GLI ACCORDI TRA LA AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E I PRIVATI. Introduzione e norma in esame. Lart.

1 comma 1 bis della legge 241/1990 stabilisce un principio generale per cui quando la Pubblica amministrazione non si esprime attraverso un atto autoritativo, obbligata a perseguire linteresse pubblico determinato per legge, mediante strumenti di natura privatistica. In altre parole, lazione della PA pu esplicarsi sia nelle forme proprie previste dal diritto pubblico, sia nelle forme comuni del diritto privato, o pi genericamente mediante moduli contrattual-privatistici1, sempre nel rispetto dei principi fissati dallart 97 Cost. Dunque con la disposizione sopra citata, il legislatore ha voluto formalizzare una piena e generale capacit di diritto privato in capo allamministrazione, che spogliandosi di ogni prerogativa pubblicistica 2, pu stipulare qualsiasi contratto, tipico o atipico, purch non si perda di vista lattinenza con le finalit pubbliche. Certamente la funzione pubblica non commerciabile, ma nulla vieta che il perseguimento dellinteresse pubblico possa avvenire attraverso la negoziazione con un privato di aspetti inerenti lazione amministrativa, e che possono essere definiti con un accordo, anzich con lesercizio dei poteri autoritativi. Provvedimento e contratto sono posti sullo stesso piano come esiti del procedimento partecipato, ai fini della cura dellinteresse pubblico, senza per questo imporre un principio di favor per il contratto (TAR Lazio sez. II-ter sent. 1654/06, Consiglio di Stato sent. 2636/02); questo sebbene lart. 11 comma 1 bis della 241 consenta al responsabile del procedimento di predisporre un calendario di incontri con i privati interessati, nellottica di semplificare quantomeno la fase di trattativa dellaccordo. In altre parole le sentenze citate sembrerebbero escludere un principio di consensualit cio lobbligo della PA di ricercare il consenso dei privati interessati prima di adottare una decisione unilaterale. Tipologie di accordi. Attraverso lart 11 della L.241/90 il legislatore permette alla PA di stipulare accordi integrativi o sostitutivi con soggetti privati. In particolare sono integrativi quelli che hanno per oggetto il contenuto del (successivo) provvedimento amministrativo, che comunque segue il suo iter alla luce della normativa pubblicistica, ma in una ottica che vede il procedimento amministrativo come confronto dialettico tra PA e privati3. bene chiarire che il provvedimento recepisce il contenuto dellaccordo, ma questultimo non ne vincola lefficacia, che dipende invece dal procedimento. Sono altres sostitutivi quegli accordi che sostituiscono integralmente il procedimento amministrativo. Nella previsione originaria dellart 11, gli accordi sostitutivi erano possibili solo nei tassativi casi previsti dalla legge. La L. 15/2005 ne ha invece permesso luso generalizzato: indifferente lo strumento con cui si persegue linteresse pubblico, salvo il disposto dellart 13 che esclude il ricorso agli accordi nella emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione, di programmazione e procedimenti tributari. Ammissibilit e natura dellaccordo. Il problema di fondo il seguente: pu il consenso, che elemento necessario dellaccordo, essere un modo di esercizio del potere, che attivit necessariamente legata al diritto pubblico e al provvedimento e che estrinseca la autoritativit della pubblica amministrazione? Parte della dottrina affermava in passato che la pubblica amministrazione, stante il principio di legalit-indirizzo secondo cui deve agire nel soddisfacimento dei fini rigidamente determinati dalla legge, non pu che agire in via autoritativa, poich ogni accordo sottintende un compromesso e quindi un non pieno perseguimento di quei fini. In realt, si risposto che dal principio di legalit-indirizzo non consegue che vi sia necessariamente una sola strada per raggiungere linteresse pubblico predeterminato, e per di pi non detto che linteresse pubblico sia incompatibile con linteresse privato perseguito dalla controparte. La ammissibilit poi stata affermata dalla Corte costituzionale con la sentenza 204/00, la quale ha chiarito che materia di giurisdizione esclusiva quella che partecipa della medesima natura delle materie affidate alla giurisdizione di legittimit; si tratta di materie che devono partecipare della loro medesima natura, che contrassegnata dalla circostanza che l'amministrazione agisce come autorit nei confronti della quale accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo . Si fa esplicito riferimento, ancorch a titolo di esempio, anche all'art. 11 come ipotesi di giurisdizione esclusiva. In questo passaggio emerge come il parallelo svolto dalla Corte tra giurisdizione esclusiva e articolo 11 sia indicativo della opinione secondo cui gli accordi amministrativi presuppongano sempre l'esistenza di potere autoritativo. Si evince come non vi sia accordo amministrativo che non presupponga necessariamente esercizio di potere autoritativo, il che induce a ritenere che non vi sia accordo senza l'astratta riconducibilit del potere esercitato nell'accordo alla categoria del potere discrezionale autoritativo. ipotizzabile lo strumento procedimentale consensuale di cui all'art. 11 solo qualora vi sia esercizio, anche di tipo residuale, di potere discrezionale. Il Consiglio di Stato da una soluzione affermativa nella sentenza 6344/07: anche nei procedimenti finalizzati alla adozione di atti di natura vincolata sussistano ambiti nei quali l'amministrazione esercita potere discrezionale (nel caso di specie si tratta di un atto di autorizzazione in sanatoria sostituito da un accordo recepito in un verbale di audizione con il privato richiedente la sanatoria), qualora sussista uno spazio per l'esercizio di poteri chiaramente discrezionali (...) quanto meno sotto il profilo tecnico, attinenti al quantum, al quomodo ed al quando degli adempimenti da
Contratti ordinari, contratti speciali di diritto privato, contratti ad oggetto pubblico La supremazia di fronte al cittadino caratterizza la posizione della pubblica amministrazione quando questa decida di avvalersi degli strumenti propri del dirito pubblico, agendo unilateralmente quale organo titolare di poteri autoritativi. 3 La dottrina parla di procedimentalizzazione della attivit contrattuale intendendo una commistione di profili pubblicistici e privatistici neladozione dellatto finale
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eseguire In altre parole all'interno dell'attivit vincolata, sussistono comunque spazi per l'esercizio di potere discrezionale4. il caso per di chiedersi quanta discrezionalit possa essere fatta oggetto di accordo. Un conto la discrezionalit nella scelta dello strumento (atto o accordo) con cui perseguire linteresse pubblico; altro loggetto della valutazione condivisa tra la PA e il privato, e solo questa parte, attinente al quando, al quomodo e al quid, quella spendibile nellaccordo col privato. Infatti secondo parte della dottrina, la PA non pu sempre decidere di ricorrere all'uno o all'altro modello di azione, in base a scelte meramente discrezionali ed incondizionate: non ha l'obbligo di agire secondo il diritto privato, ma ne ha la facolt, laddove lo ritenga opportuno alla luce dellinteresse generale imposto dalla legge e nel rispetto dei principi costituzionali di legalit, imparzialit e tutela del terzo 5. La pubblica amministrazione deve in ogni caso dar conto di quelle esigenze di interesse pubblico che la inducono a utilizzare lo strumento negoziale in luogo di quello provvedimentale; a tal fine assume rilievo il procedimento ad evidenza pubblica, che deve precedere la stipulazione di un contratto: esso pur sempre lincontro di due volont, ma quella della PA emerge a seguito di un procedimento regolato da norme di diritto pubblico. A tal proposito, alcuni sottolineano come il potere pubblico sia consumato con la decisione sullan, cio sulla opportunit di pervenire allaccordo. La tesi privatistica. Secondo la cd tesi privatistica, laccordo corrisponde ad un contratto di diritto comune: - laccordo delle parti il nucleo essenziale del contratto ex artt. 1321-1325 cc; - lart. 11 co 2 stesso richiama lapplicabilit agli accordi dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti. In particolare la dottrina ha individuato questi principi, ad esempio, nel 1173 cc quando sicuramente laccordo fonte di obbligazioni, al pari di ogni altro atto o fatto idoneo a produrle; ancora rileva il 1175 cc: la buona fede oggttiva principio che permea lintera attivit della pubblica ammnistrazione; rileva il 1218 cc in tema di responsabilit del debitore, ed il 1372 cc in tema di vincolativit per le parti e inopponibilit verso i terzi. Peraltro lart. 11 co 2 prevede anche la possibilit di deroghe rispetto a tali principi (ove non espressamente previsto): la forma non libera, ma imposta la forma scritta a pena di nullit, salvo che la legge disponga altrimenti; - parallelamente allart. 1372 cc, laccordo non deve pregiudicare i diritti dei terzi; - presente la clausola rebus sic stantibus mutuata dallart 1467 cc (risoluzione unilaterale per eccessiva onerosit sopravvenuta), potendo la pubblica amministrazione recedere unilateralmente, previo pagamento di un indennizzo, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse. La tesi pubblicistica dubita del fatto che l'attivit negoziale della PA possa dirsi sempre astrattamente riconducibile all'ambito dello ius commune privatorum, atteso che essa invece presenta peculiari caratteristiche, tali per cui la p.a. appare un contraente sui generis, perch munita di una capacit negoziale di diritto speciale, risultato di un processo di adattamento della disciplina negoziale generale alle esigenze proprie della funzione amministrativa, che giustifica senz'altro l'applicazione di una disciplina derogatoria rispetto a quella generale. Lattivit amministrativa non mai libera al pari della attivit negoziale del privato, poich i fini che questa persegue devono essere di interesse generale e devono essere predeterminati dalla legge ex art. 1 L. 241/1990. Linteresse pubblico in ogni caso uno dei limiti 6 dellattivit cd. discrezionale, in quanto questo consiste non in un interesse proprio della amministrazione pubblica, n tantomeno la somma di interessi individuali, bens interesse della collettivit, concreto, obiettivo e collettivo. La tesi pubblicistica Secondo la tesi pubblicistica siamo pur sempre nellambito del diritto pubblico: - stando alla lettera dellart.11, questo utilizza un termine volutamente diverso da contratto per descrivere un qualcosa che contratto non ; - se il legislatore avesse voluto applicare la disciplina del contratto, non si sarebbe limitato a richiamare lapplicazione dei principi generali in materia di obbligazioni e contratti, ma avrebbe richiamato direttamente le norme; - manca la patrimonialit della prestazione della pubblica amministrazione, che lart 1321 cc richiede: - la facolt di recesso unilaterale previo indennizzo sconosciuta alla disciplina codicistica e sottolinea la instabile vincolativit dellaccordo nei confronti della pubblica amministrazione, mentre resta pienamente vincolante per il privato (cui non concessa tale facolt), il che determina una condizione di squilibrio tra le parti. In tale ottica il recesso diventa espressione del principio generale di revocabilit dei provvedimenti amministrativi e del potere di autotutela identificandosi con la revoca ex nunc del provvedimento; Peraltro in questo caso il recesso non configurato come facolt, ma come vero e proprio obbligo, qualora se ne presentano i presupposti di sopravvenuti motivi di interesse pubblico. - la disparit dei contraenti non solo sostanziale, ma anche formale, visto che il privato conclude laccordo nellesercizio della sua autonomia negoziale e nel perseguimento degli interessi privati, mentre la pubblica amministrazione interviene nellesercizio di una potest finalizzata allinteresse pubblico, col risultato che due manifestazioni di volont di natura diversa non possono fondersi in un unico atto;
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Dalla soluzione individuata dal Consiglio di Stato deriva il problema se sia opportuno continuare a riconoscere autonomia a una figura giuridica come quella dell'attivit vincolata 5 Caringella parla di una autonomia negoziale limitata. 6 Assieme ai principi di logica ed imparzialit, al principio dellesatta e completa informazione, al fatto che il potere in base al quale latto emanato, coincide con il fine specifico per cui il potere stato conferito.

 previsto il medesimo sistema di controlli applicabile ai provvedimenti, con riferimento non allaccordo, ma agli atti amministrativi della procedura ad evidenza pubblica che ne hanno proceduto la stipulazione. Parte della dottrina ha provato a individuare una terza soluzione tra quella del contratto di diritto comune e contratto di diritto pubblico, parlando di contratti ad oggetto pubblico: da una parte non sono propriamente contratti di diritto comune, sia perch le controversie in materia sono espressamente attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sia poich hanno oggetti dei quali i privati non possono disporre, o modi di esercizio del potere discrezionale. Dallaltra parte per la legge non osta alla pubblica amministrazione, che ha la disponibilit di tali oggetti, a stipulare un contratto di diritto comune, che nei limiti delle deroghe espresse, andranno soggetti alla disciplina codicistica La scelta tra tesi privatistica e pubblicistica non priva di risvolti applicativi rilevanti. Cosa succede se viene a mancare la determinazione preventiva di cui parla il comma 4 bis? La disposizione introdotta nel 2005 nasce con funzione di garanzia dellimparzialit e del buon andamento, concomitante allabolizione della riserva di legge in materia di accordi sostitutivi (che, come si detto, diventano possibili per qualsiasi provvedimento) per evitare che laccordo atipico possa produrre effetti non conformi al pubblico interesse. Se si accoglie la tesi privatistica, in caso di mancata determinazione preventiva, si produrr invalidit dellaccordo successivamente stipulato; sar esperibile il rimedio della annullabilit per vizio del consenso, nullit per difetto della volont negoziale, o inefficacia per carenza del potere rappresentativo, sul modello del contratto ad evidenza pubblica non preceduto da deliberazione a contrarre. Se invece si valorizza la tesi pubblicistica, si avr una illegittimit per violazione di legge, o nullit per omissione dellelemento essenziale. Ancora, un provvedimento adottato in difformit della determinazione preventiva, nellottica privatistica sar macchiato da un vizio del consenso, mentre nellottica pubblicistica da eccesso di potere e violazione di legge. -