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ABUSO DI UFFICIO: I PROBLEMI SUL TAPPETO di Gianluca MORABITO (tratto da R. GAROFOLI- G.

MORABITO, Giurisprudenza penale ragionata-I singoli reati, Neldiritto editore, 2008) SOMMARIO. 1. Le modifiche apportate alla struttura del reato dalla legge n. 234/1997. 1.1. Il bene giuridico presidiato e la legittimazione del terzo danneggiato ad opporsi alla richiesta di archiviazione. 1. 2. La violazione di legge o regolamento quale parametro di valutazione dellabusivit della condotta. 1. 2. 1. Violazione di norme meramente procedimentali. 1. 2. 2. Rilascio di titoli abilitativi in materia edilizia in violazione delle norme di piano regolatore generale. 1.3. Il dolo nel reato di abuso dufficio. 1. Le modifiche apportate alla struttura del reato dalla legge n. 234/1997. Per ovviare alle inadeguatezze della riforma del 1990 (peraltro portate al vaglio della Corte costituzionale cui era stata prospettata la violazione del principio di precisione e determinatezza della fattispecie) intervenuta la l. n. 234/1997 ad incidere sulla struttura del reato di abuso dufficio, non pi costruito, come in passato, quale reato di pericolo a dolo specifico e a consumazione anticipata (essendo integrato ogniqualvolta il pubblico ufficiale abusasse del suo ufficio al fine di procurare a s o ad altri un ingiusto vantaggio o di causare ad altri un danno) ma quale reato di evento: la produzione del vantaggio o del danno, prima semplice coefficiente dellelemento soggettivo, ora segna proprio il momento consumativo del nuovo delitto di abuso dufficio, integrato dal pubblico ufficialecheprocura a s o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto. Si passano di seguito in rassegna le novit pi significative introdotte:
- lintroduzione (ed questa la novit pi significativa) del parametro alla stregua del quale valutare labusivit della condotta (in violazione di norme di legge o di regolamento.) - lelemento dellintenzionalit del vantaggio o del danno; - la cancellazione della distinzione tra abuso affaristico (volto ad un vantaggio patrimoniale) ed abuso semplicemente prevaricatore. 1.1. Il bene giuridico presidiato e la legittimazione del terzo danneggiato ad opporsi alla richiesta di archiviazione. Le modifiche strutturali del delitto di abuso dufficio incidono sulla individuazione del bene protetto dalla norma di cui allart. 323 c.p.; la riformulazione della fattispecie e la sua trasformazione in reato devento hanno, infatti, indotto parte della dottrina e della giurisprudenza a considerare il nuovo abuso non pi reato monoffensivo, ma plurioffensivo. Sul piano processuale, si conseguentemente riconosciuto il diritto processuale della persona offesa di essere informata delleventuale richiesta di archiviazione avanzata dal Pubblico Ministero e di opporsi alla stessa: diritto che lart. 410 c.p.p. ascrive solo alla persona offesa dal reato, cio soltanto al titolare del bene giuridico protetto in via primaria dalla norma incriminatrice. In tal senso Cass. pen., sez. VI, 28 novembre 2007, n. 329 , secondo cui il reato di abuso dufficio ha natura plurioffensiva, considerato che idoneo a ledere, oltre allinteresse pubblico al buon andamento e alla trasparenza della pubblica amministrazione, anche il concorrente interesse del privato a non essere turbato nei propri diritti costituzionalmente garantiti dal comportamento illegittimo e ingiusto del pubblico ufficiale. Ne consegue che, in tal caso, il privato danneggiato riveste la qualit di persona offesa e che lomesso avviso al medesimo della richiesta di archiviazione, qualora questi abbia chiesto di esserne informato, viola il diritto al contraddittorio. 1. 2. La violazione di legge o regolamento quale parametro di valutazione dellabusivit della condotta.

Al fine di assicurare il rispetto del principio di precisione e determinatezza della fattispecie penale, lart. 323 c.p, come riformulato nel 1997, stabilisce che labuso, per integrare il delitto di cui allart. 323 c.p., deve consistere nella violazione di norme di legge o di regolamento o nella violazione dellobbligo di astensione di chi abbia nella vicenda un interesse proprio o di un prossimo congiunto ovvero nella violazione di uno degli altri obblighi di astensione indicati da precise norme di legge. 1. 2. 1. Violazione di norme meramente procedimentali. Ci si anche chiesti se la violazione di qualsiasi norma di legge o di regolamento sia idonea ad integrare la materialit del fatto di abuso o se, viceversa, si possa e si debba distinguere a seconda del carattere della norma in questione. Pi nel dettaglio, ci si chiesti se posa concorrere ad integrare lelemento oggettivo del reato in questione la violazione di norme solo procedimentali, destinate a disciplinare liter procedimentale da osservare, senza dettare tuttavia i criteri sostanziali alla cui stregua il pubblico ufficiale o lincaricato di pubblico servizio sono tenuti a definire la vicenda amministrativa sottoposta al loro vaglio. Tre le opzioni emerse. Per una prima impostazione, va esclusa la rilevanza penale della violazione di norme meramente procedimentali, volte semplicemente a disciplinare dallinterno il dispiegarsi del procedimento amministrativo. il caso delle disposizioni che impongono allamministrazione di comunicare lavvio del procedimento amministrativo (artt. 7 e 8, l. n. 241/1990) o il preavviso di rigetto nei procedimenti ad istanza di parte (art. 10-bis, l. n. 241/1990) ovvero, ancora, di tener conto delle memorie e dei documenti prodotti dal privato o di motivare latto amministrativo (Cass. pen., sez. VI, 5 agosto 1999, n. 9961). Si osserva, a sostegno di questo primo indirizzo, che altrimenti opinando si corre il rischio di ascrivere rilievo penale a mere illegittimit formali o procedimentali, ora inidonee a giustificare la stessa caducazione dellatto amministrativo ad opera del giudice amministrativo, chiamato a dare applicazione al meccanismo sanante delineato dallart. 21- octies, co. 2, l. n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005. La norma violata, pertanto, non deve essere strumentale alla mera regolarit dellazione amministrativa, ma deve viceversa vietare una certa condotta o fornire il criterio sostanziale di soluzione della vicenda amministrativa. Per contrapposta posizione interpretativa, che fa leva direttamente sul dettato normativo del 323 c.p., il legislatore non distingue tra norma e norma, sicch devono reputarsi penalmente rilevanti anche le violazioni di disposizioni meramente procedimentali . La tesi oggi prevalente tuttavia quella, per vero integrante una puntualizzazione della seconda illustrata, secondo cui ben pu labuso di ufficio essere integrato per effetto della violazione di disposizioni anche semplicemente procedimentali, ferma tuttavia la necessit che il giudice volta per volta verifichi la derivazione logico-causale del danno o del vantaggio ingiusto dalla violazione della norma procedimentale . necessario per esempio accertare se lomessa comunicazione dellavvio del procedimento abbia costituito, anche nelle intenzioni del pubblico ufficiale, lo strumento attraverso cui arrecare il danno ingiusto o provocare lingiusto vantaggio (Cass. pen., sez. VI, 24 febbraio 2000, n. 4881). Di recente, Cass. pen. sez. VI, 14 giugno 2007, n. 37531 , ha in particolare ritenuto la rilevanza penale della violazione delle norme della legge n. 241/1990 che impongono allamministrazione il dovere di condurre unadeguata istruttoria. Si sostenuto che linosservanza del dovere di compiere unadeguata istruttoria diretta ad accertare la sussistenza delle condizioni richieste per il rilascio di unautorizzazione idonea ad integrare la violazione di legge, rilevante ai fini della sussistenza del reato di abuso di ufficio, chiarendo che listruttoria amministrativa comunque imposta da una norma generale sul procedimento amministrativo, prevista dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3, costituendo una fase procedimentale essenziale e incidente direttamente sul momento finale della decisione, in cui i diversi interessi, pubblici, collettivi e privati, devono essere ponderati (sez. VI, 4 novembre 2004, n. 69; sez. VI, 7 aprile 2005, n. 18149). In sostanza, linosservanza del dovere di istruttoria non pu essere considerata violazione di semplici norme interne al procedimento, prive del carattere formale e del regime giuridico della legge o del regolamento, come sostiene il ricorrente, in quanto ogni procedimento amministrativo e, in particolar modo, quelli attinenti alla materia urbanistica, sono regolati da norme primarie generali o di settore che prevedono necessariamente unattivit di natura istruttoria preliminare alla decisione finale da parte dellamministrazione, che deve essere assunta sulla base di una piena conoscenza dei dati di fatto e delle situazioni giuridiche.

Muovendo quindi dalla giusta esigenza di scongiurare il rischio che uninterpretazione formalistica del requisito della violazione di norme di legge o di regolamento possa vanificare le ragioni politicocriminali della riforma, si sottolinea, al riguardo, la necessit di verificare la sussistenza di un nesso di derivazione causale o concausale tra la violazione di legge o di regolamento posta in essere dallagente pubblico e levento conseguenza dellabuso. Questultima lettura pare senzaltro da condividere, attese le consistenti perplessit destate sia dalla prima tesi, eccessivamente ampia nellincriminare qualsiasi violazione di norma, sia dalla seconda, eccessivamente restrittiva: non si possono, infatti, dimenticare le indubbie implicazioni sostanziali spesso derivanti dallinosservanza di disposizioni e principi volti a disciplinare le modalit dell agere amministrativo, tanto pi a seguito dei recenti interventi legislativi intesi, nellottica di una effettiva democratizzazione dei pubblici poteri, a trasformare il cittadino da inerme spettatore a vero protagonista delliter procedimentale. 1. 2. 2. Rilascio di titoli abilitativi in materia edilizia in violazione delle norme di piano regolatore generale. Lespressione usata nellart. 323 c.p. per descrivere la condotta abusiva ha suscitato un vivace dibattito relativo allintegrabilit o meno del nuovo delitto di abuso in caso di rilascio di concessione edilizia in contrasto con le disposizioni del piano regolatore generale. Giova premettere che il legislatore del 1997, nellinserire il riferimento alla violazione di norme di legge o di regolamento, stato mosso dalla volont di circoscrivere larea del penalmente rilevante alle sole attivit amministrative poste in essere in violazione di norme prodotte da due ben individuate fonti normative: la legge e il regolamento. Non pertanto sufficiente la violazione di una norma, dovendosi trattare di norme di legge o regolamento. Consegue, quanto allo specifico problema che si esamina, che va verificata la natura giuridica del piano regolatore generale in violazione del quale rilasciata la concessione edilizia (ora permesso di costruire). Sul punto in dottrina ed in giurisprudenza emergono vari orientamenti, sviluppatisi soprattutto nella dottrina amministrativistica. Diverse, infatti, le implicazioni applicative derivanti dalle differenti opzioni, in specie dal riconoscimento o meno di natura normativa, se non propriamente regolamentare, ai piani regolatori generali. Si pensi alla possibilit di riconoscere che il GA conosca in via incidentale del piano regolatore non impugnato o alla ammissibilit della sua impugnazione in via autonoma o congiunta al provvedimento applicativo. Per un recessivo, per quanto autorevole, indirizzo dottrinale (GIANNINI) il PRG ha natura regolamentare. A tale esito si perviene valorizzando il carattere di generalit ed astrattezza delle previsioni pianificatorie nello stesso contenuto, destinate a trovare concreta attuazione solo con ladozione dei successivi piani attuativi. Per differente indirizzo, il PRG da ricondurre alla categoria degli atti amministrativi generali, sul rilievo della determinabilit a posteriori dei destinatari delle previsioni ivi contenute; destinatari certo identificati per effetto dellattivit amministrativa posta in essere in attuazione delle previsioni di piano. Per lorientamento prevalente, va riconosciuta la natura mista del PRG, contenente al contempo previsioni generali e astratte, nonch prescrizioni concrete ed immediatamente lesive. Si tratta si sostiene - di provvedimenti amministrativi generali a contenuto precettivo, per i quali possono individuarsi elementi propri degli atti amministrativi puri, laddove contengono istruzioni, norme e prescrizioni di concreta definizione, destinazione e sistemazione di singole parti del comprensorio urbano; in parte qua, gli strumenti di programmazione e pianificazione urbanistica vanno, quindi, tenuti distinti dai regolamenti in senso proprio e collocati tra gli atti che costituiscono manifestazione tipica di potest amministrativa, in quanto volti a realizzare esigenze specifiche e concrete della P.A. Agli aspetti sopra descritti si affiancano altre caratteristiche che attribuiscono ai Piani regolatori una connotazione in parte normativa. Innanzi tutto, dispongono in via generale ed astratta in ordine al governo ed allutilizzazione dellintero territorio comunale; al pari dei regolamenti, introducono elementi di novit nellassetto ordinamentale e presentano contenuto normativo di livello secondario, pur se correlato alle specifiche necessit di razionale disciplina delle zone in cui risulta suddiviso il territorio comunale . Da tali riflessioni dovrebbe discendere che il rilascio di concessione edilizia in contrasto con le previsioni del piano regolatore integrerebbe la fattispecie dellart. 323 c.p. solo nei casi di violazione delle disposizioni del p.r.g. aventi carattere di genericit ed astrattezza. Questa tesi non prevalsa per in giurisprudenza. Si , infatti, sostenuto che lart. 323 c.p. sanziona non la violazione di un generico atto a valenza normativa, ma soltanto la violazione di norme di legge o di regolamento: non sufficiente pertanto verificare lo spessore latamente normativo del piano o di talune sue previsioni, occorrendo poter concludere nel senso della sua natura regolamentare.

A tale proposito la Corte di Cassazione ha sempre escluso la natura regolamentare del piano regolatore generale. A tale esito pervenuta valorizzando diversi dati normativi. Tra questi, lart. 13, l. n. 241/1990, che esclude losservanza degli obblighi di cui agli artt. sette e ss. (comunicazione dellavvio del procedimento, partecipazione, ecc.) nel caso di specifici procedimenti volti alladozione di regolamenti, atti generali ed atti di pianificazione: la disposizione, pertanto, cita, distintamente regolamenti e p.r.g., cos mostrando di distinguere nettamente questultimo dai primi. Parimenti, la l. n. 142/1990 sugli enti locali, e, oggi il nuovo testo unico n. 267/2000, nellindividuazione delloggetto delle competenze, consiliari distinguono anchessi tra atti regolamentari ed atti di pianificazione, prevedendo diverse modalit di approvazione, di pubblicit, di entrata in vigore. La giurisprudenza di legittimit, costante quindi nellescludere la possibilit che violazioni del p.r.g. integrino violazioni di norme di regolamento, si divisa, invece, su unaltra questione: se ladozione di un provvedimento concessorio in contrasto con le disposizioni del p.r.g. possa costituire una violazione di legge ed in particolare dellart. 31 della legge urbanistica n. 1150/1942 e degli artt. 1 e 4 della l.n. 10/1978 che prescrivono allamministrazione di attenersi alle norme del piano in sede di rilascio della concessione edilizia. Un orientamento della Suprema Corte, dunque, nega tale possibilit, reputando ogni interpretazione difforme contraria al principio di determinatezza, corollario del principio di riserva di legge. Pur non potendo escludere, afferma la Corte, che una norma incriminatrice rinvii, per la specificazione del precetto, ad altri atti normativi, ci consentito a condizione che nella norma primaria siano indicati presupposti, condizioni e limiti del precetto stesso. Nel caso di concessione edilizia rilasciata in difformit al p.r.g., invece, questo non avverrebbe: si produrrebbe, infatti, un rinvio a cascata dallart. 323 c.p. allart. 31 della legge urbanistica e allart. 4 della l. n. 10/1978, a loro volta destinati a rimandare alle previsioni del piano, con un vulnus per la determinatezza della fattispecie e la conoscibilit del reato. La giurisprudenza oggi prevalente (Cass. pen., sez. VI, 14 marzo 2000, n. 6247; Cass. pen., sez. VI, 6 ottobre 1999, n. 13794; Cass. pen., sez. VI, 16 ottobre 1998, n. 3090), invece, ammette la configurabilit dellipotesi in questione. Si sostiene che non si pone un problema di violazione del principio di legalit: nellart. 323 c.p., invero, il legislatore, nellindicare il parametro dellabusivit della condotta, prevede la violazione di legge. Lart. 31 della legge urbanistica norma di legge chiara e precisa che pone un obbligo puntuale allamministrazione: quello di attenersi al piano nel rilascio di concessioni edilizie (oggi permessi di costruire); ogni atto contrario alle previsioni del p.r.g. dunque compiuto in violazione di legge, e pu quindi integrare, nel rispetto delle altre condizioni stabilite dal codice penale, la fattispecie di abuso di ufficio, senza che i principi di tassativit e determinatezza ne siano compromessi. 1.3. Il dolo nel reato di abuso dufficio. Con luso dellavverbio intenzionalmente per qualificare il dolo, il legislatore del 1997 ha voluto limitare il sindacato del giudice penale a quelle condotte abusive (rigorosamente tipizzate) dirette, come conseguenza immediatamente perseguita, a procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad arrecare un ingiusto danno, restringendo, in tal modo, loperativit del momento soggettivo al dolo intenzionale di evento, con esclusione della rilevanza non solo del dolo eventuale, ma anche del dolo diretto (Cass. pen., sez. VI, 2 ottobre 1997, Angelo; 15 maggio 2003 n. 21443; Cass. pen., sez. II, 4 febbraio 2004, n. 4296). - in generale, dunque esclusa la rilevanza penale di condotte caratterizzate tanto dal dolo eventuale che dal dolo diretto, essendo incompatibile con il requisito dellintenzionalit di raggiungere il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto la mera previsione dellevento in capo allagente come possibile, certa o altamente probabile conseguenza della propria condotta, diretta ad altri scopi; - in concreto, si discute della rilevanza ascrivibile alla volont in capo allagente di perseguire, unitamente al vantaggio o danno ingiusto, una concorrente finalit di interesse pubblico. Ci si chiesti se la compresenza della finalit pubblicistica valga per ci solo ad escludere la natura intenzionale del dolo. Due le tesi emerse. - la prima (minoritaria) esclude in ogni caso, per incompatibilit, il dolo intenzionale; - la seconda ne ammette la configurabilit, sullassunto secondo il quale intenzionalmente non significa al solo scopo di, ben potendo coesistere accanto allobiettivo primario illecito del vantaggio patrimoniale o danno ingiusto altri scopi accessori e leciti, come la realizzazione dellinteresse della P.A. di appartenenza. Sulla questione intervenuta Corte cost. n. 251 del 2006. Precisa la Consulta che la mera compresenza di una finalit pubblicistica non basta ad escludere la sussistenza del dolo previsto dalla norma (intenzionalmente non significa al

solo scopo di); per escluderlo altres necessario che tale fine pubblico assurga ad obiettivo principale della condotta dellagente, con conseguente degradazione del dolo di danno o di vantaggio da dolo di tipo intenzionale a mero dolo diretto (semplice previsione dellevento) od eventuale (mera accettazione del rischio della verificazione dellevento). Limpostazione stata di recente seguita da Cass. pen., sez. VI, 21 febbraio 2008, n. 7973 , secondo cui ai fini della configurabilit del reato di abuso dufficio ex art. 323 c.p. non sufficiente n il dolo eventuale - e cio laccettazione del rischio del verificarsi dellevento - n quello diretto - e cio la rappresentazione dellevento con elevato grado di probabilit o addirittura con certezza, senza essere un obiettivo perseguito -, ma richiesto il dolo intenzionale, ossia la rappresentazione e volizione dellevento di danno altrui, ragionevolmente qualificabile ingiusto, come conseguenza diretta ed immediata della condotta dellagente ed obiettivo primario da costui perseguito. Non sussiste quindi il reato di abuso dufficio ex art. 323 c.p., se levento tipico una semplice conseguenza accessoria delloperato dellagente, diretto a perseguire, in via primaria, lobiettivo di un interesse pubblico di preminente rilievo riconosciuto dalla legge.