Cinquanta anni della Corte costituzionale della Repubblica italiana

GIUSEPPE

G LIBERTI

Omnium una lbertas Alle origini dell'idea di diritti umani

Estratto da
TRADIZIONE ROMANISTICA E COSTITUZIONE

diretto da
LUIGI LAIRUNA

a cura d
MARLA PIA BACCARI e C O S I M O CASCIONE

GIUSEPPE GILIBERTI

Omnium una libertas. Alle origini dell'idea di diritti umani

1. - Nelle moderne democrazie costituzionali, la tutela dei diritti fondamentali considerata un interesse pubblico al cui perseguimento legata la stessa legittimazione del potere . Che questa sia una finalit essenziale del patto sociale, e quindi un limite giuridico all'esercizio del potere politico, viene di solito argomentato in due modi: o pragmticamente, mediante il rinvio ad un immanente 'spirito' della Costituzione, frutto a sua volta delle esperienze storiche e del Volksgeist; oppure mediante il ricorso a teorie giusnaturaistiche. In questo secondo caso, si fa riferimento a un precetto naturale, razionale o divino, d cui il costituente si dichiara interprete fedele .
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Cfr. L. FERRAJOLI, Diritti fondamentali (Roma-Bari 2001) 282: Secondo la definizione da me proposta, sono diritti fondamentali quei diritti soggettivi che le norme di un determinato ordinamento giuridico attribuiscono universalmente a tutti o in quanto persone^ o in quanto cittadini e/o in quanto persone capaci di agire. In questa limpida formulazione, i diritti umani sono distinti da quelli del cittadino, ma compresi in una pi ampia classe d diritti fondamentali Secondo Ferrajoli, i diritti fondamentali non hanno necessariamente un rango costituzionale perch, anche negli ordinamenti dotati di costituzione rigida, possono essere previsti da leggi ordinarie. Ma, di fatto, sono diventati ia base delle moderne democrazie costituzionali. Molti usano dare all'espressione 'diritti fondamentali' un significato sottilmente polemico, che segnala scetticismo rispetto all'effettivit de diritto internazionale p u b blico, oppure disagio nei confronti delle teorie giusnaturaistiche del diritto S veda, ad esempio, G, PECES-BARBA, Teoria dei diritti fondamentali ( 1 9 9 1 ; rx it. Milano 1 9 9 3 ) 23 ss,, che utilizza quest'espressione al posto di 'diritti umani' (ma anche di 'diritti pubblici soggettivi', 'diritti e libert pubbliche' e simili) perch consente, a suo avviso, di sfuggire al riduzionismo giusnaturaiista e a quello positivista, La Costituzione italiana lega strettamente i diritti del cittadino e della persona alla democrazia, a quale vista non solo come un insieme di regole procedurali per l'organizzazione della deliberazione pubblica, ma anche come un complesso di finalit inerenti al sistema. Cfr. D Z O L O , La cittadinanza (Roma-Bari 1 9 9 9 ) ix s. II preambolo della Dichiarazione d'Indipendenza degli Stati Unid ( 1 7 7 6 ) considera di per s evidenti le seguenti verit: che tutti gli uomini sono eguali, che
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Nella tradizione giusnaturalistica, i diritti umani sono dei bisogni iscritti nella natura (dell'uomo o delle cose), cui s suppone siano collegate delle regole , o quanto meno dei principi giuridici. Si tratta, in ogni caso, di norme di diritto precedenti rispetto a qualunque ordinamento positivo, le quali esistono anche quando - per mancanza di consenso sociale, di riconoscimento positivo e di mezzi di tutela - non riescono ad influenzare effettivamente i comportamenti umani I diritti, infatti, non debbono essere 'inventati', ma solo 'scoperti' e praticati: esistevano anche quando nessuno sospettava che ci fossero, t vero che pochi diritti (come vita, libert e propriet) sono immediatamente evidenti. Ma tutti gli altri sono comunque impliciti in norme pi generali, dalle quali sono deducibili applicando una recta restio. Coloro che dettero vita alle rivoluzioni liberali erano convinti proprio di questo.
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Seguendo la linea interpretativa giuspositivistica e le varie teorie intermedie , i diritti fondamentali hanno cominciato ad esistere (o,
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sono dotati dal loro creatore di alcuni diritti inalienabili, clic tra questi vi sono la vita, la libert e la ricerca della felicit. Su questa base viene fondata l'esigenza di un governo rappresentativo, che sia strumento di autorealizzazione di un popolo d eguali In tale formulazione, i diritti sembrano essere elementi di una morale politica - liberale e protestante - il cui enforcement affidato allo Stato. D fatto, sono le condizioni sostanziali che uno Stato liberale considera necessarie alla realizzazione della dignit umana, intesa come diritto morale ad un cqual concerti and respcct. Cfr. R, D W O R K I N , Liberalism, in Private and Public Morality, cur S H A M P I R E (Cambridge 1 9 7 8 ) 1 2 5 ss. Cfr H, KELSEN, La dottrina pura del diritto ( I 9 6 0 ; trad. t Torino 1 9 6 6 ) 2 5 1 : una dottrina giusnaturalistica logicamente corretta non pu negare che un diritto positivo conforme al diritto naturale pu essere interpretato come valido soltanto se si presuppone la norma 'Bisogna obbedire agli ordini della natura'. Questa la norma fondamentale del diritto naturale-. Infatti, secondo O H F E E , Diritto naturale (diritto razionale) e diritti dell'uomo: problemi fondamentali di un'etica contemporanea e di una filosofia politica, in L'alba della dignit umana. La fondazione dei diritti umani nella dottrina di Jacques Maritain, cui; A. SCOLA (Milano 1 9 8 2 ) 2 7 , il pensiero giusnaturalistico si basa su un impulso al tempo stesso normativo e critico. Esso s oppone all'idea secondo cui il Costituente e il Legislatore possano conferire a qualsiasi disposizione forza di diritto. Invece B C E L A N O , Giusnaturalismo, positivismo giuridico c pluralismo etico, in Materiali per una storia della cultura giuridica 35 ( 2 0 0 5 ) 1, 161 ss., distingue due forme di giusnaturalismo: definitorio (una norma ingiusta non diritto) e trascendentale (ogni ordinamento effettivamente esistente contiene necessariamente valori o principi etici minimali). Questo m o d o di vedere del tutto compatibile con la possibilit clic esistano norme giuridiche ingiuste, e tuttavia valide, E a questa seconda accezione che faremo riferimento, soprattutto riguardo alla giurisprudenza dell'et dei Severi
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comunque, sono diventati effettivi) dopo la loro positivizzazione, in conseguenza di grandi fenomeni politico-giuridici come il costituzionalismo moderno, la Convenzione di Ginevra o la creazione dei 'diritto internazionale dei diritti umani' Gli studiosi di diritto positivo, di solito, non amano pronunciarsi su questioni filosofiche come il fondamento dei diritti umani, ma preferiscono adottare, al riguardo, delle definizioni analitiche. Pi che del carattere positivo o no dei diritti umani, discutono se il quadro della sovranit statale sia sufficiente a garantire i diritti, e se sia realistico considerare l'individuo come soggetto di un embrionale diritto cosmopolitico .. Concordano, in genere, sul fatto che siano dei diritti indisponibili attribuiti dalle norme internazionali e interne - con vari gradi di effettivit - in linea di principio ad ogni essere umano, senza discriminazione di cittadinanza, sesso, razza, origine etnica, religione, opinione politica, condizione sociale , Il terreno pi favorevole per la tutela dei diritti umani (civili e politici; economici, sociali e culturali; di 'terza generazione' e 'nuovi') rappresentato dallo Stato democratico costituzionale e da un ordine giuridico internazionale che favorisca la pace e lo sviluppo .
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un nesso tra diritto e morale, da cui si evince il carattere avatutativo e formalistico della scienza giuridica, cfr, N. B O B B I O , // positivismo giuridico (Torino 1 9 9 6 ) 1 2 9 ss. Per un'interpretazione non formalistica del positivismo giuridico, cfr. invece U. SCARPELLI, L'analisi delle argomentazioni giudiziarie, m Diritto e analisi del linguaggio (Milano 1 9 7 6 ) 4 0 8 ss. Cfr E. J O U A N N E I , L'ide de la communaut humaine a la croise de la comminiamo des Etats et de la communaut mondiale, in Archives de philosophie du droit 47 ( 2 0 0 3 ) 2 3 2 s s ; L FERRAJOLI, La sovranit nel mondo moderno (Milano 1 9 9 5 ) 3 9 ss. Cfr L FERRAJOLI, Analisi di un poblema. quattro significati della domanda quali sono i diritti fondamentali?, in Diritti fondamentali Un dibattito teorico, cur E VITALE (Roma-Bari 2 0 0 2 ) 2 8 0 ss. I diritti fondamentali sono intesi, nelle teorie liberali, soprattutto come presidi della libert dell'individuo; in quelle comunitariste sono interpretati piuttosto come strumenti della pretesa di giustizia della persona. Cfr. G ZAGREBELSKY, II diritto mite (Torino 1 9 9 2 ) 1 0 5 s. Rimane forte la tradizionale propensione dei giuristi e filosofi americani a considerare come 'veri' diritti umani solo quelli della prima generazione, o anche un 'nocciolo duro' di essi. Cfr. F V I O L A , Problemi filosofia d giustizia internazionale A proposito di 'The Law of Pcoples' di John Rawls, in Ars interprctandi 6 ( 2 0 0 1 ) 1 4 5 ss Sul carattere giustiziab'ile dei diritti fondamentali, cfr G, BONGIOVANNI, Diritti inviolabili e libert, in Le bas filosofiche del costituzionalismo, cur A, BARBERA (Roma-Bari 1 9 8 8 ) 67 ss. A partire dalla Dichiarazione d Vienna del 1 9 9 3 , che ha definito indivisibili i diritti umani, i giuristi europei hanno cominciato ad usare con sempre maggior cautela la scansione storica in 'generazioni', introdotta da Vlassalt.
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Per una definizione dei positivismo, come tesi che sostiene la non necessit di

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In entrambe le strategie argomentative, le norme costituzionali riguardanti i diritti fondamentali, prima ancora di tradursi in specifiche regole, vengono presentate come un complesso di principi di giustizia . Poich diritti sono compresi tra i valori supremi dell'ordinamento garantiti dalla Costituzione, dovrebbero essere al riparo dalle contingenze politiche. Ma, per la loro natura di valori positivizzati, sembrano destinati a rimanere sull'incerto confine tra morale, politica e diritto . Dai lavori della Costituente emerge con chiarezza che i diritti umani, oltre che suggeriti dall'esperienza storica, furono dedotti da un'implicita concezione etica ed antropologica, di carattere umanistico e universalistico. Su di essa convennero le forzje politiche che avevano partecipato alla Resistenza. Tuttavia la Costituzione evit, saggiamente, di prendere posizione su quale fosse il fondamento ultimo dei diritti, e da dove derivasse il 'principio personalista', vera Grundnorm dell'ordinamento. I diritti fondamentali (del cittadino e della persona) sono si 'riconosciuti* dalla Repubblica, ma questa un'espressione che non va necessariamente intesa in senso giusnaturalistico, Si tratta del principio normativo di uno Stato che distingue chiaramente tra 5 e fas, tra giusto legale e bene morale. In concreto, i valori e le esigenze politiche sono prima tradotti in un linguaggio giuridico, per essere trasformati in principi di rango costituzionale e in regole specifiche. Queste norme vengono, infine, costantemente reinterpretate dalla 'comunit ermeneutica' dei magistrati e, in ultima analisi, dai giudici della Corte Costituzionale. In Italia e nel resto
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d'Europa, questa mediazione legislativa e/o giurisprudenziale positivizza e tecnicizza valori come l'eguaglianza, la libert, la solidariet, la dignit. Trasforma i diritti morali in iura perfetta. In tal modo, si riduce considerevolmente il rischio che i principi di legalit e di laicit vengano vanificati dagli stessi giudici, mediante l'immediato richiamo a una giustizia 'oggettiva' ed extra-giuridica . Un presupposto per la tutela dei diritti fondamentali nei sistemi democratici il riconoscimento universale e sostanziale della digntas hominis . Questo principio personalistico, alla base delle costituzioni europee , anche il valore giuridico che struttura l'intero ordina11
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E questo lo si potuto notare anche nella stesura della Carta di Nizza, articolata per 'valori'.. S pu dire che appartengano alla sfera dell'indecidibile: cfr. L, FERRAJOLI, Diritti fondamentali cit. 19. La permeabilit del diritto positivo da parte di valori e principi , anzi, una caratteristica dello Stato costituzionale di diritto Cfr. G. Z\GREBELSKY, II diritto mite cit. 167 ss,; E. D E N N I N G E R , L'effettivit dei diritti umani nella giurisprudenza costituzionale tedesca. Sulla validit dei diritti umani al di l de! diritto naturale e del positivismo, in La Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo cinquantanni dopo, cui; P.C. B O R I , G. GILIBERTI, G. G O Z Z I (Bologna 2000) 9 ss, Enfaticamente, si arriva a parlare di sovranit dei valori: cfr. G. SILVESTRI, La parabola della sovranit, in Rivista di diritto costituzionale 1 (1996) 67 ss. C o m e notava Fass, la polemica teorica sui limiti del positivismo, e quindi su come vada interpretato l'obbligo del giudice di applicare la legge, stata sempre largamente condizionata dal clima politico, con ciclici rovesciamenti di fronte tra laici e cattolici, conservatori e progressisti. Cfr. G FASS, Societ, legge e ragione (Milano 1974) 89 ss
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S veda il dibattito sulla relazione La Pira, che impegn la I Sottocommissione nel settembre 1946 (in particolare, gli interventi di Dossetti e Togliatti). Cfr. V. A T R I PALDI, // catalogo delle libert civili nel dibattito in assemblea costituente (Napoli 1979) 364 ss, L. F E R R A J O I I , Diritti fondamentali cit 9 ss. sostiene la possibilit che un diritto fondamentale, pur essendo in s positivo, sussista anche in assenza di garanzie formali e sostanziali, come un vuoto legislativo da colmare. Il sistema giudiziario italiano fu restio a riconoscere valori costituzionali come norme effettive dell'ordinamento, e non solo come massime morali o precetti politici non giustiziagli Solo a partire dagli anni Ottanta, l'interpretazione evolutiva dell'art. 2 della Costituzione ha consentito un notevole ampliamento del catalogo dei diritti, anche in assenza di interventi legislativi. Cfr. F. C O C O Z Z A , Diritto comune delle libert in Europa (Torino 1994) 53 ss. Nella Costituzione italiana la dignit, 'clausola generale' del diritto, richiamata negli articoli 2, 41 e 36, Cfr, E B A R T O L O M E I , La dignit umana come concetto e valore costituzionale (Torino 19S7) 13 ss. La Carta dei diritti fondamentali europea divisa in capitoli intitolati ciascuno a un valore etico-politico, dei quali 1 primo la dignit (articoli 1-5). La Carta ndica come espressioni essenziali della dignit, ricorrendo a una selezione molto discutibile, la vita (e da questo viene fatto derivare anche il divieto della pena di mone), l'integrit psico-fisica della persona (da cui l'esplicito divieto delle pratiche eugenetiche e della clonazione), la proibizione della tortura e delle pene e trattamenti inumani o degradanti, la proibizione della schiavit e del lavoro forzato. L'art. 22 delle Dichiarazione Universale assegna ai diritti economici, sociali e culturali la funzione di garanzie della dignit e del libero sviluppo della personalit umana, La tutela delia dignit umana concreta un obiettivo dello Stato democratico costituzionale. Cfr. E. D E N N I N G E R , Diritti dell'uomo e legge fondamentale (1994; tr, it, Torino 1998) 2: Al centro dell'ordinamento della Legge Fondamentale vi sono il valore e la dignit della persona che agisce in libera autodeterminazione come membro di una societ libera (BVerf.G, E., 65, 1, 41). Perci, nella Costituzione tedesca, all'art. 1, si dichiara che la dignit dell'uomo intangibile. Essa deriva, secondo Denninger (46 ss.), da cinque condizioni: libert dalla paura, garanzia dell'uguaglianza, certezza dell'identit e dell'integrit morale, delimitazione del potere e Stato di diritto, integrit psico-fisica. Il principio della dignit non si ferma alla nozione giuridica tradizionale di 'diritti del cittadino', ma l'arricchisce con quella p o 12 13

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mento comunitario, di rilevante importanza nell'ics cogens internazionale ed orienta persino le politiche di aiuto allo sviluppo . Dalla sua applicazione coerente deriva la necessit di attribuire diritti anche agli stranieri, e di equipararli per molti aspetti ai cittadini. Tutto questo non sarebbe possibile, se la dignit della persona fosse solo una teoria derivata dall'osservazione empirica dal calcolo utilitari stico. Senza la preliminare valorizzazione dell'umanit in ciascuna persona, l'argomento della 'fallacia naturalistica' di H u m e sarebbe irresistibile. Dall'essere (la natura) non c' modo di ricavare direttamente il dover essere (il diritto). In mezzo si deve collocare una presa di posizione morale, se si preferisce, una scelta emotiva. Cercher, in queste pagine, di indicare alcuni percorsi per la ricostruzione di una genealogia di questo principio, evidenziandone gli aspetti di universalit e concretezza, espressi negli articoli 2 e 3 della Costituzione. Mi riferir in particolare a due momenti importanti nella storia delle civilt mediterranee: lo Stoicismo greco-romano e la giurisprudenza tardo-classica. Nulla impedisce di andare anche
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pi indietro, alla ricerca di una Weltanschauung universalistica ed umanitaria pi antica, presente soprattutto nella cultura egizia ed in quella ebraica. Un'indagine storico-giuridica sui diritti fondamentali deve, a mio parere, rendere conto sia dell'evoluzione delle forme di tutela, che dello sviluppo della teoria, cercandone anche le origini pi remote. Diritti fondamentali - nel senso indicato da Ferrajoli - sono stati riconosciuti nella societ medievale e nel mondo antico a varie categorie di persone"', talora anche all'astratto 'cittadino' e ad un ancora pi astratto 'uomo'. Ma soltanto nelle societ coinvolte dalla modernit giuridica la tutela dei diritti fondamentali stata considerata un pritts logico rispetto ai doveri, fino a diventare la finalit generale dell'ordinamento . Ed solo da poco che il concetto giuridico di uomo stato seriamente esteso a tutti gli esseri umani (compresi i non bianchi, i non cristiani, i poveri, gli omosessuali e le donne). Terr fermo, quindi, un punto di vista che pu apparire riduttivo: l'et dei diritti , bene o male, proprio quella contemporanea.
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litico-socioiogica dei 'diritti di cittadinanza'. Cfr, G. G I L I B E I U I , European Union and Cultural Identties, in Europe and Human Rights The New Frontiers, cur. G. G I LIBERTO. D . M O R O N D O , R.K SALINARI (Roma 2003) 41 ss

il concetto di human dcvelopment, adottato d a l l ' O N U (soprattutto nei rapporti annuali d e l l ' U N D P ) su proposta dell'economista indiano Amartya Sen e della filosofa americana Martha Nussbaum, esplicitamente neo-aristotelico e non contrattualista. Veudamoiia di Aristotele implicava, infatti, sia la soddisfazione delle necessit fondamentali che, deontologicamente, la 'fioritura' delle possibilit umane. Cfr. M NUSSBAUM, Coltivare l'umanit. I classici, il multiculturalismo, l'educazione contemporanea (1997; tr t Roma 1999) 130 s s ; E AD,, Giustizia sociale e dignit umana. Da individui a persone (Bologna 2002} 118 s Proprio per il suo impianto aristotelico, questa teoria perfettamente compatibile con la dottrina sociale della Chiesa, espressa dalla tradizione tomistica, e attualizzata dalla Populorum progressi di Paolo VI (1967). C e n o , le genealogie aiutano a comprendere chi crediamo di essere, ci pia cerebbe credere di essere, ed veto che esse solitamente obbediscono a strategie di legittimazione del primato giuridico occidentale attraverso l'uso della storia, come rileva P.G. M O N A I E R I , Gaio nero, in Le radia comuni del diritto europeo Un cambiamento di prospettiva, cut: P.G, M O N A I E R I , T. G I A R O (Roma 2005) 19. L'identit culturale - di cui la tradizione giuridica un aspetto - essenzialmente un'autorappresentazione, basata su un 'assemblaggio' discutibile di fatti e narrazioni. sempre possibile proporre genealogie alternative, in funzione di immagini contrastanti dell'identit europea occidentale. P.G. M O N A I E R I , Gaio nero cit. 72 ne una prova, allorch enfatizza le influenze egizie e mesopotamiche, per sostenere che il diritto romano non pu rivendicare alcuna superiorit nel mondo antico. Era un diritto magico ed esotico quanto gli altri Bisogna poi dimostrarlo, naturalmente.
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2. - Nelle rivoluzioni liberali, si fece ampio ricorso ad argomentazioni di carattere storico: le laws of the land- da ripristinare nell'Inghilterra degli Stuart, il corso degli umani eventi da interpretare nelle colonie americane, o la libert degli antichi da imitare in Francia . Ma i contenuti che la libert e l'eguaglianza hanno acquisito nel mondo moderno non sono compatibili con il comunitarismo del mondo antico o di quello medievale. Nel mondo antico non avrebbero potuto essere principi giuridici pienamente vigenti: lo impedivano la schiavit e le altre forme di asservimento, la struttura familiare patriarcale, la concezione esclusiva della cittadinanza . Lo
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Cfr. L. FERRAJOLI, Diritti fondamentali cit 3 0 2 ss Cfr. M. BOVERO, Diritti fondamentali e democrazia nella teoria d Ferrajoli. Un consenso complessivo e un dissenso specifico, in Teoria politica 15 ( 2 0 0 0 ) 3, 22 ss.; N. B O B B I O , L'et dei diritti (Torino 1 9 9 0 ) 45 ss., che parla, al riguardo, di una rivoluzione copernicana iniziata nella prima modernit. Cfr. G. M A R S I C O , Profili storco-ricostruttvi del concetto di diritti umani, in Diritti dell'uomo e ideologe contemporanee, cur. M A . REVEDIN (Padova 1 9 8 8 ) 2 4 9 ss. Cfr j. G A U D E M E I , Des droits de l'homme ont-ls t reconnus dans l'Empire Romain?, in Labeo 33 ( 1 9 8 7 ) 7 ss. Sul riconoscimento dei diritti umani nell'antichit e nel Medioevo, si veda anche il volume di atti della cinquantesima sessione della S I H D A su Le monde antique et Ics droits de l'homme, cur. H. JONES (Bruxelles 1 9 9 8 ) ; G. C R I F , Diritti della personalit e diritto romano cristiano, in BIDR. 64 ( 1 9 6 1 ) 2 4 5 ss.; ID,, Libert e eguaglianza in Roma antica. L'emersione storica di una vicenda istituzionale (Roma 1 9 S 4 ) ; G. PUGLIESE, Appunti per una storia
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stesso si pu dire del Medioevo, con la sua struttura sociale gerarchica. La soggettivit delle persone era frammentata e gerarchicamente ordinata: in concreto esistevano 'le' libert (cio i privilegi e le prerogative), non la libert nel senso moderno e antico del termine. Generalmente, i diritti e libert cctuali, accordati (spesso estorti) in atti come la Magna Charta del 1215, non erano diritti fondamentali, e poco avevano a che vedere con i diritti umani Questi regolamenti d obblighi e di privilegi costituirono certamente un modello, per le epoche successive, di come si potesse limitare il potere monarchico, se si aveva la forza di farlo. Ma i diritti umani sono il frutto di un percorso originale anche rispetto al costituzionalismo antico e moderno, per riprendere una formula di Mcllwain , Derivano da quell'embrionale 'costituzione universale' costituita dal cosiddetto Human Rights Bill, cio dall'insieme della Dichiarazione del 1 9 4 8 e dei due Patti del 1 9 6 6 .
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L'art, 1 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo afferma che tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignit e diritti. Essi sono dotati di ragione e di coscienza e debbono agire gli uni verso gli altri in uno spirito di fraternit. Ma cosa si intende esattamente per esseri umani? Quando Thomas Paine invocava the unity of man, as being ali of one degrec, metteva in campo un principio universalistico di giustizia: il valore dell'eguale dignit , trasmesso dal Cristianesimo e da una parte della tradizione umanistica . Ma gli Europei, dall'epoca delle grandi scoperte in avanti, avevano conquistato il pianeta accompagnati dalla sostanziale certezza che la vita di un bianco valesse molto pi di quella degli altri. Grozio aveva
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ripreso gli argomenti aristotelici sulla schiavit per natura. John Locke si era dichiarato a favore della schiavit, nonostante avesse proclamato la libert come un diritto inalienabile e universale. I padri costituenti americani, e la maggior parte dei presidenti prima di Lincoln, erano proprietari di schiavi ^ Quando, nella conferenza di Versailles del 1 9 1 9 , si discusse sulla creazione della Societ delle Nazioni, la richiesta dei Giappone di proclamare l'eguale dignit del genere umano fu respinta con sdegno da tutte le potenze occidentali, compresi gii USA, la Francia, la Gran Bretagna e l'Italia . L'allargamento della definizione di essere umano a ... tutti gli esseri umani cominci ad essere preso sul serio soltanto dopo il processo di N o rimberga. Da questo punto di vista, nessuna nazione, civilt, religione, filosofia, ideologia politica potrebbe rivendicare integralmente la propria storia e, nello stesso tempo, pretendere il copyright del diritti umani presi sul serio, se non grazie a una rimozione o ad una falsificazione del proprio passato.
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Quando i costituenti italiani discutevano dei diritti umani e del principio dell'eguale dignit , l'Olocausto si era appena concluso. Stiamo parlando, quindi, dei precedenti storici di un recente e precario esperimento sociale: estendere la tutela dei diritti fondamentali a tutti gli esseri umani,
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3. - L'idea dell'eguaglianza universale e della relativit delle appartenenze etniche e politiche venne diffuso in Grecia a partire dal V-IV secolo a , C , da filosofi d diverse correnti, soprattutto Cinici e Stoici . Chi sosteneva che tutti gli esseri umani sono per natura
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della protezione dei diritti umani, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 43 (1989) 619 s s ; J. G A U D E M E I , Le Afonde antique et les droits de Vhomme. quelques obscrvations, m Le monde antique cit. 175 ss. - Cfr. G. O E S I R E C H , Storia dei diritti umani e delle libert fondamentali (1978; tr. it. Roma-Bari 2001) 25 ss. Nelle successive edizioni della Charta, il privilegio accordato a 'ogni u o m o libero' di essere giudicato da un tribunale di suoi pari fu progressivamente esteso a 'ogni u o m o ' Cfr. C . H MCIIAVAIN, Costituzionalismo antico e moderno (Venezia 1956). - Sulla dignit come valore umanistico alla base dell'idea di diritti umani, cfr. G. PECES-BARUA, La dignidad humana en los siglos XVII y XVIIL in The Europe of Human Rights. Identity and Diffcrences in a Common Ftamework, cur E, O L I V E (Pesaro 2004) 15 ss Cfr: T H . PAINE, Rights of man (1791; New York 1985) 68 ss.; J . - M BECET, D C O L A R D , Les droits de Vhomme I Dimensions ?iationales et internationales (Paris 1982) 20 ss.
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Cfr. D. L O S U R D O , Controstoria del liberalismo (Roma-Bari 2005) 3 ss. L'autore richiama l'attenzione sul fatto che i teorici del liberalismo erano largamente a favore della schiavit nelle colonie e per il massacro degli Indiani d'America. Invece, un teorico dell'assolutismo come Jean Bodin - molto prima di B. Constant - criticava severamente ia libert degli antichi", acquisita al prezzo della schiavit ~ Sulla bestializzazione degli extra-europei e sulla esclusione delle donne dall'umanit nel periodo della positivizzazione dei diritti, cfr H- V O N SENGER, Troni the Limited To the Universa! Concep of Human Rights. Two Periods of Human Rights, in Human Rights and Cultural Diversity, cur: E. SCHMALE (Bochum 1993) 60 ss ' Cfr. F. P O C A R , Dignit-giustizia, in Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell'Unione Europea, cur L . S Rossi (Milano 2002) 83 ss. Ad esse non furono verosimilmente estranee influenze ancor pili remote, come l'etica egizia della Maat e l'umanitarismo ebraico. Cfr. G G I L I B E R T I , Cosmopolis Politica e diritto nella tradizione cinico-stoica (Pesaro 2002) 27 ss.
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uguali , sapeva certamente di suscitare lo scandalo dei benpensanti, Il contesto culturale non avrebbe potuto essere pi ostile: nello stesso arco di tempo in cui si diffondeva la teoria del cosmopolitismo, la medicina elaborava gli argomenti principali del 'razzismo scientifico', sintetizzati nel trattato ippocratico Arie, acque e luoghi e trasmessi fino ai nostri giorni dalla Politica di Aristotele, Tra gli stessi cittadini, l'eguaglianza subiva numerose limitazioni, in ragione della diversa dignit sociale di ciascuno . Visonomia era un importantissimo ideale etico-pedagogico nella civilt ionico-attica del V secolo, ma l'eguaglianza tra i cittadini e la stessa appartenenza allago/i* escludevano la solidariet universale. Anche la visione antropocentrica dei Sofisti (l'uomo Ja misura di tutte le cose, come diceva Protagora) non era necessariamente universalistica. Essa idealizzava la superiorit dell'uomo rispetto agli animali , ma restringeva a una minoranza (i Greci, cittadini, maschi) il privilegio di essere considerati pienamente 'uomini' . Di conseguenza, la philanthropa, tema caro alla cultura politica del V e IV secolo, era un valore democratico, ma certo non universalistico. Veniva intesa come la virt del buon cittadino, che si adopera per l'interesse pubblico . Perch diventasse, da virt civica, costume di vita del citta29 30 31 32

dino del mondo, bisogn trascendere il quadro de'tsonomia della citt-Stato e superare il particolarismo politico ed etnico. Il polites doveva, almeno in parte, riconoscersi kosmopolites. Questo fu possibile solo con la crisi della polis e con l'affermazione di nuove potenze nel Mediterraneo, capaci di integrare popoli, culture e mercati in un progetto di impero ecumenico. Fu, in sostanza, Alessandro Magno a rendere convincente l'idea che il genere umano potesse riconoscersi unito dal rispetto della legge naturale . La persuasione che esistesse un ordine giuridico naturale e universale, in potenziale conflitto con la legge positiva, era stata introdotta nel pensiero greco da Eraclito e da Empedocle, Il contrasto tra physkon dkaon e nomikon dkaion era stato reso popolare grazie al teatro (si pensi aWAntigone e ^ Edipo re di Sofocle), ed era infine divenuto un tema filosofico centrale in Aristotele e in tutte le scuole post-socratiche. Ma questa legge naturale sembrava dire cose molto varie: decretava la vittoria del pi forte (per Callide, nel Gorgia platonico); induceva a riconoscere tutti gli uomini come consanguinei, parenti, concittadini (Ippia, nel Protagora; Antifonte, nella Retorica aristotelica); oppure indicava la volont divina che tutti fossero liberi e nessuno schiavo (Alcidamante, ancora nella Retorica), E poi, era un istinto comune a tutti gli animali, una legge superumana e giusta, o semplicemente il frutto della ragione umana?
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2S

Ira i sofisti, anche Alcidamante afferm che per natura nessuno schiavo: AlB 44b.

cid.

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-' Perci l'eguaglianza non generava necessariamente un sentimento di solidariet, che solo l'appartenenza alla comunit dei cittadini riusciva a produrre Cfr. G, Z A NETTI, Eguaglianza, in Le basi filosofiche del costituzionalismo cit. 43 ss. Infatti, secondo Pitagora, si pu essere amici solo d chi eguale a te, cio di un altro, te stesso Per cui, pur ammettendo che l'eguaglianza induce all'amicizia, bisogna concludere che non la phlia che tiene unita la citt, ma la giustizia: cfr Diog. Laert. 7.10 Cfr P.P. O N I D A , Studi sulla condizione degli animali non umani nel sistema giuridico romano (Torino 2002) 21 ss. Cfr. N M A T T E U C C I , Dell'eguaglianza degli antichi paragonata a quella dei moderni, in Intersezioni 9 (19S9) 203 ss. La convinzione prevalente era che le donne e i barbari fossero naturaliter inferiori rispetto ai cittadini maschi Cfr. Plat. rep 55Sc; Arist. poi, 1522a-1523a, Sul conflitto tra l'universalismo e le concezioni antropologiche aristoteliche, cfr. M. VEGETTI, // coltello e lo stilo (Milano 1996) 127 s s ; H C . BALDIW, The Unity of Mankind in Greek Thougbt (Thibridge 1965) 115 ss. Cfr. G. FASS, Storia della filosofia del diritto I (Bologna 1966) 32 ss. Sulla transizione dai valori competitivi dell'etica eroica a quelli collaborativi ed egualitari della polis democratica, cfr. A . W H . A D K I N S , La morale dei Greci da Omero ad Aristotele (1960; tr. it Bari 1964) 289 ss Sulla philanthropia come virt civica, tipica dell'uomo demotkos, cfr. R BAUMAN, Human Rgbts in Ancient Rome (LondonN e w York 2000) 10 ss
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La metafora della cosmopoli, proposta da Democrito, fu diffusa dai Cinici, come argomento di radicale contestazione ai valori cittadini, in nome dell'autarchia individuale e della natura. Essi proponevano il ritorno a un'utopica societ egualitaria, senza propriet privata e senza conflitti, governata dal potere limitato di un re 'omerico'. Questa societ di 'buoni selvaggi' avrebbe obbedito solo alla legge d natura. Per questo, gli asceti filosofi della scuola cinica, ripudiavano le leggi positive e l'assetto politico della Grecia contemporanea: Aristppo si sentiva ospite e straniero ovunque, e Diogene (come il cirenaico Teodoro l'Ateo), riconosceva come propria sola patria il mondo intero. Lo Stoicismo aveva successivamente dato un fondamento metafi-

Cfr, ad esempio, Polyb. 1.81; 2.38.1-8; Diod. 24.5-10. D I E L S - K R A N Z 22 B 114 (Eraclito); 31 B 135 (Empedocle); Sof. Antig. 453 ss.; Arist. rhet. 1.18.2; 1.13.137b; Plat. Gorgia 38-39, 483b-484a; Protagora 24, 337b; D I E L S - K R A N Z 87 B 44, B 2 (Antifonte); Diog Laert. 6 63; 6 72 (Diogene). Cfr. G.
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FASS, Storia cit 25 ss.

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sico al cosmopolitismo di origine cinica, integrandolo in una sorta di religione, teoricamente universale, anche se diffusa soprattutto tra le lites sociali e culturali . La natura degli Stoici non era la pragmatica 'natura delle cose', ma diventava sinonimo del nomos: legge naturale, ragione e legge divina coincidevano. Ognuno era in grado di 'afferrare' dalla natura la medesima verit, che - come per Platone era una legge dettata dalla retta ragione {logos orthos), parametro oggettivo del bene e del male. Come vedremo, l'universalismo stoico influenz profondamente la cultura romana, certamente nell'ambito filosofico, ma anche in quello politico e giuridico. Ma non scontato che dalla riflessione filosofica, e persino dall'introduzione dell'/; naturale nel dibattito giurisprudenziale, i giuristi rqmani ricavassero l'esistenza di diritti soggettivi, appartenenti all'uomo per il fatto stesso d esistere *. E resta da dimostrare che la loro effettiva tutela rientrasse tra le finalit essenziali del sistema giuridico .
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4. - La recente ricerca romanistica sta tentando nuove strade per contribuire alla storia dei diritti europei e della 'western legai theory . Certo, non si debbono perdere di vista le sostanziali differenze di contesti sociali, tra quello che 'c'era una volta' e quello che 'c''. Altrimenti, l'eccesso di attualizzazione rischierebbe di alimentare fraintendimenti e revisionismi storici' , Nel caso dei diritti umani, il ri38 m 10

SVE, CA 1 5 3 7 (Cleante). Sulla teologia razionale degli Stoici e la teoria della legge naturale, cfr P. Mirsis, Naturai Law and Naturai Rigbt in Post-Aristotel'tan Pbilosopby. The Stoics and Tbeir Critics, in ANRW. 1 1 / 3 6 7 (Berlin-New York 1 9 9 4 ) 4 8 1 6 ss C o m e noto, molti studiosi obiettano la relativit e il carattere ideologico "del concetto di diritto soggettivo, negandone l'applicabilit agli ordinamenti antichi. Cfr;, ad esempio, R. O R E S I A N O , Diritti soggettivi e diritti senza soggetto. Lince di una vicenda concettuale, in Jus 11 ( 1 9 6 0 ) 1 4 9 ss. Cfr; R. DAGGER, Rights, in Politicai Innovation and Conceptual Qhange, cur
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schio particolarmente grave, poich facile la confusione tra il punto di vista teorico (cosa sono i diritti), quello giuridico-positivo (quali sono), quello sociologico (in che misura vengono protetti o violati) e quello assiologico (quali dovrebbero essere). Se vogliamo cercare diritti umani intendendoli come princpi etici di carattere umanitario 0 filantropico, evidente che li troveremo dovunque, in ogni tempo e nonostante tutto . Se, invece, parliamo del riconoscimento giuridico di diritti fondamentali a carattere universale, preminenti rispetto ai doveri, occorrer dimostrare che esistono norme volte a proteggere qualsiasi individuo contro gli arbitri del potere, assicurandogli una vita degna di essere vissuta. Si tenga presente che nel diritto romano, queste norme potrebbero anche presentarsi sotto forma di principi morali ripresi dalla riflessione giurisprudenziale, 'fura condere' significa - fino all'et di Diocleziano - anche decidere in che misura 1 valori debbano essere integrati nell'ordinamento positivo. Perci, conoscere le opinioni filosofiche dei giuristi pu essere della massima importanza per lo storico del diritto romano . Va anche chiarito che l'esistenza di 'diritti pubblici soggettivi* del cittadino un problema diverso da quello dei diritti umani. I diritti del avis Romanus non erano precedenti rispetto ai doveri, non erano universali e non erano nemmeno attribuiti a tutti i cittadini in eguale misura. Nel mondo romano, dignitas, aequitas e libertas erano, anzi, valori spesso in conflitto, data la struttura censitaria e aristocratica della Respublica* . Della libert, Cicerone diceva che si aequa non est, ne libertas quidem est: l'uguaglianza era la precondizione dei diritti politici fondamentali. Tuttavia, il soggetto a pieno titolo dell'ordinamento romano non era l'uomo astratto, ma essenzialmente il cittadino paterfamilias. Mettiamo per il momento da parte questioni come
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T . BALL (Cambridge I 9 S 9 ) 2 9 2 ss.

Un buon esempio, dal lato della jurisprudence anglosassone, mi sembra sia stato J . M . KELLY, Western Legai heory (New York 1 9 9 2 ) '' Una parte notevole della nuova romanistica si propone anche di colmare con strumenti storico-comparatisrici le lacune del diritto europeo e di rieducare nuovi giuristi all'uso delle categorie romanistiche Cfr., ad esempio, L. LABRUNA, IUS EUlopacum commune-, in Festschnft JG Wolf (Berlin 2 0 0 0 ) 1 5 1 s s ; G. C R I E , Prospettive romanistiche per l'Europa unita, in RDA suppl. 4J ( 1 9 9 4 ) 1 2 5 ss Cfr T G I A R O , Diritto romano attuale. Mappe mentali e strumenti concettuali, in P.G. M O N A T E R I , T. G I A R O , A SOMMA, Le radici comuni del diritto europeo cit. 1 0 4 ss.
3 40

3S

F BLAIVE, Kshatriyadharma; l'exigence d'bumanit dans le droit de la guerre de l'nde antique, in Le monde antique cit. 95 ss. trova i diritti umani persino nel 'diritto del guerriero' dell'India vedica e brahrnanica. G JELLINEK, La Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino ( 1 8 9 5 ; tt; it Roma-Bari 2 0 0 2 ) 47 ss riteneva, invece, che il retroterra greco-romano della teoria moderna dei diritti umani fosse religioso e filosofico, ma non giuridico. La libertas, sia politica che personale, e intesa come l'opposto della schiavit, cio essenzialmente come autonomia. Libera la citt o la persona che non ha padrone. Q u a n d o i Romani scacciano l'ultimo re, acquisiscono ia libert, e con essa la soggettivit di civitas e un patrimonio d res publicae Sui diritti dell'individuo nella Respublica (provocalo, auxilium, libert personale, inviolabilit del domicilio, cittadinanza), cfr C WlRSZUBSKl, Libertas II concetto politico di libert a Roma tra Repubblica e Impero ( 1 9 5 0 ; tr. it. Bari 1 9 5 7 ) 46 ss.; 1 1 5 ss
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la schiavit, la condizione dello straniero, la libertinttas, la Latnitas. Anche l'uguaglianza tra i cittadini romani autonomi dalla patria potestas era stata sempre temperata dal riconoscimento di diversi gradus digntatis. Senza questa gradazione, la stessa aequabilitas sarebbe stata percepita come iniqua' . Questo ben visibile per quanto riguarda i diritti di partecipazione politica, graduati secondo la condizione sociale. E anche in merito alla propriet (intesa come astratto diritto ad essere soggetto attivo di rapporti di appartenenza), la differenza fra il paterfamilias e suoi sottoposti era radicale, Molti diritti - civili e di libert - erano, invece, garantiti ai cittadini su base pressoch paritaria: la vita, fa libert personale, il diritto a non essere ridotto in schiavit, l'onorabilit e l'integrit psico-fisica (protette dal'actio miimarum)' , l'inviolabilit della casa, il ricorso alfa tutela giudiziaria, la cittadinanza stessa. Sul piano penalistico possiamo riferirci ai principi di retributivit e di responsabilit personale, al principio del contraddittorio, alla presunzione d'innocenza, al giusto processo'"'', alla provocano ad populum, al divieto di tortura .
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Clc de rep. 1.27.43 Secondo la celebre massima di Ulpiano, i precetti del diritto sono vivere onestamente, non fare del male agli altri, riconoscere a ciascuno il suo: cfr. D. 1 I 10 (UIp. 1 reg.); Cic. top. 2 . 9 . Il aequitas richiede pari trattamento giuridico {paria iura): Cic. top, 4 . 2 3 , La cittadinanza esclude la discriminazione ingiustificata (da cui il principio delle X I I Tavole privilegia ne inroganto). Per nessuno dubit mai che il 'suo' di ognuno dovesse essere differenziato in base alla condizione giuridica, al censo, al sesso. H. JONES, L'honneur bless de Aulus Ageruts. Problmatique et rponses jurisprudentielles, in Le monde antique cit. 2 4 5 ss. nega che 'actio iniurianim sia motivata dall'esigenza di proteggere la persona, e la riconduce invece alla necessit di tutelare l'ordine pubblico. Ma questo si potrebbe oggi dire di buona parte dei diritti, compresa la propriet. Cfr P. VASSAIU, L"Apologie' d'Apule, tmoignage des droits de la defense sous le Prindpat, in Le monde antique cit, 3 7 4 ss ; P. C E R A M I , Aequum iudicium e 'giusto processo^, in ID., G. DE C H I A R A , M M I C E L I , Profili pracessualisti dell'esperienza giuridica europea Dall'esperienza romana all'esperienza moderna (Torino 2 0 3 ) 3 ss. Cfr in generale CL N I C O L E T , // mestieie d cittadino nell'antica Roma ( 1 9 7 9 ; tr it Roma 1 9 9 9 ) ; E. G R O S S O , Le vie della cittadinanza. Le glandi radia, i modelli storici di riferimento (Padova 1 9 9 7 ) ; G. G R I F O , dvis. La cittadinanza tra antico e moderno (Roma-Bari 2 0 0 0 ) ; L, FERRAJOLI, / fondamenti dei diritti fondamentali, in Teoria politica 16 ( 2 0 0 0 ) 3, 58 s. D una specie di habeas corpus avanti lettera parla G. PUGLIESE, Le garanzie dell'imputato nella storia del processo penale minano ( 1 9 6 9 ) , ora in Scritti giuridici scelti II (Napoli 1 9 8 5 ) 6 1 7 s ; cfr. G. C R I F , Per una prospettiva romanistica dei diritti dell'uomo, in Menschenrechte und europische Identitt - Die antiken Grundlagen, cur K.M. G I R A R D E T , U. N O R T 43 4(1 47

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In un'interessante ricerca sugli human rights in ancient Rome, Richard Bauman parte dalla considerazione che non necessariamente human rights imply 'rights' in the techmcal sense* . L'accezione 'atecnica' che egli implicitamente utilizza sembra corrispondere in effetti alla teora dei 'diritti naturali' . In base ad essa, l'autore collega l'ideologia eVf humanitas a teorie giuridiche d carattere universalistico, diritti del cittadino, obbligazioni naturali, trattamento umanitario di schiavi, stranieri e donne, per sottolineare la continuit di istituti e valori tra antico e moderno e chiedersi, infine, se il mondo attuale sapr essere all'altezza di tanto esempio. Il risultato, come lo stesso Bauman afferma nelle conclusioni, ha fatalmente l'aspetto d un patchwork. Parlare di diritti umani nell'antichit non di per s anacronistico. Ma occorrerebbe, innanzitutto, una distinzione precisa tra meri valori filosofici, norme giuridiche riguardanti i soli cittadini e norme applicabili ad ogni essere umano. I diritti fondamentali dovrebbero essere, poi, in qualche modo 'costituzionali', cio tali da limitare il potere normativo di assemblee popolari, imperatori, magistrati giusdicenti e giuristi. L'esenzione dalla tortura e dai gravi maltrattamenti inflitti da pubblici ufficiali, ad esempio, un diritto fondamentale del civis Romanas. La sua violazione comporta gravissime sanzioni. un principio che nessun magistrato, e forse nemmeno un'assemblea politica oserebbe mettere in discussione. Ma non si tratta certo di un diritto dello schiavo o dello straniero.
3 49

Gli human rights nel senso moderno sono diritti positivi, compresi i 'moral rights' cui si riferisce Dworkin, nel contesto dei sistemi di common law. Presuppongono lo Stato costituzionale di diritto, la libert politica, l'eguaglianza giuridica e, nella formulazione contemporanea, il divieto della schiavit e della discriminazione sessuale. Si pu decidere di non tenere conto di tutto questo , adottando una definizione dei diritti umani diversa da quella oggi utilizzata nel ' O N U , nel Consiglio d'Europa, nell'UE, nelle Corti Costituzionali europee e nelle grandi organizzazioni non governative come Amne50

MANN (Stuttgart 2 0 0 5 ) 2 5 4 s

Cfr. R BAUMAN, Human Rights cit 5 Cfr., nello stesso senso, V H A N G A , Les 'ombudsmen' romains: 'defensores', in Le monde antique cit 209 ss Cfr, ad esempio, D. C O C C O P A L M E R I O , // remora giuridico Persona umana, ius e /ex (Padova 1988) 117: Per conseguenza i diritti umani, se collocati nell'uno o nell'altro contesto (pensiero classico/moderno), assumono un'identit, un volto, un nome differenti. Si parler sempre di diritti umani, ma riferiti ad uffici anagrafici distinti
v> 50

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sty International e Human Rights Watch, Ma neanche a questa condizione, si dovrebbero tradurre gli iuta bumana, ovvero leges humanae cui fa riferimento Livio (cio Yius fetiale e i principi di itts gentutm conformi all'etica dell 'humanitas), con human rights e laws of human rights . E per vero che fin dalle origini, la cultura romana sub l'influenza di una concezione universalistica, forse ripresa dalla religione etnisca . Lo spazio in cui si muoveva la giurisprudenza sacerdotale romana non era definito da confini statali nel senso moderno del termine, ma coincideva, almeno potenzialmente, con tutto il mondo. Tutti i popoli condividevano con i Romani multa communio, tura* . Questa visione, ripresa dalla giurisprudenza laica e ^dall'attivit giusdicente del praetor peregrinus, aveva consentito di temperare lo stretto itts Quiritum con gli interessi e i valori di altre civilt. Uus gentium poteva essere interpretato come una prova che taluni principia iurs erano riconducibili a una naturala ratio.
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la realt del diritto. Egli attribuiva alla Grecia l'introduzione dell'idea di philanthropia nel suo senso propriamente universalistico, reso dai Romani della tarda Repubblica con il termine humamtas \ Ad esso erano connesse espressioni come itts httmanum e /ex humana , clementia e liberalitas . Uhumanitas, pur essendo in parte il prodotto dell'evoluzione del carattere romano nella storia, derivava essenzialmente da presupposti metafisici. Nel de legibus, Cicerone definisce la legge naturale come ratio insita in natura e in hominis mente confirmata \ qualunque persona colta e retta sa che esiste, eterna ed la fonte del diritto positivo. La societ universale del genere umano unita dalla ragione e dal linguaggio e vive sotto la stessa legge morale. Questa comunanza di vita fa si che ci si debba definire civis totius mundi** . Esperienza e ragione umana hanno come parametro la legge universale: in questo senso, il diritto fondato sulla natura, non sull'opinione'' .
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5. Nel primo atto del Punitore di s stesso, Terenzio, dichiarava homo sum, Immani nihil a me alienum pitto. La celebre massima, poi citata da Seneca, era un invito a indagare sulla natura umana, per ricavarne indicazioni morali di carattere universalistico . Fu soprattutto Cicerone a riprendere la teoria stoica della physs legislatrice universale , e l'etica cosmopoltica che ne derivava, cercandone i nessi con
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Cic. de rep, 3.33: Esiste dunque una retta ragione, congruente con la natura, diffusa in tutte le cose, costante, eterna, che chiama al do' Cic. ad Q />: 1,1,27 Cfr. I. HEINEMANN, s.v Humanitas, in RE. Suppl V (Stuttgart 1931 ) col. 282 ss. Per Cicerone, Ybumanitas un antidoto contro l'eccessiva severitas, cui i Romani indulgono, per una troppo rigida adesione al tradizionale valore della gravitas: cfr Cic. de leg. 3 1; fam.. 12.27 Al contrario, la severit deve prevalere sulla clemenza se gli interessi della Repubblica lo richiedono: Cic, de off. 1.88. Per Plutarco (Alare 1.19 s s ) 'humanitas equivaleva alla filantropia greca Per Gellio (13 17.1), corrispondeva piuttosto alla paidea che alla philanthropia. In questo modo, egli ne sottolineava il legame con l'educazione del cittadino, soprattutto delle classi superiori. Cfr F. CASAVOLA, Cultura e scienza giuridica nel secondo secolo d..C: il senso del passato, n ANRW 11/16.1 (Berlin-New York 1976) 131 ss. Le prime evidenze letterarie del termine humanitas sono in Cic. Qttinct. 51 e nella Rhetorica ad Herennium (2.24, 26 e 50). Cfr, R.A. BAUMAN, Human Rights cit. 23 ss.. Secondo W. SCHADEWAIDT, Humanitas Romana, in ANRW. 1/4 (BerlinN e w York 1973) 43 ss., fu il 'circolo degli Scipioni', alla met del II secolo a . C , a introdurre il concetto, come ideale di moderazione e magnanimit. L'insegnamento della Media Stoa, trasmesso da Panezio, forni a Scipione Emiliano uno straordinario motivo di propaganda poltica nei confronti delle lites politiche e culturali del mondo greco. Val Max. 5.1. Cic. de leg. 1.18 s. Cic. de off 1 50. Cic de leg. 1.24 Cic. de invent. 2.3.16; de leg 5.6 s. Anche Y itts gentium ha carattere positivo: Cic. de off. 3,17.69 Per esiste anche un uis gentium conforme a quello naturale: de harusp resp. 14.32.
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Liv. 1.28.9-11; 5.37.4; 9.1.8, ecc. Si metta a confronto P. C A T A L A N O , Diritto e persone Studi sii origine e attualit del sistema romano I (Torino 1990) 41 ss., con R.A. BAUMAN, Human Rights cit. 28 ss. Dalle origini quintane all'epoca di Giustiniano, la concezione romana del diritto non fu mai rigidamente statual-legalistica. Catalano contesta l'uso del concetto di ordinamento giuridico romano: si dovrebbe invece parlare di 'sistema giuridicoreligioso', nel quale il diritto positivo integrato dall'apporto di valori e credenze. L'ordine giuridico-religioso internazionale era garantito da Giove, sovrano universale, garante della fides sia nei rapporti interpersonali che nei foedera internazionali. Da questo retroterra religioso aveva preso le mosse la creazione dell'ws gentium, L'ideologia alla base dell'u<s fetiale favori anche il riconoscimento degli stranieri come soggetti pari iure, con i quali erano possibili atti come Yindictio belli e la sponsio. Cfr, P CATALANO, Diritto e persone I cit. 37 ss.; 96 ss. Cic. de off 3.29.108; cfr P CATALANO, Aspetti spaziali del sistema giuridicoreligioso romano, m ANRW. II/16.1 (Berlin-New York 1994) 445 ss. Terent. heatttont 77, apud Sen. epist 95.51. Un suo sviluppo pu essere considerato il detto pliniano homo bombii deus (Plin. nat bist. 2.7), contestazione enfatica del pili noto homo homini lupus, Cic. de rep, 3.22; de off 1.50.2
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vere ordinando, che distoglie dal male vietando ... e non ci sar una legge a Roma, una diversa ad Atene, una oggi, un'altra domani... Questa legge morale universale prescrive che, nei limiti del possibile, prevalgano le ragioni della reciprocit, della solidariet e della clemenza, rifuggendo dalla violenza inutile . Siamo membri di un grande corpo, La natura ci ha fatto parenti ... essa ci ha ispirato l'amore reciproco e ci ha fatto socievoli. Ha stabilito il giusto e l'equo: cosi diceva Seneca nelle Epistole ' , L'eguaglianza del genere umano coinvolgeva anche gli schiavi e le donne, almeno secondo la tradizione stoica e parte di quella neo-pitagorica . Per esprimere il concetto di uomo generico, i filosofi e i giuristi ripresero la vecchia metafora stoica della maschera teatrale (prosopon) e del mondo come teatro, nel quale ciascuno chiamato a recitare un ruolo, che non incide sulla vera essenza.
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Nello stesso periodo, era stato conferito al praefectus Urbi il potere di ricevere ricorsi da parte degli schiavi che fossero fuggiti presso le statue dell'imperatore, lamentando di essere ridotti alla fame, torturati o prostituiti. Era un provvedimento che consolidava l'antica prassi di sanzionare le violenze dei padroni con interventi censori * . Seneca lo giustificava facendo ricorso sia alla naturale eguaglianza e dignit di tutti gli esseri umani, che all'ideologia paternalistica e clientelare dei benefiaum.
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Sen. ben, 322.3: Il beneficio e il torto sono contrari tra loro Si pu procurare un beneficio al padrone se s pu ricevere un torto dal padrone. E infatti stato messo qualcuno a raccogliere le lamentele contro i torti dei padroni contro servi, e a reprimere le sevizie, la libdine e l'avarizia nel fornire il vitto, E allora? II padrone riceve un beneficio dal servo? N o , l'uomo che riceve dall'uomo. La prassi di rifugiarsi presso le statue e i luoghi sacri, chiedendo di essere venduti a un altro padrone, era lecita, come asseriva lo stesso Seneca alla fine del 55, nel de clementia, argomentando sulla base del ius commune animantium ''*. Ma nel de beneficis, cio quattro anni pi tardi, egli affermava che era stata attribuita una coercitio in materia di sevizie, libidine e fame, a un'autorit cui gli schiavi potevano ricorrere dopo la fuga . Questo provvedimento rendeva accessibile da parte del servo una procedura legale, il cui carattere semi-giudiziario venne ribadito da un rescritto di Settimio Severo. N o n si trattava di un vera e propria 'libert negativa' dalla tortura e da altre forme di maltrattamento, n di un vero e proprio diritto alla tutela giudiziaria. Gli schiavi maltrattati avrebbero ricevuto protezione, a patto che avessero esposto le loro lagnanze senza fare troppo scal1 70

Lo Stoicismo romano non sosteneva che Yuts naturale fosse immediatamente coercitivo. La sua funzione era, piuttosto, quella di temperare e orientare, come un modello astratto di giustizia, il diritto positivo. La teoria del diritto naturale rappresentava un punto di vista critico sulla societ, che non era innocuo e privo di conseguenze giuridiche. Esso comportava, fra l'altro, una strategia di 'relativizzazione' e 'umanizzazione' della schiavit, istituzione innaturale, e tuttavia legale . Nel 56, Seneca aveva convinto Nerone a respngere un tentativo del Senato di introdurre la revoca della manumissione per i liberti'' .
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Secondo Cicerone, l'uncino del carnefice e il supplizio della croce erano un retaggio della monarchia, e la tortura un trattamento innaturale e sacrilego. Cfr. Cic. Rab. per. 10; Pbil II 8-10; Liv. 1.28. Da tale principio, Seneca trasse il rifiuto di pene inumane e degradanti. Cfr. P. G R I M A L , Sncque et la peine de mort, in REL 57 (1979) 278 ss La pratica della tortura venne respinta anche da August civ Dei 19.6, Sen epist 15.95.52 Particolarmente esplicite sono le posizioni dello stoico (influenzato dal Cristianesimo) Musonio Rufo. Cfr Muson. diatr. 3 e 4, sulla pari dignit e capacit di istruirsi e filosofare delle donne. Simile l'impostazione del neo-pitagorico Plutarco, in Plut de viri, miti 242F ss.: l'aret delle donne eguale a quella degli uomini. Flavio Giuseppe riportava questo concetto alla morale mosaica: cfr. FI. Jos. ant Jttd. 2.146. Cfr CE M A N N I N G , Stoidsm atid Slavcry in the Roman Empire, in ANRW 11/36 (Berlin-New York 1989) 1529 ss Tac ami. 1326 s
M 1,5 t 1,1

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" C f r Plaut. Capi 872. '''' Dio Cass. 47.19-3; Tc ann 3.3 6; Sen. de clem. 1.18 2: Ai servi e lecito rifugiarsi presso le statue. Nonostante il fatto che nei confronti dello schiavo tutto sia lecito, c' qualcosa che il diritto comune a tutti gli esseri animati vieta di fare a un u o m o . . Per Labeone e per Celio, lo schiavo rifugiatosi ad asylurn e quello recatosi quo solent venire qui se venales postulant, non sono propriamente fughivi, perch fanno qttod publice facer licere arbitratiti-, Cfr D. 21.1.17,12 (Ulp. 1 ed. aed cur), su cui G. G I L I B E R I I , Cosmopolis cit 83 ss.; D., Benefiaum e iniuria nei confronti del serjo. Etica e prassi giuridica in Seneca, in Sodalitas Saitti in onore di A Guarino PV (Napoli 1984) 1843 ss. T a c ann 6 1.
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pore (verecunde) . Era, quindi, un permesso di cledere asilo ed insieme una facolt di ricorrere al prefetto, entro limiti giuridici e sociali ben definiti. Ma per i contemporanei di Seneca, e soprattutto per i senatori (anche loro di austeri princpi stoici), si trattava di una scandalosa ingerenza dell'imperatore nel diritto di propriet e nel potere disciplinare sullo schiavo. 6. - Nell'et del Principato, Yhumanitas fu intesa come un atteggiamento morale d ragionevole benevolenza nei confronti degli altri, degno dell'elite culturale di un Impero che quasi si sovrapponeva alla citt-mondo stoica. Imperatori e giuristi sembravano riconoscere Ybumanitas e la dignitas hominis come valori dell'ordinamento, capaci persino di incidere sulla condizione degli schiavi . Certo, il termine dignitas in s aveva un senso diverso dalla nostra imprescrittibile ed egualitaria 'dignit'. Perci i giuristi ebbero sempre riluttanza ad usare esplicitamente questo termine per riferirsi agli schiavi. Ce n' una testimonianza sporadica, riferita da Paolo : l'editto degli edili curuli impedisce che lo schiavo sia considerato accessorio di una cosa che vale meno di lui, propter dignitatem hominum, come diceva Sesto Pedio. Invece, i giuristi non ebbero problemi ad utilizzare il termine persona, meno vistosamente 'egualitario' ' , che indicava l'essere umano generico, in grado di modificare l'ordine giuridico per il semplice fatto di esistere e di agire.
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Specialmente sotto Adriano, questo approccio etico-politico si tradusse in una rilettura del principio giurisprudenziale dYaequtas, l'interpretazione ragionevole e flessibile della norma, capace di contem-

perare gli interessi di persone anche socialmente diverse . La massima dura lex sed lex non era pi adatta ai tempi, sia in campo penale che civile. La giurisprudenza adrianea volle adeguare il diritto romano a valori umanitari e razionali. Nessuna legge doveva essere incompatibile con la natura umana e con l'utilit generale, o alla lunga sarebbe diventata inapplicabile . Conseguentemente, questa giurisprudenza umanistica dette al criterio ermeneutico deYaequitas un senso spiccatamente universalistico: l'applicazione ragionevole, e quindi interculturale e interclassista, delle norme . La natura come ispiratrice del diritto divenne un tema fondamentale nella propaganda imperiale a partire dagli Antonini. Gli imperatori di quella dinastia proposero alle classi dirigenti di tutto l'Impero l'immagine di una monarchia cosmopolitica, che promuoveva l'integrazione culturale fra lites di differenti origini etniche. Questo programma venne sviluppato sotto l'egida dell'ideale cittadino deH'bttmamtaSy intesa nello stesso senso eticamente normativo che nell'Inghilterra vittoriana si dava al termine civilzaton. In quel contesto va collocata la gaiana naturalis ratio (Gai. 1.1), che offriva a tutti i popoli dell'Impero un terreno di valori condivisi, all'interno di una visione cosmopolitica. In nome deH'bttmanitas, gli mteUettuai neo-stoici, ma anche quelli scettici e neo-platonici, sottoposero a serrata critica tradizioni apparentemente inattaccabili, come la propriet, la scluavitu c i poteri del paterjamihas. Secondo l'ideologia cinico-stoica che ispirava la propaganda imperiale nell'et antoniniana, Roma non era pi concepibile come una citt dominatrice, ma come la patria comune. Lo stesso imperatore Marco Aurelio, nelle sue Memorie legittimava questa interpretazione . L'ideale politico della tradizione cinico-stoica si
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D. 1.12 1.1 (Ulp. /. sing de off praef Urbi); 1.12.1.8 La lex Petronio (D. 4 8 . 8 1 1 . 2 ) , di et giulio-claudia, vietava di vendere lo schiavo per l'arena, salvo in caso di condanna giudiziaria. Claudio ordin che gli schiavi abbandonati a morire per malattia nell'isola Tiberina, e poi sopravvissuti, fossero liberati. Domiziano proib la castrazione degli schiavi. Adriano abol gli ergastula in Italia Antonino Pio viet le punizioni eccessive ed equipar all'omicidio l'uccisione ingiustificata del proprio schiavo (Suet Clattd. 2 5 , 1 s.; Dom 7; SHA. Hadran, 18 7 e 9; Gai 1.53; I 1.8.1 s.). D 21 1.44 pr. (Paul 2 ed. aed air.) " Bench i Romani fossero maschilisti e xenofobi come tutti i popoli antichi, a differenza dei Greci, erano poco propensi al razzismo Ne una prova il fatto che lo schiavo liberato secondo i riti del diritto civile diventasse automaticamente cittadino, indipendentemente dalla sua origine etnica. Cfr. L. C i u c c o R U G G I N I , Gli antichi e il diverso, in L'intolleranza: uguali e diversi nella stona, cur PC B O R I (Bologna 1 9 8 6 ) 20 ss
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Cfr A. PALMA, Humamor tnteipretatio. 'Humamtas' nell'interpretazione e nella nonnazione da Adriano ai Severi (Torino 1 9 9 2 ) 23 ss. Le leggi vanno interpretate con una certa benignitas, perch possano conservarsi: D. 1.3.18 (Cels 29 dig.) Un'applicazione del principio di equit , ad esempio, in un frammento di Celso, nel quaie il giurista opera un distinguo per tutelare il soggetto pi debole. D. 3 8 . 1 30 (Cels. 12 dig,): Se un Uberto aveva giurato d fornire al patrono qualsiasi prestazione lavorativa che questi gli avesse voluto chiedere, la richiesta del patrono sar valida solo se equa. Generalmente, infatti, chi si sottopone al volete di un altro, lo fa perch pensa che questi decider onestamente, non perch vuole obbligarsi oltre ogni limite. Sotto il regno del monarca filosofo, il popolo sar libero, grazie all'uguaglianza, alla legge e alla libert di parola (M Aurei. 1 4 ) . Se la ragione comune a tutti, comune c anche la legge: perci slamo tutti concittadini ( 4 , 4 ) . Gli stati sono come le
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era realizzato, a ormai molti secoli di distanza dal tentativo di Alessandro Magno d unificare il mondo. L'imperatore era ormai il monarca ecumenico, il padrone della cosmopoli", unificata da un diritto universale. Tutti i giuristi classici potevano convenire con Ermogeniano che il diritto fu inventato perch servisse agli uomini . Certo esso non era stato inventato dal nulla: Vius propnum tivitatis era frutto della storia, delle interazioni con la natura (nel senso non normativo di rerum natura) e con gli altri popoli Molti giuristi sembrarono porsi il problema se il diritto nascesse anche da un modello ideale di ordinamento giuridico: Vius naturale o ms commune^K Marciano, ad esempio, riportava la definizione di diritto naturale con U quale iniziava il Peri' Nomou di Crisippo, pbilosophus summae stoicae sapentiae,
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legge universale, connessa con l'ordine metafisico soggiacente alla natura " . La prima accezione risaliva alla giurisprudenza repubblicana e aveva influenzato quella degli Antonini. La seconda, propriamente giusnaturalistica, si afferm con i giuristi della dinastia dei Severi, soprattutto con Ulpiano, membro del circolo di intellettuali di orientamento pitagorico-platonico raccolti intorno all'imperatrice Giulia Domna .
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D. 1.3,2 (Marcian, 1 ins.): La legge sovrana di tutte le cose, divine e umane.. Presiede al bene e al male. E comandante e capo, e quindi costituisce il parametro del giusto e dell'ingiusto per gli esseri socievoli per natura, ordina quello che va fatto e vieta quello che non va fatto. Paolo, a proposito delle varie accezioni del termine ius, ne aveva riferite due: una 'giusnaturalistica' e moralistica; e una 'positivistica' e utilitarista: il diritto ci che sempre equo e buono, come il diritto naturale; in un senso diverso, ci che utile a tutti o ai pi in una comunit politica, come il diritto civile . Anche la naturals ratio poteva, quindi, essere interpretata in due modi, di cui il primo era pragmatico e scettico: si trattava di una realt tutta umana, che coin> cideva di fatto con l'insieme dei principi e regole comuni che si potevano osservare a Roma e presso tutti i popoli civili, in particolare quelli sottoposti all'Impero* . Oppure poteva essere intesa come una
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7 . - 1 giuristi dell'et dei Severi dettero una svolta radicalmente anti-scettica e giusnaturalistica alla teoria generale del diritto. Alla fine dell'et degli Antonini, Fiorentino sosteneva che la libertas era una naturals faadtas, che consentiva di fare ci che non fosse impedito dalla forza o dal diritto. Perci la schiavit era un'innaturale creazione dell'ics gentium , Concordava con lui Trifonino, consigliere di Settimio Severo, che ne traeva la conclusione che la libertas di diritto naturale dovesse in alcuni casi prevalere sulla condizione giuridica servile* . Si tratta ora di capire se le dichiarazioni di adesione alle teorie giusnaturaistiche fossero frutto di incompetenza filosofica e del banale desiderio di nobilitare il proprio lavoro , oppure se erano espressione di una 'politica' giurisprudenziale, che si proponeva di modificare davvero l'ordinamento. I giuristi classici sapevano che la ragione naturale - qualunque cosa essa fosse - dettava delle regole molto diverse dalla civlis ratio. N o n
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case di una sola, grande citt, che coincide con il mondo ( 3 . 1 1 . 2 ) . Dall'uso della ragione deriva la benevolenza, che si presenta in tre modi: come sentimento di amore per il genere umano, come tolleranza e come disposizione ad operare a vantaggio degli altri ( 7 . 3 1 . 2 ) . Cfr A. M A S T I N O , Le titolature ili Caracalla e Cela attraverso le iscrizioni (India) (Bologna 1 9 8 1 } 1 7 2 ss. D 1.5.2 (Hermog. 1 iuris epit) D 1.1 6 pr. (Ulp. 1 nst\
n SQ Sl
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1.1.11 (Paul.

14 ad Sab).

" D. 1 1.9 (Gai 1 inst) Cfr. D. 5 0 . 1 7 . 1 8 8 1 (Cels 17 dig): Ci che la natura

proibisce, nessuna legge pu confermare Per Celso, la natura il complesso dei fatti e comportamenti umani, non la suprema legge cosmica: la giuridicit non trascende la realt effettuale Cfr. P. C E R A M I , La concezione celsina del ius Presupposti culturali e implicazioni metodologiche I. L'interpretazione degli atti aittoritativi (Palermo 1 9 8 5 ) 46 ss Cfr. P.A. VANDER W A E R D I , Philosophical Influence ori Roman Jnrisprudcncc? The Case of Stoidsm and Naturai Law, in ANRW 1 1 / 3 6 . 7 cit. 4 8 5 1 ss. Cfr. G C i u r , Ulpiano. Esperienze e responsabilit del giurista, in ANRW 1 1 / 1 5 (Berlin-New York 1 9 7 6 ) 7 4 0 ss. D . 1.5.4 p r - 1 (Florent, 9 inst); I 1.3 p r - 1 H O B B E S , nel Leviatano (1.14), riprende questo passaggio, facendo, per, coincidere ms e right, inteso come diritto soggettivo: la libert ius naturale, cio il tight of nature di agire per conservare la propria natura (essenzialmente per mantenersi in vita), a proprio giudizio e in assenza di impedimenti esterni. Cfr. M. BARBURIS, Libert (Bologna 1 9 9 9 ) 69 ss. II padrone deve una somma alio schiavo. D o p o la sua manumissione salda il debito, credendo di essere tenuto giuridicamente a farlo. N o n potr recuperare 1 denaro versato, perche bisogna giudicare il caso alla luce della libert naturale pi che di quella civile: cfr D. 1 2 . 6 64 (Tryph. 7 disp). In questo senso, cfr. G. FASS, Storia cit 1 4 3 ss
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era detto che 'us gentum e Yius civile proprio dei Romani si dovessero necessariamente adattare a quello naturale . Di fatto, i principi naturali venivano derogati considerevolmente da entrambi gli ordinamenti positivi, ma in linea di principio rimanevano perennemente vigenti. Ad esempio, era praticamente impossibile che il diritto positivo non recepisse il principio vim vi repellere //cer , ma esso poteva respngere quello della naturale libert ed eguaglianza del genere umano. Tuttavia, il diritto positivo doveva tenere conto delle norme di diritto naturale , anche solo per negarne esplicitamente l'efficacia. Pi di tutti gli altri giuristi classici, il siriano Ulpiano fu permeato da una concezione filosofico-giuridica umanitaria. Soprattutto a causa della sua trattazione del problema della schiavit, Tony Honor lo propone come precursore della teoria dei diritti umani . Pu sembrate curioso che Ulpiano possa contendere questa funzione pionieristica al francese Ren Cassin, ispiratore di buona parte della Dichiarazione Universale, o all'americana Eleanor Roosevelt, presidente della Commissione dei Diritti Umani che la redasse . Ma nulla impedisce di accettare questa proposta, almeno sul piano filosofico, e magari estenderla anche a Seneca.
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essenzialmente pitagorica, anche se Cicerone e Seneca avevano fatto riferimento a un ius commane animantittm' , Un brano delle Institutiones ulpianee illustra come viene impostato, sulla base di questi principi, il problema della schiavit e della manumissione.
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D. 1.1.4. (Ulp. 1 inst): Si tratta di un istituto che trae origine dal diritto dei popoli giacch, secondo il diritto naturale, tutti nascevano liberi, e la manumissione sarebbe sconosciuta se fosse ignota la schiavit. Ma dopo la diffusione della schiavit con il diritto dei popoli, segui il beneficio della manumissione. Allora, mentre ci chiamavamo uomini con un unico nome naturale, i generi cominciarono ad essere tre per il diritto dei popoli: quello dei liberi, quello opposto degli schiavi e quello dei liberti, cio di quelli che cessano di essere schiavi. D. 50.17.32 (Ulp. 43 ad Sab,): Per il diritto civile gli schiavi non contano nulla. N o n cosi per il diritto naturale, perch per esso tutti gli uomini sono uguali. La manumisso degli schiavi, secondo Ulpiano, era stata introdotta dal diritto delle genti e, come la stessa schiavit, era estranea al diritto naturale. Si trattava di un'affermazione audace, se fatta da un grande giurista e potentissimo uomo politico. N o n diceva, certo, che la schiavit fosse da condannare o abolire perch in contraddizione con il diritto naturale. Una deroga esplicita ai principi del diritto naturale da parte dell'/* gentum e di quello civile, anche in questo caso, era possibile. Ma mettere in discussione la naturalit (e quindi anche l'eternit) del sistema schiavistico, sembrava annunciare l'affermazione di nuovi rapporti sociali nel Basso Impero. Per Ulpiano, la giurisprudenza l'arte della giustizia, mediante la quale si realizzano i precetti del diritto naturale. La sua precedenza

Per Ulpiano, la tradizionale dicotomia 5 avile/ins gentum, si accresceva di un terzo elemento: Yius naturale, distinto da quello delle genti e preesistente ad esso, comune non solo ai popoli, ma a tutte le specie animate . Era una posizione non propriamente stoica, ma
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'' Secondo Cicerone, la stessa esistenza di Roma era stata determinata proprio dalla decisione di uscire dallo stato di natura, e di associarsi sulla base di norme-di diritto divino e umano Cfr CC. pr Sest 91 s. D. 1 1.3 (Florent. 1 itisi); 4 3 . 1 6 . 1 . 2 7 (Ulp. 69 ad ed.) Si veda, ad esempio, quanto dice Gai 1 , 5 6 - 5 8 su! contrasto tra la parentela agnatizia e la cognatio. Le cognationes seroiles, secondo Paolo, sono rilevanti per quanto riguarda i presupposti del matrimonio: D 2 3 . 2 . 1 4 . 2 (Paul. 35 ad ed.) ' Cfr. T. H O N O R , Ulptan Pioneer of Human Rights (New York 2 0 0 2 ) 85 ss ; I o , Lcs droits de Tbotnmc ebez Ulpen, in Le monde antique cit 2 3 5 ss. ' Cfr. D W I N N E R , Eleanor Roosevelt. The wotnan ivbo pioncered the Unversal Declaration of Human Rigbts (Watford 1 9 9 2 ) . ' I romanisti hanno spesso contestato la rilevanza giuridica del concetto di ius naturale, considerando interpolate o irrilevanti le testimonianze contenute nelle fonti giuridiche, e in particolare la famosa tripartizione ulpianea. Cfr., ad esempio, M T A r AMANCA, 'Status civitatis' ed ordinamento giuridico, in Lineamenti di Storia del diritto romano , cur. Io. (Milano 1 9 8 9 ) 5 1 2 : per trovare spazio per il diritto naturale, Ulpiano lo deve riferire a quegli istituti che sono comuni a rutti gli animali .. istituti che rilevano, presso gli animali, pi dell'etologia che del diritta.
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Cfr. Cc, de off I 1 7 , 5 4 ; Sen. de clem. 1 . 8 . 2 . Anche Arnob. adv natones 7A fa appello all'itti humanitatis per sostenere che uomini e animali sono accomunati in un consorzio Arnobio espressione di una corrente di pensiero, forte tra i Padri della Chiesa, che si oppone alla visione dell'uomo come padrone incontrastato della natura. Cfr. P.P. O N I D A , // divieto dei sacrifici di animali nella legislazione di Costantino Una interpretazione sistematica, in Poteri religiosi e Istituzioni: il culto di San Costantino Imperatore in Oriente e Occidente, cur F SINI, P.P. O N I D A (Torino 2 0 0 2 ) 1 5 6 ss

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metafisica rispetto a quello delle genti e a quello civile, gli fa concludere che i giuristi sono dei veri sacerdoti del diritto e veri filosofi ,
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D 1.1.1 pr>3 (Ulp. 1 inst): Chi voglia occuparsi dell', deve prima di tutto sapere da dove deriva questo termine, Viene da iustitia. Infatti, secondo l'elegante definizione di Celso, il diritto l'arte del buono e dell'equo, 1. Perci a ragione ci si potrebbe definire sacerdoti. Infatti coltiviamo la giustizia e impartiamo la conoscenza del buono e dell'equo, separando l'equo dall'iniquo e discernendo il lecito dall'illecito, desiderosi di rendere buoni non solo col timore delle pene, ma anche con l'esortazione dei premi, aspirando ad un'autentica e - ritengo - non fittizia filosofia, 2. I settori in, cui si articola questa materia sono due, pubblico e privato. Il diritto pubblico attiene alla costituzione dello Stato romano . . . I l privato si articola in tre parti: raccoglie infatti le norme di diritto naturale, quelle di diritto delle genti e quelle del diritto civile. 3, Il diritto naturale quello che la natura ha insegnato a tutti gli esseri animati. N o n quindi caratteristico solo del genere umano Da esso deriva l'unione tra maschio e femmina, che noi chiamiamo matrimonio, la procreazione, l'allevamento: e perci vediamo gli altri esseri animati, anche le belve, avvalersi della conoscenza di questo ordinamento. Il 'diritto naturale alla libert' non s annullava, ma continuava ad orientare il diritto positivo, non solo tramite il principio del favor libertats, ma mediante ia protezione della dignit morale e dell'integrit psico-fisica dello schiavo. Ulpiano riferi dei provvedimenti d Adriano ' e di Antonino Pio perch il padrone violento perdesse la propriet del servo. Si occup dettagliatamente della tutela offerta dalYactio iniurarum contro le violenze, le offese al pudore e la diffamazione dello schiavo, che determinavano un'azione in suo nome da parte del padrone . Afferm che lo schiavo manteneva sempre un
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minimo di controllo sulla propria persona, poich aveva almeno il diritto di suicidarsi, come l'uomo libero . D o p o il 212, l'universalismo giuridico divent - almeno nei confini dell'Impero e con amplissime mediazioni e contaminazioni provinciali - una realt . Ma nelle fonti postclassiche pre-giustinianee, e in particolare nel Codice Teodosiano, il concetto di diritto naturale, che era stato il fondamento di questo grande ideale, comparve poche volte. Invece, nella compilazione giustinianea, la ripresa del concetto classico di IUS naturale occup un ruolo di primaria importanza . Il motivo sta probabilmente nel fatto che la tripartizione ulpianea ius avile-ius gentium-ius naturale fu assunta dai collaboratori di Giustiniano come teoria ufficiale, capace di integrare efficacemente religione e diritto. I giuristi severiani offrirono al Corpus giustinianeo - e quindi al Cristianesimo - gli elementi di una teoria giusnaturalistica, I naturala iura vennero, infatti, intesi dalle Institutiones giustinianee come regole d diritto poste in essere da una divina provvidenza. Erano norme eterne , ma - come aveva insegnato Ulpiano - soccombevano nel confronto con esplicite norme di diritto positivo.
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8. - Sia pure in un diverso contesto metafisico, la 'filosofia del diritto' della Chiesa fece propri alcuni temi gius naturalisti ci derivanti dalla filosofia stoica, mediati essenzialmente da Cicerone, da Seneca e dalla cultura giuridica romana "' L'etica cinico-stoica venne metalui, egli va tutelato: D 47 10 15 35 (Ulp. 57 ad ed). Il servo va difeso anche contro la
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diffamazione, se grave, e comunque tenendo conto de! suo ruolo sociale e delle qualit morali (come se fosse un uomo libero): D. 47 10.15.44 (Ulp. 77 ad ed.)
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Cfr. T H O N O R , Les droits de Vhomme chez Ulpien cit. 237 ss. D. 15.1.9.7 (Ulp. 29 ad ed). Q u a n d o Caracalla concesse la cittadinanza a tutti - o quasi - gli abitanti liberi dell'Impero, nel 212, 1 livellamento delie condizioni reali delle citt era arrivato a un punto tale, che al provvedimento nessuno attribu soverchia Importanza Cfr. T, SPAGNUOLO VIGORITA, Citt e Impero Un seminano sul pluralismo anadino nell'Impero Romano (Napoli 1996) 98 ss. Cfr \V W A I D S T E I N , Saggi sul diritto non scritto (Padova 2002) 234 ss. Cfr, I. 1.2.11. m Tertulliano affermava che e un principio che deriva dal diritto umano e dalla libert naturale (Immani imis et naturals potestatis) che ciascuno abbia la possibilit di venerare ci in cui crede: Temili ad Scapulam 2 (= PI. I, col. 699) Cfr. W. U L LMAN, II pensiero politico del Medioevo (1965; ir. it Roma-Bari 1984) 15 ss. G. FASS, Storia cit 186, obietta che nella patristica pre-agostiniana l'idea di una legge natu101 102 103

Egli consapevole del fatto che il diritto arte del buono e dell'equo, come aveva affermato Celso. Ma Celso voleva probabilmente dire che il diritto si riduce, in ultima analisi, alla sapiente applicazione del principio dell'equit. A sua volta, Celso forzava il senso di un brano di Terenzio, che opponeva Vius strictum all'equit (Terent heaittont. 787-798), Coli 3.3 1 (Ulp. 8 de off proc) " Coli 3 3 2-3 (Uip. 8 de off proc) D 47.10.94 (Ulp. 57 ad ed); 47.10 15.35, 44, 48 (Ulp 57 ad ed.). Lo schiavo torturato soffre, come chiunque altro; perci, se le inurae sono rivolte contro di
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bolzzata dalla cultura cristiana, per il suo rigorismo, ma soprattutto perch uno dei suoi aspetti ideologici caratterizzanti - la dignit comune del genere umano - si prestava particolarmente a integrarsi con il personalismo comune alle religioni del ceppo di Abramo. La teologia cristiana derivava la dignit dell'uomo dal suo essere sostanza pensante e libera, cio persona, in questo simile a D i o . Nonostante la natura dell'uomo fosse stata conotta dalla caduta, rimaneva in lui una pulsione verso il bene, la liberazione, la fratellanza. Le differenze con il pensiero antico riguardavano, ovviamente, il rapporto tra la divinit, la natura e la storia. La naturalis ratio cristiana non era immanente nella natura, come per gli Stoici, poich vi era posta da un Logos trascendente rispetto ad essa ' Per Agostino, 10 stato di natura era la condizione originaria in cui versava l'uomo prima di essere contaminato dal peccato. Invano Cicerone si proclamava a favore di una giustizia legata a principi di carattere obbiettivo e universale: essa era irrealizzabile in un contesto pagano . L'irruzione del male nel mondo aveva irremediabilmente distrutto lo stato originario d'innocenza e alterata l'armonia tra uomo e natura. Ma, nonostante la caduta, Dio faceva ugualmente conoscere all'uomo la giustizia, mediante tre leggi: la legge di natura, quella mosaica e quella
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di Cristo. L'umanit (comprese le donne) era sempre rimasta unita, anche dopo la caduta, ed era chiamata a riconoscersi ancor pi strettamente legata dall'incarnazione e dal comandamento dell'amore: in Chrsto non est ludaeus ncque Graecus, non est servus neque lber, non est ?nasculus neque fe?nina . Ma la distanza tra l'emozionante egualitarismo cristiano e la realt divenne, dall'epoca di Costantino in avanti, enorme. L'universalismo e il comandamento dell'amore furono spesso soverchiati dalla compenetrazione con l'Impero e dall'aggressiva certezza che la verit fosse solo nella Chiesa . La schiavit, seguendo l'insegnamento di Paolo nella Lettera agli Efesini che servi dovessero obbedire ai padroni, fu generalmente legittimata come una punizione derivante dal peccato originale . Ma l'eguaglianza naturale, l'umanitarismo e la conseguente relativizzazione delle differenze sociali rimasero sempre grandi temi cristiani, in chiara sintonia con la tradizione stoica.
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Il 'neo-stoicismo medievale' fa sentire, in particolare, la sua influenza nelle prime distinctiones del Decretum di Graziano. All'inizio del Decretum si afferma che il genere umano governato dalle consuetudini e dal diritto naturale, e quest'ultimo coincide con la legge divina e i dettami evangelici, ispirati alla 'regola aurea' della reciprocit . Le leges positive (comprese quelle della Chiesa, che hanno
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rale razionale, bench ispirata alla Lettera ai Romani eli S Paolo, era tre volte in contrasto con la primitiva intuizione cristiana: perch legge, perch natura e perch ragione. Cfr. J,~M. TRIGEAU, Le droit nature!, fondement des droits de l'homme. Un approebe de tbologie du droit, in J . - B . D ' O N O R I O , J.-M. TRIGEAU, Droits de Dieu et droits de l'homme (Paris 1988} 30 ss. Clemente Alessandrino cristianizz lo Stoicismo, innanzitutto spiritualizzando 11 logos, e poi trasformando la phla in agape. Cfr A BANAEANU, La thorie stocienne de l'amtc Essai de reconstruction (Fribourg 2001) 26 ss. Ireneo, Origene, Lattanzio, Agostino, Isidoro di Siviglia avevano attinto alla tradizione stoica, e n particolare al De legibus ciceroniano, per sostenere l'equazione tra diritto naturale e diritto divino Cfr. E. B L O C H , Diritto naturale e dignit umana (1961; tr. k. Torino 2005) 21: Lattanzio l'elemento di congiunzione tra la Stoa e il diritto naturale del Medioevo, come Cicerone lo era stato tra la Stoa e la giurisprudenza romana' Agostino, d o p o la controversia anti-pelagiana, abbandon il giusnaturalismo razionalista di tipo stoico e riferi l'ordine naturale all'imperscrutabile volont di Dio. Tommaso d'Aquino distinse tra diritto naturale originario, che dominava incontrastato nell'et dell'oro, e diritto naturale relativo, che vige nel mondo contaminato dal peccato. La legge umana deriva da quella naturale mediante deduzione da principi (per modum conclusionum), o per specificazione da norme pi generali (per modum determinationum). Nel primo modo si ottiene Yius gentum e nel secondo quello civile. August de civ Dei 2 21.
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Cfr M. V u i i i Y , La formazione del pensiero giurdico moderno (Milano 1985) 79 ss Paul. Gal. 3.28. Il sentimento cristiano della fratellanza universale fu piti intenso del cosmopolitismo stoico, perch collegato con il comandamento dell'amore, I filosofi greci non avevano conosciuto l'amore dell'amore, interpretando questo sentimento come soggiogamento e inferiorit rispetto a chi s ama, Da qui 1 tono intellettualistico e auto-centrato della teoria della 'cittadinanza universale' e del sentimento di 'amicizia' per ciascun essere umano. D fatto, esso raramente and oltre la simpatia tra le lites colte di rutta l'area del Mediterraneo, Cfr. G. G A I O C U R O , Schizzo di una stona dell'etica, in Saggi di etica e di teoria del diritto (Bari 1947) 120 ss. " II non cristiano o Peredco furono considerati come nemici, che secondo le interpretazioni allora prevalenti del testo evangelico - andavano costretti a entrare, o eliminati come erbacce infestanti. Cfr I M E R E U , Storia dell'intolleranza in Europa (Milano 1988) 65: da questa posizione di intolleranza costituzionale che bisogna partire se si vuole intendere le diverse forme in cui verr organizzato T'apostolato' penale. Sulla legittimazione della schiavini nel diritto romano-cristiano cfr. F. LUCKEZI, L'uccisione dello schiavo in dintto ebraico e romano. Studio sulla 'Collatio' I (Torino 2001) 77 ss. Cfr Decretum, Dist. 1, dictum ante c. 1: Humanum gcnus duobus regitur, naturale videlcet iure et moribus Ius naturale est, quod n lege et Evangelia contiD 111 112

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comunque un rango superiore) sono transeunti, al contrario di quelle naturali che sono eterne . Ma il rapporto tra diritto naturale e positivo sembra rovesciato, rispetto all'impostazione romana: Yius naturale, istintivamente riconosciuto e condiviso da tutte le nationes, che prevale per dignit sulla consuetudine e sulla legge positiva . In nome di quest'ordinamento eterno, i Glossatori e i canonisti ritennero che l'uomo godesse di ittra naturala, cio di facolt condivise da tutti e sottratte all'arbitrio del legislatore .
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9. - Secondo la classica ricostruzione di Michel Villey , l'idea dei diritti individuali soggettivi, introdotta dal nominalismo volontarista di Ockham, sarebbe stata radicalmente eversiva rispetto alla tradizione del giusnaturalismo antico e del tomismo, incentrata sul dovere. Il pensiero di Ockham costituirebbe la vera origine del moderno positivismo e del deprecabile individualismo giuridico. L'occasione di questa svolta epocale sarebbe stata la disputa sulla povert francescana , nella quale Ockham fu sostenitore delle posizioni pauperistiche interne all'ordine. Secondo Villey, la nozione del diritto soggettivo come potere dell'individuo, introdotta in quella contin117

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netur quo qusque ubetnr ahi facere quod sb vidi fieri et probbetur ahi inferre qttod sib noli fieret. Decretum, Dist. 9, c 1; 2; Dist 10, c. 1; 11. Cfr, J. GAUDEMET, La dottrine des soiirces du droit dans le Decret de Gratien, in Revue de droit canonique 1 (1951) 6 ss.; H J . BERMAN, Human Rights cit. 155 ss Decretum, Dist 8 c. 2: le norme positive che contraddicono ii diritto naturale debbono essere ritenute vana et irrita Pur utilizzandone le fonti e la struttura logica del diritto romano, il nuovo diritto canonico ne rifiuta l'anima: cfr. O. Bucci, Utrumquc ius Le ragioni del diritto nella storia della Chiesa (Lisi 2002) 49. Cfr, P COSTA, dvitas Storia della cittadinanza in Europa I. Dalla civilt comunale al Settecento (Roma-Bari 1999) 34 ss M. VILLEY, La fonnazione del pensiero giuridico moderno cit. 185 ss. Cfr. in generale A. TABARRONI, Paupertas Christ et apostolorum, l'ideale francescano in discussione, 1322-1324 (Roma 1990). La disputa, nata intorno al 1320, si accese soprattutto in conseguenza della bolla Quia vir reprobus, emanata da Giovanni XXII nel 1329. Si discuteva se Cristo e gli apostoli avessero la propriet dei propri beni personali, oppure se, in osservanza del principio della perfetta povert, cui gli stessi Francescani si ispiravano, ne avessero solo l'uso. Secondo Ocidiam, il dominium era tipicamente un diritto, cio una potestas legale, difendibile mediante il ricorso al giudice Si trattava di una costruzione umana, ben diversa dal concetto originario e naturale di proprietas L'uso personale delle cose era, invece, una realt fattuale e precaria, che non configurava un diritto, n tanto meno una propriet. Cfr G, DE O C K H A M , Opus Nonaginta Dierum, in Opera Politica II, cur H.S. O F F L E R {Manchester 1973) 436 s.; 484 ss.; 517; 556.
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genza da Ockham, sarebbe del tutto incompatibile con il concetto romano di ius, che si identificherebbe, invece, con il 'quanto spetta a ciascuno', Lo stesso dominium non sarebbe, per i Romani, un diritto in senso soggettivo, ma una realt pre-giuridica, limitata dal diritto in senso oggettivo. Quindi, dalla deformazione delle fonti giuridiche antiche operata da Ockham che Hobbes avrebbe tratto la sua dottrina (arbitraria e insostenibile) dei diritti umani" . Da diversi anni, questa tesi stata sottoposta a severa critica ''. Soprattutto Brian Tierney, in un'importante ricerca sull'origine dei diritti naturali, ha gettato una luce nuova sul problema, contestando in maniera inoppugnabile la tradizionale attribuzione ad Ockham del ruolo di 'inventore' del diritto soggettivo e ad Hobbes del ruolo di capostipite della dottrina dei diritti naturali . In verit, non mai stato particolarmente difficile individuare le fonti antiche e medievali del giusnaturalismo di Hobbes o di Locke. Lo stesso si pu dire dell'orgine della riflessione teorica sul diritto internazionale: andando a ritroso, dietro Grazio ci sono Vitoria e Suarez, quindi il tomismo, e cosi via, fino aYius feriale sempre stato chiaro che la teoria dei diritti umani rielaborava temi ben presenti nelle tradizioni religiose, filosofiche e giuridiche del mondo antico e del Medioevo cristiano. Ma Tierney coinvolge nella sua analisi anche il concetto di diritto soggettivo: Villey sbagliava nel negarne l'esistenza nelle fonti romane e medievali, ma aveva ragione nell'individuare nel movimento francescano la fonte di una posizione personalista e individualista, che avrebbe influenzato profondamente il diritto del XII secolo.
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Quanto alla teoria dei diritti umani, Tierney indica tre momenti fondamentali nel suo sviluppo: la disputa sulla povert francescana; le teorie sulla libert e sulla propriet (come diritti conferiti da Dio) di Jean Gerson e dei conciliarist parigini; e la polemica della Scuola di Salamanca sui diritti degli Indios. A parte l'aspetto teorico della questione, nel Medioevo cristiano sicuramente esistevano dei diritti

Cfr M, VILLEY, Le droit et les droits de l'homme (Paris 3990) 131 ss. Cfr. j. FINNIS, Naturai Lato and Naturai Rights (Oxford 1980); J, C O L E M A N , Medieval Discussions on Human Rights, in H, V O N SENGER, Fram the Limited To the Universa! Concept of Human Rights cit. 109 ss.; M.-F. RENOUX-ZAGAM, Sebolastic Forms of Human Rights, ibid. 121 ss. (che delinca una continuit fra Giovanni di Parigi e Locke e tra Ockham e Hobbes); B.. TIERNEY, L'idea dei diritti naturali Diritti naturali, legge naturale e diritto canonico 1150-1623 (1997; tr. it. Bologna 2002). Cfr. N. B O B B I O , Thomas Hobbes (Torino 1989) 152. Cfr C SCHMITT, // nomos della terra (1974; tr. it.. Milano 2 0 0 3 ) 95 ss.
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fondamentali, come il diritto alla pratica religiosa (non, ovviamente, alla libert di religione), al matrimonio, alla vita, all'onore (per quanto graduato in funzione del rango sociale), eccetera. In sostanza, Tierney dimostra che i domenicani e i gesuiti della Seconda Scolastica avevano gi sviluppato una dottrina dei diritti, i cui elementi essenziali erano riconducibili al nascente diritto canonico della meta del XII secolo . Da tale brillante 'appropriazione', che rovescia come un guanto le polemiche anti-moderniste di Villey, derivano due notevoli effetti: a) si colloca il baricentro della tradizione giuridica occidentale nel diritto canonico, attribuendo ai papi - come in Diritto e rivoluzione di Berman - il merito di avere laicizzato il diritto europeo ; b) si ridimensiona il contributo offerto dal giusnaturalismo del XVII e XVIII secolo (prevalentemente non cattolico) alla concettualizzazione dei diritti fondamentali. II 'bersaglio grosso' sembra proprio quest'ultimo . Tierney molto convincente nel rivendicare la precedenza dei decretisti rispetto alla Scuola del Diritto naturale. Riproducendo un passo di Isidoro, Graziano dice che dal diritto naturale derivano istituzioni come l'unione di uomo e donna, la procreazione, l'allevamento della prole, una communs omnium possessio et omnium una libertas, e inoltre l'acquisizione delle cose tratte dall'aria, dalla terra e dal mare, la restituzione della cosa data in deposito e del denaro prestato, la resistenza alla forza con la forza' . Ci non deve stupire, perch tradizionalmente la Chiesa, fino all'epoca di Adriano VI, non
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consider la propriet come un diritto naturale, bens un rimedio necessario contro la violenza, a causa dell'incapacit di condivisione, sopraggiunta con il peccato originale. Questo era un motivo ulteriore per considerare la propriet come una concessione, il cui esercizio doveva essere limitato dal dovere della carit , \2 omnium una libertas era un ideale regolativo di carattere eticoreligioso, connesso con la libert cristiana, ma capace anche di fungere da principio giuridico. Dall'originaria condizione di libert, eguaglianza e comunione dei beni, i teologi e i canonisti trassero un'interessante conseguenza. Essi arrivarono a legittimare la possibilit che i poveri si impadronissero, in caso di estremo bisogno, delle cose necessarie al proprio sostentamento . Dopo la caduta, tutto il mondo era rimasto aperto all'occupazione privata, Ma nell'ambito del diritto naturale ogni cosa era rimasta res nullius. Se il ricco veniva meno al dovere della condivisione, il povero riacquistava il diritto naturale di usare la cosa altrui come fosse propria; o, in alternativa, di inoltrare al vescovo una 'denuncia evangelica', con la quale poteva accusare il peccatore, E certamente una facolt universale e inalienabile, ma il suo enforcement dubbio. N o n mi sembra si possa parlare di un vero e proprio diritto soggettivo, ma piuttosto di una libert naturale dalla quale si faceva discendere, per causa di forza maggiore, l'autorizzazione ad usare e consumare la cosa altrui, senza essere incriminati per furto.
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Il concetto di ius canonkum non pu essere fatto risalire a prima del Decretttm di Graziano. Cfr A. C A M P I I E L L I , uropeenses. Presupposti storici e genesi del diritto comune (Bari 1 9 9 2 ) 4 1 : L'espressione intesa come diritto comune della Chiesa poteva avere fortuna soltanto in un momento nel quale il concetto di ius acquistava un determinato valore distinto dagli iura canonica intesi questi come diritto particolare della Chiesa. Cfr. H j. BERMAN, Diritto e rivoluzione Le origini della tradizione giurdica occidentale ( 1 9 8 3 ; ti: it Bologna 1 9 9 8 ) 84 ss. La rivoluzione pontificia avrebbe, tra l'altro, consentito la recezione del diritto romano, la cui funzione sarebbe stata sempre ancillare nei confronti del diritto canonico e di quello imperiale (bid. 2 4 2 ss.) S veda ja conclusione di B. TIERNEY, L'idea dei diritti cit. 4 9 5 : Le teorie dei diritti occidentali, in origine, non furono semplicemente un'espressione degli impulsi pi egoistici del primo capitalismo moderno. Esse hanno un passato rispettabile nel diritto e nella esperienza religiosa medievale. Decretum, Dist. 1 c. 7; cfr. Isid. etymol 5 . 4 ; D. 4 1 . 2 . 1 . 1 (Paul 54 ad ed). Per diritto naturale, ribadisce pi avanti Graziano, omnia sunt communa omnibus (Dist 8 dietimi ante c. I).
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L'idea dello stato di natura, nei quale tutti erano liberi, eguali e padroni di ogni cosa, rimase per secoli un ottimo argomento a disposizione di ribelli e riformatori . Ad esempio, costitu il fondamento ideale dell'esperimento delle comunit agricole dei Gesuiti in Paraguay . un esempio impressionante di continuit tra teorie cinico-stoiche sul diritto naturale, predicazione evangelica e patristica sulla dignit dell'uomo, dottrina decretistica, Seconda Scolastica e giusnaturalismo moderno.
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Per Ambrogio {de off ministr. 1.28), la propriet privata non conforme alla natura, ma frutto di usurpazione. Cfr. B. TIERNEY, L'idea dei diritti cit. 1 0 1 ss. Francisco Suarez pensava che il diritto naturale comportasse la propriet comune su tutti i beni e la democrazia. Cfr B. TIERNEY, L'idea dei diritti cit 4 3 4 ss, Cfr S. ZAVALA, II pensiero politico della Conquista ( 1 9 8 4 ; tr. it. Firenze 1 9 9 1 ) 49 ss. Sul comunitarismo della Scuola di Salamanca cfr. E FERNNDEZ BUEY, La gran perturbacin. Disamo del indio metropolitano (Barcelona 1 9 9 5 ) 76 ss.
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10. - Ma la teoria del diritto naturale, nel contesto della societ feudale, aveva soprattutto legittimato un ordine sociale nel quale tutti erano 'naturalmente' diseguaii e, tranne l'Imperatore e il Papa, sottomessi a qualcun altro. Fu l'individualismo moderno - nel senso etico e culturale, ma anche economico e sociale - a consentire che i diritti fondamentali, nel senso che abbiamo prospettato, fossero posti alla base del patto sociale. Essi si affermarono nell'ambito di una societ aperta, disposta ad accettare che ognuno perseguisse un autonomo progetto di vita. Richiesero nuove forme di Dtsziplinierung dell'individuo,. Accompagnarono la nascita di una sfera pubblica autonoma, nel cui ambito fosse possibile avanzare delle pretese. Senza tali premesse (che implicano, a loro volta, il capitalismo, la rivoluzione scientifica e tecnologica, la secolarizzazione della politica), l'idea che ogni essere umano fosse titolare di diritti soggettivi fondamentali sarebbe stata considerata un'eresia, o tutt'al pi una commovente utopia. Nell'epoca delle rivoluzioni liberali, si fece leva su argomenti come la libert morale, l'unit e la fratellanza del genere umano, l'appello alla natura per contestare e correggere le leggi positive, il contratto sociale. Riutilizzando le antiche idee di diritto naturale e di stato di natura, un'opera come il Secondo Trattato stilla Politica di John Locke accompagn la Glorious Revolution, divenne il fondamento del corpus delle dottrine politiche whig, e ispir i costituenti americani e francesi. Ma, come abbiamo detto, le rivoluzioni liberali (olandese, inglese, americana, francese) portarono in realt al riconoscimento di diritti fondamentali per il cittadino, non per la persona. Che oggi si parli della storia dei diritti fondamentali senza fermarsi alla Petition of Rights del 1628 - a parte i soliti riferimenti agli Storci, al Nuovo Testamento e alla Magna Charta - e che, anzi, se ne rivendichi con tanta forza l'origine al diritto canonico o al diritto romano, un fenomeno relativamente recente. Fino a pochi anni fa, la questione delle origini risentiva ancora vistosamente di preconcetti nazionalistici, religiosi e ideologici. Questo nuovo approccio storiografico pu essere visto come un segnale del fatto che, all'interno della cultura occidentale, i diritti umani non costituiscono pi un terreno di scontro ideologico fra visioni contrapposte del mondo. In particolare, la Chiesa ritiene, almeno da Giovanni XXIII ai giorni nostri (Pacem in tems, 1963), che i diritti umani non soltanto sono compatibili con la dottrina cattolica, ma anzi debbono essere proclamati e sostenuti. Essi, infatti, sono conformi all'etica naturale, in quanto

connessi ontologicamente con la natura della persona: realizzano perci la digmtas personae humanae (Dignitatis humanae, 1962). Poich, in ultima analisi, i diritti derivano dal Creatore, s'intende che essi incontrano un limite nel rispetto dovuto ai preminenti diritti di Dio, come hanno ripetutamente precisato Paolo VI, Giovanni Paolo II e l'attuale pontefice . Tutt'altra cosa sarebbe sostenere, in sede storico-giuridica, che la teoria e la pratica dei diritti umani derivino dal diritto canonico. A rendere questa tesi inverosmile sarebbero, se non altro, le roventi condanne con le quali Pio VI (Quod aliquantum, 1791), Gregorio XVI (Mirari vos, 1832) e Pio IX (Quanta cura, 1S64) hanno bollato la teoria dei diritti umani, proprio a partire dalla libert religiosa.. E invece indiscutibile il forte collegamento della teoria dei diritti umani con i valori evangelici, paradossalmente attualizzati dalla Rivoluzione francese, e conciliati con la modernit - dopo la Rerum Novarum di Leone XIII, dei 1891 - dal cristianesimo liberale e dal cattolicesimo sociale . Pensare, perci, che i diritti umani siano iscritti nel codice genetico della cultura europea, a sua volta considerata come una sintesi di Atene, Gerusalemme e Roma , sarebbe una semplificazione eccessiva. Il domenicano Bartolom de Las Casas, che contestava la teoria della naturale schiavit degli Indios, non era meno europeo dell'umanista Juan Gins de Seplveda, consigliere e precettore di sovrani cristianissimi, e sostenitore della tesi opposta.
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In realt, la positivzzazione dei diritti fondamentali fu accompagnata da conflitti laceranti tra Europe alternative, tra diversi possibili Occidenti: pensiamo alla Rivoluzione inglese, alla Guerra d'indipen-

Cfr. I M A N C I N I , Diritti dell'uomo, sonali e dei popoli, in L'ethos dell'Occidente (Genova 1 9 9 0 ) 1 9 0 s s ; P. SINISCALCO, / diritti umani nella stona della cultura Il pensiero dei Padn antichi e medievali, n ANL 1 7 4 ( 2 0 0 1 ) 92 ss Cfr J. RATZINGER, Ci che tiene unito il mondo (dal dialogo con Jiirgen Habermas) in data 19 gennaio 2004), in lustita 3 ( 2 0 0 5 ) 2 9 1 ss Cfr., ad esempio, R. BRAGUE, Europe, la vaie ramarne (Paris 1 9 9 2 ) , che attribuisce alla civilt romana - come a quella americana - una particolare attitudine alla traduzione di elementi di altre civilt. Mi sembra che questa formula, pur essendo apena al riconoscimento degli intrecci inestricabili tra culture, sottovaluti l'apporto di Alessandria d'Egitto, crocevia delle civilt mediterranee e fonte del pensiero scientifico moderno Pi nettamente, n G. REALE, Radici culturali e spirituali dell'Europa. Per una rinascita dell'uomo europeo (Milano 2 0 0 3 ) 1 0 9 ss., l'Illuminismo appare una momentanea deviazione dalla via tracciata da Socrate e dal Cristianesimo; del capitalismo si tace, mentre della rivoluzione scientifica si ricordano solo le conseguenze perverse.
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denza americana, all'Ottantanove francese, alle lotte sociali del XIX e XX secolo, al colonialismo e ai movimenti per la libert dei popoli, ai totalitarismi e alle lotte per la democrazia. Per questo, sembra azzardato proporre delle linee genetiche univoche riguardo ai diritti umani (e anche all'idea di Europa). Forse andrebbe addirittura evitato l'uso del termine 'radici', cosi popolare e suggestivo, ma ormai sovraccarico di allusioni 'essenzialiste' e 'identitarie'. N o n a caso, ho parlato di 'origini' .
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Cfr., nella stessa direzione metodologica, P. C O S T A , La cittadinanza un tentativo di ricostruzione 'archeologica', in La cittadinanza. Appartenenza, identit, diritti, cur. D. Z O L O (Roma-Bari 1999) 47 ss

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