DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 1 – L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA

Gli elementi che compongono l’organizzazione sono l’ufficio e l’organo.
L’ufficio è identificato come unità organizzativa elementare di un apparato amministrativo e
rappresenta la relazione organizzativa fra risorse materiali ed umane e i relativi compiti. Nel
dettaglio, il personale è chiamato a svolgere uno specifico compito al fine di, in coordinamento
con gli altri uffici, raggiungere un determinato obiettivo per l’interesse pubblico. Coloro
quindi che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati dal dovere d’ufficio, ovvero
rispettare i comportamenti nei confronti della Pubblica amministrazione e nei confronti dei
cittadini. All’ufficio quindi sono assegnati, da atti amministrativi a contenuto organizzativo,
compiti strumentali all’esercizio di diverse competenze dell’organo.
L’organo è quindi un centro di competenze alla quale vengono assegnati compiti decisionali
dalla legge o altre fonti competenti che lo abilita quindi a compiere l’attività giuridica
dell’amministrazione. Gli organi, salvo eccezioni, non sono dotati di personalità giuridica.
L’organo è lo strumento con il quale l’amministrazione adotta atti con efficacia esterna e lo
stesso organo si lega quindi all’amministrazione tramite un rapporto organico che consente
alla struttura amministrativa di agire direttamente, senza l’interposizione tra essa e l’esterno
si alcuna altra figura soggettiva.
Criteri di attribuzione dei ruoli fra gli organi: attraverso la competenza: identifica la sfera di
azione di ciascuno degli organi dell’amministrazione. La competenza consente di dividere
compiti tra gli organi (esempio diversi atti) e imputare l’attività alla struttura e regolazione
dell’esercizio della funzione. Non tutti i ruoli riconosciti alle partizioni di un’organizzazione
sono competenze (ovvero adozione di atti esterni) ma esistono attività definiti meri compiti
ovvero le semplici attività svolte dagli uffici (esempio attività di supporto, strumenti interni).
Può succedere che vengano emanati degli atti da parte degli organi in violazione delle regole
organizzative e pertanto determina l’annullabilità dell’atto in quanto si vede l’incompetenza
e il difetto di attribuzione mentre la violazione della regola organizzativa dell’attribuzione
determina la nullità dell’atto in quanto si è in presenza di un vizio più grave per mancanza di
potere dell’amministrazione che ha adottato l’atto.
Rapporti tra organi: sono relazioni inter-organiche che identificano le modalità di
svolgimento della funzione:
- Il primo rapporto detto di distinzione ovvero fra organi di indirizzo politico e
dirigenti: hanno competenze diverse ma cmq non scollegate perché il potere di
indirizzo politico incide sul potere di gestione (indicazione obiettivi) ed ha potere di
controllo (esempio sui risultati raggiunti). I dirigenti hanno responsabilità sugli
obiettivi da perseguire
- Altro rapporto quello di gerarchia: rapporto sovra-sotto ordinazione ed è più
stringente della distinzione. Ha il potere di subordinare un atto con relativo contenuto.
Ha il potere di avocare per sé il compito che sta svolgendo l’organo sotto ed ha il potere
di controllo.
- Altro rapporto quello di equi ordinazione: rapporti fi tipo orizzontale differenti ma
collegati (stesso piano). l’equi ordinazione rende necessario il coordinamento di
competenze
LE FONTI DI ORGANIZZAZIONE
I LIVELLO: la riserva di legge: il nostro ordinamento prevede che i pubblici uffici siano
organizzati dalla legge come indicato dall’art. 97 della costituzione, al fine di garantire
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imparzialità e buon andamento. È una riserva di legge relativa perché l’intervento è
necessario ma non esclusivo in quanto, per esempio, non distribuisce i minimi compiti. La
legge è necessaria nel momento dell’attribuzione di potestà organizzative e della fissazione
dei principi della sua traduzione organizzativa, questo è sufficiente per garantire la riserva di
legge.
Il LIVELLO: a partire da questo momento la sequenza può anche continuare con fonti diverse
esempio pubblicistiche. Le competenze degli organi devono essere individuate con atti
organizzativi esempio regolamenti, atti amministrativi generali.
III LIVELLO: a seguito dell’individuazione delle relative competenze, troviamo i meri compiti
che possono essere decidi con poteri/capacità del privato datore di lavoro esempio dirigenti
che distribuiscono mansioni con decisioni private.
Quindi: I livello la legge che fissa attribuzioni, individua i poteri e riguarda l’intera
organizzazione, II livello i regolamenti e gli atti amministrativi che servono per distribuire le
competenze fra organi e quindi riguardano solo gli organi e al III livello gli atti assunti con
poteri del manager che vengono utilizzati per meri competi e per garantire buon andamento e
riguardano i meri uffici.

Principi costituzionali inerenti all’attività amministrativa

La Costituzione prevede all’art. 97 due principi cardine ovvero il principio di imparzialità e
buon andamento nonché il principio di legalità , ai quali sono desumibili altri principi
richiamati all’interno delle leggi ordinarie, quali ad esempio la legge 241/90 infatti l’art. 1 di
tale legge indica che l’attività amministrativa persegue i fini individuati dalla legge e si basa
sui principi di imparzialità , efficacia, economicità , trasparenza e pubblicità .
Entrando nel dettaglio quindi la Costituzione delinea un principio di legalità ovvero che
l’amministrazione sia soggetta alla legge non potendo quindi esercitare altri poteri rispetto a
quelli indicati e previsti dalla legge in quanto quest’ultima risulta unico strumento di
espressione della volontà generale. tale principio viene espressamente previsto anche nei
provvedimenti amministrativi in quanto gli stessi devono rispettare il principio di legalità
sostanziale ovvero l’amministrazione è tenuta ad agire solamente nei limiti individuati dalla
legge ed in conformità della disciplina posta in essere dalla legge ed il mancato rispetto di
detto principio porta quindi ad una illegittimità dell’azione amministrativa. Il principio di
imparzialità è invece il dovere dell’amministrazione di non discriminare i soggetti coinvolti
dalla sua azione e quindi viene richiesto un comportamento volto alla realizzazione di un
assetto imparziale dei rapporti. Il principio di buon andamento invece, sempre previsto all’art.
97 della Costituzione, impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato possibile.
Ad esempio, all’interno del provvedimento amministrativo, il principio può essere applicato
quando viene richiesto di non aggravare detto procedimento se non per straordinarie
esigenze motiviate.
All’interno della Legge 241/90 art. 1 sono previsti i criteri di economicità , efficacia, efficienza,
pubblicità e trasparenza. Essi traducono i principi costituzionali diventando quindi veri e
propri paramenti giuridici dell’attività e dell’organizzazione amministrativa. il criterio di
efficacia indica il rapporto tra i risultati ottenuti e quelli prefissati, quello di efficienza indica il
rapporto tra i risultati ottenuti e le risorse impiegate mentre i criteri di trasparenza e
pubblicità sono riferiti sia all’attività amministrativa che all’organizzazione e costituiscono
applicazione del principio di imparzialità . A questi vanno ricondotti numerosi istituti tra qui,
ad esempio, l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi oppure il diritto
d’accesso.
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LEZIONE 2 – L’ENTE PUBBLICO: ASPETTI STRUTTURALI E ORGANIZZATIVI
L’ordinamento riconosce la soggettività e la capacità giuridica anche alle persone giuridiche
pubbliche. I soggetti di diritto pubblico quindi costituiscono nel loro complesso
l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici, i quali sono dotati
di poteri amministrativi (centri di potere). Nozione PA: si intende quindi l’attività svolta al
fine di perseguire gli interessi pubblici e basata su quanto stabilito dalla legge nel rispetto dei
fini dalla stessa predeterminati. L’attività de qua si distingue da quella politica: dal momento
che quest’ultima è libera, salvo eventuali vincoli imposti dalla Costituzione e dal diritto
comunitario. L’attività amministrativa si distingue per essere vincolata nei fini imposti dalla
legge e dagli atti generali di indirizzo. Tali limiti riguardano tanto l’attività amministrativa
vincolata, quanto quella discrezionale. In senso soggettivo, si intende per PA l’insieme delle
strutture costituite per lo svolgimento di funzioni amministrative. L’individuazione di quali
soggetti rientrino nel novero delle pubbliche amministrazioni risulta essere attività alquanto
complessa.
Organi e uffici: il soggetto di diritto pubblico incide sulla sfera altrui, la persona giuridica
agisce per il tramite delle persone fisiche che possono essere inquadrate negli organi e negli
uffici tramite rappresentanza oppure tramite immedesimazione organica. L’organo infatti è la
persona fisica preposta all’esercizio del potere mentre l’ufficio è la struttura organizzativa che
coadiuva il soggetto che esercita il potere ovvero l’organo.
CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI:
- Individuali e collegiali: il primo è monocratico ed esercita il potere attraverso le
proprie determinazioni, il secondo è formato da più soggetti creando volontà unica da
diversi partecipanti. Serve per condividere responsabilità e per garantire competenze
differenti. Negli organi collegiali vi è un quorum funzionali (numero di membri
necessari per determinare la maggioranza) e il quorum strutturale (numero minimo di
membri presenti per essere valida la riunione). È dato da proporzione numerica. Vi
sono alcune volte che è richiesta la totalità dei membri. Vi sono membri effettivi e
supplenti. Nei collegi perfetti, devono esserci tutti i partecipanti dell’organo salvo che
per attività non rilevanti. Si devono astenere per eventuali conflitti di interesse. Se
manca la validità del voto perché per esempio uno doveva astenersi e non lo ha fatto
allora vi è la prova di resistenza che valuta la superficialità del voto dato, esempio se la
maggioranza comunque rimane anche senza quel voto. La giurisprudenza però indica
che la prova di resistenza non è ammissibile perché non si sa cosa sarebbe successo in
mancanza di quel voto in quel preciso momento (possibile contagio) e quindi vi è
l’invalidità della deliberazione.
- Rappresentativi e non rappresentativi: il primo il loro potere deriva dalla
rappresentatività politica esempio da parte del sindaco che viene eletto dalla
collettività , invece il secondo no eletti e quindi per esempio organi tecnici;
- Attivi, consultivi e di controllo: il primo formano ed eseguono la volontà
dell’amministrazione, il secondo forniscono poteri vincolanti/non vincolanti e il terzo
sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi;
- Ordinari e straordinari: il primo previsto nel normale disegno organizzativo, il
secondo per particolari funzioni amministrative
- Con personalità giuridica o senza: il primo esempio banca d’Italia e il secondo
persone fisiche in cui il potere viene ad insinuarsi.
IL RAPPORTO ORGANICO
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Vi sono diverse esigenze che spingono il coordinamento dei vari organi esempio attraverso:
1. Rapporto di gerarchia (subordinazione). Quello superiore decide le sorti del conflitto e
quello sotto deve conformarsi al provvedimento tramite l’ordine (che non può essere
violato dal soggetto gerarchicamente inferiore). Quello sopra ha quindi altri poteri:
vigilanza, controllo e coordinamento;
2. Rapporto di direzione: il soggetto che ha il potere di direzione fissa gli obiettivi e il
sottoposto realizza tramite rapporto autonomo (no gerarchia);
3. Rapporto di controllo: controllo formale di legittimità degli atti oppure controllo
sostanziale che controlla la realizzazione degli obiettivi dell’atto (il più utilizzato) per
garantire efficienza. Questo si collega con obiettivi ai dirigenti.
4. Rapporto di coordinazione: rapporto tra soggetti pari (no ordine, no direzione, no
controllo). Obiettivo efficienza tramite accordi tra PA
LE COMPETENZE
Sono l’ambito di potere dell’organo. È definito dalla legge. La costituzione indica all’art. 97 che
vi è una riserva di legge per l’attribuzione delle competenze. Co sono vari tipi di competenze:
quelle per materia (quando l’organo ha competenza legata ad una materia), quelle per
territorio (quando l’organo ha competenza su uno specifico territorio), per grado quando
l’organo esprime competenza superiore o inferiore all’interno della stessa PA.
La ripartizione è stabilita dalla legge ma è possibile della variazione tramite diversi strumenti:
delegazione (organo che delega l’altro organo per una fattispecie), avocazione (un soggetto,
per interesse pubblico, avoca su di sé un potere di un altro), sostituzione (quando un organo
non esercita la sua competenza), delega di firma (mero atto compiuto da un altro per un
altro senza spostamento della responsabilità ) e il funzionario di fatto (previsto dalla legge. È
colui che esercita il potere con la convinzione della validazione dei suoi atti, se manca
competenza l’atto è nullo.)

LEZIONE 3 – L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA

CARATTERI DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA
L’attività amministrativa di diritto privato è diversa da quello pubblico perché opera su fini
pre-individuati e con l’obiettivo di perseguire gli obiettivi che la legge ha stabilito. Nel diritto
privato infatti la PA agisce come qualunque altro soggetto senza obiettivo ma comunque sulla
base dei principi generali esempio del buon andamento.
Quindi l’attività amministrativa di diritto pubblico: agisce con forza che deriva dall’esercizio
del potere, l’attività amministrativa di diritto privato: agisce come qualunque altro.
L’attività amministrativa nel diritto pubblico infatti è legata al profilo della sua strumentalità
rispetto al fine perseguito (pre-individuati esempio dal Governo) e i suoi caratteri sono
diversi in base all’attività discrezionale o vincolata. La prima si suddivide in pure e tecnica
(in base all’autonomia data alla PA) mente la vincolata è più rigida.
Quindi l’attività amministrativa di diritto pubblico è caratterizzata per essere l’esercizio del
potere (esempio provvedimenti, atti con particolare forza). L’esercizio del potere risulta
necessario per il perseguimento degli obiettivi senza imporre il consenso (può limitare la
libertà in quanto esempio la Costituzione indica che per il perseguimento degli interessi
pubblici possono essere realizzati nell’ambito pubblico).
CARATTERISTICHE POTERE AMMINISTRATIVO (che si distingue da quello privato)
Non si trova fondamento contrattuale ma nella legge. È attribuito per interesse pubblico e non
può servire se non per gli obiettivi per i quali è stato previsto (tipicità ) infatti gli atti devono
avere forma/tipo previsto dalla legge ed emanati dai titolari di quel potere (principio di
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competenza). Principio di doverosità : ovvero obbligo di esercitare quel potere. Intervengono
in situazioni giuridiche soggettive ovvero che vengono in rapporto con PA sono oltre alla
situazione di diritto soggettivo anche le posizioni di interesse legittimo. Le situazioni
giuridiche soggettive si collegano all’esercizio del potere pubblico.
LE SITUAZIONE GIURIDICHE SOGGETTIVE
Sono le posizioni di vantaggio o di svantaggio che una determinata norma giuridica attribuisce
ad un soggetto nell’ambito di un determinato rapporto giuridico. Nell’ambito pubblicistico
vengono puntualmente analizzati gli interessi del privato per riconoscerli e tutelarli nei
confronti della PA, nonché analizzate le diverse modalità per porre in essere tale protezione.
Il sistema italiano di giustizia amministrativa, si basa sul modello della doppia giurisdizione,
dove vengono ripartite le differenti competenze tra l’una e l’altra giurisdizione. Infatti, è noto
il principio per cui chi è colpito da un provvedimento amministrativo illegittimo deve
rivolgersi: al giudice amministravo ove faccia valere un interesse legittimo ovvero al giudice
ordinario ove vanti un diritto soggettivo, salvo i casi in cui detto diritto attenga ad una materia
devoluta dalla legge alla competenza giurisdizionale esclusiva del Giudice amministrativo.
Il diritto soggettivo: posizione tutelata in via diretta dall’ordinamento per il soddisfacimento
di un interesse privato. Infatti, siamo in presenza di una situazione giuridica soggettiva di
vantaggio in quanto tale soggetto avrà un potere diretto ed immediato affinché realizzi il
proprio interesse non condizionato da alcun intervento autoritativo della PA. Esempio:
titolare di diritto di proprietà , lo stesso ha dei diritti che gli atri non hanno esempio
immettersi nella sua proprietà e quindi è un diritto vs tutti.
Quindi: quando la legge attribuisce al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse
siamo in una situazione giuridica spettante al soggetto cui l’ordinamento accorda piena
protezione.
Interesse legittimo: è una posizione giuridica attiva in grado di arrecare vantaggio al suo
titolare solamente se è nella misura in cui la PA riconosca che ne tragga beneficio o non ricava
danno all’interesse pubblico. L’intesse legittimo è tutelato in forma indiretta e si sostanzia
nell’interesse che l’amministrazione agisca in modo legittimo (dovrebbe coincidere con
l’interesse privato).
L’azione amministrativa quando incide sulle posizioni giuridiche soggettive riesce a
modificarle, ovvero rispetto ad uno stesso bene, un soggetto può vantare posizioni giuridiche
diverse, esempio un soggetto può godere di diritti di proprietà godendo quindi di diritti
soggettivi verso gli altri e anche quindi verso la PA, quest’ultima non può interferire se non
nei modi/casi previsti dalla legge. Se invece vi è un potere di incidenza (principio di
espropriazione) il proprietario vanta solamente di un interesse legittimo.
LA DISCREZIONALITA’ DELL’ESERCIZIO DEL POTERE
La PA opera con legalità e sugli obiettivi previsti dalla legge, ma il perseguimento degli
obiettivi è svolto in modo libero (quindi la maggior/minor autonomia è detta discrezionalità ).
I pubblici poteri devono perseguire l’interesse primario individuato dal legislatore, che
stabilisce i confini del potere in via preventiva, ma anche tener conto degli interessi
secondari/pubblici/privati.
La discrezionalità si divide in pura e tecnica. La pura si verifica quando la PA ha la
valutazione degli interessi contrapposti ad esempio quando si emana un piano regolatore
urbanistico, il legislatore stabilisce di individuare l’ospedale e lo standard, poi la PA valuta in
base ad un principio discrezionale tra interessi primari e secondari. La discrezionalità , infatti,
è molto collegata alla ragionevolezza. Quella tecnica invece è diretta alla valutazione di
circostanze tecniche e non giuridiche, ad esempio giudizi per individuazione di prezzi o tariffe
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dove non è necessario effettuare una valutazione basata sull’opportunità come nel caso di
quella pura ma bensì collegata a principi tecnici e verificabili ex post dal giudice.
L’ATTO AMMINISTRATIVO
L’attività amministrativa si esplica tramite gli atti che sono unilaterali con rilevanza esterna e
posi in essere dalla PA nell’esercizio di una potestà amministrativa (non rientrano gli atti
politici). all’interno degli atti amministrativi, un ruolo rilevante ha il provvedimento in quanto,
rispetto agli altri atti, presuppone una volontà di statuire (esempio modificare posizioni
soggettive di terzi). Il provvedimento, infatti, ha elementi particolari ed è il momento
conclusivo dell’iter amministrativo. La PA deve concludere il procedimento attraverso
l’emanazione di un provvedimento.
Differenza/uguaglianze tra atti amministrativi e regolamenti amministrativi (ovvero atti
normativi, legge) (prendere pezzo sopra per atti amministrativi).
I regolamenti sono atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi in quanto
contengono disposizioni generali e astratte in grado di innovare l’ordinamento giuridico.
Sono emanati dallo Stato, dagli enti pubblici titolari del potere normativo e quindi possono
dettare parte della disciplina che dovranno applicare nell’esercizio dei propri poteri
amministrativi. I procedimenti relativi all’emanazione sono disciplinati all’interno della legge
241/90 che stabilisce, tra le altre cose, l’obbligo di motivazione così come stabilito all’art. 3.
L’attività amministrativa quindi si basa su dei principi cardine come il principio di legalità
imponendo quindi che ogni attività amministrativa trovi fondamento nella legge indicando
quindi l’organo competente.
Le principali differenze tra gli atti amministrativi e i regolamenti amministrativi sono:
solamente i regolamenti sono caratterizzati dall’astrattezza in quanto gli stessi devono hanno
la necessità di un ulteriore esercizio di potere per produrre effetto; solamente i regolamenti
amministrativi sono espressione di un potere diverso rispetto a quello amministrativo in
quanto gli stessi disciplinano il futuro svolgimento dell’azione.

LEZIONE 4 – PROVVEDIMENTO E PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Premesso che il provvedimento è l’atto amministrativo che, in quanto efficace sul piano
dell’ordinamento generale, produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche di
soggetti terzi. L’emanazione del provvedimento finale è di norma preceduta da un insieme di
atti/fatti fra loro connessi che confluiscono del procedimento amministrativo.
CARATTERISTICHE PROVVEDIMENTO
1. Imperatività : incide su posizioni soggettive altrui prescindendo dalla volontà del terzo,
incide unilateralmente
2. Esecutività : opera direttamente senza necessità di approvazione dei terzi, da questo
parte alle volte delle imposizioni esempio devo costruire entro…
3. Esecutorietà : non c’è sempre e vige in virtù del principio di legalità . La legge 241/90
prevede l’esecutorietà nei casi previsti dalla legge. Impone quindi che
l’amministrazione può sempre imporre esecuzione coattiva (diversa da esecutività ) e
direttamente da PA (PA impone, privato non fa, PA agisce direttamente). Nel dettaglio
è uno strumento potestativo che vige in virtù del principio di autotutela detenuto dalla
PA.
4. Tipicità e nominatività : legata al principio di legalità e per perseguire gli interessi
pubblici e per modificare o non modificare posizione soggettive. Per questo devono
essere tipiche. Nominatività : i provvedimenti sono a numero chiuso, emanare solo
quelli previsti dalla legge.
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 5. Inoppugnabilità : diventa dopo un tot di tempo. Può essere impugnato entro 60/120 gg.
Dopo questo potrà essere ad esempio annullato ma non più impugnato.
Quindi… Esecutività ed esecutorietà del provvedimento amministrativo (vedi anche lezione
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L’idoneità del provvedimento, legittimo o illegittimo, a produrre automaticamente ed
immediatamente i propri effetti allorché l’atto sia divenuto efficace è detta esecutività .
La l. 241/90 all’art. 21-quater indica con il termine esecutività il carattere dell’eseguibilità e,
cioè, la sua idoneità non a produrre effetti, ma ad essere eseguito.
La norma disciplina poi la “esecuzione” del provvedimento, stabilendo che, se efficace, esso va
eseguito immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal
provvedimento stesso.
Con il termine esecutorietà del provvedimento si indica allora la possibilità che essa sia
compiuta, in quanto espressione di autotutela, direttamente dalla p.a., senza dover ricorrere
previamente ad un giudice.
La problematica della esecutorietà concerne soltanto i provvedimenti che richiedono
un’attività esecutiva alla quale deve prestare la propria collaborazione il privato. L’art. 21 ter
l. 241/90 dispone al riguardo che nei casi e nei modi stabiliti dalla legge, le p.a. possono
imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti.
Qualora l’interessato non ottemperi, le p.a, previa diffida, possono provvedere all’esecuzione
coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.
Molteplici sono i mezzi attraverso i quali l’esecutorietà si manifesta nel nostro ordinamento.
Nell’ipotesi in cui il provvedimento costituisca obblighi di fare infungibili, l’amministrazione
può procedere alla coercizione diretta se ammessa dalla legge e se compatibile con i valori
costituzionali.
Nei casi di obblighi di dare relativi a somme di denaro, la legge contempla due ipotesi:
l’esecuzione forzata territoriale tramite ruoli e, per quanto riguarda le entrate patrimoniali, il
procedimento caratterizzato dall’ingiunzione.
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
Il principio generale: la procedimentalizzazione dell’azione amministrative serve per attuare
il principio di imparzialità e per il principio di buon andamento per garantire miglior
perseguimento dell’interesse pubblico bilanciando con gli interessi primari e secondari. Il
giusto procedimento non costituisce un principio costituzionale ma è un principio generale
dell’ordinamento e deve essere quindi rispettato anche a livello regionale.
LE FASI DEL PROCEDIMENTO
Premesso che la legge 241/90 non disciplina le fasi e quindi l’elaborazione della struttura si
deve alla dottrina.
1 FASE INIZIATIVA
Può essere ad istanza di parte o d’ufficio. Quella di parte sorge a seguito dell’atto impulso
proveniente da un soggetto privato o soggetto pubblico diverso dall’amministrazione cui è
attribuito il potere o da un organo differente da quello competente a provvedere.
All’iniziativa si collega quindi la nascita del dovere di provvedere (art 2 L 241/90) alla
conclusione del procedimento. Nell’ipotesi d’ufficio, la legge, scatta il dovere di provvedere
invece di parte bisogna valutare se l’iniziativa è legata ad un obbligo di provvedere da parte
dell’amministrazione o se non ha fondamento normativo.
2 FASE ISTRUTTORIA
Vengono acquisiti tutti gli elementi e valutati sia fatti che diritti che servono. È caratterizzata
dal metodo inquisitorio: potere/dovere di acquisire tutti gli elementi. Questa fase viene
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affidata al Responsabile del procedimento e caratterizzata da una duplice esigenza: acquisire
gli elementi e non aggravare il procedimento con l’acquisizione di elementi non necessari.
Viene quindi richiesta massima trasparenza ma anche semplificazione (problema giusto
contemperamento tra garanzie e semplificazione). In questa fase vengono acquisiti
pareri/valutazioni tecniche ecc.
Tale fase parte quindi con l’individuazione del Responsabile del procedimento (art 4) ed è
quindi stabilito come dovere. Pone ai soggetti pubblici/privati interessati al corretto
svolgimento dell’azione amministrativa una figura/struttura organizzativa predeterminata. Si
crea quindi maggior responsabilizzazione in capo al soggetto e dà agli interessati un
interlocutore per maggior trasparenza/partecipazione. Viene infatti indicato che al
responsabile viene affidato il corretto svolgimento dell’azione istruttorie e l’acquisizione dei
diversi elementi di fatto e di diritto. Recente introduzione: sportello unico per offrire unico
interlocutore e per una conoscenza di atti/fasi da parte del soggetto.
Ci sono diverse tipologie di istruttoria: quella aperta, chiusa, segreta, contradditoria. La regola
generale: massima apertura ma possono verificarsi delle eccezioni per esigenze superiori di
interesse pubblico. Quella segreta è quella imposta per segreto di stato che è diversa sa quella
riservata. Quella istruttoria in contradditorio invece acquisisce l’interesse e si ottiene
attraverso la partecipazione.
Vengono acquisiti elementi di fatto e di diritto: gli strumenti maggiormente utilizzati sono
ispezioni e inchieste. La prima: indagine effettate da amministrazione, la seconda affidate a
organi estranei collegiale che si concludono con atto ricognitivo o di apprezzamento e
acquisto del procedimento. Altro strumento: pareri: possono essere necessari/facoltativi,
vincolanti o no. Si distinguono dalle valutazioni tecniche.
In questa fase è molto importante lo strumento della conferenza di servizi.

LEZIONE 5 – LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

3 FASE DECISORIA
Tutti i procedimenti si devono concludere con un provvedimento espresso, così L.241/90, può
essere atto o accordo tra privati. Questa è una fase complessa in quanto la fase decisoria può
concludersi con una decisoria monostrutturato (assunta su volontà da parte del singolo
organo esempio decisione del sindaco) o pluristrutturato (pluralità di volontà emanate tutti
da autorità emananti tramite esempio atti complessi). Le decisioni pluristrutturato sono le più
utilizzate mediante conferenza di servizi (modo classico per semplificare). È uno strumento al
quale viene affidata la valutazione contestuale di più interessi pubblici attraverso una
riunione tra rappresentanti delle diverse amministrazioni interessate per arrivare ad una
soluzione comune del problema valutando beni primari e secondari. Questo strumento è stato
introdotto con la legge 241/90 che prevedeva inizialmente la decisione unanime, poi superata
in quando non andava a semplificare ma a complicare. Lo svolgimento della conferenza di
servizi, previsti dalle art 14 e seguenti prevede tre tipi: istruttoria, decisoria (può essere
facoltativa o obbligatoria), interprocedimentale (quando un interesse deve essere risolto in
più procedimenti). L’art. 14 indica infatti che la conferenza di servizi è uno strumento di
semplificazione per arrivare ad una decisione più rapida del procedimento.
LE PRINCIPALI DISPOSIZIONE L. 241/90 artt. 14 e seguenti
L’art. 14 indica: indire di regola la conferenza di servizi da parte del Responsabile del
Provvedimento (come strumento ordinario), se utilizzato altro strumento va modificato.
L’articolo inoltre definisce le modalità di svolgimento della conferenza distinguendo tra
facoltativa e obbligatoria e prevede sia sempre indetta per intese, nullaosta in quanto la
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decisione presa deve essere presa dal contemperamento degli interessi coinvolti. Quelle
facoltative: strumento per superare dissenso di altre p.a. Il privato può chiedere di indire la
conferenza.
L’art. 14 bis è dedicato alla conferenza di servizi preliminari per progetti specifici es
beni/servizi.
L’art. 14 ter disciplina i lavori della conferenza: fissa termini, normalmente entro 15 gg,
deliberazioni a maggioranza dei presenti, nella prima riunione devono decidere le tempistiche
per la decisione finale, non superiore a 90 giorni, decorsi questi tempi la PA deve provvedere
ed emanare l’esito dei lavori emanando un atto motivato valutante le risultanze e posizioni
rilevanti della conferenza. Se non espresso dissenso: silenzio equivale ad assenso.
Art. 14 quarter: illustra gli effetti del dissenso. Deve essere motivato e deve riferirsi a
questioni connesse e deve essere costruttivo. Se vi è un dissenso da parte di PA con interessi
forti: prevede una specifica possibilità di sostituzione.
GLI ACCORDI: altro strumento previsto per la semplificazione dell’attività amministrativa.
Serve per concludere il procedimento amministrativo che non si conclude con provvedimento
autoritativo di un unico soggetto.
4 FASE INTEFRATIVA DELL’EFFICACIA – EVENTAUALE
Questa, infatti, è l’unica fase non necessaria. Sorge nei casi previsti es controllo preventivo.
Può servire in una fase successiva alla fase di conclusione (esempio vi è un provvedimento ma
non ha effetti). Con la legge 2005 sono state introdotte nelle novità alla legge 241/90 che
stabilisce che il provvedimento limitativo dei privati ha efficacia solo quando comunicato e
quindi quando il privato è a conoscenza.

LEZIONE 6 – L’OBBLIGO DI PROCEDERE E PROVVEDERE

LA DOVEROSITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA
Principio cardine: il fondamento del principio di doverosità deriva dall’esigenza di interesse
pubblico. La PA presta servizi per interesse sociale ed emette provvedimenti. Si parla quindi
di “potere-dovere” ovvero il pubblico ufficiale è punito entro 30 gg dalla richiesta se non
compie gli atti d’ufficio o non risponda.
L’art. 2 stabilisce che il termine entro il quale il provvedimento deve essere concluso
decorrono dall’inizio di ufficio o dal ricevimento della domanda se è un procedimento ad
iniziativa di parte: dovere di concludere. Problema: silenzio della PA in quanto non esercita il
suo potere e quindi inerzia illegittima, il legislatore ha cercato soluzioni al silenzio.
OBBLIGO DI CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO
Disciplinato dall’art due che indica il dovere di concludere sia i procedimenti obbligatori ad
iniziativa di parte sia d’ufficio. Stabilendo anche i termini entro i quali devono concludersi (se
non già previsto dal legislatore). Questo vale per tutti, stato, regione, PA. Qualora non venga
indicato il termina massimo è di 90 giorni.
Nel 1 co dell’art. 2 l. 241/90 il legislatore chiarisce che la p.a. ha il dovere di concludere il
procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”: di conseguenza il
termine si intende rispettato quando l’amministrazione entro novanta giorni emani il
provvedimento finale.
L’AVVIO DEL PROCEDIMENTO
Per garantire la conclusione (doverosità ) devo procedimentalizzarlo. L’avvio determina il
termine. È quindi l’amministrazione precedente che ha carico di svolgere istruttoria e
concluderlo. L’avvio deve essere formalizzato (tramite esempio ricevuta) se la domanda è
corredata da documentazione il termine comincia dal momento in cui risulta completa.
9
Ovviamente l’istanza deve essere fondata nella corrispondenza dell’obbligo di provvedere
(ovvero con l’obbligo di pronunciarsi e non chiunque può chiedere per via dell’ammissibilità
di base). L’avvio, quindi, implica l’avvio di procedere e di concludere.
IL REGIME DEL SILENZIO
Il silenzio è l’inerzia dell’amministrazione. Il nostro ordinamento conosce varie forme di
silenzio: silenzio-rigetto, silenzio significativo, silenzio-inadempimento, silenzio-devolutivo.
La regola, salvo disposizione contraria, quando l’amministrazione rimane inerte, è quella del
silenzio-assenso, che è una delle tipologie del silenzio significativo. il silenzio significativo
equivale all’emanazione di un provvedimento tacito e pertanto è possibile l’impugnazione.
Non è motivato ma serve per sbloccare l’inerzia. Il silenzio assenso equivale ad un
provvedimento positivo e risponde a esigenze di semplificazione e rimedio appunto all’inerzia
amministrativa che si risolve in un vantaggio per il privato che ha presentato istanza: si tratta
di un risultato direttamente favorevole sul piano sostanziale mentre negli altri casi di silenzio
il vantaggio è unicamente quello di potere adire il giudice amministrativo. Il presupposto del
silenzio-assenso è quello secondo cui , fatta salva l’applicazione dell’art. 19( che attiene alla
d.i. A.) , nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio dei provvedimenti amministrativi il
silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della
domanda, senza necessità di ulteriori istanze e diffide , se la medesima amministrazione non
comunica all’interessato , nel termine di cui all’art. 2, il provvedimento di diniego, ovvero non
indice una conferenza di servizi. Il campo d’applicazione dell’istituto in pratica coincide con i
procedimenti ad istanza di parte.
Il silenzio inadempimento o silenzio rifiuto: si verifica quando la legge non attribuisce
alcun significato al silenzio della PA, si constata quindi solo l’illegittimità dell’inerzia non
determinando quindi un assenso. L’inattività illegittima, quindi, può comportare eventuali
provvedimenti penali.
Il suo campo d’applicazione si ricava dalla lettura dell’art. 2 in combinato disposto con l’art.
20. Siffatto ambito è quello in cui operano le eccezioni al silenzio- assenso e concerne le
ipotesi in cui l’amministrazione, sulla quale grava il dovere giuridico di agire emanando un
atto amministrativo a seguito dell’istanza, ometta di provvedere a conclusione di
“procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa
nazionale”, nei casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti
amministrativi formali….
Si tratta di ipotesi molto rilevanti, che attengono in gran parte a interessi critici: il silenzio –
inadempimento continua ad essere un istituto centrale nel diritto amministrativo. la disciplina
dell’istituto si ricava dall’art. 2 l. 241/90: trascorso il termine fissato per la conclusione del
procedimento, il silenzio può ritenersi formato.
A partire da tale momento, senza necessità di ulteriore diffida, decorre il termine per
proporre ricorso giurisdizionale, volto ad ottenere una pronuncia con cui il giudice ordina
all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a 30 gg.,
potendosi spingere a conoscere della fondatezza dell’istanza.
FORMA DI TUTELA PER GARANTIRE DOVEROSITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA E PER
UN PROCEDIMENTO ESPESSO AMMISSIBILE
Nasce il problema: quali tipi di interessi possono essere tutelati nei confronti dell’inerzia. Il
legislatore si è quindi preoccupato per la tutela vs l’illegittimo silenzio della PA nonché la
giurisprudenza: riconoscendo la possibilità di stimolare la PA e la tutela è riconosciuta solo ai
portatori di interesse del rilascio dei provvedimenti ma anche per far esercitare alla PA poteri
repressivi/di controllo (potere di cittadinanza attiva). se l’interessato, infatti, riesce a
10
dimostrare il proprio interesse determinato da un atteggiamento omissivo della PA allora è
legittimato ad agire.
Il legislatore è quindi intervenuto per disciplinare il silenzio al fine di maggior tutela e
all’interno della legge 241/90 all’art. 2 dispone che, salvi i casi di silenzio assenso, il ricorso
avverso al silenzio dell’amministrazione può essere proposto anche senza la necessità di
diffida all’amministrazione inadempiente fintanto che perdura l’inadempimento e comunque
non oltre un anno dalle scadenze dei termini. Questa nuova disciplina è importante perché ha
eliminato la necessità della diffida all’amministrazione inadempiente che creava dei
prolungamenti.
Il legislatore ha stabilito inoltre che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza
dell’stanza. È fatta salva la responsabilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne
ricorrono i presupposti. Significa che il giudice può scendere nel merito e affermare se istanza
doveva essere accolto o meno e non solo verificarne l’inerzia.
Il legislatore ha inoltre previsto il rito speciale: termine stretto. Per i riti speciali svoli in
camera di consiglio entro 30 giorni. la fase del rito sul silenzio: 1. La prima fase si
caratterizza per la cognizione sommaria al termine del quale viene emanata sentenza
motivata e ordina all’amministrazione di provvedere entro 30 gg, 2. Seconda fase se
amministrazione ritiene inerte vi è il giudizio di esecuzione. Ci sono però rilevati 4 problemi:
1. Oggetto del rito e ambito di poteri del giudice (quali limiti es discrezionali), 2. Possibilità di
applicazione ai c.d. silenzi significativi, 3. Rilevanza del provvedimento sopravvenuto e
convertibilità del rito speciale in quello ordinario, 4. Idoneità del rito sul silenzio per il
giudizio sulla fondatezza della pretesa.

LEZIONE 7 – LA L. 241/90 E I PRINCIPI DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA

PROCEDIMENTALIZZATA
L’azione della PA come azione procedimentalizzata: rilevanza del procedimento con delle
regole predefinite attraverso un corretto svolgimento. Agisce sulla legittimità del
provvedimento finale. Se l’interessato contesta il provvedimento finale dovrà far valere il
profilo di illegittimità o non corretto procedimento dell’atto.
LE GARANZIE DEL PROCEDIMENTO
Sono previste in detta legge per un principio di democraticità e più corretto esercizio.
Le principali garanzie sono: p. di trasparenza e p. di partecipazione (consentono
interazione tra interessato e PA). Il p. di trasparenza serve per maggior responsabilità della
PA che sono direttamente identificati dagli interessati. È stata introdotta la figura del
Responsabile del procedimento al fine di garantire un rapporto diretto. Il p. di partecipazione
invece era già in parte previsto nella legge 241/90 ma solamente su casi tipici (esempio
procedimenti repressivi) quindi previsto solo per determinati procedimenti ora invece è un
principio generale che implica due diritti: diritto di visionare/conoscere il fascicolo (collegato
anche al principio di trasparenza) e il diritto di interloquire per intervenire e rappresentare i
propri diritti contrapposti/coincidenti.
Vi sono tuttavia delle eccezioni al p. di trasparenza: disciplinato dall’art. 13: per atti
normativi e per alcuni atti amministrativi generali (non vieta totalmente ma indica che ci sono
altre regole generali). Ci sono eccezioni anche per esempio ai procedimenti segreti/riservati
oppure anche per gli atti necessitati per ragioni di inadempimento (esempio per celerità ).
Attuazione del principio di partecipazione: attraverso l’entrata degli interessi
procedimentali. La legge divide in tre interessi generali: 1. Interessi pubblici: per
perseguimento dei fini affidati alla legge; 2. Interessi collettivi: appartengono a gruppi per
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portare avanti interessi comuni; 3. Interessi privati: dei singoli che entrano in rapporto con la
PA.
La legittimazione della partecipazione: più elastica e non necessariamente corrisponde ad
una titolarità soggettiva protetta dell’ordinamento.
Per tutelare la partecipazione: comunicazione avvio del procedimento (obbligo di informare
coloro che potrebbero essere incisi nel provvedimento. È necessaria sicuramente per istanza
d’ufficio) + funzione responsabile + preavviso di rigetto (per comunicare ai soggetti che la PA
è orientata a non rilasciare il provvedimento) + accesso agli atti del procedimento (possibilità
di prendere visione dei documenti e può presentare memorie/documenti e creano un
contradittorio con l’amministrazione).
I soggetti legittimati alla partecipazione: 1. Diretto destinatario e i soggetti interessati ai
quali è stato inviato l’avvio del procedimento, 2. Coloro che vantano un interesse e hanno
avuto conoscenza dell’avvio del procedimento. Questi intervengono e creano un
contradditorio presentando memorie/documentazione. La PA deve tenerne conto e
prenderne posizione (così legge 241/90). Nel contradditorio ha un ruolo importante il
preavviso di rigetto: questo è disciplinato dalla legge che afferma che nei procedimenti a
istanza di parte, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica agli
istanti i motivi che ostano l’accoglimento della domanda. Gli istanti entro 10 gg possono
presentare loro osservazioni con eventuali documenti. Se vi è un eventuale mancato
accoglimento viene motivato con provvedimento finale.
Quindi. vi è un’informativa preventiva per comunicare provvedimento di mancato
accoglimento. Se la PA rimane comunque sulla sua posizione iniziale ne dà comunque info
delle ragioni. Problemi del preavviso di rigetto: la PA non può modificare le motivazioni fatte
nel preavviso di rigetto alla fine del provvedimento. Se le cambia è illegittimo quindi in caso
deve emanare un altro preavviso di rigetto. Questo però è sintomo di un ulteriore aggravio del
procedimento che va contro il principio di non aggravamento (art 1) e quindi è sintomo di non
buon andamento e rischierebbe vizio di legittimità . Inoltre, tale preavviso è un atto
endoprocedimentale e quindi non autonomamente impugnabile però su questo ci sono alcuni
dubbi dottrinali di diritto di impugnazione del soggetto.
L’accesso ai documenti: è legato alla necessità che il privato conosca i documenti sulla base
dei quali la PA agisce. È un diritto del soggetto che interviene nel procedimento. Problema
però di compatibilità con il principio di riservatezza.

LEZIONE 8 – POSSIBILI EFFETTI DELLA PARTECIPAZIONE: GLI ACCORDI TRA

AMMINSITRAZIONE E PRIVATO
La L. 241/90 prevede 2 tipologie di accordi tra amministrazione e privati: quelli integrativi e
quelli sostitutivi. Tali permettono all’Amministrazione precedente di concludere accordi con il
soggetto interessato che andranno ad integrare o sostituire alcune disposizioni contenute nel
provvedimento finale al fine di trovare una soluzione concordata bilanciando gli interessi
pubblici e privati e al fine di semplificare il procedimento in atto.
Le differenze essenziali tra i due modelli sono le seguenti: mentre l’accordo sostitutivo tiene
luogo del provvedimento e pertanto interviene in sostituzione totale del provvedimento;
l’accordo integrativo si caratterizza in quanto il privato e la PA concordano, nel corso del
procedimento, il contenuto discrezionale del provvedimento, pertanto, a differenza di quello
sostitutivo non prende il posto del provvedimento finale ma bensì ne individua il contenuto.
Gli accordi integrativi e sostitutivi sono sottoposti allo stesso controllo dei provvedimenti
amministrativi in generale e quindi rispettando le garanzie a tutela del principio di legalità e
12
per l’interesse pubblico.
L’art. 11 indica inoltre un elemento molto importante, rimarcato soprattutto dal legislatore
con la riforma del 2005, in merito alla tutela dei terzi, infatti, viene rimarcato come tali accordi
non devono recare pregiudizio ai terzi, i quali potranno agire in giudizio attraverso i mezzi di
tutela. Inoltre, il legislatore pone un principio generale in merito all’interesse pubblico in
quanto, viene indicato che l’accordo deve essere stipulato in ogni caso nel perseguimento del
pubblico interesse e, sempre nel medesimo articolo viene previsto uno strumento per
autotutelarsi in quanto viene previsto che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse
l’amministrazione recede unilateralmente salvo obbligo di indennizzo. Inoltre, viene indicato
come la stipulazione di tali accordi devono essere preceduti da una determinazione
dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.
Gli accordi di programma: sono diversi da quelli sopra in quanto vengono utilizzati per
semplificare, ad esempio conferenze di servizi e non servono per la partecipazione. Sono
disciplinati dall’art. 15 L. 241/90. È prevista comunque una forma partecipativa (molto
diversa) da parte degli interessati. Si può prevedere il coinvolgimento dei privati ma con
diverse condizioni. È uno strumento di semplificazione e quindi anche privato può
interloquire con interesse pubblico.

LEZIONE 9 – ATTO E PROVVEDIMENTO

GLI ELEMENTI ESSENZIALI
La dottrina ha tentato più volte di ricostruire il provvedimento amministrativo sulla falsariga
del negozio giuridico privato cercando di identificare gli elementi essenziali del negozio
giuridico con quelli del provvedimento. Questo tentativo di analogia fa leva sull’espressione di
volontà che si lega al provvedimento, tuttavia questo collegamento si può utilizzare negli atti
discrezionali in quanto vi è una scelta autonoma dell’amministrazione rispetto ad una precisa
indicazione legislativa e non vale quindi per tutti i procedimenti amministrativi in quanto
possono essere ad esempio vincolati dal legislatore nel loro contenuto e quindi l’elemento
della volontà non assume rilievo.
Tale Legge e le relative modificazioni alla stessa fano quindi riferimento agli elementi
essenziali che in merito alla loro struttura seguono gli stessi schemi negoziali del diritto
privato infatti gli elementi dell’atto amministrativi sono: il soggetto ovvero il titolare del
potere attribuito dalla legge per l’emanazione del provvedimento; la volontà /contenuto: nel
provvedimento amministrativo non è presente la volontà e pertanto è meglio parlare di
contenuto che corrisponde quindi alle scelte dalla PA che effettua in base al fine già
individuato dalle legge e con i poteri alla stessa conferiti. Oggetto/causa: deve essere
determinato/determinabile come il contenuto ma tuttavia lo stesso mira a perseguire le
finalità individuate. Forma: non è sempre elemento essenziale. È essenziale quando è richiesta
particolare forma esempio forma scritta. Si distingue quindi da atti formali e non formali.
Motivazione/cenni: questo elemento è molto legato alla forma. Se vi è una forma scritta si può
quindi rilevare la motivazione che sta alla base del provvedimento.
Vi sono inoltre gli elementi accidentali del provvedimento che costituiscono il contenuto
eventuale del provvedimento e sono: il termine, la condizione e il modo. Sono infatti ammessi
in casi stabiliti dalla legge o per casi rari (ad esempio atti discrezionali).
Ai sensi della L. 241/90 è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi
essenziali, ovvero di quegli elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in
vita.
IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E LA SUA EFFICACIA
13
Il provvedimento può essere perfetto ovvero completo di tutti gli elementi ma può non essere
efficace ovvero non ha l’idoneità a produrre effetti che va distinta con la volontà ovvero la
conformità dell’atto al modello legale. Il problema della validità degli atti amministrativi è
collegato alla presunzione di legittimità : gli atti producono gli effetti anche se non sono
corrispondenti al modello legale, ovvero se sono viziati, e rimangono fino alla rimozione o
sospensione. All’efficacia si collega anche la forza del provvedimento amministrativo ovvero
la sua imperatività (capacità di produrre l’effetto giuridico), legata al perseguimento del
pubblico interesse. All’efficacia si collega anche l’esecutività , l’atto amministrativo può infatti
essere esecutivo anche se illegittimo e raggiunge il risultato dovuto anche senza consenso dei
soggetti destinatari (esempio rilascio patente). Dall’esecutività va distinta l’esecutorietà
(potere dell’amministrazione di portare direttamente ad esecuzione il provvedimento anche
se contro la volontà del soggetto passivo (ad esempio leva obbligatoria). All’efficacia si collega
l’efficacia nello spazio e nel tempo che a sua volta si collega al principio di competenza del
soggetto emanante.
L’art. 21 ter della legge disciplina l’esecutorietà indicando che nei casi e con le modalità
stabilite dalla legge la PA può imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro
confronti. Questo provvedimento dovrà indicare termine e obblighi da parte del soggetto
obbligato e se non ottempera, la PA, previa diffida, potrà provvedere all’esecuzione coattiva
secondo le modalità prevista della legge in base al principio di tipicità e legalità . Viene inoltre
indicato che i provvedimenti efficaci devono essere eseguiti immediatamente, salvo diverse
indicazioni della Legge. L’efficacia del provvedimento può essere anche sospesa per gravi
ragioni e per il tempo strettamente necessario individuato dallo stesso organo che lo ha
emanato o da altro organo indicato dalla legge. Il termine è sempre indicato dalla legge e può
essere prorogato.
DIFFERENZA TRA ATTI DISCREZIONALI E VINCOLATI
Quelli discrezionali: la PA è vincolata solo per il fine ma ha liberà sulla modalità , quelli
vincolati invece la PA è vincolata sia per il fine che per le modalità . In quelli discrezionali va
distinta la discrezionalità amministrativa e tecnica. Nel primo caso l’amministrazione sceglie
l’atto più opportuno secondo principi di ragionevolezza e coerenza, nel secondo caso deve
tener conto di elementi tecnici, anche extra giuridici, svolgendo valutazioni di tipo tecnico. è
presente un sindaco giurisdizionale per gli atti discrezionali. Negli atti vincolati invece il
principio di legalità è più rimarcato in quanto l’attività vincolata della PA si vede quando è
obbligata ad emanare un atto (esempio se hai superato un esame ha l’obbligo di emanare
l’atto). È presente un sindaco giurisdizionale anche per questa tipologia di atti.

LEZIONE 10 – IL PRINCIPIO DI TRASPARENZA NELL’AZIONE AMMINISTRATIVA –

L’OBBLIGO DI MOTIVAZIONE
OBBLIGO DI MOTIVAZIONE – art 3
L’obbligo di motivazione è una regola imprescindibile all’interno dei provvedimenti
amministrativi e consente quindi di comprendere le ragioni della scelta (p. di trasparenza) ed
evitare l’abuso di potere da parte dell’amministrazione. Come indicato infatti dall’art. 3 ogni
provvedimento deve essere motivato indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche
che hanno determinato la decisione. Questo si collega quindi anche alla regola di conclusione
del provvedimento esplicito al fine di evitare anche le inerzie da parte della PA nonché serve
per un principio di trasparenza e democraticità . L’obbligo di motivazione si lega al contenuto
discrezionale ovvero in base al provvedimento la motivazione sarà diversa e quindi potrà ad
esempio essere discrezionale indicando quindi tutto l’iter logico con tutti gli elementi valutati
14
o vincolata e pertanto indicherà solamente i presupposti giuridici su cui ha avuto origine il
provvedimento. La regola generale dell'obbligo di motivazione posta dall'art. 3 della L. n.
241/1990 subisce delle eccezioni, specificamente individuate dallo stesso legislatore, infatti ai
sensi del comma 2 la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e a contenuto generale
in ragione della loro natura giuridica in quanto non consentono di incidere su alcuna
posizione giuridica soggettiva. Gli atti normativi sono infatti caratterizzati per la sua natura
politica e quindi rivolti alla collettività e quelli a contenuto generale dipende dalla sua
generalità ed astrattezza.
I CARATTERI DELLA MOTIVAZIONE:
contenuto: è disciplinato dall’art. 3 e deve contenere i presupposti di fatto e di diritto e
l’indicazione delle ragioni poste alla base della determinazione assunta dalla PA. Deve quindi
elencare, valutato, visto, considerato ecc. sulla base di circostanze oggettive e documentali e
con dei presupposti di diritto. Serve per valutare le circostanze sulla quale l’amministrazione
se è basata per fare la propria scelta.
Ratio: esigenza di dare piena attuazione al principio di trasparenza dell’azione
amministrativa garantendo quindi una buona amministrazione. È quindi necessario rendere
edotto il soggetto dell’iter effettuato permettendo quindi di valutare se l’amministrazione ha
considerato tutti gli interessi che doveva tener presente e se ha prescelto l’interesse pubblico.
La motivazione garantisce inoltre il controllo giurisdizionale sulla legittimità della scelta
effettuata permettendo all’interessato un eventuale ricorso.
L’atto perché sia legittimo deve avere determinate caratteristiche:
sufficienza: serve per capire i presupposti di fatto e di diritto e le relative risultanze;
congruità: deve essere coerente con la ragione e con il risultato finale (non devono esserci
contraddizioni);
completezza nell’indicazione dell’iter logico seguito: serve per consentire ricostruzione e
per permettere all’interessato un eventuale ricorso.
L’obbligo di motivazione è collegato a diverse tipologie di provvedimenti ed infatti vanno
distinti tra provvedimenti favorevoli, sfavorevoli, vincolati e discrezionali. Tutti questi devono
essere motivati tranne nelle ipotesi previste dal comma 2.
Art. 3: La motivazione deve indicare i presupposti che hanno determinato la decisione
dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria (elementi acquisiti sia in
ambito tecnico, amministrativo, esempio pareri, verbali, documenti, memorie ecc..). sempre
l’art. 3 indica che se la ragione della decisione risultano da altro atto, quest’ultimo deve essere
indicato e reso disponibile altrimenti elude la contestualità .
I VIZI DEL PROVVEDIMENTO LEGATO ALL’OBBLIGO DI MOTIVAZIONE
Considerando che la legge 241/90 detta l’obbligatorietà della motivazione nonché la
motivazione rientri negli elementi essenziali del provvedimento, ne consegue quindi che sono
da considerarsi affetti dal vizio di violazione di legge gli atti carenti della motivazione, gli atti
che non indicano o comunque in modo incompleto i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche
che hanno portato alla decisione finale ed inoltre sono affetti dal vizio di eccesso di potere gli
atti che presentino incongruità ed incoerenze della motivazione. Seguendo questa
osservazione si verifica come un provvedimento in presenza di detta fattispecie debba essere
valutato e può subire l’annullamento o la nullità . Detto ciò , però con l’inserimento dell’art 21
octies con la legge del 2005 viene prevista la suddivisione tra vizi formali su cui opera la
sanatoria del medesimo articolo e vizi sostanziali che non sono quindi sanabili tramite il
ricorso all’art. 21 octies. Pertanto, con l’introduzione di tale articolo, si sono attuate diverse
tesi sulla natura del vizio, la prima tesi stabilisce che i vizi relativi alla motivazione venissero
15
considerati vizi formali e non sostanziali; la seconda tesi è opposta e indica che la motivazione
è elemento fondamentale e quindi l’atto non esiste; la terza indica l’illegittimità dell’atto
amministrativo ma non esiste. La dottrina prevede inoltre che l’atto non motivato va
impugnato.

LEZIONE 11 – L’ACCESSO
Riferimenti normativi: artt. 1,2,3 della Costituzione per la tutela, l’uguaglianza, la
democrazia e per garantire principio di trasparenza, buona amministrazione e principio di
partecipazioni; art. 97 della Costituzione indica buon andamento dell’amministrazione e
tutela dell’accesso; art. 21 della Costituzione prevede la tutela di libertà di informazione
essendo le stesse informazioni relative a vicende che colpiscono la sfera giuridica
dell’interessato; artt. 24 e 113 della Costituzione in quanto disciplina la garanzia della tutela
degli interessati verso la PA e quindi la piena conoscenza di come agisce la PA e il suo operato
e il relativo iter motivazionale. Trova fondamento anche nel diritto comunitario all’interno del
trattato CE che indica che qualsiasi soggetto ha accesso ai documenti degli organi europei
nonché nelle carte dei diritti fondamentali che indica l’accesso ai fascicoli che lo riguarda.
Trova fondamento anche nelle norme nazionali e soprattutto nella Legge 241/90 e successive
modifiche nonché nel Regolamento 2006.
Vi sono due tipologie di accesso: quello endoprocedimentale ovvero i soggetti che intervengo
al processo e possono prendere visione ai documenti e presentarne e la PA ha l’obbligo di
valutare questi ultimi e quello informativo ovvero il diritto di accesso ai documenti
amministrativi come principio generale dell’azione amministrativa.
DIRITTO DI ACCESSO
La legge 241/90 dispone che gli interessati possono prendere visione dei documenti ed
estrarne copia. Gli interessati hanno interesse diretto concreto e attuale e corrispondente ad
una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti di riferimento. I
controinteressati invece sono coloro che attraverso l’accesso possono vedere compromesso il
diritto di riservatezza. Quando si parla di documenti amministrativi sono tutti quelli detenuti
dalla PA e concernenti da pubblico interesse. Sono quindi documenti sia privati che pubblici
che hanno svolgimento di pubblico interesse e sono disciplinati dal diritto pubblico.
Ci sono diverse tesi in merito all’accesso informativo e nello specifico se si è di fronte ad un
diritto soggettivo o ad un interesse legittimo.
Tesi del diritto soggettivo: a favore: 1. Il dato letterale che fa esplicito riferimento al diritto di
accesso; 2. Limiti al potere dell’amministrazione che è dato dalla normativa. Non può mai
condizionare la sua decisione al diritto d’accesso a valutazione discrezionale; 3. Possibilità
dell’interessato a presentare l’istanza; 4. Giurisdizione esclusiva e potere del giudice
amministrativo di ordinare alla PA l’estensione del documento; 5. Giudizio rivolto
all’accertamento della sussistenza della fondatezza della pretesa.
Tesi dell’interesse legittimo: a favore: 1. Accesso subordinato alla previa valutazione della PA;
2. Resistenza ai termini di decadenza per l’azione (silenzio impugnato entro i termini e non
diritto soggettivo); 3. Necessità di notifica del giudizio contro il diniego d’accesso ai
controinteressati.
Soggetti legittimati all’accesso: Sempre normato dalla Legge 241/90 che prevede che tutti i
soggetti privati compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi che abbiano un
interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente
tutelata e collata ai documenti al quale è richiesto l’accesso.
Problema del diritto di accesso: oltre al segreto di Stato, vi è il problema della tutela del
16
diritto di riservatezza ai controinteressati. La Corte di Giustizia si è pronunciata affermando la
prevalenza della riservatezza per tutela giurisdizionale.
Gli atti accessibili sono: atti interni anche non afferenti a specifico procedimento (a
differenza dell’accesso endoprocedimentale) nonché documenti detenuti dalla PA e non solo
quelli formati (quindi sia quelli di natura pubblicistica che privatistica purché di pubblico
interesse).
Esclusione al diritto di accesso: sempre disciplinato dalla legge 241/90 art 24 prevede
l’esclusione per: i documenti coperti da segreti esempio di Stato; procedimenti tributari; atti
normativi della PA con norme particolari; procedimenti selettivi per documenti riservati. La
PA può inoltre individuare documenti con esclusione di accesso. Se i documenti contengono
dati personali allora l’accesso è consentito se strettamente indispensabili e nei termini
previsti dalla legge per garantire corretta tutela.
Modalità d’esercizio del diritto di accesso: 1. Mediante esame es estrazione di copia dei
documenti amministrativi nei limiti indicati dalla legge; 2. In modo gratuito oppure viene
richiesto solamente il puro costo di rimborso per la produzione; 3. La richiesta deve essere
motivata. È possibile richiedere in via informale solamente se non ci sono controinteressati.
Esiti: accoglimento, rigetto, differimento, accesso parziale. Il silenzio equivale al rigetto.
È prevista una specifica tutela verso il diniego/ differimento, infatti, è prevista la possibilità di
fare ricorso al tribunale oppure ricorso al difensore civico o alla commissione d’accesso
oppure ci sono altri rimedi amministrativi come ad esempio di carattere ordinario. I ricorsi al
difensore civico e alla commissione d’accesso hanno termini di 30 giorni come al TAR e si
devono pronunciare altrimenti respinto. Il richiedente può adire al Tribunale. Se l’accesso è
negato per contenuto dati personali allora lo stesso dovrà avere parere rilasciato dal Garante.
Questi ricorsi devono essere notificati ai controinteressati 8obbligo per rito giurisdizionale).

LEZIONE 12 – PATOLOGIA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Per gli atti e provvedimenti si parla di illegittimità ovvero la patologia che colpisce in caso di
invalidità e in contrasto con norme imperative. L’illegittimità colpisce l’atto/provvedimento e
non il soggetto e può quindi provocare due forme diverse di invalidità : annullità (ovvero se è
stata violata una norma di azione e quindi l’atto produce comunque gli effetti fino a quanto
viene annullato ad esempio tramite ricorso) oppure di nullabilità (ovvero quando è stata
violata una norma attributiva del potere e pertanto l’atto sarà privo di effetti e quindi
improduttivo).
L’illegittimità può essere totale e colpire l’intero atto oppure parziale e quindi
particolarmente importante valutare le condizioni dell’atto in quanto se non elemento
essenziale l’atto rimane in vigore ma cade la condizione non legittima. Va inoltre distinta la
legittimità ordinaria e sopravenuta (quando viene meno la fonte su cui è disciplinato e quindi
può essere impugnato) oppure quella derivata (atto all’origine illegittimo e a catena incide
sull’atto successivo).
I vizi di legittimità dell’atto/provvedimento: il legislatore li ha individuati come vizi tipi ai
sensi della Legge 241/9 suddividendoli in tre categorie: incompetenza, violazione di legge ed
eccesso di potere.
INCOMPETENZA: il vizio che consegue alla violazione della norma di azione che definisce la
competenza dell’organo. A tale vizio non si applica l’art. 21 octies. Va distinta l’incompetenza
assoluta e relativa. Quella relativa riguarda tutti i vizi del soggetto autore dell’atto ovvero ogni
tipo di difetto contro le norme di legge, mentre quella assoluta riguarda l’attribuzione della
competenza ad una determinata amministrazione, ad esempio, si verifica qualora un organo
17
emani un atto senza la relativa competenza in quella materia. Nell’incompetenza relativa:
colpisce il soggetto ed è minore rispetto a quella assolta, quest’ultimo produce la nullità a
meno che non venga corretta.
VIOLAZIONE DI LEGGE: qualora si violi una qualsiasi fonte normativa di riferimento e in caso
di attività vincolata non trova applicazione l’art. 21 octies. Rientrano in questo ambito, ad
esempio, i vizi di forma, le violazioni procedimentali.
ECCESSO DI POTERE: è il risvolto patologico della discrezionalità . Sussiste qualora
l’amministrazione devii dal fine pre-individuato da parte dell’ordinamento. La giurisprudenza
ha elaborato una serie di figure dette sintomatiche, le quali appunto sono il sintomo di non
corretto esercizio del potere in vista della sua fine.
Le figure sintomatiche: contraddittorietà (ad esempio quando viene effettuata una
valutazione ma non con elementi veritieri); disparità di trattamento (ad esempio quando
viene effettuata una valutazione con parametri disuguali); errore di fatto (ad esempio quando
non viene perseguito il fine che era stato prefissato); difetto di istruttoria (ad esempio se
l’amministrazione stabilisce determinati stanziamenti senza effettuare verifiche, pareri ecc.
…); manifesta ingiustizia (ad esempio quando si verifica una disparità di trattamento).
Quando si manifestano queste figure significa che l’atto è stato emanato senza tenere in
considerazione le regole di buon andamento che non vanno confuse con i vizi di merito.
LE CONSEGUENZE DEI VIZI DELL’ATTO
La legge 15/2005 intervenuta alla legge 241/90 ha meglio specificato la disciplina
dell’illegittimità ed ha introdotto una distinzione tra annullabilità e nullità introducendo il
nuovo regime della nullità (art. 21 septies) prevedendo che il provvedimento è nullo se manca
degli elementi essenziali oppure viziato da difetto assoluto di attribuzione oppure in
violazione o elusione del giudicato e negli atri casi della legge.
Quindi è nullo quando :1. Difetti elementi essenziali (ad esempio se manca soggetto o
oggetto); 2. Difetto assolto di attribuzione per incompetenza assoluta; 3. Adottato in
violazione o elusione del giudizio (qualunque violazione di sentenza inopinabile); altri casi
previsti dalla legge.
Il medesimo articolo precisa solamente che per le questioni previste al p.3 sono attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e quindi il legislatore lascia incerto per gli
altri casi e quindi seguono le regole ordinarie di riparto di giurisdizione.
Se non sono previste le tipologie sopra, i vizi determinano l’annullamento, normato all’art.
21 octies. La legge 15/2005 ha introdotto la distinzione tra vizi formali e sostanziali indicando
che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o
sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo
contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato e quindi viene ciò significa
che se non riguarda una violazione di una regola del diritto sostanziale allora non si procede
all’annullabilità . Il medesimo articolo inoltre indica che il provvedimento non è annullabile
per mancata comunicazione del provvedimento se dimostra che il contenuto non poteva
essere diverso.

LEZIONE 13 – L’AUTOTUTELA E I PROVVEDIMENTI DI RIESAME

Autotutela demolitoria: l’autotutela nel diritto amministrativo consente nel potere che la PA
ha di annullare e revocare provvedimenti amministrativi già adottati tramite, ad esempio, i
provvedimenti di riesame chiamati anche di secondo grado. L’autotutela demolitoria si
qualifica quindi come potestà della PA di incidere su precedenti determinazioni
provvedimentali cancellando o sospendendo i relativi effetti. Può tradursi con annullamento
18
d’ufficio o revoca.
ANNULLAMENTO E REVOCA
RATIO: l’autotutela è il modo di farsi giustizia da sé e consiste o nella possibilità di reprimere i
comportamenti abusivi degli amministrati attraverso l’emanazione di atti repressivi e punitivi
che possono essere sanzioni pecuniarie ecc. oppure attraverso l’emanazione di atti che re
intervengono modificando, sospendendo, rimuovendo, confermando atti già adottati in
precedenza. Questa possibilità è legata alla natura unilaterale degli atti (ha il potere esclusivo
di emanazione degli atti).
Tra i provvedimenti di secondo grado (o di riesame) ricopre un ruolo particolare quelli di
rimozione di atti preesistenti attraverso annullamento d’ufficio o revoca. Il fondamento è dato
dall’inesauribilità del potere amministrativo e dall’attualità dell’interesse pubblico e quindi
può procedere all’annullamento o alla revoca. Il potere di annullamento e di revoca possono
essere effettuati solo se vi è un interesse pubblico, quello di revoca però non va a toccare atti
precedentemente viziato a contrario dell’annullamento.
L’ANNULLAMENTO D’UFFICIO
L. 241/90 art 21 nonies: il provvedimento amministrativo illegittimo (affetto da vizi) può
essere annullato d’ufficio se vi sono delle ragioni di interesse pubblico, entro un termine
ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Può essere
annullato dall’organo emanante o previsti dalla Legge.
Quindi, le condizioni per l’annullamento d’ufficio sono:
1. Deve essere illegittimo quindi affetto da uno dei tre vizi (eccesso di potere,
incompetenza oppure violazione di legge) di legittimità e devono essere vizi sostanziali
(al contrario di quello di revoca);
2. Devono sussistere le ragioni di interesse pubblico attuale e concreto (questo è
l’elemento che si contraddistingue rispetto all’annullamento giurisdizionale);
3. Entro un termine ragionevole;
4. Tenere conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati;
5. annullato dall’organo emanante o da altro previsto dalla Legge
È quindi un potere discrezionale perché è necessario valutare tutte le condizioni sopra.
L’annullamento ha efficacia ex tunc però la dottrina ha indicato che l’organo che annulla ha il
potere di far decorrere gli effetti dell’annullamento dal momento dell’esercizio del potere.
Quindi la legge 2005 lascia la possibilità alla PA di valutare discrezionalmente in relazione agli
interessi e al termine (non esiste un termine, ma si parla solo di termine ragionevole).
Art 21 nonies secondo comma: è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento
annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
REVOCA
Non incide su un provvedimento illegittimo ma frutto di una nuova valutazione della
situazione sotto il profilo dell’interesse pubblico
L. 241/90 art 21 quinquies: per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di
mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario,
il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte
dell’organo emanante o previsto dalla Legge
Quindi, le condizioni per la revoca sono:
1. Sopravvenuti motivi di interesse pubblico (esempio esigenza di creare un ospedale)
oppure mutamento della situazione di fatto o nuova valutazione dell’interesse pubblico
originario;
2. Il provvedimento amministrativo deve essere ad efficacia durevole (a differenza di
19
 quello di annullamento che incide anche su atti ad efficacia istantanea);
3. Revocato dall’organo emanante o da altro previsto dalla Legge.
La revoca opera ex nunc (a differenza di quello dell’annullamento) perché non incide su un
atto illegittimo.
Conseguenze della revoca:
1. Determina inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti;
2. L’amministrazione ha l’obbligo di provvedere all’indennizzo qualora la revoca
comporti pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati – la determinazione
dell’indennizzo è a capo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
quindi la revoca può incidere su qualunque posizione giuridica.
Il legislatore non fissa dei criteri per la determinazione dell’indennizzo ma fissa un principio
generale di buona/cattiva fede: l’articolo indica che l’indennizzo è parametrato al solo danno
emergente tenendo conto dell’esigenza di non avvalere ai soggetti l’errore commesso dalla
amministrazione.
LA SOSPENSIONE
Diverso dall’annullamento e revoca perché interferisce sulla esecuzione o efficacia di un
provvedimento già adottato (presuppone un provvedimento e lo tiene quiescente per un certo
momento).
Può essere sospeso se:
1. Per gravi ragioni e per un tempo strettamente necessario
2. Il termine di sospensione è indicato nell’atto e può essere differito solo per una volta
3. sospeso dall’organo emanante o da altro previsto dalla Legge.
Autotutela conservativa: la PA possiede due principali strumenti per esercitare l’autotutela
amministrativa con esito demolitorio ovvero tramite revoca o annullamento dei
provvedimenti precedentemente adottati, tuttavia la stessa PA può utilizzare altri
provvedimenti di riesame che hanno esito conservativo in quanto mantengo in vita l’atto.
1. CONFERMA: non eliminata il vizio e non presuppone un vizio e conferma la volontà di
mantenere in vita l’atto. La PA interviene su un atto sospetto di possibile annullamento
ma lo tiene in vita.
2. RIFORMA: che rispetto alla conferma implica una modifica, ma non sempre si correla
ad un vizio,
3. CONVALIDA: non viene definita dalla Legge, indica solamente che è una rimozione del
vizio, rispetto agli altri due presuppone un vizio e che l’Amministrazione lo elimina;
4. RATIFICA: simile alla convalida ma interviene quando vizio di competenza;
5. SANATORIA: si ha con l’adozione postuma di un atto.

LEZIONE 14 – L’ATTIVITA’ CONTRATTUALE DELLA PA E IL NUOVO CODICE DEI

CONTRATTI DI APPALTO E CONCESSIONE – prima PARTE
L’ATTIVITA’ CONTRATTUALE DELLA PA
Attività provvedimentale vs attività contrattuale: fattispecie consensuali come modulo
alternativo rispetto all’attività autoritativa.
L’attività della PA è tesa al perseguimento di finalità di interesse pubblico con strumenti
presuppongono poteri autoritativi e quindi l’attività provvedimentale come lo strumento che
corrisponde alla modalità di perseguimento di interessi pubblici mediante l’esercizio di
pubblici poteri. La PA non svolge solo attività provvedimentale. Quindi le fattispecie
consensuali come esempio contratto rappresentano uno strumento attraverso cui la PA
persegue le proprie attività di interesse pubblico.
20
La capacità giuridica della PA: possiede la medesima capacità giuridica riconosciuta a
qualsiasi altro soggetto ma esiste in quanto la loro attività è connessa al perseguimento di un
interesse pubblico e quindi la capacità giuridica deve essere condizionata da questo vincolo di
scopo e quindi anche l’attività contrattuale. La funzione contrattuale a cura degli interessi
pubblici è presentata da condizionamenti nell’ambito regime giuridico a quello privatistico e
quindi nel nostro ordinamento ci sono istituti speciali che incidono sul regime giuridico dei
contratti della PA differenziando la posizione del pubblico rispetto a quello privato. Si tratta di
condizionamenti che incidono con il regime dell’evidenza pubblica.
Applicabilità dei principi:
di legalità , di imparzialità e di buon andamento: sono principi Costituzionali che regolano
l’attività della PA e la sua organizzazione e costituiscono un proprio statuto della PA che trova
quindi applicazione nell’attività provvedimentale (superiorità sul privato) che quella
contrattuale (utilizzo strumenti privatistici).
Questi principi comportano delle conseguenze sul regime giuridico anche in forma di tutela
per il soggetto che si trova ad avere a che fare con la PA ma anche per tutela dei terzi (es
erario, concorrenza).
Quindi: l’attività contrattuale tra pubblico e privato si contraddistingue per il suo elemento di
integrazione tra pubblico e privato
IL REGIME GIURIDICO APPLICABILE
L. 241/90 art 1: la PA agisce secondo canoni privatistici nell’adozione di atti di natura non
autoritativa. Quindi: il regime giuridico della PA dipende dalla sussistenza o meno di un
potere autoritativo e quindi si parla di natura non autoritativi, quelli che non costituiscono di
un potere autoritativo. Quindi la PA quando deve adottare un provvedimento eserciterà poteri
autoritativi per scopi di interesse pubblici e quindi ha una supremazia rispetto al privato. Se
invece ha un rapporto negoziale sono tendenzialmente paritetici quindi non riconosciamo
potere autoritativo bensì mero esercizio della propria capacità giuridica generale.
La previsione di questo articolo specifica che la PA agisce a canoni privatistici solo per atti non
autoritativi.
Vi sono delle regole speciali che integrano o sostituiscono le regole privatistiche: l’evidenzia
pubblica.
Fonti normative dell’attività contrattuale della PA: Costituzione, Disciplina comunitaria, legge
sul procedimento, Codice civile, disciplina contabile, codice contratti pubblici, codice del
processo amministrativo.
Trova fonti primarie nell’art 97 della Costituzione dove sono inseriti i tre principi. La
disciplina comunitaria è rilevante nella fase di scelta del contraente per dinamiche
concorrenziali. La legge 241/90 disciplina il principio su cui la PA agisce con regole di diritto
privato quando non adotta atti di natura autoritativa.
IL RECEPIMENTO DELLE DIRETTIVE EUROPEE E LA NUOVA DISCIPLINA
D.LGS 163/2006 (codice contratti pubblici) attuazione direttive del 2004: tentativo di
sistematizzare la disciplina dei contratti pubblici in relazione alle norme speciali che indicono
sull’attività contrattuale differenziandola rispetto ad un altro soggetto dell’ordinamento.
Questo decreto è stato superato dal codice.
Il tentativo di codificazione si basa sul superamento il vizio di origine della disciplina che era
strettamente connessa alla contabilità pubblica, quindi il legislatore europeo ha costituito il
tentativo di evolvere ad una tradizione innovativa che poneva attenzione sulla tutela della
concorrenza e promozione di un mercato unico con dinamiche di non concorrenza, non
discriminazione e apertura e quindi superare le dinamiche strettamente legate alla tutela
21
dell’erario e quindi alle finanze dello stato.
Sono state emanate altre direttive nel 2014 (tre), che superano quelle del 2004 e sono state
recepite nel nuovo codice dei contratti e concessione.
Principi base:
1. efficienza nell’uso delle risorse pubbliche.
2. Dimensione europea delle commesse pubbliche: Il legislatore indica un’esigenza in
un’ottica di mercato pubblico che passa anche attraverso un mercato di commesse
pubbliche di dimensioni europee, perché rappresentano una voce consistente nel
mercato europeo e quindi andava normato a livello internazionale.
3. Strumento di politica economica: si pongono con l’obiettivo di regolare l’attività
contrattuale della PA a obiettivi specifici di politica economica proprio per la rilevanza
delle risorse pubbliche e commesse pubbliche per risanamento ecc.
4. Lotta alla corruzione: questo argomento era assente prima, viene richiesta
sensibilizzazione in questo argomento perché incide sulle dinamiche concorrenziali e
non le rende operative e si pone come elemento ostativo.
IL RECEPIMENTO
La legge delega n. 11/2016:
Il legislatore nazionale ha scelto di recepire le direttive tramite la legge delega con obiettivo di
semplificazione, accelerazione e migliorie delle procedure. Introduce nuovi strumenti per
garantire efficienza e trasparenza, conflitti di interesse e disciplina anticorruzione.
Il decreto legislativo 50/2016:
attuazione delle direttive sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti
pubblici, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energie, dei
trasporti e dei servizi postali.
Questo è il codice dei contratti pubblici e delle concessioni ed ha contenuti più ampi: sia
attuazione delle direttive sia disciplina per normare i vecchi settori esclusi che ora hanno
regolamentazione unica superando la logica di distinzione tra settori esclusi e ordinari.
Inoltre, prevede il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture quindi revisione complessivo e innovativo.
Questo nuovo codice, entrato in vigore aprile 2016, contiene: 220 articoli, 25 allegati, con un
elemento innovativo per la tecnica utilizzata in quanto abbandona il regolamento unico e
viene sostituito da strumenti di soft low (es linee guida) con gioco centrale dell’ANAC. Quindi
introduzione di nuovo soggetto per vigilare nell’ambito dell’attività contrattuale della PA –
ruolo fondamentale.
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure, appalti ecc. successivi all’entrata in vigore
Vi è stata un’abrogazione solo parziale del Regolamento D.P.R. 207/2010 – complicazione.
ANAC ha compito essenziale per l’attuazione delle nuove norme: Sono stati introdotti diversi
atti e linee guida (soft low) es adottati con delibera ANAC sia vincolanti che non vincolanti.

LEZIONE 15 – L’ATTIVITA’ CONTRATTUALE DELLA PA E IL NUOVO CODICE DEI

CONTRATTI DI APPALTO E CONCESSIONE – seconda PARTE
PRINCIPALI NOVITA’ DEL CODICE
Dagli artt. 1 a 34 individuano ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed
esclusioni. Soprattutto ambito di applicazione delle norme che si applicano nella fase
dell’evidenza pubblica.
Dagli artt. 35 al 163 corpus normativo di riferimento per tutta la disciplina contrattuale
(lavori, servizi, fornitura)
22
Dagli artt. 164 al 178 si soffermano sulle concessioni (strumento negoziale)
Dagli artt.179 a 199 partenariato pubblico-privato (individua requisiti per la qualificazione
delle operazioni come partenariato pubblico o privato. Che possano risultare in linea con le
normative)
Dagli artt. 200 a 203 disciplinate procedure per il settore infrastrutture e insediamenti
prioritari
Dagli artt. 204 a 220 disposizioni finali e transitorio e contenzioso.
Principali novità in recepimento di istituti di derivazione europea: le principali innovazioni
del codice è:
1. Centrali di committenza, anche ausiliarie, e transfrontaliere: l’introduzione di
questo strumento per rafforzamento della dimensione delle stazioni appaltanti e
razionalizzazione della spesa: diminuire le spese e utilizzare maggiormente le centrali
di committenza;
2. Implementazione dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione,
consultazioni preliminari di mercato: il dialogo era già presente ma non aveva
trovato ambito applicativo in quanto troppo complesso e per elevato grado di
discrezionalità per evitare ricadute negative e aumentare il contenzioso. Il partenariato
per l’innovazione è uno strumento utile per situazioni quando il mercato non offre
soluzioni che rispondono alle esigenze dell’Amministrazione. Questi due strumenti
permettono di prevedere, nella fase di scelta, una maggior flessibilità e partnership tra
il fornitore e l’amministrazione da porre in essere una fase prescelta per ideazione al
fine di una COMPARTECIPAZIONE tra pubblico e privato per valutare esigenze. La
consultazione preliminari del mercato serve per responsabilizzare l’amministrazione
nella fase precedente soprattutto nelle procedure negoziate che non seguono le
procedure ordinarie, ma per rispettare i principi dell’amministrazione, richiedono
delle indagini preliminari oggettive e imparziali per fare le scelte consapevoli e non
discriminatorio.
3. Disciplina sistematica delle concessioni di servizi: grande innovazione perché per
la prima volta viene introdotta una specifica disciplina delle concessioni, prima erano
escluse;
4. Ampio ricorso all’informatica, sia come forma di comunicazione che come
tipologia di procedura: altra innovazione rilevante, per migliorare l’attività
contrattuale dell’amministrazione in fase di selezione;
5. Introduzione del documento unico europeo: in ottica di semplificazione delle
comunicazioni e al fine di favorire ampia partecipazione da parte dei concorrenti
6. Potenziamento dell’avvalimento: strumento pensato già nelle precedenti direttive
ma potenziato in quanto funzionale a garantire le partecipazioni soprattutto delle
piccole medie imprese
7. Analitica e minuziosa disciplina degli appalti misti: si concentra su particolari
tipologie di appalti che presentano elementi misti
8. Valorizzazione criteri ambientali e sociali ai fini dell’aggiudicazione degli
appalti: in un’ottica di promozione di questi valori nel mercato europeo
9. Disciplina generale dei conflitti di interesse: maggior rigidità della
regolamentazione delle fattispecie che possono sussistere dei conflitti di interesse.
Viene utilizzato per maggior correttezza del processo decisionale e applicare principi
europei;
10. Configurazione risoluzione del contratto come autotutela pubblicistica:
23
 risoluzione come autotutela per un interesse pubblico
Principali novità in attuazione della legge delega:
le innovazioni contenute del codice sono di due tipi, le prime derivanti dal legislatore europeo,
altri principi derivanti dall’attività del legislatore italiano in fase di recepimento e adottati
nella legge delega:
1. Qualificazione della stazione appaltante: per introdurre regole stringenti per
rispondere alle necessità di valutare maggiormente le modalità di affidamento;
2. Obbligo di ricorso alle centrali di committenza, in alternativa alla qualificazione:
per le stazioni appaltanti che non hanno più i requisiti di qualificazione vengono
introdotte le centrali di committenza obbligatori
3. Istituzione dell’albo dei commissari di gare presso ANAC: per maggior tutela e
trasparenza nella fase di selezione e valutazione delle offerte
4. Qualificazione operatori economici basata al rating di legalità e al rating
d’impresa e ai criteri reputazionali;
5. Separazione tendenziale tra progettazione ed esecuzione: nel precedente codice
potevano essere messe insieme.
6. Dibattito pubblico: maggior partecipazione
7. Introduzione di una disciplina cornice del PPP
8. Regole per affidamenti in house: per evitare scelte elusive
9. Divieto di affidamento al contraente generale di compiti di RUP e Direttore
Lavori: eliminazione dei conflitti di interesse e tutela interesse pubblico
10. Maggiore rigore per le concessioni autostradali e per gli obblighi di
esternalizzazione in capo ai concessionari scelti senza gara;
11. Controlli per appalti segretati;
12. Disciplina appalti protezione civile;
13. Disciplina contratti esclusi e sottosoglia improntata a principi di trasparenza:
per semplificazione e riaffermando principio di trasparenza;
14. Disciplina degli strumenti precontenziosi e regole processuali volte a ridurre il
tasso di conflittualità;
AMBITO DI APPLICAZIONE
L’art 1 disciplina l’oggetto e l’ambito di applicazione del codice facendo riferimento ai
contratti di appalto alle concessioni affidate dalle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti
aggiudicatori. Vengono disciplinati i contratti di appalti qualora avente ad oggetto
l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere e relativi ai concorsi pubblici di
progettazione.
Ambito di applicazione soggettivo: nelle stazioni appaltanti sono presenti i medesimi soggetti
che erano già qualificati come soggetti tenuti all’evidenza pubblica previste nel decreto-legge
163/2006.
Ambito di applicazione oggettiva: contratti di appalto e concessione posti in essere da soggetti
rientranti del concetto di stazione appaltante e dall’altro tali contratti devono avere come
oggetto l’esecuzione di lavori o acquisizione servizi e forniture. Sono imposte soglie europee.
L’art 35 disciplina le soglie di rilevanza comunitaria: Il codice individua nell’ambito di
applicazione oggettiva una serie di soglie di rilevanza comunitaria con diversificazione tra
appalti con oggetto lavori o aventi oggetto servizi e fornitori. Le soglie si applicano sia ai
settori ordinaria sia a quelli speciali con diversificazione tra lavori e forniture e servizi. Il
codice individua, inoltre, dei settori dei servizi pubblici e prevede una soglia più alta per
maggior flessibilità .
24
I CONTRATTI SOTTOSOGLIA – ART. 36
L’art 4 del codice rinvia ai principi di economicità , efficacia, tempestività , correttezza, libera
concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e principio di rotazione.
Per i contratti di sottosoglia: logica di sottoporre questi contratti con i medesimi principi ma
con regole differenziate
La ratio: introdurre per contratti sottosoglia una disciplina parametrata alla tipologia degli
appalti affidati dall’amministrazione (logica adeguamento della complessità della procedura
all’entità economica del contratto). Quindi per importi inferiori non trovano applicazioni le
norme, ma affidamento diretto, poi man mano che si cresce procedure differenziate con
procedure negoziate ma maggiore valorizzazione delle indagini di mercato per dare evidenzia
al principio di rotazione.
Per opere a scomputo il codice introduce una disciplina che chiarisce le modalità di
affidamento in un’ottica di maggior chiarezza.
I CONTRATTI ESCLUSI – ARTT. 5-20
Principi trovano applicazione anche in relazione ai contratti esclusi: economicità , efficacia,
imparzialità , parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità ecc... Quindi non significa
esclusione dei principi.
Novità rispetto alla legge 163/2006: nel rispetto di questi principi lascia all’amministrazione
la scelta in concreto lo strumento per garantire questi principi
Gli affidamenti in house: rientrano i contratti esclusi e quindi le amministrazioni possono
procedere con affidamento diretto.
Art. 17 individua dei contratti esclusi: acquisito di locazioni di terreno, acquisto di programmi
destinati a media, servizi di arbitrato, servizi legali, servizi forniti da banche centrali, contratti
di lavoro e contratti afferenti a prestiti, contratti per difesa civile e per pericoli, per servizi di
trasporto pubblico.
La ratio: tenere esclusi dal concetto di appalti di lavori, servizi e forniture queste tipologie di
contratto che hanno per oggetto fattispecie particolari.
Art 19: prevede specifiche regole per sponsorizzazioni finanziaria di importo superiore a
40mila per migliorare incertezze insorte in precedenza. Sotto possono essere affidate
direttamente, sopra necessaria procedura. E introduce diverse regole per l’esecuzione dei
lavori tramite requisiti di qualificazione.
Art 20: si chiarisce che qualora ci sia un privato che a propria cura a spesa realizzi un’opera
pubblica, fermi i requisiti, quella affidamento non rientra nell’ applicazione dei contratti
pubblici.

LEZIONE 16 – LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBICI

LE PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE
Le principali modalità di affidamento dei contratti pubblici: procedure aperte, procedura
ristrette, procedura competitiva con negoziazione.
Il nuovo codice: rilancia l’istituto del dialogo competitivo; introduce il partenariato per
l’innovazione e la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.
PROCEDURA APERTA - ART 60
ART 60: Qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta ad
un bando o avviso di indizione gare
Ovvero… la procedura aperta si caratterizza per essere rivolta a qualunque persona purché
abbia requisiti fissati nel bando di gara o nell’invito. È la procedura più coerente per la parità
di trattamento, massima partecipazione e quella più in linea a realizzare l’obiettivo per una
25
reale promozione della concorrenza.
Termine minimo della ricezione offerte: 35 giorni. Logica: permettere a chiunque di accedere
dall’altro attribuisce un termine minimo per poter presentare l’offerta. Nel nuovo codice è
stato ridotto, prima era maggiore, anche per esigenze di snellezza.
PROCEDURA RISTRETTA – ART 61
ART 61: qualsiasi operatore economico può presentare domanda di partecipazione in risposta
ad un avviso di indizione di gara
Ovvero… logica: contemperare principio di massima partecipazione e di partecipazione della
concorrenza con le esigenze dell’amministrazione (principi di tempestività , efficacia).
Può essere che facendo procedura aperta si invadono di domande e quindi provocano
rallentamento, blocco nella fase di iniziale, quindi per evitare sono presenti quelle ristrette
con l’obiettivo di scremare inizialmente in quanto tutti possono partecipare previo avviso
(selezione preliminare).
Termine minimo della ricezione offerta: 30 giorni. Abbiamo prima fase di invito a chiunque a
manifestare proprio interesse, termine 30 giorni, decorso il quale la stazione appaltante
valuta le informazioni e invita a presentare l’offerta a solamente 5 operatori selezionati per la
successiva parte di gara (offerta). L’offerta deve avvenire entro 30 giorni.
PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE – ART 62
ART 62: qualsiasi operatore economico può presentare domanda di partecipazione in risposta
ad un avviso di indizione di gara
Ovvero… strumento in linea con la procedura ristretta perché prevede doppia fase (prima
aperta tutti), lo caratterizza perché la stazione appaltante valuta le informazioni fornite e
invita minimo cinque operatori economici a presentare un’offerta iniziale e nello stesso tempo
non attua una procedura di gara ma invita i soggetti selezionati a presentare un’offerta
iniziale che costituirà la negoziazione.
Per tale procedura vi è una sussistenza di una o più condizioni previste dall’art. 59 comma 2
per limitarla. Le condizioni che deve sussistere sono:
1. l’assenza di soluzioni immediatamente disponibili per soddisfare esigenza della PA e
quindi ricorre a questo strumento;
2. Progettazione o soluzioni innovative;
3. Circostanze particolari in cui la PA opera nell’intento di seguire l’interesse pubblico che
non trova immediatamente in un servizio, lavoro (in quanto magari meno flessibili per
le richieste della PA) e quindi la negoziazione non serve solo per individuare il miglior
contraente ma serve ad instaurare dialogo finalizzato al raggiungimento degli obiettivi;
4. In caso di presentazione di offerte irregolari (prima PA utilizzava es procedura
ristretta ma il risultato è stato negativo e quindi provvede ad utilizzare la procedura
competitiva negoziata;

IL DIALOGO COMPETITIVO E IL PARTENARIATO PER L’INNOVAZIONE

Dialogo competitivo (art. 64) è utilizzato: nei casi in cui è ammessa una procedura
competitiva negoziata e previo bando o avviso di indizione gara in cui le stazioni appaltanti
invitano i soggetti ad un dialogo al fine di elaborare delle soluzioni (rispetto a quella ristretta,
la fase inziale non è indirizzata all’acquisizione di informazioni da parte del soggetto, bensì è
indirizzata all’individuazione dei soggetti per instaurare un dialogo per illustrare le esigenze
richieste dalle stazioni appaltanti in quanto non è stata ancora trovata una soluzione sul
mercato).
Nella seconda fase (seguente alla presentazione di manifestazione di interesse a dialogare) la
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PA utilizza lo strumento utilizzato anche nella procedura ristretta ovvero: valutazione delle
informazioni fornite dagli operatori economici + invitare a partecipare finalizzato a elaborare
uno o più soluzioni atte a soddisfare esigenze della PA. Terminato il dialogo (e trovata la
soluzione idonea), i candidati sono invitati a presentare offerte finali in base alle soluzioni
individuate. Una volta presentate le offerte in base alla soluzione individuata nell’ambito del
dialogo, la PA svolge una valutazione fatta in relazione al principio qualità /prezzo.
Partenariato per l’innovazione (art.65): è utilizzato in caso di esigenza di sviluppare servizi,
prodotti o lavori innovativi e di acquistare successivamente le relative forniture, servizi e
lavori. Come nel dialogo competitivo vi è un presupposto: indisponibilità sul mercato ma si
differenzia per essere funzionale a sviluppare e progettare fattispecie innovative non presenti
sul mercato (quindi non solo ricerca iniziale). Le forniture, servizi e lavori realizzati devono
essere conformi: ai livelli di prestazioni concordati, ai costi massimi concordati.
Queste procedure, rispetto alle ordinarie, introducono elementi di valutazione discrezionale
che possono essere pericolose e quindi il codice prevede un obbligo di motivazione sia in
relazione alla sussistenza di condizioni legittimanti per aver ricorso a questi istituti sia per la
valutazione delle offerte.
Il codice individua delle regole specifiche per gli istituti del dialogo competitivo e del
partenariato per l’innovazione per garantire parità di trattamento e garanzie processuali.
LE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO – ART 63
La procedura, rispetto a quella competitiva, è assente della prima fase e quindi di fatto è una
trattativa privata.
La PA ha l’obbligo di adeguata motivazione della sussistenza dei relativi presupposti.
L’art. 63 indica i casi specifici:
1. Gara deserta, ovvero qualora non sia stata presentata alcuna offerta o domanda di
partecipazione
2. Unico operatore economico disponibile esempio per opere d’arte;
3. Concorrenza assente per motivi tecnici;
4. Presenza di diritti esclusivi;
5. Per ragioni di estrema urgenza e nella misura strettamente necessaria;
6. Ripetizione di lavori analoghi a quelli già utilizzati.
Quindi: tutti i casi peculiari in cui vi è un’assenza oggettiva di condizioni concorrenziali (se
non è conveniente e se non ci sono concorrenti è inutile effettuare una gara). Cmq queste
valutazioni vanno effettate caso per caso.
In questo caso quindi le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori
economici da consultare sulla base delle informazioni desunte dal mercato (no bando). Le
stazioni appaltanti operano cmq nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e
rotazione e selezionano almeno cinque operatori economici se sussistono. Inoltre,
scelgono il contraente individuando l’operatore che ha offerto le condizioni più
vantaggiose.

LEZIONE 17 – IL PROCEDIMENTO PER L’AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI

APPALTO
PRINCIPI
ART. 30 del codice indica i principi:
1. qualità delle prestazioni: Natura di regolazione posta a presidio della libera
concorrenza e dall’altro lato normativa volta al risparmio infatti gli altri principi sono
2. economicità, efficacia, tempestività correttezza, trasparenza (rispetta l’obiettivo
27
 dell’amministrazione – perseguire interesse pubblici con minor dispendio delle risorse
umane)
3. libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza
Sono state effettate delle disposizioni, norme cogenti, che sono la diretta attuazione di questi
principi. Vi sono alcuni fini esempio salute, rispetto dell’ambiente che vanno oltre a questi
principi, infatti esempio il principio di economicità può essere derogato nel rispetto di
esigenze di salute quindi si possono derogare questi principi ma in funzione di principi super
primari. Relativamente al principio di trasparenza: l’art. 29 indica che tutti gli atti relativi al
procedimento di gara sono disponibili a tutti. A seguito dell’adozione devono essere
pubblicate le motivazioni di esclusione e di ammissione dei concorrenti al fine di concedere la
volontà di far ricorso entro 30 giorni.
Nell’art. 30 vi è un rinvio alla legge 241/90 (legge che pone principi su tutti i processi
amministrativi): questo rinvio è significativo sia perché fa riferimento ad una serie di principi
(art. 1) ma fa riferimento anche all’applicazione di una serie di istituti esempio il potere di
autotutela (normato dall’art. 21). Con questo rinvio viene anche estesa per gli
atti/procedimenti in materia di gare pubbliche. L’art. 30 rinvia anche al Codice civile in
materia di stipula del contratto e alla fase di esecuzione.
FASI DEL PROCEDIMENTO
L’attività negoziale della PA ha due fasi principali: la prima è precedente alla stipula del
contratto (fase avente natura procedimentale) per selezionare il soggetto aggiudicatario, a
questa segue la stipulazione del contratto, da questa fase si apre la fase negoziale (con diverso
regime di disciplina).
Per le controversie: se vi è un’ipotesi patologica nella fase procedimentale sarà il giudice
amministrativo; per le controversie insorte nella fase esecutiva il giudice competente è quello
ordinario.
LA FASE PROCEDIMENTALE:
le 4 fase principali della fase procedimentale: programmazione, delibera a contrattare, scelta
del contraente, aggiudicazione.
La programmazione: disciplinata all’art. 32 del codice. Comma 1: Aspetto innovativo rispetto a
prima: rimando alla normativa di dettaglio contenuta del codice che si evince un ampiamento
della fase di programmazione. FINALITA’: individuare le finalità , razionalizzare le risorse
pubbliche in ragione del perseguimento degli interessi pubblici. Quindi si avviano procedure
congrue con un programma amministrativo in generale. NATURA DELL’ATTO DI
PROGRAMMAZIONE: natura atipica (endoprocedimentale) non ha una valenza
provvedimentale, tuttavia, ha una valenza che incide, anche indiretta, sulle esigenze dei
soggetti terzi. Questi atti di programmazione sono adottati dagli organi di Governo e la
programmazione è individuata come una materia afferente alla tutela della concorrenza (la
regione non ha potestà legislativa, esclusività statale in quanto le norme che individuano la
programmazione sono poste a tutela della concorrenza e quindi ricondotte alla potestà
esclusiva dello stato). Novità del codice art. 21: La programmazione è prevista anche per i
beni e servizi (prima era prevista obbligatoria solo per appalti di lavoro con importo
superiore a 100mila) con tempistica biennale con importo superiore a 40mila.
Delibera a contrattare: esprime la volontà di avviare la procedura ad evidenza pubblica. Deve
contenere elementi essenziali: 1. L’individuazione del tipo di procedura da seguire, 2.
L’individuazione dell’oggetto del contratto, 3. L’individuazione del criterio mediante il quale il
contraente verrà selezionato. NATURA DELL’ATTO: è un atto endoprocedimentale, si colloca
all’interno della fase procedurale, no valenza esterna perché rappresenta momento di avvio, la
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giurisprudenza però prevede l’impugnazione di tale atto da parte dei soggetti interessati.
Scelta del contraente: rappresenta il momento principale della procedura. Si fonda su un
principio di tipicità: sia del tipo di procedura di selezione utilizzata sia dei criteri di
valutazione delle offerte.
Aggiudicazione: momento finale, si conclude la procedura ad evidenza pubblica. Si divide in
due fasi: proposta di aggiudicazione (vagliata da parte dell’organo competente) e una volta
approvata da luogo all’aggiudicazione. Unico atto impugnabile è l’atto di aggiudicazione
definitiva, invece la proposta di aggiudicazione è esclusa.
FOCUS SUL BANDO DI GARA – artt. 66 e seguire
Questi articoli disciplinano il bando di gara, individuano gli elementi essenziali (esempio tipo
di procedura, tempistica) e facoltativi. Vi è normalmente la disciplina di gara, con un
capitolato (pone la disciplina della fase negoziale). Gli articoli inoltre disciplinano il regime di
pubblicazione (cambia in base alla soglia comunitaria). Gli oneri di pubblicazione del bando
sono normati da detti articoli. Al bando deve essere ricondotto il “bando tipo”: modello di
bando posto dal ANAC con funzione di standard per le modalità di procedura. Regime di
impugnabilità : alle volte è previsto che il bando contenga alcune norme ostative (esempio
possesso determinato requisito posto in contrasto con i principi europei esempio puoi
partecipare solo se italiano) quindi può essere impugnato per principio ostativo entro 30
giorni.
LE COMUNICAZIONE E L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
Le comunicazioni d’ufficio: comunicazioni da parte della stazione appaltanti per determinati
soggetti per renderli edotti di alcuni fatti importanti.
Questi due strumenti servono per far acquisire contezza ai soggetti e quindi le comunicazioni
sono disciplinate dalla legge (es. se escluso devo comunicarlo entro cinque giorni), vengono
effettuate tramite strumenti informativo. La comunicazione ha l’obiettivo di informare il
soggetto al fine della propria tutela.
Accesso agli atti: art. 53 del codice individua la possibilità e il diritto ai soggetti ad acquisire
queste informazioni. È una disciplina speciale, ci sono alcuni casi dove il diritto viene differito.

LEZIONE 18 – LA PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

I SOGGETTI AMMESSI
Art. 45 del codice: disciplina i soggetti ammessi ed individua l’istituto dell’operatore
economico (rispetto al precedente codice premette un comma di carattere generale per
istituire l’operatore economico, il comma 2 è presente l’elenco uguale al vecchio codice).
Questo risolve il dubbio circa il carattere tassativo o meno dell’elencazione precedente (si
diceva sia che non si poteva ampliare rispetto ai soggetti elencati sia non si limitava alle
formalizzazione ma ammettendo alla partecipazione altri soggetti anche se non previsti
dall’elenco in quanto condizione soggettiva con interesse diretto), nel nuovo codice quindi
non rinunciando all’elencazione, come al comma 2, al comma 1 però indica una norma di
principio che ammette partecipazione a tutti i soggetti, anche se non previsti al comma 2, ma
che abbiamo requisiti sostanziali dell’operatore economico (quindi ora rientrano per esempio
le no-profit, soggetti privi di entità giuridica laddove qualificabili come soggetti prestatori di
opere, servizi o fornitura ecc..).
Comma 2, indica i principali soggetti che rientrano nella categoria operatore economico.
Attenzione particolare ai consorzi: assumono diverse tipologie (ce ne sono tre quello
ordinario, stabili). Quello stabile: prevede alcuno tre consorziate, istituzione da almeno cinque
anni e un oggetto sociale che include la partecipazione delle consorziate alle procedure di
29
evidenza pubblica. Rappresenta quindi un soggetto autonomo, stabile, e non viene declinato
come raggruppamento d’impresa o ordinario. Vi è quindi un ruolo rilevante da delle
consorziate: art. 47 rappresenta la distinzione tra le consorziate e il consorzio. Indica “che i
requisiti di idoneità da parte dei consorzi stabili devono essere posseduti e comprovati con le
modalità previste dal codice salvo quelli che riguardano le attrezzature ecc.…”. Questa frase è
importante per capire il ruolo delle consorziate rispetto ai requisiti e indica che il consorzio è
autonomo giuridicamente te e pertanto i requisiti devono essere rappresentati dal consorzio
con un eccezione di imputare un eventuale presenza di requisiti al consorzio laddove mettenti
capo ai soggetti consorziati (esempio un consorziato possiede mezzi d’opera e quindi è
riferibile al consorziato invece che al consorzio) quindi al consorzio spetta la dimostrazione
dei requisiti salvo però per quei requisiti più operativi, esempio particolari mezzi d’opera, che
possono essere dimostrati cumulativamente facendo riferimento alle singole consorziate. Il
comma 2 disciplina la fattispecie di evitare la previsione in sede di gara di requisiti in capo al
soggetto possono ostare rispetto a vicende organizzative societarie che potrebbe essere
incompatibili rispetto alle richieste del bando.
I raggruppamenti temporanei d’impresa: art 48: accordo tra più operatori economici, non
danno vita ad una associazione, ma partecipano ad una proceduta di gara per un affidamento
di gara. L’art. 48 individua le diverse tipologie di raggruppamento (comma 1 e 2 – diversi tra
orizzontale e verticale) e le relative responsabilità (i raggruppamenti di tipo verticale tutti i
soggetti hanno la responsabilità solidale, invece orizzontale ognuno risponde solo per il suo
lavoro salva la responsabilità solidale della mandataria). Il principio che si applica ai RTI: è
l’immodificabilità (rispetto al vecchio codice è stato inserito l’ultimo comma 19 che è prevista
la deroga rispetto alla disciplina dell’immodificabilità nell’ipotesi del recesso, salvo che chi
rimane deve avere i requisiti richiesti).
I REQUISITI DI AMMISSIONE
Si distinguono in due grandi categorie:
1. requisiti di ordine generale (art. 80 del codice): disciplina i motivi di esclusione. Sono
state inserite diverse innovazioni rispetto al vecchio codice, esempio: la necessità che
la sentenza definitiva di condanna si riferisca ad uno specifico reato tipicizzato
(tassatività delle cause di esclusione, art 83) all’interno di questo articolo,
ampliamento dei soggetti rispetto al vecchio articolo (membri del CDA con legale
rappresentanza ma si introducono anche altri concetti esempio potere di direzione e
vigilanza e di controllo) quindi si ampliano i soggetti che devono avere i requisiti.
L’ulteriore principio, già previsto nel vecchio articolo, è il soccorso istruttorio, art 83,
se le dichiarazioni rese sono irregolari, l’amministrazione chiede la regolarizzazione
pena sanzione entro un termine prestabilito se invece l’irregolarità non è essenziale,
l’amministrazione chiede regolarizzazione ma non con sanzione. I requisiti in ordine
generale sono completanti da una indagine che riguarda: i requisiti di idoneità
professionale per garantire corretta esecuzione, requisiti capacità
tecnica/professionale e requisiti capacità economica/ finanziaria. Novità: previsione
del documento di gara unico ed europeo (DGUE) prima volta introdotto, serve per
uniformare le dichiarazioni e renderle compatibili e intercambiabili a seconda del tipo
di gara; i mezzi di prova: potranno chiedere di dare prova di quanto dichiarato nel
documento.
AVVALIMENTO
È basato sul principio della massima partecipazione. Quindi è un istituto che consente ad un
operatore economico che è carente di una parte di requisiti esempio di capacità tecnica o
30
requisiti economico finanziari, di avvalersi di questi requisiti tramite una società ausiliaria
consentendo di partecipare alla gara. Deriva da un rango primario e dalle norme comunitarie,
quindi, ammette questo istituto in tutte i concorsi di gara anche se non previsto. Vi sono dei
requisiti di operatività dell’avvalimento, nell’art. 89, che individua quali elementi devono
essere prodotti in sede di gara per poter effettuare l’avvalimento.
Innovazione: specificazione dei limiti al ricorso dell’avvalimento:
1. limitazione relativa alla tipologia dei requisiti: comma 1 indica che l’avvalimento può
essere effettuato valutando determinati requisiti, quindi, sono escluse se non si hanno i
requisiti di idoneità professionale e dei requisiti generali;
2. se non vi sono i requisiti di certificazione: non si può effettuare l’avviamento
3. comma 11: non è ammesso all’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto rientrano
opere che richiedono notevole contenuto tecnico
avvalimento plurimo: avvalersi di più imprese. Il vecchio codice lo escludeva, poi sono sorti
problemi di compatibilità europea per la negazione e quindi si è provveduto a modificare
l’articolo e recepirlo nel nuovo codice che ammettono la possibilità di utilizzare l’avvalimento
plurimo.

LEZIONE 19 – L’AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
La scelta dei criteri è soggetta ad un regime di tipicità , si utilizzano due criteri: quello
dell’offerta bassa (la stazione appaltante valuta la congruità attraverso elementi quantitativi e
qualitativi) e criterio prezzo più basso (criterio quantitativo). Questi due criteri sono tipici.
Art. 95 il legislatore ha previsto una limitazione dell’utilizzo del criterio prezzo perché
preferisce offerta economicamente vantaggiosa e riconosce limitazioni sul prezzo: comma 4
individua le tre ipotesi in cui è possibile utilizzare il criterio del prezzo: sono ipotesi dove non
vi sono elementi qualitativi da apprezzare (esempio con elementi standardizzati).
Novità introdotta nel nuovo codice: criteri di premialità : introdotti per maggior garanzia e per
rispettare principi come salute, ambiente (art. 95 comma 3: individua che le stazioni
appaltanti possono prevedere dei criteri di premialità nel bando per valutare rating).
Criterio offerta economicamente vantaggiosa, art. 95 comma 2: può essere individuata
sulla base di due sotto-criteri: qualità /prezzi oppure su elemento prezzo (costo). Il legislatore
preferisce, comma 3, l’utilizzo del sotto-criterio qualità /prezzo (valutazione sia qualitativo
che quantitativo). I criteri di valutazione: comma 6 e 8: i documenti di gara stabiliscono i
criteri di gara valutando diversi elementi, l’offerta deve essere valutata in base a criteri
oggettivi (es: sociale, ambientale, qualitativi, quantitativa). A questi criteri di valutazione deve
essere data una valutazione numerica, comma 8 indica infatti, che va effettuato un iter
valutativo e nei documenti di gara elencano i criteri e il peso numerico di ogni criterio, questa
valutazione va da un minimo a un massimo con forcella adeguata (DISCREZIONALITA’). I
criteri possono essere scomposti in sub-criteri con il relativo sub-punteggio.
Altra novità introdotta: criterio del costo del ciclo vita: art. 96: serve per effettuare un
ulteriore passaggio ovvero si valuta l’intero costo del bene/servizio acquisito, quindi non
valuta solo il costo del bene ma vengono valutate eventuali elementi che la stazione
appaltante deve individuare sulla base di criteri oggettivi, predeterminati e trasparenti e
quindi renderli pubblici nel bando di gara. Nel criterio del costo del ciclo vita rientra quindi la
valutazione dei costi ambientali e viene individuato il metodo di valutazione dei costi del ciclo
vita (per evitare esempio: discrezionalità eccessiva – comma 2).
OFFERTE ANOMALE
31
Duplice finalità : tutelare la stazione appaltante e tutelare la concorrenza.
Rientra nel procedimento principale dell’individuazione del miglior contraente, e serve a
valutare che il soggetto individuato sia in grado di sostenere la propria offerta sia per buona
esecuzione sia a garanzia degli altri concorrenti (evitare che si presenti con un prezzo
insostenibile e fuori mercato da compromettere la serena concorrenza). La valutazione
dell’anomalia dell’offerta è stata oggetto di molte valutazioni anche da parte anche della
giurisprudenza comunitaria: giunti dal 2001 all’illegittimità dell’esclusione automatica.
Procedura:
1. individuare soglia di anomalia (nel caso di valutazione della soglia di anomalia nel caso
del criterio d’offerta con il prezzo più basso devi utilizzare uno dei cinque criteri
inseriti nel comma 2, questo criterio viene sorteggiato in sede di gara così gli operatori
sanno già la soglia di anomalia, nel caso in cui l’offerta sia individuata sul criterio
dell’offerta eco vantaggiosa la soglia si ha quando supera 4/5 sia della valutazione del
prezzo e sia della valutazione quantitativa)
2. la stazione appaltante esclude quindi in situazioni eccezionali disciplinate del comma 8
art. 97;
3. la stazione appaltante può escludere anche a seguito di un’attenta valutazione da parte
della stessa, tramite un sub-procedimento: la stazione appaltante richiede spiegazioni
all’operatore, deve rispondere per iscritto entro 15 gg, a valle di queste informazioni la
stazione appaltante valuta queste giustificazioni (comma 4) che giustificano che la
propria offerta risulta vantaggiosa seppur con prezzi nettamente inferiori
4. la stazione appaltante può escludere comunque dopo attenta valutazione delle
giustificazioni, perché esempio: prova insufficiente, non rispetto degli obblighi, aiuto di
stato.
DALLA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE ALLA STIPULAZIONE
Una volta conclusa la fase di valutazione delle offerte si determinano due conseguenze: quella
fisiologica ovvero la stipulazione (l’aggiudicazione), oppure la stazione appaltante decide di
non aggiudicare.
La possibilità di non aggiudicare: prevista in alcuni casi esempio:
1. per mancato rispetto dell’art 30 comma 3 (offerta valutata migliore ma non rispetta i
principi di tutela es dell’ambiente, salute di cui art. 30), oppure
2. se l’offerta è sconveniente o inidonea, previsto dal comma 12 dell’art 95 (previsione
che viene indicata nel bando di gara, se non è previsto può essere che insorga la
possibilità di una responsabilità precontrattuale della stazione appaltante).
La stazione appaltante ha l’obbligo di adeguata motivazione e l’obbligo di indicazione del
bando.
L’aggiudicazione: ha avviso con la proposta di aggiudicazione (novità introdotta) che non ha
carattere di immediata lesività , quindi non può essere impugnata autonomamente ma in caso
congiuntamente per vizi propri. La proposta di aggiudicazione viene approvata dall’organo e
una volta approvata diventa aggiudicazione. Una volta adottata l’aggiudicazione si passa alla
fase dell’efficacia dell’aggiudicazione, disciplinata dall’art 32 comma 7, diventa efficacia dopo
la verifica dei requisiti. Anche se efficacie la stazione appaltante può intervenire ex-post per
far cessare la sua efficacia per esercitare l’autotutela sia tramite revoca sia tramite
annullamento.
Dall’aggiudicazione si passa alla stipulazione: deve avvenire entro 60 gg. Se si va oltre questi
termini il codice prevede una possibilità ovvero quella che l’operatore può sciogliere il
vincolo. La giurisprudenza ha previsto la possibilità anche del ricorso verso il silenzio.
32
LEZIONE 20 – LE CONCESSIONI E GLI STRUMENTI DI PARTENARIATO PUBBLICO-
PRIVATO
I CONTRATTI DI CONCESSIONE – art 164 e seguenti del codice
- Concessione di lavori: affidamento lavori a fronte del diritto di gestire opere oggetto
di contratto, con assunzione del rischio operativo. Si differenziano rispetto agli appalti
in quanto la caratteristica rilevante è che l’affidamento dei lavori prevede anche il
diritto di gestire l’opera oggetto di lavori. Il nuovo codice illustra il rischio operativo
come caratteristica della concessione di lavori, ovvero l’appaltatore oltre a realizzare
l’opera ne deve assumere il rischio operativo.
- Concessione di servizi: affidamento fornitura e gestione servizi a fronte del diritto di
gestire i servizi oggetto di contratto, con assunzione del rischio operativo. Anche in
questo caso la differenziazione con gli appalti pubblici di servizi sta nella modalità
della corresponsione del prezzo, il corrispettivo è rappresentato dal diritto di
gestire/erogare questi servizi.
Il rischio operativo: legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o
dell’offerta, trasferito al concessionario. Quindi è una caratteristica peculiare dei contratti di
concessione, è un rischio connesso o alla domanda o all’offerta che deve essere trasferita al
concessionario. Caratteristiche che devono sussistere: no garanzia su recupero degli
investimenti effettuati o dei costi sostenuti; reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tali
per cui la perdita subita non deve essere puramente nominale o trascurabile.
È escluso dall’ambito di applicazione: i provvedimenti che autorizzano lo svolgimento di
un’attività economica anche mediante utilizzo di impianti o immobili pubblici; i servizi non
economici di interesse generale.
Equilibrio economico-finanziario: la maggior parte dei ricavi del concessionario derivano
dalla vendita dei servizi sul mercato e pertanto l’equilibrio eco-finanziario rappresenta il
presupposto per corretta allocazione dei rischi (rischio operativo). L’equilibrio eco-
finanziario significa quindi la compresenza delle condizioni di convenienza economica e di
sostenibilità finanziaria. Vi deve essere quindi una convenienza da parte dell’operatore
economica e dall’altra una sostenibilità finanziaria (le entrate devono essere in grado di
garantire il recupero degli investimenti). La convenienza eco quindi sussistente quando vi è la
capacità di creare valore generando reddittività del capitale investito (idoneità del progetto di
generare flussi di cassa). La sostenibilità finanziaria, quindi, sussiste quando vi è la capacità di
generare flussi di cassa sufficienti a rimborsare il finanziamento.
Per il raggiungimento dell’equilibrio eco-finanziario l’amministrazione può sostenere anche
un prezzo tramite: erogazione contributo pubblico, cessione beni immobili pubblici, attribuire
diritti di godimento su immobili pubblici. Limite alla possibilità di intervenire: il prezzo,
sommato a garanzie pubbliche o altri meccanismi di finanziamento a carico della PA non può
superare il 30% dell’investimento complessivo. È possibile che nel corso dell’esecuzione del
rapporto possono venir meno i presupposti previsti all’interno delle condizioni di gara in
merito al piano eco-finanziario che avrebbero garantito l’equilibrio eco-finanziario, solo in
questi casi e solo se l’alterazione dell’equilibrio non è determinato dal concessionario,
l’amministrazione può intervenire mediante il riequilibrio del piano eco-finanziario.
Queste operazioni si basano anche su un criterio di bancabilità dei progetti (condizione per la
sottoscrizione del contratto di concessione è la presentazione di idonea documentazione
inerente al finanziamento dell’opera) in un’ottica tale per cui il concessionario, per sostenere
l’investimento, dovrà indebitarsi e permette all’amministrazione di non esporsi direttamente.
33
Quindi nel codice viene indicato che una delle condizioni principali da avere prima della
sottoscrizione viene richiesta l’attestazione la sussistenza dei requisiti di bancabilità dei
progetti. Quindi l’amministrazione dovrà già prevedere in sede di bando e PEF in modo da
assicurare adeguati livelli di bancabilità e in caso di mancato ottenimento del finanziamento si
può procedere alla risoluzione entro 12 mesi dalla sottoscrizione del contratto.
Durata della concessione: prevista nel bando di gara in funzione dei lavori ecc. (nel nuovo
codice introdotto flessibilità dettata dall’ amministrazione da commisurare in base al valore
della concessione e alla sua complessità organizzativa). L’amministrazione non può però
stabilire un periodo superiore al periodo necessario al recupero degli investimenti e alla
remunerazione del capitale investito secondo un criterio di ragionevolezza.
Procedura di affidamento
Sono le medesime rispetto a quelle dei contratti di lavori servizi e forniture
Con eccezione: le procedure di affidamento sono disciplinate mediante un rinvio agli art. 30
(economicità , efficacia, libera concorrenza, non discriminazione ecc..) nonché alle regole
specifiche artt. 170-173.
Cessazione, revoca, risoluzione, subentro (art. 176).
Introdotto nel nuovo codice: nuovo istituto della cessazione.
L’art 176 disciplina l’annullamento d’ufficio per vizio non imputabile al concessionario,
risoluzione per inadempimento dell’amministrazione aggiudicatrice o revoca per motivi di
interesse pubblico. viene disciplinata al comma 7 anche la risoluzione per inadempimento del
concessionario e applicabilità dell’art. 1453 c.c. quindi viene dato rinvio al Codice civile
(privatistica). Viene disciplinata al comma 8 la risoluzione per inadempimento del
concessionario e il subentro a tutela degli enti finanziari (logica di favorire bancabilità del
progetto).
GLI STRUMENTI DI PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO (ARTT. 180 E SEGUENTI DEL
CODICE)
Definizione: contratto a titolo oneroso che può avere ad oggetto anche la progettazione di
fattibilità tecnico ed economica e la progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi.
Viene stipulato per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento
dell’investimento o della modalità di finanziamento fissate. (il partner privato assume un
rischio operativo ancora più forte della concessione ed è soggetto alle regole in materia di
allocazione dei vari rischi). Si tratta quindi di un contratto che permette all’amministrazione
di conseguire un’utilità senza un indebitamento finanziario. Questi contratti hanno ad oggetto
un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione,
gestione operativa di un’opera (il contratto di partenariato si caratterizza per avere ad
oggetto un ampio tipologia di attività ) in cambio della sua disponibilità o del suo sfruttamento
economico, della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa. Con
assunzione di rischio da parte dell’operatore economico (come nella concessione il partner
assume un rischio reale sfrutta economicamente la fornitura del servizio o l’utilizzo
dell’opera). allocazione del rischio: oltre al rischio di costruzione, sul partner deve essere
allocato il rischio di disponibilità oppure il rischio di domanda e questo per tutta la durata del
rapporto.
Ricavi di gestione: canone riconosciuto dall’ente concedente oppure qualsiasi altra forma di
contropartita economica, anche sotto forma di introito derivante dalla gestione del servizio ad
utenza esterna (come nelle concessioni, l’operatore economico sostiene l’investimento
tramite il ricavo).
Anche per il PPP l’equilibrio economico finanziario costituisce il presupposto per la corretta
34
allocazione del rischio.
Procedure di affidamento (sono di fatto le classiche previste dal codice): la PA pone a base di
gara: il progetto definitivo, lo schema di contratto, il piano economico-finanziario. La PA può
affidare al partner privato anche la progettazione.
FOCUS SULLA FINANZA DI PROGETTO – art. 183
La finanza di progetto rappresenta uno strumento alternativo alla concessione per la
realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità . La concessione viene affidata
sulla base di un progetto di fattibilità e prevede l’utilizzo di risorse a carico dei proponenti (sia
totalmente che parzialmente). La finanza di progetto non è quindi uno strumento diverso alla
concessione di lavori pubblici ma è una peculiare concessione con una caratteristica che
l’aggiudicazione avviene con uno studio di fattibilità e prevede un ulteriore esposizione dei
rischi sul privato. Un'altra peculiarità : risorse a carico del privato quindi maggior esposizione
del rischio.
Procedura di affidamento: le offerte devono contenere: un progetto definitivo, una bozza di
convenzione, un piano eco-finanziario asseverato, specificazione delle caratteristiche del
servizio e della gestione e occorre dare conto del preliminare coinvolgimento degli istituti
finanziatori del progetto.
Aggiudicazione: ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la nomina
del promotore.
La stipula del contratto di concessione avviene tramite procedura di approvazione del
progetto definitivo a seguito di eventuali modifiche progettuali richieste dalla PA e quindi la
stipulazione avviene a seguito dell’approvazione del progetto definitivo (quindi anche dopo la
nomina del promotore).
Iniziativa privata: gli operatori economici possono presentare proposte per la realizzazione in
concessione di lavori pubblici o di pubblica utilità non inseriti negli strumenti di
programmazione (ovvero vi è la possibilità di coinvolgimento degli operatori economici anche
in fase di programmazione). Oggi è ammessa anche per il leasing pubblico (art. 187). Entro tre
mesi dalla presentazione della proposta l’amministrazione aggiudicatrice valuta la fattibilità
della proposta e qualora ritenuta idonea può inserirla negli strumenti di programmazione e
quindi il progetto è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente, in questo caso è
previsto un diritto di prelazione entro 15 gg.

LEZIONE 21 – LA TUTELA GIURISDIZIONALE

LA TUTELA NELLA FASE DI AGGIUDICAZIONE
Prima individuare il giudice competente, se riguarda la fase della procedura di evidenza
pubblica oppure di esecuzione del contratto. Lo spartiacque tra questi due è rappresentato
dalla stipulazione del contratto (momento con cui cessa la parte della procedura di evidenza
pubblica ed ha avvio l’esecuzione del contratto). Quindi nella prima fase tutte le controversie
saranno a capo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nella seconda fase
invece, saranno a capo della giurisdizione ordinaria.
Le misure per rendere effettiva la tutela giurisdizionale: 35 giorni (previsione standstill
sostanziale – prima non è possibile stipulare il contratto) scopo: per dare opportunità al terzo
leso di far valere i propri diritti e interessi in giudizio in un tempo utile affinché
l’amministrazione non abbia già stipulato il contratto. lo standstill può prevedere delle
deroghe esempio: aggiudicatario unico soggetto a presentare l’offerta oppure il contratto è
stato stipulato facendo ricorso al mercato della PA. Conseguenze in caso di violazione della
regola di standstill (ovvero stipulato prima dei 35gg): l’art. 121 del cpa indica infatti che se
35
la violazione abbia violato lo scopo dello standstill il giudice amministrativo potrà ritenere il
contratto inefficacie. Vi è un ulteriore stanstill processuale: 20 giorni. la centralità dello
stanstill processuale è collata alla camera consigliare. Questo cessa in cui il giudice
amministrativo all’interno della camera si dichiari incompetente o si rinunci al cautelare.
Conseguenze in caso di violazione: anche in questo caso sono contenute all’art 121 che
prevede che se non si rispetta lo standstill processuale il giudice amministrativo potrà
prevedere l’inefficacia del contratto.
IL RITO DEGLI APPALTI
È contenuto all’art. 120 del cpa che individua i caratteri di specialità del rito degli appalti.
Caratteristiche: Individua il criterio di esclusività del ricorso giurisdizionale, inoltre,
necessaria notifica anche presso la sede reale (oltre alla notifica normale nei confronti
dell’avvocatura dello stato competente deve essere fatta anche presso la sede reale ai fini
dello standstill processuale).
Il rito super accelerato: previsto sempre dall’art. 120 e prevede la dimidiazione dei termini
processuali. Inoltre, tale semplificazione ha introdotto delle novità relative alla modalità di
pronuncia introducendo un nuovo strumento: la sentenza in forma semplificata per decidere
la controversia. Quindi ha una struttura più snella. La celerità riguarda anche che l’udienza sia
prevista entro un termine di 45 gg per assecondare esempio i soggetti eventualmente lesi.
nell’ambito del rito degli appalti la centralità va anche riservata alla delibazione cautelare
ovvero la previsione di una camera di consiglio in cui opera attraverso una deliberazione
cautelare sospendendo o meno l’aggiudicazione. Inoltre, la fase cautelare prevede anche la
possibilità di imporre una cauzione, ovvero il giudice amministrativo può subordinare
l’efficacia della misura cautelare al pagamento di una cauzione.
Novità introdotte dal decreto 50/2016 vi è il nuovo comma 2 bis: individua obblighi di
immediata impugnazione. (entro 30 gg e decorre da quando il provvedimento viene
pubblicato sul profilo del committente) inoltre prevede l’impugnazione sempre entro 30 gg in
cui si voglia dolere delle ammissioni alla procedura di gara a seguito del controllo dei
requisiti. Per snellire il contenzioso viene previsto la inammissibilità di impugnazione di atti
interni ovvero quegli atti endo-procedimentali che possono sfociare nell’aggiudicazione.
Prima era facoltativo. Inoltre, viene prevista la questione della impugnazione della
Commissione, prima prevista la necessità di impugnare entro 30 gg oggi scompare.
Viene previsto inoltre il rito ad hoc: il giudizio è dato in camera di consiglio che si deve tenere
entro 30 giorni e si prevede nuovi termini per i depositi (10 gg per il deposito di documenti, 6
giorni per le memorie, 3 giorni per il deposito dei documenti), l’appello deve essere effettuato
entro 30 gg dalla comunicazione della sentenza o notifica e non è applicabile il termine lungo.
L’inefficacia del contratto: può essere violazione grave oppure non grave. In entrambi i casi
il giudice amministrativo ha un potere di costituire l’inefficacia del contratto pur valutando
altri aspetti (esempio: art. 121 indica che il contratto rimane efficacie anche in presenza di
violazione grave qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative imponga che i
suoi effetti siano mantenuti). Quindi non basta una violazione grave ma vanno valutate
determinate aspetti. Viene prevista in maniera residuale la tutela risarcitoria (esempio
monetario).
I PARERI DELL’ANAC
Art. 211del codice “Pareri di precontenzioso dell’ANAC” e prevede che l’ANAC può essere
chiamata su iniziativa della situazione appaltanti o di una o più delle altre parti, l’ANAC deve
quindi esprimere un parere entro 30 gg dalla ricezione della richiesta. Il parere è vincolante
solamente qualora le parti abbiano preventivamente accettato tale vincolatività di questo
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parere. Una volta reso questo parere è impugnabile. In caso di rigetto del ricorso contro il
parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente.
Inoltre, sempre il medesimo art. all’art due prevede la possibilità , laddove l’ANAC riscontra
illegittimità , di adottare un atto di raccomandazione con la possibilità che qualora non venga
eseguita questa raccomandazione venga data una sanzione nei confronti del dirigente che non
abbia effettuato la raccomandazione.
LA TUTELA NELLA FASE DI ESECUZIONE
Il codice introduce una serie di rimendi: previsto un accordo bonario (art. 205 del codice)
prevede una procedura della controversie oppure la costituzione del collegio consultivo
tecnico (art. 207 del codice) deve essere costituito entro 90 gg e deve intervenire in tutta la
fase di esecuzione qualora insorgano delle controversie oppure transazione (art.208 del
codice) per dirimere controversie per diritti soggettivi e viene prevista qualora non previsti
altri strumenti, quindi ha natura residuale rispetto agli altri strumenti ed infine l’arbitrato
( art.209) che può essere previsto all’interno dei bandi/avvisi da parte della stazione
appaltante. Se inserita può essere riproposta all’interno del contratto.
La Costituzione parla di " servizi pubblici essenziali
Con riferimento agli enti locali, la legge di riferisce ai servizi indispensabili e a quelli "ritenuti
necessari per lo sviluppo della comunità ". Essi sono finanziati dalle entrate fiscali, le quali
integrano la contribuzione erariale per l'erogazione dei servizi indispensabili. Allorché lo
Stato e le regioni prevedano per legge casi di gratuità nei servizi di competenza dei comuni e
delle province, ovvero fissino prezzi e tariffe inferiori al costo effettivo della prestazione, essi
debbono garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative
Servizi pubblici
Rientra in tale nozione quel complesso di attività prestate nei riguardi degli utenti per il
soddisfacimento di bisogni collettivi.
La nozione di servizio pubblico è stata, in passato, caratterizzata da una concezione
soggettiva: era considerato servizio pubblico quello prestato da parte di un pubblico potere. Si
è, in seguito, affermata una concezione oggettiva che, indipendentemente dalla natura del
soggetto erogatore, riconosce il carattere di servizio pubblico in virtù del suo regime, dettato
proprio per il soddisfacimento delle esigenze della collettività .
La Costituzione disciplina i servizi pubblici denominati “essenziali” (art. 43 Costituzione)
prevedendo la possibilità di una riserva delle relative attività economiche in capo ai pubblici
poteri. Così, in numerosi ambiti di servizio pubblico è stata, in passato, ampiamente
legittimata la presenza di monopoli pubblici che hanno assunto diverse modalità : in
particolare, si sono avute forme di gestione diretta del servizio pubblico da parte di imprese
pubbliche e casi di gestione indiretta, con l’affidamento del servizio in concessione
amministrativa a privati (non di rado, imprese a partecipazione statale).
Nozione di pubblica amministrazione
Il termine “amministrazione”, in generale, indica la cura in concreto di interessi, ed è riferibile
ad un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata), che svolge un’attività rivolta
alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire.

Oggetto del nostro studio sarà l’analisi dell’amministrazione regolata da norme giuridiche e
svolta per la soddisfazione d’interessi pubblici, ovvero dell’amministrazione-attività , meglio
nota come amministrazione in senso oggettivo.

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Quest’ultima si distingue dall’amministrazione in senso soggettivo, in quanto è
amministrativa l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che
hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici.

Ambedue i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può prescindere l’uno
dall’altro.

Nel quadro tracciato dalla Costituzione, l’attività amministrativa viene esercitata anche da
organi cui istituzionalmente essa non competerebbe così come l’amministrazione in senso
soggettivo esercita anche funzioni diverse da quelle istituzionalmente proprie; da ciò deriva
quindi che la nozione di amministrazione in senso oggettivo non coincide con quella di
amministrazione in senso soggettivo.

Quest’ultima equivale all’organizzazione amministrativa alla quale la Costituzione dedica

una lacunosa disciplina (l’art. 97 parla di pubblici uffici).

L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario

Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa e spesso

intrattengono relazioni con gli Stati e con le amministrazioni nazionali.

In particolare, l’U.E. riveste, rispetto alle altre organizzazioni internazionali, un’importanza

fondamentale per l’influenza del diritto comunitario sul diritto nazionale, in particolare
attraverso le direttive e i regolamenti.

Il diritto amministrativo comunitario indica quel complesso di normative inerenti al

condizionamento dell’azione amministrativa ad opera delle fonti comunitarie, incidenti
soprattutto nel settore economico. (pubblici appalti, servizi pubblici).

Più in generale, la disciplina europea ha introdotto un nuovo modello di potere pubblico, (le
autorità indipendenti), una nuova funzione (quella regolativa dei mercati) e ha accentuato la
rilevanza del mercato e della tutela dei consumatori.

Un’influenza crescente, con riferimento ad alcuni settori del diritto amministrativo, è

destinata produrre la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e
delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 nov. 1950 dai Paesi aderenti al Consiglio
d’Europa.

A Nizza è stata proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, rilevante
atto che potrebbe dare ulteriore impulso al processo di integrazione comunitaria,
riaffermando diritti già riconosciuti dalla giurisprudenza comunitaria.

Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è soltanto quello avente ad oggetto

l’amministrazione comunitaria, ovvero l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione
europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di
emanare atti amministrativi.

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Inoltre, nell’ambito del diritto comunitario di estremo rilievo è il principio di sussidiarietà, il
quale implica come normale l’azione del livello di governo inferiore e più vicino ai cittadini e
prevede che il livello superiore di governo possa intervenire soltanto se l’azione del primo
non consenta la cura degli interessi affidati.

Tale principio è stato introdotto nel nostro ordinamento dalla l. 59/97 e dall’art. 3 t.u. e.l.
(d.lgs. 267/00), recentemente costituzionalizzato con la l. cost. 3/01 e consacrato
formalmente nel Trattato istitutivo della C.E. (modificato dal Trat. di Amsterdam), e
costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione,
che pare salvaguardare le attribuzioni degli Stati stessi.

Nei settori di competenza “concorrente” tra Unione e Stati membri, esso consente alla prima
di intervenire soltanto e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano
essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possano dunque essere meglio
realizzati a livello comunitario, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa.

L’analisi dei rapporti tra amministrazione nazionale e comunitaria consente di individuare

altre problematiche inerenti all’esecuzione del diritto comunitario, nonché l’individuazione
dell’organo titolare della funzione esecutiva comunitaria. A tal fine si distingue tra esecuzione
in via indiretta e diretta.

La prima avviene ad opera degli Stati membri che danno attuazione al diritto comunitario
(direttive e regolamenti) attraverso atti legislativi e amministrativi.

La seconda avviene mediante funzioni svolte direttamente dalla Comunità attraverso organi e
strutture chiamate a svolgere funzioni amministrative.

Assume un ruolo centrale, nell’ambito della definizione di amministrazione comunitaria, la

Commissione, che esercita la funzione esecutiva

Differenza tra legge (atto normativo) e atto amministrativo

Premesso che il nostro ordinamento pone come fonte primaria la Costituzione e

successivamente classifica le fonti in fonti normative primarie ovvero la legge oppure i decreti
legislativi e le fonti normative secondarie che quindi sono subordinate alle primarie. Le fonti
secondarie sono espressione del potere normativo attribuito alle amministrazioni pubbliche
così come indicato dalla Costituzione.

Atto amministrativo
Atto adottato da una pubblica amministrazione in quanto autorità . Si distingue dagli accordi,
dalle convenzioni, dai contratti, che la pubblica amministrazione conclude non in posizione di
autorità , ma in posizione di sostanziale parità nei confronti dell’amministrato.
Tali atti, di regola, non incidono direttamente sui diritti o sugli interessi degli amministrati e
non sono impugnabili dinanzi al giudice.

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