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DIRITTO PRIVATO COMPARATO CAPITOLO PRIMO VERI E FALSI PROBLEMI DELLA COMPARAZIONE 1.

SCOPO DELLA COMPARAZIONE Falso problema dello scopo La comparazione una scienza, e come qualsiasi altra scienza essa soddisfa il bisogno di conoscere delluomo, del comparatista, e questo bisogno si riferisce allesigenza umana di apprendere determinate nozioni, che formano loggetto della scienza considerata. Fino a trenta anni fa, tra i comparatisti vera il problema circa lo scopo della comparazione, cio a dire che si erano posti un problema attinente alla finalit della comparazione. Si trattava, per, di un falso problema. Cerano i comparatistiche annoveravano, tra gli scopi, la migliore comprensione tra i popoli, la creazione di un diritto internazionale migliore, luniformazione e unificazione del diritto mondiale, il miglioramento del proprio diritto nazionale. Cerano i comparatisti che si sono spinti oltre, sostenendo quale scopo della comparazione la ricerca del migliore modello giuridico. Si tratta di una serie di concezioni utilitaristiche della scienza comparatistica: in realt, per, non essenziale n necessario che la comparazione abbia un fine, uno scopo, essendo sufficiente il mero desiderio di conoscenza, peraltro caratteristica peculiare di tutte le scienze. Comprensione tra i popoli La ricerca dello scopo si spinta fino al ridicolo, cio fino al desiderio estremo di trovare a tutti i costi un fine, anche al prezzo di farne assumere tutti i connotati di un fine tristemente sentimentalista. Se si dovesse accettare questo genere di fine, allora si dovrebbe pervenire allidea per cui la seconda guerra mondiale si sarebbe potuta evitare se solo i poteri politici avessero letto un po di diritto comparato! Presupposto della comparazione il desiderio di conoscenza della regola giuridica altrui. Come per qualsiasi altra scienza, la conoscenza comparatistica non si estende anche al diritto di critica dellaltrui regola: la comparazione scienza imparziale, e ci presuppone uno studio serio ed asettico, scevro di inutili critiche e valutazioni soggettivistiche. Concordanza dei modelli La ricerca dello scopo della comparazione ha portato qualche comparatista a parlare di concordanza tra la propria e laltrui regola giuridica. Amari, nel 1857, nellopera

Critica di una scienza, scriveva che fosse addirittura implicito nella conoscenza comparatistica il fine di mettere in evidenza le regole comuni dei vari ordinamenti. Nel 1869, in Francia fu fondata la Societ della legislazione comparata: va detto che alla base della scienza comparatistica, si sosteneva comunemente, vera la legislazione in quanto si dava per scontato che in tutto il mondo le regole giuridiche trovassero la propri fonte nel diritto positivo. Nel primo congresso organizzato dalla Societ, si proclam che la comparazione ha come obbiettivo la ricerca della base comune o, quanto meno, dei punti di contatto capaci di mettere in luce lunit fondamentale della vita giuridica universale. La ricerca del nucleo comune viva ancora oggi. Ci che contestiamo, per, che nessuna scienza, tantomeno quella comparatistica, non deve prefissarsi alcun obbiettivo, alcun fine. Non deve prescegliere ci che trover. Potr trovare concordanze, principi uniformi, potr trovare nuclei comuni, ma la comparazione deve essere pronta anche alle discordanze, alle contrapposizioni, diversificazioni. Ecco perch non si pu parlare di scopo della comparazione, essendo essa una scienza e, come qualsiasi desiderio di conoscenza, deve tenersi pronta ad affrontare identicit e diversit. Unificazione del diritto Altro importante scopo della comparazione che alcuni giuristi, dopo la prima guerra mondiale, si prefigurarono, non fu pi quello di trovare concordanze, ma fu quello di crearle, mediante un processo di unificazione internazionale del diritto privato. Nel 1924, lAccademia Internazionale di Diritto Privato, che vive ancora, si propone a livello statutario di promuovere lunificazione del diritto. Nel 1928 nasceva a Roma lUnidroit, che da qualche decennio organo dellONU: anchesso promuove lunificazione. Il termine unificazione simile ma non coincide esattamente con quello uniformazione: infatti, luniformazione rinvia a quel procedimento per cui diversi legislatori adottano una norma formulata in egual modo, mentre lunificazione rinvia alla creazione di una norma unica proveniente da unAutorit di vertice piramidale e destinata a sostituirsi o ad abrogare le norme interne e particolari dei vari ordinamenti. Cosi, ad esempio, il cc del 1865 ha unificato il diritto civile italiano; il Trattato di Roma ha unificato il diritto europeo in materia di intese. Comparazione come scienza o come metodo? Alla fine della seconda guerra mondiale, alcuni comparatisti cominciarono a mettere in dubbio la natura scientifica, ossia di conoscenza, della comparazione, avvalorando la tesi contraria del metodo di ricerca giuridica. Va sin da subito precisato che la tesi del metodo va respinta, anche se non possiamo sollevare obiezioni altrettanto nette in merito alla comparazione come scienza e metodo, insieme. Infatti, stando alla definizione di metodo in senso stretto, questo termine indica linsieme delle tecniche utili per giungere ad un determinato risultato.

Ora, se si pensa che per scienza si deve intendere un determinato campo dindagine nel quale approntare il proprio studio o nel quale applicare eventuali dati gi scoperti, allora possiamo concludere che non ha torto chi sostiene che la comparazione in parte scienza e in parte metodo, cio sicuramente una materia scientifica degna di studio, studio che non pu non effettuarsi mediante un determinato metodo. Inoltre, non si pu neanche negare che la comparazione preveda un solo metodo: vi sono pi metodi, cio pi tecniche di comparazione, vale a dire che possibile approcciarsi allo studio comparatistico utilizzando tecniche come quella dello strutturalismo, o del funzionalismo, ecc. Certo che non si pu dire che la comparazione un mero metodo: sarebbe fin troppo riduttivo avere una simile visione di una branca autonoma del diritto. Scopo della comparazione come scienza: conoscenza delle diversit Se vero che la comparazione sia scienza che metodo, ancora pi vero che la stessa comparazione come scienza pu assumere, come proprio scopo, la conoscenza (seria e asettica) dei dati giuridici che individuano le differenze tra i sistemi messi a confronto, in modo tale da meglio cogliere le peculiarit che contraddistinguono gli stessi sistemi. Secondo questa visione, non pu esistere, e non esiste, una base comune del diritto mondiale, ma esistono una pluralit di ordinamenti che non possono, e non devono, essere messi in una sola categoria: ogni modello diverso dagli altri. Peraltro, a sostegno di questa tesi v un dato di coerenza logica: quando parliamo di scienza, necessariamente parliamo di conoscenza e quando parliamo di conoscenza, parliamo di comparazione, perch non si pu conoscere un ordinamento giuridico senza averlo comparato col nostro o con altro ordinamento: in tal modo, il nostro studio si muove allinterno di un campo dindagine, campo che forma la definizione che prima abbiamo dato di scienza. Se intendiamo la comparazione come scienza, dobbiamo fare un passo avanti rispetto alla mera conoscenza del sistema straniero: la conoscenza deve essere qualificata, nel senso che il comparatista deve muoversi nel proprio campo dindagine studiando non solo la regola straniera, ma qualsiasi altro fenomeno che incide sulla medesima regola, sia esso un fenomeno dottrinale o giurisprudenziale. Il comparatista, in quanto operatore scientifico, deve avere una conoscenza completa della regola. Autorevolmente, s detto che, ai fini di una comparazione scientifica, il comparatista deve necessariamente estendere il proprio campo dindagine ai fatti che cagionano, o che hanno cagionato, la modifica, la creazione o labrogazione della regola straniera. Si pu concludere dicendo che la comparazione come scienza presuppone un campo dindagine a 360 che, in tal modo, porterebbe loperatore ad acquisire una conoscenza totale di tutto ci che incide sulla vita della regola presa a riferimento. Questa tesi era nota gi prima degli anni 60, ma si andata via via affermandosi proprio a partire dalla medesima epoca. Pi tardi, nel 1974 si tenne il nono congresso dellAccademia Internazionale del Diritto Privato, e in tal senso si chiuso il dibattito.

Dire che la tesi della conoscenza si affermata non significa che sia del tutto pacifica. Nel 1979 si tennero a Torino le cinque Giornate Gorla, nellambito delle quali si parl dello scopo della comparazione. Da un lato verano i comparatisti che sostenevano la tesi della conoscenza, dallaltro lato verano quelli che, invece, sostenevano la tesi della ricerca del modello giuridico migliore; le conclusioni furono affidate a Gorla. Questi, fino ad allora, aveva sempre sostenuto la tesi della conoscenza e, in particolar modo, sosteneva che comparare significa ricevere una conoscenza pura, cio una conoscenza che non solo giuridica, ma anche storica, sociologica, popolare, ecc. Nel corso delle cinque giornate, per, Gorla rivide le sue posizioni, e lo fece perch aveva un sogno: quello di creare un modello giuridico ideale e planetario costituito sulla base delle migliori caratteristiche del sistema angloamericano e di quello continentale. Proprio questa sua visione di ricerca del modello migliore lo indusse a concludere il dibattito di Torino sostenendo la tesi del migliore modello. Miglioramento del diritto nazionale mediante imitazione Migliorare il proprio diritto, spesso si pone come scopo secondario: lo scopo primario resta quello della conoscenza, quello secondario , appunto, il miglioramento mediante limitazione del modello straniero. Ci in quanto imitare postula sempre e in ogni caso una conoscenza sofisticata delle diversit tra il proprio e laltrui diritto. Bisogna chiedersi se il miglioramento del proprio diritto si possa configurare come scopo autonomo. La risposta facilmente prevedibile se si pensa che non si pu imitare senza aver studiato laltrui diritto, per cui si pu concludere dicendo che lintento di migliorare il proprio diritto sempre una possibile conseguenza della comparazione intesa come scienza, ossia come conoscenza. Si pu dire che il miglioramento del proprio diritto una possibile forma di sfruttamento della conoscenza acquisita mediante la comparazione scientifica. Comparabilit di tutti i sistemi Se si considera la comparazione come ricerca delle concordanze, allora si deve necessariamente concludere che non possibile comparare proprio tutti i sistemi, ma se si considera, giustamente, la comparazione come scienza, allora va detto che possibile comparare qualsiasi sistema, siano essi molto o poco differenti e siano essi molto o poco lontani nel tempo e nello spazio. Se consideriamo la comparazione come fonte di conoscenza, possiamo comparare lordinamento francese, tipico del sistema di Civil Law, con quello inglese, che tipico del sistema di Common Law; cos come possibile comparare il sistema americano, marcatamente liberale, con il sistema dellex Unione sovietica, marcatamente socialista; possiamo comparare un modello laico con quello religioso, o un modello a tecnologia sviluppata in cui, solitamente, Lo Stato coincide col diritto, con un modello caratterizzato dallassenza dello Stato in cui il diritto ha natura consuetudinaria: non necessaria la presenza del legislatore per poter comparare due sistemi giuridici, in quanto la presenza di

consuetudini comunque garantisce un determinato ordine sociale, che la funzione principale del diritto. Quindi, anche nei Paesi in via di sviluppo v diritto, e se vero ci, anche vero che ben possibile comparare il diritto di un Paese col diritto, consuetudinario, di un altro Paese. La comparazione scientifica ha sete di conoscenza: maggiore il numero delle differenze, meglio . In questo senso, il comparatista non deve aver paura della macrocomparazione, che si discosta dalla micro comparazione per lo studio di modelli appartenenti a Famiglie giuridiche diverse (Italia USA). Ruolo dellAntropologia giuridica nella comparazione Il ruolo dellantropologia giuridica nella comparazione veramente fondamentale quando la comparazione ha ad oggetto un Paese gi sviluppato, caratterizzato dal diritto positivo, ed un Paese in via di sviluppo, caratterizzato dal diritto consuetudinario tradizionalistico. In questambito, il comparatista ha un bisogno fondamentale dellantropologia giuridica per non cadere in errori che, altrimenti, sarebbero inevitabili. Intanto, va detto che il comparatista etnologo non studia lordinamento tradizionalistico con lintento (secondario) di prenderlo ad imitazione, ma lo studia per acquisire pi dati scientifici possibili circa la stabilit del modello senza Stato, la sua evoluzione, i suoi modi di risoluzione delle controversie, le possibili concordanze rispetto ai modelli statalizzati specialmente in relazione agli usi e consuetudini. 2. PROBLEMI DI LINGUA Traducibilit dei termini giuridici Si imbattiamo in uno dei problemi maggiori della comparazione: il problema della traduzione dei termini giuridici. Si deve ammettere che vi siano termini intraducibili, ma anche che vi siano termini traducibili: in questultimo caso, per, ci si deve domandare quali siano i presupposti per affermare che una traduzione sia effettivamente corretta. Oggetto di traduzione LItalia, come altri Paesi, utilizza termini giuridici recepiti da altri ordinamenti giuridici, specialmente da quello francese e dal tedesco. Ad esempio, il termine nullit ha significato, in Italia e per un certo periodo, invalidit (parallelamente alla nullit francese), e pi recentemente ha significato nullit di pieno diritto (parallelamente alla nullit tedesca). Altri termini come delitto civile, fatto e atto illecito, dazione in pagamento, prestazione in luogo delladempimento, ecc, sono tutti termini recepiti dagli ordinamenti francese e tedesco.

Questo non un fenomeno solo italiano. Anche lordinamento francese ingloba in s pi linguaggi: cos, coesistono un linguaggio puramente francese, un linguaggio del Quebec e un linguaggio della Svizzera. Anche lordinamento svizzero ingloba in s diversi linguaggi giuridici, ad esempio litaliano ed il francese. Il problema della traduzione un problema di traducibilit. Ad esempio, sia in Italia che in Francia, il possesso considerato come un potere di fatto sulla cosa con animus domini, ma lo stesso possesso, in Svizzera, considerato come un potere di fatto generico. Dunque, il termine identico, ma il significato diverso. Ci in quanto le parole non hanno un significato assoluto, cio non hanno un significato che vale per tutti. Problemi di traduzione nascenti dal diritto Nel 1974, lUnidroit, visto il successo in campo internazionale di vendita di prodotti, si lanciato nella redazione di un codice unico commerciale internazionale. Lart. 2 del progetto parlava contemporaneamente di contract e di contrat. I termini coincidono con contratto cos come lo intendiamo noi italiani ma se vero che in Francia il contrat un atto bilaterale volto al trasferimento della propriet immobiliare, ci non altrettanto vero per il contract inglese e americano. Dunque, i termini indicano la stessa cosa solo dal punto di vista terminologico (evocano entrambi il contratto), ma non indicano lo stesso significato. Lo avrebbe se avesse come significato comune laccordo avente ad oggetto rapporti giuridici. Ancora, altro problema di traduzione nascente dal diritto quello che si riferisce a tutti quei termini diversi che, per, rientrano nella medesima categoria. Ad esempio, i francesi utilizzano lespressione obbligazione di dare, mentre gli inglesi obbligazione di trasferimento: come si nota facilmente, i termini sono diversi, ma entrambi sono classificabili nella medesima categoria delle obbligazioni, con la differenza che mentre lobbligazione di dare produce automaticamente il trasferimento della propriet, lobbligazione di trasferimento produce soltanto la nascita dellobbligo. Problemi di traduzione nascenti dalla lingua Il traduttore si preoccupa soltanto di tradurre una determinata espressione e di far corrispondere il concetto che risulta dalla traduzione con quello utilizzato nella lingua di traduzione. Ma non va oltre il concetto, nel senso che non va oltre il significato dellespressione. Si pu dunque concludere che loperato del traduttore asettico: si limita soltanto a recepire lespressione, convertendola in unaltra lingua. Il suo operato consta di due fasi: esprimere un significato letterale, ricostruire il senso di ci che ha tradotto. Il comparatista deve fare di pi. Non solo deve tradurre lespressione, ma deve soffermarsi sul significato di essa in modo da capire quale istituto ha tradotto e a quale istituto, nella propria lingua, collegabile. Ci reso difficile dal rapporto

parola concetto, un rapporto che non sempre uguale in tutte le lingue. Ad esempio, i francesi dicono spesso tourner ses epaules per dire voltare la propria persona, ma un comparatista italiano potrebbe tradurre questa frase come voltare le spalle, in quanto la lingua italiana ammette questo modo di dire (sineddoche). In questo caso, la sineddoche traducibile in quanto v una corrispondenza tra il concetto della prima lingua e quello della seconda lingua. Ma non sempre possibile effettuare una simile corrispondenza. Oltre la definizione La lingua giuridica, poich lingua scientifica, dovrebbe essere composta da termini, ognuno dei quali collegabili ad un preciso istituto. Ci per non accade specialmente con riferimento a quei termini che indicano pi concetti. Ad esempio, il termine risparmio pu indicare una valutazione favorevole ma anche unoperazione di capitalizzazione. Anche lespressione libert contrattuale si riferisce a pi concetti, come al concetto di autonomia contrattuale e a quello di diritti di libert.

Nozioni super astratte: il genotipo

Si pensi ai termini Possesso Possession Besitz. Essi indicano un potere di fatto sulla cosa, con lanimus domini del soggetto, in Francia e in Italia, senza lanimus in questione per gli Svizzeri e Tedeschi, che hanno deciso di concedere un uguale grado di tutela a chiunque eserciti un potere di fatto sulla cosa, indipendentemente dallanimus del soggetto. Ci che gli svizzeri e i tedeschi intendono per possesso, noi italiani lo concepiamo come detenzione, che la intendiamo come un potere di fatto immediato sulla cosa, indipendentemente dallanimus del soggetto. Attenzione! Il termine besitz non corrisponde esattamente al nostro concetto di detenzione. I tedeschi, come gli svizzeri, hanno una concezione del besitz come una situazione alla quale attribuire tutela massima da parte dellordinamento giuridico, non solo contro lo spoglio, ma anche contro le molestie. Si pu concludere dicendo che il besitz non collegabile n al possesso, perch questultimo presuppone lanimus, n alla detenzione, perch questultima non gode di una tutela massima da parte dellordinamento. Il besitz una categoria autonoma, nozione super astratta, cio genotipo, in riferimento al quale lordinamento tedesco ha predisposto le caratteristiche del fenotipo, che risponda al genotipo indicato. Nomi e categorie Fin qui abbiamo considerato lipotesi di nomi che rappresentano categorie astratte aventi natura giuridica: contratto, danno, volont Ma la traduzione pu incontrare parole che indicano categorie aventi, invece, natura personalistica. Alcune parole possono essere tradotte: si pensi al termine king, da noi tradotto con la parola re; altre parole, invece, sono intraducibili: si pensi al

termine car (o zar), per indicare, in tutte le lingue del mondo, lex sovrano russo, anche se in quella Russia il sovrano si faceva ufficialmente chiamare imperator. Siamo dinanzi al fenomeno del nominalismo giuridico in cui il nome prevale sul significato. Un caso di nome che prevale sul significato il termine Sovet: il significato di questa parola corrisponde al significato del termine consiglio e, quindi, col significato di assemblea politica, ma nessuno tradurrebbe la parola in questione in tal senso. Traduzione e dati extralinguistici Una corrispondenza assoluta tra i significati di due termini appartenenti a lingue diverse pu essere creata solo ed esclusivamente da un elemento artificiale voluto ed introdotto da unAutorit superiore alla lingua. Cos avviene se il legislatore bilingue e impone lattribuzione di un determinato significato ai due termini. Cos, ad esempio, se il legislatore del Quebec chiama un determinato istituto fiducie e trust, almeno in lingua quebechese fiducie significa trust. Omologazione Il legislatore ha il potere di imporre nel proprio ordinamento giuridico un termine giuridico nuovo, o di aggiungere un nuovo significato ad un termine gi introdotto. A volte il legislatore non si impone, ma si limita a recepire il significato di un termine straniero introdotto nel proprio ordinamento. La traduzione imposta e quella recepita non rappresentano la cd traduzione normale, proprio perch si tratta di una traduzione artificiale. La traduzione normale compiuta dal traduttore senza poteri pubblicistici, quella artificiale, come s detto, dallAutorit superiore. chiaro che ogni problema di traduzione, cade dinanzi alla volont del legislatore. Lo stesso ragionamento non possiamo farlo se parliamo della traduzione normale, in cui il traduttore, il teorico, che come tale non ha il potere di eliminare le incoerenze tra pi significati possibili e riconducibili al termine da tradurre, deve interrogarsi su ogni aspetto della sua definizione, in modo tale che vi sia corrispondenza tra la parola da tradurre ed il termine finale, quale risultato della traduzione. Dinanzi al termine straniero, il teorico pu: a. rinunciare a tradurre: nella macrocomparazione, il comparatista rinuncia quasi sempre in quanto, effettivamente, termini come trustee, sovet, ecc, sono intraducibili b. constatare che le eventuali le differenze tra il termine straniero ed il corrispondente termine espresso nella lingua del teorico, siano del tutto irrilevanti e che, quindi, la traduzione sia corretta. Ad esempio, quando un italiano esamina il trepass (inglese), egli deve scomporre listituto in sotto-istituti pi elementari: e quindi, litaliano esaminer il trepass cogliendo sotto-istituti come la violenza, cosa immobile, violazione, ingerenza sulla cosa altrui senza permesso dellavente diritto. A questo punto, potrebbe accorgersi che la concezione che gli inglesi hanno della violenza sia diversa dalla nostra, e cos non pu che intendere come unico il trepass inglese, non

collegabile ad alcun istituto giuridico italiano. Lopera di corrispondenza teorica tra la categoria straniera e quella del proprio ordinamento, si chiama omologazione. CAPITOLO SECONDO OGGETTO DELLA COMPARAZIONE 1. I FORMANTI Significato dellespressione norma giuridica Alla domanda che cosa si compara nel diritto?, si potrebbe immediatamente rispondere che si comparano le norme giuridiche di ordinamenti diversi. Il problema sta proprio nellidentificazione del significato di norma giuridica. Cio a dire che dobbiamo intenderci sulloggetto della comparazione, e stabilire se vogliamo comparare le norme costituzionali, piuttosto che quelle ordinarie o, ancora, quelle consuetudinarie Un comparatista inesperto sarebbe indotto a credere che la prima fase della comparazione sia quella di individuare la cd regola del diritto di un determinato Paese, in modo da individuare il modello giuridico adottato. Questo modo di approcciarsi alla comparazione il prodotto di una semplificazione sviante operata da giuristi ingenui. La comparazione non si effettua cogliendo la regola del diritto, la regola giuridica di un determinato Paese: una comparazione seria si effettua prendendo ad oggetto del proprio studio pi regole diverse fra di loro, che sono quelle legali, dottrinali, giurisprudenziali, ecc. Va dunque respinta la semplificazione ingenua per cui in un dato Paese, la regola legale (L), la regola dottrinale (D), la regola che pu essere stratta dagli esempi della dottrina (E), la regola contenuta nella massima giurisprudenziale (M), e la regola applicata dai tribunali (A), hanno un contenuto identico. Non vero, infatti, che L=D=E=M=A (regola del diritto). Non condivisibile, in altri termini, il principio semplicistico dell unit dellordinamento giuridico. Non esiste una sola verit giuridica creata dal legislatore, ricostruita dalla dottrina e applicata dal giudice. Non vero che, in ipotesi di pi interpretazioni possibili, soltanto una di esse esatta e le altre sono sbagliate. Non vero che se pi sentenze sono tra loro in disaccordo, almeno una di esse in contrasto con la legge e, quindi, almeno una di esse sbagliata. In realt, esistono tanti tipi di regole, coesistenti nel medesimo ordinamento giuridico, cos diversi che non possiamo, ai fini di una comparazione seria, predisporre unequazione. Ognuno di questi tipi di regole prende il nome di formante, per cui avremo un formante legale, un formante dottrinale, un formante giurisprudenziale Critica al principio dellunit

Per il principio dellunit, allinterno di qualsiasi ordinamento giuridico possibile, a priori, individuare un determinato modello giuridico, mediante lequivalenza assoluta tra la regola del legislatore, linterpretazione della dottrina e lapplicazione del giudice. Il giudice applica la stessa regola che il legislatore ha creato e che la dottrina ha ricostruito. Ci sarebbe, per il principio in esame, unidenticit assoluta tra la regola contenuta nella massima, quella ricostruita dalla dottrina e quella creata, a monte, dal legislatore. Tutto ci non condivisibile perch dinanzi alla regola creata dal legislatore possono essere proposte diverse interpretazioni da parte della dottrina, ed il fatto che esse siano diverse tra loro non significa affatto che una quella giusta e le altre sono tutte sbagliate. Inoltre, dinanzi alla regola del legislatore, anche le sentenze possono atteggiarsi in modo diverso, in quanto i giudici possono interpretarla sotto linfluenza della dottrina maggioritaria, o sotto linfluenza della giurisprudenza dominante, senza che questa o quella sentenza debba essere giudicata come giusta o sbagliata. Verifica della coerenza dei formanti Prendiamo ad esame due ordinamenti giuridici che chiamiamo a, b. consideriamo che gi ne conosciamo i formanti L, D, E, M e A. a questo punto possiamo verificare se gli stessi formanti dei due Paesi siano coerenti. Diversi potrebbero essere i risultati. Se prendiamo ad oggetto della comparazione solo i formanti legali e giurisprudenziali dei due Paesi, e notiamo che la legge di a uguale alla legge di b, cos come la regola giurisprudenziale di a uguale a quella di b (La=Lb Ma=Mb), allora possiamo concludere dicendo che la giurisprudenza di entrambi i Paesi ha seguito la lettera della legge. Ma se le soluzioni giurisprudenziali sono diverse nonostante le leggi dei due Paesi siano identiche, allora ci significa che la giurisprudenza di uno dei due Paesi non stata condizionata dalla legge. Si pu trovare, naturalmente, la situazione inversa. Due sistemi possono comportare due leggi diverse, laddove la giurisprudenza uniforme. Anche qui, il diritto applicato non la semplice traduzione della legge. La comparazione ci offre dunque un terreno vasto ove noi, dopo aver ridotto ogni sistema ad una serie di formanti distinti, possiamo stabilire qual il grado di dissociazione e di concordanza dei formanti. 2. I SINGOLI FORMANTI Massima giudiziaria e ratio decidendi Formante pi significativo per i comparatisti quello che fa riferimento alla giurisprudenza. Daltra parte, il formante dottrinale sempre tendente a semplificare il diritto riducendolo a poche formule dogmatiche, ossia definitorie, mentre la giurisprudenza ravviva il diritto basandosi sui fatti.

Certo che il comparatista che studia il formante giurisprudenziale deve tenere sempre bene a mente se il Paese oggetto di studio presenti un diritto legale o giurisprudenziale. Un esempio di quanto importante possa essere il formante della giurisprudenza per il comparatista ci offerto dai risultati cui pervenuto Gorla nelle sue indagini sul contratto. Egli ha confrontato la consideration inglese e la causa nel diritto francoitaliano. Lesame stato condotto mediante il confronto dei formanti giurisprudenziali. Il risultato ottenuto da Gorla pone su basi solide la distinzione corretta e che dobbiamo fare tra la massima giudiziaria, sempre esplicita, ossia la regola di diritto enunciata dal giudice, e la ratio decidendi, ossia la ragione del decidere, che si riferisce allinsieme dei fatti in presenza dei quali il giudice adotta una determinata decisione. Si tratta della distinzione tra due formanti distinti: la massima (M) e la regola applicata (A). Lapproccio fattuale: i seminari di Cornell Possiamo dire che, ai fini di una comparazione seria, non basta lo studio del solo formante legale, perch la legge non tutto il diritto, cos come non tutto il diritto il solo formante giurisprudenziale, o quello dottrinale. Lo studio della legge non pu dirsi esaustivo se il comparatista non si pone anche dinanzi alla massima giudiziaria, la quale non pu essere separata dalla regola applicata. Per avere una panoramica completa del diritto di un dato Paese bisogna prendere ad oggetto della comparazione tutti i formanti, e combinarli fra loro. Unesperienza esemplare di come si conduce una comparazione serie e completa ci offerta dai Seminari di Cornell sulla formazione (o conclusione) dei contratti. Nel 1957, in tre giorni venne deciso un determinato programma di comparazione sulla formazione dei contratti. Nei tre anni successivi furono prescelti gli ordinamenti, i relatori delle indagini e, soprattutto, i quesiti ai quali dare una risposta. Tra il 1960 e il 1964 i relatori si sono ritrovati tre volte presso lUniversit di Cornell per mettere a confronto orale le relazioni nazionali redatte. al termine degli incontri, stata predisposta una relazione generale, comprensiva di concordanze e discordanze tra i vari ordinamenti. Fra il 1964 e il 1968, le relazioni nazionali furono ancora rivisitate. Fu quindi modificata la relazione generale: unopera di 1700 pagine, poi presentata alla stampa. La specialit del lavoro sta nel fatto che i comparatisti hanno risposto ai quesiti in modo identico: ci si reso possibile evitando di formulare quesiti con termini astratti e, anzi, domandando dei veri e propri casi, tratti dallesperienza giurisprudenziale anglo-americana e tedesca. I Seminari di Cornell ci insegnano che per conoscere in modo serio e completo il diritto altrui, non possiamo fidarci di ci che ripetono i giuristi di quel Paese, in quanto possono esistere grossi divari tra la regola applicata e quella dottrinale. I Seminari ci hanno insegnato che il giudizio di coerenza di un determinato ordinamento non pu essere pronunciato dal giurista che appartiene al medesimo

ordinamento, ma deve essere pronunciato dalla comparazione, proprio mediante lapproccio fattuale, capace di decidere su verificazioni e falsificazioni. Connotati di alcuni formanti Tra i formanti di cui non s ancora detto nulla ricordiamo le motivazioni del giudice e le dichiarazioni di scienza, cio le definizioni del legislatore, dottrina e giurisprudenza, le proposizioni filosofiche, politiche e ideologiche. Per quanto riguarda le motivazioni, chiaro che queste sono rilevanti per la comparazione soprattutto quando le soluzioni sono identiche per entrambi i Paesi messi a confronto, ma ci che diverso sono le argomentazioni con cui i giudici motivano le loro scelte. In questo caso, le motivazioni costituiscono un formante autonomo e peculiare dellordinamento. Per quanto riguarda laltra categoria di formanti, cio le dichiarazioni di scienza, ricordiamo le definizioni date dal legislatore, dalla dottrina e dai giudici: esse costituiscono proposizioni capaci di incidere sul modo di intendere la regola e, quindi, assurgono a ruolo di strumenti interpretativi che, come sappiamo, rappresentano le fonti secondarie del diritto. Certo che la definizione data del legislatore pu essere in contrasto con la regola (raro ma possibile) oppure inopportuno (spesso il giudice non abbisogna dellinterpretazione legale, essendogli sufficiente la sola fattispecie): in ogni caso, la definizione del legislatore attribuisce alla regola una veste ufficiale. A volte, pu accadere che il legislatore assegni una propria definizione, ma la giurisprudenza si orienta diversamente, cogliendo un elemento in pi, o in meno. Siamo dinanzi alle proposizioni declamatorie: si pensi alla definizione che il legislatore ha dato del contratto, il quale dice che un accordo, ma la giurisprudenza va oltre, e individua nella regola operazionale la presenza della causa giustificante. Bisogna aggiungere che le dichiarazioni di scienza declamatorie possono introdurre contraddizioni allinterno dellordinamento giuridico: ad esempio, il nostro ordinamento dice che il contratto un accordo, ma ammette che in determinati casi, non necessaria laccettazione delloblato, il cui silenzio, quindi, equivale a dichiarazione di volont: la contraddizione sta, allora, nel rapporto tra i termini accordo silenzio, per cui laccordo presuppone sempre lincontro di due o pi dichiarazioni manifeste. Rientrano nelle dichiarazioni di scienze le proposizioni filosofiche, politiche e ideologiche. Ad esempio, difficile formulare il diritto canonico senza la nozione di Dio, o il diritto cubano senza qualche nozione delle teorie di Marx. Conseguenze delle dissociazioni tra formanti Come sappiamo, ad esempio lInghilterra presenta molti settori in cui manca del tutto il formante legale, cos come manca il medesimo formante nelle societ tradizionali.

Inoltre, come sappiamo, i Paesi angloamericani hanno un ordinamento in cui fondamentale il formante giurisprudenziale, mentre nei Paesi romanistici fondamentale il formante legale. E ancora, il formante interpretativo massimo in Francia e minimo in Germania. Vi sono Paesi che presentano sistemi diffusi, in cui i formanti si allontanano luno dallaltro, e Paesi a sistemi compatti, in cui i formanti si avvicinano. A volte la dissociazione dei formanti avviene allinterno del medesimo ordinamento giuridico. Si pensi alla nostro ordinamento: la sovranit appartiene al popolo e la camera eletta a suffragio universale MA sono elettori i cittadini che hanno raggiunto la maggiore et; e ancora, si pensi alla contraddizione della nostra legge civile con la giurisprudenza: il contratto un accordo MA laccordo deve essere appoggiato ad una causa giustificatrice. Si pensi ai numerosi contrasti tra la stessa giurisprudenza e la dottrina. CAPITOLO TERZO ALCUNE APPLICAZIONI 1. FONTI DEL DIRITTO Cosa si intende per fonti del diritto Nei Paesi come lItalia, la Francia e la Germania, sono fonti del diritto quelle previste dalla Costituzione. Poich vi sono altre fonti del diritto non direttamente previste dalla Costituzione, possiamo concludere dicendo che vi sono fonti formali, cio previste dalla Costituzione, e fonti informali, che la Costituzione ha previsto in modo indiretto e che non sono immediatamente riconoscibili. Da un lato, dunque, sono fonti del diritto i principi e le leggi costituzionali, il diritto sovranazionale, comunitario e internazionale, la legge, dello Stato e della Regione, gli atti aventi forza di legge, i regolamenti e via via fino agli usi e consuetudini. Dallaltro lato, non si pu negare la rilevanza giuridica che ha per lordinamento il cd diritto vivente, vale a dire quello applicato: la giurisprudenza. Essa assume un ruolo di innovazione giuridica del diritto nazionale, cos come assume un ruolo altrettanto fondamentale le interpretazioni che la dottrina propone del diritto. La compresenza di diverse fonti del diritto coerente con la compresenza di diversi formanti. Va respinta lidea che esista un solo formante, quello legale; va accolta, invece, lidea di pi formanti, diversi, tra loro concorrenti. Qualcuno ha detto che il potere creativo del giudice in contraddizione con il potere sovrano del legislatore: anzi, stato detto che se il giudice giunge a creare il diritto, egli scavalca inesorabilmente la posizione del legislatore. Ebbene, tale affermazione non pu essere considerata veritiera se si considerano, quali fonti del diritto, solo quelle formali: in questo caso, infatti, lunico formante rilevante sarebbe quello legale, ragion per cui la sentenza creativa scavalcherebbe la volont del legislatore. Ma se accanto ad esse si considerano quali fonti del diritto anche la

giurisprudenza e la dottrina, allora il potere creativo del giudice, cos come il potere di persuasione del dotto, non pu contraddire la legge, potendo soltanto condizionare il proprio formante di appartenenza. Infatti, la legge, la prassi giudiziaria e linterpretazione dottorale incidono su formanti diversi dellordinamento. Interpretazione come fonte del diritto Linterpretazione unattivit fondamentale per il diritto, che resterebbe racchiuso nei testi normativi senza poter trovare applicazione. Anzi, il diritto applicato il frutto dellinterpretazione. Linterpretazione, a sua volta, il frutto di una serie di elementi extragiuridici, che si riferiscono alle convinzioni dellinterprete, prima fra tutte la formazione universitaria, ma non dimentichiamo le ideologie, la storia personale, la provenienza geografica, ecc. Tutto ci che condiziona linterpretazione fonte del diritto (informale). Ad esempio, gli interpreti italiani degli anni immediatamente successivi allentrata in vigore del codice civile del 1942, poich ritenevano, giustamente, che lo stesso codice fosse il prodotto storico-giuridico della dottrina tedesca, usavano interpretare le norme del codice italiano studiando la stessa dottrina germanica. Va detto, allora, che per un certo periodo di tempo, la medesima dottrina stata fonte del diritto italiano. Ci si domanda se il legislatore, in presenza di altri formanti, riesca a far rispettare la propria volont. La risposta semplice: il legislatore escluder a priori eventuali sforzi dottorali e prassi giudiziali contraddittorie solo se adotter una norma chiara e precisa, alla portata del dotto, che non avr problemi a riconoscere la volont specifica del medesima legislatore, e alla portata del giudice, che sar pronto ad applicare la regola cos come prospettata dal legislatore. In secondo luogo, il legislatore far rispettare la propria volont se la norma da lui creata sentita dalle masse come una conquista sociale: sar certamente rispettata la norma contro la tirannia, creata dopo una guerra civile tra il popolo ed il tiranno. La dottrina quale fonte del diritto Linterpretazione del dotto fonte del diritto, qualunque ne sia la fonte (saggistica, o didattica) e qualunque ne sia loggetto (legge, sentenza o altra dottrina). Ai tempi del diritto romano, la dottrina era la prima fonte del diritto. Lampio consenso dei pi dotti circa una regola costituiva la verit, e cio lindiscusso modo di interpretare la medesima regola. La dottrina continu ad avere questo tipo di rilevanza giuridica fino allemanazione del BGB (tedesco), quando gli insegnamenti dottorali, accompagnati dagli aggiustamenti della giurisprudenza, furono positivizzati attraverso il codice. Un esempio ci dato dal diritto islamico. Questo diritto proviene da Dio ed reso alluomo mediante la rivelazione che Allah fece a Maometto. Le regole del Corano che si occupano dei comportamenti umani e, dunque, aventi il carattere giuridico, sono molto poche (10%) e, inoltre, peccano di grande incertezza, per cui fondamentale linterpretazione che i migliori dotti dellIslam esprimono. Linterprete

islamico detto alim (o faqih). Le interpretazioni sono raccolte in un unico testo detto shara. Ogni qual volta il giudice islamico, detto qadi, pronuncia sentenza, altro non fa che attingere alle nozioni della shara. Poich il diritto islamico reso certo dallinterpretazione, e poich il medesimo diritto trova applicazione sulla base dellinterpretazione fornita, bisogna concludere che il ruolo della dottrina, nel diritto islamico, veramente primordiale. Diversamente, in Inghilterra, il professore universitario che vuole approcciarsi allinsegnamento del diritto, altro non fa che prendere come proprio punto di riferimento la prassi giurisprudenziale. Ci non ci deve portare a sottovalutare limportanza della dottrina inglese: essa assume certamente un ruolo minore rispetto alla dottrina continentale, ma nonostante ci utile per gli studenti analizzare le comparazioni commentate tra le varie sentenze. Legittimazione del potere dottorale Il dottore che crea il diritto, fa ci senza saperlo e senza cercare legittimazione. Diremmo che la legittimazione della dottrina come fonte del diritto , per cos dire, spontanea. Per quanto riguarda il potere della dottrina, non si tratta di un potere pubblicistico, perch altrimenti non potremmo parlare di legittimazione spontanea: si tratta di un potere di persuasione. Il professore avr certamente presa sullo studente che ascolta le sue lezioni e legge il suo testo sul quale prepara lesame. Naturalmente, lo studente impara le definizioni dottorali che d per scontato siano giuste, e cos, una volta divenuto giudice, applicher la norma cos come il suo professore laveva interpretata. Bisogna chiedersi qual il rapporto tra il diritto dello Stato e quello dottorale. Va detto che il primo fonte ufficiale, il secondo, invece, presenta un mero potere di persuasione, variamente forte. certo che lo Stato non ha un buon rapporto con la dottrina, per il suo carattere critico, a volte molto aspro. Teoricamente, comunque, non impossibile uno Stato che promuove la dottrina: si pensi allo Stato monopartitico che presenta, come suoi tesserati, i membri della dottrina dominante. 2. CONTRATTO A FORMAZIONE BILATERALE Dove sta il problema? Il contratto comunemente concepito come un negozio a formazione quantomeno bilaterale. Il termine comunemente non introdotto per caso: a volte, infatti, ai fini della conclusione del contratto, le leggi dei vari Paesi considerati non pretendono una manifestazione di volont espressa delloblato, essendo il silenzio considerato come un vero e proprio consenso. E allora ci si chiede se, in ipotesi di silenzio, il contratto da considerare comunque bilaterale oppure unilaterale. Qui sta il problema. Generalmente, la bilateralit delle dichiarazioni espresse non costituisce un requisito necessario: lo laddove gli effetti del contratto sono bilaterali, cio laddove il

contratto impone obblighi per entrambe le parti. In questo caso, la bilateralit del contratto necessaria perch la sfera di un soggetto non pu essere mai alterata, n in meglio, n in peggio, dalla dichiarazione unilaterale altrui (principio della sovranit della volont): ci significa che nessuno pu essere arricchito, n impoverito, senza il suo consenso. Ma laddove il contratto prevede obblighi solo per il proponente, la bilateralit delle dichiarazioni pu venir meno, in quanto il silenzio, se circostanziato, pu assumere valore di consenso. Bilateralit nellarea romanistica In Francia, il codice Napoleone prescrive che la sola promessa costituisce un impegno vincolante: rovesciando il ragionamento, per lordinamento francese non necessaria laccettazione. Ci non vale quando loblato si obbliga ad eseguire una determinata prestazione: in tal caso, laccettazione deve essere manifestata espressamente. La lettera della legge parla chiaro, ma la dottrina del 1800 ha sostenuto la presenza di un errore materiale del legislatore nel testo normativo, adducendo che, ai fini della formazione del contratto, sempre necessaria unaccettazione espressa. A riparare la frattura tra la legge e la dottrina ottocentesca, intervenne Demolombe, il quale sostenne che, effettivamente, la legge conteneva un errore materiale: il consenso delloblato sarebbe sempre necessario, ma questa necessit verrebbe meno quando lobbligo del promittente viene assunto nellesclusivo interesse delloblato, il quale non dovrebbe aver motivo di rifiutare. Il presupposto della teoria di D. sta nel fatto che sarebbe irrazionale pretendere laccettazione espressa in molti casi pratici. E infatti, la giurisprudenza ha messo in pratica la medesima teoria da l a poco. Nel 1938, la Cassazione francese stabil che il giudice di merito ha il potere di decidere che il silenzio valga come accettazione quando lofferta viene fatta nellesclusivo interesse delloblato. Questo orientamento stato poi confermato nel 1970. In Germania, il BGB non definisce chiaramente il contratto, ma dice implicitamente che necessaria laccettazione. Pare che il BGB pone la bilateralit delle dichiarazioni come la propria regola, cui corrisponde leccezione: in ipotesi di mancata accettazione della donazione, il donante pu fissare un termine, decorso il quale la donazione si considera accettata. Una certa fattispecie pare configurare unulteriore eccezione alla regola, ma non cos: infatti, nel contratto con obblighi a carico del solo proponente, laccettazione sempre necessaria, ma non lo quando lo ammettono gli usi commerciali. La giurisprudenza tedesca ha avuto modo di intendere questo silenzio come ovvio: ovvio che vale come accettazione, il silenzio verso la proposta di remissione del debito e, in genere, in tutti i casi di attribuzione patrimoniale a favore delloblato. In Italia, il codice civile discorre di accordo. Laccordo postula lincontro delle manifestazioni di volont, quindi il contratto lo scambio dei consensi. La dottrina ha sempre difeso la teoria della bilateralit. Al contrario, Gorla ha criticato la teoria del consenso, non solo perch si tratterebbe di un termine non preciso, ma anche perch non sarebbe necessario in una serie di casi. Gli fanno eco tutti quei dotti che parlano

di pacifica convivenza dei contratti a formazioni bilaterale con quelli a formazione unilaterale: lo stesso Sacco, autore del nostro testo, sostiene che va rigettata lidea del contratto separato dallatto a formazione unilaterale. In realt, anche questultimo un contratto vero e proprio, se il silenzio delloblato pu valere come accettazione. Gran parte della dottrina, per, ancora fortemente legata alla tradizionale posizione del contratto a formazione necessariamente bilaterale delle dichiarazioni. Bilateralit dellarea di common law In Inghilterra, la regola la bilateralit delle dichiarazioni, per cui ad una proposta deve necessariamente seguire unaccettazione. Anche lordinamento inglese, per, prevede la fattispecie del contratto unilaterale, fattispecie sorta a seguito di una certa prassi giurisprudenziale iniziata nel famoso caso Carlill contro una casa farmaceutica. Questultima aveva promesso il pagamento di una certa somma di denaro a colui il quale avrebbe contratto linfluenza dopo essersi sottoposto ad una cura a base di prodotti di propria produzione. La signora Carlill si sottopose alla cura e si ammal, ma lazienda si rifiut di pagare adducendo, in giudizio, che la signora non aveva accettato lofferta e, quindi, il contratto non era stato concluso. Il giudice Bowen pronunci sentenza a favore della signora Carlill perch la stessa aveva accettato mediante lesecuzione delle istruzioni contenute nella proposta dellazienda. E aggiunse che lazienda avrebbe potuto vincere la causa se avesse revocato la propria proposta prima che la signora la accettasse e, quindi, prima che la stessa si sottoponesse alla cura. Questo orientamento stato poi modificato dalla sentenza relativa al caso Offord contro Davies, quando il giudice Williams sostenne che possibile revocare la propria proposta fin tanto che lesecuzione della prestazione in luogo dellaccettazione non sia portata a compimento. Successivamente, Pollock contribu a sistemare definitivamente la questione: egli sostenne che bisogna separare laccettazione dalla consideration, cio lesecuzione completa della prestazione richiesta. Finch questa non ha luogo, il promittente non tenuto ad adempiere, perch deve farlo a prestazione eseguita, ma si pu dire che laccettazione coincida perfettamente con linizio della prestazione richiesta, nel momento del quale la revoca non pi possibile. Questa teoria stata accolta nel 1937 dalla Law revision Committee. Negli USA, la situazione molto simile. Il Restatement of the Law sostiene che il contratto una manifestazione di mutuo consenso di entrambe le parti e che tale mutuo consenso necessario per la formazione del contratto. Anche lordinamento statunitense accoglie la teoria della bilateralit, ma non esclude la possibilit di contrarre contratti unilaterali: in questi casi, non necessaria unaccettazione formale, perch gli atti preparatori valgono gi come accettazione. Quanto alla revoca della proposta, il promittente non pu revocarla se il promissario ha gi iniziato lesecuzione della prestazione, cosicch linizio stesso varrebbe come accettazione.

3. ELEMENTO OGGETTIVO DELLA RESPONSABILITA EXTRACONTRATTUALE Il problema Noi sappiamo che affinch un danno sia risarcibile, necessario che latto o il fatto umano dannoso abbia le seguenti caratteristiche: a. elemento soggettivo: la colpa dellagente b. elemento oggettivo: la provocazione di un danno c. il sesso da causalit diretto tra latto o il fatto ed il danno. Il problema che ci poniamo sta nel punto (b): risarcibile qualsiasi danno, in una formula onnicomprensiva che fa capo al principio del neminem laedere, oppure sono risarcibili specifici e tipici danni espressamente previsti dalla legge, in una formula tipicizzata che fa capo al principio della tipicit degli illeciti? Francia Il codice Napoleone accoglie il principio del neminem laedere, in quanto prescrive che tutti i fatti compiuti dalluomo con colpa, che causa ad altri un danno, obbliga colui che lo ha commesso a risarcirlo. Ma la dottrina ha inizialmente optato per il principio della tipicit degli illeciti. La dottrina del 1800, infatti, ha visto in questa formula il principio della tipicit degli illeciti civili: sarebbe risarcibile solo quel danno che viola un diritto soggettivo della vittima. In particolare, Zachariae sosteneva che fosse risarcibile quel danno derivante dalla lesione di un diritto della persona. Toullier sosteneva la risarcibilit di quel danno provocato nellesercizio di un diritto inesistente. Planiol sosteneva che la formula adottata dal legislatore avesse un carattere meramente sanzionatorio ma non obbligatorio, in quanto non si pu concepire una colpa se non v un preventivo obbligo di agire o di astenersi. Ma poi ammetteva, in modo contraddittorio, che esiste un obbligo generale di astenersi da ogni atto dannoso se non si vuole incorrere nella sanzione. Il danno, aggiungeva, per poter essere risarcibile, doveva coincidere con un bene tipicamente protetto e doveva essere specificamente pertinente alla vittima. La dottrina del 1900 ha cambiato radicalmente idea, optando per il principio del neminem laedere. Gli autori di vecchi testi, nellaggiornare le loro opere, espressamente dichiararono di abbandonare la vecchia tesi della tipicit. Il ragionamento che fa la dottrina francese attuale il seguente: ogni atto e fatto umano costituisce sempre lesercizio di un diritto? Il fatto stesso, ad esempio, di andare a caccia o di circolare in auto, appare come lesercizio di diritti cd pubblici: proprio facendo uso di questi diritti che si commettono pi spesso atti dannosi. Ma vuoi che si tratti di diritti pubblici, vuoi che si tratti di diritti civili, sulluomo incombe sempre un dovere generale di diligenza in modo tale da non danneggiare nessuno: se manca di fare questo, responsabile. Sempre nel 1900, emersa la teoria della causa di giustificazione, per difendersi dalla responsabilit civile: il soggetto pu evitare la sanzione adducendo per se stesso le cd

cause di giustificazione. Tra esse, inizialmente si parlava dellesercizio di un diritto cd definito: ma non vero che lutilizzo arbitrario di un proprio diritto non possa essere fonte di responsabilit: ad esempio, si pu essere responsabili per un danno cagionato esercitando un diritto di propriet. Altri hanno sostenuto che, poich la legge francese parla di colpa dellagente come causa di responsabilit, spetter al giudice stabilire quali atti siano colpevoli, e quali non lo siano: ma eccessivo attribuire al giudice un simile potere in una societ governata dal diritto positivo. Altri ancora hanno visto le causa di giustificazione nelle esigenze della vita sociale, come il diritto di espressione del pensiero, il diritto di difendere i propri beni morali e patrimoniali. Con lemergere delle cause di giustificazione, lanalisi della dottrina si spostata dalla vittima allautore, atteggiamento ancora vivo nella dottrina francese attuale. Concludendo, la regola quella di non recare danno, da intendersi non come violazione del diritto altrui, ma come violazione di un dovere generico di non nuocere; mentre leccezione costituita dalla facolt di nuocere, sulla base delle cause di giustificazione. Il codice Napoleone dunque compatibile con due formule opposte: una restrittiva, per cui necessaria una lesione qualificata, laltra amplissima, per cui sufficiente qualunque danno. Per questo motivo, la giurisprudenza francese molto oscillante. Germania e Italia Il sistema tedesco pare orientato verso il principio della tipizzazione degli illeciti. Secondo il BGB, non si responsabili se non quando si leda, con dolo o colpa, la vita, il corpo, la salute, la libert, la propriet o un simile diritto della vittima. Il BGB ammette, quale causa di responsabilit, comportamenti come la seduzione, le false informazioni, ecc. Infine, sarebbe responsabile chi agisce intenzionalmente a danno di altri in modo contrario ai buoni costumi. Se analizziamo bene queste tre categorie di responsabilit, notiamo che il legislatore tedesco ha sempre mantenuto presente, in ognuna di esse, il collegamento degli elementi soggettivo oggettivo: e cio la lesione di uno specifico diritto e lintenzione malvagia di lederlo. Nella prima categoria, infatti, si parla di dolo o colpa e dei diritti tutelati; nella seconda categoria, non richiesto espressamente lelemento soggettivo, ma questo implicito nel comportamento di chi esprime false informazioni, laddove il diritto tutelato quello alla trasparenza; nella terza categoria, si parla espressamente di intenzione, laddove il diritto protetto dai buoni costumi. Dunque, in Germania, latto illecito se v lesione di un diritto individuato dalla legge. Fuori del caso di lesione di un diritto specifico, non v atto illecito. Questa impostazione non proprio esatta: infatti, seguendo questa teoria, non vi sarebbero conseguenze per tutti quei fatti umani, commessi magari con dolo, e che abbiano leso un diritto non previsto dalla legge. E allora s fatto ricorso alla giurisprudenza che ha avuto modo di stabilire che non v responsabilit solo quando lautore del danno abbia leso un diritto specificatamente protetto, ma anche quando lo stesso autore abbia agito con dolo, colpa o contrariamente ai buoni costumi.

Analizzando le giurisprudenze di Germania e Francia, nonostante la tipica nozione che i francesi danno alla responsabilit, che riduce la rilevanza del dopo pari a zero, mentre fondamentale per quella tedesca, ci accorgiamo come il diritto applicato dei due Paesi sia parallelo: i giudici francesi sostengono che luomo svolge ogni atto della sua vita esercitando un diritto e che nellintenzione di nuocere, commettono un abuso di tale diritto; parallelamente, i giudici tedeschi hanno stabilito che ogni lesione del diritto tipicamente protetto deve sempre essere supportata dallintenzione malvagia. In Italia la situazione ibrida. Il nostro legislatore non ha richiesto la lesione di un diritto, n specifico n generico. Si limita solo a dire che fonte di responsabilit laver cagionato un danno ingiusto. Ma lingiustizia un fenomeno che rientra nella filosofia, non nel diritto. Sarebbe corretto concludere che spetta al giudice stabilire quando un danno ingiusto e quando non lo . Ma un simile potere non stato mai esercitato dal giudice italiano. Formatosi nelluniversit, ha appreso luna o laltra delle due formule del neminem laedere o della tipicit degli illeciti. Per cui ha una visione della responsabilit o onnicomprensiva, che lo porta inesorabilmente a condannare, o restrittiva, che lo porta ad assolvere. Inghilterra e USA In entrambi i Paesi, fonte di responsabilit sono i torts. In tutto il 1800, stato accolto il principio della tipicit degli illeciti, ma nel 1900 stato accolto il principio del neminem laedere, almeno dalla dottrina. Oggi, infatti, il trepass lingerenza nel bene della vittima, senza alcuna qualificazione del bene; la conversion il comportamento come proprietario su cose di propriet altrui; la nuisance limmissione indebita nel fondo del vicino; e cos via. In pieno 1900, si fece strada, in via dottrinale, un tort completamente autonomo che divenne cos importante da configurare, da solo, lintera fattispecie della responsabilit extracontrattuale: la negligence. Questa presuppone i seguenti elementi: la presenza di un generico dovere di diligenza, la violazione di questo dovere, la produzione di un danno, il nesso di causalit diretto tra la violazione del dovere ed il danno. Se la dottrina angloamericana moderna a favore del neminem laedere, la giurisprudenza pure moderna dei due Paesi di common law ha intrapreso una strada a met. Dallanalisi della giurisprudenza moderna, ci rendiamo conto che, oggi, esiste su chiunque quel generale dovere di diligenza: ci ci consente di tracciare un parallelismo tra la responsabilit di common law con quella francese: una responsabilit fondata sul principio del neminem laedere, per cui risarcibile qualsiasi danno purch derivante dalla colpa dellagente, cio dalla violazione di un generico dovere di diligenza. Ma tale dovere generico, dal punto di vista giurisprudenziale, stato limitato allintegrit fisica, alla propriet e ai beni suscettibili di valutazione economica: ci rendiamo conto come la giurisprudenza di common law abbia applicato il dovere generico di diligenza a specifici e determinati beni.

4. TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA MOBILIARE

Il problema Ci domanderemo che cosa occorra per trasferire la propriet di una cosa mobile. Il problema sta nello stabilire quale ordinamento richiede il semplice consenso, quale ordinamento richiede la semplice consegna, e quale ordinamento richiede, invece, il consenso + la consegna. Francia e Italia Il codice francese richiede il consenso. La dottrina poco accorta caduta nellerrore di vedere nel semplice accordo consensuale la sufficiente e necessaria condizione per il trasferimento della propriet, sottovalutando la necessit di una causa. Il legislatore francese, in questo caso, ha usato una sineddoche e, riferendosi ad una parte per indicare il tutto, e cio riferendosi al semplice consenso, voleva in realt riferirsi al contratto, e cio allinsieme consenso + causa. Possiamo dire, dunque, che il codice francese si ispirato allidea del titulus (contratto = consenso + causa). Quando disciplina la compravendita, il codice francese stabilisce che la vendita perfetta tra le parti, e la propriet acquistata nel momento in cui v accordo sulla cosa e sul prezzo, anche se la cosa non stata consegnata ed il prezzo non stato pagato. Dunque, per concludere il discorso francese, il contratto come insieme di consenso + causa crea unobbligazione di dare che nasce nel momento della conclusione del contratto e si estingue immediatamente. In quel momento, il venditore si gi spogliato del diritto di propriet e il compratore gi divenuto proprietario, pur non avendo ancora il possesso del bene. Il codice italiano dichiara espressamente che il contratto produce, ad un tempo, un effetto reale ed un effetto obbligatorio e che la propriet si trasmette per effetto del consenso. Si pu concludere osservando che il nostro codice altro non fa che recepire la lettere dal codice francese. Germania e Austria Il BGB tedesco ha accolto linsegnamento di Savigny per cui, ai fini del trasferimento della propriet, necessaria la compresenza del consenso + consegna. Per Savigny, per, lelemento fondamentale la consegna, il modus, perch perfeziona il contratto: la propriet si trasferisce al momento della consegna. Laltro elemento, il consenso, Savigny lo fa coincidere col semplice accordo senza causa, per cui laccordo non sarebbe contratto: dunque, per Savigny, il consenso non titulus. Il codice tedesco, allora, si ispira allidea del modus. LABGB austriaco, invece, accoglie limpostazione del cumulo del titulus + modus. Inghilterra

Per il diritto inglese, la propriet si trasferisce in base al consenso. Dunque, il consenso da solo equivale a contratto. Ma il consenso contratto idoneo a trasferire la propriet solo con efficacia inter partes. Per far valere il proprio diritto con efficacia erga omnes, il diritto inglese richiede non solo il pagamento del prezzo, ma anche la consegna. Dunque, il semplice contratto vale come trasferimento del diritto, ma solo tra le parti; il pagamento del prezzo e la consegna sono utili per rendere il diritto opponibile verso tutti. Attribuzioni del proprietario Fra le attribuzioni del proprietario ricordiamo: a. il potere di esigere il possesso della cosa b. il potere di disporre della cosa c. il rischio del perimento della cosa d. la responsabilit per danni recati dalla cosa ai terzi. Per quanto riguarda il potere di esigere il possesso, se il contratto , di per s, idoneo al trasferimento della propriet, allora il compratore potr immediatamente esigere il possesso: ci accade in Francia e in Italia; ma se il contratto si perfeziona con la consegna, allora il compratore non pu esigere immediatamente il possesso, ma deve attendere che la cosa gli venga consegnata: ci accade in Germania e in Austria. E cos, il potere di disporre pu essere esercitato immediatamente, oppure solo dopo il momento della consegna. Per quanto riguarda il rischio del perimento della cosa, gli ordinamenti della Francia e dellItalia optano per lassunzione del rischio in capo al proprietario della cosa anche se ancora non ne possessore, mentre tale rischio viene assunto dal compratore della cosa, che ne anche possessore, in Germania e in Austria. CAPITOLO QUARTO RISULTATI DELLA COMPARAZIONE 1. APPORTO DELLA COMPARAZIONE ALLA SCIENZA Critto tipi Di tutti i formanti, taluni nascono e continuano ad essere verbalizzati, ma vi sono dei formanti che non sono, e non potrebbero essere verbalizzati. Si tratta di formanti che, per la loro natura di essere percepiti come ovvi, negli ordinamenti di cui fanno parte sono impliciti e, per questo motivo, non sono verbalizzati. Chiameremo questi formanti critto tipi. Premettendo che il giurista, spessissimo, ha a che fare continuamente con regole che non percepisce consapevolmente e che, quindi, ha a che fare spessissimo con regole

che non percepisce, altrettanto spessissimo non riesce immediatamente a comprendere la differenza di fondo degli ordinamenti, e ci perch vigono delle regole fondamentali che, per la loro ovviet, non risultano essere scritte, n sottoforma di legge, n nelle compilazioni dottrinali, n tantomeno nella giurisprudenza. Solo attraverso la comparazione possibile avere conoscenza di tali regole implicite. Se noi consideriamo un solo ordinamento giuridico, chiaro che il formante giurisprudenziale sia coerente con quello legale, ma se procedessimo a comparare pi ordinamenti, potremmo trovarci nella situazione in cui leggi identiche danno luogo a soluzioni giurisprudenziali completamente diverse. Cos come soluzioni identiche potrebbero far capo a leggi diverse. Concludendo, il critto tipo sta proprio nella regola implicita, considerata ovvia, che porta il giudice di un dato Paese a decidere diversamente dal giudice di un altro Paese, nonostante le leggi dei due Paesi siano identiche. Se considerassimo un solo Paese, cio se non comparassimo i due ordinamenti, non avremmo alcuno strumento per identificare il critto tipo che ha indotto la giurisprudenza a decidere diversamente. In questo caso, il critto tipo pu essere tutto ci che ha indotto i giudici a pronunciarsi allo stesso modo. Un esempio di critto tipo, su tutti, il modo in cui linterprete applica una regola, basandosi su ci che presente nella sua mente, senza mai dichiararlo. Nel caso di critto tipo, infatti, dichiarare ci che si percepisce come ovvio, superfluo. Ma come si individua il critto tipo? Comparando una regola implicita di un ordinamento con quella esplicita in un altro. Ad esempio, quando noi parliamo del contratto, con una sineddoche ci riferiamo ad una sua parte per riferirci al tutto: quando vogliamo parlare di contratto, noi italiani parliamo di consenso, senza dire che il contratto linsieme de consenso appoggiato ad una causa. Lappoggio ad una causa, infatti, ci pare ovvio. Litaliano che studia il proprio ordinamento, non pu mai rendersi conto di questo critto tipo, se non quando compara la propria concezione di contratto con quella che si ha in altro ordinamento, dove lappoggio di una causa non percepito come ovvio. Esistono critto tipi generali, e altri pi specifici. chiaro che maggiore la genericit della regola implicita, maggiore diventa la difficolt di individuarla. Il critto tipo si trasmette da generazione di giuristi in generazione, proprio come si trasmettono le consuetudini nelle societ tradizionali. chiaro che il giurista non pu liberarsi del proprio critto tipo, cio della regola che percepisce come ovvia: anzi, il critto tipo lo sentir talmente ovvio che ne costituisce la mentalit. Scienza nuova: sistemologia David, nellintento di comporre unopera intesa a gettare le basi del diritto comparato, ebbe la felice idea di trascurare le regole facilmente modificabili, considerando, al contrario, solo quelle regole talmente ovvie da poter essere considerate permanenti. In questo modo, cap che i sistemi di common law hanno

la generale propensione ad enunciare regole di piccola estensione, mentre i sistemi di civil law hanno una propensione inversa. Gorla, specificando meglio lo studio di David, ha compreso come le regole ovvie condizionano e caratterizzano lintero sistema di un Paese molto pi di quanto facciano le regole scritte. E ha collocato le regole ovvie nel paragiuridico perch sono quelle che formano il pensiero giuridico generale di un intero Paese. Con ci, Gorla ha sostenuto che queste regole influenzano ogni formante verbalizzato, da quello legale a quello giurisprudenziale. Gorla, infine, ha sostenuto lesigenza di dover raggruppare queste regole ovvie: linsieme delle operazioni di raggruppamento formano una nuova scienza che chiameremo sistemologia, ossia lo studio dei caratteri giuridici di un sistema. Anche Gorla, come Sacco (autore del testo), specifica che per poter individuare i critto tipi, cio i caratteri giuridici, del proprio sistema necessario compararlo con altro sistema, in modo tale da poter riconoscere ci che per noi talmente ovvio da non vederlo. 2. MUTAZIONE DEL MODELLO Mutazione giuridica Come sappiamo, il diritto non statico, non potrebbe esserlo e non lo mai stato. E poich muta il diritto, con esso muta pure il modello che il diritto caratterizza. Si distingue tra innovazione e imitazione. Si ha innovazione giuridica quando lAutorit competente muta il proprio diritto, innovandolo, cio creando una propria norma in via originale. Linnovazione proveniente dal giudice, dallavvocato, ecc, pu essere sempre considerato un errore. Lunica innovazione legittima quella del legislatore. Esempio tipico di innovazione lintroduzione, in Francia, del codice napoleone, o lintroduzione, in Austria, dellABGB, o lintroduzione, in Germania, del BGB. Al di fuori di questi casi, le Autorit di altri paesi non hanno fatto altro che limitarsi ad imitare le innovazioni create altrove: un esempio su tutti il codice civile italiano, che unimitazione del codice Francese e, nella parte delle obbligazioni e contratti, unimitazione del BGB. Esistono imitazioni legali: ad esempio, il codice Napoleone ha trovato molti imitatori: si pensi al codice Albertino del 1865, il codice Borbonico (nel napoletano), al codice di alcuni cantoni svizzeri, al codice olandese, ecc. Esistono, poi, imitazioni dottrinali: si pensi alla dottrina tedesca, imitata in Italia, Russia, Olanda, ecc. Meno studiate, ma comunque importanti, sono le imitazioni giurisprudenziali: va detto che il giudice meno portato, rispetto al legislatore e alla dottrina, ad imitare le soluzioni pratiche altrui. Non dobbiamo dimenticare, per, che fino al 1602, la giurisprudenza inglese non conosceva il termine contratto, per cui possiamo presumere che fino ad allora le corti inglesi abbiano imitato quelle continentali. E non dimentichiamo neanche che, specie in Germania, la giurisprudenza ha accolto il principio della proporzionalit adoperato dalla Corte Europea.

Causa della mutazione giuridica Le mutazioni che interessano al giurista, intanto, sono soltanto quelle giuridiche. Una prima causa di mutazione giuridica potrebbe essere lideologia che il legislatore ha circa leconomia politica da applicare al proprio Paese. Cause dellinnovazione Una prima causa dellinnovazione potrebbe essere la presa di potere del nuovo legislatore, portatore di ideologie opposte rispetto al vecchio legislatore. Altre volte, il legislatore potrebbe essere indotto allinnovazione quando percepisce la necessit di ridurre due regole giuridiche simili, ad ununica norma di assimilazione. Altra causa potrebbe derivare dal bisogno espresso da parte degli operatori economici, che richiedono al legislatore di creare nuovi contratti tipici, in modo tale da rendere garantite le nuove situazioni economiche emergenti nel mercato. Cause delle imitazioni Una prima causa dellimitazione potrebbe essere laffinit culturale, giuridica, sociale o economica del Paese imitatore rispetto al Paese innovatore. Altre volte, limitazione potrebbe essere la conseguenza dellimposizione: si pensi ai Paesi colonizzatori, primi fra tutti la Francia, che la imposto il proprio ordinamento ai Paesi colonizzati che hanno dovuto reprimere il proprio diritto per imitare, forzatamente, il diritto colonizzatore. Pi spesso, specialmente oggi, limitazione dovuta ad una questione di prestigio: il prestigio spinse il codice Napoleone non solo in tutta larea romanistica, ma anche in Giappone e in alcuni Paesi dellAfrica. Il prestigio pu connotare un singolo istituto o, come accade pi spesso, un intero ordinamento. Inoltre, il prestigio molto pi condizionante quando gli ordinamenti sono vicini, ma non si esclude che possa essere condizionato dal prestigio un Paese lontano. Se i Paesi sono diversi, difficilmente luno pu farsi condizionare dal prestigio dellaltro: se due sistemi simili hanno fonti legali identiche, le due dottrina possono scambiarsi facilmente i risultati interpretativi, e i giudici dei due Paesi possono imitare gli uni verso gli altri le loro sentenze. Quando i sistemi sono diversi, pi facile che limitazione per prestigio avvenga globalmente, cio condizionando lintero ordinamento. Limitazione per prestigio, inoltre, potrebbe essere facilitata quando lordinamento lacunoso e, per colmare i vuoti, il Paese procede ad imitare un altro paese che si ritiene prestigioso. Va detto, infine, che limitazione per prestigio tanto facilitata quanto pi si conosce il modello da imitare. Naturalmente, la conoscenza non riguarda solo la conoscibilit delle regole giuridiche, ma anche la conoscibilit della lingua: un esempio su tutti si pu fare per i giuristi degli anni 20 50, costretti a conoscere bene il tedesco, per poter tradurre la dottrina tedesca, evidentemente prestigiosa.

Tipi ed esempi di imitazione Limitazione pu essere parziale o globale; pu essere spontanea o imposta; pu avere luogo tra sistemi simili o diversi, e tra Paesi lontani e vicini. Esempi notevoli di imitazioni possono essere ricondotti al Corpus iuris civilis, imitato dal diritto tedesco. Le ex colonie britanniche imitarono il diritto inglese, preso ad imitazione anche da alcuni paesi continentali. Cina e Giappone, i Paesi latinoamericani tutta lAsia, lAfrica e lOceania, hanno imitato i Paesi europei e americani. La Russia, dopo il crollo del muro di Berlino, ha imitato i Paesi europei. Il codice Napoleone fu imitato in Italia, Svizzera (alcuni cantoni), Germania (parzialmente), Belgio, Olanda, Polonia, Romania, Bulgaria (indipendenti), Turchia, Asia e Africa. La Germania ha diffuso la sua dottrina pandettistica in tutta Europa. Gli USA hanno esportato in Europa lanalisi economica del diritto ed il realismo giuridico, nonch alcune importanti regole positive tipicamente di common law. 3. COMPARAZIONE E UNIFICAZIONE Progressi delluniformazione Latteggiamento attuale degli organi sovranazionali quello di unificare il diritto privato. Le camere di commercio di commercio, con i loro regolamenti contrattuali tipo, e i procedimenti arbitrali con le loro regole a-nazionali, hanno creato una lex mercato ria uniforme che autorevolmente viene indicata come il diritto privato del futuro. I vantaggi dellunificazioni sono tanti, e allunificazioni noi dobbiamo guardare con positivit. Lunificazione, infatti, esclude che nel Paese A il contratto si concluda quando il proponente riceve laccettazione delloblato mentre, contraddittoriamente, nel Paese B lo stesso contratto si concluda quando loblato invia la propria accettazione. Cio a dire che lunificazione evita le contraddizioni esistenti delle regole di diritto privato. Perch per il Paese A, il contratto si conclude nella sede del proponente, mentre nel Paese B, si conclude nella sede delloblato. Lunificazione, ancora, vuole evitare la disparit di trattamento riservata alle persone solo per una questione di diversa provenienza geografica. In questo senso, lUnione Europea ha gi provveduto, nel senso di riconoscere tutela permanente al consumatore europeo, qualunque sia la sua cittadinanza, attraverso il codice del consumo. Poich riteniamo un bene lunificazione, e poich il solo strumento utile allunificazione la comparazione, riteniamo che la stessa comparazione sia un bene. Tra unificazione e comparazione v un legame univoco e indissolubile. Obiezioni allunificazione

Qualcuno ha sollevato obiezioni avverso lidea dellindissolubilit tra la comparazione e lunificazione, sul presupposto che se lunificazione possibile solo con la comparazione, una volta raggiunta lunificazione, la comparazione non avrebbe pi ragion dessere. Per altri, lunificazione comporta sempre la de-culturazione, la soppressione dellidentit pi debole, cio di chi non ha il prestigio di imporre la propria regola come regola unificante. Anche lunificazione voluta dagli stati membri dellUE sarebbe de-culturante: la percentuale dei Paesi che non hanno votato la regola unificante destinata ad essere ignorata, e ci comporta anche un certo grado di fallimento del sistema del voto democratico, che non garantisce il rispetto dei voti contrari. I Paesi dissenzienti sarebbero sacrificati. Uniformazione e contrasti politici Losservatore pi avveduto non ha avuto difficolt nel riconoscere che i contrasti politici tra i Paesi costituiscono la causa principale della scarsa e incompleta unificazione. Alcuni settori del diritto privati sono gi completamente unificati: ad esempio, il matrimonio considerato, nei Paesi continentali quanto in quelli di common law, un contratto che pu essere risolto mediante divorzio; ovunque, inoltre, il matrimonio fondato sulluguaglianza dei coniugi ed orientato nellinteresse dei figli. I programmi dei partiti politici sono unidirezionali, tanto nel matrimonio quanto in altri settori privatistici. Altri settori del diritto privato non godono dellunificazione proprio per la presenza dello scontro politico: ad esempio, la propriet assoluta in area romanistica, relativa in Inghilterra; il trasferimento della propriet si produce col semplice consenso in Francia ma non in Germania, dove necessaria la consegna; ecc. Misurazione delle differenze Vediamo le differenza su ci che riguarda la propriet. Supponiamo che un imprenditore dia al proprio collaboratore lincarico di acquistare un bene immobile. Ci si chiede chi dive essere considerato proprietario: il collaboratore o limprenditore? Se siamo in Inghilterra, chi acquista un immobile nellaltrui interesse diventa trustee dellinteressato: lappartenenza si scompone in una legal ownership, che compete allacquirente, e in un equitable interest, che compete allinteressato. La prima comporta la difesa del trustee verso il terzo, la seconda verso il trustee e verso il terzo. In conclusione, per gli inglesi non esiste una concezione assolutistica della propriet, in quanto il diritto di propriet risulta ripartito, in questo caso tra il trustee e linteressato. In Germani,a cos come in Italia, limprenditore stipuler un contratto di mandato col collaboratore, che diventer mandatario. Il mandatario proprietario, ma esposto a ogni rimedio destinato a garantire linteresse del mandante.

Si noti che la regola opera tendenzialmente in modo uniforme tanto in Inghilterra quanto in Germania, ma i concetti che giustificano tale regola sono diversissimi. In Inghilterra, il diritto di propriet relativo; in Francia e in Italia assoluto. Per gli inglesi ammettono anche una propriet perpetua, cos come i francesi e gli italiani ammettono una propriet temporanea (usufrutto ed enfiteusi). La regola uguale, ma i concetti sono diversi. Per quanto riguarda il trasferimento della propriet della cosa mobile, in Germania necessaria la consegna, mentre in Francia sufficiente il contratto di compravendita (consenso + causa). In Inghilterra, la compravendita trasferisce la propriet solo tra le parti, ma per far valere la propriet verso tutti necessaria la consegna ed il pagamento del prezzo. Fin qui troviamo solo differenze, ma che cosa accade se il venditore, prima della consegna, aliena la cosa ad un terzo in buona fede? In Germania, come in Inghilterra, poich necessaria la consegna, fino a questo momento il venditore ancora proprietario, per cui la vendita efficace. In Francia, la vendita efficace proprio perch il terzo ha acquistato in buona fede. Ecco che la buona fede concetto uniformante. Ma cosa accade se il terzo acquista in mala fede? In Francia, la vendita non efficace perch il venditore non pi proprietario; in Inghilterra, la vendita efficace, ma poich il contratto valido tra le parti col semplice consenso, il terzo diventa il trustee del primo compratore, il quale ha diritto alla restituzione, una volta fattane richiesta. In Germania, necessaria la consegna, ma poich il terzo ha acquistato in mala fede, ha lobbligo di trasferire il bene al primo compratore. Si noti che la mala fede comporta ovunque o linefficacia o lobbligo di restituzione. In ogni caso ovunque rifiutata e, per questo, assume i connotati dellunificazione. Cosa accade se se la cosa mobile stata consegnata senza che preesista una vendita? La risposta ovunque positiva: la cosa mobile e, quindi, non necessita di un atto scritto. Cosa accade se il proprietario di un bene immobile vuole far cessare il possesso ingiustificato di un terzo sulla cosa? In Inghilterra, lattore vince se dimostra un possesso proprio anteriore al possesso del convenuto, tranne che il convenuto dimostri un legittimo trasferimento del diritto dallattore, suo dante causa. Ma lattore che ha vinto la causa pu perderla se un nuovo attore dimostra un possesso anteriore al suo. In Francia, la propriet assoluta, nel senso che o si proprietari verso tutti, o non si proprietari verso nessuno: in Francia, quindi, bisogna dimostrare di avere un titolo dacquisto: ma di per s il titolo di acquisto non sufficiente per provare la propriet assoluta; lattore deve dunque dimostrare di aver usucapito, o di aver acquistato da un dante causa che, a sua volta, ha usucapito. Ma praticamente impossibile provare di aver posseduto per almeno 30 anni limmobile: e allora lattore vincer se riesce a dimostrare un titolo o un possesso anteriori al titolo o al possesso del convenuto. La soluzione identica in Francia come in Inghilterra. Per, mentre la propriet inglese , per definizione, relativa, quella francese pure relativa solo dal punto di vista procedurale, perch per definizione assoluta.

Ci si chiede se vi siano differenze sulla donazione. In Francia richiesto latto solenne perch la donazione un contratto; in Inghilterra, poich la donazione non un contratto, richiesto latto solenne. Per quanto riguarda la responsabilit extracontrattuale, in Francia il risarcimento sempre dovuto visto che ogni fatto o atto umano che causa un danno impone lobbligazione di risarcimento; in Germania, risarcibile solo il danno che incide sul diritto assoluto della vittima (la propriet di unautomobile investita). In Inghilterra, lurto contro lautomobile altrui configura uno dei torts specificamente previsti: il trepass to a chattel. In materia di responsabilit, quindi, non c uniformazione. CAPITOLO QUINTO COMPARAZIONE DELLA FORMAZIONE DEL GIURISTA 1. CASO ITALIANO Tabella del 1938 e il suo deperimento Bisogna chiedersi qual latteggiamento dellUniversit italiana in relazione alla materia comparatistica. Per rispondere a questa domanda, dobbiamo riferirci a qualche elemento storico. Nel 1938, in pieno periodo fascista, il ministro alleducazione nazionale perfezion la tabella degli insegnamenti obbligatori delle Facolt di giurisprudenza. Naturalmente, in coerenza con la nazionalizzazione di ogni settore della vita sociale tipicamente fascista, la tabella perfezionata non prevedeva alcun tipo di studio comparatistico: il diritto che doveva essere studiato era solo quello italiano. Al limite, ci si poteva rifare al diritto romano, concepito come la storia del diritto italiano. A guerra finita, coerentemente con la internazionalizzazione delleconomia statale e privata, emersa la figura dellavvocato europeo. La sua formazione, per, avveniva sulla base di quella tabella fascista certamente inadeguata ai tempi, per cui furono tante le proposte di modifica avanzate. Nel 1981, a Brescia, al termine del 16 Congresso nazionale sulla direttiva comunitaria del marzo 1977 circa le prestazioni di servizi degli avvocati, le Facolt giuridiche venivano invitate a dare rilievo adeguato al diritto comparato, mediante: a. la predisposizione di piani di studio in cui rendere obbligatorio, ossia fondamentale, lo studio comparatistico b. la creazione di borse di studio per lo studio allestero c. la promozione degli scambi culturali con le Universit degli Stati membri d. la promozione dellavvocato europeo da parte degli ordini e delle associazioni forensi e. la promozione dei periodi di tirocinio presso studi legali dei Paesi membri f. la promozione dello scambio di esperienze professionali tra avvocati e tirocinanti attraverso seminari di studio.

Le Facolt giuridiche

Come si sono mosse le Facolt in relazione allinvito del Congresso nazionale? Alcune Facolt si sono mosse subito, attivando non solo il diritto privato comparato, ma anche diritto costituzionale, diritto comunitario, diritto del lavoro e diritto processual-penale comparato. Cos avviene alla Facolt di giurisprudenza dellUniversit statale di Milano o di Bari. Discorso a parte va fatto per le Facolt giuridiche di Firenze, Torino e Trento, dove il corso di diritto privato comparato preceduto da una sorta di pre-corso sullo studio comparatistico dei sistemi giuridici. La particolarit sta nel fatto che il pre-corso ha un proprio docente, mentre il corso di diritto comparato vero e proprio tenuto da un docente specializzato. A Firenze, prima si comparano i sistemi giuridici e poi, in modo tale da offrire un parallelo, si passa al diritto nazionale costituzionale, privato, processuale. A Torino, la Facolt offre diversi piani di studio. Accanto al classico indirizzo forense, la Facolt offre un piano rivolto al diritto degli scambi transnazionali, a quanti aspirano di addivenire diplomatici, funzionari dellUE, avvocati specialisti in questioni transnazionali o giuristi dimpresa multinazionale. La Facolt di Trento, invece, il corso di sistemi giuridici considerato fondamentale, dunque obbligatorio, da sostenere al primo anno; in parallelo, lo studente affronta il diritto comparato privato, costituzionale, amministrativo. Infine, anche a Trento v un indirizzo forense e un indirizzo per giuristi dimpresa multinazionale. Organismi internazionali Nel 1954, in un volume pubblicato sotto gli auspici dellUNESCO, Eisenmann sosteneva che studiare il solo diritto nazionale, sena affacciarsi al diritto comparato, come studiare biologia limitando la propria attenzione ad una sola specie di pianta. Nel 1976, il Consiglio dEuropa promosse la 4a Conferenza delle Facolt giuridiche dEuropa, per discutere della necessit di valorizzare una formazione meno legata al diritto nazionale e che si aprisse al diritto comparato. La risoluzione della Conferenza stabil che la conoscenza del diritto comparato indispensabile per la formazione dello studente, per comprendere esattamente il proprio diritto nazionale. Poich il Consiglio dEuropa non ha poteri, il suo appello, quello di rendere obbligatorio in tutte le Facolt giuridiche il corso di diritto comparato, non ebbe un seguito pratico. Successivamente, lUE, al fine di mettere in funzione il piano Erasmus, sostenne che lo scambio di studenti giuristi tra le Universit dei paesi membri indispensabile per colmare il drammatico deficit di informazione giuridica extranazionale. 2. PROSPETTIVE E AUSPICI Varie concezioni dellinsegnamento della comparazione Negli anni 50, la comparazione veniva concepita come mezzo di ricerca alternativo alla dogmatica, ma anche come mezzo per verificare la stessa dogmatica (le

definizioni dottrinali). Ci che si cercava, attraverso la comparazione, erano i tratti fondamentali di ogni ordinamento, cio tutti quei dati profondi e costanti, cos da cominciare ad edificare la scienza della sistemologia, cio quella scienza che studia i caratteri di ogni sistema giuridico, di ogni famiglia, in cui rientrano due o pi ordinamenti. Negli anni moderni, la comparazione concepita come lo studio necessario ed indispensabile per capire il diritto straniero, cos da poter operare non solo come funzionario degli organismi comunitari ed internazionali, ma anche come giurista delle imprese multinazionali. Non si esclude che in futuro, la comparazione, possa avere una diversa concezione. Una probabile tendenza quella di concepire il diritto comparato come condizione necessaria per offrire allo studente una ben determinata mentalit, orientata allunificazione, ad esempio. Qualche previsione Ci si chiede quale posto occupa, il diritto comparato, nelle Facolt giuridiche italiane. La risposta che si pu dare che la comparazione si presenta come una specializzazione: infatti, si parla di diritto privato comparato, come a dire che lo studente messo nelle condizioni di ricevere una specializzazione del diritto privato. Allo stesso modo si parla di diritto costituzionale comparato, o di diritto penale comparato, o di diritto commerciale comparato, e cos via. Ci si chiede, poi, se il diritto comparato coincide con lo studio del diritto straniero. La risposta va distinta in due ipotesi: se da un lato, gli inglesi e gli americani, cos come lUE con riferimento al Progetto Erasmus, hanno dato prova di concepire la comparazione come lo studio del diritto straniero, dallaltro lato comparazione e diritto straniero sono distinguibili: comparazione significa anche studio del diritto straniero, ma fondamentalmente la comparazione il migliore strumento per capire a fondo il proprio diritto, perch solo confrontandolo con quello altrui se ne possono cogliere i caratteri fondamentali che lo accomunano o lo contraddistinguono dagli altri. CAPITOLO SESTO I SISTEMI E LE FAMIGLIE 1. RIDUZIONE DEI SISTEMI IN GRUPPI Variet dei sistemi giuridici Uno stesso sistema, quale insieme di norme, pu essere in vigore in pi Stati: cos quando si creato, attraverso convenzioni ad hoc, un diritto uniforme. Sistemi diversi possono, peraltro, essere in vigore nello stesso Stato: ad esempio, in Italia il diritto regionale varia di Regione in Regione.

I sistemi possono essere simili o differenti. Ad esempio, differenti sono i sistemi francese e cinese, ma non quello francese e belga. Il fatto che pi insiemi possono essere simili o differenti, pu portare i comparatisti, e in particolar modo i sistemologi, suggerisce di raggruppare in una stessa categoria, che chiamiamo Famiglia (di sistemi), pi sistemi simili, contrapponendo il gruppo creato ad un gruppo che, a sua volta, racchiude sistemi tra loro simili ma differenti rispetto ai sistemi del primo gruppo. Si crea, in questo modo, una suddivisione teorica della comparazione: da un lato la micro comparazione, che raffronta i sistemi che rientrano nella stessa Famiglia, dallaltro lato, la macrocomparazione, che raffronta i sistemi rientranti in Famiglie diverse. Ma come si pu stabilire che due sistemi sono simili e, per questo motivo, devono essere raggruppate nella stessa Famiglia? S detto che la comparazione lo studio pi adatto per riconoscere tutti quei caratteri profondi e costanti, diremmo qualificanti, di un sistema dato. E cos si giunti a contrapporre la Famiglia dei sistemi continentali, rispetto alla Famiglia dei sistemi anglosassoni; si giunti poi a contrapporre queste due Famiglia alla Famiglia dei sistemi socialisti (i cui caratteri qualificanti non permettono un inserimento nelle due Famiglia occidentali), che fino al 1989-1990 costituivano lUnione Sovietica; infine, si arrivati a distinguere queste Famiglia dalla Famiglia dei sistemi asiatici (Giappone, Cina e India), a sua volta contrapponibile alla Famiglia dei sistemi dellAfrica nera, distinguibile dalla Famiglia dei sistemi musulmani. Tutte queste Famiglie sono comparabili con la Famiglia dei sistemi tradizionali. Le famiglie Quindi, come s detto, i sistemi simili vengono raggruppati in sistemi pi ampi che abbiamo definito Famiglia (di sistemi). La Famiglia pu scomporsi al suo interno in una serie di sottofamiglie. Distinzioni si possono fare anche con riferimento alla conoscenza scientifica: parliamo di sovietologo, specializzato nello studio dei sistemi socialisti; parliamo di africanista, di islamista, ecc. In base alla specializzazione e alloggetto di studio comparatistico, parliamo di micro comparatista o di macrocomparatista. Se il comparatista si dedica allo studio dei caratteri propri della Famiglia, o di quelli del singolo sistema, coerentemente allesempio di David, allora parliamo di sistemologo. Costruzione dei caratteri dei sistemi Come si possono evidenziare i caratteri qualificanti di ogni sistema? Abbiamo detto che bisogna dare rilievo ai caratteri che sono difficilmente alterabili o modificabili del sistema: sono proprio questi i caratteri che qualificano lintero sistema. Per poter individuare questi caratteri difficilmente alterabili, bisogna prendere ad oggetto del proprio studio tutti i formanti del sistema.

Si possono fare degli esempi. In Tunisia, al momento, il matrimonio monogamico, ma non si esclude che possa diventare poligamico, considerato che tutti i Paesi vicini alla Tunisia regolamentano un matrimonio con pi mogli. ragionevole pensare che la regola sul matrimonio tunisino sia una regola potenzialmente alterabile che, allora, non pu offrirci una qualificazione del sistema. Qualificazione al sistema potrebbe derivare dallo studio dei principi costituzionali. Ci vero se tali principi riuscissero a resistere alleventuale revisione costituzionale, ma come sappiamo tutte le Costituzioni del mondo sono modificabili. La qualificazione potrebbe, invece, derivare dallo studio sul modo in cui la forza creatrice del diritto viene distribuita tra Parlamento (legislatore), Corti (applicatori) e dottrina (persuasori). Beninteso, tutto mutevole, ma tale distribuzione della forza creatrice del diritto passibile di una mutazione lenta. Posto ci, se il legislatore di un dato sistema avesse il potere di obbligare il giudice a non motivare le proprie sentenze, si verrebbe a creare un meccanismo capace di annullare il precedente vincolante, in tal modo condizionando il formante giurisprudenziale. E se lo stesso legislatore avesse anche il potere di proibire alla dottrina di pubblicare i testi di supporto alla didattica per gli studenti, costretti a studiare sui testi scritti dai politici del partito di Governo, allora il meccanismo inciderebbe pure sul formante dottrinale. Ecco che lo studio del rapporto tra formanti certamente molto pi efficace, ai fini della ricerca dei caratteri qualificanti un sistema, rispetto al mero studio della norma sul matrimonio. Meno agevole, ma fondamentale, lo studio dei critto tipi, ossia lo studio di tutte quelle norme implicite e non verbalizzate. Sono norme che il legislatore non in grado di distruggere, sia perch non sono percepibili, sia perch sono considerate come ovvie. 2. CARATTERI NOTEVOLI DEI SISTEMI Sistemi a potere diffuso Noi della Famiglia romanista siamo abituati a pensare alla corrispondenza diritto Stato, dove il primo il prodotto del secondo ed il secondo il garante del primo. In altri termini, noi siamo abituati a concepire il potere solo da punto di vista centralizzato: lo Stato che crea la regola, lo stesso Stato che la applica al caso concreto. Ma vi sono societ potere diffuso. Si faccia un esempio. La Comunit Internazionale una societ a potere diffuso, nel senso che le relazioni tra gli Stati non sono regolate da una norma proveniente da un organismo sovranazionale a cui viene riconosciuto il potere di legiferare, e cos, ogni Stato, regola i suoi rapporti con gli altri Stati mediante veri e propri accordi. vero che esistono organismi internazionali come lONU, ma resta la diffidenza che hanno gli Stati verso qualsivoglia organismo dotato di potere capace di incidere sulla loro sovranit.

Quali sono, allora, gli istituti tipici delle societ a potere diffuso? Intanto non vi sono organi di vertice, che abbia potere legislativo e neppure quello giurisdizionale. Non v un Capo dello Stato che possa garantire lunit del Paese, non v Pubblica Amministrazione. Non lindividuo il fulcro della comunit: lo il gruppo. Se Tizio commette un omicidio, il problema che ci si pone in queste societ non quello di individuare il colpevole e sottoporlo a processo. Il problema si pone in capo al gruppo: il gruppo che ha subito il torto necessit di una riparazione che pu consistere nelluccisione del membro del gruppo rivale, responsabile dellomicidio. Loffesa va riparata con il taglione, oppure con il guidrigildo, ma sempre a s pese del gruppo al quale appartiene il responsabile. Dunque, la sanzione consiste sempre nella vendetta: di essa, non possiamo dire se abbia natura civilistica o penalistica, perch nelle societ a potere diffuso, questa distinzione non esiste, e non esiste proprio perch non v un legislatore che possa tracciare una qualche linea di confine tra il civile ed il penale. Quando luccisione avviene allinterno dello stesso gruppo, allora nessun taglione proponibile: alla prima perdita, si aggiungerebbe una seconda perdita, con la conseguenza che il gruppo si indebolirebbe progressivamente. Non mancano figure create apposta per prevenire uccisioni a catena: sono i maghi, gli sciamani e gli Uomini di Dio. Nelle societ a potere diffuso, inoltre, la vendetta deve avvenire necessariamente secondo rituale. Infatti, esse distinguono luccisione derivante dallarbitrio, dalluccisione derivante dalla vendetta, che presuppone lesecuzione del rito. Anche il diritto internazionale ritualizza i conflitti: esso domanda agli Stati di non battersi se non quando uno di loro notifica allaltro la propria dichiarazione di guerra. Infine, tra gli istituti delle societ a potere diffuso ricordiamo la propriet sui beni, che non possono uscire dal gruppo, anche se si ammette la propriet del membro sui beni: dunque, si prospettano due propriet, una accavallata sullaltra, quella del gruppo e quella del singolo. Lalienazione viene riconosciuta allinterno del gruppo, ma non al suo esterno, salvo previo consenso da parte di tutti i membri del gruppo. Sistemi a potere centralizzato Le societ a potere centralizzato, invece, tendono sempre a dotarsi di una gerarchia di classe: ad esempio, v sempre un soggetto che assumer il potere, e v sempre un soggetto che vi obbedir, a condizione che il potere viene attribuito al primo dal secondo. I problemi grossi delle societ a potere centralizzato sono stati, per molto tempo, sostanzialmente due: a. garantire che lascesa al potere non avvenisse in modo arbitrario, ovvero mediante luso della forza (colpi di stato) b. convincere gli appartenenti della societ della necessit di sottomettersi. Ci troveremo dinanzi allo Stato e, quindi, non pi in una societ a potere diffuso solo quando:

* lorgano legislativo stabilisce le regole della propria stabilit e delle modalit attraverso le quali risulta legittimo acquisire il medesimo potere (diritto costituzionale) * lo stesso organo di vertice stabilisce le regole per lesercizio del potere centrale (diritto amministrativo) *le regola disciplinanti i rapporti tra privati e quelli tra gli stessi privati e gli organi pubblici, vengono a valere in modo erga omnes (diritto privato e pubblico) * le stesse regole vengono difesa dalle forze armate e applicate da altro potere, quello giudiziario (diritto applicato). Sistemi con o senza legislatore Il giovane giurista moderno viene condizionato dallidea che la presenza di un legislatore sia tanto giusta quanto necessaria, e che la stessa presenza di una legge sia giusta quanto necessaria, sul presupposto che una societ senza legislatore, o senza legge, non solo sarebbe governata dal caos, ma non sarebbe neppure immaginabile: non pu esservi una societ senza legislatore. Va detto che lidea del legislatore Stato una teoria recente che ha cominciato ad essere applicata solo con la Rivoluzione francese. Prima di questa, gli uomini hanno rifiutato lidea di una persona legiferante. Per esempio, in Francia, il Parlamento usava rifiutare le ordinanze di Luigi XIV. Dopo di lui, i Giacobini cominciarono a diffondere per cui tutti i poteri dovevano essere concentrati nelle mani dello Stato. Il potere legislativo non poteva non essere affidato ad uno specifico organo dello Stato. Per i giacobini, i cittadini affidano alla Nazione la sovranit e, per ci, essa pu legiferare; la legge della Nazione deve rispondere alla ragione, alla razionalit, alla logicit; lo Stato giacobino deve mettere per iscritto il diritto razionale; ma allo stesso tempo deve indicare al giudice lapplicazione non della ragione, ma dellarticolo del codice, sul presupposto che larticolo del codice fosse una norma della ragione. Prima dei giacobini e fuori dalla Francia, ad esempio in Inghilterra, cera un diritto non creato da artifici umani, ma spontaneo, consuetudinario, che nessuno doveva cambiare. L dove il diritto spontaneo esiste, il diritto legiferato non esiste. Il presupposto del rispetto del diritto spontaneo sta nel fatto che lutente assai pi propenso ad assoggettarsi ad una norma storica e popolare, piuttosto che ad una norma importa autoritativamente. Fino alla Rivoluzione Francese, lEuropa non ebbe un legislatore. E Giustiniano? Non fu un legislatore? Giustiniano non fu mai un legislatore in senso giacobino in quanto diede autorit alle opere dei dotti: egli si limit a compilare, e cancellare i doppioni e le contraddizioni. Il suo, quindi, era piuttosto un potere politico che un potere legislativo. Anzi, lopera di Giustiniano fu legittima proprio perch proveniva da un NON legislatore. Ed era legittima anche perch NON creava. Al di l dellEuropa, esistono Paesi senza legislatore. In alcuni di essi, lattivit legislativa esercitata dai dotti, i sapienti. Si pensi ai Paesi islamici, dove il musulmano convinto crede che tutto il diritto islamico sia contenuto nel Corano e nella Sunna, mentre chi laico non pu non giungere alla conclusione per cui il

Corano e la Sunna non contengono affatto tutto il diritto islamico. Tutte le altre regole sono state create dal faqih, cio dallinterprete sapiente. La produzione dottrinale tanto pi fondamentale nei paesi islamici se si pensa che il giudice musulmano, il qadi, non motiva e, quindi, non incoraggia la formazione di un diritto precedenziale, incoraggiando, invece, lo sviluppo del diritto dottrinale. Sistemi con o senza giuristi Gli occidentali ripetono che in Cina non opera il diritto. Ci vero, ma fino ad un certo punto. In Cina, il pensiero filosofico confuciano regola la vita sociale in relazione al quale il diritto visto come un qualcosa da rifiutare. La situazione cinese appare, dunque, contrassegnata dalla assenza non solo dei testi normativi, ma anche della letteratura giuridica. Questo quadro coerente con le due vocazioni del sistema cinese: prevenzione del conflitto e risoluzione amichevole dello stesso. Solo in ipotesi estreme la conciliazione devoluta al giudice, che non tale di professione, ma applicher un criterio decisionale che gli proprio in quanto saggio e in quanto indottrinato dal pensiero di Confucio. Per il pensiero confuciano, lordine sociale postula larmonia tra gli uomini. Lordine sociale diviene turbato quando tale armonia viene a mancare. Larmonia viene a mancare quando scoppia il conflitto, la cui risoluzione deve essere idonea a ripristinare larmonia e, quindi, si attribuisce priorit alla risoluzione amichevole. Il conflitto scoppia quando non ci si comporta nel pieno rispetto altrui. In questo modo, si viene a mancare nei confronti di un dovere. I cinesi non prendono le mosse dal diritto, ma dal dovere e, in particolare, da quello che prescrive di contemperare il proprio interesse con quello degli altri. Nellipotesi in cui non si perviene ad una risoluzione amichevole, la lite deve essere risolta facendo ricorso, inizialmente, al ching, letteralmente sentimento di umanit; poi in base al li, gentilezza, rispetto altrui; e solo da ultimo in virt del fa, diritto, legge. Mentre la gentilezza coerente con lesigenza di armonia tra gli uomini, il diritto scoraggiato e, anzi, il cittadino cinese che invoca un proprio diritto si espone ad una riprovazione da parte dellopinione pubblica, e questo biasimo sociale pi temuto che non la perdita di un diritto. Detto ci, alcuni hanno pensato di dire che in Cina non opera il diritto. E hanno detto una mezza verit. Oltre alla legge, in Cina in vigore il precedente vincolante. Per non parlare delle sanzioni penali previste in alcune ipotesi di reato, tra le quali ricordiamo la pena di morte per lesioni personali, sequestro di persona, schiavismo, rapina e l'omicidio (anche quello colposo). Per cui, da un lato il diritto visto con disprezzo, dallaltro lato, al diritto vi si ricorre per perseguire gravi fattispecie di reato. A ci bisogna aggiungere che il giudice viene reclutato in base al suo livello di conoscenza del pensiero confuciano, per cui non un giurista, semmai un filosofo. Le considerazioni fatte ci portano a concludere che: a. in Cina non esiste il giurista di professione

b. poich non vi sono giuristi, la societ sarebbe priva di diritto:

lEuropeo non considera il giurista separato dal diritto, anzi dove v diritto v pure il giurista. Questa affermazione non proprio corretta: il diritto pu esistere anche senza giuristi, solo che difficilmente troverebbe applicazione. Nei Paesi islamici, troviamo il giurista, il faqih. Egli un sapiente di cose religiose giuridiche. In quei Paesi, tutta la vita sociale affonda nella religione, compreso il diritto. Ad esempio, il peccato islamico coincide col nostro modo di concepire il reato. Alcune fattispecie criminose sono previste dal Corano, e da esso sono sanzionate. Il faqih non fa altro che intrepretare le norme contenute nel Corano, per cui la definizione data si pu considerare esatta. In Africa, il giurista presente solo dal momento in cui sono giunti gli Europei ai tempi delle colonizzazioni. Da quando esiste il giurista? Nellantica Roma, la figura del giurista nata quando Gneo Flavio sottrasse agli ingegneri, che (curiosamente) si occupavano di diritto, uno schedario in cui avevano annotato le soluzioni dei problemi pi frequenti, consegnandolo ai plebei: alcuni di loro, nel tempo libero, passava le giornate ad osservare le regole e a redigere delle proprie verbalizzazioni. Nascevano cos le prime opere dottrinali. Anche nella comunit internazionale mancano i giuristi: infatti, gli arbitrati internazionali tra Stati sono talora affidati a politici che non hanno mai studiato diritto. Le societ tradizionali, senza scrittura, non hanno dei giuristi. Il diritto, anche se non scritto, comunque esiste, ma proprio perch viene divulgato oralmente e da generazione in generazione, non v un linguaggio specifico, cos come non vi sono persone che si occupano di un simile diritto. Se se ne occupassero, quel diritto orale verrebbe necessariamente messo per iscritto. CAPITOLO SETTIMO MODELLI E MOMENTI NOTEVOLI DELLAREA ROMANISTA 1. CREAZIONE DEL CODE CIVIL Il diritto dellarea romanista prima delle codificazioni Prima delle codificazioni, il diritto dellarea romanista che veniva insegnato e applicato era il diritto romano. I giuristi si formavano sulla dottrina che interpretava e, in un certo senso, innovava il diritto romano. Diremo di pi, e cio che la dottrina aveva assunto un ruolo privilegiato rispetto alla giurisprudenza, ma non solo, anche verso gli atti autoritativi: di ci troviamo conferma nelle parole di David. La dottrina riusciva a predominare sugli altri formanti in quanto unitaria, ci che non possiamo dire per gli atti autoritativi e per la giurisprudenza, provenienti da signori feudali e da corti locali che creavano e applicavano regole localistiche.

Il diritto razionale e il movimento per la codificazione Le tantissime leggi giustinianee invitavano la dottrina a selezionare, fra esse, quelle meglio rispondenti ad una ratio convincente. Queste razionalizzazioni privilegiavano i principi generali. Esse tendevano, ad esempio, a sostituire alla sedici figure di contratti tipici una categoria unitaria e generale del contratto. Era, questo, il movimento razionalistico, che si poneva come obiettivo quello di razionalizzare il diritto romano. La razionalizzazione presupponeva il rifiuto di regole particolaristiche, riconoscendo invece quelle ricavabili, e ricavate, da principi generali dettati dalla ragione umana. Altro presupposto era la tendenziale immutabilit del diritto. Lesigenza di estrapolare regole da principi generali immutabili nel tempo condusse i razionalisti a richiedere un potere legislativo nelle mani di un unico legislatore sovrano, capace di ridurre lintero ordinamento giuridico a pochi e generali principi giuridici. Il diritto razionale, positivo e immutabile, stava per assoggettare il diritto dottrinale a quello autoritativo. Codificazione in Francia Filippo Augusto aveva proclamato la secessione della Francia dallImpero. Si trattava solo di combattere e sconfiggere i poteri localistici: a ci pensarono Luigi XI e Luigi XIV. A poco a poco, la Francia divenne uno Stato indipendente e sovrano, capace di legiferare sul suo intero territorio. Lunit dello Stato era il primo passo verso la codificazione. Ma la codificazione era considerato un fenomeno giuridico quasi impossibile, considerato il dualismo di potere, tipicamente francese, che opponeva il re al parlamento. La Rivoluzione, che prese le mosse anche dal razionalismo, fu il rimedio che efficacemente rimosse lostacolo. La rivoluzione, infatti, consent la creazione di un potere legislativo capace di codificare: si trattava di un potere deciso a superare le resistenze; si trattava di un potere rivolto a favore di regole dinsieme, non frammentario e non provvisorio, contenuto in un codice; si trattava di un potere che guardava con favore lopera di sistematizzazione della dottrina pi prestigiosa. Queste tre caratteristiche del potere francese permisero la redazione del codice con celerit: il codice venne promulgato nel 1804, ma entr in vigore il 1 gennaio del 1806 sotto il nome di Codice Napoleone.

Costituzione francese

Il razionalismo francese, laico e giacobino, che aveva alimentato la Rivoluzione, aveva eliminato in modo del tutto naturale ogni potere ecclesiastico nel nuovo Stato, aveva abolito i privilegi feudali, aveva riconosciuto i diritti delluomo, proclamava luguaglianza giuridica dei cittadini e imponeva lelettivit delle cariche, mediante suffragio universale, specialmente dellassemblea parlamentare, cui affidare il potere legislativo e quello di far dipendere dalla sua fiducia il potere esecutivo; questo

poteva legiferare ma solo su delega del parlamento; il giudice svolgeva la propria funzione indipendentemente dal potere legislativo ed esecutivo. Caratteri del codice Napoleone Il codice Napoleone, coerentemente col pensiero razionalistico, considerava i diritti delluomo preesistenti a se stesso, il quale ha il solo scopo di riconoscerli. Compito del giudice era quello di dichiarare se il diritto, nel caso concreto, poteva essere vantato o meno, con ci riducendo al minimo il suo potere discrezionale. Poco sviluppata era la teoria dei diritti soggettivi, salva quella sui diritti reali, per i quali la titolarit tendeva ad essere esclusiva, cio incompatibile con gli atti di disposizione del non dominus: tuttavia, operava la regola del possesso vale titolo. Embrionale era la teoria della formazione del contratto. La libert contrattuale era quasi totale. Il formalismo era quasi sconosciuto. Mancava una parte generale del diritto civile: le persone giuridiche non erano regolate. Mancava anche una parte generale delle obbligazioni: non vera un regolamento generale sui rapporti giuridici, le loro variazioni, i modi di estinzione. Al di l di queste lacune vistosissime, va detto che il codice Napoleone, come codice romanista, va considerato come la positivizzazione della scienza giuridica francese esercitatasi sul diritto romano. Diffusione del codice Napoleone Il codice civile fu diffuso in tutta larea romanista grazie alle conquiste napoleoniche e al suo immenso prestigio di cui, allora, godeva senza riserve. A ci va aggiunto che il codice Napoleone, riusc ad essere imitato in larga scala anche grazie al suo carattere liberale che lo rendeva compatibile col generale pensiero politico dellEuropa ottocentesca. Il codice francese in vigore in Belgio; lOlanda ha introdotto un proprio codice quasi identico a quello francese; in Italia, il codice Albertino del 1837 (di Torino) e quello borbonico del 1819 (di Napoli), e poi il codice unitario del 1865, costituiscono imitazioni palesi del codice francese; il Regno di Polonia adott il codice Napoleone; anche la Russia, fino al 1917, adott lo stesso codice; cos come lo adottarono la Turchia, la Romania, la Spagna, alcuni cantoni svizzeri e tedeschi, fin quando la Svizzera e la Germania non procedettero ad una autonoma e propria codificazione; lEgitto, la Luisiana. A giudicare dalle imitazioni, il codice francese rappresent il modello dominante in tutta larea romanista. 2. DOPO IL CODE CIVIL Il movimento dellesegesi

Il legislatore francese aveva dimostrato di essere stato capace di aver razionalizzato sistematicamente lintero diritto vigente. La dottrina, dal canto suo, riconobbe tale capacit e proclam la sua subordinazione al legislatore. Tale subordinazione fu favorita dallideale della divisione dei poteri, teorizzata da Montesquieu, per cui spetta al potere legislativo creare il diritto, e non alla dottrina. La condanna allattivit creatrice della dottrina era, dunque, largamente condannata, anche dalla dottrina stessa. Nasceva in questo clima la scuola dellesegesi. Una volta accertato il fatto che il legislatore ha legiferato secondo ragione, linterprete, se vero che devoto alla ragione, sar anche vero che attinger alla legge con piena fiducia. La verit che veniva percepita dalla dottrina francese ottocentesca, era per una verit illusoria. Era vero che il codice Napoleone fosse una legge creata secondo ragione? In realt, lo stesso codice era lacunosissimo: le lacune esistevano gi ai tempi della promulgazione e la dottrina avrebbe potuto, e dovuto, disporre di un qualche rimedio per colmarle. Concludiamo dicendo che la dottrina esegetica si lasciata eccessivamente invadere dallideale del rispetto per il legislatore. Cos facendo, non ha sollevato critiche, n obiezioni, ma si limitata a recepire ed analizzare il codice articolo per articolo. Ha analizzato la regola senza soffermarsi sul concetto: se vero ci, anche vero che non ha verificato la loro precisione, o la loro coerenza, o la loro conformit alla ragione. Molti concetti del codice francese non sono affatto definiti: concetti come diritto soggettivo, o diritto reale, o obbligazione, non sono affatto precisati; altri concetti sono talora definiti ma risultano vuoti: si pensi, ad esempio, al diritto di propriet, definita come il potere di fare tutto ci che non vietato dalla legge. Giurisprudenza e dottrina nella Francia dellesegesi Se il codice Napoleone presentava molte lacune e la dottrina non si spingeva a colmarle, un rimedio efficace lo apprest la giurisprudenza francese, che in effetti prosegu lopera del legislatore creando nuove regole, pi dettagliate rispetto a quelle volute dal legislatore. In particolare, dal 1843 in poi, la Corte di Cassazione francese cominci a condizionare lintera giurisprudenza del Paese, contribuendo a innovare il diritto mediante la propria autorit. Dallaltro lato, la dottrina francese ebbe solo a che fare con la formulazione di regole: lo sforzo massimo era quello di interpretare il codice articolo per articolo. In ci, non possiamo individuare alcuno sforzo sistematico, che sarebbe stato necessario e indispensabile. Momento sistematico Aubry e Rau, professori francesi a Strasburgo, iniziavano la prefazione alla traduzione del Corso di diritto civile francese di Zachariae dicendo che non avevano trovato alcun libro che permettesse loro di capire come la dottrina francese avesse sintetizzato il proprio diritto civile. I due professori sono ricordati come i pi

grandi giuristi della Francia ottocentesca. La loro opera, sensibilissima alla concettualizzazione e alla sistematizzazione del diritto civile, giunse nel 1961 alla 7a edizione. I francesi, quando parlano di Aubry e Rau, non si riferiscono al loro modo nuovo di interpretare, ma si limitano a riconoscere la loro originalit rispetto a Zachariae, la loro appartenenza alla suola esegetica, la loro impersonalit della trattazione. Ad affondare la dottrina francese nel modello sistematico e concettuale, dopo Aubry e Rau, venne Demolombe, probabilmente il fondatore della scuola dogmatica francese. Alla fine del 1800, la dottrina francese cominci pian piano a sforzarsi vero il nuovo modo di interpretare il diritto civile, forse dovuto al fatto che la Germania aveva da poco promulgato il BGB, caratterizzato dalla precisione concettuale. Questa ondata concettuale, per, non ebbe durata. Scuola scientifica Il professore francese non sapeva se insegnare il diritto civile secondo la propria interpretazione o secondo gli orientamenti dettati dalla Corte di Cassazione. Gny, fondatore della scuola scientifica, lo sollev da questo dubbio. Egli sosteneva che il dottrinario francese avrebbe dovuto prendere atto dei vuoti legislativi e che, in relazione ad essi, avrebbe dovuto sforzarsi di colmare prendendo come spunto proprio di riflessione i suggerimenti e gli stimoli di una scienza attenta allevoluzione sociale e ai suoi bisogni. Bisognava, innanzitutto, partire dalla consapevolezza che la legge non poteva mai essere perfetta, o completa; spettava allinterprete il compito di completarla. Tale modo di intendere linterpretazione fin con lattribuire al giudice il potere di creare il diritto: il codice svizzero, sullinsegnamento della scuola scientifica, prevede che il giudice, in caso di lacuna, disporr come disporrebbe il legislatore. Il 1900 La dottrina francese del 1900 abbandon quel modo incolore di interpretare il codice commentandolo articolo per articolo. Il significato di codice come insieme di principi sinteticamente formulati si perde. Certo, agli inizi del secolo la concettualizzazione non ancora al centro dellattenzione della dottrina, che ancora si limita ad interpretare gli orientamenti maggioritari della giurisprudenza, in tal modo estrapolando le regole del codice. Nulla di pi. Ma qualcosa stava cambiando. La tendenza ad elaborare una parte generale del diritto civile fu una macchia dolio in Francia. Autori come Capitant, Josserand e Rieg si distinsero per lelaborazione della dottrina del negozio giuridico. Da l a poco, anche in Francia si adott il metodo concettuale, dogmatico, sistematico. 3. ULTIMA FASE DEL DIRITTO COMUNE: LA GERMANIA DEL 1800 La Germania del 1800

La Germania era divisa in 39 piccoli Stati e disponeva di un corpo di norme che non possiamo definire codice, inteso come insieme unitario di principi razionali formulati col massimo grado possibile di astrazione. In questo contesto, la dottrina ottocentesca aveva due possibilit: ripiegarsi sulle fonti do ogni piccolo Stato o dedicarsi al diritto romano. La scelta fu la seconda opzione. Infatti, la dottrina tedesca non si consider mai, a differenza di quella francese, una struttura dello Stato, per cui volentieri si dedic allo studio del diritto romano. Questo diritto, considerato come prodotto della storia, doveva essere assistito da uninterpretazione evolutiva. Lunica evoluzione possibile era quella offerta dalla dottrina, considerato che la giurisprudenza applicava il diritto localistico, e il legislatore unitario ancora mancava. Scuola storica La scuola storica accettava lidentificazione del diritto tedesco, frammentato dai diritti localistici, col diritto romano evoluto, ossia col diritto delle Pandette modernizzato (usus modernus pandectarum). In polemica con la codificazione, Savigny, fondatore della scuola storica, insegn che il diritto, prodotto mutevole della societ, non deve essere cristallizzato nelle formule del codice; meglio lasciare operare il diritto consuetudinario, prodotto del popolo, e il diritto dotto, elaborato dalla dottrina. Metodo concettuale dogmatico sistematico Al dotto ottocentesco non veniva riconosciuto il potere di creare la regola: il suo compito era quello di definire i concetti giuridici. La dottrina tedesca fece proprio questo: prese ad oggetto dei propri studi il diritto romano e lo modernizz, ridefinendone i concetti. Il suo metodo fu quello concettuale. Il metodo concettuale si propone di attribuire una definizione precisa ad ogni concetto: la precisione deve essere matematica e, come per la matematica, ogni definizione, ogni concetto, non deve accettare eccezioni. Per questo motivo, la dottrina tedesca ottocentesca parlava di dogmi. Per cui, metodo concettuale coincideva col metodo dogmatico. Nellipotesi in cui venivano proposte pi definizioni dello stesso concetto, una sola doveva essere quella vera e, le altre, dovevano essere considerate false. Per discriminare la definizione vera dalle false bisognava confrontare ogni definizione offerta alle definizioni gi date per vere circa altri concetti. La definizione vera proprio quella che si armonizza perfettamente con tutte le altre definizioni vere del sistema. E allora, il metodo concettuale, gi metodo dogmatico, coincideva anche col metodo sistematico. Partendo da un concetto, e in particolare dalla sua definizione, la dottrina tedesca ottocentesca risaliva a concetti e, quindi a definizioni, sempre pi generali. Si form cos la parte generale del diritto civile, ove viene definita la figura del soggetto, del

rapporto giuridico, della prestazione, delle vicende del rapporto, della fattispecie e del negozio giuridico. Di pari passo con la precisione delle definizioni, anche il linguaggio giuridico tedesco divenne sempre pi preciso. In questattivit di ricerca eccelsero giuristi come Putcha, il vero fondatore della scuola dogmatica. Diffusione del modello sistematico Il metodo sistematico, dogmatico concettuale venne diffuso in tutta larea romanista. La Scandinavia, divent romanista proprio quando conobbe il metodo tedesco. Cos lUngheria. La dottrina russa si ispir a quella tedesca. Cos in Austria, Romania e Bulgaria. In Italia, la dottrina tent di interpretare il codice di ispirazione francese ispirandosi al metodo tedesco. In Belgio e in Olanda il metodo ufficiale quello tedesco. 4. IL DIRITTO TEDESCO CODIFICATO Il BGB Nel 1870, la Germania si unifica in un impero federale. Nel 1896 viene promulgato il BGB, ma entrer in vigore il 1 gennaio 1900. Il BGB caratterizzato interamente dalle definizioni precise, accuratamente ridotte in sistema e assistite da un linguaggio tecnico elaborato ad hoc, tipico del metodo concettuale pandettistico. Concettualismo e formalismo nellinterpretazione del BGB Gli interpreti del BGB sonoo concettualisti puri. Il codice, daltronde, imperniato sul concettualismo, ritenuto il vero carattere scientifico dello studio del diritto. Il concettualismo, cio lestrapolazione della regola dal concetto, fa perno su definizioni formali e, quindi, non fa riferimento ad elementi extragiuridici (alla sociologia, ad esempio). Diremmo che il concettualismo formalismo. Tendenze extraformali Muta la societ, e muta pure il diritto. Mutando il diritto, muta pure il metodo interpetativo. Si fa lentamente strada lidea per cui il diritto vada studiato alla luce degli interessi che, il diritto stesso, si fa protettore. Ed ecco che si fa strada la tendenza di interpretare il codice con riferimento ai valori, agli interessi tutelati dalle norme. Fondatore di questo nuovo movimento, seppur ottocentesco, definito giurisprudenza degli interessi Jhering. Come il metodo concettuale, anche la giurisprudenza degli interessi tende a generalizzare le regole e a ridurle in sistema, ma ci che

contraddistingue i due pensieri che il metodo degli interessi assume un carattere antiformalistico. Altra tendenza extraformale il metodo teleologico, o funzionale, che ha trova in Wundt un valido sostenitore. Questa tendenza raccomanda di vedere nel diritto non il gioco di categorie astratte, ma una creazione sociale spontanea: gli istituti giuridici vengono qualificati in base alla loro funzione sociale. Il risultato sarebbe lelaborazione di definizioni elastiche e, quindi, generali: in questo senso, il metodo funzionale non sarebbe diverso da quello concettuale. Germania federale La Germania del 1945 un Paese alla ricerca di principi saldi collegati ad istanze morali che stanno al di sopra del diritto civile, e che lo stesso diritto civile non potrebbe essere in grado di scalfire. Il metodo dogmatico non era riuscito a difendere valori che avrebbero potuto evitare la guerra. Si fa strada, allora, il metodo degli interessi, che pone come sua base la ricerca dei valori di cui la norma protettrice. La stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale tedesca sar sempre pi disposta ad accogliere questo metodo come proprio. Il giurista tedesco moderno evita un dogmatismo troppo pronunciato e vuole conoscere attentamente il dato sociale (ad esempio, la pratica commerciale), ma non dimentica il valore protetto dalla norma. 5. MODELLI EXTRAROMANISTI NELLAREA DI CIVIL LAW Caduta dellisolamento romanista dinanzi al Common law La vittoria militare angloamericana sulla Germania nazista ha diffuso due sensazioni di importanza basilare: da una parte, ha fatto constatare che le istituzioni angloamericane sono efficienti, a differenza di quanto si pensava prima; dallaltra parte, ha fatto intendere che le stesse istituzioni sono state in grado di difendere i valori liberali e democratici meglio delle istituzioni continentali. In questo contesto, i continentali cominciarono a studiare il sistema angloamericano. Realismo americano Allinizio del 1900, sorge negli USA un movimento culturale che travolse anche il diritto, chiamato realismo. Il realismo prende le mosse dalla scienza giuridica tradizionale che tende a creare regole astratte e generali: da questa constatazione, prosegue nel verificare se davvero esistano delle regole astratte, e contrappone i fatti reali ai fatti come immaginati, o come desiderati, o come si reputa che dovrebbero essere. Il realismo crede nel fatto che il diritto muta al mutare della realt, e contesta lesistenza del diritto come volont dello Stato. Il diritto si riduce a fatti reali psicologici: timore della sanzione, abitudine allobbedienza, percezione dellutilit della vita associata. Per il realismo, lapplicazione della regola prevedibile quando

essa sentita come socialmente vincolante: dunque, pi la regola sentita come vincolante, maggiore sar il grado di prevedibilit di una sanzione e, in ultima analisi, maggiore sar il grado di osservanza. A nostro giudizio, il realismo altro non rappresenta che la terza fase del positivismo giuridico: il positivismo sostenne, dapprima, la giuridicit della norma autoritativa, legale, poi estese la giuridicit alla norma precedenziale, cio alla decisione adottata dal giudice; infine, si accentua la riduzione del diritto al dato di fatto. Analisi economica del diritto In America nasce, e poi si diffonde nellarea romanista, lanalisi economica del diritto. Inizialmente, la nuova scienza aveva come obiettivo quello di misurare empiricamente gli effetti economici delle scelte giuridiche. Verso la met degli anni 60, nacque la nuova analisi economica del diritto, sempre in America, che pone alla propria base lanalisi dei costi e dei benefici derivanti dalle scelte giuridiche. Facciamo un esempio. Supponiamo che si vogliano tutelare i nuotatori inesperti e che si emani, quindi, una norma che ritiene i nuotatori inesperti responsabili per le morti da annegamento dinanzi al lido marino di una determinata localit balneare. Tale norma disincentiverebbe i nuotatori esperti dal frequentare le spiagge affollate di quella localit, anzi, li spingerebbe a frequentare solo spiagge a pagamento. La norma, in ultima analisi, per essi rappresenterebbe un costo. Si pu dire che lanalisi economica tende a misurare il grado di benessere economico approntato dalle norme giuridiche. Lanalisi economica del diritto giunta fino in Italia, anche se non ancora intesa come una vera e propria scuola. 6. LITALIA, PAESE IMITATORE LItalia del 1800 Con le conquiste napoleoniche, venne introdotto il codice francese in tutte quelle regioni italiane annesse alla Francia. Ma non era lunico codice usato. LItalia unificata decide poi di dotarsi di un codice unitario. Bisognava ricorrere ad un codice e ad una dottrina gi nota. La scelta era fra il modello francese e quello austriaco. Ma lunificazione del regno dItalia avvenne proprio contro lAustria. A ci si aggiunga che il codice francese non solo era conosciutissimo, ma era anche etichettato come liberale, mentre quello austriaco come reazionario, il ch rendeva antipatico il secondo agli occhi di un Paese che doveva crescere economicamente. Il codice del 1865 nacque, quindi, francese. Linterprete italiano e linterprete francese

Dinanzi ad un codice di imitazione francese, la dottrina non poteva che essere francese. La dottrina italiana, o si rifaceva direttamente ai testi francesi, oppure ne scriveva di suoi, ma citando continuamente gli autori francesi. Dapprima, quindi, lunica dottrina degna di essere imparata era quella francese. Pi tardi, grazie agli sforzi di dottrinari come Giorgi, Gabba e Fubini, ecco che la dottrina francese cominci a citare gli italiani. Le interpretazioni si fecero interscambiabili. La differenza sta nel fatto che i principi generali del diritto sono, in Francia, i principi della ragione, mentre sono, in Italia, i principi del diritto romano. La rivoluzione concettualistica Verso la fine del 1800, alcuni dottrinari italiani come Scialoja e Fadda, sentirono il bisogno di approfondire le conoscenze dei risultati ottenuti dai colleghi tedeschi. I risultati analizzati produssero una stima incondizionata da parte della dottrina italiana. Il metodo di interpretazione non pot che essere quello tedesco. La portata del metodo concettualistico fu totale. Il problema era quello di verificare la compatibilit del testo, francesizzante, con la dottrina, germanizzante. Si sosteneva autorevolmente che laddove il testo fosse lacunoso, era possibile colmare la lacuna con la dottrina tedesca. Solo laddove il testo era espressamente in contrasto con questultima si doveva ricorrere alla dottrina francese. Va detto che fino alla rivoluzione concettualistica, la pratica non seguiva la dottrina. Il metodo concettualistico, dogmatico sistematico, che portava con se definizioni precise e un linguaggio molto tecnico, pose la dottrina su un piano privilegiato rispetto alla giurisprudenza che, poco a poco, prese spunto dalle teorie dottrinali per risolvere i casi concreti. Progetto del codice italo francese Negli anni 20, francesi e italiani sentirono il bisogno di ricodificare. Si pens di regolare insieme la materia delle obbligazioni e dei contratti. La commissione ad hoc port a termine il progetto, che per non piacque agli italiani, e liniziativa si blocc. Gli italiani pensarono di redigere un nuovo codice da soli, che verr promulgato nel 1942. Ma perch liniziativa non and a buon fine? Perch gli italiani avevano due bagagli culturali diversi, quello francese e quello tedesco. Il progetto della commissione era caratterizzato dal modello francese. Quando il progetto venne presentato alla dottrina italiana, questa lo rinneg, innamorata comera della dottrina tedesca: il modello francese era ormai bollato come superato e irrazionale, mentre lunico modello scientifico e razionale, assolutamente moderno e ideale, era il modello tedesco. 7. LITALIA ALLA RICERCA DEL NUOVO Tendenze neosistematiche

Ferrara e Messina, pur assimilando senza riserve il metodo concettuale, sistematico dogmatico elaborato dai tedeschi, ritennero di poter rivedere le singole concettualizzazioni tedesche per potere, se del caso, migliorarle o sostituirle. Dal 1925, Pugliatti, Allara e altri si mossero in tal senso. Il nuovo movimento, tutto italiano stavolta, si definisce neo-sistematismo. Il discorso sempre diretto al concetto, dal quale ricavare la regola, ma stavolta il singolo dottrinario sar libero di fare il suo sistema, producendo un proprio dizionario giuridico. Il neo-sistematismo non stato un fenomeno solo italiano. Svizzera, Austria e Russia procedettero in tal senso. Ma se la giurisprudenza fin con ladottare i concetti ed il linguaggio della pandettistica tedesca, dinanzi a nuovi concetti e vocaboli, il pratico degli anni 30 ha rifiutato di recepire novit che servissero a capire un singolo autore. Per cui, la dottrina degli anni 30 cominci a perdere quel prestigio che aveva assunto in precedenza. A ci si aggiunga che in quegli anni, la giurisprudenza italiana cominci ad essere orientata da un organo di vertice, la Corte di Cassazione, fino ad allora non unitaria (ve nerano cinque!), che prese in mano levoluzione del diritto nazionale, non pi affidata alla dottrina.

Ri-codificazione in Italia

Dal 1939 al 1942 sono entrati in vigore i singoli Libri del nuovo codice civile italiano, poi ridotti un una compilazione unitaria. stato etichettato come codice fascista dalle autorit politiche del momento e da alcuni giuristi di derivazione marxista. Ma allinterno del nuovo codice, noi possiamo trovare istituti compatibili con sistemi politici diversi da quello fascista: ad esempio, la propriet risulta essere un diritto limitato, coerentemente con le visioni socialiste. Altri hanno etichettato il nuovo codice civile come un codice nazionale. Ma in realt il codice ricalca quello del 1865, che era un codice francesizzante accompagnato ad una dottrina germanizzante. Il fatto che la propriet si trasferisce col contratto, che ogni pagamento debba essere accompagnato da una causa, che la responsabilit civile debba seguire la colpa, ecc, ci dimostra quanto il nostro nuovo codice sia una palese imitazione del codice Napoleone. I dettagli, invece, seguono il BGB. Critica al dogmatismo Nel 1941, Gorla portava in Italia la polemica anticoncettuale, obiettando al concettualismo di procedere a costruzioni arbitrarie o inutili. Dapprima, Gorla sosteneva lesigenza di interpretare mediante la ricerca della volont del legislatore. Successivamente, lo stesso autore propose di interpretare il proprio sistema mediante la comparazione. Questa proposta fece macchia dolio. Da l a poco, vari autori, seppur educati al metodo dogmatico, si faranno sensibili alle critiche sollevate contro lapriorismo concettualistico; in queste condizioni, eviteranno gli arbitrii concettuali e de caratterizzeranno lo stesso metodo dogmatico.

Si former cos un modello di giurista italiano padrone dello strumento dogmatico, ma assai attento nellevitarne gli abusi. Dottrina e giurisprudenza dal 1930 in poi Dagli anni 30 in poi, levoluzione del diritto verr operata dalla giurisprudenza, unificata dalla Corte di Cassazione. Prima del 1945, le case editrici pubblicavano monografie di professori illustri, trattati scritti da professori dottrinari, riviste di dottrina. Dal 1945 in poi, invece, la situazione muta cos tanto che le riviste faranno sempre pi spazio ad analisi giurisprudenziali che hanno come scopo linformazione sullo stato della giurisprudenza. A volte, le stesse riviste sulla giurisprudenza sono scritte dai teorici, e ci dimostra che pure la dottrina si considera in un posizione inferiore rispetto alla giurisprudenza.