in grado di concorrere ad una sua integrazione, o vvero che possano indicare un percorso di specificazione tra possibili alternati ve. 3) LAntiformalismo giuridico Verso la fine del secolo XIX si assiste alla crisi degli orientamenti formalisti ci classici a favore di quelli antiformalistici. Mi concentrer in modo particolare sul Movimento del diritto libero, anche se, se nza dubbio, altre teorie dellinterpretazione antiformalistiche sono state prodott e in quello stesso periodo : in Germania possiamo menzionare la giurisprudenza d egli interessi e gli Indirizzi teleologici; in Francia bisogna ricordare, ad un livello pi generale, alcune concezioni pi ampie ed articolate del diritto, quale l a concezione neonaturalistica di Geny, e le concezioni evolutive e istituzionali stiche . Fra tutte queste teorie, in effetti, sono molto pi evidenti le somiglian ze in negativo che in positivo: esse sono accomunate, cio, molto pi dal fatto di rappr

esentare una reazione al logicismo giuridico espresso dal formalismo interpretat ivo, che dal fatto di esprimere una posizione comune. Il punto che mi interessa illuminare, cos come per il formalismo, sia il modo in cui queste teorie ( ma in particolare il movimento del diritto libero) intendono il processo di attribuzio ne di significato agli enunciati giuridici, che la teoria semantica di sfondo ch e viene implicitamente presupposta a supporto di questa tesi di teoria dellinterp retazione. Ma prima di fare ci, dir qualcosa sul contesto( storico, culturale, sociale, econo mico, giuridico-istituzionale) allinterno del quale si sviluppano queste teorie. Le concezioni antiformalistiche sono normalmente espressione di periodi di crisi , sia endogene (crisi interne al diritto) che esogene( crisi esterne al diritto) . In un primo senso, manca una omogeneit interna alla cultura giuridica. Questo p u accadere per esempio perch trascorso un lasso di tempo molto ampio tra una deter minata codificazione e il periodo attuale, e dunque le leggi emanate a suo tempo si trovano di fronte ad una realt sociale e culturale profondamente mutata, e no n sono pi in grado di rispondere alle nuove esigenze di regolamentazione giuridic a. In situazioni del genere manca il comune sentire fra legislatore, giudice, e gi uristi, e le concezioni del diritto e nel caso specifico, dellinterpretazione, si presentano come diametralmente contrapposte. Le concezioni antiformalistiche no rmalmente prevalgono in periodi di crisi sociale, di conflitti fra classi, di as senza di valori etici e politici condivisi. In aggiunta a ci, e con particolare r iferimento alle correnti della fine del IXI secolo, si fa sentire anche allintern o della cultura giuridica, la profonda influenza del positivismo filosofico, con la connessa idea che i metodi delle scienze naturali debbano trovare applicazio ne anche nel campo delle scienze umane, e dunque anche in ambito giuridico. Le c orrenti antiformalistiche di quel periodo (e soprattutto la Giurisprudenza degli interessi in Germania) si ispirano a modelli tratti non pi dalla logica formale o dalla storia, ma piuttosto dalle scienze economico sociali. Unidea centrale, comune alle varie teorie antiformalistiche, quella secondo cui la ttivit interpretativa di giudici e giuristi non dovrebbe riguardare, in prima bat tuta, elementi intrinseci alla norma o allinsieme di norme di un ordinamento giur idico, come sostenevano i teorici del formalismo, ma dovrebbe basarsi su fattori storici, teleologici, economici, in una parola, su fattori estrinseci alle norm e; lattivit interpretativa, insomma, dovrebbe concorrere allo scopo della soluzion e di problemi economico-sociali, piuttosto che dedicarsi alla adiafora ricerca d el significato delle disposizioni giuridiche. Questultima ricerca, pure necessari a, considerata per come strumentale rispetto alla ricerca di soluzioni che i giud ici devono in prima battuta trovare interrogando la realt socio economica circosta nte. Lidea centrale che il diritto non pu essere considerato solo norma legale( sc uola dellesegesi), o comunque norma prodotta in sede dottrinale con operazioni di carattere logico formale (scuola storica), e, inoltre, che il lavoro di costruz ione dogmatica effettuato sulle norme cos individuate non pu essere frutto di este nsioni di natura logica. Il movimento del diritto libero. Il punto di partenza della teoria dellinterpretazione del movimento del diritto l ibero la tesi secondo cui il diritto legislativo, anche nei casi in cui sembra a pparentemente in grado di applicarsi senza particolari problemi alla soluzione d i casi concreti, non mai completo, lascia sempre spazi vuoti da riempire allinter prete-giudice. questo perch non solo i significati delle parole contenuti nei tes ti di legge non sono quasi mai univocamente fissati, ma soprattutto perch gli amb iti di esperienza che il diritto legislativo pretenderebbe di regolare sono semp re molto pi vasti e pi ricchi di ci che viene rappresentato dalle parole della legg e. Secondo questo movimento, il giudice, nel decidere sui casi concreti, ha ampi margini di manovra, e si comporta a tutti gli effetti come legislatore del caso concreto. La sua decisione pu essere qualificata come un atto di volont prodotto dalla sua sensibilit giuridica, e cio dal suo senso di giustizia e di equit, senso che si misura con le caratteristiche del caso concreto, e dunque con le sue conn otazioni di natura, di volta in volta, economico, sociale,etica e cos via. Natura lmente questa decisione deve poi essere sottoposta al controllo delle norme ed e ssere eventualmente corretta alla luce di queste. Per inciso, questo un passaggi

o che tutte le teorie antiformalistiche dellinterpretazione tendono a mettere in evidenza. Non pu sfuggire ,tuttavia, che in posizioni del genere il lavoro argome ntativi sulla disposizione non funge da guida per raggiungere un certo risultato interpretativo, ma rappresenta una giustificazione ex post di una decisione pre sa su altre basi. Per questo movimento lelemento che caratterizza lattivit interpretativa la - pi o me no piena - creativit dellatto di attribuzione del significato. Latto interpretativo produce qualcosa di realmente nuovo rispetto al dato normativo di partenza. Molti sono gli elementi di assonanza delle tesi del movimento del diritto libero con le tesi delle teorie antiformalistiche dellinterpretazione pi recenti. Un pri mo elemento di assonanza costituito del rifiuto di una netta distinzione tra cas i facili e casi difficili, quantomeno nella maggior parte dei casi. Tale rifiuto emerge dalla tesi, sostenuta dal movimento del diritto libero, secondo cui quas i tutte le disposizioni giuridiche, al loro interno, contengono spazi vuoti e so no suscettibili di letture semantiche diverse. Un secondo elemento di assonanza rappresentato del modo di qualificare, in chiav e epistemica, latto interpretativo. Il movimento del diritto libero sostiene molt o chiaramente la tesi secondo cui latto interpretativo con cui si attribuisce un significato alla disposizione non appartiene alla sfera della conoscenza, bens a quella della volont. Si tratta di quella dicotomia sulla quale ha particolarmente insistito la scuola di Genova, affermando che quando linterpretazione sceglie un significato esprime sempre un atto di volont. Un elemento di assonanza legato al la tesi secondo cui la decisione, proprio come atto di volont, fa parte della dim ensione emotivo-valutativa della psiche del giudice, ed ha un primato logico e c ronologico rispetto alla dimensione della giustificazione normativa della decisi one, che interviene dopo che la decisione stata presa. Alf Ross dice in proposit o che, dopo che il giudice ha preso una certa decisione, e dopo, dunque, che ha operato una certa scelta semantica in sede interpretativa, sulla base di fattori motivanti di tipo pragmatico, egli stesso ha bisogno di costruire una facciata d i giustificazione, individuando gli argomenti che gli servono per giustificare su l piano normativo la decisione. Negli ultimi decenni molte teorie antiformalistiche tendono a presentarsi in una forma pi moderata, assumendo posizioni che le avvicinano notevolmente alla nuova rivale, la concezione mista. Eil caso della teoria antiformalistica della scuola genovese, che viene qualificata dai suoi esponenti come soft scepticism, e prop rio perch questa teoria non ammette la tesi secondo cui gli interpreti possono as crivere alle disposizioni giuridiche qualsiasi tipo di significato; se cos stesse ro le cose, infatti, non sarebbe pi possibile distinguere fra interpretazione gen uina e creazione di nuove norme. Basandosi su questa affermazione, condivisa da Guastino e Chiassoni, Barberis so stiene che la teoria dellinterpretazione, della scuola genovese tende ad ammorbid ire sempre pi le sue posizioni, avvicinandosi sempre pi alla concezione mista.