Storia II 27-04-2021 PARTICOLARISMO GIURIDICO

Oggi trattiamo un argomento particolarmente importante e di poco precedente alla

codificazione napoleonica che è l’argomento centrale che tratteremo in questo corso,
oggi parliamo del particolarismo giuridico come fenomeno che ha caratterizzato
tutta l’Europa, oggi vedremo in particolar modo la Toscana e poi quello che è noto tra
gli storici del diritto: il dibattito tra antichi e moderni. Secondo voi questo termine
particolarismo giuridico cosa può voler dire? Forse è legato ai fenomeni dei
principati, ogni zona aveva un suo diritto particolare, contrapposto al diritto comune
che poteva esserci come diritto universale, oppure la mancanza di uniformità di leggi.
Sono entrambe giuste, precisando però che quello che viene inteso come diritto
comune che non viene identificato in ogni nazione nello stesso modo, quindi il diritto
comune della Francia è diverso da quello che viene interpretato in Italia come diritto
comune, fa parte del particolarismo giuridico. Particolarismo giuridico come
fenomeno è quella esistenza di diverse fonti del diritto nello stesso momento. Ci sono
quindi delle situazioni particolaristiche che caratterizzano e permettono un
moltiplicarsi di diverse fonti giuridiche che coesistono nello stesso momento. Uno dei
primi giuristi che ha iniziato a parlare di questo fenomeno è Pompeo Neri, nella
Toscana immediatamente successiva alla fine dei Medici ed all’inizio del dominio
degli Asburgo Lorena, parliamo della Toscana Granducale. Pompeo Neri si accorge
che nella Toscana Granducale vi sono una serie di fonti, vi sono vari diritti, non ce
n’è uno solo comune per tutta la Toscana, questo anche per l’eredità storica che la
Toscana aveva. La prima fonte del diritto è la legislazione del principe. Il principe era
caratterizzato da tutti quegli editti che il granduca di Toscana emetteva che per loro
natura non erano sempre indirizzate alla toscana nella sua interezza ma a volte si
riferivano al territorio di Siena, altre volte al territorio di Firenze e via dicendo. La
legislazione del principe, era di per sé differenziata al suo interno. Parliamo degli
statuti cittadini, tra il 1200 ed il 1300 come era strutturata la Toscana? E’ la tipica
conformazione comunale, era rappresentata anche in modo abbastanza accurato, da
Dante nella divina commedia che ha dato conto di tutte le varie contrapposizioni tra
le varie città toscane. Tra l’altro ogni città toscana ancora oggi è in forte rivalità con
altre città vicine, questa è una eredità dell’epoca comunale in cui ogni comune
contrastava con l’altro ed ogni comune aveva anche una propria autonomia ed
organizzazione giuridica per esempio a Firenze c’era il famoso collegio dei priori che
governava la città in epoca repubblicana prima che Lorenzo il magnifico accentrasse
in sé tutti i poteri di governo. Ogni città legiferava tramite statuti, quindi Siena aveva
dei propri statuti, Firenze aveva dei propri statuti, Pisa aveva dei propri statuti e
questi statuti permangono nella Toscana granducale e si vanno ad affiancare a quella
che era la legislazione del principe. Accanto a questi statuti cittadini, alla legislazione
del principe c’è una terza fonte del diritto che è quella caratterizzata dal diritto
feudale. Il diritto feudale infatti dove era contenuto, dove era possibile trovarlo?
Nei libri feudorum. Quindi c’erano ancora delle realtà che erano di tipo fortemente
feudale ma non solo in toscana, anche a Napoli ed in ogni staterello italiano in cui
persistevano queste realtà feudali queste realtà erano differenti perché a Napoli il
potere dei feudatari era ancora più incisivo rispetto a quello della Toscana e chi
possedeva questi feudi, i feudatari veri e propri, gestivano anche la giustizia, tante
volte quindi entrava in contrasto la giustizia feudale con la giustizia cittadina. Ad
esempio il feudatario cercava di trattenere a sé alcune competenze giuridiche che
invece spettavano al giudice cittadino e viceversa. Vi ho detto soltanto le prime tre
fonti ma ce ne sono altre ma già con queste tre fonti è una situazione confusionaria e
l’amministrazione della giustizia, comunque le questioni di diritto, erano
particolarmente complesse e questa confusione le rendeva ancora più complesse.
Quali altre fonti ci sono? Il diritto canonico, il diritto romano. Il diritto romano era
contenuto nel testo la codificazione giustinianea, però se noi facciamo riferimento
all’epoca di Pompeo Neri quindi nel 1700, il diritto romano non era più quello del
corpus iuris ma era mediato, da quale importante esperienza giuridica italiana? Quella
dei glossatori, la rinascita degli studi giuridici si era verificata nell’XI secolo, ci sono
i glossatori, poi i commentatori e via dicendo, ma a livello pratico erano
particolarmente sviluppate le cosiddette Quaestiones cioè il diritto veniva studiato
attraverso il prospettare dei casi pratici si cui gli alunni dovevano dare una risposta.
Per esempio Ce n’è una famosa che riguarda l’adulterio, cioè una questione giuridica
veniva posta anche tra il 1500 ed il 1600, la questione era così prospettata: dicevano
ammettiamo che nel mondo non ci sia luce, sia tutto buio. Un uomo si fa aiutare da
una donna sposata a conquistare una ragazza, che quest’uomo intende sposare però
all’ultimo questa donna sposata si sostituisce, all’insaputa di quest’uomo, alla
giovane donna che lui voleva sposare e quindi la domanda era questa: questo può
configurarsi come adulterio oppure no? Sicuramente c’è un errore sull’identità della
donna, da parte di lui. Quindi secondo voi lui ha una responsabilità? Molti dicevano
si in un mondo senza luce, uno diceva una cosa, lui non ha colpe, altri invece
prospettavano il caso inverso. Anche a livello più generale, ad esempio c’era una
diatriba: mare libero, mare vincolato, che vedeva due giuristi contrapporsi su questo.
Un giurista era Grozio di nazionalità olandese ed un altro giurista che era John
Selden, inglese. Loro sostenevano le due tesi contrapposte del mare libero e del mare
chiuso per cui Grozio diceva il mare è libero, non può appartenere ad una nazione
particolare mentre Selden sosteneva la tesi opposta. Ovviamente a livello politico ve
lo spiegate perché venivano propugnate queste tesi da questi due, quale è la
giustificazione? Per il commercio via mare da parte dell’Olanda perché era una
potenza commerciale assoluta però era molto vincolata dall’influenza che
l’Inghilterra aveva su tutto il mare del nord. Per questo uno sosteneva una tesi e
l’altro no, ma questo per dire che ancora nel 1700 la maggior parte del diritto romano
era ancora studiato ma era studiato tramite queste questiones e si faceva riferimento
proprio a principi, istituti umanistici per risolvere il quesito posto all’attenzione.
Abbiamo detto che insieme al diritto romano c’era anche il diritto canonico, ricordate
sempre la distinzione tra diritto canonico ed ecclesiastico. Il diritto canonico è il
diritto che la chiesa si dà per autoregolarsi, del diritto canonico fa parte anche il
diritto divino, quello dato direttamente da Dio nelle sacre scritture, mentre il diritto
ecclesiastico è il diritto che lo stato emette, emana, al fine di regolare il fenomeno
religioso. Parliamo di diritto canonico, anche qui si prospettavano alcune quaestiones.
Per esempio una era sulla risoluzione del contratto ed è una questione posta
originariamente da sant’Agostino. La questione era questa: mi prestano una spada e
nel momento in cui sono tenuto a restituirla mi accorgo che quello che me l’ha
prestata è diventato folle ed ha intenzione di suicidarsi. A quel punto contrattualmente
è previsto che io la restituisca questa spada ma devo ridargliela? Il fatto che siano
mutate le condizioni si possa venir meno all’obbligo di restituire l’arma. Le
prestazioni corrispettive di un contratto sono dovute ma sono dovute solo se le cose
non sono mutate in modo tale da aver creato un disequilibrio tra le parti. Né il diritto
canonico che si interfacciava in modo molto approfondito con il diritto romano, le
contraddizioni tra diritto canonico e diritto romano sono evidenti per esempio in tema
di usura perché il diritto canonico escludeva secondo la bibbia chiunque presta
denaro lo deve prestare, non solo non deve voler interessi particolarmente alti quindi
usurari ma non deve voler proprio interessi e secondo il diritto canonico io ti presto
una somma e tu non me la devi nemmeno restituire quindi ovviamente non poteva
essere in accordo con il diritto romano che invece prevedeva prestito e interessi per
fare un esempio. Quindi anche a livello concettale era difficile conciliare tutte le fonti
nel caso concreto quindi c’era che invocava il diritto romano, chi il diritto canonico.
Si possono citare altre due fonti: il diritto dei mercanti che è il diritto che nasce
dalle corporazioni. L’Italia comunale, anche quella dei principati, però in quella
comunale è particolarmente visibile ed ancora teniamo a modello Firenze era
dominata dalle corporazioni degli avvocati, dei notai, anche dei mestieri più umili, ed
ogni corporazione aveva dei propri usi che gli permettevano di muoversi all’interno
degli scambi commerciali con maggiore celerità. Viene creato proprio un diritto ad
hoc molto legato alle fasi del mercato che permetteva e facilitava gli scambi e i
commerci in un’epoca in cui gli scambi e i commerci erano di primaria importanza.
Non va sottovalutata l’ultima fonte da citare nell’ambito del particolarismo
giuridico che è la giurisprudenza ed è il cosiddetto problema interpretatio. Su
questo vi rimando alle opinioni di Calasso Tarello e Grossi che trovate sul libro,
questi tre storici del diritto Tarello è un filosofo ma abbiamo detto è anche uno storico
del diritto acquisito, in pratica analizzano il problema dell’interpretatio, cosa era la
giurisprudenza e la dottrina, la differenza tra giurisprudenza e dottrina in epoca
medioevale. Questo a livello di quadro generale del particolarismo giuridico, quindi
se io vi chiedessi come domanda d’esame il particolarismo giuridico voi mi dovreste
innanzitutto fare una breve premessa su Pompeo Neri, in che secolo e dove opera, che
cosa si intende per particolarismo giuridico e come concetto ovviamente è postuma a
Pompeo Neri però il concetto lo ha esplicitato lui nei suoi discorsi e mi fate tutto
l’elenco e parliamo di tutto quello di cui abbiamo parlato adesso quindi statuti
cittadini, diritto feudale, legislazione del principe, diritto canonico, diritto romano, il
problema 23:22…….giurisprudenza quindi il problema dell’interpretatio ed il diritto
dei mercanti e questa è una risposta completa sul particolarismo giuridico. L’abbiamo
sempre trattato di sfuggita ma Grozio è……. importante del 600 che vive in Olanda,
ovviamente Grozio è italianizzato. Lui scrive due grandi opere, la più importante,
quella che è entrata più nella storia è il de iure belli ac pacis , del diritto, della guerra
e della pace. L’altra opera sono le istituzioni di diritto olandese, qui si vede un po' la
contraddizione di Grozio. Dovete intanto dire che Grozio è uno dei fondatori, uno
dei maggiori esponenti del giusnaturalismo e lui del giusnaturalismo parla nel de
iure belli ac pacis, specifica come secondo lui dovrebbe essere il mondo in un
contesto di diritto naturale, la contraddizione sta nelle istituzioni di diritto olandese
invece lui parla del diritto positivo, del diritto patrio dell’olanda, non facendo
menzione del diritto naturale. La particolarità di queste istituzioni di diritto olandese è
che sono scritte in olandese ed è assolutamente innovativo perché tutte le opere tra
500-600 ma anche 700 erano state scritte in latino o tuttalpiù in francese. Queste
istituzioni di diritto olandese hanno avuto particolare successo specialmente in una
parte dell’Africa. Immaginate perché? C’erano le colonie, ma c’è una importante
popolazione di origine olandese in Africa i Boeri, una popolazione del centro sud
Africa che è appunto di origine olandese e si è originata proprio tramite la
colonizzazione da parte delle provincie unite che era il nome dell’Olanda perché era
costituita da piccole realtà e poi unite tra di loro. Queste due sono le opere principali
di Grozio. Grozio inaugura quello che è stata chiamata la querelle des anciens et des
moderne, il dibattito tra antichi e moderni. In realtà questo dibattito riguarda il
binomio diritto romano- diritto consuetudinario francese, perché questa querelle
riguarda soprattutto e unicamente la Francia, comunque l’area francese che
comprende anche i Paesi Bassi e le Fiandre. Questo dibattito tra antichi e moderni ha
una matrice filosofica, abbiamo detto che quale grande filosofo imperversava tra gli
studi medioevali? Aristotele, però sempre in epoca moderna negli anni 400-500-600-
700, negli anni post medioevali, Aristotele incomincia ad essere un po' messo da
parte a favore di Platone perché Platone era sempre stato durante il medioevo un po'
ignorato ma viene preso in particolare un modello da parte di Platone perché sapete
che Platone scrive il De repubblica, la politeia, dove immagina una città ideale.
Questa idea di immaginarsi una città ideale viene ripresa da tantissimi autori, in
primis Tommaso Moro in Inghilterra che scrive L’utopia, cioè immaginare una città
ideale, Tommaso Moro scrive nel 500, dove addirittura le donne possono studiare
così come potevano gli uomini nel 500. Immaginate la grande innovatività, stiamo
parlando del XVI secolo dove era impensabile. Tommaso Moro, Thomas More, era
una figura importante della corte inglese di Enrico VIII, era stato il precettore di
Enrico VIII. Lui fa parte di quella corrente cosiddetta dell’umanesimo. Nel
medioevo l’uomo è sempre stato ritenuto qualcosa di sbagliato, di cattivo, legato al
peccato perché c’era una concezione di tipo cristiano. L’umanesimo sconvolge
questa concezione, dice che l’uomo non è così pessimo come è sempre stato
dipinto ma anzi al suo interno ha molto di positivo quindi l’umanesimo si basava
su questo, è una concezione nuova dell’umanità e Tommaso Moro cercò di inculcare
questi valori ad Enrico VIII, ovviamente sapete con scarso successo perché Enrico
VIII non fu l’allievo più buono, sapete Enrico VIII, 6 mogli, alcune le ha fatte
decapitare, non è stato il massimo come marito. Tommaso Moro ha avuto anche lui le
conseguenze di questo comportamento assurdo di Enrico VIII perché nel momento in
cui Enrico VIII divorziò da Caterina d’Aragona, costrinse tutti i suoi sudditi e quindi
ci fu lo scisma dalla chiesa cattolica, fu creata la chiesa d’Inghilterra, tutto il clero
inglese si sottomette al potere del sovrano e qui l’atto di nascita della chiesa
anglicana. Tommaso Moro da cattolico fervente si rifiutò di prestare quel giuramento
e venne rinchiuso nella torre di Londra e poi decapitato. Quindi Enrico VIII decapitò
il suo stesso maestro, questo epilogo di Tommaso Moro aiutò anche il grande
successo della sua utopia. E’ stato fatto santo dalla chiesa cattolica, è stato
considerato come un martirio insieme al vescovo John Fisher perché erano
totalmente d’accordo e si opposero fortemente sia al divorzio di Enrico VIII da
Caterina d’Aragona, sia allo scisma dalla chiesa cattolica, addirittura il papa per
mostrare il sostegno ai due mandò quella che viene chiamata la berretta cardinalizia a
John Fisher quindi nominò cardinale John Fisher quando era nella torre di Londra,
proprio per mostrare il suo sdegno per quanto stava facendo Enrico VIII. L’Utopia
questa idea di scrivere una città ideale dove ci sono delle regole perfette dove tutti
vivono secondo queste regole e vivono bene è un modello che è stato utilizzato anche
nei secoli successivi tanto che anche Tommaso Campanella ha scritto un libro simile
e tanti altri autori. 33:48 Questa idea, questo modello, nell’ambito giuridico quindi tra
i giuristi ha fatto pensare quale è il diritto ideale? I francesi dicevano che era loro il
diritto ideale. Vediamo alcuni autori, vediamo le posizioni che hanno adottato. Il
primo autore è Francois Hotman, vive nel 500, è uno dei primissimi autori del
cosiddetto umanesimo giuridico, perché anche la corrente dell’umanesimo ha
influenzato il diritto ed i giuristi che sono stati associati all’umanesimo hanno creato
il cosiddetto umanesimo giuridico. Hotman è il primo dei giuristi ed anche il primo
cronologicamente quindi 1500 e scrive lungo tutto il XVI secolo, scrive un’opera
l’anti Triboniano. Triboniano era un ministro della giustizia di Giustiniano ed è stato
il principale artefice del corpus iuris civilis. Hotman dice il diritto romano è
principalmente quello del corpus iuris civilis ma non è affidabile perché Triboniano
era un ministro che mercificava la sua funzione quindi si vendeva per determinate
leggi, cioè veniva pagato per emanare una legge piuttosto che un’altra, era un corrotto
per cui non è possibile affidarsi al diritto romano che ha una base così impura. Per
quanto riguarda il corpus iuris civilis per il testo in sé va comunque contestato perché
Triboniano ha utilizzato materiale non originale latino, quindi non originale romano,
ma ha usato materiale ibrido, proveniente da testi greci, siriani, africani, e soprattutto
dai commenti degli autori non dai testi originali. Hotman dice il diritto romano va
assolutamente accantonato a favore del droit coutumier del diritto consuetudinario
francese che era particolarmente diffuso nel nord della Francia. Nel sud invece il
diritto romano, data anche la vicinanza alle scuole italiane che erano fortemente
radicate allo studio del diritto romano persisteva, tanto che Voltaire fece la battuta
viaggiando a cavallo per la Francia si cambia cavallo tanto quanto facilmente si
cambia diritto, sapete che le staffette dopo una mezza giornata si risaliva in un punto,
si cambiava cavallo si procedeva, proprio perché c’era una moltitudine di diritti in
Francia ed il diritto consuetudinario stesso anche per sua definizione, non è lo stesso
in ogni posto, c’è la consuetudine di Parigi, quella di Tolosa, quella di Reims e via
dicendo, ogni città aveva le proprie consuetudini. Hotman contesta fortemente il
diritto romano a favore di queste consuetudini. Il diritto consuetudinario per sua
natura è un diritto prettamente orale, non sono mancate però le occasioni ed i tentativi
di raccoglierlo in un testo unico e così Carlo VII re di Francia ordinò di riunificare, di
creare un testo che contenesse tutte le consuetudini. Quale è la contraddizione di
metterle per iscritto le consuetudini? Diventano diritto scritto, come se si stesse
promulgando una legge, non è più diritto consuetudinario e quindi le si snatura e
quindi i tentativi di raccoglierle non hanno avuto successo perché le consuetudini,
una volta creata, non è detto che rimanga sempre la stessa ma si evolve e lo vedremo
soprattutto con la scuola storica. Vi sono stati autori tra cui Francois Bourjon che
hanno spinto tantissimo per la realizzazione di un corpo giuridico completo di
consuetudini, ed è una contraddizione in termini quindi non lo dite però rende
abbastanza chiaramente una specie di codificazione di consuetudini. 40:18….…. In
cui tutti i giuristi francesi preferivano il diritto consuetudinario c’è un giurista che
invece preferisce e cerca di difendere il diritto romano, questo giurista è Jean Domat.
Per capire a fondo perché Domat invece valorizzava tanto il diritto romano bisogna
capire quale era la sua matrice culturale religiosa, che era quella del giansenismo una
corrente cristiana dell’ortodossia cattolica. Il concetto di base del giansenismo, loro
credono che l’uomo non possa salvarsi dal peccato, mentre nel cattolicesimo c’è il
sacramento della confessione, l’uomo si può redimere dal peccato, secondo i
giansenisti no, non ci si può redimere, l’uomo nasce peccatore e muore peccatore.
L’unico modo per salvarsi è la grazia di Dio, solo tramite l’intercessione di Dio ci si
può salvare. Questa concezione si concilia con il concetto di umanesimo? No perché
l’umanesimo valorizzava molto l’uomo e quindi la sua capacità di progresso, di
miglioramento, le sue qualità mentre questa prospettiva che rimanda invece un’idea
di peccato quindi di negativizzazione dell’immagine dell’uomo. E ‘una
mortificazione dell’uomo, non c’è nulla di buono nell’uomo se rimane peccatore. Se
io dò per scontato che l’uomo è peccatore e non può redimersi da questa sua
situazione è chiaro che non c’è un progresso, quindi è proprio contrario al concetto di
umanesimo. Domat si ispira soprattutto alla scuola filosofica di Cartesio. Voi sapete
che Cartesio era talmente dedicato ai suoi studi, lui da consigliere della regina di
Svezia Cristina Vasa, una figura particolarmente importante in epoca moderna perché
è stata una regina letterata. Mentre normalmente le regine non avevano una
particolare cultura, non erano impostate ad uno studio approfondito. Cristina Vasa era
particolarmente invece dedicata tanto che poi abdicò anche al trono per potersi
dedicare ai suoi studi e venne in Italia a Roma e fu lei a far morire Cartesio perché lo
costringeva a svegliarsi alle 4 in Svezia per studiare insieme a lui. Lo studio
disperatissimo era comune a questa corrente dei giansenisti, si mortificavano in tutti i
campi, in tutti i modi. Domat aderendo a questa corrente religiosa dice il diritto
consuetudinario va bene, non dà particolarmente fastidio, però non possiamo
dimenticare, non possiamo non dare preminenza a quelli che sono i principi generali
del diritto romano, se ne possono citare tre importantissimi i principi generali del
diritto romano a cui tutti devono aderire e sono: lo stare pactis tradotto pacta sunt
servanda, va bene uguale, il neminem laedere cioè il non danneggiare altre persone,
sapete che il neminem laedere si pone alla base di tutta la responsabilità extra
contrattuale, come principio è quello che si pone alla base di istituti giuridici
essenziali ed il suum cuique tribuere cioè dare ad ognuno il suo. Questi tre principi
generali che venivano ricavati dal diritto romano sono i principi che devono ispirare
tutta la vita giuridica francese, nel dibattito tra antichi e moderni, nella querelle tra
tutti questi autori, secondo Domat il diritto romano prevale sul diritto consuetudinario
e non può essere dimenticato dai giuristi. Nonostante l’importanza del diritto romano
Domat dice non dobbiamo in ogni caso dimenticare le nostre originalità, le nostre
peculiarità tanto che insiste tantissimo sull’uso della lingua francese. Non era un non
nazionalista, gli altri autori sostenevano il diritto consuetudinario francese anche per
una ragione nazionalistica. Domat è un po' più regolare cioè il diritto romano è
assolutamente valido e lo sappiamo però non dobbiamo dimenticare l’importanza
della lingua francese nel fare diritto. Questo per quanto riguarda alcuni autori che
abbiamo potuto citare tra antichi e moderni. In Italia però nel contesto di questo
dibattito è importante un altro giurista Ludovico Antonio Muratori. Vive tra la fine
del 600, l’ultimo trentennio, ed il primo cinquantennio del 700, era un sacerdote, non
apprezzava particolarmente il giansenismo come corrente religiosa anche perché
stiamo parlando di un cattolico romano, aveva tutta quella impostazione tipica della
chiesa cattolica, quindi l’uomo poteva salvarsi etc. Di Muratori 48:08 quella
importante…….…..è la cosiddetta polemica arcadica. L’arcadia è una scuola
soprattutto relativa alla letteratura, qui è stata usata più a livello terminologico; la
scuola arcadica è una scuola che fa riferimento soprattutto al 600 ed ancora oggi c’è
una scuola dell’arcadia a Roma una accademia letteraria, che vede nell’isolamento,
nel ricongiungimento con la natura e con i valori della natura il significato di tutto. Il
bosco ……era 49:43 quel luogo ideale, appunto realizzato come un bosco, in cui i
letterari potevano rifugiarsi per scrivere. È una concezione particolarmente bella
perché presuppone un contatto nuovo con la natura, è anche ritirare fuori un mondo
che magari non esiste più come prima. La polemica di Muratori la chiamano arcadica
perché Muratori contesta soprattutto la giurisprudenza che si intende sia la dottrina
sia le decisioni dei giudici, in questo caso si intendono entrambe. Muratori dice tutte
queste opinioni dei giuristi, tutte queste decisioni dei giudici a volte contrastanti,
vanno a costituire un bosco talmente fitto per cui non si vede la luce ed è diventato
tutto confusionario. Le due opere che dovete ricordare di Muratori sono: il De codice
carolino, che è un libro inedito che non è mai stato pubblicato, secondo la proposta di
Muratori che la dirige a Carlo VI d’Asburgo che era all’epoca imperatore del sacro
romano impero, imperatore d’Austria. Carlo VI era il padre dell’imperatrice Maria
Teresa d’Asburgo. Quindi lui dice: caro imperatore per riordinare tutto questo caos di
opinioni, di decisiones, è necessario un codice realizzato da giuristi che siano
assolutamente volenterosi che riescano a sfrondare tutte queste varie decisioni,
opinioni, per realizzare un testo chiaro, semplice, unico. De codice carolino non viene
mai edito e più famosa ancora di Muratori è questa seconda opera che lui chiama Dei
difetti della giurisprudenza, dove isola dei difetti intrinseci e li differenzia dai
difetti estrinseci. Tra questi difetti intrinseci ne isola 4:
1- il primo è che le leggi dovrebbero essere chiare ma non lo sono;
2- che le leggi dovrebbero prevedere tutti i casi possibili ma non è possibile;
3- che le leggi a livello di dicitura, di scrittura, a livello etimologico devono
interpretare la volontà, le intenzioni degli uomini che stanno dietro a quelle
leggi.
4- quarto difetto riguarda invece i giudici perché i giudici sono uomini ed
essendo uomini possono sbagliare perché l’uomo è fallibile.

Il difetto estrinseco è proprio la mancanza di un testo unico che contenga tutte le

norme. Quale è la soluzione che Muratori propone? Secondo lui non c’è soluzione
perché dice possiamo anche farlo questo testo, effettivamente aiuterebbe, però con il
passare del tempo ci troveremmo nella stessa situazione e quindi ne dovremmo fare
un altro. Questa può essere una soluzione perché intanto, nel frattempo abbiamo un
po' sfrondato, unificato in un unico testo tutte le norme però non c’è una soluzione a
quelli che sono i difetti della giurisprudenza. L’ultimo autore di oggi opera invece nel
700 ed è Henri Francois Dagessot, era il cancelliere di Luigi XV e quello che vi
dovete ricordare ai fini dell’esame di Dagessot è il suo progetto di riforma del diritto
processuale. Secondo Dagessot la soluzione a tutti i disordini, tutte le confusioni che
regnavano in Francia era una riforma del diritto processuale. Questo perché uno dei
problemi del diritto processuale nel 700 era il cosiddetto forum shopping quello che
in diritto amministrativo si chiama forum shopping che è la possibilità per l’attore,
cioè per chi introduce una domanda giudiziale di scegliersi il foro. Quali sono le
regole, almeno per quanto riguarda l’ordinamento italiano, che impediscono questo
fenomeno, quali sono gli istituti che sono posti proprio per evitare questo forum
shopping, se voi dovete introdurre una domanda giudiziale? La competenza e la
giurisdizione perché la competenza è quella porzione di giurisdizione che spetta ad
ogni giudice, c’è la competenza per territorio, per materia, per valore, mentre la
giurisdizione è il potere esercitato dai giudicanti che distingue giudici ordinari dai
giudici speciali. Nel 700 non era così, non c’erano delle regole sulla competenza e
sulla giurisdizione, e cosa poteva fare l’attore? Al momento dell’introduzione della
domanda poteva liberamente scegliere il foro in cui introdurla Un esempio nel 700, io
attore, dovevo introdurre una domanda di risarcimento per qualcosa ad esempio un
risarcimento danni perché il mio carro era stato distrutto, come sceglievo a quale foro
introdurre la domanda, cosa andavo a vedere come prima cosa? Con le cause simili a
livello di decisioni, un giudice ha un determinato orientamento in casi simili, se i casi
sono perfettamente identici o comunque molto simili è verosimile che il giudice
decida nello stesso modo, non è scontato però c’è una ragionevole probabilità che mi
dia ragione. Se per esempio i giudici di Reims normalmente tendono a dire che se il
carro è distrutto deve esserci un risarcimento esemplare e tendono a dare risarcimenti
più ampi è chiaro che io introduco la domanda a Reims anche se mi costa spostarmi,
questo è il forum shopping. La proposta di Dagessot per ovviare a questo problema
non risiede in stabilire delle regole di competenza di giurisdizione ma lui propone
un’altra cosa. Lui dice gli uffici giudiziari sono troppi per cui vanno ridotti, questo
come primo punto della sua intenzione di riforma. Il secondo è che devono essere
ridotti ma devono anche essere riorganizzati perché sono totalmente confusionari, un
ammasso di carte, le cancellerie non funzionano. Il terzo è una cosa particolarmente
odiosa per chi introduceva una domanda, per chi chiedeva un provvedimento ad un
giudice. C’erano le cosiddette sportulae che erano delle prestazioni pecuniarie a
carico della parte che richiedeva un provvedimento al giudice. Per esempio
io…….1:12:51 una tassa, c’era un tariffario io dovevo pagare tot per questa
ordinanza, chiedevo un decreto uguale dovevo pagare tot. Questo perché i giudici non
erano salariati dallo stato, ovviamente con queste prestazioni pecuniarie loro
percepivano come se fosse una retribuzione. Lui dice queste sportulae devono essere
cancellate. Tre punti di riforma del cancelliere Dagessot , molto semplice, quindi
risposta secca io vi chiedo Dagessot mi dite 700, cancelliere di Luigi XV, si propone
di operare una riforma del diritto processuale sulla base di tre punti : riduzione degli
uffici giudiziari, riorganizzazione degli uffici giudiziari, soppressioni delle
prestazioni pecuniari a carico delle parti. Semplice e lineare Dagessot come domanda.
Abbiamo visto un po' di autori dell’ancien regime, del vecchio regime dell’antichità,
ma ci stiamo avvicinando e dobbiamo iniziare a parlare del codice napoleonico
perché abbiamo parlato di tutto questo ma come diceva Tarello, la distinzione tra
consolidazione e codificazione era necessario unificare il soggetto di diritto quindi
non più particolarismo giuridico, niente più privilegi che costituivano la distinzione
in ceti, perché la distinzione tra ceti e classi e il fenomeno del particolarismo
giuridico andavano a braccetto ma è facilmente intuibile, vi sono più diritti e più
persone sono soggette a diversi diritti, privilegio di foro, privilegi fiscali. Questa
unificazione del soggetto di diritto viene realizzata dalla codificazione napoleonica
per la prima volta. Napoleone in particolare nomina una commissione che è
composta, ma lo vedrete nel momento in cui andrete a studiare il libro questo a livello
di evoluzione storica di realizzazione del codice, una commissione di giuristi
costituita da giuristi validissimi come Bigot de Preamenau, Maleville, Tronchet,
Portalis, tutti giuristi francesi particolarmente eminenti che andarono a formare una
commissione per la redazione di questo Code civil. Molto spesso, questo è
importante, lo stesso Napoleone partecipava alle riunioni quindi era seriamente
intenzionato ed è stata sua l’idea alle leggi e risolvere tutto il problema del
particolarismo giuridico e del moltiplicarsi e della molteplicità delle fonti. Il codice
napoleonico viene approvato in momenti differenti, vengono approvate 36 leggi su
vari argomenti che corrispondono in parte anche ai titoli ed ai capi dell’odierno
codice civile. Le 36 leggi vengono approvate man mano che vengono realizzate però
poi c’è un’approvazione unica di tutto il codice, quindi queste 36 leggi vanno a
costituire il codice, con la legge 30 ventoso dell’anno XII. Come mai queste date così
strane? Dopo la rivoluzione francese i rivoluzionari cambiarono il nome dei mesi,
non si chiamavano più gennaio, febbraio etc ma divennero il mese ventoso, il mese
piovoso, il mese brumaio etc. a seconda delle stagioni. Indicativamente il mese
ventoso va da fine febbraio inizio marzo. L’anno si chiama XII perché loro iniziarono
a contare gli anni dalla rivoluzione francese in poi. Particolarmente importante della
legge 30 ventoso dell’anno XII ed è essenziale capire l’eliminazione del
particolarismo giuridico è l’art. 7 che abrogava tutte le fonti previgenti. Diceva che da
questo momento, da quando il codice entra in vigore tutte le fonti previgenti costituite
da diritto consuetudinario, la legislazione regia quindi il re di Francia storicamente
legiferava con le cosiddette ordonnances quindi le ordinanze regie, il diritto canonico,
tutto veniva abrogato però ci sono due eccezioni. La prima riguarda il diritto romano
perché pur essendo formalmente abrogato rimase però ad opinione di tutti i giuristi
come ratio scritta cioè come bagaglio culturale di principi giuridici in grado anche di
interpretare il codice. Un’abrogazione di tutte le forme previgenti però il diritto
romano venne tenuto in conto. Questo è poco importante rispetto a questa seconda
eccezione …… 1:21:14 ci fu proprio un dibattito che riguarda il diritto intermedio
che sono tutte quelle norme emanate dalle assemblee rivoluzionarie dal direttorio e
dal consolato che vanno dal 14 luglio 1789 giorno della presa della bastiglia alla
promulgazione del codice quindi fino al 1804. I codificatori e anche gli studiosi
successivi si chiesero: ma il diritto intermedio rimane in vigore? Teoricamente l’art. 7
della legge 30 ventoso dell’anno XII abroga tutte le fonti previgenti, per cui rimane in
vigore questo diritto intermedio? Le leggi del diritto intermedio non erano leggi
temporanee, però il diritto intermedio rimane in vigore solo lì dove non contrasta con
le norme del codice. Questo perché il codice stesso era figlio della rivoluzione ed
alcune delle leggi del diritto intermedio erano particolarmente importanti, era stata
abolita la schiavitù, parliamo di leggi essenziali quindi la soluzione fu questa: il
diritto intermedio è abrogato solo lì dove contrasti con le norme del codice
1:24:51…..….in vigore al codice.
Questa abrogazione di tutte le fonti realizza quella che Tarello ha chiamato
unificazione del soggetto di diritto. Realizza il codice napoleonico ma lo realizza
Napoleone per tutta l’Europa perché nel 1804 già mezza Europa apparteneva a
Napoleone stesso. Immaginate la difficoltà specialmente per i professionisti quindi
per notai, avvocati, magistrati, adattarsi ad un diritto completamente nuovo, quel testo
è caratterizzato e poi i giuristi l’hanno studiato. C’è chi l’ha definito completo ed
esaustivo ed in particolare sempre Tarello visto che parlavamo di unificazione del
soggetto del diritto, parla di una capacità, intanto il mito della completezza e della
esaustività viene accantonato presto perché un testo non può essere facilmente
definito completo però cosa viene assegnato al codice? Viene detto anche da Tarello
che il codice ha la capacità di auto integrarsi. Significa risolvere da solo le proprie
lacune, pur non essendo completo nel senso del termine cioè è ovvio che non poteva
risolvere tutti i casi che potevano essere posti all’attenzione ma ha capacità di auto
integrarsi. Attraverso le proprie norme riesce a risolvere da sé, a colmare da sé le
proprie lacune. Quale istituto odierno potrebbe essere accumunato? L’analogia. Il
codice napoleonico non è stata l’unica esperienza di codificazione, è stata la prima
esperienza di codificazione e le altre derivano dal codice napoleonico però non tutte
derivano dal codice napoleonico perché nel 1811 anche l’Austria si dota di un proprio
codice, non ha avuto particolare successo, il codice napoleonico ha praticamente
surclassato e si è praticamente imposto come modello per tutte le nazioni però
l’Austria è riuscita comunque in una promulgazione di un proprio codice. Attenzione
a quando trovate nello studio del libro la parola codice perché non sempre ci si sa
riferendo ad un codice in senso proprio, il codice austriaco è una codificazione,
Frederich invece per esempio che risale al 1751 dei stati di Prussia è realizzato
da Federico II con l’aiuto di un giurista Cocceio è un codice di principi che
contiene la legislazione prussiana ma non è un codice perché non unifica il
soggetto di diritto e non abroga le leggi previgenti. Sulla base del codice
napoleonico la prossima lezione sarà dedicata al primo dei tre seminari che ci saranno
perché parleremo dei codici unitari. I codici preunitari italiani che derivano
direttamente dal codice napoleonico per estensione, per conquista territoriale perché
Napoleone aveva conquistato oltre che l’Italia anche altri territori come la Spagna,
anche la parte centrale del confine tra la Francia e la Germania. Vedremo i codici
unitari, ci soffermiamo soprattutto sull’Italia e vedremo anche il codice austriaco.
Domanda: il codice oltre all’abrogazione del diritto previgente, il secondo criterio per
definirlo codice è l’unificazione del soggetto del diritto?
Risposta: Non li vedete proprio come criteri per definirlo codice però sono due
caratteristiche essenziali della codificazione una del soggetto del diritto e uno
dell’abrogazione delle fonti previgenti. Queste sono sicuramente due caratteristiche
essenziali della forma codici.
Ricordate quando abbiamo parlato della distinzione tra consolidazione e
codificazione, non tutti se ne sono accorti subito di questa distinzione perché sapete
che è stata autorizzata da Diora nel 900, perché i giuristi dell’epoca ed in particolar
modo era famosissimo all’epoca Philippe Antoine Merlin che ha realizzato tra l’altro
un famoso ………….1:31:55, infatti chi fa tesi storia del diritto per esempio lo
consulta spesso visto che l’argomento riguarda spesso il mondo francese perché è una
pubblicazione come sono il Journal de Palais che è essenziale per capire l’evoluzione
storico giuridica della Francia. Nel repertorio di Merlin la parola codice viene
utilizzata indiscriminatamente, per molti giuristi dell’epoca il codice non era una
cosa, la parola codice poteva far riferimento anche a tanti altri atti precedenti, tutti i
testi legislativi che avevano però come caratteristica quello di trattare un unico
argomento in modo completo. Il codice napoleonico non fa questo ma abroga tutte le
fonti e non tratta un solo argomento ma tratta tutta la materia, pretende di disciplinare
per quanto riguarda il codice civile e il codice di commercio tutta la materia
privatistica. Questo vale anche per gli altri codici perché con la codificazione
napoleonica non si intende solo la promulgazione del code civil e del code de
commerce ma vengono promulgati anche altri codici quindi il code penal e il code de
l’istruction criminelle, il code de procedure civile, tutti codici che unificavano il
sistema legislativo. L’esempio di repertorio di Merlin è un esempio per dirvi che non
tutti i giuristi si resero conto della differenza.