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ALESSANDRO DE STEFANO

LA VIOLAZIONE DELLE MISURE CORRETTIVE CUI È SUBORDINATA L’AUTORIZZAZIONE DI UNA OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE

L’AUTORIZZAZIONE DI UNA OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE giuffrè editore - 2011 Estratto dal volume: CONCORRENZA E

giuffrè editore - 2011

Estratto dal volume:

CONCORRENZA E MERCATO

2011

antitrust, regulation, consumer welfare, intellectual property

LA VIOLAZIONE DELLE MISURE CORRETTIVE CUI È SUBORDINATA L’AUTORIZZAZIONE DI UNA OPERAZIONE DI CONCENTRAZIONE

di ALESSANDRO DE STEFANO (*)

Abstract

This article highlights the potential consequences of a breach of the remedies imposed by a conditional authorization of a merger. Under a public enforcement perspective, a breach of these remedies should result in a withdrawal of the conditional authorization only if the breach concerns a remedy deemed to be fundamental by the Antitrust Author- ity to ensuring compliance with the antitrust rules. Under a private enforcement perspective, third parties harmed by such breach should have standing to bring civil actions to protect their rights; in particular, they should be able to request the competent court to annul contracts directly breaching remedies, request compensation for damages, request specific redress and specific enforcement of an obligation to contract based on the conditional authorization of the merger.

Parole chiave:

Concentrazioni; autorizzazioni condizionate; misure correttive; sanzioni ammini- strative; private enforcement; nullità; risarcimento dei danni; risparazione del danno in forma specifica; esecuzione forzata dell’obbligo di contrarre.

Classificazione JEL:

K21 — Antitrust Law; K42 — Illegal Behavior and the Enforcement of Law.

SOMMARIO: 1. Introduzione. — 2. Violazione delle misure correttive e sanzioni ammini-

(*) Avvocato del Foro di Roma. Dottore di ricerca in “Diritto dell’Economia e del Mercato”, Università del Salento di Lecce.

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DOTTRINA

strative. — 3. Violazione delle misure correttive e rimedi civilistici. — 3.1. Il quadro comparatistico. — 3.2. Il dibattito nazionale. — 3.2.1. La tesi dell’irrilevanza civilistica della violazione di misure correttive. Critica. — 3.2.2. La rilevanza civilistica della violazione di misure correttive. Fondatezza. — 4. I rimedi civilistici ammissibili. — 4.1. La nullità degli atti negoziali posti in essere in violazione delle misure correttive. — 4.2. Il risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. — 4.3. La riparazione del danno in forma specifica ex art. 2058 c.c. — 4.4. L’esecuzione forzata dell’obbligo a contrarre ex art. 2932 c.c.

1.

Introduzione.

L’attività istruttoria svolta dall’Autorità Garante della Concorrenza

e

del Mercato (“AGCM”) in riferimento ad una concentrazione può

sfociare nell’adozione di un provvedimento di autorizzazione condizio- nata al rispetto di talune misure correttive — individuate dallo stesso Garante ex art. 6, secondo comma, l. 287/1990 (“l.at.”) o assunte spontaneamente dalle imprese ex art. 18, secondo comma, l.at. — suscettibili di far venir meno i dubbi sulla compatibilità dell’operazione con le norme antitrust ( 1 ).

Tali misure correttive hanno ad oggetto, di regola, rimedi di natura

strutturale, cioè consistenti nella dismissione definitiva di cespiti o beni aziendali cui è riconducibile un fatturato (ad es., cessioni o dismissioni di imprese o parti di imprese ovvero anche di partecipazioni societarie rilevanti, cessioni definitive di beni immateriali come marchi, brevetti, know-how); meno frequentemente, l’AGCM impone (anche in combi- nazione con i primi) rimedi comportamentali, ossia risultanti in un facere

o un non facere che le imprese coinvolte si impegnano a rispettare nella loro successiva attività (ad es., obbligo di garantire ai concorrenti

( 1 ) La ratio del riconoscimento di una tale prerogativa provvedimentale all’AGCM è duplice: da un lato, l’esigenza di limitare al minimo la compressione della libertà di iniziativa economica degli operatori commerciali; dall’altro, il rispetto del generale principio di proporzionalità che informa la complessiva attività della p.a., che deve quindi essere orientata ad assumere le decisioni meno pregiudizievoli per gli interessi dei loro destinatari. Così, ex multis, P. FATTORI P.-M. TODINO, La disciplina della concorrenza in Italia, Bologna, 2004; G. TESAURO-M. TODINO, Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Enc. Dir., Aggiorn., Vol. VI, Milano, 2002, 131; A. POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007, 207; G. MANGIONE, Commento agli artt. 5-7 l. 287/1990, in P. G. MARCHETTI-L.C. UBERTAZZI (a cura di), Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, Padova, 2007, 2819.