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Per convenzione si fa risalire la separazione fra i due ambiti alla fase Repubblicana del diritto
romano ed in particolare alla Lex Hortensia (287 a.c.) fatta approvare dal dittatore Quinto
Ortensio, essa stabiliva che i plebisciti avessero forza di legge.
(In epoca contemporanea ancora non sempre si mantiene la distinzione, vedi paesi islamici e
corano)
Nei moderni ordinamenti le regole giuridiche si distinguono perché sono inerenti a una certa
organizzazione sociale e sono finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo. Mentre le
regole etico-religiose sono volte a perseguire la perfezione individuale e interiore le regole
giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un’organizzazione sociale e definiscono i
confini dei rispettivi interessi e individuano e tutelano i beni ed i valori ad essi comuni.
In breve: le regole del diritto servono a regolare le azioni rilevanti per la vita di una specifica
organizzazione sociale.
Mentre le regole non giuridiche impartiscono solo doveri le altre, accanto ai doveri, tutelano
anche i diritti dei consociati.
Siamo in presenza di norme giuridiche allorché si instaura un rapporto fra due o più soggetti
che sulla base di una regola comune (diritto oggettivo) – imposta da altri o dalle parti stesse –
dà luogo a vincoli reciproci.
Tali vincoli determinano in capo ad alcuni situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio, mentre
in capo ad altri situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio.
Ogni organizzazione, quindi, produce diritto ed è essa stessa prodotta da esso. Ne deriva che il
diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a qualunque organizzazione: questa
è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.
2. Cos’è un ordinamento giuridico.
Sono presenti due diverse teoria alla base della definizione di un ordinamento giuridico:
1. Teorie normativiste: Alla loro base hanno il principio che stabilisce che ogni società ha un
ordinamento e che l’ordinamento stesso è costituito dal complesso delle norme vigenti in un
determinato spazio territoriale, visto come qualcosa a sé, isolato dalla società.
2. Teorie Isitituzionaliste: Principio base è che una società è di per sé un ordinamento il quale
non è solo un insieme di prescrizioni normative. Perciò è più in generale il complesso delle norme
che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale.
Norma: risultato delle interpretazioni operate sulla base di più criteri da un’unica disposizione. Si
possono ricavare da quest’ultime, infatti, più significati e quindi di conseguenza più norme.
Le disposizioni prese in considerazione sono formulazioni linguistiche potenzialmente
suscettibili di diverse interpretazioni.
Importante è la differenziazione tra norme precettive e programmatiche; la differenza risiede
soprattutto negli effetti, i quali sono nel caso di quelle precettive sono immediati e non in quelle
programmatiche anche se rappresentano nel compresso il 90% di quelle esistenti.
Un sistema è tale in quanto ordinato attorno a un progetto che può essere sia razionalmente
posto o può essere insito nel sistema stesso. (quest’ultimo concetto vale per i sistemi reali).
L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così contribuendo a far
sì che lo divenga effettivamente. Sempre per lo stesso concetto la società non è solo una pluralità
di individui, ma un insieme che influisce sui singoli individui di cui è composta.
Con l’avvento del costituzionalismo moderno iniziarono anche la loro comparsa le costituzioni
scritte, un esempio potrebbe essere la costituzione americana del 1787. Per quanto fa riferimento
al nostro ordinamento abbiamo una costituzione rigida di origine rappresentativo.
Le prime costituzioni furono sostanzialmente improntate ai principi del liberalismo del quale erano
figlie (dichiarazione dei diritti, separazione dei poteri, stato di diritto, affermazione della costituzione
come legge superiore), ma ci sono anche stati che ad esso non si ispirano.
Sono esistiti e tuttora esistono ordinamenti statali che, pur non disponendo di una costituzione
scritta, ugualmente dispongono di un assetto riconoscibile, nonostante questo possiedono
comunque un nucleo di norme che costituiscono l’ordinamento costituzionale di quel paese.
Ordinamento costituzionale: è il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che
danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che
determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.
1. La costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli
elementi di fondo dell’ordinamento: restano fuori da essa leggi costituzionali e consuetudini
costituzionali. Restano fuori anche quelle che la dottrina chiama norme materialmente
costituzionali. (es: preleggi Codice civile).
2. Non tutti e 139 gli articoli della costituzione italiana del 1948 rappresentano il fondamento
su cui si regge l’ordinamento. Vi sono norme formalmente costituzionali la cui eventuale
modifica o abrogazione non eliminerebbe alcun pilastro dell’ordine costituzionale. (es: numero dei
parlamentari, referendum 2020).
3. La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti.