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Pensate anche alla pratica riguardante il settore biologico. In questo caso la diligenza professionale
è una diligenza comune oppure professionale ben specifica? ci sono codici di condotta ma anche
vere e proprie normative che riguardano il prodotto che, per essere biologico dalla produzione alla
distribuzione, deve presentare determinate caratteristiche e certi criteri di qualità. Oggi in molti
mercati si promuove la tecnica di prodotti biologici che non presentano le caratteristiche specifiche
per poter rientrare in questo settore, ma la denominazione "biologico" attira la clientela e altera la
scelta di consumo.
Nella pratica per la scelta del biglietto aereo(es. Ryanair)viene alterata la scelta del consumatore. Il
consumatore, a primo contatto, compie la sua scelta in base al prezzo del biglietto tra le varie
compagnie e quindi fa una comparazione. Il soggetto è indotto ad acquistare al prezzo più basso ma
in realtà, poi, questo prezzo aumenta. Quindi, la scelta di consumo è stata influenzata dal primo
contatto e dal messaggio che è pervenuto dall'impresa, poi viene ingannata o ostacolata da altri
servizi aggiuntivi che vanno ad accumularsi successivamente e fanno lievitare il prezzo del
biglietto. Quindi l'effettivo costo del biglietto non è X, così come a primo contatto, ma sarà un costo
bene diverso facendo alterare così la scelta di consumo. Viene alterato il messaggio di vendita con
quella che poi è la realtà.
La nozione di consumatore medio deve essere vista tenendo conto di come avviene il contatto e poi
come effettivamente viene ingannato il soggetto ponendo in essere pratiche aggressive. Nel
comporre un messaggio pubblicitario o un'attività di marketing, è vero che si necessita di una scelta
del canale di vendita che permetta di raggiungere il maggior numero di consumatori, ma bisogna
stare attenti alle conseguenze derivanti alla non correttezza della pratica(che diventerebbe una
pratica commerciale scorretta).
Il consumatore può ottenere qualcosa in caso di pratica commerciale scorretta? fermo restando
quella che è la parte pubblicistica, a secondo del contratto, il consumatore può agire in giudizio
richiedendo l'annullabilità per errore oppure(se la pratica è aggressiva)per dolo o determinante(se
non ci fosse stato quell'inganno non si sarebbe concluso il contratto) o un dolo incidente(si sarebbe
concluso anche se a condizioni diverse). Per quanto riguarda il diritto di recesso, se non viene data
nessuna informazione, si ampliano i termini dell'esercizio di questo diritto. Quindi i 15 giorni
cominciano a decorrere da quando ho ricevuto l'informazione o durante l'anno ecc.. . Anche dal
punto di vista privatistico il consumatore riceve una tutela attraverso quelle che sono i tradizionali
rimedi civilistici. La clausola darà luogo ad una clausola vessatoria e il consumatore ne richiederà la
nullità.
Terzo contratto
Le radici normative del terzo contratto le ritroviamo all'interno della legge 192 del 1998 la "legge
sulla subfornitura".
Il termine "subfornitura" dal punto di vista economico non coincide perfettamente con quello
giuridico perché si tende a far rientrare al suo interno ogni forma di affidamento di servizi, fasi o
attività della produzione, includendo anche il fenomeno dell'outsourcing(esternalizzazione di
determinate attività). Allorché vi è un collegamento nella fase produttiva tra più imprese, in termini
economici, si fa riferimento al termine di subfornitura quando un soggetto incarica un altro a
svolgere un compito. In questi termini rientrerebbe tutto nella subfornitura e anche la figura del
subcontratto(il committente affida un'attività inizialmente svolta dalla impresa). Dal punto di vista
giuridico, invece, la nozione deve essere ristretta.
1. Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa
committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente
medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o
comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella
produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e
tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente.
2. Sono esclusi dalla definizione di cui al comma 1 i contratti aventi ad oggetto la fornitura di
materie prime, di servizi di pubblica utilità e di beni strumentali non riconducibili ad attrezzature.
Perché questa nozione ha un ambito di applicazione ristretto rispetto a quella che può essere una
definizione economica di subfornitura? cosa distingue le due nozioni? anche un contratto di
somministrazione o di outsourcing può dar luogo a una collaborazione tra imprese così come da
luogo ad un decentramento produttivo di servizi. Quindi, in senso economico, potrei dire che siamo
di fronte ad un contratto di subfornitura. Eppure questa affermazione non può essere racchiusa
dentro l'articolo 1 perché in esso non si ricomprendono queste forme di collaborazione.
Tutta l'attività, patrimonio, beni che vengono trasmessi dall'impresa committente all'impresa
subfornitrice devono essere utilizzati nell'attività economica del committente o incorporati in un
prodotto finale che apparterrà ad un committente. Il subfornitore lavora per l'altra impresa e non ha
uno sbocco autonomo sul mercato. Se non ci fosse il committente la sua attività lavorativa, di fatto,
non avrebbe sbocco sul mercato perché è un prodotto che non produce per sé, non partecipa alla
fase produttiva per sé, ma partecipa per il committente. Peraltro il subfornitore non saprebbe cosa
fare e come farlo se non ci fosse il committente a fornirgli delle direttive. Esempio: un'impresa
produce chip per computer da destinare alla Apple. Questi avranno uno sbocco sul mercato solo per
l'impresa committente. Esempio: impresa produce per un noto stilista famoso per le linee dei suoi
abiti. Il subforniture, nonostante produca i jeans non avrà sbocco autonomo sul mercato; per essere
chiari lo avrà solo tramite quella che è l'opera del committente che gli indica cosa deve fare e
trasmette conoscenze e modelli. Ciò che si traduce in termini giuridici, ancor prima di quelli
economici, con l'espressione di "DIPENDENZA TECNOLOGICA".
E' agevole definire il subfornitore come soggetto debole; la subalternità, in termini economici, la
definisco come "effetto trappola" perché non avendo sbocco sul mercato se, ad esempio,
improvvisamente il committente non fornisce più commesse la fase di produzione viene perduta in
quanto non reinseribile all'interno del mercato. Di fatto, il subfornitore a monte non sa cosa fare e a
valle come farlo. Dopo averlo implementato non ha sbocco sul mercato se non vi è un intervento
del committente.
Bisogna fare anche una distinzione all'interno della subfornitura. Possiamo distinguere una
subfornitura di capacità da una di specialità.
Proprio alla luce di quello che è l'effetto trappola, in cui si viene a trovare il subfornitore nei
confronti del committente(nella realtà è nei confronti del mercato), la disciplina prevede una serie di
prescrizioni riconducibili a quella che è una tutela del contraente debole(subfornitore) rispetto al
contraente forte(committente).
In origine il contratto di subfornitura si concludeva per stretta di mano o tramite telefonata e non
c'era nulla per iscritto; chiunque poteva concludere un contratto di subfornitura verbalmente.
L'assenza della forma scritta riduceva la forma di tutela o gli strumenti di tutela a favore del
subfornitore. La forma scritta è necessaria. Il committente, dopo aver commissionato una serie di
beni, può trovare conveniente un'altra offerta affidando ad altri l'incarico e quindi, in termini
giuridici, recedendo arbitrariamente dal contratto. Il contratto di subfornitura è un contratto di
durata(si protrae nel tempo) e non con effetto istantaneo e quindi possibile problematiche possono
essere: i termini di pagamento, diritto di recesso, protezione del know-how. Proprio per questo
andiamo ad analizzare l'art. 2
Art. 2
1. Il rapporto di subfornitura si instaura con il contratto, che deve essere stipulato in forma scritta
a pena di nullità. Costituiscono forma scritta le comunicazioni degli atti di consenso alla
conclusione o alla modificazione dei contratti effettuate per telefax o altra via telematica. In caso di
nullità ai sensi del presente comma, il subfornitore ha comunque diritto al pagamento delle
prestazioni già effettuate e al risarcimento delle spese sostenute in buona fede ai fini
dell'esecuzione del contratto.
2. Nel caso di proposta inviata dal committente secondo le modalità indicate nel comma 1, non
seguita da accettazione scritta del subfornitore che tuttavia inizia le lavorazioni o le forniture,
senza che abbia richiesto la modificazione di alcuno dei suoi elementi, il contratto si considera
concluso per iscritto agli effetti della presente legge e ad esso si applicano le condizioni indicate
nella proposta, ferma restando l'applicazione dell'articolo 1341 del codice civile.
3. Nel caso di contratti a esecuzione continuata o periodica, anche gli ordinativi relativi alle
singole forniture devono essere comunicati dal committente al fornitore in una delle forme previste
al comma 1 e anche ad essi si applica quanto disposto dallo stesso comma 1.
4. Il prezzo dei beni o servizi oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile in modo
chiaro e preciso, tale da non ingenerare incertezze nell'interpretazione dell'entità delle reciproche
prestazioni e nell'esecuzione del contratto.
La forma scritta è prevista a pena di nullità. In questo caso per gli atti di approntamento(spese che
vengono effettuate per realizzare in futuro una determinata prestazione)il soggetto ha diritto al
risarcimento e al compenso iniziato in buona fede. Qui siamo in presenza di un contenuto minimo
essenziale previsto a livello europeo per tutelare la posizione di un soggetto che in maniera stretta
viene considerato contraente debole e che non assume più la qualifica di consumatore ma quella di
professionista(perché stiamo parlando di rapporti tra imprese e non tra professionista e
consumatore). La legge va a disciplinare anche i termini di pagamento con interessi di mora elevati
in caso di mancato pagamento rispetto alle singole forniture.
In caso di nullità del contratto il subfornitore avrà il diritto al compenso delle prestazioni già
eseguite e comunque il risarcimento del danno per quelli che sono i cosiddetti atti di approntamento
(cioè di tutto ciò che è stato speso in funzione della prestazione).
In realtà fino a qui non si potrebbe parlare di terzo contratto ma solo di una disciplina di favore per
un particolare settore. Nel rapporto di durata scatta una disciplina di favore nei confronti di un
committente. Infatti la disciplina amplia il contenuto con l'art. Art. 9.
1. È vietato l'abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si
trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza
economica la situazione in cui un'impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali
con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è
valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di
reperire sul mercato alternative soddisfacenti.
2. L'abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione
di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione
arbitraria delle relazioni commerciali in atto.
L'art. 9 della legge 192 del 98 parlando di abuso, di dipendenza economica, di squilibri tra diritti e
obblighi deve essere interpretato in maniera funzionale alla legge della subfornitura o è una norma
che riguarda non soltanto la subfornitura ma anche qualsiasi rapporto commerciale tra imprese?
Con l'introduzione dell'art.9 non si parla più di dipendenza tecnologica ma di locuzioni tipiche del
diritto europeo dei contratti per la tutela del consumatore e non dell'imprenditore quindi:abuso,
squilibrio tra diritti ed obblighi e dipendenza economica.
Quindi ci può essere l'abuso senza che ci sia dipendenza tecnologica? le opzioni interpretative
possono essere solo 2:
- l'art. 9, posto che nasce con la legge 192 del 98 e nonostante il suo articolato letterale, è una norma
che va a braccetto solo con la normativa in tema di subfornitura. Quindi questo articolo lo posso
considerare solo entro le logiche del contratto di subfornitura. Se così è io affinché possa dichiarare
nullo un contratto squilibrato tra imprese per abuso di dipendenza economica prima devo accertare
che siamo di fronte ad un contratto di subfornitura e in presenza di una dipendenza tecnologica.
Nel secondo caso si vedono le radici del terzo contratto se è vero che questa norma si applica in via
trasversale.
Nell'applicazione di questa norma vi è un difetto ab origine? quale può essere un dato che mi
ostacola l'applicazione a prescindere della subfornitura?
Il subfornitore ha sempre interesse ad agire contro il committente?il più delle volte non gli conviene
perché si trova nell'effetto trappola. E' vero che avrà il risarcimento del danno ma la nullità delle
clausole e del contratto gli comporta una certa deterrenza nella circostanza in cui il subfornitore
condannerà il committente. In 10 anni l'unica applicazione della normativa sulla subfornitura ha
riguardato solo un caso. Caso:Tizio, rivenditore di abiti di alta moda. Essendo che esistono le
diverse stagioni(invernali, estive e primaverili)il rivenditore ha bisogno che la merce gli venga
spedita prima dell'inizio della stagione con capi esclusivi . Cosa aveva fatto la committente? aveva
scelto determinate zone piuttosto che altre. In locali famosi di Milano aveva immediatamente
inviato tutta la merce prima dell'inizio della stagione. In negozi che erano ubicati in zone più
lontane dal centro aveva fornito la merce in forte ritardo, cioè a stagione inoltrata, comportamento
che si era perpetrato nel tempo. In questo caso c'è stato un abuso di dipendenza economica perché il
comportamento del fornitore era contrario alla buona fede e ha portato ad uno squilibrio tra diritti ed
obblighi. Ma se si potesse scegliere se fornire un negozio rispetto ad un altro si domina il mercato
oppure no?certo. Quindi oltre ad esserci una dipendenza economica c'è anche un problema di abuso
di posizione dominante all'interno del mercato . Di conseguenza questa norma non è soltanto
regolatrice dei rapporti civilistici tra imprese ma in realtà nasce all'interno dell'Antitrust per favorire
un corretto funzionamento del mercato dal punto di vista concorrenziale. Siamo sicuri che è soltanto
abuso di dipendenza economica tra rapporti civilistici o anche abuso di posizione dominante e
quindi tutela del mercato? cioè tutelare le imprese che sono vittime di comportante abusivi da parte
di altre imprese che si trovano in una posizione dominante all'interno del mercato. Ma se ciò è vero
l'art. 9 mi deve rimanere soltanto nella legge 192 del 98 oppure, se è abuso di posizione dominante,
lo inserisco nella legge Antitrust?L'art. 9 me lo ritrovo adesso alle competenze anche dell'autorità
garante della concorrenza sul mercato che, laddove avvisa un abuso, può sanzionare al pari di una
pratica commerciale scorretta. Nei rapporti civilistici, grazie alle segnalazioni di piccole e medie
imprese, l'autorità antitrust può sanzionare ai sensi dell'art.9.
Affinché si possa parlare di terzo contratto è importante che si possa estrapolare questo art. 9 dalla
legge sulla subfornitura rendendola una norma di applicazione generale. Quindi l'art. 9 si può
applicare a prescindere di una dipendenza tecnologica o dell'effetto trappola, fermo restando che
ormai l'antitrust può sanzionare per abuso di posizione dominante.
La normativa:
"E' vietato l’abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si
trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza
economica la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali
con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è
valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l’abuso di
reperire sul mercato alternative soddisfacenti” l’abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o
nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o
discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto"
Il fatto:
Le imprese in questione sono 2 una fornitrice e una subfornitrice. Quest'ultima, con sede a Bronte,
produceva i jeans Diesel con particolari linee richieste dalla committente.
La Diesel doveva fornire le materie prime necessarie e imponeva standard qualitativi precisi non
modificabili dalla subfornitrice. L'impresa manifatturiera di Bronte non avrebbe saputo cosa fare e
come farlo senza le direttive.
"Si Condivide poi il secondo comma della norma in esame, nel senso che le elencazioni in esso
contenuta…..
Diesel aveva ridotto drasticamente il numero di ordinativi e l'impresa che era abituata a produrre un
numero X di capi di abbigliamento, a seguito di questa riduzione improvvisa, per quell'anno doveva
produrre meno della metà con una riduzione del 30%. Quindi, in questo caso, ci troviamo di fronte
ad un recesso parziale del contratto.
Quest'anno questo provvedimento non interessa perché nel 2009 o nel 2010 la giurisprudenza
affermava che non c'era abuso di dipendenza economica se non c'era dipendenza tecnologica.
Queste due norme vanno a braccetto e non posso applicare l'art 9 se non accerto l'effetto trappola.
L'effetto trappola lo riscontriamo nel fatto che sui jeans non poteva essere posto il marchio Diesel e
di fatto non vi era sbocco sul mercato se non attraverso l'attività parassitaria.
"In data 26 novembre 2012, le parti stiuplavano un contratto di franchising, avente ad oggetto la
commercializzazione di servizi VODAFONEda parte di Next MInd S.r.l. Il business plan
consegnato da VODAFONE, contenente le indicazioni circa gli utili e gli obiettivi da realizzare da
parte di Next Mind, si era rivelato infattibile, in particola modo a causa del mutamento delle
condizioni imposte da Vodafone all'affiliato, la quale proponeva obiettivi sempre più difficilmente
raggiungibili".