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DIRITTO DELLE ISTITUZIONI PUBBLICHE (A-L)

Capitolo 1: L’ordinamento giuridico e il diritto costituzionale.

1. Le regole del diritto


Un’organizzazione ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano la vita e l’attività.
Queste regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione, se considerate nel
loro insieme danno vita all’ordinamento giuridico di quest’ultima.
Appartengono al mondo del <<dover essere>>, il quale è rappresentato dal linguaggio
prescrittivo. (il quale di differenzia dal mondo del <<essere>> rappresentato dal linguaggio
descrittivo.).
Bisogna specificare che al ‘dover essere’ appartengono anche altre regole come, per esempio,
quelle di ordine etico o religioso.
La distinzione del diritto dal comando religioso e dal comando morale discende dalla più evoluta
civiltà greco-romana, completamente diversa da quelle primitive antecedenti dove si ‘’leggevano’’ i
fenomeni naturali per stabilire chi avesse ragione e chi torto.

Per convenzione si fa risalire la separazione fra i due ambiti alla fase Repubblicana del diritto
romano ed in particolare alla Lex Hortensia (287 a.c.) fatta approvare dal dittatore Quinto
Ortensio, essa stabiliva che i plebisciti avessero forza di legge.
(In epoca contemporanea ancora non sempre si mantiene la distinzione, vedi paesi islamici e
corano)

Nei moderni ordinamenti le regole giuridiche si distinguono perché sono inerenti a una certa
organizzazione sociale e sono finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo. Mentre le
regole etico-religiose sono volte a perseguire la perfezione individuale e interiore le regole
giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un’organizzazione sociale e definiscono i
confini dei rispettivi interessi e individuano e tutelano i beni ed i valori ad essi comuni.
In breve: le regole del diritto servono a regolare le azioni rilevanti per la vita di una specifica
organizzazione sociale.
Mentre le regole non giuridiche impartiscono solo doveri le altre, accanto ai doveri, tutelano
anche i diritti dei consociati.

Siamo in presenza di norme giuridiche allorché si instaura un rapporto fra due o più soggetti
che sulla base di una regola comune (diritto oggettivo) – imposta da altri o dalle parti stesse –
dà luogo a vincoli reciproci.
Tali vincoli determinano in capo ad alcuni situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio, mentre
in capo ad altri situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio.

Ogni organizzazione, quindi, produce diritto ed è essa stessa prodotta da esso. Ne deriva che il
diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a qualunque organizzazione: questa
è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.
2. Cos’è un ordinamento giuridico.
Sono presenti due diverse teoria alla base della definizione di un ordinamento giuridico:
1. Teorie normativiste: Alla loro base hanno il principio che stabilisce che ogni società ha un
ordinamento e che l’ordinamento stesso è costituito dal complesso delle norme vigenti in un
determinato spazio territoriale, visto come qualcosa a sé, isolato dalla società.
2. Teorie Isitituzionaliste: Principio base è che una società è di per sé un ordinamento il quale
non è solo un insieme di prescrizioni normative. Perciò è più in generale il complesso delle norme
che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale.

Ordinamento giuridico: L’insieme di più elementi – prescrizioni, consuetudini, fatti normativi –


accumunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e
coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

Norma: risultato delle interpretazioni operate sulla base di più criteri da un’unica disposizione. Si
possono ricavare da quest’ultime, infatti, più significati e quindi di conseguenza più norme.
Le disposizioni prese in considerazione sono formulazioni linguistiche potenzialmente
suscettibili di diverse interpretazioni.
Importante è la differenziazione tra norme precettive e programmatiche; la differenza risiede
soprattutto negli effetti, i quali sono nel caso di quelle precettive sono immediati e non in quelle
programmatiche anche se rappresentano nel compresso il 90% di quelle esistenti.

3. Ogni ordinamento è un sistema.


Secondo tutte le impostazioni teoriche a cui abbiamo fatto cenno ogni ordinamento è quindi un
sistema. Ogni ordinamento presume sé stesso come unitario, coerente e completo.
Il suo essere sistema è il prodotto sia consapevole del legislatore sia dell’attività degli interpreti.

Un sistema è tale in quanto ordinato attorno a un progetto che può essere sia razionalmente
posto o può essere insito nel sistema stesso. (quest’ultimo concetto vale per i sistemi reali).
L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così contribuendo a far
sì che lo divenga effettivamente. Sempre per lo stesso concetto la società non è solo una pluralità
di individui, ma un insieme che influisce sui singoli individui di cui è composta.

4. La costituzione e l’ordinamento costituzionale


Alla base di ogni ordinamento vi è un progetto costituente che si può ritrovare (non sempre) in atti
costitutivi, statuti, tavole di fondazione e altri documenti similari. Per quanto riguarda l’ordinamento
statale si fa riferimento alla costituzione.
La costituzione può essere scritta o non scritta e, se scritta, a sua volta rigida o flessibile. Si
definisce rigida una costituzione che può essere modificata solamente con un procedimento di
revisione aggravato mentre al contrario, si definisce flessibile una costituzione che può essere
modificata con leggi ordinaria.

Con l’avvento del costituzionalismo moderno iniziarono anche la loro comparsa le costituzioni
scritte, un esempio potrebbe essere la costituzione americana del 1787. Per quanto fa riferimento
al nostro ordinamento abbiamo una costituzione rigida di origine rappresentativo.

Le prime costituzioni furono sostanzialmente improntate ai principi del liberalismo del quale erano
figlie (dichiarazione dei diritti, separazione dei poteri, stato di diritto, affermazione della costituzione
come legge superiore), ma ci sono anche stati che ad esso non si ispirano.
Sono esistiti e tuttora esistono ordinamenti statali che, pur non disponendo di una costituzione
scritta, ugualmente dispongono di un assetto riconoscibile, nonostante questo possiedono
comunque un nucleo di norme che costituiscono l’ordinamento costituzionale di quel paese.
Ordinamento costituzionale: è il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che
danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che
determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

1. La costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli
elementi di fondo dell’ordinamento: restano fuori da essa leggi costituzionali e consuetudini
costituzionali. Restano fuori anche quelle che la dottrina chiama norme materialmente
costituzionali. (es: preleggi Codice civile).
2. Non tutti e 139 gli articoli della costituzione italiana del 1948 rappresentano il fondamento
su cui si regge l’ordinamento. Vi sono norme formalmente costituzionali la cui eventuale
modifica o abrogazione non eliminerebbe alcun pilastro dell’ordine costituzionale. (es: numero dei
parlamentari, referendum 2020).
3. La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti.

Distinzione fra organi costituzionali e organi di rilevanza costituzionale: I primi sono: il


parlamento, il governo, PDR, Corte costituzionale. Essi concorrono a delineare il volto stesso
dell’ordinamento costituzionale. I secondi sono sempre previsti dalla costituzione ma non possono
dirsi necessari.
Il concetto di ordinamento costituzionale aiuta a:
1. Interpretare meglio le norme costituzionali vigenti tenendo conto di ciò che caratterizza
l’ordinamento nel suo complesso alla luce delle trasformazioni sociali intervenute.
2. Individuare i limiti al potere di revisione costituzionale che essendo quest’ultimo un potere
costituito e non costituente non può contraddire le basi stesse della propria legittimazione.
3. Stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no.

Compito dei costituzionalisti non è solo quello di analizzare le disposizioni contenute in un


documento costituzionale, ma anche di analizzare l’effettiva vigenza delle varie parti del testo.

5. L’ordinamento costituzionale fra normativismo e istituzionalismo.


I normativisti tendono a identificare la costituzione con le norme espresse dal documento
costituzionale mentre gli istituzionalisti con la decisione politica che fonda l’ordinamento
costituzionale.

Secondo i normativisti quindi, la costituzione coincide con il contenuto del documento


costituzionale posto al vertice del sistema delle fonti del diritto formalmente identificabile come tale.
Vedono il diritto come un sistema piramidale al cui vertice viene posta una norma fondamentale di
carattere generale dalla quale a cascata si costruisce l’intero diritto.

6. Diritto pubblico e diritto privato.


Il diritto costituzionale di colloca in senso logico-sistematico in una posizione di primazia
rispetto alle altre branche del diritto, è stato raffigurato come un tronco dalle cui radici i vari
campi del diritto si alimentano.
La distinzione fra d.pubblico e d.privato, fra ciò che è affidato all’autonomia dei privati e ciò che è
invece per l’ordinamento così importante da affidarlo al potere pubblico poggia proprio sulla
maggiore o minore immediatezza del nesso fra determinati rapporti e interessi.
Anche laddove di si affida ai privati, lo stato non è mai del tutto assente, in generale si limita a
definire il quadro generale all’interno del quale i rapporti privatistici si sviluppano.
Fanno parte del diritto pubblico: D. costituzionale, parlamentare, regionale e degli enti locali,
amministrativo, tributario, penale, processuale civile e processuale penale.