almanacco romanistico di padova

diretto da Luigi Garofalo

RICERCHE

3
 paola lambrini

Autonomia privata e storia

della rescissione per lesione

Editoriale Scientifica
napoli
proprietà letteraria riservata

© Editoriale Scientifica srl 2021

via San Biagio dei Librai, 39
Palazzo Marigliano
80138 Napoli

www.editorialescientifica.com

isbn 979-12-5976-179-8
 Indice

1. La rescissione per lesione tra autonomia privata

e giustizia contrattuale 7
2. L’epoca classica: naturaliter licet contrahentibus se
circumvenire 9
3. I rescritti di Diocleziano 11
4. L’ambiguità della compilazione giustinianea 18
5. Il fiorire della rescissione per laesio enormis in
epoca medievale 20
6. Il ruolo della Chiesa e la reazione dei privati 24
7. L’epoca moderna e la valorizzazione del libero
consenso 26
8. Le prime codificazioni 29
9. La svolta del Bürgerliches Gesetzbuch 33
10. Il codice civile italiano del 1942 35
11. Ulteriori sviluppi 40

5
1. La rescissione per lesione tra autonomia privata e giu-
stizia contrattuale

Malgrado nei vari ordinamenti europei sia pre-

sente una molteplicità di visioni sul tema della rescis-
sione per lesione1, essa continua a essere utilizzata da
giurisprudenza e dottrina europee almeno in forma
di argomento per trattare i casi in cui il valore di una
prestazione superi in modo eccessivo quello della
controprestazione.
Lo studio storico della rescissione per lesione co-
stituisce un ottimo campo di osservazione per consta-
tare da vicino come le norme siano sempre condizio-
nate dal contesto economico-sociale e dalle ideologie
prevalenti in ciascuna epoca storica; si tratta, infatti,
di un istituto di confine, col quale si cerca di trovare
un equilibrio tra autonomia privata e giustizia con-
trattuale e che rappresenta allo stesso tempo un li-
mite e un sostegno alla libertà di contrarre i confini

1
  Per una recente e attenta disamina dell’istituto nei prin-
cipali ordinamenti europei cfr. a. grebieniow, Rechtsfolgen der
Übervorteilung. Eine rechtsvergleichende Untersuchung der modernen
Rechtsfiguren der laesio enormis und ihren historischen Grundlagen,
Zürich-Basel-Genf, 2015; id., Remedies for Inequality in Exchange.
Comparative Perspectives for the Evolution of the Law in the 21st Centu-
ry, in European Review of Private Law, I, 2019, 3 ss.

7
della quale sono un dato mobile nel continuo diveni-
re della storia.
La rescissione per lesione può perciò essere con-
siderata una cartina di tornasole, utile per intendere
quale sia stato, nelle varie epoche, il fondamento alla
base dello stesso diritto dei contratti: «se vi sono pun-
ti di osservazione dai quali chiaramente appaia l’in-
tricarsi di autonomia dei privati e potestà dell’ordina-
mento, uno di questi è la storia della rescissione per
lesione, di un congegno che sospingeva il contratto
oltre il contratto»2.
Nei momenti storici in cui prevalgono istanze
liberalistiche – che portano a contrastare il più pos-
sibile controlli esterni sugli accordi posti in essere in
situazioni di libertà contrattuale – l’ordinamento ten-
de a non riconoscere la possibilità di far venir meno
l’efficacia di un contratto in ragione di una spro-
porzione tra le prestazioni, mentre la ammette nei
periodi in cui hanno il sopravvento concezioni che
privilegiano la giustizia sostanziale e che ammettono
l’interventismo statale in nome della tutela dell’equi-
tà contrattuale.
Come spesso accade, le diverse ideologie hanno
influenzato anche l’interpretazione delle fonti roma-
ne, dalle quali si pretende che l’istituto abbia avuto
origine. Molti dei dubbi irrisolti sulla natura della
rescissione derivano proprio dall’incertezza della sua
origine; in questo lavoro cercheremo di offrire una
risposta alla prima delle tre sconfortanti proposizio-

2
 Così s. caprioli, ‘Iniquitas rei’. Studi preparatori sui contratti
rescindibili nell’età del diritto comune. I. I casi di rescissione, in Indagini
sulla rescissione, Perugia, 2001, 142.

8
ni negative poste da Giuseppe Mirabelli all’inizio del
suo importante libro sulla rescissione del contratto:
«non si sa come sia nata, non si sa cosa sia, non si sa
cosa ci stia a fare»3 nel nostro ordinamento.
Traccerò, dunque, una rapida storia dell’istituto,
nella consapevolezza che «una storiografia che voglia
adempiere i suoi doveri … ignora come punto di par-
tenza ogni assunto di continuità, intesa come valore;
e si pone così in grado di rilevare dove risulti continu-
ità, e discontinuità dove risulti»4.

2. L’epoca classica: naturaliter licet contrahentibus

se circumvenire

Indiscusso è che l’istituto della rescissione per

lesione enorme non risalga al diritto romano di età
classica; è noto, infatti, che durante tale epoca la
fissazione del prezzo era lasciata alla libera contrat-
tazione fra le parti, le quali potevano addirittura se
circumvenire5, senza che questo avesse alcuna conse-
guenza sulla validità della compravendita.

3
  g. mirabelli, La rescissione del contratto2, Napoli, 1962, 3.
4
 Così s. caprioli, voce Rescissione del contratto (storia), in
Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 933. Anche a. grebeniow, La
‘laesio enormis’ e la stabilità contrattuale, in RIDA, LXI, 2014, 196,
sottolinea l’importanza di «porre in rilievo l’evoluzione e la tra-
sformazione di un’idea e la sua valenza nel diritto privato mo-
derno nonostante la discontinuità dogmatica della laesio enormis».
5
  Cfr. Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.16.4: Idem Pomponius ait in pretio
emptionis et venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumvenire;
Paul. 34 ad ed. D. 19.2.22.9: Quemadmodum in emendo et vendendo
naturaliter concessum est quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit
pluris vendere et ita invicem se circumscribere, ita in locationibus quo-

9
 L’accordo non poteva essere rimesso in discus-
sione in ragione di un prezzo troppo basso, purché
al momento della contrattazione le parti si fossero
trovate in una situazione di libertà contrattuale; tale
libertà si considerava mancante qualora uno dei con-
traenti fosse minore dei 25 anni6 o fosse stato vittima
di un raggiro o di una minaccia7. Soltanto in situazio-
ni di tal genere8 si potevano utilizzare alcuni rimedi
pretori che portavano in sostanza all’inefficacia del
negozio ed eventualmente al ripristino della situazio-
ne precedente alla contrattazione, qualunque fosse
la differenza fra il corrispettivo pattuito e il prezzo di
mercato.
In alcuni casi, come nelle vendite fiscali9 ovvero
nella vendita di cose ereditarie deteriorabili10, le fonti
classiche affermano che la vendita dovesse avvenire
iusto pretio, ma ciò si spiega con il fatto che in simili
condizioni non vi era una libera contrattazione tra

que et conductionibus iuris est. Anche il titolo D. 18.5 De rescindenda

venditione et quando licet ab emptione discedere, non contiene alcun
riferimento alla possibilità di rescindere il contratto per una
sproporzione delle prestazioni.
6
 Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.4.27.1; Ulp. 35 ad ed. D. 4.4.49.
7
  Hermog. 2 iuris epit. D. 19.2.23.
8
  Altre limitazioni alla libertà delle parti riguardavano casi
in cui il negozio poteva essere simulato o in frode alla legge,
come nelle ipotesi di donazione tra coniugi contemplate in Ulp.
7 disp. D. 18.1.38 e in Ulp. 32 ad Sab. D. 24.1.5.5.
9
  Cfr. Scaev. 4 dig. D. 18.5.9; Call. 3 de iure fisci D. 49.14.3.5;
Impp. Sev. et Antonin. AA. Longino C. 2.36.1 (a. 200). Sul tema
cfr., da ultimo, a. rinaudo, Il prezzo nelle vendite fiscali tra I e III
secolo d.C., Napoli, 2015, 49 ss.
10
  Cfr. Ulp. 70 ad ed. D. 28.8.5.1. Lo stesso testatore poteva,
del resto, disporre esplicitamente che l’erede fosse tenuto a ven-
dere iusto pretio: cfr. Gai. 18 ad ed. prov. D. 30.66.

10
le parti: «la più o meno precisa corrispondenza del
prezzo concordato al valore di mercato poteva ave-
re, sotto diversi aspetti, rilevanza giuridica anche nel
periodo classico, e per indicare tale prezzo di merca-
to si ricorreva ad espressioni come iustum od aequum
pretium (od aestimatio), le quali non possono essere,
in sé, sospettate»11.

3. I rescritti di Diocleziano

A lungo si è ritenuto che l’istituto fosse stato

creato da due notissime costituzioni di Diocleziano
e vi è chi di recente è tornato a difendere questa ipo-
tesi12.
Da una lettura complessiva dei molteplici prov-
vedimenti dallo stesso imperatore dedicati al tema
della rescissione13 appare, tuttavia, evidente che l’at-
teggiamento di Diocleziano era contrario all’ammis-
sione generalizzata della possibilità di rescindere14

11
 Così m. talamanca, voce Vendita (dir. rom.), in Enc. dir.,
XLVI, Milano, 1993, 368.
12
 Cfr. m.v. bramante, ‘Statutum de rebus venalibus’. Contri-
buto allo studio dell’‘edictum de pretiis’ di Diocleziano, Napoli, 2019:
«Diocleziano fissa … un limite alla tradizionale libertà negoziale
di vendere a meno e comprare a costo più alto, ricorrendo al
criterio quantitativo del modus minimus in conventione, individuato
(sia pure per relationem ope iudicis) nella pars dimidia» (p. 400).
13
  Mi sia permesso rinviare all’analisi svolta in Le norme di
diritto privato: i contratti e la rescissione per lesione enorme, in Dioclezia-
no: la frontiera giuridica dell’impero, a cura di W. Eck e S. Puliatti,
Pavia, 2018, 116 ss. e C. 4.44.2 e 8: rescissione per lesione enorme o
‘restitutio in integrum propter aetatem’?, in Quaderni Lupiensi, VIII,
2018, 290 ss.
14
  La stesso uso di rescindere sembra non indichi «un tipico

11
le compravendite in ragione di uno squilibrio nelle
prestazioni. Pure su questo punto Diocleziano rimase
fedele ai principi classici15.
Può sorprendere la frequenza con cui veniva
chiesto a Diocleziano di rescindere una compraven-
dita (ma anche altri atti, come donazioni16, testamen-
ti17 e transazioni18), in ragione del fatto che era stato
pagato un prezzo troppo basso o comunque per ra-
gioni diverse da quelle tradizionali: il titolo del Codi-
ce de rescindenda venditione (4.44) è composto di 18
provvedimenti, di cui ben 13 sono di Diocleziano.
Tali molteplici richieste si possono spiegare
pensando alle drammatiche condizioni economiche
dell’epoca19: la pressione fiscale era diventata inso-

istituto rescissorio o uno specifico strumento di impugnazione»,

ma sia «genericamente riferito al risultato derivante dall’elimina-
zione di atti o situazioni negoziali (o processuali) che presenti-
no una qualche anomalia formale o sostanziale»: così p. sciuto,
Concetti giuridici e categorie critiche: l’uso di ‘rescindere’ nell’esperienza
di Roma antica, Torino, 2013, 242; sul tema cfr. anche d. tuzov,
La ‘rescissio’ della compravendita nel diritto romano tardo classico e
postclassico, in, ‘Actio in rem’ e ‘actio in personam’. In ricordo di M.
Talamanca, II, a cura di L. Garofalo, Padova, 2011, 837 ss.
15
 Cfr. m. amelotti, Per l’interpretazione della legislazione pri-
vatistica di Diocleziano, Milano, 1960, passim.
16
  Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Iuliano C. 5.3.9 (a.
293); Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Epagatho C. 8.55.5 (a.
293).
17
  Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Menophiliano C.
6.23.10 (a. 293).
18
 Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Irenaeo C. 2.4.19 (a.
293); Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Catoni C. 2.4.27 (a. 294);
Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Marciae C. 2.4.29 (a. 294);
Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Marcianae C. 2.4.39 (a. 294).
19
  Al contrario, vari autori giustificano l’introduzione da
parte di Diocleziano della rescissione proprio con tali condizioni
economiche: cfr. e. zachariae von lingenthal, Zur Lehre von

12
stenibile per molti piccoli proprietari, i quali si tro-
vavano costretti a indebitarsi e quindi a vendere le
proprie terre, magari a un prezzo minore rispetto al
loro valore, per andare a lavorare in condizioni di se-
mi-schiavitù sotto i grandi proprietari.
La risposta imperiale è sempre recisamente ne-
gativa, almeno in tutti i casi in cui non sia possibile
individuare uno dei comportamenti che già secondo
il diritto classico permettevano di impugnare il con-
tratto, in particolare il dolo20, la violenza e la minore
età. Si sottolinea più volte l’importanza del consen-
so21, sia per la conclusione del contratto che per la
sua risoluzione, e si respingono tutti i tentativi dei
privati di provare il dolo adducendo un prezzo paga-
to troppo basso22.
È, purtuttavia, vero che in C. 4.44.2 del 285 d.C.23

der ‘laesio enormis’, in ZSS, IV, 1883, 59; h. monnier, Etudes de droit
byzantin, in RHD, XXIV, 1900, 181 s.; k. visky, Die Proportionalität
von Wert und Preis in den römanistischen Rechtsquellen del III. Jahr-
hunderts, in RIDA, XVI, 1969, 355 ss.; k. hackl, Zu den Wurzeln
der Anfechtung wegen ‘laesio enormis’, in ZSS, XCVIII, 1981, 147 ss.;
o. stanojevic, ‘Laesio enormis’ e contadini tardoromani, in AARC,
VIII, 1990, 217 ss. In senso contrario, di recente, m. pennitz,
Zu Ursprung und Zweck der sog. ‘laesio enormis’, in ZSS, CXXXVIII,
2021, 379 ss.
20
  Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Claudio Rufo C.
4.44.5 pr. (a. 293); Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Aemilio
Severo C. 4.44.10.
21
  Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Titiae et Marcianae C.
4.44.3 (a. 293); Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Mucatraulo
militi C. 4.44.7 (a. 293).
22
  V., tra le altre, Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Sem-
pronio Eudoxio C. 4.44.4 (a. 293).
23
  Impp. Diocl. et Maxim. AA. Aurelio Lupo C. 4.44.2: Rem
maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii distraxit, humanum
est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias

13
l’imperatore ritiene ‘umano’ concedere ad Aurelio
Lupo, che aveva venduto un fondo per un corrispetti-
vo inferiore alla metà24 del verum pretium, la facoltà di
recuperare il bene dietro restituzione del corrispet-
tivo, a meno che il compratore preferisse tenere in
piedi il contratto versando una somma equivalente
alla differenza fra il prezzo pagato e il iustum pretium.
La fattispecie originariamente sottoposta all’at-
tenzione della cancelleria doveva essere più comples-
sa e soltanto in relazione a quel caso concreto era
apparso equo concedere il rimedio rescissorio for-
mulato secondo questa nuova struttura.
La mia ipotesi25 è che il caso particolare riguar-
dasse un figlio, minore di 25 anni, ma ancora in pote-
stà del padre, figlio che aveva venduto un fondo per
una cifra molto bassa a causa della propria inespe-
rienza26. L’imperatore potrebbe essere intervenuto

auctoritate intercedente iudicis, vel, si emptor elegerit, quod deest iusto

pretio recipies. minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars
veri pretii soluta sit. PP. V Kal. Nov. Diocletiano A. II et Aristobulo
conss. (a. 285).
24
 In Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Novisio Gaiano
veterano C. 4.44.6 (a. 293) si ipotizza che il venditore offra il
doppio del prezzo ricevuto per poter ottenere la rescissione della
vendita; tuttavia, se il compratore non accetta, gli imperatori non
individuano alcun motivo per rescindere il contratto concluso
con il libero consenso.
25
 V. p. lambrini, Le norme, cit., 129 ss.; C. 4.44.2 e 8, cit.,
305 ss.
26
  m. pennitz, Zu Ursprung, cit., 379 ss., in linea con l’idea
che i due rescritti riguardassero dei casi particolari, ha proposto
una diversa, interessante ipotesi, basata sull’osservazione che in
entrambe le decisioni vi era una relazione tra tre persone. Im-
maginando che nel rescritto del 285 il padre avesse venduto do-
losamente un bene del figlio, l’autore pensa che il redattore del
rescritto abbia preso spunto da Iul. 44 dig. D. 41.4.7.6, in cui un

14
autorizzando eccezionalmente la rescissione, anche
se non ci sarebbero stati propriamente gli estremi
per la concessione di una restitutio in integrum propter
aetatem, in quanto il minore non era sui iuris; sem-
pre per questo motivo l’imperatore sarebbe venuto
incontro al compratore concedendogli la facoltà di
conservare in vita il contratto pagando la differenza
di prezzo.
Sappiamo che l’editto del pretore in merito alla
protezione dei minori di 25 anni non precisava se
questa fosse riservata ai sui iuris o riguardasse anche
i filii familias e vi sono testimonianze di interventi
dell’ultima giurisprudenza classica27 e di imperatori
del terzo secolo28 favorevoli a concedere, in determi-
nate circostanze, i tipici strumenti a tutela dei minori
anche a favore di soggetti a potestà29.

procurator vende dolosamente un bene del dominus a meno della

metà del suo valore: poiché nel caso prospettato all’imperatore
il figlio non può far valere il dolo del padre, il rescritto si deve
basare sul criterio oggettivo della lesione ultra dimidium per con-
cedere al figlio di contestare il contratto. L’autore del rescritto
del 293 avrebbe adottato la medesima decisione perché anche
nella fattispecie a lui prospettata vi era un problema di gestione
procuratoria all’interno dei componenti una famiglia.
27
 Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.3.4; Paul. 11 ad ed. D. 4.4.23.
28
  Imp. Gordianus A. Tryphoni mil. C. 2.22.2 (a. 241).
29
 In argomento cfr. f. musumeci, ‘Quod cum minore ...
animadvertam’: editto sui minori, giuristi e cancelleria imperiale, Cata-
nia, 1998; Editto sui minori di venticinque anni e ‘ius controversum’
nell’età dei Severi, in ‘Iuris vincula’. Studi in onore di M. Talamanca,
VI, Napoli, 2001, 35 s.; Pretore, giudice e protezione dei minori dei
venticinque anni, in Labeo, L, 2004, 66; «Quod cum minore … gestum
esse dicetur», in RHD, LXXXIV, 2006, 513 ss.; Protezione pretoria dei
minori di 25 anni e «ius controversum» in età imperiale, Torino, 2013;
f. lamberti, «Quod cum minore quam XXV annis natu gestum esse
dicetur», in Index, XLIII, 2015, 132 ss.

15
 La situazione di Aurelio Lupo potrebbe essere
ricondotta a uno di questi casi; il testo del rescrit-
to deve essere stato accorciato e generalizzato dai
compilatori giustinianei, i quali hanno cancellato le
tracce del caso particolare e forse hanno aggiunto la
frase finale, in cui si introduce bruscamente il fami-
gerato requisito relativo alla metà del prezzo (minus
autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii
soluta sit).
Diocleziano era ben consapevole di concedere
qualcosa che non rientrava nelle regole classiche e
che non era meritevole di estensione generalizzata;
non per nulla, la decisione è giustificata sulla base
all’humanitas, intesa come criterio regolatore dell’or-
dinamento che permette talvolta di derogare alla se-
verità del diritto.
Anche nel rescritto riportato in C. 4.44.8 del
293 la cancelleria dioclezianea risponde che per
30

considerare invalida la vendita si deve dedurre il dolo

30
  Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Aureliae Evodiae C.
4.44.8: Si voluntate tua fundum tuum filius tuus venumdedit, dolus
ex calliditate atque insidiis emptoris argui debet vel metus mortis vel
cruciatus corporis imminens detegi, ne habeatur rata venditio. hoc enim
solum, quod paulo minori pretio fundum venumdatum significas, ad
rescindendam emptionem invalidum est. quod videlicet si contractus
emptionis atque venditionis cogitasses substantiam et quod emptor
viliori comparandi, venditor cariori distrahendi votum gerentes ad hunc
contractum accedant vixque post multas contentiones, paulatim venditore
de eo quod petierat detrahente, emptore autem huic quod obtulerat addente,
ad certum consentiant pretium, profecto perspiceres neque bonam fidem,
quae emptionis atque venditionis conventionem tuetur, pati neque ullam
rationem concedere rescindi propter hoc consensu finitum contractum vel
statim vel post pretii quantitatis disceptationem: nisi minus dimidia iusti
pretii, quod fuerat tempore venditionis, datum est, electione iam emptori
praestita servanda. D. Kal. Dec. AA. conss. (a. 293).

16
dall’astuzia e dalle insidie del compratore, oppure
deve essere svelato un imminente timore di morte o
di sofferenza corporale; la sola circostanza che la ri-
chiedente Aurelia Evodia adduce, cioè che il fondo
sia stato venduto a un prezzo di poco31 inferiore, è
insufficiente a rescindere la vendita.
Segue un lungo excursus in cui si giustifica la so-
luzione negativa, osservando come appartenga alla
natura della compravendita che venditore e compra-
tore siano mossi dall’opposto interesse di vendere al
prezzo più alto possibile e di comprare al prezzo più
basso, e come la buona fede non tolleri che l’accor-
do così raggiunto sia rimesso in discussione. Proprio
perché può essere molto lungo e complicato arrivare
alla definizione di un accordo, il criterio normativo
della buona fede, che regolamenta ogni aspetto del
contratto di compravendita, impone che una volta
raggiunto esso debba essere rispettato.
Il responso continua precisando che non è pos-
sibile individuare alcuna altra ratio32 che possa giu-
stificare uno scioglimento motivato soltanto da un

31
  Alcuni autori ritengono che l’aggettivo paulo in C. 4.44.8
sia stato aggiunto dai compilatori allo scopo di armonizzare l’af-
fermazione iniziale con la nuova regola che essi stessi avrebbero
aggiunto nel finale del brano: cfr. l. andrich, Sull’origine della
lesione enorme nella compera e vendita; a proposito di un recente esame
storico-critico fatto da Lando Landucci, in RISG, LXIII, 1919, 16; s.
solazzi, L’origine storica della rescissione per lesione enorme, in BIDR,
XXXI, 1921, 55; v. arangio-ruiz, La compravendita in diritto ro-
mano, I, Napoli 19562, 146 s.; a.j.b. sirks, La ‘laesio enormis’ en
droit romain et byzantin, in TR, LIII, 1985, 292.
32
  «Echeggia qui… l’humanum est del rescritto del 285»: r.
cardilli, Alcune osservazioni su ‘leges’ epiclassiche e ‘interpretatio’: a
margine di ‘Impp. Diocl. et Maxim.’ C. 4.44.2 e C. 4,44,8, in «Bona
fides» tra storia e sistema, Torino, 2004, 137.

17
prezzo non adeguato: nel caso presentato da Aurelia
Evodia, evidentemente, non erano presenti quelle
circostanze che avevano fatto considerare humanum
concedere la rescissione ad Aurelio Lupo nel 285.
Nel periodo finale si contraddice frettolosamen-
te tutto quanto detto in precedenza e si ammette la
possibilità di rescindere il contratto nell’ipotesi in cui
sia stata data meno della metà del giusto prezzo al
tempo della vendita, lasciando al compratore la scel-
ta già concessa: «il passo è tutto impostato in senso
negativo alla richiesta invalidazione da parte di Au-
relia Euodia, e la brevissima parte finale che sanci-
sce la rilevanza della laesio ultra dimidium appare, di
tutta evidenza, fuor di posto»33. Sembra, perciò, più
che verosimile l’ipotesi interpolazionistica, secondo
la quale i compilatori giustinianei potrebbero aver
aggiunto la frase finale diretta a far concordare i
due provvedimenti, forse perché avevano intravisto
una situazione simile a quella trattata in C. 4.44.2, in
quanto anche nella costituzione 8 compare un figlio
che vende un bene del genitore.

4. L’ambiguità della compilazione giustinianea

Nelle fonti successive a Diocleziano si trovano

soltanto costituzioni che ribadiscono in maniera fer-
ma il principio classico34 e negano la possibilità di re-

33
 Così m. talamanca, voce Vendita, cit., 369, nt. 681.
34
 Secondo l. landucci, La lesione enorme nella compra ven-
dita, in AIV, LXXXV, 1916, 1194 gli imperatori successivi non
avrebbero applicato la regola introdotta da Diocleziano perché

18
scindere la compravendita a causa di un prezzo paga-
to troppo basso; non ve n’è alcuna che presupponga
o applichi l’istituto della rescissione.
Non vi è neppure alcuna costituzione di Giusti-
niano che si occupi direttamente della rescissione, né
per negarla, né per introdurla: non si può, perciò,
affermare con certezza che l’imperatore abbia voluto
direttamente riformare o generalizzare l’istituto.
Spesso si è sostenuto che i compilatori giusti-
nianei lo avrebbero introdotto operando delle mo-
difiche nelle costituzioni 2 e 8. Anche se è innega-
bile che il testo di dette costituzioni sollevi più di
qualche legittimo dubbio, è tuttavia difficile pensa-
re che si sia voluto creare un istituto generale soltan-
to con poche parole aggiunte a quei due rescritti,
conservando al contempo nel Codice tutte le mol-
teplici costituzioni dirette a negare la rescissione in
ragione del prezzo troppo basso e nel Digesto i passi
che enfatizzano la libertà delle parti contraenti nel
fissare la determinazione del prezzo: «si tratterebbe,
a quanto appare dalle fonti, di un’innovazione con-
dotta un po’ in sordina da Giustiniano, il quale non
ritiene di dover intervenire, al proposito, con una
costituzione innovatrice, né menziona nelle Insti-
tutiones qualcosa che ricordi il requisito del pretium
iustum, onde si sarebbe potuto avere – anche sul

essa rappresentava un duro colpo al principio di libertà negozia-

le; cfr. th. mayer-maly, ‘Pactum’ und Vetragethik im Digestenrecht, in
Iura, VI, 1955, 225 ss. e m. pennitz, Zur Anfechtung wegen ‘laesio
enormis’ im römischen Recht, in ‘Iurisprudentia universalis’. Festschrift
für Th. Mayer-Maly zum 70. Geburtstag, Köln-Weimar-Wien, 2002,
575 ss.

19
piano pratico – qualche dubbio sull’effettiva portata
dell’innovazione stessa»35.
In ogni caso, anche ammettendo che in epoca
giustinianea fosse stata introdotta la possibilità di re-
scindere le compravendite in ragione di un prezzo
sproporzionato, tale istituto avrebbe in comune con
quello odierno soltanto il presupposto oggettivo dello
squilibrio, dato che nelle fonti romane non compare
alcun riferimento a condizioni soggettive dei contra-
enti, quali uno stato di necessità del venditore che lo
abbia indotto ad accettare un contratto sfavorevole36
o un approfittamento da parte del compratore.

5. Il fiorire della rescissione per laesio enormis 37 in epo-

ca medievale

I due rescritti dioclezianei riportati nel Codice

di Giustiniano in C. 4.44.2 e C. 4.44.8 hanno costitui-
to il fondamento per lo sviluppo della rescissione per
lesione enorme in epoca medievale: «poche parole

35
 Così m. talamanca, voce Vendita, cit., 370. In senso
analogo cfr. m. pennitz, Zur Anfechtung, cit., 589; a. watson, The
Hidden Origins of Enorm Lesion, in Journal of Legal History, II, 1981,
188 s.
36
  Anche nell’unico caso in cui si accenna al requisito sog-
gettivo dello stato di bisogno che può aver portato a concludere
la compravendita (Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Antiocho
C. 4.44.12) la richiesta di rescindere il contratto in base al sem-
plice argomento che la vendita è stata dettata da necessità econo-
miche non viene accolta, anzi viene addirittura definita illecita.
37
  La locuzione laesio enormis appare per la prima volta nel-
le Dissensiones Dominorum di Ugolino, della prima metà del secolo
XIII: cfr. p.s. leicht, ‘Laesio enormis’ e ‘iustum pretium’, in Studi in
onore di C. Calisse, I, Milano, 1940, 46.

20
d’un rescritto imperiale che porta i nomi di Diocle-
ziano e Massimiliano, interpolato generosamente dai
commissari di Costantinopoli e così accolto nel Codex
repetitae praelectionis (C. 4.44.2), sono state per secoli e
restano ancora una pietra di paragone, sulla quale si
misurano orientamenti metodici e larghe aspirazioni
civili»38.
Siamo debitori a Severino Caprioli di alcuni pre-
ziosi studi sul tema, che hanno indagato in profondità
la storia della rescissione dal XII secolo39 fino all’età
contemporanea40. Attingendo a tali lavori, possiamo
dire che già sul finire del 1100 nell’Italia dei comuni
compaiono le prime attestazioni di liti per rescissione;
nel secolo successivo si moltiplicano in tutta Europa i
processi tra soggetti di ogni qualità che cercano di far
venire meno gli effetti di negozi ritenuti pregiudizie-
voli, chiedendo spesso l’applicazione del rimedio del-
la rescissione per tutti quei contratti che comportava-
no l’alienazione di un bene a titolo oneroso, anche se
si trattasse di trasferimento del godimento e non della
piena disponibilità. Anche in alcuni statuti medieva-

38
 Così s. caprioli, voce Rescissione, cit., 933.
39
  Sembra non si ponga «alcun problema di origini alto-
medievali (neppure nella forma apparentemente sfumata di una
lenta e faticosa rinascita) per la pratica e la teoria della rescis-
sione per lesione»: s. caprioli, ‘Iniquitas rei’, cit., 17; in senso
contrario p.s. leicht, ‘Laesio enormis’, cit., 48; c. becker, Die Lehre
von der ‘laesio enormis’ in der Sicht der heutigen Wücherproblematik,
Köln-Berlin-Bonn-Munchen, 1993, 15 ss.
40
  Cfr. anche r. dekkers, La lésion énorme. Introduction à
l’histoire des sources de droit, Paris, 1937, 12 ss.; j.w. baldwin, The
Medieval Theories of the Just Price. Romanists, Canonists, and Theolo-
gians in the Twelfth and Thirteenth Centuries, in Transactions of the
American Philosophical Society, XLIX, 1959, 21 ss.

21
li, come quelli di Ferrara, Pisa, Verona, si rinvengono
norme dirette a porre rimedio alle ipotesi di contratti
con prestazioni sproporzionate41.
Al contempo, i glossatori svolgevano la loro fon-
damentale opera di interpretazione delle norme giu-
stinianee, in modo tale che la Scuola, «guidata dalla
pratica, la guidasse a sua volta, spiegandola e orien-
tandola in circolo»42.
Gli interpreti trovavano nell’insieme della nor-
mativa giustinianea sia i passi del Digesto, che di-
chiaravano apertis verbis il principio della libera con-
trattazione del prezzo fra le parti e dell’intangibilità
dell’accordo che fosse stato raggiunto senza condi-
zionamenti, sia la lex secunda di C. 4.44, che consen-
tiva di rescindere la compravendita si nec dimidia pars
veri pretii soluta sit. Nel tentativo di ricondurre a coe-
renza questo intricato sistema giuridico, fecero leva
sulla prevalenza dell’equità rispetto allo strictum ius
e giunsero a sostenere che i contraenti possono le-
citamente ingannarsi reciprocamente, purché tale
inganno non porti a pattuire un prezzo inferiore alla
metà del giusto prezzo.
In tal modo, i glossatori riconducevano la rescis-
sione per lesione ultra dimidium nel sistema delle inva-
lidità, avvicinandola al dolo e alla violenza morale, dai
quali differiva per il fatto che faceva cadere gli effetti
del contratto solo se il compratore si rifiutasse di in-
tegrare il prezzo per ricondurre a equità il contratto.

41
 Cfr. e. benedettini, Rescissione della vendita per causa di
lesione. Appunti di storia e di legislazione comparata, in AG, LXXXIV,
1910, 278 ss.
42
 Così s. caprioli, voce Rescissione, cit., 941.

22
 Il fondamento della lesione fu spesso rinvenuto
nel dolus in re ipsa, «quel difetto del contratto, che
non consistendo in callide macchinazioni d’una par-
te, si rende però manifesto nella deceptio ultra dimi-
dium iusti pretii»43.
Applicando il criterio ermeneutico in base al
quale ubi eadem ratio, ibi idem statui debet, ben presto i
glossatori legittimarono anche il compratore a chie-
dere la rescissione del contratto; tale simmetria tra
venditore (l’unico che le costituzioni giustinianee
espressamente ammettevano all’azione) e compra-
tore veniva fondata sulla stessa equità che era alla
base dell’istituto. Innumerevoli discussioni sorsero
poi in merito al calcolo della lesione subita dal com-
pratore: gli interpreti «si ingolfarono nella secolare
inverosimile disputa se il compratore dovesse essere
considerato leso qualora avesse pagato il doppio del
giusto prezzo o solo la metà in più»44, ma nella glos-
sa ordinaria prevalse la lettura secondo la quale può
domandare la rescissione del contratto il compratore
che abbia pagato una somma che supera della metà
il valore del bene45.

43
 Così s. caprioli, voce Rescissione, cit., 943; ‘Iniquitas rei’,
cit., 30. Insiste su questo aspetto g. schiavone, Approfittamento e
lesione ‘infra dimidium’, Napoli, 2004, 80 ss., il quale sostiene che
la reazione contro un’eventuale lesione infra dimidum si sarebbe
collocata entro la sfera di operatività del dolus incidens, creazione
degli stessi giuristi medievali. Sul tema v. anche a.m. grebieniow,
Die ‘laesio enormis’ und der ‘dolus re ipsa’ heute: die Verschuldensfrage,
in RHD, LXXXV, 2017, 192 ss.
44
 Così g. mirabelli, La rescissione, cit., 19.
45
 Cfr. s. caprioli, voce Rescissione, cit., 950. r. zimmer-
mann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition, Oxford, 1996, 262 ss.

23
 Sempre facendo leva sull’analogia, gli inter-
preti estesero l’applicazione dell’istituto a contratti
diversi dalla compravendita: in primo luogo, la lo-
cazione e la permuta, per arrivare ad affermare la
rescindibilità di qualunque contratto regolato dalla
buona fede e più tardi ammetterne l’utilizzo anche
per enfiteusi, donazione, divisione e transazione:
«quale sia stata la causa della enorme fortuna che
l’istituto della lesione ha goduto nell’Età di mezzo è
difficile determinare. Probabilmente si è trattato di
un generico desiderio di equità contrattuale, accen-
tuato dalla dottrina cristiana, che ha fatto la fortu-
na di una costruzione la quale, altrimenti, ibrida e
monca come si presentava nelle fonti, avrebbe avuto
scarsa risonanza»46.

6. Il ruolo della Chiesa e la reazione dei privati

Un ruolo importante per lo sviluppo della re-

scissione per lesione fu rivestito anche dalla dottrina
morale della Chiesa, tesa a condannare ogni sorta di
guadagno procurato con l’oppressione e con l’abuso
delle condizioni di maggior forza e ricchezza.
I canonisti si fanno portavoce dell’esigenza di as-
sicurare che i contratti rispettino sempre il principio
della proporzione oggettiva delle prestazioni; grazie
alla mediazione di Tommaso d’Aquino, essi prendo-
no come punto di partenza il pensiero di Aristotele,
che aveva introdotto il concetto della giustizia com-

  Così g. mirabelli, La rescissione, cit., 25.

46

24
mutativa47: nella dottrina tomistica anche una devia-
zione inferiore alla metà del prezzo giusto era consi-
derata un peccato e quindi sanzionata; nella summa
teologica San Tommaso sostiene che vi deve essere
un’uguaglianza aritmetica nei contratti di scambio48.
Dal momento che il principio cardine del dirit-
to canonico è costituito dall’aequitas e si ritiene una
colpa l’approfittare del proprio fratello49, si giunge a
sanzionare come peccaminosa l’attività di qualunque
contraente che pretendesse una prestazione spropor-
zionata50 e si sposta in tal modo l’attenzione dal con-
traente che erra nella considerazione del valore del
bene trasmesso alla parte che si avvantaggia dell’al-
trui situazione di debolezza51.
D’altra parte, in un contesto economico bi-
sognoso di certezza, i privati spesso si ribellavano a
questo regime di protezione che giungeva dall’alto e
inserivano nei contratti apposite clausole con cui ri-

47
  Etica Nicomachea 5.1131a, 1133 a, 1164 b. Cfr. e. bene-
dettini, Rescissione, cit., 262; j.w. baldwin, The Medieval Theories,
cit., 75 ss.; a. giuliani, Giustizia ed ordine economico, Milano, 1997,
53 ss.
48
  De praeceptis Iustitiae, articolo 1, questione 4: … in his quae
sunt ad alterum, manifeste apparet quod homo est alteri obligatus ad red-
dendum ei quod debet. Cfr. a. sapori, Il giusto prezzo nella dottrina di
San Tommaso e nella pratica del suo tempo, in Archivio Storico Italiano,
XL, 1932, 3 ss. = Studi di storia economica (secoli XIII-XIV-XVI), I,
Firenze, 1982, 266 ss.; j.-m. aubert, Le droit romain dans l’œuvre de
Saint Thomas, Paris, 1955, 67 ss.
49
  Ne quis supergrediatur ne circumveniat frater suum (San
Paolo, ad Thess. 1.4.6); cfr. p.s. leicht, ‘Laesio enormis’, cit., 48.
50
  Sul punto cfr. a. montañana casaní, La rescisión por le-
sión. (Origen, evolución histórica y recepción en derecho moderno), Va-
lencia, 1999, 75 ss.; h. kalb, ‘Laesio enormis’ im gelehrten Recht.
Kanonistische Studien zur Läsionanfechtung, Wien, 1992, 13.
51
 Così g. mirabelli, La rescissione, cit., 20.

25
nunciavano espressamente a una futura rescissione o
dichiaravano che la parte di prestazione in ecceden-
za era stata oggetto di donazione52: «è fenomeno co-
mune alla elaborazione giuridica di questo periodo
la reazione della pratica contro le elucubrazioni dei
giuristi attraverso una serie di formule, con le quali
i contraenti, per la maggior chiarezza delle contrat-
tazioni, dichiarano di rinunciare a valersi dei mezzi
di impugnazione che la dottrina fornisce loro, attra-
verso l’interpretazione dei testi romani. La rinuncia
rappresenta, in un certo senso, la difesa dell’ignoran-
za contro la cultura giuridica, delle esigenze pratiche
contro la cavillosità della giurisprudenza»53.

7. L’epoca moderna e la valorizzazione del libero consenso

«I giuristi dell’Evo Medio e del diritto comune,

partiti da una base fragile, ma concettualmente co-
erente, sono pervenuti, di sottigliezza in sottigliez-
za, a conclusioni che nulla hanno a che fare con le
premesse e portano alla degenerazione dell’istituto,
preludendo necessariamente alla sua decadenza»54.
Infatti, a partire dal Quattrocento, nel pensiero della
seconda Scolastica55 comincia a essere valorizzato il

52
  Cfr. la casistica riportata in s. caprioli, voce Rescissione,
cit., 943 s. e in a. montañana casaní, La rescisión, cit., 66 ss.
53
 Così g. mirabelli, La rescissione, cit., 20.
54
 Cfr. g. mirabelli, La rescissione, cit., 23.
55
 Cfr. g. ambrosetti, Diritto privato e autonomia nella secon-
da Scolastica, in La seconda Scolastica nella formazione del diritto priva-
to moderno, a cura di P. Grossi, Milano, 1973, 23 ss.; g. schiavone,
Approfittamento, cit., 89 ss.

26
libero consenso e si diffonde l’idea per cui il prezzo
giusto non è un valore oggettivo56, ma è un elemento
che si forma tenendo conto dell’interesse e dell’uti-
lità che un dato bene abbia per una certa persona,
purché al momento della contrattazione essa fosse in
grado di apprezzare correttamente tutte le circostan-
ze del caso.
Si tornava così, in qualche modo, alla posizio-
ne del diritto romano classico e si considerava inat-
taccabile qualunque contratto in cui la prestazione
fosse stata stabilita dalle parti in assenza di frode e
inganno57.
Questa concezione fu accolta nel pensiero dei
grandi giuristi dell’età moderna e venne ribadita dai
giusnaturalisti, i quali misero in primo piano il con-
senso delle parti come fonte di tutti gli effetti giuri-
dici58.
Anche Grozio, quando dice che natura aequali-
tatem imperat, non intende che il diritto naturale im-
ponga una necessaria equivalenza delle prestazioni59,
bensì fa riferimento alla posizione dei contraenti
«che deve essere paritaria, ossia ugualmente libera

56
  Cfr. r. de roover, The Concept of the Just Price: Theory and
Economic Policy, in Journal of Economic History, XVIII, 1958, 418 ss.
57
  Si poteva in proposito richiamare anche l’autorità di Ari-
stotele, secondo il quale nessuno soffre un’ingiustizia volontaria-
mente (Etica Nicomachea, 1138 a, 13-14).
58
  Cfr. j. bärmann, ‘Pacta sunt servanda’. Considérations sur
l’histoire du contrat consensuel, in Revue intern. de droit comp., XIII,
1961, 45 ss.; j. gordley, The Philosophical Origins of Modern Con-
tract Doctrine, New York, 1992, 45 ss.; a. somma, Autonomia privata
e struttura del consenso contrattuale, Milano, 2000, 80 ss.
59
  In questo senso s. caprioli, voce Rescissione, cit., 955; a.
somma, Autonomia, cit., 87 s.

27
nella formazione della volontà e nella manifestazione
del consenso. Se viene rispettata tale ‘uguaglianza’ si
può parlare di ‘giusto prezzo’ anche in presenza di
valori non equivalenti»60.
Un chiaro punto di svolta si può individuare nel
pensiero di Christian Thomasius, secondo il quale le
teorie del diritto comune in merito al giusto prezzo
sarebbero derivate da un fraintendimento delle fonti
romane: le due costituzioni di Diocleziano sarebbero
senza senso in quanto basate su di una aequitas cerebri-
na, cioè un’equità cervellotica e quindi solo apparen-
te61. Utilizzando strumenti filologici e umanistici, il fi-
losofo mette in evidenza per la prima volta la presenza
di interpolazioni nei due rescritti dioclezianei: Tho-
masius osserva che essi sono in contraddizione rispet-
to alle altre costituzioni emanate dallo stesso impera-
tore e che la motivazione basata sull’humanitas non
sarebbe coerente con le idee dell’età di Diocleziano,
ma piuttosto con quelle di epoca giustinianea62. In
tal modo, il testo giustinianeo è spogliato dell’antica

60
 Così g. schiavone, Approfittamento, cit., 102
61
  chr. thomasius, ‘De aequitate cerebrina legis II. Cod. de re-
scindenda venditione et eius usu practico’, in Dissertationes Academicae,
III, Halae, 1706.
62
  Sull’interpretazione proposta dal giusnaturalista tedesco
cfr. k. luig, Bemerkungen zum Problem des gerechten Preises bei Chri-
stian Thomasius, in Tradition und Entwicklung. Gedenkenschrift für J.
Riederer, Passau, 1981, 167 ss.; Der gerechte Preis in der Rechtstheorie
und Rechtspraxis von Christian Thomasius, in Diritto e potere nella sto-
ria europea, Firenze, 1982, 775 ss.; Thomasius als Praktiker auf dem
Gebiet des Privatsrechts, in Christian Thomasius (1655-1728). Neue
Forschungen im Kontext der Frühaufklärung, a cura di F. Vollhardt,
Tübingen, 1997, 119 ss.; th. ahnert, Roman Law in Early En-
lightenment Germany: The Case of Christian Thomasius ‘De Aequitate
Cerebrina Legis Secundae Codicis de Rescindenda Venditione‘ (1706),

28
sacertà e al contempo viene rovesciata una tradizione
secolare, mettendo sotto scacco le due principali au-
torità che avevano dominato tutta l’epoca preceden-
te: il sacratissimus Papa e l’invictissimus Imperator.
L’unica forza onnipotente è ormai quella del li-
bero consenso delle parti contraenti: in tal modo vie-
ne eliminato «per la determinatio pretii ogni riferimen-
to ad istanze diverse dalla trattativa fra due privati»63.

8. Le prime codificazioni

Il principio che individua nel consenso la fonte

esclusiva degli effetti giuridici del contratto transita
nelle codificazioni europee64 e porta a disciplinare
la rescissione per lesione solo in contesti limitati, nei
casi in cui si ritenga turbata la purezza e la spontanei-
tà del consenso.
Nel codice prussiano del 1794 si stabiliva in li-
nea generale che la mancata corrispondenza tra
prezzo pattuito e prezzo di mercato non avesse alcu-
na rilevanza giuridica e solo l’alienazione di un bene
per il doppio del prezzo rispetto al valore potesse far
presumere un errore nell’acquirente e portare per-
ciò all’inefficacia del contratto65.
Il Code civil des Français del 1804 accoglie una

in Ius Commune, Zeitschrift für Europäische Rechtsgeschichte, XXIV,

1997, 153 ss.
63
 Così s. caprioli, voce Rescissione, cit., 957.
64
 Cfr. g. smorto, Autonomia contrattuale e diritto europeo, in
Europa e dir. priv., II, 2007, 345.
65
 Cfr. k. luig, Das Privatrecht im ‘Allgemeines Landrecht für die
Preussischen Staaten’ von 1794, in Archiv für die civilistische Praxis,

29
soluzione di compromesso, a seguito delle aspre di-
scussioni che avevano visto contrapposti in sede par-
lamentare Berlier – il quale, facendo propri gli ar-
gomenti del Thomasius, esaltava l’autonomia delle
parti e riteneva che non dovesse essere disciplinato
l’istituto della rescissione per lesione66 – e Portalis,
che sottolineava come il contratto sia uno strumen-
to di circolazione dei beni, che non può ricevere
tutela quando si trasformi in strumento di oppres-
sione67. Prevalsero le osservazioni di quest’ultimo,
anche grazie all’intervento dello stesso Napoleone
al Consiglio di Stato, il quale sosteneva che se il ven-
ditore ha ceduto al bisogno, la legge deve assumere
la difesa del povero oppresso contro l’uomo facolto-
so che abusa dell’occasione per spogliarlo68: «posta
al centro della costituzione la proprietà, … la dife-

CXCIV, 1994, 534 ss.; a. somma, Autonomia, cit., 104 s.; g. schia-
vone, Approfittamento, cit., 104.
66
  Durante la Rivoluzione Francese una legge (L. 31 agosto
1795) aveva espressamente abrogato l’istituto; cfr. r. dekkers,
La lésion énorme, cit., 154; j.a. miller, Contracts Under Pressure: Pro-
perty Recovery after the Terror in France, in Annales historiques de la
Révolution française, CCCLII, 2008, 241 ss. «Sembra che tale di-
sposizione si ricolleghi non ad una questione di principio, ma ad
una ragione di ordine pratico, alla impossibilità, cioè, di stabilire
il giusto prezzo, nella ridda delle svalutazioni, ed al gran numero
delle azioni intentate a scopo speculativo»: così g. mirabelli, La
rescissione, cit., 28.
67
 Cfr. p.a. fenet, Recueil complet des travaux préparatoires de
Code Civil, Paris, 1827, XIII, 91 ss.; j.c. locré, Legislazione civile,
commerciale e criminale, ossia commentario e compimento dei codici fran-
cesi, trad. it. a cura di G. Cioffi, Napoli, 1842, 51 ss.
68
 Cfr. r.t. troplong, Il diritto civile spiegato secondo l’ordine
degli articoli del Codice dal titolo della vendita in poi, dei privilegi e delle
ipoteche ovvero commentario del titolo XVIII del libro III del codice civile,
Livorno, 1836, 425.

30
sa di questa si fa problema di ordine pubblico… E
se difesa della proprietà è salvaguardia della pace
sociale, dovrà prevalere l’interesse alla stabilità dei
patrimoni su quello alla sicurezza nella circolazione
dei beni»69.
Così l’azione di rescissione per lesione è prevista
dall’art. 1674 Code civil non come rimedio generale
per tutti i contratti, bensì solo a favore del venditore
di beni immobili70, sull’unico presupposto oggetti-
vo che abbia subito una lesione ai 7/1271; si precisa,
inoltre, che la rescissione può essere chiesta anche in
presenza di una espressa rinuncia a tale facoltà o di
una dichiarazione di donare la differenza72. È man-
tenuta la possibilità per il compratore di conservare
l’efficacia del contratto offrendo di pagare il supple-
mento di prezzo necessario a ricondurlo a equità
(art. 1681).
L’ABGB del 1812 disciplina la rescissione per
lesione come rimedio azionabile da entrambi i con-
traenti in caso di sproporzione ultra dimidium (§
934); essa viene assimilata a un vizio del consenso,

69
 Così s. caprioli, voce Rescissione, cit., 959.
70
 L’art. 1305 prevede la rescissione per lesione nei con-
tratti conclusi dai minori, senza limitazioni però nella spropor-
zione delle prestazioni.
71
  È prevista, inoltre, la rescissione del contratto di divisio-
ne, ma in questo caso il limite della lesione è fissato a un quarto
(art. 1079).
72
  Sul tema v. ph. jouary, La lésion dans le code civil de 1804.
Etude sur l’influence du libéralisme économique sur le code civil, in
Droits, XLI, 2005, 103 ss. A partire dalla metà del 1900, in Fran-
cia l’aspetto dell’equilibrio economico delle prestazioni è stato
valorizzato vieppiù, ora attraverso un’interpretazione estensiva
della disciplina dei vizi del consenso, ora appoggiandosi al pro-
filo causale.

31
quasi una presunzione di errore73, che viene superata
quando un contraente abbia dichiarato di conoscere
il valore della cosa e di accettare consapevolmente un
prezzo inferiore oppure di voler donare la differenza
(§ 935).
Com’è noto, per la formazione del codice civile
italiano del 1865 fu predominante l’influenza fran-
cese, anche per evidenti ragioni politiche74; perciò,
in tema di lesione il nostro primo codice unitario ri-
calcava da vicino la regolamentazione francese, pre-
vedendo la rescissione solo a tutela del venditore di
un bene immobile, ma che avesse subito una lesione
ultra dimidium.
Il Código civil spagnolo del 1889 nega in generale
la possibilità di rescindere per lesione i contratti (art.
1293), salvo che in alcuni pochi casi espressamente
regolati e riferiti a situazioni in cui uno dei contra-
enti si trova in situazione di inferiorità (art. 1291)75.

73
  Cfr. f. bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundla-
gen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, Wien-New York, 1967, 103.
74
 Cfr. a. acquarone, L’unificazione legislativa e i codici del
1865, Milano, 1960; p. ungari, L’etá del Codice civile. Lotta per la co-
dificazione e scuole di giurisprudenza nel Risorgimento, Napoli, 1967,
118 ss.; f. santoro-passarelli, Dai codici preunitari al Codice civile
del 1865, in Studi in memoria di A. Torrente, II, Milano, 1968, 1036;
c. ghisalberti, La codificazione del diritto in Italia (1865-1942),
Roma-Bari, 1985, 90 ss.; a. padoa schioppa, Dal Code Napoléon
al Codice civile del 1942, in Il codice civile. Atti del Convegno del Cin-
quantenario dedicato a Francesco Santoro-Passarelli (Roma, 15-16 di-
cembre 1992), Roma, 1994, 43 ss.; a. cavanna, Influenze francesi e
continuità di aperture europee nella cultura giuridica dell’Italia dell’Ot-
tocento, in Studi di storia del diritto, III, Milano, 2001, 1682.
75
 Cfr. a. montañana casaní, La rescisión, cit., 89 ss.; m.m.
alberruche díaz-flores, La rescisión por lesión en el derecho civil
español, Madrid, 2010.

32
 Il codice civile portoghese del 1867 soppresse
totalmente l’istituto e lo stesso fecero molti codi-
ci dell’America Latina, tra cui quello brasiliano del
191776.

9. La svolta del Bürgerliches Gesetzbuch

La scuola pandettistica – prendendo a modello

il diritto romano e facendo proprio il principio kan-
tiano, secondo il quale scopo del diritto positivo sa-
rebbe quello di garantire a tutti la medesima libertà
di azione77 – metteva al centro del sistema l’uomo e
la sua autonomia; ogni eventuale ingerenza da par-
te dell’ordinamento era ammissibile solo al fine di
garantire l’effettiva libertà nella formazione e nel-
la manifestazione della volontà di ciascuno. Questa
impostazione portava a dare massima importanza
alla determinazione del contenuto contrattuale così
come stabilito dalle parti78.
Perciò, nel BGB non compare la rescissione per
lesione, ma è prevista un’azione generale di nullità

76
  Il nuovo codice civile del Brasile emanato nel 2002 ha
introdotto l’istituto all’articolo 157, il quale autorizza la richiesta
di rescissione da parte di chi si sia impegnato a una prestazione
manifestamente sproporzionata a causa di un’urgente necessità
o per inesperienza.
77
 Cfr. b. ludwig, Kant Rechtslehre. Mit einer Untersuchung zur
Drucklegung Kantischer Schriften von W. Stark, Hamburg, 1988, 133
ss.; s. goyard-fabre, La philosophie du droit de Kant, Paris, 1996,
130 ss.; a. somma, Autonomia, cit., 199 ss.; g. schiavone, Approfit-
tamento, cit., 127.
78
 Cfr. m. brutti, La sovranità del volere nel sistema di Savigny,
in Quad. fiorentini, IX, 1980, 268 ss.

33
assoluta e insanabile per contrarietà al buon costume
dei negozi caratterizzati da una sproporzione che ri-
sulti evidente e che sia determinata dallo sfruttamen-
to di posizioni di debolezza o inferiorità della con-
troparte79. La valutazione dei singoli elementi della
fattispecie e in particolare la rilevanza della spropor-
zione è lasciata all’ampio potere discrezionale riser-
vato al giudice80.
La norma non prevede alcun limite quantitati-
vo nei rapporti di valore tra le parti81 e fa piuttosto
leva sull’approfittamento dello stato di bisogno del
contraente, o della sua leggerezza o inesperienza; nei
casi più gravi tale approfittamento può essere consi-
derato un comportamento usurario.
La novella del 1976 ha esteso tale tutela alle si-
tuazioni di necessità, carenza di capacità di valutazio-
ne e situazioni di debolezza nella formazione della
volontà. In concreto, poi, la giurisprudenza ha spesso
desunto l’inesperienza della controparte proprio dal
dato oggettivo di una profonda sproporzione tra le
prestazioni82.
Il codice tedesco «ha introdotto una vera e pro-

79
 § 138. Comma 2. Analoga la prospettiva adottata dal co-
dice svizzero del 1907 (art. 21) e dal nuovo codice civile olandese
del 1992 (articoli 3:44 e 3:54).
80
 Cfr. g. schiavone, Approfittamento, cit., 135.
81
  Sul punto cfr. w. blomeyer, Der gerechte Preis im geltenden
Recht, in Der «Gerechte Preis». Beiträge um die Discussion um das «pre-
tium iustum», Erlangen, 1982, 39 ss.; k. luig, Vertragsfreiheit und
Äquivalenz im gemeinen Recht und im BGB, in Aspekte europäischer
Rechtsgeschichte. Festgabe für H. Coing zum 70 Geburstag, Frankfurt
am Main, 1982, 197 ss.
82
  Cfr. r. zimmerman, The Law of Obligations, cit., 268 s.; h.
kötz, European Contract Law, Oxford, 2017, 110 s.

34
pria azione generale di impugnazione dei negozi
privi di convenienza economica, offrendo la prima
soluzione moderna allo squilibrio contrattuale, con-
siderato rilevante non in sé, ma in quanto determina-
to da una menomata libertà di scelta»83. Si è prodotto
in tal modo un importante cambiamento di prospet-
tiva, in quanto si è passati dalla tutela del contraente
leso, tipica dei codici di impianto giusnaturalista, alla
sanzione nei confronti del contraente abusivo84.

10. Il codice civile italiano del 1942

Il codice italiano del 1942 ha proposto una so-

luzione originale, nella quale si mescolano elementi
del sistema tedesco e di quello francese: dal primo è
derivata la generalità dell’azione di rescissione e l’in-
troduzione del requisito dell’approfittamento della
situazione di bisogno in cui versa la controparte; del
modello napoleonico si è conservata l’indicazione di
un limite preciso sotto il quale non si concede l’azio-

83
 Così f. tinti, La convenienza economica nel contratto, Tori-
no, 2017, 56. Cfr. w.g. schulze, Die ‘laesio enormis’ in der deutschen
Privatrechtsgeschichte, Münster, 1973, 110 ss.; c. becker, Die Lehre,
cit., 150 ss.; th. finkenauer, Zur Renaissance der ‘laesio enormis’
beim Kaufvertrag, in Festschrift für H.P. Westermann, Köln, 2008, 183
ss.; v. langer, ‘Laesio enormis’. Ein Korrektiv im römischen Recht,
Marburg, 2009, 95 ss.; a. bergmann, Die Rechtsfolgen des ungerech-
ten Vertrages. Die Grundlegung einer Lehre der materiellen Vertragsge-
rechtigkeit, Tübingen, 2014, 40 ss.
84
 «Il problema della lesione non attiene all’equilibrio
economico inteso quale carattere oggettivo dell’atto di scambio,
bensì al corretto svolgimento del procedimento di formazione
del contratto»: così g. schiavone, Approfittamento, cit., 138.

35
ne, nonché la possibilità di ridurre a equità il con-
tratto.
La relazione al codice civile italiano del 1942
dedica un lungo paragrafo per spiegare l’introdu-
zione dell’azione generale di rescissione per lesione,
considerata una delle più rilevanti novità in materia
contrattuale; vi si osserva che nell’ordinamento cor-
porativo fascista, all’epoca vigente, «l’equilibrio tra le
prestazioni delle parti o l’equità del vantaggio conse-
guito da una di esse costituisce l’ideale di una sana
circolazione dei beni, di una feconda cooperazione
dell’economia e delle attività individuali; rappresenta
la giustificazione e il presupposto della tutela data dal
diritto all’autonomia contrattuale; costituisce la con-
danna e la sanzione dello spirito egoistico che possa
eventualmente penetrare nei rapporti in violazione
del dovere di solidarietà che deve dominare il com-
portamento delle parti»85.
Tuttavia, ci si rendeva conto che autorizzare in
ogni caso il riesame del contenuto del contratto per
accertare l’equità o la proporzione delle prestazioni
in esso dedotte sarebbe stato pericoloso per la sicu-
rezza della contrattazione, «tanto più che avrebbe
reso necessaria una valutazione direttiva delle situa-
zioni contrapposte, là dove spesso, nella determina-
zione dei vantaggi di ciascuna parte, operano impon-
derabili apprezzamenti soggettivi, non suscettibili di
un controllo adeguato»86.

85
  Relazione al codice civile, 144, par. 656, sub Rescissione
del contratto, in Collana Studi storici e giuridici (in www.consigliona
zionaleforense.it).
86
  Relazione al codice civile, 144, par. 656, cit.

36
 Si è così individuata una soluzione di compro-
messo, permettendo di rescindere il contratto solo
nei casi più gravi di squilibrio: quando lo stato di biso-
gno di una parte incida negativamente sul contratto,
provocando un consapevole e pesante squilibrio del
sinallagma (ultra dimidium), alla parte svantaggiata è
concesso un rimedio che porta al riequilibrio delle
condizioni negoziali.
L’azione di rescissione87 è definita dalla rubrica
dell’articolo 1448 cod. civ. come generale perché è
esperibile da qualunque parte contrattuale e nei con-
fronti di qualsiasi contratto, con esclusione di quelli
aleatori e transattivi; con questo aggettivo si è voluto
sottolineare un carattere che è proprio anche delle
azioni di nullità e annullamento, ma che costituiva
una novità per l’azione di rescissione. Infatti, il pre-
cedente codice civile italiano del 1865, sulla scorta di
quello francese, riconosceva il rimedio rescissorio solo
in ipotesi limitate: in caso di compravendita di immo-
bili, solo a favore del venditore e senza dare rilievo allo
stato di bisogno (art. 1529); poteva aver luogo anche
nella permuta, quando si era convenuto a carico di
uno dei permutanti un rifacimento in denaro che su-
perava il valore dell’immobile da lui dato in permuta
(art. 1554); era ammessa la rescissione infine quando
uno dei coeredi o dei condomini provasse di essere

87
 Per un’ampia e approfondita illustrazione dell’istituto
cfr., da ultimi, m. de poli, Rescissione del contratto. Art. 1447-1452,
Milano, 2015; r. ciccone, d. gasparini, s. morescanti, La re-
scissione del contratto, Frosinone, 2018; g.e. napoli, La rinnovata
fisionomia della rescissione per lesione, Napoli, 2018, ove tutta la let-
teratura precedente.

37
stato leso nella divisione dell’eredità o della cosa co-
mune oltre il quarto (articoli 1038 e 684).
L’attuale azione di rescissione presenta alcune
analogie con quella di annullamento – come il fat-
to che venga pronunciata dal giudice su domanda di
parte con una sentenza che ha natura costitutiva ed
effetti ex tunc – ma anche parecchie differenze88: la
convalida del negozio rescindibile è inammissibile
(art. 1451 cod. civ.); la prescrizione si compie in un
anno e fa cadere non solo l’azione, ma anche l’ec-
cezione (art. 1449 cod. civ.); il contraente contro il
quale è esperita l’azione può evitare la rescissione se
riconduce a equità la situazione negoziale, pagando
un supplemento o restituendo una parte della presta-
zione ricevuta (art. 1450 cod. civ.)89.
Molto controversa è tuttora la natura giuridica
della rescissione, in bilico tra invalidità, inefficacia
e impugnabilità; ancora più discussi ne sono il fon-
damento e l’inquadramento sistematico: si tratta di
«figura ibrida e anfibia, nella quale si fondono ele-
menti oggettivi ed elementi soggettivi e in cui le re-
gole sull’atto si intrecciano fittamente con le regole
sul rapporto»90.

88
 Sul punto v., da ultimo, g. schiavone, Approfittamento,
cit., 163 ss.
89
 Vi è chi pensa che il mantenimento del contratto per
arbitrio del profittatore sia in contrasto col «principio di solida-
rietà perché finisce col negare tutela allo sfruttato nel momento
in cui egli la chiede, e proprio, poi, in quei pochi casi in cui la
legge gliela aveva concessa dopo tanta fatica ed acceso dibattito»:
così l. corsaro, voce Rescissione, in Dig. disc. priv. Sez. civ., XVI,
Torino, 1997, 644.
90
 Così f. di marzio, Rescissione del contratto, in Ratio iuris,
2017, 1.

38
 Vi è chi91, evidenziando lo stato di bisogno, ha
considerato la rescissione come un rimedio a un vizio
del volere, mentre chi mette in maggior luce la spro-
porzione tra le prestazioni ha preferito parlare di vi-
zio della causa del contratto92; altri ancora, sottoline-
ando l’aspetto dell’approfittamento, hanno ritenuto
che si tratti della sanzione contro un comportamento
illecito93.
Una più recente corrente di pensiero, diffusa
tra dottrina e giurisprudenza, evidenzia come tutti
gli elementi della previsione normativa abbiano pari
rilievo e siano in stretto rapporto tra di loro, di modo
che non si possa inquadrare l’istituto esaltando ora
uno, ora l’altro dei suoi requisiti94; si nota, altresì,

91
 Cfr. g. scalfi, Fondamento dell’azione di rescissione, in Temi,
1949, 49 ss.; a. gambogi, Ancora sul fondamento dell’azione di re-
scissione dei contratti, in Giur. Compl. Cass. Civ., 1951, III, 462 ss.;
m. allara, La teoria generale del contratto2, Torino, 1955, 208 s.; g.
mirabelli, La rescissione, cit., 74 ss.
92
 V. s. caprioli, ‘Iniquitas rei’, cit., 139, che riprende f.
santoro-passarelli, Dottrine generali del diritto civile 7, Napoli,
1962, 182 ss. Cfr. anche m. comporti, Fondamento e natura giu-
ridica della rescissione del contratto per lesione, in Studi sen., 1956-57,
7 ss.; r. lanzillo, Regole del mercato e congruità dello scambio con-
trattuale, in Contratto e impresa, 1985, 309 ss.; La proporzione fra le
prestazioni contrattuali: corso di diritto civile, Padova, 2003, 224 ss.
93
 Cfr. a. giordano, Sul fondamento dell’azione di rescissione
dei contratti, in Giur. Compl. Cass. Civ., 1948, II, 679; n. distaso,
Considerazioni intorno all’abuso dello stato di bisogno e al fondamento
dell’azione di rescissione per lesione, in Giur. Compl. Cass. Civ., 1950,
III, 266 ss.; l. corsaro, Raggiro, dolo colposo e annullamento del con-
tratto, in Giur. it., 1989, I.2, c. 31.
94
 Cfr. m. sesta, La rescissione del contratto, in Nuova giur. civ.
comm., 1991, II, 76 s.; b. carpino, La rescissione del contratto, in Il
Codice civile, Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 2000,
4 ss.; u. perfetti, La rescissione, in Diritto civile, diretto da N. Li-
pari e P. Rescigno, Obbligazioni, II, Il contratto in generale, Milano,

39
come la rescissione sia un rimedio autonomo, che
non deve necessariamente essere collocato in una ca-
sella già esistente, ma che può essere ricostruito in
modo indipendente.

11. Ulteriori sviluppi

Negli ultimi anni si assiste in tutta Europa a una

nuova transizione dalla libertà contrattuale alla re-
sponsabilità sociale95; «this transition from freedom
of contract to social responsibility can be seen, in a
broader context, as a return to the ethical founda-
tions of the earlier ius commune (which, in turn, had
superseded the individualism of classical Roman
law)» 96.
Il tema della unfair exploitation o gross disparity è
sempre più discusso da dottrina e giurisprudenza eu-
ropee97, tanto che si arriva a parlare di un principio

2009, 1099; v. roppo, Il contratto2, Milano, 2011, 831 ss.; g.e. na-
poli, La rinnovata fisionomia, cit., 192 ss.
95
  Sul tema cfr. g. vettori, Autonomia privata e contratto giu-
sto, in Riv. dir. priv., 2000, 21 ss.; f. volpe, La giustizia contrattua-
le tra autonomia e mercato, Napoli, 2004; b. lurger, The Future of
European Contract Law between Freedom of Contract, Social Justice and
Market Rationality, in European Review of Contract Law, IV, 2005,
442 ss.; v. scalisi, Giustizia contrattuale e rimedi: fondamento e limiti
di un controverso principio, in Il diritto europeo dei contratti fra parte ge-
nerale e norme di settore. Atti del Convegno di Pisa 25-26 maggio 2007,
a cura di E. Navarretta, Milano, 2008, 253 ss.; v. roppo, Giustizia
contrattuale e libertà economiche: verso una revisione della teoria del con-
tratto?, in Politica del diritto, 2007, 451 ss.
96
  Così r. zimmermann, The Law of Obligations, cit., 270.
97
 Cfr., ex multis, f. galgano, Libertà contrattuale e giustizia
del contratto, in Contr. impr. Europa, 2005, 509 ss.; e. moscati, Au-

40
generale della proporzionalità tra le prestazioni e,
soprattutto, tra le posizioni contrattuali98.
Nel contesto del diritto dei consumatori l’iniqui-
tà contrattuale è combattuta in modo ampio più spes-
so con la nullità del contratto; nell’ambito del soft law
si prospettano ulteriori rimedi, anche extragiudiziali
o consensuali, spesso dotati di maggiore flessibilità.
Diffuse nei contratti del commercio internazionale
sono, ad esempio, le clausole di hardship che disci-
plinano le ipotesi in cui, a causa di fatti sopravvenuti
alla conclusione del contratto, la prestazione di una
delle parti diventi troppo onerosa, tanto da compor-
tare un sacrificio sproporzionato di una parte a van-
taggio dell’altra; all’interno delle stesse clausole sono
previste anche le modalità attraverso le quali le parti
debbono giungere a un nuovo negoziato finalizzato
ad adattare le condizioni del contratto alla nuova si-
tuazione e dunque a riportare l’equilibrio tra le pre-
stazioni99.

tonomia privata, libertà del consenso e giustizia contrattuale, in Il ruolo

della civilistica italiana nel processo di costruzione della nuova Europa,
a cura di V. Scalisi, Milano, 2007, 573 ss.; u. perfetti, La giustizia
contrattuale nel Draft Common Frame of Reference del Diritto Privato
Europeo, in Riv. dir. civ., LV, 2009, 669 ss.; r.l. bergmann, Der
ungerechte Austauschvertrag. Die Rechtsfolgen anfänglicher Äquivalenz-
störungen am Beispiel des Grundstückskaufvertrages. Ein Korrekturver-
such auf rechtsvergleichender Grundlage, Tübingen, 2020.
98
  Cfr. a. perrone, The Just Price Doctrine and Contemporary
Contract Law: Some Introductory Remarks, in Rivista Internazionale
di Scienze Sociali, CXXII, 2014, 217 ss.; h. eisenmüller, Justifying
Fair Price Rules in Contract Law, in European Review of Contract Law,
XI, 2015, 227 ss.
99
  Sul tema cfr. Hardship and Force Majeure in International
Commercial Contracts. Dealing with Unforseen Events in a Changing
World, a cura di F. Bortolotti e D. Ufot, The Hague, 2019; m.l.

41
 In questa rapida panoramica si è potuto osserva-
re come la presenza di scambi contrattuali spropor-
zionati sia stata affrontata in molti modi differenti
nel corso dei secoli e molteplici siano stati i rimedi
proposti; in una tradizione giuridica basata sulle fon-
ti romane, l’ambiguità dei rescritti dioclezianei ha
permesso ai giuristi medievali e ai codificatori moder-
ni di scegliere ciascuno l’approccio preferito100, alla
ricerca continua di un bilanciamento tra le opposte
esigenze da un lato di rispettare l’autonomia delle
parti e di garantire la stabilità dell’assetto d’interessi,
dall’altro di tutelare il contraente debole e assicurare
una giustizia contrattuale.
In definitiva, credo che anche in relazione a
questo tema la ricerca storica, se condotta senza pre-
giudizi e senza pretesa di ritrovare necessariamente
nell’antichità dei precedenti storici, possa contribu-
ire a una miglior comprensione del diritto attuale101.

vitali, Clausole di forza maggiore, ‘hardship’ e assenza di effetti sfavo-

revoli: riflessioni ai tempi della ‘grande epidemia’, in Rivista di diritto
bancario, IV, 2020, 675 ss.
100
  Cfr. a. watson, The Hidden Origins, cit., 192.
101
  «It is only by examining the continuity and by critically
assessing our place within the rhythm of developments that we
can make meaningful progress»: r. zimmermann, The Law of Ob-
ligations, cit., 270.

42
Finito di stampare nel mese di ottobre 2021
dalla Vulcanica srl – Nola (NA)