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2ª PARTE

Lunedì 23 marzo
LE FONTI DEL DIRITTO - CAP.8

• FONTI DI PRODUZIONE (pag.323/p.1)


“Dicasi fonte del diritto l’atto o fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme
giuridiche, cioè a innovare all’ordinamento giuridico stesso”.
La FONTE è un dispositivo materiale, è un qualcosa di estraneo al soggetto cosciente dal quale
scaturisce qualcosa. Da un punto di vista naturalistico, la fonte è qualcosa di materiale dal quale
scaturisce qualcosa. Le fonti del diritto sono quei dispositivi dai quali scaturisce/emerge una norma
giuridica. Perché da un qualcosa di materiale possa validamente ed efficacemente scaturire una
norma giuridica, ovvero, un ordine che mi vincola e mi mette in condizione di subordinazione, è
necessario che quel dispositivo sia autorizzato a produrre una norma giuridica.
(Esempio: diretta Facebook in cui il presidente dei consiglio annuncia delle misure restrittive non
produce nessuna norma giuridica perché la diretta non è un dispositivo permesso a produrre una
norma giuridica. Fin quando alla diretta su qualsiasi mezzo social, non segue un decreto del
presidente del consiglio dei ministri, cioè non segue una fonte che dall’ordinamento è abilitata a
produrre una norma giuridica, allora la norma giuridica non si produce. Quindi la mia libertà è
vincolata soltanto fin quando non interviene la fonte abilita dall’ordinamento giuridico.)

DISTINZIONE CONCETTUALE:
- fonti di produzione, ovvero, quegli strumenti che direttamente producono una norma giuridica;
- fonti sulla produzione, ossia quegli strumenti che producono norme su come produrre le norme.
ma quale è il contenuto di quella norma giuridica? Non è un vincolo a me cittadino singolo, ma il
contenuto della norma giuridica prodotta dalla fonte sulla produzione è abilitare un altro dispositivo
a produrre direttamente una norma giuridica. La legge che mi dice che il presidente del consiglio dei
ministri può adottare decreti è un esempio di fonte sulla produzione.

(Esempio: una qualsiasi legge è una fonte di produzione perché produce direttamente una norma
giuridica. Perché produce direttamente una norma giuridica? A quale condizioni una legge produce
direttamente una norma giuridica? A condizione che quella legge sia approvata dal Parlamento
secondo un determinato procedimento legislativo. Queste condizioni sono poste dagli art.71-81 Cost.
che come vedremo ci dicono come il Parlamento approva una legge. Questi articoli sono fonti sulla
produzione, cioè producono una norma giuridica che non crea un obbligo per il singolo ma per
l’autore delle fonti abilitate, cioè delle fonti di produzione abilitate.)
Questo esempio ci dice una cosa importante: la legge è una fonte di rango primario. Gli articoli 70 e
seguenti della costituzione, fonti sulla produzione della norma giuridica prodotta dalla legge, sono
fonti di rango costituzionale. Le fonti di rango costituzionale sono gerarchicamente sovraordinate
alle fonti di rango primario—> Questo ci dice una regola generale: le fonti che abilitano un'altra fonte
a produrre una norma giuridica, devono essere sempre di rango gerarchicamente superiore a quello
della fonte abilitata. La norma che dice che una determinata fonte è abilitata a produrre diritto deve
necessariamente essere di rango gerarchicamente superiore alla fonte che essa abilita. La
Costituzione può abilitare delle fonti di rango primario. Le fonti di rango secondario devono essere
abilitate da fonti di rango primario. Nessuna fonte può abilitare un’altra fonte di produzione di forza
eguale a sé. In termini tecnici, questo si dice così: si dice che la norma di riconoscimento di una
fonte di produzione deve essere di rango gerarchicamente superiore alla fonte di produzione stessa.

Che cos'è la NORMA di RICONOSCIMENTO? La norma di riconoscimento è quella particolare fonte


sulla produzione che abilita una fonte a produrre una norma giuridica. La norma di riconoscimento
della fonte legge è l’art 70 Cost.: la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere.
L’articolo ci dice che il prodotto dell’attività delle due Camere è una fonte del diritto. Per tornare al
primo esempio (quello del decreto, fonte di rango secondario, del Presidente del consiglio di
ministri), la norma di riconoscimento sarà una norma di rango primario, infatti la norma di
riconoscimento è quella della legge 488, che mi dice che il Presidente del consiglio dei ministri può
adottare degli atti definiti “decreto”. Questa è la differenza tra fonte di produzione e fonte sulla
produzione.

• FONTI DI COGNIZIONE (pag.325/p.2)


C’è un’altra categoria piuttosto residuale che è quella delle FONTI di COGNIZIONE. Le fonti di
cognizione non sono fonti del diritto in senso stretto, perché non sono dispositivi abilitati a produrre
una norma giuridica, ma sono quei documenti che mi permettono la conoscenza legale delle fonti del
diritto e mi permettono questa conoscenza in modo tale che la mia ignoranza di quella fonte del
diritto sia inescusabile, cioè che sono messo in grado di conoscere, dall’ordinamento, una fonte del
diritto con i propri mezzi, dunque la mia ignoranza su quella fonte non può essere invocata come
causa di giustificazione per la mia condotta deviante. Per produrre questo effetto, di rendere cioè non
scusabile l’ignoranza della fonte del diritto, le fonti di cognizione devono essere abilitate
dall’ordinamento a svolgere questa funzione. La Costituzione non è una fonte ufficiale di cognizione,
cioè, se in questo testo c’è un errore, io non posso invocare quell’errore a scusante della mia condotta
deviante perché questo lo posso fare soltanto in relazione alle fonti ufficiali di cognizione, l’ignoranza
del diritto. Queste fonti ufficiali sono la gazzetta ufficiale per le fonti statali, il bollettino ufficiale
delle regioni per le fonti regionali.

• FONTI-FATTO e FONTI-ATTO (pag.326/p.3)


Le fonti di produzione si distinguono in due categorie: fonte-atto e fonte-fatto.
La differenza tra fatto e atto è che nella fonte-atto esiste una componente politica che manca nella
fonte-fatto.
- La FONTE-FATTO, quindi il fatto, si realizza a prescindere dalla volontà del soggetto agente
mentre l’atto è necessariamente il prodotto di una volontà di un soggetto agente. (Ci sono delle
norme giuridiche che sono prodotte da accadimento che prescindono da un elemento volitivo. Ci
sono dei fatti, cioè accadimenti privi di capacità volitiva che producono degli effetti giuridici, non
una norma giuridica ma degli effetti giuridici. Ad esempio, la morte che produce l’apertura della
successione, la nascita che produce l’acquisto della capacità giuridica, il raggiungimento della
maggiore età che produce l’acquisto della capacità d’agire e lo scorrere del tempo che produce la
prescrizione o la decadenza). Ci sono dei fatti che producono effetti giuridici e ci sono anche dei
fatti che producono una norma giuridica, ad esempio, la consuetudine, ovvero, quella opinio juris
seu necessitatis che vincola le parti. La consuetudine acquista un peso molto rilevante nel campo
del diritto internazionale perché c’è un ordinamento internazionale i cui soggetti sono gli Stati e
questi Stati sono tenuti al rispetto di consuetudini internazionali, cioè sono tenuti a conformarsi a
delle condotte che sono state sempre rispettate da tutti gli stati. La dottrina tradizionale ha sempre
considerato fonte alcun effetto giuridico se non vi è una delle classiche fonti atto del nostro
ordinamento che abilita la produzione della norma giuridica da parte di quella fonte
internazionale. L’Italia conclude un trattato internazionale con altri stati. Questo trattato, secondo
l’approccio classico, è un mero fatto, cioè è qualcosa che non produce una norma giuridica
all’interno dell’ordinamento italiano perché questo trattato, cioè questo fatto, realizzi un efficacia
giuridica all’interno dell’ordinamento italiano, questa efficacia gli deve essere riconosciuta da una
fonte del diritto di produzione tipica dell’ordinamento nazionale. Ci deve essere una legge che dice
che quel trattato che è stato concluso da certi stati, ha effetti giuridici nel nostro ordinamento.
Quindi in qualche modo gli effetti giuridici di quel trattato non scaturiscono direttamente da
trattato ma scaturiscono dalla fonte nazionale di produzione del diritto. La maggior parte delle
fonti di produzione del diritto nel nostro ordinamento sono fonti-atto che quindi coinvolgono una
capacità volitiva di un soggetto agente, cioè un soggetto abilitato dall’ordinamento a produrre la
norma giuridica.

- Le FONTI-ATTO sono quegli atti giuridici adottati dagli organi competenti nel rispetto delle fonti
sulla produzione. Il rispetto della norma di riconoscimento, più in generale, il rispetto delle fonti
sulla produzione è fondamentale perché se una fonte-atto è prodotta da un organo competente è si
una fonte esistente ma non è una fonte valida se non rispetta le fonti sulla produzione, quindi se
non rispetta la norma di riconoscimento. ESISTENZA, VALIDITÀ ED EFFICACIA: una fonte-atto
può essere esistente ma non valida, una fonte-atto può essere anche esistente però se pure il
parlamento adottasse una legge senza tuttavia rispettare le fonti sulla produzione, cioè gli articoli
71 e seguenti, quella fonte-atto sarebbe si esistente ma sarebbe invalida. L’invalidità di una fonte
del diritto non giustifica una condotta deviante o perlomeno non la giustifica direttamente, cioè
l’invalidità di una fonte del diritto e quindi la libertà di adottare una condotta in contrasto rispetto
a quanto quella fonte del diritto prescrive, non è dei singoli cittadini. L’invalidità deve essere
pronunciata da un soggetto che è autorizzato a dichiarare questa invalidità, quel soggetto
generalmente è un giudice. Finche non interviene il soggetto autorizzato a dichiarare quella fonte
del diritto invalida, quella fonte del diritto vincola i cittadini. L’ultima categoria è quella
dell’efficacia. Una fonte del diritto può essere esistente perché prodotta dall’autorità competente e
può essere valida perché è stata prodotta nel pieno rispetto delle fonti sulla produzione ma può
essere inefficace perché talvolta le fonti sulla produzione pongono delle condizioni integrative
dell’efficacia, cioè prescrivono degli adempimenti senza i quali quella fonte del diritto pur
esistente e valida non produce effetti giuridici. Ad esempio, la legge può essere esistente, valida
ma resta inefficace, cioè non produce effetti giuridici fin quando non è pubblicata sulla gazzetta
ufficiale. La pubblicazione è prescritta dalla Costituzione come condizione integrativa
dell’efficacia. Le fonti del diritto abilitate dal nostro ordinamento a produrre degli effetti giuridici,
una norma giuridica, si pongono tra di loro anzitutto in una relazione di tipo gerarchica.
- GERARCHIA DELLE NORME: ciò si può notare dalla prima legge delle disposizioni preliminari.
Con l’entrata in vigore della Costituzione, la gerarchia delle fonti viene completata e quindi, noi
abbiamo al vertice della piramide 1) le fonti di rango costituzionale che sono la Costituzione, ossia
il testo entrato in vigore nel primo gennaio del ’48 e accanto alla Costituzione troviamo le leggi di
revisioni costituzionale e le leggi costituzionali. 2) Sul gradino successo troviamo le fonti di rango
primario che è la legge prodotta dal Parlamento e una serie di fonti-atto che, pur non essendo
prodotte dal Parlamento, hanno la stessa forza della legge e questi atti con forza di legge sono il
decreto-legge adottato dal Governo, il decreto legislativo, i decreti adottati dal governo in caso di
guerra e i decreti adottati dal governo a fazione degli statuti speciali delle leggi ordinarie con
autonomie speciale. Nella casella delle fonti primarie, cioè sullo stesso piano delle leggi e degli atti
con forza di legge, troviamo anche i regolamenti parlamentari. I regolamenti che ciascuna
Camera adotta a maggioranza assoluta dei suoi membri in attuazione dell’autonomia
regolamentare delle Camere, sono fonti di rango primario perché ce lo dice la norma di
riconoscimento dei regolamenti parlamentari che è l’articolo che autorizza ciascuna Camera ad
adottare un proprio regolamento. Visto che la norma di riconoscimento è di rango costituzionale,
per il principio per cui la norma di riconoscimento abilita una fonte di produzione di rango
inferiore e noi sappiamo che i regolamenti delle camere sono fonti di rango primario, cioè sono
fonti hanno sopra di sé soltanto la costituzione, cioè non ci può essere una legge o atto con forza di
legge che si pone in una posizione sovraordinata rispetto ai regolamenti parlamentari. Altra fonte
di rango primario è il referendum abrogativo previsto dall’articolo 75, ovvero, quella
consultazione referendurale del corpo elettorale con cui si può realizzare l’effetto di abrogare una
norma di legge. 3) Nel gradino sotto le fonti di rango primario, troviamo le fonti di rango
secondario. Essi sono fondamentalmente i regolamenti adottati dal governo per dare attuazione
alle fonti di rango primario.

N.B.: Questa piramide è radicata perché ci viene da una lunga tradizione, soprattutto da Hans
Kelsen. Però questa piramide è un’immagine che un po’ ci manda in crisi quando questa struttura
lineare e chiara che ci rassicura, le categorie sono aggredite dalla realtà e la categoria piramide
gerarchia delle fonti è aggredita dalla penetrazione in questa piramide delle fonti europee perché le
fonti europee si innestano nel nostro sistema delle fonti nazionali senza alcun rispetto di questa
struttura gerarchica a cui noi crea scompiglio perché le fonti europee non hanno alcun rispetto di
questa relazione gerarchica e quindi c’è stato un lungo percorso dialettico tra l’ordinamento
nazionale e l’ordinamento europeo di accettazione. Seconda cosa, la gradualità delle fonti è una
gradualità anche di natura quantitativa, nel senso che le fonti di rango costituzionale sono poche
mentre le fonti di rango primario sono un po’ di più e le fonti di rango secondario sono molte di più.
Questo graduale allargamento dalla cima alla base della piramide delle fonti, non ci dice soltanto
banalmente che più si va verso il basso, più diventano numerose le fonti di quel tipo ma da un certo
punto di vista potremmo anche invertire questa piramide se il nostro criterio non fosse la quantità
delle fonti prodotte ma il livello di condivisione sociale della fonte. Quale è il livello di condivisione
delle fonti di rango secondario? Da chi sono adottate le fonti di rango secondario? Le fonti di rango
secondario sono adottate dal Governo. Il Governo è un organo che è espressione della maggioranza
politica del paese. Le fonti di rango primario, in particolare le leggi parlamentari, quale è il livello suo
di condivisione? Da chi è prodotta questa fonte? Questa fonte è prodotta dal Parlamento che è un
organo la cui espressione di volontà è esito di un processo dialettico tra maggioranza politica e
minoranza politica. Quale è il livello di condivisione sociale le fonti di rango costituzionale? Da chi è
prodotta? Le leggi di revisione costituzionale sono prodotte dal parlamento con una maggioranza più
forte, più alta della maggioranza che ordinariamente è richiesta per l’approvazione di una legge
ordinaria. In alcuni casi è previsto il coinvolgimento dell’eventuale dell’intero corpo elettorale con il
referendum costituzionale. Questa invenzione del rapporto gerarchico non è frutto semplicemente
dell’animo strutturalmente militare del giurista classico ma è perché c’è un livello di condivisione
sociale che aumenta man mano che si sale nella gerarchia e allora dire che, ad esempio, la legge
prevale sul regolamento, ossia una fonte primaria prevale su una fonte secondaria è perché la fonte
primaria è espressione di una condivisione sociale più ampia di quella espressa da una fonte
secondaria. Queste considerazioni ci aprono uno scenario complesso. Il problema è che nel mondo
reale degli operatori giuridici, ogni giorno abbiamo a che fare con contrasti tra fonti del diritto e tra
le norme giuridiche da questi prodotti.

• ANTINOMIE LEGISLATIVE e TECNICHE DI RISOLUZIONE (pag.340/p.6)


L’antinomia legislativa è quel contrasto tra norma che non può essere risolto sul piano
dell’interpretazione. È utile richiamare la distinzione tra disposizione e norma. Cosa vuol dire
affermare che un’antinomia sorge quando c’è un conflitto tra norme che non è risolvibile nel piano
ermeneutico (interpretativo)? Significa che il problema sorge quando abbiamo due disposizioni e tra
le diverse norme che possono essere ricavate da ciascuna di queste due disposizioni non ve ne sono
due che non contrastano. Quando con tutto il nostro sforzo ermeneutico non riusciamo a ricavare da
due disposizioni due norme che non confliggano, allora ci arrendiamo in qualche modo e siamo
davanti ad un’antinomia normativa. Queste antinomie si risolvono con una SERIE DI CRITERI (4):
- Il primo criterio è quello GERARCHICO (pag.345/p.8):
è chiaro che se c’è un conflitto fra due norme espresse da fonti che hanno livelli gerarchici
diversi, prevale la norma espressa dalla fonte gerarchicamente superiore. L’effetto
dell’applicazione del criterio gerarchico (Lex superior derogat legi inferiori) è l’annullamento
della fonte gerarchicamente sottordinata. L’annullamento è l’effetto di una “dichiarazione di
illegittimità” che un giudice pronuncia nei confronti di un atto, di una disposizione o di una
norma. Fin quando non vi è un giudice che annulla quella fonte, essa vincola le condotte dei
cittadini. A seguito della dichiarazione di illegittimità, perdono validità. L’atto invalido è un
“atto viziato”. I vizi di legittimità possono essere di due tipo: vizi formali e vizi sostanziali. I
primi riguardano la forma dell’atto (es. procedimento seguito per la formazione di questo o se
emanato o no da un organo competente). I secondi riguardano i contenuti normativi, cioè le
norme: la disposizione sarà viziata perché produce un’antinomia.

- Il secondo criterio è quello CRONOLOGICO (pag.341/p.7):


Il problema è il caso in cui il contrasto è tra norme giuridiche espresse da fonti del diritto che
invece sono gerarchicamente equiparate. Se non c’è una differenza di gerarchia, il principio
che si applica è il principio per cui nessun soggetto abilitato a produrre una norma giuridica
può vincolare se stesso per l’eternità. Questo è uno dei principi chiave della stagione
costituente rivoluzionaria francese, ossia il principio per cui nessuna generazione può
vincolare la generazione successiva alle proprie leggi, cioè il principio di inesauribilità delle
fonti del diritto, cioè quel principio per cui una fonte è e può essere sempre corretta,
rinnovata o modificata o addirittura cancellata da una fonte di pari rango. Il parlamento può
adottare oggi una legge con cui dispone x ma paradossalmente se domani cambia idea, può
benissimo dire che ha cambiato idea e che adotta una nuova legge in cui al posto di x è invece
y oppure che x non esiste più. Questo è il criterio cronologico, cioè in caso di contrasto tra
fonti di pari rango, prevale la fonte successiva (Lex posterior derogat priori). L’effetto del
criterio cronologico non è l’annullamento ma è “l’abrogazione”. Una fonte di pari rango, che
contrasta con una fonte di pari rango precedente, abroga la fonte precedente.
Differenza tra annullamento e abrogazione: se l’annullamento ha efficacia ex tunc,
l’abrogazione ha efficacia ex nunc (da ora). Ciò significa che se l’annullamento cancella la
fonte giuridica gerarchicamente sott’ordinata e i suoi effetti giuridici completamente anche
per il passato in cui questa fonte è esistita (cioè efficacia ex tunc) da allora retroattiva, al
contrario l’abrogazione cancella quella fonte del diritto a partire dal momento in cui
l’abrogazione spiega il suo effetto senza travolgere gli atti giuridici che quella norma ha
prodotto fino a quel momento. L’abrogazione ha efficacia ex nunc, dal momento in cui la
fattispecie abrogativa è integrata. (Questo perché nel caso della violazione del principio
gerarchico e quindi dell’annullamento con efficacia ex tunc, la norma invalida è viziata già nel
momento generico, già quando viene in esistenza quella fonte è viziata perché contrasta già
con una fonte gerarchicamente sovraordinata e dunque quando interviene l’annullamento
pronunciato dal giudice, l’esistenza di quella norma è travolta anche rispetto al suo passato.
Se la corte costituzionale annulla una legge che istituisce un reato perché quella legge
contrasta con la Costituzione e quindi c’è l’applicazione del principio gerarchico: succede che
non solo che dal momento della pronuncia di annullamento da parte della corte
costituzionale quella legge non si applica più ma succede anche che chi fino a ieri, dal giorno
in cui entrata in vigore quella legge, ha commesso quel fatto ed è stato condannato, è liberato
e sono rimossi con efficacia retroattiva tutti gli effetti prodotti da quella norma giuridica
annullata). Non è cosi per l’abrogazione perché nel caso dell’abrogazione, cioè nel caso di
applicazione del criterio cronologico, non c’è un vizio genetico della norma. Quando la
norma abrogata, è stata prodotta, è stata prodotta validamente e non c’è un vizio genetico, ma
quella conversione da parte dell’operatore giuridico opera efficacia soltanto dal momento in
cui è realizzata. Quale è l’effetto dell’abrogazione? L’effetto dell’abrogazione non è quello di
cancellare la norma ma di limitarne l’efficacia temporanea, cioè la norma abrogata ha
efficacia solo fino a questo momento e ha efficacia la norma successiva per l’applicazione del
principio cronologico. Questo significa che i rapporti che sono sorti sotto la dirigenza della
norma abrogata continuano ad essere regolati da quella norma. Una determinata
fattispecie è regolata e risolta alla luce della legge, cioè una norma giuridica, che era vigente
nel momento in cui è stata prodotta. Se è vero che: in caso di annullamento, la legge che
istituisce un nuovo reato non si applica più neanche a chi ha commesso quel reato prima
dell’annullamento. Diversamente accade se oggi il Parlamento abroga una legge che
prevedeva un determinato vincolo: chi quell’obbligo non lo ha rispettato fino a che il
Parlamento non ha cambiato idea (e non ha adottato una nuova legge realizzando l’effetto
abrogativo), essi continua a rispondere di quell’inadempimento dell’obbligo.
Questo è il principio della irretroattività delle norme giuridiche. Quando la legge interviene
anche se sta abrogando una legge vigente fino a quel momento, l’effetto di quella abrogazione
è un effetto ex nunc, cioè che si realizza a partire da quel momento, mentre i rapporti giuridici
sorti fino a quel momento continuano ad essere regolati dalla legge vigente fino a quel
momento. Questo principio per cui “la legge non dispone soltanto che per l’avvenire: essa
non ha effetto retroattivo”, è un principio che genera un circolo vizioso perché è un principio
espresso da una fonte di rango primario, cioè il C.C.. Il Codice Civile è una fonte di rango
primario. Il principio irretroattività delle leggi espresso dall’art.11 delle preleggi può essere
legittimamente derogato dal legislatore nel senso che il legislatore può derogare il principio
posto dalle Preleggi disponendo la retroattività; tranne in un caso, in campo penale, perché in
campo penale, il principio di irretroattività delle legge non ha fonte di rango primario (ma
fonte di rango costituzionale) e quindi non può essere derogato per l’applicazione del
principio cronologico—> Art.25.2 Cost.: “nessuno può essere punito se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Se oggi il Parlamento adottasse
una legge che istituisce un nuovo reato e che pretendesse di avere carattere retroattivo
sarebbe incostituzionale, violerebbe una norma di rango superiore (art.25 Cost.), e quindi
sarebbe annullata dalla Corte costituzionale. Il principio di irretroattività della legge vale per
le norme penali a danno del reo, cioè se oggi il Parlamento approvasse una legge che
derubrica una condotta da reato a condotta lecita, quella legge che è una legge penale, ha
effetti nei confronti di chi ha compiuto il fatto. Una legge penale a favore del reo è
ordinariamente retroattiva.
TIPI DI ABROGAZIONE: A) abrogazione espressa: il Parlamento realizza l’abrogazione in
maniera espressa, cioè: il Parlamento adotta una nuova legge, scrivendo negli articoli finali
“sono abrogate la seguenti disposizioni”. Ovviamente ciò che dispone il legislatore vale “erga
omnes”. Il problema è che non succede sempre questo; nel senso che il Parlamento, piuttosto
che dire che è abrogata una certa legge, magari adotta una nuova legge che disciplina
nuovamente quella materia in maniera diversa da come l’ha disciplinata la norma precedente.
B) questa è l’abrogazione tacita: il Parlamento detta una nuova disciplina, della materia già
disciplinata, che è diversa da quella precedente. È quindi il giudice a dover far pulizia, perché
is trova di fronte a un’antinomia: egli deve ritenere che valga la norma successiva e non può
eliminare quella precedente perché lui deve solo svolgere un’attività interpretativa.
C) Ci può essere un altro caso di abrogazione: l’abrogazione implicita, che si ha quando il
Parlamento non adotta una nuova disciplina in materia (e che quindi abroga la vecchia
disciplina di quella materia) ma adotta una legge in tutt’altra materia e disciplinando questa
altra materia, incidentalmente crea un contrasto tra una norma della nuova legge e una
norma della legge precedente sulla altra materia. Questa è l’abrogazione implicita, che opera
sul piano dell’interpretazione e non su quello della legislazione. Quando non c’è l’abrogazione
espressa, capire se c’è abrogazione è compito dell’interprete, del giudice.

- Quanto agli effetti temporali, l’abrogazione tacita è identica a quella esplicita (entrambe
operano ex nunc); ma ciò non vale per gli effetti spaziali, perché, mentre le disposizione del
legislatore valgono sempre per tutti (erga omnes), le operazioni intellettuali del giudice (che
si chiamano “interpretazione”) valgono solo nel singolo giudizio (inter partes) e non
vincolano affatto gli altri giudici. Perché, come dice, l’art.101.2, “i giudici sono soggetti
soltanto alla legge” e non anche alle interpretazione fornita da altri giudici.

Martedì 24 marzo
Il criterio della competenza e specialità sono strutturalmente diversi rispetto al criterio cronologico e
gerarchico. Ciò significa che in fondo il criterio della competenza e il criterio della specialità non sono
veri e propri criteri di risoluzione delle antinomie, cioè non ci vengono in soccorso quando ci sono
diverse norme in contrasto tra loro ma questi criteri sono dei principio ordinatori dell’ordinamento
che ci aiutano a mettere ordine nel sistema delle fonti.

- Il terzo criterio è quello della COMPETENZA (pag.351/p.10):


è un criterio esplicativo: la gerarchia delle fonti non basta più a darci il quadro esatto del
sistema, perché all’interno dello stesso grado gerarchico, cioè tra atti che hanno la stessa
posizione gerarchica, la stessa “forza”, vi sono suddivisioni non spiegabili in termini,
appunto, di “forza, ma di “competenza”. Il criterio ci dice che, in contrasto tra le norme
espresse tra fonti diverse, prevale la norma espressa da quella fonte che è competente in
quella materia. Per capire bene è necessario che ci diciamo che talvolta troviamo
nell’ordinamento dei meccanismi di attribuzione della competenza normativa a soggetti
diversi. L’esempio più chiaro è quello che troviamo all’art 117 della costituzione: le leggi in
determinate materie, ad esempio, nel campo dell’immigrazione o nel campo della contabilità
pubblica, sono previste dal Parlamento nazionale, dallo Stato, mentre le leggi in altre materie
sono adottate dai consigli regionali, quindi, in determinate materie avremo delle leggi
regionali. L’art.117 Cost. funge da riparto della competenza legislativa, mi dice cioè in quale
materia è competente lo Stato (parlamento nazionale) e in quali altre materie sono
competenti i consigli regionali. Il principio della competenza ci dice quindi che se noi
troviamo un contrasto tra normative in una materia in cui la competenza è espressamente
assegnata ad un solo soggetto, chiaramente in questo conflitto prevale la normativa adottata
dal soggetto che è competente. Al secondo comma dell’art.117 troviamo le materie di
competenza dello Stato che sono, ad esempio, la moneta e la tutela del risparmio: se troviamo
un contrasto una normativa adottata dallo Stato in materia di tutela del risparmio e una
normativa regionale della regione Lombardia in materia di tutela del risparmio, è chiaro che
in applicazione del principio di competenza, prevale la normativa adottata dallo Stato, che è
l’organo competente ad adottare la legislazione in quella materia. È presente un criterio
ordinatore del sistema. Il conflitto non sorge proprio perché la normativa adottata dal
soggetto non competente è del tutto inesistente, cioè è radicalmente inesistente. Quindi la
normativa legislativa non c’è di fondo. Anche perché volendo, l’eventuale normativa adottata
dall’organo non competente è di per sé radicalmente oltre che inesistente anche invalida
perché quella normativa contrasta con una norma di rango superiore: cioè se una regione
dovesse adottare una legge in materia di tutela del risparmio, in fondo sarebbe violando
l’art.117 e quindi in forza dell’applicazione del criterio gerarchico sarebbe una normativa
invalida.
RISERVE DI LEGGE:
prendiamo l’art.13 della Costituzione, che è la norma costituzionale sulla libertà personale
intesa come la libertà da qualsiasi costrizione a carattere fisico. Il secondo comma dice che
non è ammessa forma alcuna di detenzione, ispezione o perquisizione personale né qualsiasi
restrizione della libertà personale se non per atto voluto dall’autorità giudiziaria nei soli casi e
modi previsti dalla legge. Il costituente ci sta dicendo che i casi e i modi nei quali si può
procedere a forme restrittive della libertà personale devono essere previsti con legge e questo
ha un versante positivo e negativo: un versante positivo nel senso che la norma ci sta dicendo
che i casi e i modi previsti per la restrizione della libertà personale devono essere previsti
dalla legge, cioè ci deve essere una legge che li prevede ma il versante negativo ci sta dicendo
che i casi e i modi per le restrizioni della libertà personali possono essere previsti fra tutti le
fonti dell’ordinamento solo dalla legge, quindi, versante negativo della riserva di legge
esclude che in quella materia, nello specifico i casi e i modi per cui si può procedere alla
restrizione della libertà personale, possano essere previsti con una fonte diversa dalla legge,
quindi, ad esempio riguardo all’art.13 da un atto del Governo. Non può un atto del governo
prevedere casi e modi di restrizioni della libertà personale perché quella materia è riservata
alla legge. Def: "La riserva di legge è quello strumento con cui la Costituzione riserva la
competenza di una determinata materia alla legge, escludendo il concorso di altri fonti del
diritto, cioè escludendo che possano intervenire in questa materia altre fonti del diritto”.
L’obiettivo è di evitare che manchi una disciplina legislativa capace di vincolare il
comportamento degli organi del potere esecutivo. Essa impone al legislatore di disciplinare
una determinata materia, impedendogli di lasciare che essa venga disciplinata da atti che
stanno ad un livello gerarchico più basso della legge. Allora si capisce perché si applica il
criterio della competenza: perché una eventuale disciplina adottata nella materia casi e modi
per le restrizioni della libertà personale adottata da un soggetto diverso dal legislatore, ad
esempio, dal Governo non troverebbe applicazione perché non è competente stante. Di
riserva di legge la nostra costituzione è piena, in quanto Costituzione rigida.
Esempio: in tutta la parte della Costituzione dedicata ai diritti e alle libertà dei singoli, ma
anche in materia di legge elettorale e in altri campi anche dell’organizzazione dello Stato,
l’art.97 secondo comma: “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”,
significa che la materia dei pubblici uffici è riservata alla legge con l’esclusione da questo
campo materiale di qualsiasi altra fonte dell’ordinamento. Il governo è espressione della
maggioranza politica del paese, il Parlamento invece è un organo all’interno del quale vi è una
dialettica tra maggioranza e opposizione. Sulla legge interviene anche il PdR, che può
deviarla. La legge può essere dichiarata incostituzionale dalla sola Corte costituzionale. La
legge è la fonte del diritto che offre al singolo una maggiore garanzia. La riserva di legge
costituisce una garanzia per i singoli cittadini.
- Ci sono diversi tipi di riserve di legge:
1) La prima distinzione è tra la riserva di legge ordinaria e la riserva di legge formale.
La differenza è che se la riserva di legge formale è lo strumento più forte possibile perché
riserva la competenza di una determinata materia alla sola legge prodotta dal Parlamento, al
contrario, invece la riserva di legge ordinaria è soddisfatta anche dagli atti con forza di legge.
Se per rispettare una riserva di legge formale c’è la necessità di una legge approvata dal
Parlamento, diversamente, la riserva di legge ordinaria lascia a maggior agio perché è
soddisfatta anche dagli atti con forza di legge, quindi non solo dalla semplice legge approvata
dal Parlamento ma anche dal decreto-legge e decreto-legislativo perché in fondo sia il
decreto-legge e decreto-legislativo hanno il passaggio in parlamento perché il decreto-legge
necessita della conversione in legge dal Parlamento. Come si fa a capire se la costituzione sta
ponendo una riserva di legge ordinaria o formale? È chiaramente esito di una attività
interpretativa questa identificazione che si serve sia del dato letterale ma anche dei lavori
preparatori. Ad esempio, una riserva di legge formale è quella in materia di bilancio dello
Stato—>art.81 Cost., comma IV, ci dice che “le Camere approvano con legge il bilancio”. La
materia bilancio dello Stato può essere disciplinata soltanto con una legge, ossia la legge
approvata dal Parlamento. Anche l’art.80 pone una riserva di legge formale dove c’è scritto
che le Camere approvano con legge la ratifica dei trattati internazionali. L’art.13 Cost. è
generalmente ritenuto un esempio di riserva di legge ordinaria. Questo dell’art 13 è peraltro
una riserva di legge assoluta.
2) La seconda distinzione è tra riserva di legge assoluta e riserva di legge relativa.
La differenza è che se la riserva di legge assoluta esclude del tutto la possibilità che in quella
data materia intervengano fonti diverse dalla legge o dagli atti con forza di legge a seconda
che la riserva sia formale od ordinaria, diversamente la riserva di legge relativa riserva la
disciplina di quella data materia alla legge o anche agli atti con forza di legge solo
relativamente ai principi di quella materia lasciando che il dettaglio di quella materia possa
essere disciplinato da altre fonti. Ad esempio, l’art.23 Cost. ci dice che “nessuna prestazione
personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”. Nessuna tassa può
essere imposta se non in base alla legge, questo è l’esempio di una riserva di legge relativa,
cioè l’art.23 ci sta dicendo che nella materia tasse i principi sono riservati in via esclusiva alla
legge o a un atto con forza di legge che può essere una riserva di legge ordinaria ma che i
dettagli della materia possono essere invece essere disciplinati da un atto diverso, ad
esempio, come i regolamenti senza il passaggio parlamentare. Quindi ad esempio, il
cosiddetto presupposto della tassa, cioè la condizione che fa sorgere l’obbligo in positivo deve
essere stabilito con la legge o con atto con forza di legge ma poi tutti i dettagli della normativa
tributaria, ad esempio, le norme relative alle dichiarazioni oppure le norme relative alla
riscossione, tutto il dettaglio può essere legittimamente e validamente disciplinato da una
fonte diversa dalla legge o atto con forza di legge, generalmente disciplinata da un
regolamento del governo. Qui ci viene in soccorso il dato letterale, cioè la disposizione ci sta
dicendo che quello che è riservato alla legge è il presupposto in base al quale sorge l’obbligo
della prestazione patrimoniale. Se lo Stato vuole introdurre una nuova tassa relativa al
commercio di un determinato bene, il presupposto materiale, cioè la base impositiva, ovvero,
il commercio di un determinato bene è riservato dall’art 23 alla legge o atto con forza di legge
ma tutta la disciplina del dettaglio, quindi, semplicemente le modalità di riscossione di
quell’imposta possono essere disciplinati da una fonte diversa. La riserva di legge assoluta
esclude del tutto in maniera assoluta il concorso di una fonte diversa da quella di legge o
atto con forza di legge mentre la riserva di legge relativa consente il concorso di una fonte
diversa dalla legge o atto con forza di legge per il dettaglio di quella disciplina che nella sua
disposizione di cornice è riservata alla legge o ad atti con forza di legge.
3) Ultima distinzione è quella che ci porta a parlare della riserva di legge rinforzata.
Ad esempio, l’art.14 Cost.: “il domicilio è inviolabile”—> il comma III dice che “gli
accertamenti e ispezioni per motivi di sanità e incolumità pubblica o a fini economici e fiscali
sono regolati da leggi speciali”. Questa riserva di legge è particolare perché chi ha scritto
l’art.14 in qualche modo sta vincolando il legislatore, cioè sta già dicendo all’autore di quella
legge cosa dovrà andare a fare, non gli sta dicendo che con la semplice legge può stabilire
direttamente le limitazioni alla libertà del domicilio, ma sta anticipando il contenuto di
quell’atto normativo che soddisfa la riserva di legge, perché ci sta dicendo che quella legge
dovrà rivedere la possibilità di limitazione alla libertà di domicilio per motivi ben precisi: di
sanità, di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali. Non è riserva di legge semplice ma
è una riserva di legge rinforzata perché ci dice qualcosa in più quanto al contenuto che
quell’atto normativo dovrà adottare. È una riserva di legge rinforzata per contenuto. Un
ulteriore esempio è l’art.79 Cost. modificato nel 1992: “l’amnistia e l’indulto sono due
provvedimenti di clemenza particolare”. Mentre l’amnistia e l’indulto sono provvedimenti di
clemenza generali, la grazia e la commutazione della pena sono provvedimenti di clemenza
individuale che sono adottati dal PdR. Per l’amnistia e l’indulto la pena non cessa per un
soggetto individuato ma per un certo numero più ampio di soggetti. I provvedimenti di
clemenza generale, diversamente da quelli a carattere singolo, sono adottati dal Parlamento.
L’amnistia e l’indulto sono concessi con legge deliberata a maggioranza dei 2/3 dei
componenti di ciascuna Camera in ogni suo articolo e nella dotazione finale. È una riserva di
legge formale perché si fa riferimento ai componenti di ciascuna Camera ed è chiaro anche
che si tratta di una riserva di legge assoluta perché l’amnistia e l’indulto sono provvedimenti
che di per sé non si prestano ad essere distinti tra parte in principio e parte in dettaglio.
L’art.79 sta aggravando il procedimento Parlamentare: non solo mi dice che l’amnistia e
l’indulto possono essere approvati soltanto con una legge prodotta a esito del procedimento
parlamentare ma mi complica la vita perché se nel procedimento ordinario una legge è
approvata con la sola maggioranza semplice (cioè il cinquanta percento più uno dei voti di chi
partecipa alla deliberazione), qua invece mi dice che l’amnistia e l’indulto sono adottati con
una maggioranza assoluta (cioè 50% + 1 dei componenti delle due Camere, che è richiesta in
ogni stato di approvazione). Questa riserva di legge è una riserva di legge rinforzata ma che
mi dice qualcosa in più non quanto al contenuto ma quanto al procedimento per adottare
questa legge. Si tratta di una riserva di legge rinforzata per procedimento.
——>La riserva di legge rinforzata per contenuto anticipa qualcosa del contenuto dell’autore
della legge andrà ad adottare mentre la riserva di legge rinforzata dal procedimento mi
aggrava il procedimento parlamentare che porta all’approvazione di quella legge. Un ulteriore
esempio di riserva rinforzata per contenuto è l’art.16 Cost.: “ogni cittadino può circolare e
soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo per le limitazioni
che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza". Questa è la
disposizione costituzionale in materia di libertà di circolazione, cioè la norma costituzionale
che ci dice che io cittadino posso uscire da casa, posso andare al lavoro, posso andare a fare la
spesa, posso andare in farmacia ma posso anche andare a fare una passeggiata senza che
nessuno mi chieda dove sto andando. Questa libertà di circolazione può essere limitata
perché non c’è una libertà costituzionale che non possa essere in qualche modo limitata. La
differenza tra uno Stato democratico e non democratico non è che le libertà non possono
essere limitate ma che in uno stato democratico le limitazioni alle libertà democratiche
devono avere la forma che la stessa Costituzione prevede. È la stessa Costituzione che mi dice
come quella libertà deve essere limitata; cioè, in realtà la Costituzione mi enuncia una libertà
costituzionale semplicemente per dirmi poi come questa libertà possa essere limitata e quindi
per porre un argine alle limitazioni di quella libertà, cioè oltre questa soglia hai rotto l’ordine
costituzionale, cioè violi la costituzione. Questo (16) articolo è una riserva di legge relativa,
ovvero le limitazioni alla libertà personale possono essere stabilite quanto ai principi dalla
legge ma che poi quanto al dettaglio applicativo possono intervenire degli atti del governo. È
una riserva di legge ordinaria perché non c’è nessun riferimento alle Camere o al
Parlamento; per cui, l’espressione “legge” va intesa in senso ampio, che comprende anche gli
atti con forza di legge, in particolare il decreto legge che è lo strumento di legislazione
emergenziale (cioè che si adotta nei casi di estrema urgenza). Si tratta anche di una riserva di
legge rinforzata per contenuto perché l’art.16 ci dice che le limitazioni alla libertà personale
possono essere stabilite dalla legge o dagli atti con forza di legge solo per motivi di sanità e
sicurezza. Ci lascia ancora più perplessi il fatto che limitazioni per la circolazione delle
persone siano disposte con un’ordinanza dal Presidente della regione. È illegittimo
un’ordinanza che dispone limitazioni alla libertà di circolazione delle persone oltre la data
fissata dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. Il decreto del Presidente del
consiglio dei ministri è motivato, nel seno che, prima di trovare gli articoli che contengono le
norme, c’è un parte motivazionale la quale ci dice che quelle misure sono adottate in concerto
con i Presidenti delle regioni. Poter mettere per iscritto che quelle misure sono adottate in
concerto con i Presidenti delle regioni, in qualche modo, è un rimedio a forme di
responsabilità politica del Presidente del Consiglio dei ministri. Questa rifugio non è possibile
nel decreto legge perché non esiste una parte motivazionale. Il decreto del Presidente del
consiglio dei ministri è una fonte di rango secondario.

- Il quarto criterio è quello della SPECIALITÀ (pag.348/p.9):


si ha quando una vera e propria antinomia normativa non c’è. Il criterio della specialità ci
dice che se c’è una norma che disciplina un caso generale e poi c’è una norma che disciplina
un caso particolare di quel caso generale, prevale qualora emerga il caso particolare, la
normativa che si occupa del caso particolare. Qualora c’è una normativa generale e poi una
normativa speciale, quando emerge la fattispecie concreta a cui si riferisce la normativa
speciale, si applica la normativa speciale. Ciò significa che la normativa speciale nè abroga nè
annulla la normativa generale, semplicemente, la normativa speciale deroga la normativa
generale quando sorge l’elemento materiale che ne invoca l’applicazione e la deroga
diversamente dall’annullamento e abrogazione (=non elimina dall’ordinamento o neanche
circoscrive gli effetti temporale della normativa generale). In altre parole, la normativa
generale si contrae per far spazio all’operatività della norma speciale. Quando la norma
speciale viene meno, la norma generale si ri-espande e si applica anche al caso speciale.
Ad esempio la normativa sugli appalti pubblici: c’è una normativa che disciplina come
funzionano gli appalti pubblici a carattere generale. Interviene poi una normativa che mi pone
delle regole speciali per gli appalti pubblici nei territori ad alta densità criminale. Questa seconda
normativa si riferisce ad un caso particolare della situazione generale e dunque si applicherà,
derogando la normativa generale, laddove si realizzi il suo stato materiale, cioè nei casi di appalti
pubblici in territori ad alta densità criminale, ma in tutto il resto del territorio nazionale
continuerà ad applicarsi la normativa generale. La lex specialis deroga sulla lex generali anche
quando è di rango inferiore. Il criterio della specialità prevale sul criterio gerarchico.
• TECNICHE DI RINVIO AD ALTRI ORDINAMENTI (pag.335/p.4)
PRINCIPIO DI ESCLUSIVITÀ:
Il principio di esclusività, che è espressione della sovranità dello Stato, attribuisce a questo il potere
esclusivo di riconoscere le proprie fonti, cioè indicare i fatti e gli atti che possono produrre norme
nell’ordinamento. Le norme degli altri ordinamenti possono valere all’interno dell’ordinamento dello
Stato soltanto se le disposizioni di questo lo consentono. Per consentire alle norme prodotte da fonti
di altri ordinamenti di operare all’interno dell’ordinamento statale si opera attraverso la tecnica del
rinvio. Il rinvio è dunque lo strumento con cui l’ordinamento di uno Stato rende applicabili al
proprio interno norme di altri ordinamenti. Si distinguono di solito due tecniche di rinvio, il rinvio
fisso e rinvio mobile.

- IL RINVIO FISSO:
Il rinvio fisso (detto anche rinvio materiale o recettizio) è il meccanismo con cui una disposizione
dell’ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in un altro ordinamento, atto che di
solito viene allegato. Il rinvio si dice fisso perché recepisce uno specifico e singolo atto, ordinando i
soggetti dell’applicazione del diritto di applicare le norme ricavabili da questo atto come norme
interne. Le eventuali variazioni apportate all’atto cui si rinvia, cioè all’atto recepito, sono, di regola,
indifferenti per il nostro ordinamento: cioè, se l’atto recepito subisce modifiche, queste non
produrranno effetti nel nostro ordinamento senza un altro apposito atto di recepimento.

- IL RINVIO MOBILE:
Il rinvio mobile (detto anche rinvio formale o non-recettizio) è il meccanismo con cui una
disposizione dell’ordinamento statale richiama non uno specifico atto di un altro ordinamento, ma
una fonte di esso. Per questo motivo, con il rinvio mobile l’ordinamento statale si adegua
automaticamente a tutte le modifiche che nell’altro ordinamento si producono nella normativa posta
dalla fonte richiamata. Tipici esempi di rinvio mobile sono le disposizioni del diritto internazionale
privato.
Dal punto di vista dell’applicazione del diritto, tra le due tecniche di rinvio passa una notevole
differenza pratica: mentre il rinvio fisso pone soggetti dell’applicazione solo il compito di
interpretare il testo normativo richiamato come se fosse un atto interno, il rinvio mobile pone loro
anche il compito di ricercare le disposizioni in vigore nell’ordinamento straniero, dovendo tener
conto di tutti I mutamenti che in esso si sono prodotti.

• LA FUNZIONE DELL’INTERPRETAZIONE (pag.336/p.5)


L’atto normativo è un documento scritto, dotato di determinate caratteristiche formali. Attraverso di
esso il legislatore -così viene spesso chiamato genericamente l’organo a cui l’ordinamento riconosce
il potere di emanare atti normativi- esprime la sua volontà di disciplinare una determinata materia.
Come tutti i testi scritti l’atto normativo È articolato in enunciati, che rappresentano l’unità
linguistica minima portatrice di un significato completo: un enunciato è qualsiasi espressione
linguistica che ha una forma grammaticale compiuta. Tramite gli enunciati il legislatore cerca di
esprimere la sua volontà normativa. Per questa loro caratteristica “imperativa”, gli enunciati degli
atti normativi si chiamano “disposizioni”. È un errore comune, una banalità pensare che gli enunciati
scritti possono avere un significato preciso e univoco, dato dalla somma dei significati delle singole
parole. Le stesse parole possono avere più significati. Tutto ciò vale per ogni tipo di espressione e, in
particolare, per ogni tipo di uso del linguaggio scritto. È probabile che chi scrive intenda dare un
senso preciso ai suoi enunciati: ma questi sono “segni” che sta al lettore interpretare.
Il compito di riportare a coerenza e univocità il sistema delle disposizioni è affidato all’interprete. Il
primo passo da compiere è la distinzione tra interpretazione e applicazione del diritto. Si dice che
l’applicazione del diritto consista nell’applicazione di una norma generale e astratta a un caso
particolare e concreto. La norma dice che, se è compiuto da chiunque e in qualsiasi circostanza, il
comportamento X, deve esserci una conseguenza Y; tizio sia nel comportamento X; tizio alla
conseguenza Y. Questo è lo schema del sillogismo giudiziale. La norma è il frutto dell’interpretazione
delle disposizioni.
Il mito delle disposizioni chiare e univoche è, appunto, un mito. Non è colpa del legislatore, ma del
linguaggio. Il legislatore può cercare di risolvere certi gravi dubbi interpretativi o di forzare
l’interpretazione dei giudici, aggiungendone nuove disposizioni alle vecchie, cercando di precisarne il
significato: è la cosiddetta interpretazione autentica. Non si tratta però di un’opera di
interpretazione di attribuzione di senso, di legislazione: si emana una disposizione con cui si dice che
un’altra disposizione va intesa in un determinato significato.
NB: il legislatore non si può sostituire agli interpreti perché glielo impedisce il principio di divisione
dei poteri—> netta spedizione dei compiti tra chi ha il potere di di disporre e imporre atti normativi,
di dettare disposizione (quindi il legislatore, che è un organo politico) e chi ha il potere di
interpretare quegli enunciati, ricostruirne il significato, applicarne le norme (giudici od organi
amministrativi, che accedono alla loro carica non per elezione ma per concorso, quindi che sono
anche privi di responsabilità politica)
Introduzione al capitolo 3 - La Costituzione…
• LE FONTI DI RANGO COSTITUZIONALE
Le fonti di rango costituzionale sono la costituzione, intesa come testo entrato in vigore il primo
gennaio del 1948, ma anche le leggi costituzionali e le leggi di revisione costituzionale. Le leggi
costituzionali sono delle fonti che si affiancano alla costituzione, ad esempio, in materia di corte
costituzionale troviamo una legge costituzionale che non è un ammenda alla Costituzione del '48 ma
è semplicemente una fonte diversa di eguale forza alla Costituzione. Diversamente, la legge di
revisione costituzionale è una legge che interviene a modificare il testo della Costituzione. Sia le leggi
costituzionali che le leggi di revisione costituzionale sono approvate dal medesimo procedimento
disciplinato dall’art.138 della Costituzione stessa.
Che senso ha questo? Che ruolo ha una Costituzione? Anzitutto a cosa ci serve una costituzione?
—>Se prendiamo l’art.16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del luglio 1789,
troviamo scritto che una società che non ha separazione dei poteri e garanzia dei diritti non ha una
Costituzione. L’art.16 della DUDU ci indica materialmente che cos’è una Costituzione, cioè a cosa
serve una Costituzione. La Costituzione serve a disciplinare anzitutto l’organizzazione dei poteri che
l’art.16 chiama separazione dei poteri ma serve anche a disciplinare la posizione soggettiva dei
cittadini e a disciplinare il rapporto che esiste tra questi cittadini e le autorità totali. Tutto sommato
la Costituzione serve a disciplinare la forma di stato e di governo.
A) La prima distinzione che possiamo fare è quella tra Costituzione lunghe e brevi. Stiamo
parlando di categorie generali. In generale possiamo avere delle costituzioni lunghe o brevi. Le
costituzioni brevi sono quelle che si dedicano soltanto alla organizzazione dello stato e che
dicono poco o quasi nulla in materia di tutela delle situazioni giuridiche dei cittadini. Le
costituzioni lunghe disciplinano l’organizzazione dello stato e le forme di garanzia delle
situazioni giuridiche dei cittadini.
B) Un’altra distinzione che possiamo fare è tra Costituzione di bilancio e Costituzione di
programma. La Costituzione di bilancio è una Costituzione che ha in sé un’anima
conservatrice, cioè è una Costituzione che descrive l’assetto dei poteri e delle situazioni
giuridiche soggettive per cristallizzare, mentre la Costituzione di programma è una Costituzione
che guarda al futuro, cioè che fonda una nuova società e che dà delle direttive a questa nuova
società. Ad esempio, lo Statuto Albertino del ’48 era una Costituzione breve perché conteneva
poche disposizioni in materia di situazioni giuridiche soggettive ed era una Costituzione di
bilancio, perché che non è stata fondata una nuova società in quel momento, ma sottrae con la
forza dello Statuto legge il modo in cui i poteri e rapporti civili si sono assestati ad eventuali
regressioni democratiche. La Costituzione del ’48 è invece una Costituzione lunga non perché ha
più articoli dello Statuto Albertino ma perché si dedica sia all’organizzazione dei poteri che alla
garanzia delle situazioni giuridiche soggettive. Anzi, la parte della tutela delle situazioni
giuridiche soggettive precede a quella dell’organizzazione dei poteri perché l’idea di fondo è che
l’organizzazione dei poteri sia strumentale alla garanzia delle situazioni giuridiche soggettive. La
Costituzione italiana del ’48 è una Costituzione di programma perché fonda una nuova società e
non solo fonda una nuova società ma contiene in maniera deliberata delle norme che hanno una
capacità espansiva che di per sé si realizza in una progressione nel tempo. Quando i costituenti
scrivono l’art.3 della Costituzione, in modo particolare, il comma II, secondo cui “è compito della
repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale limitando di fatto la libertà e
l’uguaglianza dei cittadini che impediscono il pieno sviluppo della persona umana”, stanno
fondando una nuova società, ma sanno bene che la capacità espansiva di questa disposizione non
si esaurisce nel momento esatto della fondazione nazionale.
C) C’è una norma costituzionale che impegna lo Stato per tutta la durata della sua esistenza. La
nostra Costituzione è rigida. La Costituzione flessibile è quella che può essere modificata con
l’ordinaria legislazione (come ad esempio lo Statuto Albertino). La Costituzione rigida è quella
che può essere modificata soltanto attraverso un procedimento aggravato: a questo servono le
leggi di revisione costituzionale. La Costituzione può essere modificata non con le leggi comuni
ordinarie ma solo con le leggi di revisione costituzionale che sono adottate secondo quel
procedimento previsto espressamente dall’art.138 della Costituzione.
Mercoledì 25 marzo
LA COSTITUZIONE - CAP.3
• SIGNIFICATI DI “COSTITUZIONE” (pag.119/p.1)
Il termine “Costituzione” è impiegato nel linguaggio dei giuristi con significati diversi:

A) In primo uso, “Costituzione” indica gli elementi che caratterizzano un determinato sistema
politico, così come esso di fatto è organizzato e funziona. Il termine è usato quindi in funzione
descrittiva, per riassumere i ‘tratti somatici’ che caratterizzano questi sistemi politici: il modo in
cui essi organizzano il potere, la sua distribuzione tra organi diversi o tra centro e periferia, i
rapporti che sono istituti tra il Palazzo e i cittadini, il ruolo e le garanzie assicurati a questi ultimi,
i modi in cui su producono regole vincolanti con l’intera comunità, ecc…
Si può ben dire allora che “ogni società ha una costituzione”. Non solo dei sistemi politici ma si
potrebbe descrivere la costituzione di ogni formazione sociale. La costanza dei meccanismi
attraverso cui si prendono decisioni più importanti, una certa prevedibilità dei comportamenti e
del modo di funzionare di essi, la loro relativa immodificabilità, sono condizioni implicite
nell’idea stessa di costituzione. Sistemi complessi come gli Stati moderni non possono reggere
senza queste condizioni, esattamente come i vertebrati non possono reggersi senza colonna.
B) Vi è un altro significato in cui la parola “costituzione” è usata dai moderni: la Costituzione come
manifesto politico. Negli ultimi 200 anni, essa è stata assai spesso lanciata come un grido di
battaglia. Le costituzioni venivano richieste e concesse, negate e ritrattate, riaffermate e
nuovamente imposte: ognuno dei grandi avvenimenti storici si chiude aprendo il processo
costituente; temi e problemi che hanno portato alle lotte cercano risposte nella nuova
Costituzione. “Sono le lacrime e il sangue del popolo che hanno cimentato i muri maestri della
Costituzione italiana” - P.Calamandrei. La Costituzione è un documento, il documento
fondamentale che segna il trionfo di un ideale, sancisce la vittoria di una visione tutta politica
dell’organizzazione sociale e della sua forma istituzionale. Ogni Costituzione moderna è rivolta al
perseguimento di grandi obiettivi.
C) Il fatto è che la Costituzione è anche un testo normativo, una fonte del diritto (la + importante)
da cui derivano diritti e doveri, obblighi e divieti, attribuzione di poteri e regole per il loro
esercizio. È questa la Costituzione che applicano i giudici e a cui noi tutti facciamo richiamo
quando rivendichiamo i nostri diritti fondamentali o quando commentiamo gesti politici.

• POTERE COSTITUENTE E POTERI COSTITUITI (pag.123/p.2)


Se tutti i sistemi politici hanno una costituzione in senso descrittivo, non tutti hanno anche un testo
normativo chiamato Costituzione. La Costituzione come “manifesto politico” e la Costituzione come
“testo normativo” nascono insieme: il “testo” è la traduzione in regole giuridiche del “manifesto”.
L’emanazione della Costituzione, dunque, segna il passaggio fra due fasi storiche e tra due situazioni
giuridiche diverse. Con la Costituzione si esaurisce il potere costituente e inizia il potere costituito.
Nel linguaggio giuridico, il potere costituente è definito come “potere libero”, anzi come “l’unico
potere libero”:
“La funzione costituente quindi ha questa caratteristica unica fra tutte le funzioni, di essere… del
tutto libera nel fine, perché nessuna regola preesistente la regola. Prima di essa c’è il caos”.
Il potere costituente è un potere libero perché non è regolato da leggi: è una situazione di fatto in cui
non valgono né giudici né legalità, ma solo i rapporti di forza. Anche se, non è sempre vero che esso
sia del tutto privo di vincolo giuridici: l’esito del referendum istituzionale del 1946, per esempio,
poneva un limite preciso alle scelte che l’Assemblea costituente poteva compiere in Italia. Tanto è
vero che questo limite si ritrova “trascritto” nell’ultimo articolo, il 138, in cui si vieta di modificare la
“forma repubblicana”: l’Assemblea costituente non avrebbe potuto consentire che, in seguito, gli
organi del “potere costituito” modificassero quella decisione.
I condizionamenti di cui risente il potere costituente sono di natura politica. Il nuovo regime politico
deve infatti ottenere il consenso. Innanzitutto il consenso interno, perché nessun regime politico può
durare a lungo con i soli strumenti della coercizione e della violenza. Questo significa che le regole
del gioco politico, che si intende introdurre nella Costituzione, devono essere condivise dalla
maggioranza delle forze politiche; sempre che queste stesse forze politiche siano capaci di
rappresentare i valori e gli interessi della gran maggioranza della società. Insomma, il nuovo regime
politico per affermarsi deve fornire garanzie, ed il luogo in cui queste garanzie stanno scritte è la
Costituzione: garanzie nei confronti di forze politiche, di cittadini, delle loro libertà, dei loro beni, dei
loro diritti; garanzie nei confronti di altri Stati, di rispetto degli impegni internazionali ecc…

• COSTITUZIONI “FLESSIBILI” E COSTITUZIONI “RIGIDE” (pag.127/p.3)


La distinzione fra le due Costituzioni è spiegata così:
Sono flessibili le costituzioni che non prevedono un procedimento particolare per la loro
modificazione, ma consentono che questo avvenga attraverso la normale attività legislativa.
Sono rigide, invece, quelle che dispongono, per la modificazione del testo costituzionale, un
procedimento particolare, più gravoso di quello previsto per la formazione della leggi ordinarie.
Per le rigide è normale che la prevalenza della Costituzione sulla legge ordinaria sia garantita da un
giudice, che ha il compito di non consentire che vengano applicate leggi contrarie alla Costituzione.
Sempre queste, sono tipiche del ‘900 e sono costituzioni lunghe, perché non si limitano a disciplinare
le regole generali dell’esercizio del potere pubblico e della produzione delle leggi, ma contengono
principi e anche disposizioni analitiche che riguardano materie più disparate, dal credito al
risparmio, dall’ambiente alla famiglia.

- SULLA NOZIONE DI COST. FLESSIBILE:


Le costituzioni dell’’800 segnavano la fine del potere assoluto: il sovrano giurava solennemente di
rinunciare ad esercitare il potere da solo e di sottoporsi alla legge. Il senso della Costituzione era
dunque questo: decretare il passaggio della titolarità del potere dal Re al “Re in Parlamento”, cioè ad
una procedura di codecisione. Da un lato, dunque, diritti e libertà erano solennemente professati,
dall’altro però il consenso delle Camere e del Re poteva plasmarli a piacimento. Erano costituzione
che guardavano più al passato che al futuro. È flessibile nella parte in cui non pretende di essere una
regola giuridica, o almeno una regola capace di imporsi sulle leggi; ma è più che rigida, addirittura
irrevocabile, nella parte in cui attribuisce la sovranità alla legge e al suo procedimento di formazione.
- SULLA NOZIONE DI COST. RIGIDA:
Le cost. rigide pretendono che tutte le disposizioni abbiano forza regolativa e siano trattate come
regole inderogabili. Nelle costituzioni del ‘900 una componente pattizia è sempre presente. Non è un
patto tra Stati ma tra parti politiche, religiose, sociali ecc. Quello che questo patto vuole garantire è
che la parte che ottiene la maggioranza nelle elezioni non si impossessi definitivamente del potere e
che non minacci la sopravvivenza delle minoranze. Per raggiungere questo obiettivo bisogna
preoccuparsi di limitare il potere legislativo, impedendo che le scelte compiute da una occasionale
maggioranza parlamentare cambino le regole del gioco politico, le garanzie delle libertà individuali e
dei diritti politici, ovvero valori fondamentali. Ogni Costituzione rigida è frutto di un compromesso.

• LE GARANZIE DELLA RIGIDITÀ COSTITUZIONALE (pag.131/p.4)


La Costituzione rigida è dunque una Costituzione garantita: è garantita la prevalenza delle sue regole
rispetto a qualsiasi altra regola. Le garanzie sono di due tipi: il procedimento di revisione
costituzionale e il controllo di legittimità delle leggi.
Il procedimento di revisione costituzionale è più gravoso del normale procedimento legislativo: per
modificare la Costituzione bisogna raggiungere consensi più ampi e questo implica che i
procedimento varino da paese a paese, ma nessuna Costituzione è rigida a tal punto da non
ammettere alcun cambiamento. Ogni Costituzione cerca di raggiungere un punto di equilibrio tra
due esigenze contrastanti: quella della stabilità delle regole costituzionali e della sottrazione di esse
alla volontà delle maggioranze politiche che si alternano al potere, e quella del mutamento,
dell’adeguamento delle regole ai problemi che l’esperienza costituzionale pone.
Ma l’introduzione di un procedimento gravoso per cambiare la Costituzione non avrebbe senso se
non vi fosse un’autorità capace di verificare che quelle procedure siano rispettate e che i
cambiamenti non siano introdotti di soppiatto dalla legislazione ordinaria. La stragrande
maggioranza delle costituzioni affida questo compito a un giudice, estraneo ai giochi politici, che non
abbia carattere rappresentativo e che non risponda al principio di maggioranza—>Corte Costituziona

• COSTITUZIONE SCRITTA E DIRITTO COSTITUZIONALE (pag.133/p.5)


La Costituzione italiana, a differenza dei 2.5 milioni di articoli che circolano, ha solo 139 articoli: in
essi sono trasfusi tutti i valori e gli interessi che le diverse forze, che hanno partecipato alla nascita
della Costituzione, ritennero tanto importanti da porli a riparo dalle scelte del legislatore futuro.
Vi sono inoltre alcuni principi che non interessano singole materie, ma possono trovare applicazione
in qualsiasi settore della legislazione. Questo significa che ognuno dei milioni di articoli delle leggi in
vigore può essere “impugnato”, ossia portato davanti al giudice delle leggi, che in Italia si chiama
Corte Costituzionale. La Corte C. non si occupa solo del rispetto della Costituzione da parte del
legislatore, ma anche della “rigidità” di tutto l’assetto costituzionale dei poteri pubblici, cioè della
forma di stato e della forma di governo.
Attorno ai 139 articoli sono numerose altre componenti che formano assieme il diritto costituzionale.
A) Innanzitutto vi sono alcune leggi costituzionali, che però non sono molte. Alcune leggi sono state
emanate per modificare singole disposizioni della Costituzione; altre, previste dalla Costituzione
stessa, riguardano questioni specifiche (es.statuti delle Regioni speciali, modi di accesso alla CC
ecc..)
B) Vi sono poi le tradizioni costituzionali di cui siamo eredi
C) La Giurisprudenza della Corte costituzionale rappresenta un lavoro di continua specificazione del
significato delle disposizioni costituzionali in relazione a tutti gli infiniti casi che le vengono
prospettati. A sua volte la Corte deve dimostrare di essere coerente con le proprie decisioni
precedenti
D) Un ruolo importante lo svolge anche la legislazione ordinaria, per almeno due versi:
D.1 —>esiste un’abbondante legislazione di completamento della “materia” costituzionale. Tipico
esempio è la legislazione elettorale, da cui dipende il modo di funzionare in concreto della forma di
governo; un altro esempio sono i regolamenti parlamentari, da cui dipendono le regole del gioco
politico; ancora, è sempre con legge ordinaria che sono disciplinati i referendum, l’ordinamento del
Governo, i poteri delle Regioni, l’ordinamento giudiziario.
È la stessa Costituzione che, attraverso lo strumento della riserva di legge, impone alla legge
ordinaria di disciplinare queste materie delicatissime.
D.2—>in secondo luogo, soprattutto nella parte dedicata alle libertà e ai diritti fondamentali, la
Costituzione richiama nozioni che sono elaborate dalla legislazione di settore. Benché la norma
costituzionale sia un limite per la legge di settore, può capitare che il suo significato non possa
intendersi se non facendo riferimento alla c.d. legge di settore e si evolva con essa.

• DISPOSIZIONI, NORME, REGOLE, PRINCIPI, VALORI, INTERESSI (pag.136/p.6)


Valori e interessi stanno fuori del diritto, nel senso che sono gli obiettivi che muovono il
legislatore. Ogni norma cerca di proteggere qualche valore e/o interesse, cerca di fissare il punto di
equilibrio tra valori e interessi contrastanti. I valori entrano nel diritto come principi, cioè come
norme dal contenuto molto generale e non circostanziato. Il principio di legalità, di laicità dello
Stato, di eguaglianza ecc…sono tutti traduzioni dei corrispondenti “valori” in una norma fornita di
significato giuridico. Questo significa che i valori e gli interessi stanno fuori e prima del mondo delle
norme: in questo essi entrano di solito nella forma di principi. I principi sono un tipo di norma
giuridica, che si distingue dalle regole per il fatto di essere dotato di un elevato grado di genericità
e di non essere circostanziato. I principi sono affermazioni assolute: i modi e le circostanze con cui i
principi operano, si adeguano alla convivenza e al bilanciamento con altri principi e vengono
applicati, sono definiti nelle regole.
Principi e regole sono norme giuridiche, cioè costruzioni che gli interpreti fanno per dare un senso
coerente a quello che il costituente o il legislatore hanno scritto, alle loro disposizioni. Le
disposizioni sono dunque parte del testo, enunciati scritti dal legislatore; le norme giuridiche sono
il significato che a tali disposizioni attribuiscono gli interpreti.

• LA COSTITUZIONE ITALIANA (pag.138/p.7)


La Costituzione italiana repubblicana entrò in vigore il 1º gennaio 1948. Essa fu approvata
dall’Assemblea Costituente, eletta contemporaneamente al referendum istituzionale.
(alcune notes: l’assemblea, eletta il 2 giugno 1946 con sistema proporzionale, era composta da 556
membri. Furono le prime elezioni a suffragio universale (anche femminile). I lavori per la
Costituzione furono lunghi e complessi. L’AC nominò una commissione (detta “dei 75”, perché tanti
ne erano i componenti), con l’incarico di elaborare un progetto di Costituzione. Su questo testo l’AC
iniziò a discutere nel marzo 1947, per poi approvare il testo finale il 22 dicembre 1947. La
Costituzione fu approvata con quasi il 90% dei voti dell’AC, nonostante si fosse già prodotta una
frattura politica netta fra le forze politiche che avevano guidato la transizione dal fascismo alla
repubblica. Il 31 maggio 1947 De Gasperi aveva formato infatti il suo IV Governo, escludendone per
la prima volta i socialisti e i comunisti).
Il fatto che il testo della Costituzione sia stato approvato da quasi il 90% spiega alcune
caratteristiche: è una Costituzione lunga, aperta (nel senso che non pretende di individuare il punto
di equilibrio tra i diversi interessi, ma si limita ad elencarli. Se la Costituzione viene scritta per fissare
le regolo del gioco, regole che non si potranno modificare se non con il consenso di larga parte dei
giocatori, la Costituzione non potrà certo dire quale dei giocatori è destinato a vincere la partita.
Ognuno vorrà introdurvi le regole che ritiene necessarie per proteggere la propria posizione e si
comporterà con grande prudenza, pensando piuttosto a immettere quelle regole che gli assicurino di
non essere rapidamente eliminato dal gioco, piuttosto che quelle che gli facilitino la vittoria.
Il fatto è che la Costituzione italiana è nata grazie a condizioni assai particolari, in una situazione
irripetibile di “velo d’ignoranza”, di non-conoscenza da parte dei partiti di allora della loro futura
sorte politica. Eletti per la prima volta, i membri dell’AC non sapevano quale esito avrebbero avuto le
prime elezioni politiche. Nella Costituente nessun gruppo era certo di poter conquistare la
maggioranza in Parlamento, e perciò ognuno temeva l’ipotesi di perdere le elezioni. La paura di
soccombere ha prevalso sul desiderio di imporsi: da qui l’attenzione assoluta per i diritti delle
minoranze, quali esse siano; da qui la scelta, per il sistema parlamentare, per il sistema delle garanzie
costituzionali e l’opzione per il sistema proporzionale. Ma soprattutto, da qui prende senso la
Costituzione stessa, tutta rivolta a fissare i confini entro i quali non può andare oltre la volontà della
maggioranza politica, quale essa sia.
Per cui è vero che la Costituzione italiana afferma valori opposti, spesso conflittuali, senza dire quale
dovrà prevalere. Ma questa è una caratteristica ricca di conseguenze positive, perché il carattere
“aperto” della Costituzione sta a indicare anche la sua natura pluralista: è una Costituzione che ci
dice quali valori non possono essere totalmente sacrificati, ma non quelli che devono
necessariamente prevalere.
Tutte le costituz. valgono sempre come limite, ma non possono garantire il buon esercizio del potere.
- CONTENUTI
La Costituzione italiana del 1948 si compone di parti diverse. Inizia con i “principi fondamentali”: 12
articoli che contengono un complesso di norme di principio. Rappresentano infatti alcune delle
premesse ideologiche e politiche che i costituenti hanno trascritto traendole dai loro diversi, e
talvolta opposti, manifesti politici, con la consapevolezza che i loro ideali sarebbero stati destinati a
coesistere e bilanciarsi, senza possibilità che uno soverchi gli altri.
In questi “principi fondamentali” vi sono disposizioni importanti, di grande rilievo operativo, ed altre
che non sono uscite dal “manifesto” per tradursi in strumenti di regolazione giuridica. Che la
Repubblica italiana si fondi sul lavoro e che riconosca il lavoro come un diritto fondamentale sono
affermazioni di significato essenzialmente politico, come più volte la Corte costituzionale ha detto:
che sì, ispirano l’intero ordinamento giuridico, ma non bastano a fondare “situazioni giuridiche
soggettive”, cioè pretese che un giudice possa soddisfare direttamente, senza che sia il legislatore a
fornire gli strumenti concreti.
Il che non significa affatto, però, che siano disposizioni inutili sotto il profilo giuridico: la
Costituzione è un testo normativo, mai solo un puro “manifesto politico”. Siccome esse prescrivono
obiettivi al legislatore, i giudici possono quantomeno impugnare le leggi che vanno in direzione
opposta, che ostacolano, anziché favorire, il raggiungimento di essi. Almeno questa funzione
“negativa” può essere riconosciuta, sul piano giuridico, a tutte le “norme programmatiche” che sono
disseminate in più punti della Costituzione.
Lunedì 30 marzo
LE FONTI DELL’ORDINAMENTO ITALIANO: STATO - CAP.9

• LEGGI COSTITUZIONALI E LEGGI DI REVISIONE COSTITUZIONALE (pag.361/p.1)


Sono fonti di rango costituzionale. Il procedimento di adozione è lo stesso che si trova all’articolo 138
della Costituzione. È un procedimento aggravato che prevede cioè un raddoppiamento del
procedimento legislativo ordinario perché per produrre una legge è necessario che il testo della legge
si approvato in egual testo sia dal Senato che dalla Camera. Ciò significa che c’è un rimbalzo tra
Senato e Camera finché non c’è una doppia volontà conforme da entrambi del testo. Questo nel
procedimento per approvare una legge costituzionale è solo il primo momento. Una volta che questo
primo passaggio si è concluso, la legge non va mandata direttamente al PdR per essere promulgata
come accade per ogni altra legge ma inizia un periodo di decantazione, cioè di riposo. Un periodo di
tre mesi in cui sul punto si tace, cioè non si discute più perché un po’ per fare riposare gli animi e un
po’ per rendere quella legge costituzionale conoscibile alla società pubblica. Passati questi tre mesi si
apre la seconda fase: in questa fase di nuovo è necessario che sulla legge costituzionale si pronuncino
entrambe le Camere. Questa volta però Camera e Senato possono discutere ma non possono
modificare; possono approvare emendamenti in questa seconda fase. Se apportano degli
emendamenti, questa fase si considera come se fosse la prima. La seconda fase è tale solo se Camera
e Senato approvano senza emendamenti. Qui non è più sufficiente la maggioranza semplice ma è
necessaria la maggioranza qualificata (2/3). Se questa maggioranza è raggiunta sia in Camera che in
Senato, la legge costituzionale viene inviata al PdR chela promulga e la legge entra in vigore. Se
invece durante la seconda deliberazione, la maggioranza dei 2/3 non è raggiunta c’è un’altra
possibilità, ossia che venga raggiunta almeno la maggioranza assoluta (50% dei componenti + 1 e
non dei partecipanti della deliberazione). Se una maggioranza assoluta è raggiunta allora il testo di
quella legge si pubblica sulla Gazzetta Ufficiale ma quella pubblicazione è meramente notiziale, cioè a
dare notizia dell’approvazione di quella legge costituzionale. Questa cosa di dare notizia e basta serve
perché, dal momento della pubblicazione notiziale nella gazzetta ufficiale della repubblica italiana,
entro tre mesi, si può chiedere un referendum costituzionale, cioè si può chiedere che quella legge
approvata dalle Camere sia in più sottoposta al giudizio del corpo elettorale con un referendum. Può
chiedere questo referendum o 1/5 dei componenti di ciascuna camera, o 5 consigli regionali o
500’000 elettori. Se, scaduti i tre mesi, nessuno di questi tre soggetti ha richiesto il referendum
costituzionale allora la legge è promulgata dal PdR ed entra in vigore; se invece nell’arco di questi tre
mesi uno di questi tre soggetti ha chiesto il referendum allora il corpo elettorale è chiamato alle urne,
ossia a votare se approva o meno questa legge. Questo referendum costituzionale non richiede
quorum costitutivo, ciò significa che l’esito della consultazione referenziale è valida a prescindere dal
numero delle persone che si sono recate alle urne. Se sono andati a votare in 15 e 8 hanno votati si e i
restanti hanno voto no, la legge è promulgata dal PdR. L’idea è che in qualche modo quella legge
costituzionale già comunque è stata approvata. Deve essere l’intero corpo elettorale a dire se
veramente quella legge piace o meno.
Non si può modificare tutta la Costituzione: un primo limite è espresso dall’art.139 Cost., secondo cui
la ‘forma repubblicana” non può essere oggetto di revisione costituzionale perché anche chi ha scritto
la Costituzione si è dato un limite, ossia la forma repubblicana dello Stato. Se la forma repubblicana
dello stato è sottratta al potere costituente è anche sottratto al potere costituito. La Corte
costituzionale ha precisato: la forma repubblicana dello stato va inteso in senso più ampio, cioè non
si intende che il Capo dello Stato ha carattere elettivo e temporaneo (che non ha quindi un carattere
ereditario e vitalizio) ma per forma repubblicana si intende anche la struttura democratica dello
Stato per cui all’art.139 è intimamente connesso l’art.1 Cost. e dunque non può essere oggetto di
revisione costituzionale neanche l’art.1 Cost. e naturalmente non può essere oggetto di revisione
costituzionale tutto ciò che nella Costituzione sostanzia la natura democratica dello Stato, ad
esempio il fatto che il Parlamento, almeno in una delle Camere, sia democraticamente eletto da tutti i
cittadini, cosi come non può essere oggetto di revisione tutta quella parte dei principi fondamentali
(12) della Costituzione. c’è un limite espresso dall’art 139. Chiaramente non può essere oggetto di
revisione l’art 138. Su questi limiti vigila la corte Costituzionale nel senso che, di fronte ad una legge
costituzionale, potrebbe intervenire e dire no. Questa legge di revisione costituzionale o legge
costituzionale è invalida perché viola uno dei limiti della costituzione.
- Le fonti di rango primario: Quali sono? Anzitutto LA LEGGE; poi gli atti con forza di legge (fonti-
atto che non hanno la stessa forma della legge ma hanno la sua medesima forza); poi il
referendum abrogativo; infine anche i regolamenti parlamentari e i regolamenti minori che
disciplinano il funzionamento di determinate strutture interne alla Camera e al Senato (adottati
da ciascuna Camera a maggioranza assoluta dei suoi componenti, ai sensi dell’art.64. Proprio il
fatto che la norma di riconoscimento di questi regolamenti è di rango costituzionale, i regolamenti
di Camera e Senato sono di rango primario. Essi sono al pari della legge per via del principio della
competenza, perché l’art.64 riserva l’organizzazione dei lavori parlamentari ai regolamenti
parlamentari interni, escludendo in quella materia il concorso di altre fonti del diritto. I
regolamenti hanno al di sopra di se soltanto le fonti di rango costituzionale.
• LEGGE FORMALE ORDINARIA (pag.367/p.2)
Partiamo da questa, perché la legge è stata a lungo considerata la fonte principale dell’ordinamento
(anche per ragioni di matrice storica: abbiamo detto che la centralità della legge nelle fonti è un
precipitato rispetto alla centralità del Parlamento all’interno del sistema di governo). La centralità
del Parlamento è la garanzia del principio democratico che è posto a fondamento dello Stato, che
nasce dopo la chiusura dell’antico regime. A lungo, la centralità della legge, che è nel nostro
immaginario, ancora esiste perché chi non ha la fortuna di accedere agli studi giuridici—>infatti,
quando parlano di legge la usano come sinonimo piuttosto vago dal punto di vista più quantitativo
che qualitativo, ed essi indicano il diritto “in generale” mentre la legge è soltanto una delle fonti del
diritto: quella specifica fonte di produzione del diritto che è prodotta ad esito di un procedimento di
cui è protagonista il Parlamento. All’inizio della nostra stagione repubblicana, si continuava a
ritenere che la legge fosse a competenza generale, cioè che con la legge si potesse disciplinare tutto
quello che espressamente non è sottratto alla competenza della legge.
L’idea che la legge sia la fonte a competenza generale oggi è un’idea piuttosto recessiva, sia per
motivi istituzionali perché, in realtà, il Parlamento può adottare una legge soltanto in materie
espressamente riservate al Parlamento(comma I, art.117), mentre tutte le materie che non sono
riservate al Parlamento sono regolate dai Consigli regionali—>quindi la legge non più a competenza
generale sia perché la competenza legislativa è ripartita per materie tra Stato e Regione con un
meccanismo che riserva certe materie al parlamento nazionale e riserva la competenza generale e
residuale su tutte le materie non espressamente indiciate al consiglio regionale, quindi la legge del
Parlamento non è più la fonte a competenza generale in qualche modo, sia per motivi che
appartengono al mondo di fatti, perché ad oggi la maggior parte delle normative sono di rango
secondario o se è composta da fonti di rango primario si tratta perlopiù di atti con forza di legge, cioè
decreti legge o decreti legislativi adottati dal Governo.
Nel panorama contemporaneo, la legge prodotta dal Parlamento diventa quasi una circostanza
eccezionale rispetto alla regola e ha smarrito la pienezza di due altri due punti che gli si predicavano
come propri e ineliminabili, perché la dottrina classica ci dice che la legge si caratterizza per il fatto
di produrre una norma che ha un carattere di  generalità (in riferimento all’applicazione di quella
norma a tutti i cittadini in posizione di parità) ed astrattezza (quella norma si applica a una
fattispecie che concretamente può venire in esistenza in maniera iterata; per astrattezza si fa
riferimento al fatto che quella norma si applica a situazioni che possono ripetersi in maniera uguale
nel tempo, cioè che non hanno un carattere istantaneo e circoscritto a livello temporale).
Esempio: disposizione del c.p. che “chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con una
determinata pena” è caratterizzato dai due caratteri sopracitati. Generalità, perché è applicata a
chiunque commetta il reato e astrattezza perché cagionare la morte è una fattispecie che
può ripetersi più volte nel tempo.
- Sono sempre più frequenti delle leggi che producono delle norme che, si, sono dotate di generalità
(è richiesta dal principio di uguaglianza), ma che mancano di astrattezza perché regolano
fattispecie destinate ad esaurirsi in una determinata circostanza (esempio: legge che concede
un’amnistia: è chiaramente una legge che manca di astrattezza perché si riferisce a una
circostanza che si esaurisce nel momento i cui si è consumata quella determinata fattispecie
oppure una legge che disciplina le misure da adottare in relazione a una emergenza economica o
eventi di tipo naturale). Queste leggi hanno il contenuto quasi di un provvedimento
amministrativo perché sono norme che vanno a regolare una fattispecie che è limitata nel tempo,
cioè non è dotata di astrattezza. Le leggi che mancano di astrattezza sono definite “leggi di
provvedimento” (proprio a significare l’analogia dal punto di vista contenutistico ad un
provvedimento amministrativo). Su queste leggi provvedimento che sono sempre molto più
frequenti perché in un’ottica parlamentare degenerata, l’interesse dei parlamentari non è tanto
quello di produrre una legislazione a respiro ampio (cioè per tutti) ma è quello, con la legislazione,
di sopperire all’istanze localiste che sono espresse dai territori da cui hanno ricevuto il voto. C’è in
qualche modo una perversione della logica rappresentativa che di per sé genera un
deterioramento della produzione legislativa quanto al suo carattere di astrattezza. Perché la corte
non esclude la legittimità di queste leggi? Non le esclude un po’ perché l’astrattezza non ha un
ancoraggio diretto ai principio costituzionali e dall’altra parte è la stessa costituzione che prevede
le leggi provvedimento. La legge che concede l’amnistia e l’indulto è prevista direttamente dalla
costituzione all’art.79 cosi come la legge che contiene il bilancio dello stato previsto dall’art.81
della costituzione e tale legge è una legge provvedimento perché si riferisce all’esercizio finanziario
2021 che non è per sua natura astratta, cioè ripetibile più volte nel tempo.
Come si articola il procedimento legislativo che porta all’adozione di una legge?
È un procedimento il cui protagonista è il Parlamento perché ai sensi dell’art.70 Cost., la funzione
legislativa è esercitata collettivamente (siamo in un regime di bicameralismo legislativo perfetto, un
sistema dunque in cui affinchè la legge sia perfetta è necessario che sia approvato in egual testo da
entrambe le cCamere che sono in una situazione di parità) dalle due camere.
L’art.70 Cost. è la prima delle disposizioni costituzionali che si occupa del procedimento legislativo.
Gli articoli da 70 a 74 sono le norme id riconoscimento della fonte legge. 
La disciplina del procedimento legislativo è prodotta da un complicato intarsio tra le norme
costituzionali (articoli da 70 a 74) e le norme dei regolamenti parlamentari. Molti aspetti del
procedimento legislativo non sono disciplinati dagli articoli 70-74 della Costituzione ma sono
disciplinati dai regolamenti parlamentari che sono adottati in maniera autonoma dalle due Camere e
questo comporta che il procedimento legislativo presenti, a volte, delle differenze fra le due Camere.
In realtà, ad oggi, le differenze fra le due camere sono minime perché la più recente riforma del
regolamento della Camera ha permesso di risolvere le difficoltà più grandi che erano presenti.
Il procedimento è molto complesso e lungo (talvolta si preferisce scegliere infatti la strada di fonti
diverse dalla legge), in cui il protagonista è il Parlamento ma non è il protagonista esclusivo:
intervengono anche il PdR (non soltanto promulgando o rinviando la legge ma anche autorizzando le
iniziative legislativa del governo con un atto formalmente presidenziale ma sostanzialmente
governativo) e il Governo stesso. Questo ci fa capire come i poteri dello Stato, si, sono separati ma
non isolati in maniera drastica: è un modello di separazione dei poteri a cicli funzionali: nel ciclo
legislativo, separato dal ciclo esecutivo, intervengono più soggetti e questo per impedire che il potere
legislativo possa abusare di se stesso perché una separazione netta dei poteri ci esorcizza il rischio di
un potere interferisca nell’altro ma non ci libera dal rischio che un poteri abusi di se stesso e per
evitare questo si prevede che un ciclo funzionale non sia esaurito se in esso non intervengono altri
soggetti: il ciclo legislativo non è esaurito se oltre al Parlamento non interviene anche il PdR nella
fase della promulgazione.

• PROCEDIMENTO LEGISLATIVO (pag.369/p.3)


Questo ciclo funzionale prevede diverse fasi:
1. Fase dell’iniziativa: è la fase in cui si raccoglie e si forma la proposta che poi il Parlamento
andrà a discutere e votare. È una fase delicata in cui vi sono una serie di garanzie poste a presidio
della qualità del testo legislativo, cioè nel testo della proposta che andrà discussa dal Parlamento. Chi
è titolare dell’iniziativa legislativa? (la Costituzione e anche il regolamento del Senato usano
l’espressione ‘’proposta” o “disegno’’ di legge; invece il regolamento della Camere chiama ‘’proposta
di legge’’ tutte quelle proposte che vengono da soggetti diversi dal governo e “disegno di legge” quelle
proposte dal Governo).

Le prime due ipotesi (che sono quelle principali) di iniziativa legislativa sono:
1) Tra i soggetti dotati della titolarità di iniziava legislativa vi è il Governo. In alcune materie il
Governo ha iniziativa esclusiva. È il primo soggetto che può presentare un disegno di legge alle
Camere. Questo almeno nell’ordinamento, senza che i disegni di legge del Governo abbiano un
canale privilegiato, cioè un via prioritaria rispetto alle altre proposte di legge. La via prioritaria
dei disegni di legge del Governo rispetto alle altre proposte di legge è rimessa alle scelte che le
Camere compiono in sede di programmazione dell’attività parlamentare che è svolta dalla
conferenza dei capigruppo. Quell’attività di programmazione è libera e nella sede di definizione
degli strumenti di programmazione le camere valutano se concedere priorità alle proposte di
legge del Governo rispetto alle altre ma non vi è alcun vincolo in materia. Un certo vincolo invece
riguarda non tanto la procedura accelerata e prioritaria dei disegni di legge del Governo rispetto
alle altre proposte ma riguarda il fatto che le leggi in determinate materie debbano essere
necessariamente di iniziativa governativa, ad esempio, è il caso della legge di bilancio che non
può avere una iniziativa diversa da quella del Governo; esclusiva, riservata e obbligata, in cui il
governo deve presentare annualmente la legge di bilancio, ad esempio anche in materia di ratifica
dei trattati internazionali, la proposta è di iniziativa governativa. Ci sono materie in cui il governo
ha un’iniziativa riservata che è l’iniziativa legislativa generale, nel senso che può proporre una
proposta di legge in qualsiasi materia ma non gode di un carattere prioritario di queste sue
proposte di legge. Le leggi di iniziativa governativa sono la maggior parte delle proposte. Da un
punto di vista operativo, Il disegno di legge proposto dal Governo è deliberato dal Consiglio dei
ministri su proposta del ministro competente per materia; una volta che il disegno di legge è
deliberato, la sua presentazione alle Camere deve essere autorizzata dal PdR (atto
sostanzialmente governativo; è un controllo formale, cioè limitato a quelle ipotesi che potrebbero
far sorgere quella probabilità di alto tradimento alla Costituzione).

2) È titolare del potere di iniziativa legislativa anche ciascun parlamentare: è difficile che ci sia
iniziativa di un singolo, si tratta più di un’iniziativa formulate da gruppi di parlamentari. Peraltro si
tratta di un’ipotesi piuttosto recessiva, cioè sono rari i casi di legge che sono approvate ad esito
dell’iniziativa parlamentare.
Altre 3 ipotesi di iniziativa legislativa rare:          
3) iniziativa popolare—>50K elettori possono presentare una proposta di legge alle
Camere. Ci sono delle complicazioni dal punto di vista pratico perché non è facile raccogliere
50k firme. È inoltre difficile produrre da un punto di vista formale un’iniziativa legislativa
popolare perché è previsto infatti che questa iniziativa abbia già la forma di un articolato
legislativo, cioè che alle Camere vada inviato già un testo legislativo con tutte le attenzioni
del caso. Se manca un articolato legislativo e normativo perfetto, questa iniziativa vale come
una petizione. Il diritto alla petizione dello Stato è uno dei tre istituti di democrazia diretta
previsti dal nostro ordinamento (referendum, iniziativa legislativa popolare e diritto alla
petizione, cioè diritto ai cittadini di presentare un’esigenza o questione ad un organo dello
Stato). Le leggi su iniziativa popolare sono meno di 10.      
4) iniziativa regionale—>ciascun consiglio regionale può presentare una proposta di legge, di
qualsiasi materia.                                                                                                                                      
5) iniziativa esercitata dal CNEL (comitato nazionale dell’economia e del lavoro)—>ha il
potere di iniziativa su ogni materia. Tra le funzioni di questo organo ausiliario vi è anche
un’iniziativa legislativa che all’inizio si trattava di un’iniziativa limitata alle materie
dell’attività produttiva ma successivamente gli è stato riconosciuto un potere di iniziativa
generalizzato su ogni materia. Le ipotesi in cui ha presentato delle proposte sono
limitatissime.                            
L’iniziativa legislativa che provenga da ciascuno di questi 5 soggetti è a pari dignità rispetto
alle altre, così come non c’è una strada accelerata prioritaria riconosciuta alle proposte di
legge di uno dei 5 soggetti. In realtà l’iniziativa legislativa di nessuno di questi soggetti
obbliga il Parlamento a prendere in esame la proposta fornitagli. Il Parlamento non è
vincolato dall’iniziativa di nessuno di questi 5 soggetti ma resta in materia pienamente
sovrano. Detiene il pieno potere.

2. Fase della deliberazione: non vi è un modello unico, le strade percorribili sono diverse. Ad
esito dell’iniziativa legislativa abbiamo un testo, che è materialmente inviato al Presidente di una
delle 2 Camere. Questa proposta presentata alle Camere può essere (da chi si è reso protagonista
dell’iniziativa) revocata in qualsiasi momento fino alla votazione finale, cioè si può ritirare la
proposta di legge. È chiaro che la revoca non impedisce al Parlamento, attraverso un’iniziativa
parlamentare, di comunque discuterne, ripartendo da capo in una materia oggetto della proposta
revocata. Una volta ricevuto il testo, il Presidente della Repubblica compie un vaglio preliminare:
concede al Presidente della Camera un certo potere affinchè valuti la ricevibilità della proposta
(valuta che la proposta venga da un soggetto legittimato e che sia perfetta da un punto di vista
formale). Una volta valutata la ricevibilità, Il Presidente valuta anche le ipotesi di improcedibilità
dell’iniziativa legislativa (la principale ipotesi a cui si rinviene quando l’iniziativa è improcedibile si
ha quando quell’iniziativa legislativa era stata già valutata dalle Camere nell’ultimo periodo della
legislatura, sei mesi, e le Camere l’avevano bocciata). Se invece il Presidente ritiene la proposta sia
ricevibile che proseguibile, allora avvia l’iter legis e assegna il disegno di legge a una commissione
(quando abbiamo parlato del Parlamento, abbiamo detto che l’articolazione principale è la
commissione; da un punto di vista quantitativo, la maggior parte del lavoro delle Camere si svolge
non nelle aule ma in commissione ed è anche dove si svolge la maggior parte del procedimento
legislativo e dove può anche svolgersi tutto il procedimento legislativo senza un passaggio finale in
aula e quindi è anche importante la scelta del presidente della camera di assegnare una proposta di
legge ad una commissione piuttosto che ad un’altra). Le commissioni permanenti delle Camere sono
competenti per diverse materie quindi il disegno viene assegnato alla commissione ritenuta più
adatta. Il disegno può essere assegnato anche a più commissioni riunite.
E cosa si fa in commissione? Si svolge un lavoro istruttorio, cioè preparatorio alla deliberazione
finale. È un lavoro molto complesso e lungo in cui il testo può subire numerose modificazioni. Il
lavoro istruttorio si apre con un’esposizione della proposta da parte del Presidente della
commissione oppure da parte di un relatore (in relazione a quel disegno di legge, nominato dal
Presidente della commissione); a questa esposizione segue una discussione a cui può partecipare
ogni membro della commissione. Parallelamente alla disposizione generale ci può essere il lavoro di
un comitato ristretto (nominato dal Presidente) che si occupa di questioni relative alla tecnica
legislativa, al lato formale e letterale, intervenendo laddove è opportuno. Poi accanto alla
discussione, alla commissione o alle commissioni riunite e che si stanno occupando dell’istruttorio
disegno di legge, possono arrivare i pareri espressi da altri commissioni; infatti, quando il Presidente
della commissione assegnataria del disegno di legge ritiene che ci siano profili che interessano il
campo di competenza materiale di altre commissioni, può chiedere a queste commissioni pareri che
confluiscono nella discussione della commissione che si sta occupando dell’istruttoria (pareri che
non vincolano le scelte della commissione che sta conducendo l’istruttoria). Ci sono due casi però in
cui il parere di altre commissioni è obbligatorio: quello della commissione bilancio (quando la
proposta presenta profili finanziari) e quello della commissione affari costituzionali (quando il
disegno di legge riguarda materie strettamente costituzionali quindi relative al funzionamento del
governo o alle libertà fondamentali).
Dopo aver discusso il contenuto, si mette ai voti articolo per articolo. È importante questa votazione
perché il singolo articolo può incidere talvolta sul contenuto generale del testo. Poi, c’è il voto
generale. È importante tenere distinti questi voti perché si potrebbe essere d’accordo sulle singole
disposizioni, ma alla fine della votazione articolo per articolo magari è venuto meno un qualche
articolo per via di una votazione a esito negativo. Il lavoro della commissione non si conclude con
una parola definitiva, cioè tutto questo lavoro è meramente istruttorio alla deliberazione successiva e
la sintesi di questo lavoro preparatorio è espresso nella relazione votata dalla commissione e redatta
materialmente dal relatore nominato dal Presidente della commissione, una relazione che esprime
l’orientamento della commissione rispetto a quella proposta di legge. Talvolta questa relazione può
essere accompagnata da relazioni minori, cioè oltre alla relazione sulla quale concordano la maggior
parte dei membri della commissione detta relazione di maggioranza, vi possono essere delle relazioni
di minoranza, cioè in cui si esprimono le perplessità delle parti politiche messe in minoranza nella
discussione all’interno della commissione.
Il testo, insieme alla relazione della commissione viene trasmesso in un unico pacchetto al Presidente
della Camera.
A questo punto si aprono 3 scenari possibili a seconda della scelta che il Presidente compie (nel
Senato, il Presidente sceglie da solo e mentre che nella camera è un potere di proposta ma è una
scelta che resta valida nel silenzio assenso dell’aula, quindi è una scelta che il presidente fa rispetto
alla quale i membri della camera dei deputati possono esprimere delle riserve): 

A. Procedimento ordinario (o per commissione referente):


il procedimento ordinario è quello che offre più garanzie tanto è vero che la Costituzione
all’ultimo comma dell’articolo.72 ci dice che a questo procedimento sono
necessariamente riservati alcuni tipi di legge che presentano delle ragioni di delicatezza.
La procedura normale di esame di approvazione diretta da parte della camera che è
questa procedura ordinaria è sempre adottata per i disegni di legge in materia
costituzionale ed elettorale e per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione a
ratificare i trattati internazionali, di approvazioni di bilancio. Questa è la riserva di
assemblea, cioè la costituzione ci sta dicendo che determinate leggi devono essere
approvate necessariamente con il procedimento ordinario. Si chiama riserva di assemblea
perché tale procedimento, rispetto agli altri due procedimenti, è un procedimento in cui
la commissione ha singolo ruolo ma è l’aula, l’assemblea che ha il ruolo maggiore. Le
materie che sono coperte dalla riserva di assemblea è la legge elettorale, le leggi con cui si
concede al governo la delega per adottare i decreti legislativi, le leggi per autorizzare la
ratifica dei trattati internazionali, la legge di bilancio e la legge di consultiva; la
disposizione parla anche di legge in materia costituzionale che non significa soltanto leggi
costituzionali e leggi di revisioni costituzionale ma che va letto in modo estensivo, ossia
qualsiasi legge in materia di funzionamento dello Stato, poi i regolamenti delle camere
aggiungono alle materie coperte da riserve di assemblea una serie di altri ipotesi, tra cui
la legge con cui le camere convertono un in legge un decreto-legge. Questa procedura
prevede che la commissione riferisca solo all’aula e che poi sia l’assemblea a fare tutto.
Una volta che è concluso quel lavoro istruttorio in commissione, la parola passa
definitivamente e irrevocabilmente all’aula. Nell’assemblea si ripete in qualche modo
quello schema che abbiamo visto in commissione, ossia, anche nell’assembla c’è una
discussione generale, poi votazione articolo per articolo e infine votazione generale. È un
procedimento piuttosto complesso. La discussione generale che è il primo passaggio è
aperta dall’illustrazione del disegno di legge da parte dei relatori nominati in
commissione, a cui segue poi l’intervento del Governo e a cui seguono poi gli interventi
dei singoli parlamentari. Questa fase della discussione può complicarsi per il ricorso a
strumenti di tipo ostruzionistico. L’ostruzionismo parlamentare è il ricorso a strumenti
offerti dai regolamenti parlamentari tesi a stressare il dibattito parlamentare, cioè a
tirarla alla lunga in qualche modo per condurre il dibattito alla morte. Nel nostro
ordinamento sono previsti degli strumenti che prestano il fianco a prassi ostruzionistiche,
ad esempio si può interrompere il dibattito parlamentare sollevando una questione
pregiudiziale, cioè un dubbio sulla legittimità costituzionale del disegno di legge oppure
un altro strumento di ostruzionismo è quello di chiedere la verifica del numero legale per
la seduta (la seduta è valida se si presenta la maggioranza 50%+1 dei componenti
dell’assemblea ma abbiamo detto che il numero legale si presume quando non è chiesta la
verifica). Il regolamento del Senato prevede anche: il dibattito si può anche chiudere nella
fase della discussione parlamentare perché l’aula del Senato può votare un ordine del
giorno (strumento di indirizzo) di non-passaggio agli articoli, con cui l’assemblea esprime
la volontà di chiudere il dibattito senza passare al passaggio successivo. Il passaggio
successivo è la votazione articolo per articolo: è la fase in cui si presentano tutti gli
emendamenti, cioè le proposte di modifica del testo del progetto del disegno di legge che
sono costruiti sul singolo articolo, quindi, per ogni articolo è presente un emendamento.
Gli emendamenti possono essere di iniziativa parlamentare oppure governativa, quindi
un parlamentare o il governo. Anche sugli emendamenti così come sulla proposta di legge
vi è un vaglio preliminare da parte del presidente della Camera che dichiara ammissibile
o meno l’emendamento e lo mette ai voti. Quando l’emendamento introduce nuovi tributi
o nuove spese è necessario ottenere su quell’emendamento un parere della commissione.
Una volta che il presidente ammette ai voti gli emendamenti, essi si votano articolo per
articolo e si votano in maniera ordinata, cioè si mettono in ordine dal più modificativo al
meno modificativo. Votano il testo degli emendamento e non il testo dell’articolo. Si
votano prima gli emendamenti a carattere soppressivo, cioè se c’è un emendamento che
propone di cancellare completamente quell’articolo si vota prima quello, poi si votano gli
emendamenti sostitutivi e poi gli emendamenti dal più modificativo al meno modificativo
e alla fine si vota l’articolo della proposta di legge cosi com’è stato modificato dagli
emendamenti che sono stati approvati. Il sistema diventa ancora più complicato se si
mettono in mezzo anche i subemendamenti. Questo spiega il perché il procedimento
legislativo a volte è particolarmente lungo. Dopo che si vota articolo per articolo, si dà un
voto complessivo. Il procedimento si chiude con la dichiarazione di voto finale sul testo
complessivo. Quando gli emendamenti sono presentati al Presidente, io parlamentare
posso presentare un subemendamento, cioè quell’emendamento che non è stato accettato
potrebbe essere modificato in questo senso con il subemendamento. Quindi a votazione si
vota prima il subemendamento poi l’emendamento e infine l’articolo. Il procedimento
ordinario è alternativo rispetto agli altri due

B. Procedimento per commissione deliberante (o legislativa):


Procedimento per commissione deliberante: è un tipo di procedura in cui la deliberazione
è tutta assorbita nelle commissioni. In questo procedimento la deliberazione è tutta
assorbita nelle commissioni. Le commissioni fanno tutto il lavoro. Questo è uno dei pochi
residui che nel nostro ordinamento abbiamo del regime fascista perché questo concetto di
concentrare il lavoro esclusivamente nelle commissioni era stata una invenzione
dell’ordinamento fascista ed è rimasta come possibilità. Non si tratta della via ordinaria
che resta quella per commissione referente ma resta una strada che la stessa costituzione
prevede all’articolo 72. Il procedimento per commissione deliberante ha la medesima
struttura per il procedimento ordinario, cioè c’è una discussione generale, poi una
votazione articolo per articolo con la discussione votazione degli emendamenti secondo
quel criterio ordinatori e poi c’è la votazione finale sul testo complessivo. Tutti e tre i
passaggi si riproducono con le stesse regole ma all’interno della commissione e non in
aula, cui il presidente della camera ha assegnato l’esame di quel disegno o proposta di
legge. Chiaramente si tratta di un procedimento molto più rapido di quell’ordinario
perché si ha una tempistica più agile e svelta ma offre minore garanzia rispetto a quello
ordinario perché ridurre i tempi significa perdere il valore aggiunto che può provenire da
un dibattito più aperto in cui intervengono più voci. Nelle commissioni sono comunque
rappresentati tutte le forze politiche in proporzione ma nonostante i numeri minori si
tratta di una voce sottodimensionata mentre quello ordinario anche per la totale
pubblicità di questo procedimento offre una garanzia maggiore. Questo è il motivo per il
quale l’art 72 che pure prevede la possibilità di un’approvazione di una legge con questo
procedimento, prevede non solo che alcune materie coperte da riserve di assemblea
devono per forza andare in assemblea ma prevede anche che la strada del procedimento
per commissioni deliberante non sia irrevocabile ma che si possa tornare al procedimento
ordinario in qualsiasi momento fino al voto definitivo. Il disegno di legge discussione
dalla commissione per deliberante può essere rimesso in aula e al quel punto si attiva il
procedimento ordinario su richiesta del governo, su richiesta di un decimo dei
componenti delle camere o su richiesta di un quinto dei membri della commissione (terzo
comma art 72).

C. Procedimento per commissione redigente:


Questo vale per i due procedimenti sopra—> il ruolo della commissione è più incisivo ed è
minore il ruolo giocato dall’aula e quindi anche i tempi si accorciano perché se si evita di
fare tutto procedimento complesso in aula con tutti i membri ma lo si fa tutto in
commissione con meno membri questo abbrevia i tempi. Questo è il motivo per il quale è
vero che offre minore garanzia perché sono presenti meno soggetti. Questo spiega il
perché in realtà la maggior parte della produzione normativa del parlamento si pone ad
esito non del procedimento ordinario pur necessario per quelle materi coperte da riserva
di assemblea.                
Quello che cambia tra le tre strade è il diverso ruolo delle commissioni che è maggiore o
minore a seconda dei casi. Procedimento per commissione redigente: è un ibrido tra il è
procedimento ordinario e il procedimento per commissione deliberante. Questa terza
ipotesi è prevista dai regolamenti parlamentari, questo perché spiega il perché nelle due
camere ci sono delle divergenze procedurali. Questo procedimento prevede che la
maggior parte del lavoro non tutto si svolga in commissione e che si vada in aula soltanto
per la parola definitiva, cioè soltanto per il voto finale preceduto dalle dichiarazioni di
voto. C’è qualche differenza tra camera e senato visto che questo procedimento è
disciplinato dai regolamenti che sono diversi tra camera e senato. Il punto è che questo
procedimento è un ibrido tra quello ordinario e procedimento per commissioni
deliberante nel senso che la discussione generale, votazione articolo per articolo si svolge
in commissione mentre il voto finale si svolge in aula. Questo vale per i due procedimenti
sopra: il ruolo della commissione è più incisivo ed è minore il ruolo giocato dall’aula e
quindi anche i tempi si accorciano perché se si evita di fare tutto procedimento complesso
in aula con tutti i membri ma lo si fa tutto in commissione con meno membri questo
abbrevia i tempi. Questo è il motivo per il quale è vero che offre minore garanzia perché
sono presenti meno soggetti. Questo spiega il perché in realtà la maggior parte della
produzione normativa del parlamento si pone ad esito non del procedimento ordinario
pur necessario per quelle materi coperte da riserva di assemblea. Quello che cambia tra le
tre strade è il diverso ruolo delle commissioni che è maggiore o minore a seconda dei casi.
Il procedimento ordinario tutti e tre i passaggi si svolgono in aula dopo il lavoro
istruttorio della commissione; nel pro cedimento per commissione redigente le prime due
fasi si svolgono in commissione mentre in aula si svolge soltanto il voto finale; ipotesi
estrema è il procedimento per commissione deliberante tutti e tre i passaggi si svolgono
in commissione con l’esclusione tu cur dell’assemblea. Anche il procedimento per
commissione redigente è sempre revocabile in casi in cui la costituzione prevede che sia
revocabile il procedimento per commissione deliberante, ossia richiesta per il governo, un
decimo dei componenti delle camere oppure un quinto dei componenti della
commissione e per le materie coperte da riserve di assemblea non sia accessibile neanche
la commissione redigente e che quindi per quelle materie sia necessaria la strada del
procedimento ordinario

Martedì 31 marzo

Una volta che qualunque di queste tre strade sia seguita, la Camera arriva al voto finale, cioè esprime
la sua parola definitiva sulla proposta o disegno di legge, il presidente di quella camera invia il testo,
accompagnato da un messaggio formale, al Presidente dell’altra Camera. A questo punto parte di
nuovo tutto da zero perché il Presidente dell’altra Camera valuta la ricevibilità, la procedibilità,
sceglie di assegnare quel disegno di legge ad una commissione o commissioni riunite, c’è il lavoro
istruttorio della commissione, poi si percorre di nuovo uno di questi tre procedimenti: tutto questo in
piena libertà, cioè il testo che arriva alla seconda camera è di fatto ridiscusso e rimodificato da zero.
L’unica differenza che c’è tra la prima Camera e la seconda Camera è che la prima Camera svolge il
suo lavoro sul testo originale, cioè così come viene dall’iniziativa mentre la seconda Camera lavora
sul testo modificato dal lavoro della prima Camera. L’art.70 fissa una regola di bicameralismo
perfetto: la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere, cioè una legge deve
essere approvata in identico testo in entrambe le Camere. Succede che se la seconda Camera discute
e approva il testo che viene dalla prima Camera senza apportare modifiche, a quel punto la fase della
deliberazione è chiusa. Se invece la seconda Camera interviene ad approvare degli emendamenti,
modificando il testo approvato dalla prima Camera, a questo punto se la regola è che la legge deve
essere approvata a testo identico ad entrambe le camere, il prodotto della camera che è intervenuto
per secondo torna alla prima Camera e questo rimbalzo che viene chiamato “navette” continua fin
quando non vi è una doppia approvazione da parte delle due camere su ogni singolo parte della legge.
Succede che una volta che si è esaurito il procedimento della prima Camera, la legge passa alla
seconda Camera che ripete tutto il procedimento, libera da qualsiasi vincolo sia sostanziale che
procedurale: la seconda Camera non è vincolata alle scelte procedurali della prima camera. La parola
definitiva ce l’ha quella Camera che ad un certo punto rinuncia ad apportare modificazioni al testo
perché a quel punto si è realizzata la doppia approvazione. A quel punto il Presidente di questa
Camera, cioè dell’ultima camera che è intervenuta, invia il testo approvato dalle camere al governo il
quale la trasmette al PdR. Secondo l’art.73 comma I, il PdR deve promulgare la legge.

3. Fase della promulgazione: le leggi sono promulgate dal Presidente della Repubblica entro un
mese dall’approvazione. Questa tempistica può essere derogata per volontà delle stesse camere, cioè
le camere possono nella legge che stanno approvando dichiararne l’urgenza e prevedere che sia
promulgata dal PdR entro un termine più breve rispetto a quello ordinario. Questa previsione che
abbrevia il termine per la promulgazione deve essere deliberata dalle camere a maggioranza assoluta.
In sede di promulgazione, il PdR può decidere di rinviare il testo alle camere. Sin dalla presidenza
Einaudi, il potere di rinvio delle leggi si è affermato come un potere sostanzialmente presidenziale e
abbiamo visto che non si tratta di un controllo giuridico di costituzionalità perché tale controllo è
rimesso alla corte costituzionale. Si tratta di un controllo che riguarda da un lato la correttezza delle
regole di maggioranza, soprattutto un sistema come era quello della seconda repubblica di
tendenziale bipolarismo. Ed è un controllo stando alla dottrina Ciampi, legato a ragioni di manifesta.
L’effetto del rinvio esercitato dal PdR è quello di sollecitare una nuova deliberazione presso il
Parlamento: non c’è alcun vincolo per il Parlamento, nel senso che non è un veto sospensivo espresso
dal PdR ma è una richiesta di ri-esame, tanto è vero che se le camere approvano di nuovo la legge che
viene rinviata al PdR, il PdR è tenuto a promulgare quella legge salvo che non si ravvisi in forza
estrema delle ragioni che potrebbero far sorgere la sua responsabilità per alto tradimento o attentato
alla Costituzione. Se il Parlamento riapprova il medesimo testo, il PdR è tenuto a promulgare—>ci fa
proprio capire la natura del potere di rinvio, che è quel potere volto a sollecitare un ripensamento
presso le camere e non ad invadere il potere deliberativo delle camere stesse. Quando vi fossero
ragioni secondo le quali il PdR non ritiene necessario o sufficiente esercitare un rinvio, esistono
comunque le promulgazioni con messaggi motivati, cioè il PR promulga la legge direttamente senza
esercitare il rinvio ma accompagna questa promulgazioni con un messaggio, con il quale segnala le
criticità che in sede applicativa potrebbero sorgere: ad esempio, decreti sabini adottati lo scorso anno
in materia dei flussi migratori che avevano sollecitato tante polemiche politiche. La legge di
conversione di questi decreti è stata promulgata dal PdR con dei messaggi che dicevano che per
salvare la costituzionalità di queste disposizioni era necessaria in sede applicativa tenere fede agli
obblighi di diritto internazionale in materia umanitaria. Una volta che la legge è promulgata dal PdR,
il passaggio successivo è la pubblicazione

4. Fase della pubblicazione: ultimo comma dell’art.73: le leggi sono pubblicate subito dopo la
promulgazione ed entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo
che le richieste chiedano termine diverso. La pubblicazione è una condizione integrativa della
efficacia della fonte legge, nel senso che non è sufficiente che la legge sia approvata dalle camere o
promulgata dal PdR per entrare in vigore, ma per entrare in vigore è necessario che sia pubblicata
sulla fonte cognizione ufficiale dell’ordinamento che è la Gazzetta Ufficiale della Repubblica in modo
tale da rendere la legge conoscibile alla generalità dei consociati. La legge deve essere resa
conoscibile alla generalità dei consociati e questo avviene mediante la Gazzetta Ufficiale. Il periodo di
15 giorni è denominato “vacatio legis”, decorso il quale la legge entra pienamente in vigore. Questo
termine della vacatio legis può essere abbreviato dalle camere stesse, nella medesima legge le camere
possono scrivere che la legge entra in vigore ad esempio dopo 5 giorni dalla sua pubblicazione.

• GLI ATTI CON FORZA DI LEGGE


Sono fonti primarie che non hanno la forma della legge, tuttavia hanno la stessa forza attiva e passiva
della legge. Questi atti con forza di legge sono 4: il decreto-legge previsto all’art 76 della costituzione,
il decreto-legislativo previsto dall’articolo 76 della costituzione e poi i decreti che sono adottati dal
governo in caso di guerra previsto dall’art 78 della costituzione e i decreti con cui il governo attua gli
statuti delle regioni ad autonomia speciale. Questi due atti sono marginali: decreti adottati in stato di
guerra nella stagione repubblicana non sono mai stati adottati mentre gli ultimi decreti sono
marginali perché le ragioni ad autonomia speciali sono 5. In tutti i casi di atti con forza di legge il
protagonista non è più il parlamento ma il governo che adotta queste fonti che vengono chiamati
decreti perché queste fonti mancano del requisito della generalità e astrattezza. Si tratta quasi di atti
di natura amministrativa perché sono atti destinati a regolare delle situazioni prive di astrattezza. Da
un punto di vista sostanziale sono identici alla legge, cioè sono pari ordinati alla legge. Il protagonista
è il governo ma comunque è sempre garantito un passaggio parlamentare. Nel decreto legislativo c’è
un passaggio parlamentare ex-ante, cioè interviene prima della produzione normativa operata dal
governo mentre nel decreto- legge il passaggio parlamentare è ex-post, cioè un intervento volto a
sanare una ferita dell’ordine costituzionale di cui il governo si è reso protagonista.

• DECRETO LEGISLATIVO (pag.384/p.5)


È disciplinato dall’art.76 della Costituzione. È interessante l’incipit dell’art.76: "l’esercizio della
funzione legislativa non può essere delegata al governo”. Questa è una ripetizione di quello che si
trova all’art.70. La funzione legislativa, cioè la produzione di una norma giuridica con forza attiva e
passiva di legge, è esercitata dal Parlamento e l’incipit dell’art.76 ribadisce questo pur nella
formulazione speculare. Tale funzione appartiene alle camere, che in linea di principio non possono
delegare questa funzione legislativa, però l’esercizio della funzione legislativa non può essere
delegata al Governo se non con determinazione di principi e criteri elettivi e soltanto per tempo
limitato e progetti definiti: significa che, pur con queste cautele, l’esercizio della funzione legislativa
può essere delegata al governo. Quello che si delega al Governo non è la funzione legislativa che
resta di titolarità delle camere ma l’esercizio di quella funzione. La delega dell’esercizio legislativa è
revocabile ed è esercitata dal Governo alle condizioni che sono fissate dal Parlamento che resta
titolare di quella funzione. Peraltro, l’art.76 ci dice che se non fosse previsto dalla stessa Costituzione
non sarebbe possibile una delega legislativa, cioè se non ci fosse l’art.76 i decreti-legislativi non
esisterebbero e il Parlamento non potrebbe delegare la sua funzione legislativa al Governo, ma lo può
fare perché c’è l’art.76.
Questo significa che quale altro organo all’interno del nostro ordinamento ha un potere legislativo
oltre al Parlamento? il Governo ha un potere normativo, non legislativo, che consiste nella possibilità
del Governo di adottare decreti. L’altro organo con funzione legislativa è il Consiglio regionale perché
l’art.117 distribuisce il potere legislativo tra il Parlamento per leggi statali e i Consigli regionali per le
leggi regionali. I consigli regionali non possono delegare la sua funzione legislativa alla giunta
regionale perché non vi è nessuna disposizione costituzionale che autorizza a fare questo.
Come facciamo a garantire quella conseguenza di questo discorso che abbiamo fatto ovvero che il
Governo può esercitare questo esercizio legislativo? Lo garantiamo, prevedendo che queste
condizioni siano fissate al Governo con una legge, cioè affinché il Governo possa essere delegato
nell’esercizio della funzione legislativa, questa delega deve essere decisa dal Parlamento con una
legge approvata con il procedimento che abbiamo visto. Soltanto con il procedimento per
commissione referente, perché le leggi che concedono le deleghe al governo sono coperte da riserva
di assemblea. Quindi abilita il governo ad adottare un decreto legislativo, cioè un atto con forza di
legge. Questa legge viene denominata come legge delega o legge di delegazione, con la quale il
Governo adotta i decreti legislativi.
La legge delega ha un contenuto necessario, cioè deve necessariamente indicare tre cose e ce lo dice
l’art 76: ”l’esercizio della funzione legislativa non può essere delegata al governo se non con
determinazione di principi e criteri elettivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti”.
Questo è il contenuto necessario della legge delega. Se manca una di queste tre cose non c’è una legge
delega e non è valida e contrasterebbe con l’art.76 Cost.. Questi tre elementi sono A) un oggetto
definito, cioè non ci può essere una delega generica al Governo: non si può dire al Governo di
esercitare la funzione legislativa sugli oggetti che ritiene lui ma si delimita il campo oggettivo sul
quale interverrà la delega legislativa, quindi si indica un oggetto preciso; B) il secondo elemento è
l’indicazione di principi e criteri elettivi: nell’esercizio di questo potere delegato circoscritto ad un
dato campo materiale, il legislatore delegato deve attenersi a dei principi e criteri direttivi che sono
stabiliti dal Parlamento nella legge delega; C) terzo elemento del contenuto è un termine per
l’emanazione del decreto: non vi può essere una delega permanente perché delegare in maniera
permanente o indefinita nel tempo un potere significherebbe di fatto spogliarsi di quel potere, cioè
rendere il Governo un legislatore concorrente al Parlamento. Invece, la legge delega non solo indica il
campo materiale su cui potrò intervenire il governo e non solo fissa dei principi e dei criteri al quale
con il Governo si dovrà orientare ma può fissare un termine, decorso il quale si esaurisce la delega
legislativa—> se il governo non adotta i decreti legislativi entro il termine fissato dalla legge delega
non lo può fare più. Questa è la natura istantanea della delega.
Si può avere l’eccesso di delega: si ha quando il Governo, il legislatore delegato, rompe gli argini delle
condizioni poste dalla legge delega, quindi interviene su un campo oggettivo diverso oppure non si
attiene ai principi e criteri direttivi fissati dal parlamento nella legge delega. Vi può essere un
contenuto eventuale nel quale il Parlamento è libero di porre altre condizioni diverse dalla legge di
delegazione. Oltre ad indicare i tre contenuti, il Parlamento può porre in capo al Governo degli
obblighi di tipo procedurale, ad esempio, può chiedere al Governo di sottoporre gli schemi del
decreto legislativo che sta adottando a delle commissioni parlamentari in materia.
Quando il Parlamento ricorre ad una delegazione di questo tipo? Quando bisogna disciplinare dei
campi materiali perlopiù ad alta complessità tecnica per i quali il Parlamento non abbia gli strumenti
cognitivi necessari e per le quali si ritiene preferibile che la disciplina sia adottata da un organo più
ristretto, il Governo, che può facilmente contare su una serie di strutture amministrative. Ad esempio
il codice della strada è un decreto legislativo. Il decreto legislativo è deliberato dal Consiglio dei
ministri: il che significa che c’è un ministro competente che redige lo schema di questo decreto
legislativo e si ottiene il parere delle commissioni parlamentari competenti in materia, si acquisisce il
parere del Consiglio di Stato (che è il consigliere giuridico del governo), e poi il Consiglio dei ministri
adotta il decreto legislativo. Questo decreto però non entra in vigore se non è emanato dal PdR.
Come la legge non entra in vigore se non è promulgata dal PdR, allo stesso modo il decreto legislativo
non entra in vigore se non è emanato dal PR e poi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale.
L’art.14 della legge 400/1998 introduce una novità quanto al “nomen Juris” dei decreti delegati: essi
vengono pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale con la denominazione di “decreto legislativo”. È
un’innovazione importante perché in precedenza venivano emanati nella forma di decreto del
Presidente della Repubblica, avevano cioè la stessa denominazione degli atti amministrativi emanati
dal Presidente.
Sempre l’art.14 della legge 400/1998 prescrive che il decreto sia presentato alla firma del Capo dello
Stato almeno 20 giorni prima della scadenza. Nell’emendazione del decreto, il PdR non svolge una
funzione solo formale, potendo esercitare un controllo “in termini almeno pari” a quello che svolge in
sede di promulgazione della legge. Perciò il termine (20 gg) è posto a garanzia non solo delle
prerogative del Presidente della Repubblica, a cui va garantito il tempo necessario all’esame, ma
anche degli interessi del Governo stesso: una richiesta da parte del Presidente di riesaminare il
decreto, che intervenisse all’ultimo momento, rischierebbe infatti di far scadere la delega.
Ipotesi: poniamo che questo decreto adottato dal governo sia emanato dal PdR, pubblicato ed
entrato in vigore nei termini stabiliti dalla vacatio legis; però questo decreto legislativo presenta delle
difformità rispetto alla legge delega, delle difformità che neanche il controllo esercitato dal PdR in
sede di emanazione ha ravvisato e a cui ha rimediato.
Quindi entra in vigore un decreto legislativo che non è conforme ed è difforme alla legge delega, che
cosa abbiamo qui? Abbiamo un conflitto tra fonti del diritto, cioè un tipo di conflitto tra fonti di pari
rango perché il decreto legislativo è una fonte primaria al pari della legge delega. È una antinomia tra
fonti di pari rango. Il criterio di risoluzione di questo tipo di antinomia è il criterio cronologico, “lex
posterior derogat legit precedenti”. Quindi questa antinomia andrebbe risolta con l’utilizzo del
criterio cronologico. Vince sempre il decreto perché da un punto di vista strutturale il decreto
legislativo è sempre successivo, cioè la lex posterior e quindi il Governo si svincola completamente e
a questo punto il Governo diventa un altro legislatore che prevale rispetto al Parlamento. In realtà si
sta violando il dettato costituzionale, ossia l’art.76 Cost. perché tale articolo, nel momento in cui mi
dice che l’esercizio della funzione legislativo non può essere delegata al governo se non con
determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti,
mi sta ponendo un vincolo di relazione quasi gerarchica tra la legge delega e il decreto legislativo.
Quindi, il decreto legislativo, che non rispetta la legge delega, in realtà, sta violando l’art.76 della
Costituzione.
Questo da un punto di vista procedurale cosa implica? Il giudizio di costituzionalità ha una struttura
ordinaria. La Corte costituzionale risolve un conflitto tra un oggetto che deve essere necessariamente
una fonte di rango primario e un parametro che necessariamente è una norma costituzionale, cioè
noi possiamo andare alla corte costituzionale soltanto se poniamo la questione in questo modo:
“dimmi se questa fonte di rango primario contrasta o meno con una norma costituzionale”—>per
riuscire a portare la questione del decreto legislativo che contrasta con la legge delega alla corte
costituzionale noi dobbiamo piegare la struttura di questo quesito a questo modello, per cui ci
rivolgeremo alla corte costituzionale cosi: “cara Corte costituzionale, dimmi se il decreto legislativo
adottato dal governo nel momento in cui contrasta con la legge delega, implicitamente contrasta
anche con l’art.76”. (Quindi l’art.76 resta il parametro costituzionale del giudizio) l’oggetto è il
decreto legislativo ma in mezzo c’è un parametro interposto, ovvero, la legge delega: si definisce
parametro interposto di costituzionalità una norma che di per sé non ha rango costituzionale, ma la
cui violazione implicitamente (indirettamente) comporta la violazione di una norma di rango
costituzionale. Questo meccanismo funziona soltanto in relazione al contenuto necessario della legge
delega perché l’art.76 mi dice che il Governo deve rispettare quei tre elementi che noi chiamiamo
contenuto necessario. Qualora il Governo non rispettasse il contenuto eventuale della legge delega,
quello andrebbe risolto con l’ordinario criterio cronologico.

• DECRETO LEGGE (pag.389/p.6)


Il Parlamento interviene ex post, cioè dopo, quasi come a sanare una rottura dell’ordine
costituzionale. L’art.77, comma I, dice: “il Governo non può senza delegazione delle camere
emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria”.
L’art.77 dice anche: “in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua
responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge”.
Per restaurare l’ordine costituzionale, che è stato alterato perché c’è una violazione del principio al
comma I, si procede con un intervento ex post del Parlamento, che interviene e restaura l’ordine che
è stato compromesso, cioè riporta le cose alla loro situazione naturale. La situazione naturale è quella
per la quale le norme con forza di legge devono essere prodotte dalla legge approvata dal Parlamento
e allora, per tornare a questo primo stato, il Parlamento si appropria del contenuto dei decreti
adottati dal Governo, cioè lo fa proprio e gli dà la veste formale di una legge. A questo punto il
Parlamento sana il tutto, cioè risolvendo il problema costituzionale, la rottura dell’ordine costituito.
Se il parlamento sceglie di non sanare l’ordine costituzionale, non dando quindi a quelle norme la
forma di una legge, quelle norme è come se non fossero mai esistite: gli effetti del decreto adottato
dal Governo sono travolti sin dalla sua entrata in vigore. I presupposti dei decreti legge sono casi
straordinari di necessità e di urgenza. Il decreto legge si pone in relazione ad uno stato di necessità,
cioè uno stato in cui bisogna provvedere senza aspettare i tempi della legislazione ordinaria, in alcuni
casi è necessario intervenire immediatamente. In questo stato di necessità, il Governo adotta sotto la
sua responsabilità provvedimenti provvisori con forza di legge detti decreti legge che sono proposti
dal ministro competente, sono discussi dal Consiglio dei ministri, sono deliberati dal Consiglio dei
ministri ed emanati dal PdR. Questi decreti legge sono immediatamente efficaci e sono pubblicati
immediatamente nella Gazzetta Ufficiale senza vacatio legis.
Che poteri ha il PdR in sede di emanazione del decreto legge? Nella prassi, il Quirinale è informato
del contenuto che il decreto legge che il Consiglio dei ministri sta discutendo in modo che un dialogo
tra PdR (che ravvisi elementi di incostituzionalità) e il Governo possa avvenire durante la
deliberazione. Ciò non toglie che in ipotesi estreme il PdR può rifiutarsi di emanare un decreto legge
ovvero quando ravvisi eventuali evidenti ragioni di incostituzionalità; questo neanche ragioni di
estrema urgenza glielo possano impedire; ad esempio Napolitano, in una circostanza, si è rifiutato di
emanare un decreto legge: il caso è quello relativo alla vicenda di Englaro, la ragazza che era
sottoposta ad un regime di alimentazione e idratazione artificiale.
Tuttavia i giudici avevano autorizzato alla struttura medica di interrompere questo trattamento di
alimentazione artificiale forzata. La vicenda finisce con un importante eco nell’opinione pubblica e il
governo Berlusconi adottò un decreto legge con il quale imponeva ai medici di continuare il
trattamento. Il PdR Napolitano aveva già, durante il dibattito, presentato al Governo le sue
perplessità, che erano fondate, perché il decreto legge di fatto integrava una violazione nella
separazione dei poteri perché il Governo chiedeva ai medici di non applicare una decisione della
magistratura. Il governo nonostante le perplessità presentate dal PdR insiste nell’adozione del
decreto legge, il decreto arriva al Quirinale e Napolitano si rifiuta di emanare quel decreto. Una volta
che questi decreti legge entrano in vigore, è necessario sanare quell’ordine costituzionale che è stato
compromesso da questo atto del governo.
Come si fa? Si fa con l’intervento ex post del Parlamento. L’art.77 ci dice di fatto che immediatamente
il governo deve presentare alle camere un disegno di legge di conversione del decreto legge. La
conversione del decreto legge è un atto che le camere svolgono anche se sono sciolte. Se le camere
sono sciolte e sono indette le nuove elezione, le camere si convocano appositamente per la
conversione di quel decreto legge, cioè si riuniscono entro 5 giorni dalla loro convocazione, quindi il
più rapidamente possibile a provvedere a sanare quella ferita inferta all’ordine costituzionale. Il
disegno di legge di conversione presentato alle camere è di regola composto da un solo articolo.
Questa legge di conversione del decreto legge comincia il suo iter legislativo nelle forme che abbiamo
visto per la legge ordinaria con alcune particolarità. Ci sono delle leggi approvate con procedimenti
diversificati. Ed una di queste è la legge di conversione del decreto legge che prevede una serie di
particolarità: anzitutto è riservato da riserva di assemblea, quindi bisogna seguire il procedimento
ordinario, ma per evitare la lunghezza che il procedimento ordinario potrebbe portare con se, i
regolamenti parlamentari prevedono un procedimento con una tempistica ritmata e prevedono
anche una precedenza della legge di conversione del decreto legge rispetto alle altre leggi. Perché
questa fretta? Perché quella ferita all’ordine costituzionale va risolta quanto prima e l’art.77 ci dice
che i decreti perdono efficacia sin dall’inizio se non sono convertiti in legge entro 60 giorni dalla
loro pubblicazione. Dal momento in cui il decreto entra in vigore, quel decreto ha una vigenza
provvisoria di 60 giorni entro i quali il Parlamento deve intervenire, deve sanare l’ordine
compromesso convertendo in legge quel decreto, cioè approvando il disegno di legge di conversione
in legge del decreto presentato dal Governo. La tempistica dei 60 giorni chiede una procedura
rapidizzata. Dato che il Governo rispecchia la maggioranza del Parlamento, è raro che il Parlamento
non converta il decreto in legge. Invece è frequente è che il decreto legge venga convertito con
modificazioni. Il Governo è l’unico soggetto che può ritenere esistente un caso straordinario e di
urgenza. È piuttosto raro che il Parlamento non converta in legge un decreto anche dato che il caso di
mancato conversione è un caso piuttosto grave perché la norma ci dice che i decreti perdono efficacia
sin dall’inizio, cioè sono rimossi tutti gli effetti prodotti da quel decreto (=quel decreto è come se non
fosse mai esistito)—> il che può essere complicato, perché nella vigenza, pur provvisoria, di quel
decreto legge possono essere sorti dei rapporti giuridici. Esempio: se c’è un decreto legge per
disciplinare emergenza corona virus e quel decreto legge prevede l’assunzione straordinaria di un
certo numero di medici e quel decreto legge entra in vigore e quei medici vengono assunti, poi il
parlamento non converte il decreto-legge, devono essere rimossi gli effetti prodotti da quel decreto
legge: significa che quei medici sono stati assunti tecnicamente si vedono interrotti il loro rapporto di
lavoro.
L’ultima frase dell’art.77 dice: le camere possono regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla
base dei decreti non convertiti, cioè il Parlamento, pur non convertendo il decreto e quindi
rimuovendo tutti i suoi effetti ex tunc, può approvare una “legge di sanatoria”—>interviene con
legge a disciplinare tutti i rapporti che sono sorti nella vigenza del decreto non convertito. Questa
legge di sanatoria può essere adottata dalle camere, ma non c’è alcun obbligo per le camere, le quali
potrebbero lasciare le situazioni non regolate e a quel punto, secondo il comma II dell’art.77 (quando
il governo adotta il DL sotto la sua responsabilità), il Governo si assume il rischio che, se il
Parlamento non converte in legge il decreto o non approva una legge di sanatoria, a regolare i
rapporti che possono essere sorti nella vigenza di quel decreto deve provvedere il Governo stesso,
quindi c’è una responsabilità politica del Governo che può essere chiamata a rispondere dinnanzi al
Parlamento e inoltre c’è una responsabilità giuridica, nei suoi vari tipi:
1. Responsabilità PENALE: i ministri, quelli che hanno partecipato alla riunione del Consiglio dei
ministri in quest’atto approvato il decreto legge, senza mettere a verbale il proprio dissenso,
rispondono singolarmente degli eventuali reati commessi con l’emanazione del decreto legge. La
responsabilità penale dei ministri è fatta valere dalla giurisdizione ordinaria, previa
autorizzazione parlamentare;
2. Responsabilità CIVILE: i ministri rispondono solidalmente degli eventuali danni prodotti ai terzi
ex art.2043 del codice civile “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno";
3. Responsabilità AMMINISTRATIVO-CONTABILE: i ministri che hanno espresso voto favorevole
al decreto-legge rispondono solidalmente degli eventuali danni prodotti allo Stato, il cosiddetto
danno erariale. E, se lo Stato ha dovuto risarcire il danno subito dal terzo, per la responsabilità
civile solidale di cui si è appena detto, si deve rivalere sui ministri.
Rispondono dei fatti tutti i membri del Governo; precisamente rispondono tutti i membri del
Governo salvo quelli che nel Consiglio dei ministri che ha adottato il decreto legge non abbiano fatto
segnare il proprio dissenso. Più frequentemente il decreto legge è convertito con delle modifiche, cioè
il Parlamento in sede di discussione della conversione del decreto modifica tale decreto. Nel
momento in cui il decreto legge viene convertito con modifiche, questo significa che quando entra in
vigore la legge di conversione, cominciano ad operare le cose nuove introdotte con la legge di
conversione e perdono efficacia in maniera retroattiva le cose che in queste modificazioni del decreto
legge si sono perse perché, se il Parlamento approva degli emendamenti soppressivi, è vero che il
decreto legge è convertito, però alcuni pezzi di quel decreto legge perdono efficacia perché non sono
stati convertiti. La Corte costituzionale è intervenuta più volte in materia di decreto legge.
—>ci sono stati due abusi su cui la Corte costituzionale è intervenuta:
1) il 1º abuso che è stato compiuto dal Parlamento è stato quando il Parlamento doveva
convertire un decreto legge con una procedura rapida e che cala l’attenzione all’interno delle
camere. Si tratta peraltro di un procedimento di sicuro successo perché è difficile che il
Parlamento non converta in legge il decreto legge adottato dal governo per l’emergenza
causata da una catastrofe naturale. Allora la prassi che ogni tanto si affaccia è quella di
inserire nel decreto legge in fase di conversione un contenuto eccentrico, cioè proporre degli
emendamenti che modificano il decreto legge da convertire, introducendo delle cose che non
c’entrano niente con il decreto o poco. Questo si fa perché l’attenzione è più bassa e il
dibattito è minore, ed è una procedura che scorre rapidamente, allora c’è qualche furbetto che
cerca di introdurre delle misure per garantire interessi personali che stanno dietro al proprio
successo elettorale. La Corte costituzionale è più volte intervenuta per arginare questa prassi
del Parlamento e quindi il PdR rinvia o dichiara incostituzionale una legge di conversione che
introduceva un materiale eccentrico perché la procedura atipica di approvazione del legge di
conversione del decreto legge è pensata per quel contenuto che si giustifica da quelle ragioni
di straordinaria urgenza di cui parla l’art.77.
2) Il secondo abuso è ad opera del Governo: i decreti perdono efficacia sin dall’inizio se non
sono convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione. Il governo approvava un
decreto legge che poi veniva trasmesso alle camere per la conversione. Si arrivava al 59 giorno
di vigenza di quel decreto senza che il Parlamento fosse ancora riuscito ad approvare la legge
di conversione, il Governo si riuniva con un nuovo consiglio, adottava un nuovo decreto legge
sulle stesse ragioni di straordinaria necessità, di fatto guadagnandosi altri 60 giorni e così si
andava avanti. Il Governo reiterava i decreti per allungare quella vigenza che è pesata dalla
Costituzione soltanto per 60 giorni. Ad un certo punto nel 1996 la Corte costituzionale
dicendo che non funziona cosi ed è in violazione della norma costituzionale che prevede il
decreto legge sia in vigore solo per 60 giorni se non è convertito in legge dal parlamento.
In radice, questa prassi della reiterazione in realtà, compromette la stabilità del potere legislativo del
Parlamento per cui la Corte costituzionale ci dice che i decreti legge possono essere reiterati se però
sussistono nuovi ragioni di straordinaria urgenza e necessità, cioè i presupposti giustificativi devono
essere nuovi. Non è sempre facile per la Corte costituzionale intervenire sul decreto legge perché il
decreto legge resta in vigore per 60 giorni, quindi, è difficile che la Corte in 60 giorni attivi il giudizio
e completi il giudizio su un decreto legge, nonostante la costituzione ci dice che anche gli atti con
forza di legge possono essere oggetto dello scrutinio della Corte costituzionale, cioè magari il giudizio
si instaura anche durante la vigenza, però quando arriverà il giudizio della Corte quel decreto non
esisterà più o perché non è stato convertito o perché anche se è stato convertito è la legge di
conversione la fonte che regola quei rapporti giuridici e quindi bisognerebbe chiudere il giudizio e
farlo iniziare da capo sulla legge di conversione. Il giudizio è utile che continui anche se quel decreto
legge è convertito e la corte dice che i vizi di costituzionale del decreto legge si trasmettono alla legge
di conversione.
Una legge di conversione che converte in legge un decreto incostituzionale è essa stessa
incostituzionale e quindi, anche se avviene la conversione, la Corte ritiene di continuare il suo
giudizio e l’oggetto del giudizio cambia e diventa la legge di conversione su cui si trasferiscono i vizi
di costituzionalità del decreto legge convertito.
Nel giudizio della Corte costituzionale che compie sul decreto legge, la Corte ha sempre ritenuto di
non potersi valutare i presupposti—> quegli straordinari motivi di necessità e urgenza che fondano la
scelta del Governo di adottare sotto la sua responsabilità i decreti sono valutati sono dal Parlamento
in sede di conversione, ma non possono essere oggetto della Corte costituzionale perché si tratta di
qualcosa che non è giuridico ma politico e la Corte costituzionale evita qualsiasi giudizio su elementi
politici del sistema.
Mercoledì 1 aprile
• REFERENDUM ABROGATIVO (pag.406/p.9)
È una fonte di rango primario. Prima di essere una fonte del diritto è una fonte di rango primario.
Il referendum è un istituto di democrazia diretta, cioè nonostante come ci dice il primo articolo della
Costituzione, il nostro sistema è improntato ad una logica di democrazia rappresentativa, una logica
quindi in cui la volontà del popolo sovrano è espressa attraverso la volontà di un organo
rappresentativo, che è il Parlamento. Nonostante la logica su cui è impostato il sistema italiano
comunque vi sono delle aperture a forme di democrazia diretta. Vi sono delle ipotesi in cui la volontà
del popolo, titolare della sovranità, è espressa non attraverso l’interposizione dell’organo
rappresentativo ma in maniera diretta e gli strumenti di democrazia diretta previsti dall’ordinamento
sono 3:
- il 1º è previsto dall’art.50 della Costituzione a mente del quale tutti i cittadini possono
rivolgere petizioni alle camere per chiedere provvedimenti legislativi o esporre comuni
necessità. Si tratta di un canale di comunicazione diretto e formale tra i cittadini e l’organo
rappresentativo che è il Parlamento, alle cui camere i cittadini anche singolarmente possono
rappresentare l’istanza di un provvedimento legislativo o esporre una necessità sui cui si
ritiene che il Parlamento debba intervenire. Questo si fa con un atto formale a forma libera,
nel senso che non prevede dei requisiti formali appena di invalidità che è la petizione. La
petizione è lo strumento di democrazia diretta più semplice.
- Il 2º strumento è quello previsto dall’art.71 della Costituzione, ossia la titolarità in capo agli
elettori della iniziativa legislativa: il popolo esercita l’iniziativa alle leggi mediante la proposta
da parte di almeno 50k elettori di un progetto redatto in articoli. Il livello di formalità
aumenta rispetto alla petizione perché la petizione ha una forma libera mentre l’iniziativa
legislativa può essere proposta soltanto da 50k elettori e deve avere un progetto redatto in
articoli e non l’articolato legislativo. Qualora dovesse mancare il progetto redatto in articoli,
quello che è pensato come iniziativa legislativa viene immediatamente derubricata come
petizione.
- Il 3º elemento è quello del referendum, ossia della consultazione del corpo elettorale
chiamato direttamente a esprimere la propria volontà. Il nostro ordinamento prevede diversi
tipi di referendum. A livello nazionale sono previsti due referenda: il referendum per
l’approvazione della legge costituzionale o di revisione costituzionale ai sensi dell’art.138 e
l’altra ipotesi di referendum nazionale che coinvolge il corpo elettorale di tutto lo Stato è il
referendum abrogativo, ossia quella consultazione referendaria con cui si interpella il corpo
elettorale nazionale sulla volontà o meno di abrogare una fonte di rango primario. La nostra
Costituzione prevede delle ipotesi anche di referendum regionale: è il caso del referendum
per la creazione o la modificazione dei territori regionali, cioè qualora si voglia modificare il
territorio di una regione oppure fondere due regioni o sopprimere una regione questo si fa
mediante referendum che interpella solo il corpo elettorale delle regioni interessate. Cosi
come ciascuna regione adotta uno statuto regionale, che è la fonte principale
dell’ordinamento regionale e il procedimento dell’adozione di questo statuto un po' sulla falsa
riga sul procedimento di revisione costituzionale, prevede l’eventuale passaggio di un
referendum regionale, cioè un referendum che prevede la consultazione soltanto del corpo
elettorale della regione interessata. Non esiste l’ipotesi di referendum consultivo di altro tipo
nella nostra Costituzione.

È possibile istituire nuove ipotesi di referendum? È possibile ma soltanto tramite una norma
costituzionale, cioè è necessaria una revisione costituzionale. Una fonte di rango primario può
istituire un referendum soltanto consultivo, cioè un referendum che non ha un effetto giuridico
immediato perché tutti i referenda che abbiamo visto hanno un effetto giuridico immediato, il
referendum abrogativo immediatamente abroga la norma che è ad oggetto, il referendum
costituzionale immediatamente accompagna la legge di revisione costituzionale alla promulgazione e
così lo stesso per i referenda regionali. Un referendum consultivo non ha un effetto giuridico
immediato se non quello di esprimere un orientamento al decisore politico e che questo decisore
politico si attenga o meno a questo orientamento è una questione non giuridica ma politica. Una
fonte di rango primario, una legge, potrebbe convocare un referendum di tipo consultivo, ad
esempio, è stato fatto a livello nazionale quando ad un certo punto del processo di integrazione
europea di attribuire più potere al Parlamento Europeo, aveva l’unico effetto di esprimere un
orientamento che poi il decisore si è sentito il dovere di aderire e si tratta di un dovere meramente
politico e non giuridico. Quindi prendendo questi tre strumenti di democrazia diretta si pongono in
una gradualità che non solo ci dice una complessità formale crescente (perché la petizione non
richiede nessuna formalità, l'iniziativa richiede una certa formalità e il referendum richiede
moltissimi passaggi procedurali) ma oltre ad una gradualità di formalità crescente, questi tre
strumenti si pongono in questo ordine anche nel senso di una crescenza d’incisività, perché la
petizione è rivolta alla Camera e può esaurire la sua efficacia nel momento in cui si presenta alle
camere, cioè non fa sorgere alcun obbligo in capo al Parlamento anche l’iniziativa legislativa popolare
cosi come qualsiasi forma di iniziativa legislativa non fa sorgere in capo al Parlamento l’obbligo di
dar seguito e di prenderlo in esame un’iniziativa legislativa popolare. La riforma costituzionale detta
RENZI-BOSCHI che poi è fallita alla prova del referendum costituzionale prevedeva che quando
l’iniziativa legislativa popolare avesse un numero di firme superiore una certa soglia, questo creasse
una sorta di vincolo in capo al Parlamento ma la riforma è fallita, per cui il Parlamento non resta
vincolato nessun obbligo. Il referendum sia quello costituzionale che abrogativo hanno incidenza
diretta immediata sull’ordinamento giuridico. Il referendum costituzionale fa sorgere
immediatamente in capo al PdR l’obbligo di promulgare quella legge costituzionale o di revisione
costituzionale. Il referendum abrogativo immediatamente riduce l’effetto abrogativo e quindi elimina
una norma di rango primario dall’ordinamento con efficacia ex nunc. Questo è il motivo per il quale
il referendum è uno strumento efficacissimo. Il fatto che il referendum sia un istituto di democrazia
diretta che ha come effetto immediato quello di abrogare una norma giuridica ci permette di
qualificare il referendum abrogativo come una fonte del diritto.
Perché è una fonte del diritto? Perché è un atto o fatto idoneo a produrre una norma giuridica. Il
referendum abrogativo è a tutti gli effetti un dispositivo idoneo, abilitato da quella norma di
riconoscimento che è l’articolo 75 della Costituzione, a produrre una norma giuridica. È chiaro che si
tratta ordinariamente di una norma giuridica che ha un carattere che di per sé è negativo, cioè ha una
natura ablativa, perché quale è la norma che è prodotta dal referendum abrogativo? È un vuoto
perché il referendum abrogativo interviene ad abrogare una fonte di rango primario. È il corpo
elettorale, titolare della sovranità, che direttamente interviene ad abrogare dall’ordinamento il
prodotto legislativo, cioè il prodotto della volontà dell’organo rappresentativo. Il fatto che il
referendum abrogativo produca una norma giuridica di segno negativo, cioè che intervenga
nell’ordinamento eliminando qualcosa, cioè creando una norma ablativa, è quello che accade
ordinariamente ma non è l’unico dei modi possibili.
- All’inizio della stagione della seconda repubblica, referendum elettorale del 18-19 aprile del 1993
sulle elezioni del senato della repubblica segna il passaggio da un sistema elettorale proporzionale
a un sistema elettorale maggioritario.
- Quello dell’aprile del 1993 era un referendum abrogativo. Questo referendum abrogativo
riguardava non tutta la legge elettorale del Senato ma soltanto alcune parti, cioè alcune
disposizioni della legge elettorale per il Senato. Avviene il referendum che ha esito positivo e
quindi si realizza l’effetto di abrogazione ma succede che mentre si realizza l’effetto di abrogazione
di quelle parti della legge elettorale che erano state poste ad oggetto del quesito referendiale,
emerge una normativa di risulta, cosi si chiama la legge che residua dopo l’intervento dell’effetto di
abrogazione del referendum, emerge una normativa di risulta che è di segno complessivamente
opposto rispetto a quello che aveva all’inizio. Era una legge elettorale proporzionale e alcune parti
vengono abrogate mediante referendum, il testo della legge che ne esce a brandelli istituisce un
sistema elettorale maggioritario, quindi è vero che quel referendum del 1993 come ogni
referendum abrogativo ha un effetto immediato solo di legislazione negativa, ciò un effetto
direttamente ablativo perché abroga alcune norme ma indirettamente ha un effetto di legislazione
positiva, cioè cambia la legislazione quindi pone una nuova norma positivamente. Il sistema
diventa da proporzionale a maggioritario: questo è un esempio classico di referendum
manipolativo, cioè un referendum abrogativo, che ha ad oggetto alcune selezionate attentamente
disposizioni di una legge non tanto per abrogare quella disposizione ma per modificare il senso di
quella legislazione e fare in modo che la normativa di risulta, cioè quello che residua dall’effetto
abrogativo esprima un segno diverso rispetto a quello originariamente espresso.
Il referendum può manipolare la legislazione perciò si parla di referendum manipolativo.
Il referendum abrogativo è una fonte del diritto di rango primario e perché lo diciamo? Per due
ragioni:
1) perché la norma di riconoscimento del referendum abrogativo è l’art.75 della Costituzione.
Visto che la norma di riconoscimento è di rango costituzionale allora il referendum è di rango
primario.
2) il referendum abrogativo, ce lo dice la norma dell’art.75, può avere ad oggetto solo una fonte
di rango primario, cioè può spiegare la sua forza attiva soltanto in relazione a una fonte di
rango primario.
Articolo 75, comma I: “è indetto a referendum popolare per deliberare l’abrogazione totale o parziale
di una legge o di un atto avente forza di legge”. L’oggetto del referendum può essere soltanto una
fonte di rango primario e non possono esserlo i regolamenti delle camere perché sono di autonomia
delle camere. Il referendum abrogativo ha delle peculiarità che lo differenziano rispetto alle altre
fonti di rango primario (quanto alla struttura) perché il referendum è una consultazione con un
procedimento complesso e non è una deliberazione/approvazione di un atto con forza di legge però il
referendum ha delle peculiarità quanto ala forza di questa fonte, cioè alla capacità di intervenire
sull’ordinamento. Si tratta di particolarità che in parte lo pongono (il ref) in una posizione quasi
privilegiata rispetto alle altre fonti di rango primario, dall’altra parte talvolta lo pongono in una
posizione di depotenziamento rispetto alle altre fonti di rango primario.
Dobbiamo precisare queste peculiarità sia sul versante della forza attiva del referendum sia sul
versante della forza passiva.
- Limitazione alla forza attiva del referendum: la sua capacità di intervenire sull’ordinamento
che ordinariamente ha segno soltanto negativo. Posto questo limite generale e strutturale ci
sono altre limitazioni che la stessa Costituzione prevede all’art.75: sottrae alla forza attiva del
referendum alcune leggi, cioè esclude che alcune leggi possano essere abrogate con un
referendum popolare e sono A) la legge di bilancio (non può essere abrogata con un
referendum perché l’abrogazione referendiala del bilancio creerebbe uno stallo del sistema,
essendo la legge di bilancio una legge necessaria, senza la quale non è possibile autorizzare
spese ne riscuotere entrate. Proprio per questa sua natura necessaria, il costituente ha
pensato di sottrarla alla eventualità di un referendum abrogativo), anche B) le leggi in
materia tributaria, C) anche le leggi con cui il Parlamento autorizza la ratifica dei trattati
internazionali (quando è concluso un trattato internazionale poiché questo abbia effetto deve
essere ratificato dal Governo e la ratifica non viene sempre autorizzata e in alcuni casi, e deve
essere autorizzata con legge dal Parlamento e si tratta di scelte coinvolgono equilibri
nazionali delicati che il costituente ha ritenuto opportuno di sottrarre a referendum popolari
di abrogazione), infine sono sottratte anche D) le leggi con cui il Parlamento concede
l’amnistia e l’indulto (prevedono un procedimento rinforzato perché devono essere approvate
a maggioranza assoluta in ogni articolo e anche nel voto finale. È una scelta del costituente
quella di impedire che possa essere abrogata con referendum una legge che concede
l’amnistia e l’indulto, anche perché sarebbe, da un punto di vista pratico, difficile immaginare
una situazione in cui entra in vigore una legge che concede l’amnistia e l’indulta e poi viene
indetto un referendum che elimina gli effetti della legge). Oltre a questi limiti espressi alla
forza attiva del referendum, la Corte costituzionale ha chiarito che non possono essere
oggetto di referendum abrogativo E) le leggi costituzionali o di revisione costituzionale e che
siano sottratte anche F) le leggi ordinarie ma a contenuto costituzionalmente vincolato, cioè
quelle leggi approvate dal Parlamento secondo il procedimento comune ma che hanno un
contenuto in qualche modo già vincolato dalla Costituzione. Da una parte il referendum
abrogativo ha una forza attiva limitata depotenziata rispetto alle altre fonti. Se la forza attiva
del referendum abrogativo è depotenziata per ragioni di tenuta del sistema, la sua forza
passiva è in qualche modo potenziata rispetto alla forza passiva rispetto alle altre fonti.

- Forza passiva del referendum: capacità di resistere all’aggressione da parte di un’altra fonte,
cioè la capacità di non essere rimossa ad opera di un’altra fonte del diritto. Esempio: nel 2011
fu celebrato un referendum che nella narrativa dell’opinione pubblica era rappresentato come
il referendum sull’acqua ma era in realtà un referendum che mirava ad abrogare alcune
disposizioni della legge in materia di affidamento dei servizi pubblici locali, cioè la legge che
mi dice come gli enti pubblici possono affidare a dei privati la gestione del servizio pubblico e
tra questi quello idrico. Al di la della questione di merito, il punto è che questo referendum
ebbe esito positivo e abrogò alcune disposizioni di quella legge dl 2008. Pochi mesi dopo il
Governo intervenne adottando un decreto-legge che reintrodusse la stessa normativa che era
stata abrogata, cioè quelle disposizioni di quella legge che sono state colpite dall’abrogazioni e
quindi eliminate, vengono reintrodotte nell’ordinamento da un decreto-legge poi convertito
in legge. Il Governo non reintroduce queste norme usando la medesima formulazione
letterale e le poche modifiche che fa sono in realtà peggiorative. La questione ad un certo
punto arriva alla Corte costituzionale che si pronuncia in materia con la sentenza n199/2012:
la Corte ricostruisce la vicenda e dice che il Governo adotta il 13 agosto del 2011 un decreto-
legge dopo che il referendum c’era stato a luglio e a distanza di meno di un mese il governo è
intervenuto nuovamente sulla materia con la legge la quale detta una nuova disciplina dei
servizi pubblici che non solo è contraddistinta dalla medesima ratio da quella abrogata ma è
anche letteralmente riproduttiva in buona parte. Quale è il problema? Qui si potrebbe dire
che c’è un contrasto tra fonti di pari rango perché referendum abrogativo e il decreto-legge
sono tutte e due fonti di rango primario e quindi c’è il principio cronologico, dall’ altra parte
se oggi il Parlamento adotta una legge e domani ne adotta un’altra che la abroga in maniera
implicita e espressa nessuno lo dice. Il principio della inesauribilità delle fonti del diritto, per
cui il legislatore non è vincolato, e anche il governo in realtà.
Perché c’è un problema: interviene una fonte primaria, il decreto-legge, che smentisce quello
che dice la fonte primaria del mese prima? Il referendum abrogativo oltre a essere una fonte
del diritto è anche uno strumento di democrazia diretta e questo crea un vulmos
costituzionale. L’operazione dell’organo rappresentativo che, a distanza di cosi breve termine,
rimuove gli effetti dell’esercizio di una democrazia diretta. Questa operazione non è stata
neanche compiuta dall’organo rappresentativo ma dal Governo. La Corte dice che il decreto-
legge viola il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile
dall’art 75. La Corte ci dice che esiste un divieto di ripristino della normativa abrogata con il
referendum. Una volta che il referendum è celebrato a esito positivo e quindi produce il suo
effetto di legislazione negativo, questo effetto non può essere aggredito da una fonte di pari
rango. La Corte dice che il ripristino da una norma abrogata si giustifica alla luce di
un’interpretazione unitaria della trama costituzionale ed in una prospettiva di integrazione
degli strumenti di democrazia diretta nel sistema di democrazia rappresentativa delineato dal
dettato costituzionale al solo fine di impedire che la consultazione popolare venga resa nulla.
Qui in ballo c’è il principio di sovranità popolare che diventa il criterio di rimedio in questo
conflitto. Il legislatore ordinario, tantomeno il Governo, non può intervenire a reintrodurre
una normativa abrogata con un referendum popolare. Infatti la Corte dichiara
incostituzionale il DL e quindi annulla la disciplina adottata dal Governo.
Ma l’effetto realizzato dal Governo è perpetuo? Il divieto di rimozione dipende dalla
prospettiva unitaria della trama costituzionale e per evitare che venga vanificato l’effetto utile
del referendum senza che sia determinato successivamente all’abrogazione alcun mutamento
né del quadro politico né delle circostanze di fatto tale da giustificare un simile effetto. Quindi
la rimozione dell’effetto del referendum è possibile soltanto se è intervenuto un mutamento
del quadro politico o delle circostanze di fatto, quindi non c’è un’eternizzazione di alcune
parti dell’ordinamento. Qualcuno ritiene, ma si tratta di una approssimazione, che va poi
discussa caso per caso, che questo mutamento che abiliti la reintroduzione della normativa
abrogata non ci sia prima di 5 anni dal referendum abrogativo perché 5 anni è il termine
ordinario per una legislatura e quindi è quel lasso di tempo che nei migliori modi possibili
non vi sono mutamenti del quadro politico perché ogni 5 anni eleggiamo il Parlamento e
anche perché il legislatore nella legge sul referendum che mi dice che se il referendum ha
esito negativo lo stesso quesito referendiario non può essere riproposto se non dopo 5 anni.
In analogia, rispetto a questa tempistica prevista dalla legge ordinaria sul referendum
abrogativo, si ritiene che quel mutamento che fa venir meno il divieto di reintrodurre la
normativa abrogata sia presumibilmente verificato ogni 5 anni. Il mutamento del quadro
politico è il rispecchio di un mutamento della società civile. Un mutamento del quadro
politico significa una diversa localizzazione e distribuzione delle preferenze elettorali sul
territorio.

Esiste una legge ordinaria sul referendum abrogativo. L’ultimo comma dell’art.75 dice che la legge
determina le modalità di attuazione del referendum. All’art 75 c’è una riserva di legge. La
Costituzione entra in vigore nel 48, la legge che determina le modalità di attuazione del referendum è
approvata nel maggio del 1970. Senza quella legge che determina le modalità di attuazione del
referendum di fatto non si può celebrare un referendum abrogativo e quindi fino al 1970 l’art.75 è
rimasto inattuato (come altre disposizioni come quelle sull’organizzazione regionale o sulle
lavorazioni della corte costituzionale che ha iniziato a lavorare nel 1956).
Perchè viene approvata nel 1970?
Esattamente per la legge sul divorzio. Il 1970 è anche l’anno in cui viene approvato la legge che
introduce lo scioglimento del vincolo matrimoniale, che era stato una legge che aveva avuto un
procedimento legislativo piuttosto complesso ed è durato più di due anni. Chi aveva qualche
difficoltà con questa legge era il partito di maggioranza relativo, la Democrazia cristiana perché la
democrazia cristiana è sempre stata molto eterogenea al suo interno ed è sempre stato un partito che
ha sofferto di un problema che è lo scollamento della classe dirigente rispetto alla base elettorale,
cioè su alcune questioni la dirigenza della democrazia cristiana aveva delle posizioni che non sempre
coincidevano con le posizioni della base elettorale. Questo già era emerso nel referendum
istituzionale monarchia-repubblica perché ad un certo punto, all’inizio, la scelta tra monarchia e
repubblica doveva essere data dalle decisione dell’assemblea costituente. Ad un certo punto si sceglie
di assegnare questa scelta al corpo elettorale direttamente anche per volontà della democrazia
cristiana perché la dirigenza della democrazia cristiana esprimeva una opzione preferenziale per la
repubblica però sapeva bene questa dirigenza che la gran parte dell’elettorato che sosteneva la
democrazia cristiana aveva un animo più conservatore ed esprimeva una opzione monarchica. Allora
far scegliere tra monarchia e repubblica ai parlamentari avrebbe esposto il partito provocando delle
emorragie elettorale. Per uscire da questo impiccio decidono di affidare questa scelta al corpo
elettorale. Sulla legge del divorzio, invece, la democrazia cristiana è spaccata. Allora si pensa di
approvare la legge sul divorzio in Parlamento ma poi lasciare la possibilità che il corpo elettorale
abroghi direttamente quella legge con un referendum abrogativo. Era un’ipotesi veramente che
serviva alla democrazia cristiana, perché una volta che il corpo elettorale avesse abrogato la legge sul
divorzio, sarebbe stato difficile tornarne a ridiscuterne. Quindi ad un certo punto si pensa di
approvare la legge sul divorzio ma anche di approvare la legge sulle modalità organizzative del
referendum abrogativo per poi celebrare questo referendum abrogativo. Peraltro, nel 1970 si ha
un’altra legge importante: quella che istituisce le Regioni, perché quando la democrazia cristiana in
Parlamento approva la legge sulle modalità di attuazione del referendum abrogativo, le sinistre
capiscono la strategia del democrazia cristiana, chiedono un prezzo, ossia l’approvazione che
istituisce le regioni e quindi viene attuata quella parte dell’organizzazione che istituisce
l’organizzazione regionale. Le sinistre sanno che in alcune regioni hanno un’egemonia politica
definita, ad esempio in Emilia-Romagna o in Toscana di questo periodo, e soltanto l’istituzione
dell’ordinamento regionale avrebbe permesso ai partiti di sinistra di poter trarre qualche beneficio.
Esce completamente sconfitta da questa operazione la democrazia cristiana perché il referendum sul
divorzio si terrà e sarà il primo referendum nel maggio del 1974 e avrà un’affluenza altissima quasi
dell’88% degli aventi diritto al voto e quasi il 60% degli elettori voterà “no”, quindi voterà contro
l’abrogazione della legge sul divorzio. La democrazia cristiana si troverà con una legge sul divorzio
che ormai è consacrata dall’opposizione del corpo elettorale che ha votato “no” in massa.
La legge del 25 maggio del 1970 prevede un procedimento piuttosto articolato per arrivare a
cleebrare il referendum abrogativo. Si articola in 4 fasi:
- Fase preparatoria: è quella che realizza l’iniziativa. Chi ha l’iniziativa del referendum
abrogativo? Questo ce lo dice l’art.75 della Costituzione: è indetto a referendum quando lo
chiedono 500k elettori o 5 consigli regionali. Quindi l’iniziativa può essere o regionale
(adottando una maggioranza assoluta delle deliberazioni dei propri consigli regionali) oppure
un’iniziativa popolare (500k elettori che raccolgono le firme a sostegno di un quesito
referendario. le operazioni per la raccolta delle firme sono dirette da un comitato promotore
dei referenti che sarà composta da almeno 10 cittadini che abbiano i requisiti per l’elettorato
attivo per la camera dei deputati, cioè 18 anni.). l’esito di entrambi le iniziative poi converge
nella fase del controllo

- Fase di controllo: è un doppio controllo. C’è prima un controllo di legittimità e poi un


controllo di ammissibilità. Il primo controllo, ossia quello di legittimità, è un controllo
meramente formale: si verifica che siano state rispettate correttamente tutte le norme
sull’iniziativa e che l’oggetto dei quesiti referendali sia costituito da norme di rango primario.
È una fase di controllo di legittimità in cui si possono anche accorpare i quesiti referendali,
cioè se sono presentati questi referendali su norme diverse ma su materia fine, questi quesiti
possono essere concentrati. Questo controllo di legittimità viene svolto dalla corte di
cassazione, in particolare dall’ufficio centrale dei referendum che è costituito presso la corte
di cassazione. Se questo controllo di legittimità ha esito positivo, si passa al controllo di
ammissibilità che non è più un controllo meramente formale, cioè sulla regolarità delle
operazioni ma è controllo sul merito del quesito, cioè è ammissibile quel quesito? Anzitutto
ci sono delle leggi sottratte a referendum abrogativo ma poi questo controllo di ammissibilità
che viene svolto dalla corte costituzionale sia andato negli anni allargando perché la corte
costituzionale ha cominciato a ritenere di poter verificare non soltanto che il quesito
referendale non avesse ad oggetto norme escluse ai sensi dell’art 75 ma anche che il quesito
referndario sia pienamente rispettoso della funzione del referendum, cioè quella di mettere in
grado un cittadino di operare con l’espressione della propria volontà elettorale un effetto
sull’ordinamento giuridico in piena consapevolezza, il che significa che la corte costituzionale
ha ritenuto di poter rigidare sul fatto che il cittadino sia messo nella posizione di poter capire
quale è l’effetto che si realizza con quel referendum abrogativo. Questo significa verificare, ad
esempio, che i quesiti referendali siano costruiti in maniera chiara e univoca, cioè che non
lascino dubi sugli effetti e sulle conseguenze dell’effetto abrogativo. Bisogna vigilare che i
quesiti referndali siano omogenei, cioè intervengano su disposizioni che sono accumunate
dalla medesima ratio in modo tale da non disperdere l’attenzione dell’elettore che si reca alle
urne il giorno della consultazione referendale. Poi la corte ha ritenuto inammissibili quei
quesiti che abbiano ad oggetto delle leggi costituzionalmente necessarie, quelle leggi la cui
assenza pregiudica il funzionamento degli organi costituzionali, ad esempio, la legge sulla
corte costituzionale è una legge costituzionalmente necessaria, la legge 400/88 è una legge
costituzionalmente necessaria e quindi sarebbe inammissibile un quesito che abbia d’oggetto
questa legge. la legge elettorale è una legge costituzionalmente necessaria perché se non c’è la
legge elettorale come si elegge il parlamento e quindi si compromette tutto il circuito
democratico. Come è stato possibile il referendum del 93? È stato possibile perché eccezione
rispetto alla regola, la corte ritiene comunque ammissibile il quesito referendale su una legge
costituzionalmente necessaria se la normativa di risulta è di per sé comunque applicabile,
cioè se si tratta di un referendum abrogativo parziale e se quello che resta permette
comunque di far funzionare gli organi costituzionale. La corte costituzionale ha escluse in
tanti casi che ci possa essere la reminiscenza di una norma abrogata in caso di referendum
abrogativo. Se il controllo di ammissibilità ad opera della corte costituzionale ha esito
positivo si passa alla fase dell’indizione

- Fase dell’indizione: è operata dal PR. si tratta di un atto formalmente presidenziale ma


sostanzialmente governativo, cioè c’è una deliberazione del consiglio dei ministri che precede
l’indizione del PR che poi indice il referendum con un proprio decreto fissando la
consultazione referendaria tra una domenica dal 15 aprile al 15 giugno. Se interviene uno
scioglimento delle camere oppure interviene il Parlamento a modificare la legge oggetto di
referendum abrogativo, il referendum non ha più senso e quindi il procedimento salta e in
caso di scioglimento si può riprendere quando si insediano le nuove camere.
- Fase della dichiarazione: Si arriva così alla consultazione referendaria e il risultato della
consultazione referendaria è proclamato in caso di esito negativo da una comunicazione del
Ministero della Giustizia pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale o in caso di esito positivo da un
decreto del PdR pubblicato sempre sulla Gazzetta Ufficiale. Il risultato positivo e quindi
l’avvenuta abrogazione delle norme oggetto del referendum è proclamato tramite decreto dal
PdR, decreto pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale che è efficace di immediata applicazione e a
questa efficacia può essere prevista una sorta di vacatio legis fino a 60 giorni. Il referendum
non è valido se non si sono recate alle urne il 50%+1 degli aventi diritto al voto, cioè chi ha
superato i 18 anni. Questo è il motivo per cui tante volte si sente dire di ‘inviti all’astensione’
perché il cittadino può votare sì o no oppure scegliere di non andare a votare. La scelta di non
andare a votare, di fatto, equivale ad un voto “no”, perché qualora non sia raggiunto il
quorum per la deliberazione, quella consultazione referendaria non produce nessun effetto,
diversamente da referendum costituzionale previsto dall’art.138, che è valido anche se si va in
votare in 3 perché non richiede un quorum. È quindi è del tutto legittima la scelta di non
andare a votare cosi è anche legittima la scelta di soggetti di invitare all’astensione. Ci sono
casi in cui è il Governo ad invitare all’astensione i cittadini e di non andare a votare, ad
esempio nel 1992. La stessa cosa fa Renzi quando c’è il referendum sulle trivellazioni nel
2016. I referendum celebrati in Italia non sono stati tanti, circa 15. La maggior parte dei
referendum sono iniziati dagli anni ’80 perchè sono iniziate a diffondersi molte iniziative
referendarie ma nella maggior parte dei casi non si è raggiunto il quorum deliberativo.
Quando si raggiunge il quorum, generalmente prevale il SI. Chi vota no sa che anche starsene
a casa equivale ad un NO e quindi la scelta è indifferente.

Lunedì 6 aprile
• FONTI DI RANGO SECONDARIO 
Le fonti di rango secondario sono da un punto di vista quantitativo la maggior parte delle fonti,
anche perché, rispetto alle fonti di rango primario e costituzionali, sono quelle che hanno un
procedimento di adozione meno complesso rispetto alle altre fonti. Quando parliamo di fonti
secondarie parliamo di “regolamenti”. I regolamenti sono le fonti secondarie. Quando abbiamo
definiti le fonti del diritto abbiamo detto che sono fonti gli atti o i fatti abilitati dall’ordinamento a
produrre una norma giuridica, ovvero, a produrre un precetto giuridico caratterizzato da generalità e
astrattezza o perlomeno da generalità. La norma giuridica è quel precetto normativo che è destinato
a disciplinare in astratto i rapporti giuridici. Questo è importante perché ci permette di distinguere le
fonti del diritto dagli atti amministrativi, perché gli atti amministrativi sono destinati a una cura
concreta e particolare di interessi pubblici. Quindi l’atto amministrativo non è una fonte del diritto
perché non ha un contenuto normativo, in quanto contiene un precetto giuridico destinato alla cura
concreta e particolare di un interesse pubblico. Diversamente, le fonti del diritto sono quegli atti a
contenuto normativo, cioè recanti in sé un precetto giuridico destinato a regolare in astratto i
rapporti giuridici. Questa precisazione è importante perché ora vedremo le fonti di rango secondario,
i regolamenti. 

I regolamenti sono fonti del diritto che si prestano facilmente a qualche ambiguità concettuale, e
perché? Perché i regolamenti sono adottati da organi che di per sé hanno anche poteri
amministrativi, da organi che sono organi del potere esecutivo, cioè sono adottati dal Governo; sono
adottati, ad esempio, dalle autorità amministrative indipendenti; sono adottati anche da un
ministero; cioè da soggetti che appartengono al potere esecutivo o comunque hanno di per sé anche
poteri amministrativi oltre che potere normativi. I regolamenti prestano qualche ambiguità perché la
loro funzione è quella di dare esecuzione alle fonti primarie, cioè di permettere la più esatta
applicazione delle fonti primarie e quindi hanno un grado di dettaglio in più rispetto ad una fonte
primaria. Un grado di dettaglio in più che però dovrebbe mantenere un carattere di astrattezza.
Ad esempio: prendiamo la legge con cui il Parlamento istituisce il reddito di cittadinanza. Tale legge
è come ogni fonte primaria, caratterizzata da generalità e astrattezza, cioè mi dice che a determinate
condizioni che sono fissate, determinate categorie di cittadini elencate, possono ottenere una forma
di sussidio economico nelle misure che sono stabilite dalla legge. Nel momento in cui questa legge
entra in vigore, la norma giuridica prodotta da queste legge non è auto-applicativa: la legge istituisce
il reddito e sorge immediatamente un diritto soggettivo in capo al cittadino, ossia quello di ottenere il
beneficio previsto dalla legge, però tra la realizzazione di questo diritto soggettivo e la previsione
della legge del Parlamento c’è un vuoto: chi si occupa di verificare i requisiti o con quale modo
burocratico deve essere inoltrata la richiesta, con che tempistica o chi effettua i controlli o come si
effettuano questi controlli?  
È chiaro che la legge avrà dato delle indicazioni ma non sarà scesa in questi dettagli perché è
opportuno che questo dettaglio sia regolato da un’autorità che conosce meglio le dinamiche
dell’amministrazione che poi opera sul territorio e questa autorità è: il Governo, vertice
dell’amministrazione. Per cui, tutto questo vuoto che è presente tra la legge approvata dal
Parlamento e l’effettiva soddisfazione del diritto soggettivo del cittadino è riempito da una serie di
regolamenti del Governo che danno attuazione necessaria alla norma legislativa che di per sé non
sempre è auto-applicativa. È chiaro che questi regolamenti adottati dal governo hanno un dettaglio,
cioè un grado di dettaglio maggiore rispetto alla legge istituiva del Parlamento, ma comunque
continuano ad essere caratterizzati da almeno la generalità, perché si sta ancora regolando in astratto
un rapporto giuridico. È chiaro che poi invece l’atto amministrativo con cui l’amministrazione,
individuata dalla legge dei regolamenti sul territorio, concede il reddito di cittadinanza in questa
precisa misura al cittadino Luigi Testa, beh li si sta curando in concreto l’interesse pubblico, quindi
quello sarà un atto amministrativo, privo di contenuto normativo, perché non c’è più l’astrattezza e
quindi non è qualificabile come una fonte del diritto. Ad esempio: un decreto adottato da un ministro
o dal Presidente del Consiglio dei ministri non è una fonte del diritto: è un atto amministrativo
perché l’atto amministrativo è soggetto a quel regime di nullità o di annullabilità, di disapplicazione
o di annullamento da parte del giudice amministrativo. 
I regolamenti sono atti che da un punto di vista formale sono quasi atti amministrativi perché se
non altro provengono da un’autorità che ha poteri amministrativi, ad esempio, il Governo ma non
solo: anche i ministri, le autorità amministrative e gli organi costituzionali possono adottare i
regolamenti e anche le giunte regionali e gli esecutivi regionali. Tuttavia, i regolamenti hanno un
contenuto normativo perché non curano un concreto e particolare interesse pubblico ma continuano
a regolare in astratto i rapporti giuridici. I regolamenti sono una fonte del diritto la cui norma di
riconoscimento è la legge ordinaria. Si tratta di fonti secondarie che non sono previste direttamente
dalla Costituzione generalmente. Nella Costituzione c’è un riferimento incidentale al potere di
adottare regolamenti ed è laddove si dice che a livello regionale, gli esecutivi regionali possono
adottare dei regolamenti nelle materie in cui la regione ha anche la competenza legislativa. In realtà,
la norma di riconoscimento del potere regolamentare è in una legge ordinaria. Questo è il motivo per
il quale si vuol dire che, mentre le fonti di rango primario sono un sistema tendenzialmente chiuso
(perché tale fonti sono previste dalla Costituzione e quindi è più difficile prevedere nuove fonti di
rango primario), diversamente le fonti secondarie costituiscono un sistema aperto ovvero che il
legislatore ordinario può di volta in volta abilitare nuove fonti regolamentari, cioè attribuire il potere
regolamentare a nuovi soggetti e, ad esempio, lo fa quando la legge istituisce una nuova autorità
amministrativa indipendente a cui attribuisce un potere regolamentare. Il fatto che si tratti di fonti
secondarie comporta che nell’eventuale conflitto normativo che può emergere, il criterio risolutore è
quello della preferenza della legge, dell’applicazione del semplice criterio gerarchico. Nel caso di
contrasto tra una fonte regolamentare e una legge, prevale la legge. 
Vi sono casi in cui è non la legge ma la Costituzione ad attribuire espressamente il potere
regolamentare ad una serie di organi costituzionali, ad esempio, per il Parlamento e qui le cose
cambiano perché c’è una competenza materiale che la Costituzione direttamente ed espressamente
riserva a quella fonte di natura regolamentaria e quindi questa fonte non sarà una fonte secondaria
ma primaria. Questo è sicuramente vero per i regolamenti della Camera dei deputati e del Senato. Si
presume che questo sia vero per regolamenti adottati da altri organi costituzionali come i
regolamenti della Corte costituzionale o del PdR. 
I regolamenti adottati dagli organi costituzionali sono destinati semplicemente ad avere un efficacia
interna, cioè sono destinate a regolare l’attività che quell’organo costituzionale svolge e non hanno
un efficacia giuridica universale come invece ce l’hanno i regolamenti adottati sulla base di una
norma di riconoscimento di rango legislativo. 

• REGOLAMENTI DELL’ESECUTIVO (pag.411/p.10)


La categoria dei regolamenti su cui ci concentriamo è quella dei regolamenti adottati dal Governo.
La norma di riconoscimento di rango primario è la legge 400/1988, la quale (art.17) attribuisce al
Governo il potere di adottare dei regolamenti. I regolamenti previsti dall’art.17 della legge 400/88
sono regolamenti adottati dal Governo nella sua collegialità, quindi, dal Governo come Consiglio dei
ministri. Tuttavia, oltre a questi regolamenti adottati dalla collegialità del Consiglio dei ministri vi
possono essere anche dei regolamenti adottati dai singoli ministri o da due o più ministri insieme o
dal Presidente del consiglio dei ministri nelle materie di propria competenza. Si tratta di dare
attuazione ad una legge in materia di istruzione, magari il regolamento che ne da attuazione sarà del
ministro della pubblica istruzione e non un regolamento del Governo nella sua collegialità. Dal punto
di vista dei rapporti gerarchici, entrambi (sia regolamenti adottati dal governo nella sua collegialità
che quelli adottati da ministri) sono fonti pari ordinate e non c’è un rapporto strettamente gerarchico
tra questi due tipi di regolamenti. Certo, questo va precisato sotto due profili:
1)     Se il governo nella sua collegialità è abilitato ad adottare i regolamenti che vuole, una volta per
tutte dall’art.17 della legge 400/’88, diversamente, per i regolamenti ministeriali è
necessaria una norma di riconoscimento volta per volta, cioè, un regolamento ministeriale
può essere adottato soltanto se entra in vigore una norma legislativa che abilita un ministro
ad adottare regolamenti attuativi di quella legge. 
2)     Rapporto principio collegiale-principio monocratico sui rapporti all’interno del governo: il
Presidente del consiglio dei ministri può sospendere l’adozione di un atto ministeriale che
contrasti con l’indirizzo di politico generale determinato dal Consiglio dei ministri, e
sottoporlo al consiglio dei ministri. Questo vale anche per i regolamenti ministeriali, cioè,
se un ministro adotta un regolamento che è in contrasto con l’indirizzo di politica generale,
il Presidente del consiglio può sospenderne l’adozione e sottoporre la questione al
Consiglio dei ministri nella sua collegialità e in qualche modo, riflesso di questo stesso
rapporto tra collegio e iniziative dei singoli ministri, è anche il fatto che la stessa legge
400/88 all’art.17 comma III, ci dice che i regolamenti ministeriali non possono dettare
norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo. Quindi non c’è un rapporto
formalmente gerarchico tra i regolamenti del Governo e i regolamenti dei ministri, tuttavia
da un punto di vista di sostanza, in caso di contrasto, prevale il regolamento del Governo. 
 
TIPOLOGIE DI REGOLAMENTI
Il procedimento di adozione è aderente allo schema dei procedimenti di adozione degli atti collegiali
del Governo: c’è una proposta da parte del ministro competente o dei ministri competenti, c’è il
parere del Consiglio di Stato (organo ausiliario che è il consigliere giuridico del Governo e ha un
parere obbligatorio che però non è vincolante), poi c’è la deliberazione da parte del Consiglio dei
ministri nella sua collegialità. Una volta che il consiglio ha approvato il regolamento, questo viene
emanato dal PdR che potrebbe controllare l’atto e ha termini più o meno analoghi a quelli che il PdR
esercita sugli atti di rango primario, tant’è vero che il regolamento adottato dal Governo entra
nell’ordinamento con la forma di un decreto del Presidente della Repubblica. Un decreto del
presidente della repubblica è un atto del PdR che può avere diversi contenuti, cioè è un contenitore
formale che al suo interno può avere diversi atti.
Tale decreto può essere contenitore di altri atti, ad esempio, di atti sostanzialmente presidenziali.
Con un decreto, il PdR può concedere la grazia, così come fino agli anni ’80, prendeva la forma del
decreto del PdR anche il decreto legislativo adottato dal Governo. I regolamenti ministeriali non
sono pubblicati come decreto del PR perché non passano per questa emanazione presidenziali ma
sono pubblicati come decreti ministeriali. Si chiamano decreti e quindi hanno il nome di un tipico
atto amministrativo ma hanno il contenuto di un regolamento con una portata normativa.

Che tipi di regolamenti il Governo nella sua collegialità può adottare con questo procedimento?
L’art.17 della legge 400/88 ci restituisce una tipologia di regolamenti che possono essere adottati dal
Governo che sono fondamentalmente di quattro tipi. Il 1º comma ci dice che, con decreto del PdR,
previa deliberazione del Consiglio dei ministri, possono essere emanati regolamenti per disciplinare: 
a)     Regolamenti di esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi: tale regolamento è definito
“regolamento di esecuzione”. Infatti, sono regolamenti che il Governo adotta anche senza
una specifica autorizzazione legislativa quando avverta la necessità di emanare norme che
assicurino l’operatività della legge e dei decreti con forza di legge. Possono avere una
funzione interpretativa-applicativa della legge oppure disciplinare le modalità procedurali
per l’applicazione di essa. Ovviamente incontrano un limite costituzionale laddove sia
prevista una “riserva assoluta di legge”. Tuttavia si ritiene che regolamenti di “stretta
esecuzione” possano essere emanati anche in materia coperta da riserva assoluta: a
condizione però che essi non integrino la fattispecie legislativa, non servano cioè a
precisare e integrare le norme poste dalla legge; la loro funzione deve limitarsi a
predisporre gli strumenti amministrativi e procedurali necessari a rendere operativa la
legge (tipico compito del ‘potere esecutivo’)
b)     Regolamenti d’attuazione: essi sono emanati per disciplinare l’attuazione e l’integrazione delle
leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio, esclusi quelli relativi a materie
riservate alla competenza regionale. Non si parla più di esecuzione ma di attuazione e di
integrazione. Il Governo non è mero esecutore. C’è una legge o decreto legislativo che ha
una normativa di principio e questa normativa richiede di essere dettagliata ma con
l’esercizio di una discrezionalità normativa maggiore rispetto a quella del Governo mero
esecutore. Siamo nel campo dei regolamenti di attuazione in cui si espande in qualche
modo la potenzialità creativa del potere normativo del Governo. Chiaramente tutto questo
soltanto nelle materie di competenza statale, sempre che non si tratti di materie riservate
alla competenza regionale perché in competenza regionale, la legge è approvata dal
Consiglio regionale e il potere di adottare i regolamenti d’attuazione è degli esecutivi
regionali, cioè delle giunte regionali. 
c)     Regolamenti indipendenti: sono emanati per disciplinare le materie in cui manchi la disciplina
da parte di leggi o di atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie
comunque riservate alle legge. Qui c’è l’espansione massima del potere regolamentare del
Governo. Non c’è una legge o decreto legislativo da eseguire o che mi pongono dei principi
da attuare o da integrare. Nell’assenza di una fonte di rango primario, tutta la disciplina
(da zero) è prodotta attraverso l’adozione di un regolamento del governo che si chiamerà
regolamento indipendente. 
d)     Regolamenti di organizzazione: cioè quei regolamenti con cui il Governo dà delle direttive
organizzative all’amministrazione dello Stato. I regolamenti sono emanati a disciplinare
l’organizzazione e il funzionamento delle amministrazione pubbliche secondo le
disposizioni dettate dalla legge. Ipotesi marginale, non solita. 
 
GRADUALITÀ PRESENTE TRA regolamenti ESECUTIVI, ATTUATIVI ed INDIPENDENTI
Questi regolamenti sono in una sequenza che è in gradualità di un sempre maggiore e libero esercizio
di creatività normativa, perchè, per il caso A) del regolamento esecutivo, questa capacità di creazione
normativa attraverso il regolamento passi del tutto mortificata: il Governo semplicemente esegue,
con il regolamento esecutivo, quello che è previsto dal legislatore.
Nel caso successivo invece, B) del regolamento di attuazione, c’è un maggior spazio per la creazione
normativa discrezionale del Governo, perché il Governo dettaglia una normativa che è solo di
principio e quindi ha già più libertà. Questa poi capacità di creazione normativa si espande
completamente quando manca una disciplina di rango primario sia di dettaglio che di principio con
cui il regolamento indipendente, il Governo può disciplinare l’intera materia di competenza statale.
C) L’art.17 quando parla dei regolamenti indipendenti, aggiunge un inciso importante: regolamenti
per disciplinare le materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge,
sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge.  
Questa gradualità di potenzialità espansiva del potere regolamentare che parte da regolamenti di
esecuzione fino al punto di massima espansione con i regolamenti indipendenti, è una gradualità
inversamente proporzionale rispetto alla operatività di una riserva di legge. Ma in che senso? Nel
senso che ovviamente il regolamento indipendente con cui il Governo disciplina tutta la materia in
assenza di una fonte di rango primario, può essere adottato solo se quella materia non è coperta da
riserva di legge perché la riserva di legge assoluta esclude completamente la concorrenza del potere
normativo del Governo e riserva in maniera totale la disciplina di quella materia a una fonte di rango
primario, per cui se c’è la riserva più forte, il Governo non potrà adottare il regolamento
indipendente. Tale regolamento potrà essere adottato soltanto se non c’è una riserva di legge
assoluta ma solo se non c’è proprio nessuna riserva di legge perché anche se ci fosse una riserva di
legge relativa, il Governo non potrebbe adottare il regolamento indipendente e potrebbe al massimo
adottare il regolamento di attuazione, perché con la riserva di legge relativa, il principio è riservato
ad una fonte di rango primario ma il dettaglio può essere disciplinato dal Governo attraverso un
regolamento di attuazione. Anche quando c’è una riserva di legge assoluta, il Governo può adottare
regolamenti di esecuzione perché non implicano alcun esercizio di potere normativo di sostanza da
parte del Governo.  Dunque si ha una proporzionalità inversa tra il potere regolamentare del
Governo e la natura dell’eventuale riserva di legge esistente. Quanto più forte è la riserva di legge che
è presente, tanto più debole è il potere regolamentare del Governo, che è al massimo quando non c’è
nessuna riserva di legge e può adottare regolamenti indipendenti.   
 
REGOLAMENTI DI DELEGIFICAZIONE
un tipo di regolamento adottato dal Governo, non previsto dall’art.17, che è uno strumento di un
certo tornante della nostra storia a cui si è fatto un ricorso piuttosto massiccio: si tratta dei
regolamenti di delegificazione. Tali regolamenti servono a delegificare, cioè ad individuare una
determinata disciplina normativa che ha la veste di una disciplina di rango primario e spogliarla
di questa veste dandole la veste di una disciplina di rango secondario. Si individua una disciplina di
rango primario e la si degrada ad una disciplina di rango secondario al fine di mettere ordine nel
complesso disordinato, talvolta disarticolato, tra norme legislative ma anche al fine di rendere quella
disciplina materiale più flessibile, duttile, perché una volta che quella disciplina è stata degradata da
fonte di rango primario a secondario di fatto la si è messa con più facilità alle disponibilità del
Governo che può modificarla secondo le circostanze. È in un’ottica di semplificazione del complesso
delle fonti del diritto.
Come si prende una disciplina di rango legislativa e la si trasforma? Si fa con un procedimento di
delegificazione, che è un procedimento un po’ complesso, perché di per sé da solo un regolamento
che è una fonte secondaria, non può degradare una fonte di rango legislativo, cioè non può decidere
sulla natura di una fonte gerarchicamente superiore ad essa. Il procedimento è il seguente:
l’iniziativa è presa dal legislatore, cioè è il Parlamento che adotta una legge, una legge che realizza
una abrogazione espressa della disciplina di rango legislativo che si vuole delegificare.
Un’abrogazione espressa che però non è istantanea, ma è dalla legge stessa condizionata alla entrata
in vigore dei regolamenti con cui successivamente il Governo interverrà a disciplinare quella materia.
Una volta che entra in vigore questa legge, il Governo, con il procedimento collegiale, adotta dei
regolamenti che dettano la nuova disciplina di quella materia. Una volta che questi regolamenti sono
emanati, si realizza il fatto dell’abrogazione che era stata predisposta dalla legge e quindi la
normativa legislativa recedente è abrogata dalla legge e il vuoto che segue questa abrogazione è
riempito dalla disciplina che è adottata dal Governo con propri regolamenti. Ad esempio: si vuole
delegificare la materia delle norme in materia di circolazione stradale. C’è una legge che disciplina la
circolazione stradale. Noi la vogliamo far diventare una fonte di rango secondario, così il Governo
potrà liberamente intervenire quando si renderanno necessarie delle modifiche. Allora si fa così: il
Parlamento approva una legge in cui dice: “è abrogata in maniera espressa la legge numero x del
1983 in materia di circolazione stradale”. L’effetto di questa abrogazione è condizionato all’entrata in
vigore dei regolamenti che il Governo adotterà in materia di circolazione stradale. Quella legge entra
in vigore, non realizza immediatamente il proprio effetto di abrogazione. Ad un certo punto il
Governo adotta dei regolamenti indipendenti con i quali detta una nuova disciplina in materia di
circolazione stradale; quei regolamenti sono emanati dal PdR, entrano in vigore e a quel punto si
realizza l’abrogazione condizionata che era stata predisposta dalla legge e il vuoto che segue da quella
abrogazione è riempito dalla disciplina adottata con regolamento dal Governo.
 È necessario che interagiscano la legge del Parlamento (che abroga condizionatamente) e i
regolamenti del Governo, perché se non ci fosse la legge del Parlamento con l’abrogazione
condizionata della disciplina da delegificare, il regolamento del Governo soccomberebbe rispetto alla
disciplina da delegificare, cioè sarebbe annullato per effetto dell’applicazione del principio
gerarchico. Questi regolamenti del Governo che si inseriscono in questo meccanismo si chiamano
regolamenti di delegificazione.  
I regolamenti possono essere adottati da tutti quei soggetti a cui la norma di riconoscimento di volta
in volta attribuisce il potere regolamentare e sono fonti di rango secondario, salvo i regolamenti
adottati dagli organi costituzionali, che sono fonti di rango primario. I regolamenti sono dominati dal
principio di preferenza della legge, cioè sono dominati dal principio gerarchico che di volta in volta
interviene a regolare l’antinomia tra queste fonti e fonti di rango superiore; quindi significa che un
regolamento adottato da qualsiasi organo competente in virtù di una norma di riconoscimento che
contrasti una fonte di rango superiore è illegittimo. L’annullamento del regolamento illegittimo può
essere pronunciato, secondo la legge, solo dal giudice amministrativo. I regolamenti, così come gli
atti amministrativi che pure sono intrinsecamente un’altra cosa, egualmente però possono essere
annullati solo dal giudice amministrativo. Il giudice ordinario fa lo stesso che fa quando si trova
davanti ad un atto amministrativo, ossia, lo disapplica—> questa finzione giuridica, che si rende
necessaria posto che la legge mi dica che un regolamento e un atto amministrativo possono essere
annullati solo dal giudice amministrativo e allora il giudice ordinario, che pure è soggetto alla legge,
disapplica quel regolamento o atto amministrativo illegittimo, cioè fa finta che non esiste. La
disapplicazione ha efficacia soltanto inter-partes, mentre l’annullamento ha efficacia erga omnes. 
 
ORDINANZE IN DEROGA ALLA LEGGE, CONTINGIBILI o URGENTI
Essi sono degli atti contenti un precetto giuridico, adottati in situazione di necessità e urgenza e che
sono abilitati dalla legge, cioè c’è una legge che attribuisce a determinati soggetti dell’ordinamento,
ad esempio, al ministro della salute, al sindaco, al prefetto, al presidente della regione, il potere di
adottare un atto giuridico che disponga in situazione di urgenza e necessità. Quest’atto si chiama
ORDINANZA. L’ordinanza non è una fonte del diritto perché non regola in astratto dei rapporti
giuridici ma è destinato ad esaurire la sua efficacia in relazione ad un caso concreto e particolare. Si
tratta di atti che curano in concreto l’interesse pubblico definito nelle circostanze emergenziali che
sono sollevano. Sono atti amministrativi che possono essere adottati anche derogando alla legge, cioè
possono prevedere una disciplina che deroga alla legge se c’è una legge che autorizza questi soggetti a
farlo. Un’ordinanza di questo tipo, sebbene sia un atto amministrativo, può derogare a una fonte del
diritto. Le regioni possono applicare delle misure diverse rispetto a quelle previste da un decreto
legge del Governo perché sono ordinanze in deroga alla legge, abilitate da una espressa previsione
legislativa. La giurisprudenza costituzionale ci dice che queste ordinanze devono comunque
rispettare i principi generali dell’ordinamento e devono rispettare i diritti costituzionalmente
garantiti. L’ultimo limite è quello della riserva di legge, nel senso che si ritiene che, laddove ci sia una
riserva di legge di tipo assoluto, l’ordinanza non può disporsi. A parte questi limiti, l’ordinanza può
disporre misure diverse rispetto a quelle previste da fonti di rango primario, ad esempio, in tema di
chiusura o attività degli esercizi commerciali, laddove non c’è alcun immediato interesse
costituzionale coinvolto, l’ordinanza può spiegare la sua efficacia anche in deroga alla legge.
Mercoledì 8 aprile
LE FONTI DELLE AUTONOMIE - CAP.10 e CAP. 6

• ORDINAMENTO REGIONALE
Questo argomento chiude il quadro sul sistema delle fonti nazionali.
Finora abbiamo parlato sempre di fonti del diritto che sono riferibili a quella articolazione del potere
politico che è lo Stato. Sappiamo, tuttavia, che il nostro ordinamento prevede una forma di
decentramento politico, un ordinamento (al pari di ogni ordinamento democratico) che non
concentra il potere politico nelle mani di un unico potere territoriale, bensì prevede un’articolazione
territoriale (d’altra parte, quando abbiamo visto i principi fondamentali del nostro ordinamento,
abbiamo detto che fra questi 4 principi c’è anche il principio pluralista).
In merito al principio pluralista: non si tratta solo di garantire i diritti dei cittadini e di garantire la
formazione sociale di cui parla l’art.2 Cost. ma si tratta anche di valorizzare i livelli di governo
territoriali. La declinazione di questo principio pluralista la troviamo all’articolo 5.
L’art.5 Cost. dice “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali;
attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i
principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento”.
Decentramento ovvero attribuzione del potere politico a quel livello di governo che è in qualche
modo più prossimo al cittadino. Questo implica diversi livelli di autonomie locali, livelli che troviamo
definiti nel comma I art.144 Cost. che dice che “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle
Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”. Bisogna badare bene alla
formulazione letterale dell’art.114, che non è la formulazione del testo originario della Costituzione,
ma è una formulazione che ci viene dopo la novella costituzionale adottata del 2001. In questa
formulazione del 2001 lo Stato non coincide con Repubblica, perché accanto allo Stato esistono altri
livelli territoriali in cui si articola il potere pubblico. Queste autonomie territoriali locali sono in una
situazione di parità e di pluralismo differenziato, perché hanno diverse competenze, e paritario,
perché vi è un’eguale dignità nel rispetto delle proprie competenze. A regolare rapporti fra questi enti
non c’è un rapporto gerarchico, ma di competenza, che quindi salva la eguale dignità di questi enti
locali.
Di questi enti locali, due sono dotati di piena autonomia politica, nel senso che godono della
possibilità di perseguire un indirizzo politico, soprattutto attraverso l’adozione di leggi proprie—>
questi due enti sono lo Stato e le Regioni.
Vi sono poi, fra le diverse regioni, delle autonomie rinforzate, cioè che godono di un’autonomia
speciale/straordinaria, vuoi per ragioni storiche vuoi perché sono regioni caratterizzate da un
complicato pluralismo culturale-linguistico (Sicilia, Sardegna, Friuli-Venezia Giulia, Valle d’Aosta,
Trentino Alto Adige).
Ci sono anche due province autonome che godono di un’autonomia pari all’autonomia speciale
(Trento e Bolzano).
Comuni, città metropolitane, sono enti locali privati di autonomia politica.
Questo è un po un quadro sintetico della articolazione territoriale del potere politico nel nostro Stato
e dobbiamo anche dire, prima di addentrarci nella disciplina, che la disciplina che adesso andremo a
vedere è una disciplina che ha subito un radicale mutamento, in alcune parti un rovesciamento, con
due riforme costituzionali che sono state adottate nel 1999 e nel 2001. In realtà, già negli anni ’90 c’è
un processo di graduale decentramento attraverso le c.d. riforme “Bassanini”, che di fatto
realizzavano un regionalismo più intenso ma a Costituzione invariata, cioè agivano soltanto sulla
legislazione di rango primario. Nel ’99 si interviene a modificare la 1ª parte del il Titolo V, quello
dedicato alle regioni, alle province e ai comuni. Nel ’99 si interviene in modo particolare sulla
competenza statutaria delle regioni. Questo processo di riforma si completa con la rif. cost. del 2001
(approvata anche con referendum popolare) che completa la modifica del Titolo V intervenendo sulle
funzioni legislative e amministrative delle regioni e degli enti locali.

• FORME di GOVERNO delle REGIONI (pag.304/p.6)


Questi enti locali dotati di autonomia politica hanno a loro volta, così come lo Stato, un’articolazione
di organi regionali che si dividono la potestà d’imperio. Si tratta di un’articolazione non poi così
diversa da quella statale. Come per lo Stato, all’interno della regione c’è sempre un organo che
esercita la funzione legislativa (il c.d. Consiglio regionale), accanto poi c’è un organo che esercita la
funzione esecutiva (la Giunta regionale: composta di assessori nominati e revocati dal Presidente
della regione, il c.d. “governatore”). Non c’è un potere giudiziario regionale però, e questa è una
differenza importante con lo Stato Federale, dove ogni stato, al proprio interno, ha una magistratura.
Nello stato regionale la magistratura è solo nazionale (certo, ci sono articolazioni a livello regionale
anche della magistratura ma si tratta di articolazioni meramente amministrative—>TAR).
In realtà, la Costituzione prevede che ciascuna regione possa scegliere da se la propria F.D.G., fermo
restando che vi sia un organo legislativo eletto a suffragio universale diretto regionale e che vi sia un
organo esecutivo distinto. Tuttavia, per supplire all’eventuale inerzia delle singole regioni, la
Costituzione prevede una FDG c.d. transitoria destinata ad operare finché non è raggiunta la FDG
definitiva. Questa forma transitoria la potremmo definire neo-parlamentare (perché coniuga la FDG
parlamentare pura con la FDG presidenziale o semi) perché prevede l’elezione a suffragio universale
diretto regionale sia del consiglio regionale che del Presidente.
Nonostante questa eguale legittimazione diretta, il consiglio regionale può tuttavia sfiduciare il
Presidente della regione e costringerlo alle dimissioni; non è previsto un voto di fiducia iniziale, ma il
consiglio regionale può comunque presentare una mozione di sfiducia, accompagnata da una serie di
strumenti di razionalizzazione (la mozione di sfiducia deve essere sottoscritta da almeno 1/5 dei
membri del consiglio, votata per appello nominale, votata a maggioranza assoluta e almeno 3 gg
dopo la sua presentazione). Attenzione però, perché quando il consiglio regionale sfiducia il
Presidente, automaticamente, si auto scioglie—>questo per l’applicazione del principio “simul
stabunt, simul cadent” (sono stati in piedi insieme, cadono insieme). Di converso, il Presidente si
dimette? Il consiglio regionale si scioglie comunque.
Questa è una FDG transitoria, nel senso che poi ciascuna regione poi può scegliere o di tenersi questa
FDG o di adottare un’altra FDG diversa, ma con alcuni vincoli: il 1º vincolo lo abbiamo già detto —>il
consiglio regionale deve essere un organo rappresentativo eletto a suffragio universale diretto. Deve
esserci un organo esecutivo distinto dall’organo legislativo; questo organo esecutivo non deve essere
necessariamente eletto a suffragio universale diretto, come prevede la FDG transitoria, ma la regione
può scegliere che il Presidente non sia eletto a suffragio universale diretto ma può optare per un
regime parlamentare duro.
Qualora la regione, dandosi da se una FDG diversa da quella transitoria, preveda che il Presidente sia
eletto a suffragio universale diretto, allora la regione deve comunque prevedere sempre la possibilità
di sfiducia da parte del consiglio e deve prevedere la regola del “simul stabunt, simul cadent”.

• Con che strumento le regioni disciplinano la proprie FDG? Con lo Statuto regionale.
Questi enti dotati di autonomia politica con fdg propria hanno anche un sistema delle fonti regionali.
La prima fonte è lo Statuto regionale, che detta un poi tutti i principi di organizzazione—>non è una
Costituzione delle regioni -altrimenti rientrammo nel paradigma dello Stato Federale-; non vi è un
rapporto gerarchico tra lo statuto e le leggi regionali che non è minimamente assimilabile al rapporto
che c’è fra la Costituzione e le fonti di rango primario. Questo statuto non è in concorrenza con la
Costituzione, anzi, va adottato in armonia della Costituzione, nel senso che dovrà rispettare ogni
singola disposizione costituzionale e che dovrà anche rispettare lo spirito della Costituzione. Se noi
dovessimo porre gli statuti nella piramide delle fonti li metteremmo nel gradino delle fonti primarie.
Lo statuto regola l’organizzazione della regione. Ha valore meramente politico, non giuridico. Il
contenuto che lo Statuto dovrebbe avere è precisato dalla stessa costituzione: art.123, che dice a cosa
serve lo Statuto…

Lo statuto Serve a disciplinare 5 cose:


1. La forma di governo regionale
Questi 5 elementi costituiscono il c.d.
2. Il Consiglio delle autonomie locali
contenuto “necessario” dello Statuto
3. Principi di organizzazione e di funzionamento dell’ente
4. Referendum regionale
5. Iniziativa legislativa popolare

A) In realtà, nella mente del legislatore dell’art.123 questo (i 5 sopra) è l’unico contenuto che
dovrebbe avere lo Statuto. Se oltre questo contenuto, vi sono ulteriori altre disposizioni (contenuto
eventuale), questo contenuto eventuale ha il valore che ha una norma giuridica espressa da qualsiasi
fonte di rango primario. Questo contenuto eventuale ha la forza che avrebbe qualsiasi fonte di rango
primario
Ma perché? Il contenuto necessario quindi ha una forza maggiore di quella di una fonte di rango
primario come le altre? Ma se non c’è un rapporto gerarchico tra lo Statuto e le altre leggi, ciò che
significa?
C’è una riserva di competenza: queste 5 materie, l’art.123 le riserva espressamente a quella fonte che
si chiama Statuto regionale e, quindi, attraverso il solito meccanismo della riserva esclude che in
questa materia possano intervenire altre fonti/leggi. Esempio: se noi, il giorno dopo l’adozione dello
Statuto, abbiamo una legge regionale che disciplina qualcosa su una di quelle 5 materie del
contenuto necessario, questa legge viola la riserva di competenza all’art.123; contrastando con lo
Statuto, contrasta indirettamente con l’art.123, e come si chiama questo meccanismo? Si chiama
parametro interposto di costituzionalità.
Lo Statuto regionale, nel suo contenuto necessario, funge da parametro interposto di costituzionalità,
perché una legge regionale che contrasta in queste 5 materie con lo Statuto regionale, indirettamente
contrasta con l’art.123 che riserva la competenza in quella materia allo Statuto, escludendo
l’intervento di una legge regionale. Questa riserva opera soltanto riguardo a quelle 5 materie, non
opera per il contenuto eventuale infilate a farcire lo Statuto.
Togliamoci dalla mente che lo Statuto sia lentamente assimilabile a una piccola Costituzione delle
regioni. Ci trae in inganno (il fatto di equiparare lo Statuto alla Costituzione) l’art.123, che prevede,
per l’adozione dello Statuto, un procedimento che è costruito sul modello dell’art.138 Cost.
Nel procedimento di formazione c’è una cosa in più rispetto a quanto previsto per le leggi
costituzionali e di revisione costituzionale (doppia deliberazione a distanza di due mesi ecc…) e
questa in più è: l’intervento a un certo punto del Governo nazionale. L’intervento del Governo
nazionale è molto meno invasivo di quello che faceva prima della riforma del 1999, che va a
riconoscere più autonomia alle regioni. Fino al 1999, lo Statuto approvato dai Consigli regionali, poi
doveva essere approvato dal Parlamento statale. Chiaro che in un regime invece di pluralismo
paritario differenziato questa cosa è un po’ un controsenso, per cui oggi si prevede che lo Statuto
regionale sia adottato tutto ad esito di un procedimento tutto endo-procedimentale (è il consiglio
regionale che, a distanza di due mesi e con possibilità di referendum, lo approva) ma una volta
approvato dal Consiglio regionale, il Governo può impugnarlo di fronte alla Corte Costituzionale
entro un termine di 30 giorni, lamentando la presunta incostituzionalità.
Ricapitolando sul procedimento di adozione: è un procedimento rinforzato; tutto endoregionale;
intervenuta la 2ª approvazione lo Statuto è pubblicato sul bollettino ufficiale delle regioni, con
efficacia negoziale (che sono i 30 gg per chiedere il referendum regionale o per l’intervento del
Governo dinnanzi alla Corte costituzionale).
Tutto questo discorso vale per le regioni a Statuto ordinario.

B) Per le regioni ad autonomia speciale (Sardegna, Sicilia, Trentino, Friuli e Valle d’Aosta) è diverso.
Esse hanno uno Statuto che però è approvato dal Parlamento nazionale con le forme di una legge
costituzionale. Gli statuti c.d. speciali sono tecnicamente fonti di rango costituzionale. Essendo fonti
costituzionali sono adottate con il procedimento visto all’art.138 dal Parlamento nazionale.
Ma che senso ha? Queste regioni dovrebbero avere più autonomia eppure si trovano ad adottare uno
Statuto non adottato da se stesse bensì dal Parlamento, non è un controsenso?
Perché abbiamo bisogno che per le regioni di autonomia speciale gli statuti non siano fonti di rango
primario ma che siano di parità gerarchica alla Costituzione?
Il punto è che la geografia dell’autonomia delle regioni ordinarie è stabilita dalla Costituzione (la
Costituzione ci dice in che materie le regioni possono adottare delle leggi, quando le regioni
esercitano le funzioni amministrative, che autonomia fiscale tributaria hanno). Se io voglio dare
un’autonomia maggiore a queste regioni devo derogare a quanto previsto dalla Costituzione a favore
di quelle 5 regioni, e per derogare a quanto previsto dalla Cost. devo fare per forza ricorso a una fonte
di rango costituzionale, perché se lo Statuto delle regioni speciali fosse adottato con una fonte di
rango di primario come le regioni ordinarie, non si potrebbe dargli più autonomia. È una necessità
che le regioni ad autonomia speciale abbiano uno Statuto che sia fonte di rango costituzionale.

…tornando un po’ sulle regioni ordinarie…


Lo Statuto regionale è solo una delle fonti regionali, perché i consigli regionali, esercitando la
funzione legislativa, possono adottare delle leggi. Esistono accanato alle leggi statali delle leggi
regionali, che si applicano soltanto nel territorio di competenza del consiglio che le ha adottate.
L’art.117 prevede un riparto di competenza legislativa fra Stato e regioni. Stato e regione sono posti in
condizioni di parità—>non c’è un rapporto gerarchico fra leggi statali e leggi regionali ma c’è solo un
rapporto di competenza, tant’è vero che devono entrambi (i legislatori) rispettare egualmente la
Costituzione, gli obblighi che derivano dall’appartenenza all’UE e gli obblighi internazionali: questo
ce lo dice il comma I art.117 “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel
rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli
obblighi internazionali”.
Si dividono fra di loro l’esercizio della funzione legislativa secondo il riparto di competenze che è
fissato dai commi II, III e IV dell’art.117 Cost., articolo che però è stato rovesciato completamente
dalla riforma del 2001: il riparto di competenze legislative pre-2001 era il riparto tipico di uno Stato
regionale. Ricordando le differenze fra Stato Federale e Stato regionale, una differenza riguardava la
c.d. clausola enumerativa delle competenze e abbiamo detto che, nello Stato federale la Costituzione
riserva alcune competenze enumerate alla federazione e lascia tutte le competenze non enumerate
agli Stati membri—> la clausola enumerativa/di residualità opera a favore degli stati membri, perché
la maggior parte gioco forza delle competenze saranno appunto degli stati membri. In uno Stato
regionale è il contrario, perché la Costituzione attribuisce un certo numero precisato alle regioni e
poi dice “tutte le materie non enunciate sono attribuite allo Stato centrale” che diventa il beneficiario
della clausola di residualità. Fino al 2001 l’Italia rientrava pienamente nel paradigma di uno Stato
regionale. Poi, nel 2001, l’art.117 è riscritto ed è rovesciato il verso della clausola di residualità: si
adotta lo schema dello Stato federale. Prendendo il comma IV dell’art.117 si legge che “Spetta alle
Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla
legislazione dello Stato”—>ecco qui la clausola di residualità, tipica di uno Stato federale.
Quindi, ad oggi, noi troviamo al comma II art.117 una serie di materie (enunciate con lettere A—>S)
che sono di esclusiva competenza dello Stato; troviamo poi il comma IV, che ci dice che tutte le
materie non espressamente riservate allo Stato sono disciplinate con leggi regionali.
Il comma III art.117 costituisce un po’ una terra di mezzo, che è quella delle competenze concorrenti,
perché dice (dopo aver elencato quali sono qst materie) “Nelle materie di legislazione concorrente
spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei princìpi fondamentali,
riservata alla legislazione dello Stato”—>per cui, nelle materie di competenza concorrente, che sono
espressamente elencate al comma III, la legge statale detta la legislazione di principio (le c.d. leggi
cornice/quadro) e poi le regioni, autonomamente, disciplinano il dettaglio.
Questo modello è lineare e chiaro nello studio, ma un casino nella pratica, anche perché poi qual è
l’organo che risolve le questioni? La Corte costituzionale. Dinanzi alla Corte, c’è un enorme
contenzioso in relazione al riparto di competenze legislative per diverse ragioni:
Innanzitutto perché, pensando alle materie concorrenti, mica è facile stabilire cos’è principio e cos’è
dettaglio. Poi cosa succede se lo Stato non adotta con legge i principi di una materia concorrente? La
regione può adottare il dettaglio senza il principio? Se lo Stato non adotta la legislazione di principio
di fatto blocca la competenza legislativa delle regioni in materia concorrente? Questa è una questione
che la Corte costituzionale ha risolto dicendo che nelle materie di competenza concorrenza, se manca
una legge quadro statale che detti i principi della materia, la regione può comunque adottare una
legge di dettaglio astraendo i principi della legislazione esistente.
Anche qui, una formula scolastica efficace ma che poi in concreto crea molti problemi. D’altra parte
ci sono alcune competenze che hanno confini materiali difficili da definire: per esempio, nell’elenco
al comma II delle competenze che sarebbero esclusive dello Stato ci sono alcune competenze
particolari—>prendiamo la lettera E che dice “tutela della concorrenza”, ma per tutelare la
concorrenza devo dettare delle norme in materia di professioni, di artigianato, di commercio, in
materie che sono o di competenza concorrente o di competenza residuale delle regioni, tant’è vero
che può succedere che lo Stato adotti una disciplina in materia di commercio (che sarebbe una
materia di competenza concorrente) dicendo che ‘io posso qui intervenire perché sto tutelando la
concorrenza’; la tutela della concorrenza, in realtà, come la tutela dell’ambiente, non sono una
materia bensì una finalità, tant’è vero che la Corte costituzionale ci dice che sono competenze
trasversali (pag.296/p.3) , cioè che permettono allo Stato di intervenire di fatto anche in materie che
oggettivamente non sarebbero di competenza statale, tagliando trasversalmente il riparto di
competenze. Per realizzare l’obiettivo tutela della concorrenza o tutela dell’ambiente, lo Stato può
adottare una disciplina legislativa in materie che non sarebbero di competenza statale.

• REGOLAMENTI REGIONALI (pag.435/p.3)


- Oltre alla possibilità di adottare delle leggi, le regioni possono adottare anche dei regolamenti
(delle fonti di rango secondario di attuazione o di esecuzione delle leggi regionali). Ovviamente
qua vige un principio di parallelismo tra le competenze legislative e le competenze regolamentari,
cioè gli esecutivi regionali possano adottare regolamenti solamente in quelle materie in cui la
regione ha competenza legislativa. Rispetto a questo riparto di competenze legislative che l’art.117
prevede, le regioni possono ottenere un’autonomia maggiore in alcune materie: cioè, c’è un modo
per consentire che alcune regioni godano delle forme di autonomia maggiore e non è
quell’autonomia che la Costituzione espressamente riconosce alle regioni a Statuto speciale, ma
che è comunque qualcosa in più rispetto a quello che di regola prevede la Cost.. L’art.166 infatti,
all’ultimo comma, ci dice infatti che le regioni a Statuto ordinario possono ottenere ulteriori forme
e condizioni particolari di autonomia, cioè possono ottenere di esercitare maggiore autonomia in
alcune materie previste dall’art.116, ovvero in materia di istruzione, di tutela dell’ambiente, di
giudici di pace e in tutte le materie concorrenti.
Quindi avremmo un sistema con da una parte le regioni a statuto speciale (5), poi, dall’altre parte le
regioni ad autonomia ordinaria, che seguono quel riparto di competenze dell’art.177 e al centro, delle
regioni che non sono ad autonomia speciale ma che hanno un’autonomia differenziata, cioè che
rispetto allo schermo ordinario dell’art.117 hanno un’autonomia maggiore perché hanno autonomia
legislativa piena in più rispetto alle altre regioni in materia di istruzione, ecc…
Questa autonomia differenziata può essere attribuita volta per volta alle regioni che lo chiedono,
tramite un processo articolato che prevede: la richiesta della regione, degli accordi tra la regione e il
Governo; sulla base di questa intesa, questa maggiore autonomia è attribuita dal Parlamento con una
legge approvata a maggioranza assoluta. È un procedimento quindi complesso, e al momento
nessuna regione gode di quest’autonomia differenziata.

- Oltre alle funzioni normative, c’è da dire qualcosa anche sulle funzioni amministrative. Sono
decentrate anche le funzioni amministrative tra Stato e regioni. Ci sono quindi delle
amministrazioni locali e territoriali, che non rispondono gerarchicamente allo Stato. Le province, i
comuni, le città metropolitane sono di per se idonei ad esercitare delle funzioni amministrative.
Anzi, lo schema adottato dalla Costituzione è quello per cui la funzione amministrativa in una
determinata materia è adottata da quell’ente locale più vicino al cittadino. C’è una logica, perché
cos’è l’amministrazione? È la cura in concreto dell’interesse pubblico. È normale che può curare e
conoscere meglio l’interesse chi è più vicino al titolare di quell’interesse—>è questa la ratio che sta
dietro all’idea di attribuire le funzioni amministrative a livello di autonomia territoriale più vicino
al cittadino e qual è il livello di autonomia territoriale più vicino al cittadino? Il Comune. Infatti,
dice l’art.118 “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni”. Però, una cosa è il comune di
Milano, Torino o Bologna, altro è il comune di Poggibonsi, in termini di strutture. Per cui, questo
per dire che può accadere che le funzioni amministrative che sono di per se attribuite ai comuni
non possano essere esercitate in maniera efficiente ed efficace da quel comune, che magari non ne
ha i mezzi. E cosa accade allora? Opera l’ascensore delle funzioni amministrative; quello che
tecnicamente si chiama il principio di sussidiarietà (pag.295/p.2) , cioè la funzione amministrativa
in una determinata materia è attribuita a livello di governo territoriale più vicino al cittadino si, e
che sia in grado di esercitare quella funzione in maniera efficiente. Se il Comune non è in grado di
esercitare quella funzione in maniera efficiente, saliamo di piano. Magari quella funzione può
essere esercitata dalla Provincia; se nemmeno la Provincia è in grado andiamo alla città
metropolitana; se non può neanche quest’ultima, andiamo alla Regione; se infine neanche la
Regione è in grado di esercitare quella funzione amministrativa andiamo allo Stato.
“Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio
unitario siano conferite a Province, città metropolitane, regioni o stato sulla base del principio di
sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza”. Operano insieme differenziazione e adeguatezza, e
sinenergicamente ci dicono che le funzioni amministrative sono attribuite al livello di governo
territoriale più vicino al cittadino e che sia più in grado di esercitare quella funzione. Questa è la
cosiddetta sussidiarietà verticale. L’ultimo comma dell’art.118 ci parla anche di sussidiarietà
orizzontale, cioè: Comuni, Province, Città metropolitane, regioni e Stato possono anche valutare di
attribuire l’esercizio di funzioni amministrative, se la cosa funziona meglio, a dei privati (“Stato,
Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini,
singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di
sussidiarietà”).
Lunedì 20 aprile

L’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE E LE SUE FONTI - CAP.11


La data di nascita dello “Stato moderno” risale al 1648: con la pace di Westfalia.
Cosa succede? Succede che questa pace (che fu un trattato internazionale—>accordo tra le potenze
che avevano partecipato alla guerra) riconosce l’autonomia legittima e la piena sovranità degli Stati.
In che senso nasce lo Stato moderno? Nasce lo Stato moderno nel senso che vi è un riconoscimento
di quell’istanza di sovranità, cioè di quel diritto di non riconoscere alcuna autorità sopra a se stessa.
Da parte di chi vi è questo riconoscimento? Questo riconoscimento è reciproco, cioè non basta che ci
sia l’auto-affermazione da parte del nascente Stato della propria città. Questa auto-affermazione deve
essere necessariamente accompagnata da un muto riconoscimento di questa sovranità esterna.
Quindi nel momento in cui nasce lo Stato moderno, in realtà, nasce anche la comunità internazionale
perché questo muto riconoscimento da parte dei nascenti stati in posizione di parità della sovranità
degli altri stati già ci dice che cos’è la comunità internazionale.
In termini tecnici, cos’è la comunità internazionale? È un ordinamento giuridico. Non esiste soltanto
ordinamento giuridico dello Stato. Tra i diversi ordinamenti giuridici che si sono sviluppati con il
passare della storia c’è la comunità internazionale: che è un ordinamento giuridico, cioè un
convergere di più soggetti, dotati di capacità giuridica, verso un unico fine, ossia quello della
convivenza pacifica. Il muto riconoscimento è condizione della pace, quindi, il fine verso il quale è
orientata la comunità internazionale come ordinamento giuridico, è la convivenza pacifica tra gli
Stati che sono soggetti di questo ordinamento giuridico (consorzio di più soggetti che insieme si
orientano ad un fine e si danno delle regole per raggiungere quel fine).
L’ordinamento giuridico gerarchizzato: lo Stato è un ordinamento giuridico gerarchizzato perché per
raggiungere il fine cui questo ordinamento si ordina, i cittadini cedono una quota della propria
libertà a favore di un soggetto che esercita il potere politico. La comunità internazionale è un
ordinamento giuridico non gerarchizzato perché non vi è una cessione di sovranità nei confronti di
un soggetto. La comunità internazionale si fonda su un mero patto unionis, perché il suo fondamento
è quel muto riconoscimento della sovranità degli altri Stati. Questo muto riconoscimento mette i
soggetti della comunità internazionale su una posizione di parità. In questo modo abbiamo anche
detto quali sono i principali soggetti della comunità internazionale: gli Stati sono i principali
soggetti della comunità internazionale (gli Stati, non gli stati federati: in caso di federazione, i
soggetti di legge internazionale non sono gli stati federati ma lo Stato federale perché la federazione
prevede che gli stati federati cedano parte del proprio potere estero ala federazione; cosi come anche
le regioni). In realtà, gli Stati non sono gli unici soggetti al diritto internazionale ma anche le
organizzazioni internazionali che si pongono nel panorama dell’ordinamento giuridico
internazionale sono in una posizione di parità rispetto agli Stati. Le organizzazioni internazionali
sono delle unioni di forza tra Stati che decidono di cooperare per il raggiungimento di un
determinato fine, un fine che li accomuna e che coincide con il fine generale della comunità
internazionale. In realtà, a partire dal XX secolo si è assistito ad un processo di istituzionalizzazione
della comunità internazionale perché tale comunità nasce come un ordinamento che di per sé è
anarchico perché, si, esiste un complesso di regole che disciplina i rapporti tra gli stati, però qual è il
problema di questo corpus normativo che si accompagna all’ordinamento giuridico internazionale? Il
problema fondamentale è la mancanza di effettività di questo ordinamento giuridico. Che sanzione
può avere una norma che regola i rapporti tra gli Stati? Chi è chiamato ad applicare quella sanzione?
C’è un complesso di regole, però se uno Stato invade il territorio di un altro Stato, chi è il soggetto
legittimato ad applicare una sanzione? L’ordinamento giuridico internazionale è paritario e non
gerarchizzato e necessariamente il diritto internazionale si porta in sé questa maledizione di
inefficacia, cioè di ineffettività. A porre rimedio a questa natura del diritto internazionale che tende
all’anarchia, nel corso del XX secolo si assiste ad una sempre maggiore istituzionalizzazione
dell’ordinamento internazionale, il che significa anzitutto istituire delle organizzazioni internazionali
che hanno il compito di erogare queste sanzioni. Esempio—> società delle nazioni che viene istituita
nel 1919 dopo la Prima guerra mondiale: nasce proprio con lo scopo di mantenere la pace tra le
nazioni. È la società delle nazioni può porre delle sanzioni agli stati che violino gli obblighi che sono
presenti nei trattati internazionali. Il problema è che se la società delle nazioni impone delle
sanzioni, se qualche Stato ottempera a quegli obblighi, mancano strumenti coercitivi. Allora dopo la
Seconda guerra mondiale, la società delle nazioni si trasforma nella società delle Nazioni Unite
(ONU) che ha lo scopo di mantenere la pace tra le nazioni e che prevede strumenti più forti rispetto a
quanto previsto dalla società delle nazioni. Prevede strumenti più forti e in qualche modo
contravviene anche a quella posizione paritaria degli Stati nella comunità internazionale perché
l’ONU prevede a favore di un certo numero di Stati una posizione privilegiata, perché ad alcuni Stati,
che sono le potenze vincitrici del secondo conflitto mondiale, è attribuito un potere di veto: ciò
rompe la struttura paritaria di questo ordinamento giuridico. Quindi, questo segna un graduale
distacco da quel modello originario di ordinamento internazionale che era caratterizzato da un alto
profilo di anarchia per via della posizione paritaria fra gli Stati. Quando il nostro costituente scrive la
Costituzione, già intravede in realtà questa proliferazione dell’ONU che da lì in avanti sarebbe sorta.
Egli la intravede e a questo tema dedica una disposizione costituzionale specifica che è l’art.11 della
Costituzione: “l’Italia consente, in condizioni di parità con altri Stati, alle limitazioni di sovranità
necessarie ad un ordinamento che assicura la pace e la giustizia tra le Nazioni”. Questo articolo è
scritto dai redattori del testo costituzionale in funzione dell’adesione dell’Italia all’ONU.
Perché è necessaria una disposizione costituzionale in funzione dell’adesione dell’Italia all’ONU?
È necessaria perché l’ONU ha dei poteri e li esercita tali da richiedere che l’adesione comporti una
cessione di sovranità. Se prima l’ordinamento internazionale nasce come ordinamento paritario e
non gerarchizzato, oggi siamo molto distanti da quel modello del 1648 che resta in vigore fino alla
metà del XX secolo, perché gli Stati contemporanei tollerano delle cessioni sovranità a favore di
organizzazioni internazionali per realizzare determinati fini. Queste cessioni di sovranità sono
sempre più massicce perché la cessione di sovranità che l’Italia compie per aderire all’ONU è ben
poca cosa rispetto alla cessione di sovranità che poi l’Italia compie a favore all’UE. Però queste
cessioni autorizzate dall’art.11 non sono indiscriminate ma sono sempre finalizzate alla pace e alla
giustizia fra le Nazioni. Posto che il mantenimento della pace e della giustizia fra le Nazioni è
compromesso quando sono violati i diritti fondamentali e indisponibili dell’uomo, che nella nostra
Costituzione sono contenuti nei principi fondamentali (i quali costituiscono anche un limite alla
revisione costituzionale), allora l’art.11, al contrario, non legittima le cessioni di sovranità a favore di
soggetti che questo limite lo superano, cioè a favore di soggetti che non rispettano i principi
fondamentali e diritti inviolabili previsti dalla Costituzione. C’è una condizione di parità rispetto alla
specifica organizzazione internazionale a cui si aderisce. Uno stato può aderire a molteplici
organizzazioni internazionali e quindi può autorizzare diverse cessioni di sovranità. Questo
ordinamento ha un corpus normativo, cioè ha un complesso di regole giuridiche detto “diritto
internazionale pubblico” perché regola i rapporti tra i soggetti della comunità internazionale che
sono gli Stati e le loro organizzazioni internazionali.
Questo diritto internazionale pubblico è composto da due tipi di due fonti di diritto internazionale:

1) Consuetudine internazionale che costituisce il diritto internazionale generale:


la consuetudine è composta da un elemento oggettivo, cioè la ripetizione di una determinata
condotta, e da un elemento soggettivo, che è la comune percezione dell’obbligatorietà di
quella condotta. È una condotta che nasce in qualche modo spontaneamente ma a questa
condotta poi si adeguano tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico e questa reiterata
osservanza di quella condotta genera la sensazione dell’obbligatorietà di quella condotta.
Esempio: una regola consuetudinaria nel diritto internazionale è quella della esclusione degli
Stati dalla giurisdizione di un altro Stato, ovvero quella regola per cui un giudice di uno Stato
non può chiamare innanzi a sé un altro Stato. Il tribunale di Milano non può iniziare
un’azione processuale rispetto alla Svizzera o Germania. Non è sempre vero perché la natura
spontanea della consuetudine fa sì che la consuetudine possa nel tempo mutare perché se ad
un certo punto a quella condotta non si adeguano più determinati soggetti dell’ordinamento
giuridico e questo disallineamento diventa particolarmente qualificato, viene meno
l’elemento stesso della diuturnitas e viene meno anche la percezione della vincolatività di
quella condotta. In un primo momento, la consuetudine andava nel senso dell’esclusione
degli Stati stranieri dalla giurisdizione di un altro Stato per qualsiasi condotta ma ad un certo
punto le cose cambiano perché alcun Stati, tra questi anche l’Italia, cominciano a far valere
una responsabilità giuridica dello Stato straniero per gli atti che quello Stato compie iure
privatorum, cioè per gli atti che quello stato compie non nell’esercizio del proprio potere
politico (sovranità) ma per quegli atti che quello Stato compie come se fosse un privato,
quindi la consuetudine cambia e ad oggi la regola di diritto internazionale generale vigente
sotto questo profilo prevede l’esclusione degli Stati per la giurisdizione di quel determinato
Stato per gli atti compiuti nell’esercizio di un potere politico sovrano. La dottrina, talvolta,
individua all’interno del diritto internazionale generale un nucleo di consuetudini che
avrebbero una natura quasi gerarchicamente sovraordinata rispetto alle altri consuetudini,
cioè: tra le consuetudini che compongo il diritto internazionale generale, ve ne sono alcuni
gerarchicamente sovraordinate. Questo nucleo di consuetudini sovraordinate viene dalla
dottrina individuata sotto l’etichetta di IUS COGENS, cioè è un nucleo di norme
consuetudinarie che sarebbero in qualche modo gerarchicamente SUPERIORI alle altre
consuetudini. Non c’è accordo sull’individuazione di quali consuetudini costituiscono lo ius
cogens. Sicuramente lo ius cogens costituisce la regola consuetudinaria che vieta agli Stati di
esercitare violenza nei confronti di altri Stati, oppure quella norma che vieta ad uno Stato di
ledere l’integrità territoriale di un altro Stato. Questo nucleo sarebbe quasi la fonte di più alto
grado gerarchico dell’ordinamento internazionale. Ma si tratta comunque e di fonti
consuetudinarie che valgono erga omnes, cioè vincolano tutti gli Atati membri.
2) Trattati internazionali che costituiscono il diritto internazionale particolare:
il diritto che scaturisce da un accordo o da un trattato vincola soltanto le parti contraenti.
Peraltro, si tratta di un vincolo che resta disponibile per le parti contraenti, ma in che senso?
Nel senso che una parte che si impegna a rispettare un accordo internazionale può recedere
da quell’accordo, cioè può scegliere di denunciare un trattato, che significa recedere
dall’accordo internazionale, ma le parti quando concludono un accordo possono scegliersi di
impegnarsi soltanto limitatamente ad alcuni punti dell’accordo internazionale, cioè possono
scegliere di escludere che il vincolo che deriva dall’accordo riguardi determinati oggetti,
determinati spazi. Possono apporre delle riserve ai trattati internazionali. Le parti contraenti
restano in qualche modo nella piena disponibilità dei trattati, cioè i signori dei trattati. Tale
diritto particolare è completamente disponibile per i membri della comunità internazionale.
L’impegno degli Stati nel rispetto delle norme che derivano da questi accordi è libero e viene
espresso attraverso una adesione a quel trattato, una adesione che può avvenire in forma
solenne attraverso la possibile ratifica di un trattato internazionale o in forma semplificata.
Non ci sono delle regole di diritto internazionale che ci dicono come deve avvenire questo
impegno o che forma deve avere o come si ratifica, perché questo è lasciato al diritto
costituzionale dei singoli Stati. Il carattere vincolante dei trattati internazionali in realtà
affonda le sue radici in una norma di diritto internazionale generale, la fase della ratifica non
è invece oggetto di specifiche disposizioni del diritto internazionale.
In che senso il carattere vincolante dei trattati internazionali affonda le sue radici in una
norma consuetudinaria? In realtà lo Stato è impegnato rispetto agli obblighi di un trattato
perché c’è una norma consuetudinaria che mi dice che gli accordi che uno Stato conclude con
un altro stato vanno rispettati. In questo senso la forza vincolante del diritto internazionale
particolare affonda le sue radici in una norma consuetudinaria, cioè trovava la sua
legittimazione del diritto consuetudinario però la fase dell’adesione degli Stati è lasciata al
diritto costituzionale dei singoli Stati, quindi, noi abbiamo una serie di disposizioni
costituzionali che ci dicono come materialmente ci si impegna agli obblighi che derivano da
un trattato, cioè come concludiamo un trattato. In realtà, l’ipotesi più frequente è quella
dell’adesione in forma semplificata che si realizza con un impegno preso dal Governo
direttamente. Quando l’accordo internazionale invece impegna lo Stato al rispetto di obblighi
particolari, ovvero, di obblighi che in qualche modo comportino un impegno giuridico in
senso stretto. Quando l’obbligo che deriva dal trattato è un obbligo qualificato, allora lo
strumento è quello della ratifica. La ratifica è compiuta dal Presidente della Repubblica. Egli,
ai sensi dell’art.77, ratifica i trattati internazionali. Sicuramente è un atto formalmente
presidenziale e sostanzialmente governativo perché è radicata da sempre nell’ordinamento
giuridico l’idea per cui titolare del potere estero è il potere esecutivo, cioè il Governo. È il
Governo che intrattiene i negoziati in cui materialmente si scrivono gli accordi internazionali
attraverso l’invio al tavolo dei negoziati e, il merito della decisione è assunto dal governo.
L’art.80 ci dice che il Presidente ratifica i trattati internazionali, in alcuni casi previa
autorizzazione parlamentare. La ratifica in specifici casi previsti dall’art.80 deve essere
preceduta da una legge del Parlamento che autorizzi la ratifica. I casi previsti sono: il caso di
trattati internazionali di natura politica, che quindi richiedono una modifica dell’assetto
istituzionale o che prevedono arbitrati regolamenti giudiziari, cioè forme di risoluzione di
controverse internazionali che possono nel loro esito impegnare giuridicamente lo Stato, o
che importano variazioni del territorio o oneri delle finanze o modificazione di legge. In
questi casi la ratifica del trattato internazionale deve essere autorizzata dal Parlamento con
una legge, che è una legge meramente formale perché non ha un contenuto innovativo
dell’ordinamento, cosa che ce hanno il trattato e i suoi obblighi (e anche l’ordine di
esecuzione), ma il contenuto della legge di autorizzazione alla ratifica non modifica
direttamente l’ordinamento giuridico. Nonostante questo, è tanto vero che è una legge che si
ritiene inemendabile perché l’oggetto che è autorizzato con la legge è il frutto di un complesso
negoziato tra gli Stati. La modifica di qualsiasi elemento richiederebbe una riapertura dei
negoziati, per cui la legge che autorizza la ratifica è ritenuta inemendabile ed è accompagnata
da altre due garanzie: riserva di assemblea e l’esclusione di questa legge di autorizzazione
della ratifica da una abrogazione referendaria, perché l’art.75 ci dice che tre tipi di legge sono
esclusi dal referendum abrogativo e tra questi vi è anche tale legge.
N.B.: Tra consuetudine e trattati non vi è un rapporto gerarchico. La differenza è il livello di
vincolatività da un punto di vista quantitativo, nel senso che il diritto internazionale generale vincola
tutti i soggetti della comunità internazionale mentre il diritto internazionale particolare vincola
soltanto gli aderenti a quel patto (trattato) dal quale discendono determinati obblighi
Pacta sur servanta non è la norma di riconoscimento dei trattati internazionali perché la norma di
riconoscimento è quella norma che abilita una fonte a produrre una norma giuridica. La
consuetudine pacta sur servanta non abilita un trattato a produrre una norma giuridica.
Semplicemente mi dice che se noi (Stati) decidiamo che da un foglio deriva un obbligo, allora
quell’obbligo va rispettato.
L’ordine di esecuzione non è la legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali ma è un
altro strumento.
L’approccio tradizionale è quello per cui tutte queste norme del diritto internazionale in realtà
sarebbero dei meri fatti, cioè qualcosa che accade al di fuori dell’ordinamento giuridico italiano e che
non ha alcuna incidenza sull’ordinamento giuridico stesso. Perché abbia un’incidenza
nell’ordinamento giuridico, perché quindi questi meri fatti producano una norma giuridica valida
all’interno del nostro ordinamento è necessaria che questi fatti siano proiettati nell’ordinamento.
Quando abbiamo parlato delle fonti fatto abbiamo detto che si tratta di accadimenti a cui poi
l’ordinamento giuridico attribuisce un valore giuridico, cioè accadimenti dai quali ad un certo punto
l’ordinamento giuridico fa scaturire una norma giuridica. È necessario che l’ordinamento faccia
scaturire da quello che sarebbe un mero fatto. Questo avviene attraverso il cosiddetto “adattamento
dell’ordinamento giuridico alle norme internazionali”, cioè è necessario un momento in cui
l’ordinamento giuridico dica che: se questa norma internazionale la ignorassi rimarrebbe come mero
fatto, ma da questo momento in poi la faccio scaturire cosicché produca una norma giuridica sul
nostro ordinamento. E questo adattamento può essere di due tipi:
1) Adattamento generale: in questo caso, questo riconoscimento di efficacia giuridica al mero
fatto norma internazionale avviene una volta per sempre. In qualche modo l’ordinamento
non abilita la singola disposizione ma abilita la fonte di produzione di quella disposizione e
dunque in quel momento abilita anche tutte le altre disposizioni che da quella fonte di
produzione saranno prodotte, cioè che da quella fonte scaturiranno. Abilita la produzione di
norme giuridiche a quella fonte anche nelle forme in cui sarà eventualmente modificata una
volta per sempre. L’adattamento generale può essere retroattivo.
2) Adattamento speciale: abilita una disposizione a produrre una norma caso per caso. Si crea
nell’ordinamento internazionale una fonte internazionale che viene abilitata e che incide nel
nostro ordinamento la norma giuridica. Questa abilitazione si compie volta per volta e fonte
per fonte, e vale soltanto per la fonte nella veste in cui essa si trova nel momento in cui si
compie l’adattamento, il che significa che, se quella fonte verrà modificata, sarà necessario un
nuovo adattamento speciale.
Riguardo al diritto internazionale, nel nostro ordinamento si usa la strumentistica dell’adattamento
generale per il diritto consuetudinario e l’adattamento speciale per il diritto pattizio, quindi, questo
significa che, il complesso del diritto internazionale generale che è costituito dalle consuetudini, ha
efficacia nel nostro ordinamento perché c’è stato il momento in cui l’ordinamento ha compito un
adattamento generale una volta per sempre. Rispetto invece al diritto internazionale particolare, la
scelta è quello dell’adattamento speciale, ogni volta che c’è un accordo è necessario che
l’ordinamento si attivi e che si abiliti quella fonte a produrre una norma giuridica nel nostro
ordinamento. L’adattamento generale è un rinvio mobile mentre l’adattamento speciale è un rinvio
fisso.

• DIRITTO CONSUETUDINARIO
C’è un adattamento generale, il che significa che c’è stato un momento in cui l’ordinamento ha detto
che tutto il diritto consuetudinario internazionale produce effetti giuridici nel nostro ordinamento.
Questo accade quando entra in vigore la Costituzione perché l’art.10 Cost. mi dice al comma I:
“l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente
riconosciuto”. Le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute sono il diritto
consuetudinario. L’art.10 realizza l’adattamento generale nel nostro ordinamento alle fonti
consuetudinarie. Dal 1º gennaio 1948 tutto il complesso delle fonti consuetudinarie internazionali in
senso retroattivo entrano nel nostro ordinamento. L’art.10 funge da trasformatore permanente,
perché è quel meccanismo che trasforma sempre una norma internazionale consuetudinaria in
norma dell’ordinamento italiano. Poiché questo adattamento generale è compiuto da una norma di
rango costituzionale (art 10) e visto che la regola che risponde alla logica e che la norma oggetto di
adattamento entra nel nostro ordinamento con la stessa forza e con lo stesso rango di cui è titolare la
norma che dispone l’adattamento, se questo è vero, non solo l’art.10 trasforma permanentemente
tutto il diritto consuetudinario in diritto interno, ma questo diritto consuetudinario lo mette al
vertice delle fonti del diritto. Tale diritto entra nel nostro ordinamento come fonte di rango
costituzionale.
Questo trasformatore permanente ha dei filtri? Esempio: sentenza della Corte costituzionale
n238/2014: la vicenda riguardava quella norma di diritto consuetudinario dell’immunità degli Stati
per gli atti iuri imperi per le giurisdizioni stranieri. Perché la vicenda riguarda i tribunali di Firenze
che aveva condannato la Germania ad un risarcimento del danno a favore dei discendenti di alcune
vittime delle deportazioni che erano state compiute durante la stagione nazista. Atti chiaramente iure
imperi perché la scelta di deportare alcuni soggetti era comunque un esercizio di sovranità da parte
della Germania, atti politici in senso stretto. Eppure, il tribunale di Firenze procede in giudizio
contro la Germania e la condanna al risarcimento dei danni.
Come? Non c’è nel nostro ordinamento una norma costituzionale che mi dice che gli stati non
possono essere chiamati a rispondere dinnanzi a un giudice per atti iure imperi? Nel momento in cui
opera l’art.10, in realtà abbiamo tre norme: la norma consuetudinaria internazionale che resta al di
fuori del nostro ordinamento, abbiamo l’art.10 della Costituzione che opera da trasformatore
permanente e poi la norma costituzionale, che ci dice la stessa cosa che ci dice la norma
consuetudinaria internazionale. Questo è importante perché la questione del tribunale di Firenze
arriva dinnanzi alla Corte costituzionale, che non sarebbe legittimata a sindacare la norma di diritto
internazionale. La Corte costituzionale è chiamata a sindacare quell’ultimo passaggio della fiera
trasformante, cioè la norma giuridica italiana che esce ad esito del lavoro compiuto dal trasformatore
permeante art.10. La Corte costituzionale valuta questa norma: ci dice che ha ragione il tribunale di
Firenze quando dice che questa norma viola l’art.24 della costituzione, il diritto alla difesa e peraltro
viola il diritto alla difesa in un caso che ha che fare con gravi crimini contro l’umanità che
costituiscono il presidio forse più alto dei diritti inviolabili riconosciuti all’art.2. La Corte
costituzionale nella sentenza n238/2014 non dice: caro tribunale di Firenze hai ragione tu e che
questa norma è incostituzionale perché viola art 24, ma dice un’altra cosa: in realtà questa norma che
tu tribunale di Firenze dici esista, non si è formata nel nostro ordinamento. La Corte costituzionale ci
sta dicendo che questo trasformatore permanente in questo caso non ha funzionato e questa norma
giuridica nel nostro ordinamento non esiste, perché il trasformatore permanente non funziona per
quelle norme di diritto internazionale che violano i diritti fondamentali, perché tali diritti sono
indisponibili anche al legislatore di revisione costituzionale. Sennò il legislatore potrebbe violare i
diritti supremi inviolabili; questa violazione non la fa neanche il trasformatore permanente
dell’art.10, quindi c’è un filtro: l’art.10 fa entrare nel nostro ordinamento il diritto internazionale
nella parte in cui non viola i diritti inviolabili. Il diritto alla difesa è sicuramente un diritto
inviolabile, e quindi la norma consuetudinaria di diritto internazionale circa l’immunità degli Stati
stranieri per atti iuri imperi entra nel nostro ordinamento solo nella parte in cui non esclude questa
giurisdizione per gli atti che integrano un crimine contro l’umanità, quindi, l’art.10 opera come
trasformatore permanente per tale diritto consuetudinario, ma esclude che entrino nel nostro
ordinamento quelle norme consuetudinarie che violano i diritti supremi. I filtri sono costituiti dai
principi supremi e dai diritti inviolabili. Il tribunale di Firenze può condannare la Germania al
risarcimento del danno.

• DIRITTO INTERNAZIONALE PARTICOLARE


È presente un adattamento speciale e non c’è una norma come l’art.10 da trasformatore permanente,
ma ogni volta che c’è un accordo c’è bisogno di un atto dell’ordinamento che fa entrare le norme
giuridiche prodotte da quell’accordo nel nostro ordinamento. Questo vale per tutti gli accordi. Questo
adattamento speciale è compiuto attraverso uno strumento legislativo, che è la legge che contiene
l’ordine di esecuzione, ovvero, una legge con cui il Parlamento ordina ai consociati di eseguire la
norma giuridica contenuta dal trattato. Nell’ordine di esecuzione, talvolta, sarà necessario anche
declinare questa esecuzione, nel senso che per ottemperare agli obblighi che derivano dal trattato è
necessario modificare la legislazione vigente o prevedere nuove istituzioni o procedure. È la legge con
cui si adatta l’ordinamento alla fonte particolare e si modifica l’ordinamento (per quanto necessario)
a dare attuazione agli obblighi internazionali che discendono dal quel trattato. L’ordine di esecuzione
è contenuto da una legge. Questa è una legge che può essere sostanzialmente materiale perché qui
non si tratta di modificare i termini del trattato ma si tratta di modificare l’ordinamento interno per
adeguarsi a quello che è previsto dal trattato, che resta intangibile. L’ordine di esecuzione è
contenuto da una legge che è fonte di rango primario, per cui se noi applichiamo la regola (a norma
oggetto dell’adattamento entra nel nostro ordinamento con lo stesso rango della norma di
adattamento) questo significa che se il diritto consuetudinario ha rango costituzionale nel nostro
ordinamento, il diritto internazionale particolare, poiché l’adattamento è compiuto dalla legge, ha
nel nostro ordinamento forza di rango primario. Dire che i trattati entrano come fonti di rango
primario significa dire che il Parlamento domani può adottare una legge con la quale si svincola dagli
obblighi del trattato per applicazione del principio cronologico. Questa cosa era vera fino al 2001
perché nel 2001 c’è un’importante revisione cost.: la revisione cost. del titolo V. In quel contesto il
legislatore di revisione cost. modifica anche l’art.117 sulla potestà legislativa e, in realtà, tale
legislatore, senza accorgersene, sta dando in là una svolta epocale dal nostro punto di vista perché il
nuovo art.117 al comma I ci dice che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e le Regioni nel
rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Quindi il
Parlamento e il Consiglio regionale non possono adottare delle leggi che contrastano con gli obblighi
internazionali, ma allora non è più vero che gli obblighi internazionali entrano nel nostro
ordinamento come fonti di rango primario perché l’ordine di esecuzione è contenuto da una fonte di
rango primario. Il comma I dell’art.117 neutralizza la forza di quel principio. Il diritto internazionale
particolare entra nel nostro ordinamento, ci dice la Corte costituzionale a proposito della CEDU,
come parametro interposto di costituzionalità, ossia quella norma non di rango costituzionale la cui
violazione comporta la violazione di una norma costituzionale. Tutto questo discorso non vale per
l’UE, che pure è una comunità internazionale, ma quando si parla di UE siamo dinanzi a qualcosa di
diverso.
Martedì 21 aprile
Oggi ci occuperemo dell’assetto istituzionale dell’UE: chi fa che cosa; ci occuperemo degli strumenti
normativi adottati da queste istituzioni: le fonti dell’UE; ci occuperemo di come queste fonti si
integrano con le fonti dell’ordinamento nazionale.

Prima però: siamo in un contesto di divagante euro-scetticismo. Negli ultimi mesi, almeno nel nostro
paese, sembrava che questo euro-scetticismo si fosse attenuato e lo sembrava perché la vicenda del
Regno Unito aveva convinto la maggior parte degli attori dell’aera europea della non-validità
dell’ipotesi di un’uscita dall’aera europea. Oggi, per note circostanze, rischia di avere un’ondata di
ritorno. Naturalmente, ci sono alcuni elementi del processo di integrazione Europa che possono
essere discussi e opinabili. Quel che c’è da dirci però, è che quelli della nostra generazione rischiano
di dare un po’ per scontata l’UE, rischiano di dare per scontate quelle conquiste che il processo di
integrazione europea ha ottenuto e di cui noi beneficiamo tutto sommato senza una piena cognizione
di tutto il processo che c’è stato dietro (esempio: Se io volessi andare a fare un fine settimana a
Parigi, potrei organizzarlo domani e partire. Se io volessi comprare cognac francese, potrei
comprarlo senza un sovrapprezzo daziale). Questi esempi ci portano a quello che è il sogno che sta
dietro al processo di integrazione europea.
Il processo di integrazione europea comincia dopo la 2ª guerra mondiale, e a questo sogno
partecipano intellettuali da tutta Europa. Questo sogno è il sogno di uno spazio unico europeo in
qualche modo eguale ad un unico Stato, ovvero uno spazio unico europeo in cui è possibile che si
circoli liberamente, che le merci circolino liberamente, i capitali, le prestazioni di servizi, come se si
fosse sul territorio di uno Stato unitario. Questo per garantire uno spazio unico che finisce poi per
creare un’interdipendenza tra gli Stati membri che è, nelle menti di chi concepisce l’integrazione
europea, strumentale al mantenimento della pace, perché se io ho l’interesse a comprare/andare dal/
all’estero o se io mi servo di servizi erogati da professionisti stanziati all’estero, io allora ho l’interesse
che fra gli Stati non ci siano attriti di sorta. Quindi, questo spazio/mercato unico è strumentale a
garantire un’interdipendenza funzionale alla pace fra le Nazioni che partecipano al progetto europeo.
Questo è il distillato del progetto dei padri fondatori dell’UE.
Questo progetto europeo come si realizza? Non può che realizzarsi con strumenti che abbiamo visto
ieri: con accordi internazionali fra gli Stati che intendono impegnarsi in questo progetto. Qua si
tratta di un progetto, anche da un punto di vista identitario, particolarmente impegnativo (perché gli
elementi costitutivi di uno Stato sono la sovranità, la cittadinanza e il territorio). Nel momento in cui
decidiamo di creare uno spazio unico in cui persone, merci, capitali e servizi circolano liberamente
abbiamo abdicato al requisito del territorio (in parte), a quello della cittadinanza e anche quello della
sovranità (cessione di una porzione, che non è da poco).
Percorso formazione Europa: questo percorso inizia col “Trattato di Roma” del 1951 e questo trattato
è il primo passo di un percorso che va avanti per successivi trattati, accordi internazionali, che di
volta in volta in senso ampliativo il livello di integrazione europea. Quello che istituito nel 1951 è la
c.d. CECA (comunità europea del carbone e dell’acciaio), ovvero una forma sperimentale dell’UE,
perché riguarda solo il mercato del carbone e dell’acciaio (che non è una scelta a caso perché sul
possesso dei giacimenti di questi che stavano nel cuore dell’Europa si erano giocate le ultime guerre).
Quella CECA poi, nel 1957, viene affiancata da altre 2 forme di integrazione europea: la CEE
(comunità economica europea) e la CEEA (comunità europea energia atomica).
Queste 3 comunità che viaggiavano in parallelo prevedendo forme di integrazione diverse vengono
nel 1993, col “Trattato di Maastricht”, unificate e nasce la Comunità Europea che ingloba in se tutte
quelle forme di integrazioni che erano state determinate dai trattati che gli Stati protagonisti del
percorso di integrazione europea avevano sottoscritto. Col Trattato di Maastricht vi è l’istituzione di
una cittadinanza europea, che comporta alcuni diritti. L’istituzione di questa cittadinanza è un
passaggio fondamentale nel percorso di integrazione europea perché in qualche modo avvicina il
modello di integrazione europea che non è più soltanto economica ma che comincia ad essere anche
politica. Dal ’93 il percorso sembra andare molto rapido, tant’è vero che nella metà degli anni 2000
c’è una nuova bozza di trattato (che avrebbe dovuto costituire il momento definitivo del progresso
dell’integrazione europea) che prevedeva un balzo in avanti dell’integrazione economica e politica
degli Stati europei. Quel trattato viene firmato a Roma ma poi viene ratificato da alcuni Stati, che lo
fanno quindi fallire: questa è una prima forma di incrinatura, un primo segnale che una forma di
scetticismo strisciante larvato comincia a serpeggiare nell’aera europea. Si ripiega quindi su un
diverso accordo internazionale (sottoscritto a Lisbona nel 2009) che al momento è l’ultimo passo di
questo processo di integrazione europea. Quel trattato mette ordine in tutto quel corpus di accordi
internazionali che dal 1951 in avanti si erano andati affiancando, integrando i testi e restituendo 2
testi fondamentali: il trattato sulla UE e il trattato sul funzionamento della UE. Ricapitolando: c’è un
accordo internazionale (Lisbona 2009) che riordina tutta la filiera di accordi internazionali che
avevamo avuto fino a quel momento e riordinandoli ci restituisce 2 testi fondamentali del tessuto
normativo europeo: trattato UE e trattato funzionamento UE; che al momento sono i 2 trattati
istitutivi/le due fonti principali.
Oltre a riordinare, Lisbona 2009 fa compiere un passo in avanti del processo di integrazione: il
trattato tenta di arginare l’annoso problema del Deficit democratico dell’UE (ovvero quella
contestazione che generalmente veniva fatta) e che in una sostanza si appuntava sulla circostanza per
la quale l’UE aveva avuto fino al 2009 un Parlamento con un ruolo marginale. Anche le fonti
normative europee soltanto in pochi casi erano prodotte dal Parlamento (erano piuttosto frutto di un
processo di codecisione del Parlamento europeo rispetto al Consiglio europeo). Lisbona 2009 tenta
di porre al centro dell’architettura istituzionale dell’UE il Parlamento—>si spiega così la scelta di
invertire le regole sul procedimento di formazione delle fonti del diritto. Se fino al 2009 era
un’eccezione che il Parlamento producesse fonti, adesso, con Lisbona 2009, diventa la regola. La
regola dunque è quella del procedimento di codecisione, ovvero il procedimento per il quale gli atti
normativi dell’UE si pongono ad esito di una filiera procedimentale che è condivisa dal Consiglio e
dal Parlamento. Posto comunque che questo procedimento di codecisione è si la regola, ma non è
l’universalità dei casi (esistono ancora ipotesi in cui gli atti normativi sono adottati dal solo
Consiglio). Le tappe più recenti del processo di integrazione europea non sono proprio incoraggianti,
tipo la fuoriuscita del UK. La fuoriuscita del UK ha costituito un momento di crisi del progetto
europeo. Il tutto è cominciato nel 2016 ed è durato 4 anni. Da giugno 2016 nasce il caos, inoltre il
primo ministro britannico si dimette e dunque si deve attivare il procedimento previsto sull’art.50
sul Trattato sull’UE, un procedimento che prevede che lo Stato che voglia recedere dall’UE, presenti
la sua volontà alle istituzioni e a quel punto si apre una negoziazione con la commissione e che dovrà
essere approvata dal Parlamento europeo—>si rallenta, si ragiona, si dialoga, si cerca di capire se il
risultato di quel referendum nel 2016 vincolasse il Governo inglese o se invece fosse necessario un
voto parlamentare. Negli ultimi mesi abbiamo assistito alla dialettica polemica fra il primo ministro e
il Parlamento (il quale ha una maggioranza che vorrebbe rallentare il processo d’uscita). Il 31 gennaio
2020 il procedimento si conclude e, da quella data, il Regno Unito non è più stato membro dell’UE.

Il processo di integrazione europea non è ancora completo o perfezionato (anche perché di per se
l’integrazione non è mai completa) ma facciamo una fotografia dello stato attuale di questo processo:

• CERCHIAMO DI CAPIRE COM’È OGGI l’UE , COSA FA e COME LO FA


Partiamo da un dato: l’UE non è uno Stato Unitario, e neanche uno Stato Federale. Forse siamo
dinanzi a qualcosa un pochino in più di una semplice confederazione; siamo, e questo la autorità
giurisdizionale massima del sistema europeo (la Corte di Giustizia Europea) lo dirà espressamente in
una sentenza, dinanzi a un istituto sui generis, è un organismo politico autonomo rispetto agli Stati
membri e peculiare, non pienamente assimilabile né a una federazione né a una confederazione e
neanche a una semplice organizzazione internazionale.
C’è una distanza siderale tra l’ONU e l’UE, e ce ne accorgeremo quando vedremo il capitolo sulle
fonti dell’UE e su come queste incidono—>oggi la sfera dei nostri spazi di libertà è in gran parte
definita a livello europeo.
Questo organismo politico sui generis ha degli organi di governo, ha una forma di governo, al pari di
uno Stato: ha una potestà d’imperio a livello europeo e ci sono dei soggetti che si dividono questa
potestà, ovvero le istituzione dell’Unione Europea, che sono:

A. Il Consiglio europeo
B. Il Consiglio dell’Unione Europea (anche detto Consiglio dei ministri dell’UE)
C. Il Parlamento
D. La commissione
E. La Corte di Giustizia
F. La Banca Centrale Europea (BCE)

Occhio!: stiamo parlando delle istituzioni che stanno nella FDG dell’UE e ci mettiamo dentro anche
la BCE… (è come se io parlando della FDG italiana ci mettessi anche la Banca d’Italia).
Cerchiamo di assumere uno sguardo d’insieme al fine di non perderci: queste istituzioni lavorano
sinergicamente, non è possibile dicotomizzare ciascuna istituzione dall’altra perché le funzioni
esercitate da un’istituzione sono in qualche modo completate dalle funzioni esercitate dalle altre
istituzioni. Non possiamo applicare lo schema di tripartizione dei poteri di Montesquieu, che tra
l’altro non è applicabile neanche alle democrazie contemporanee. Nella UE non c’è questo schema di
separazione dei poteri rigida. C’è invece un modello di istituzioni che condividono alcune funzioni ed
interferiscono nell’esercizio della funzione altrui.
In che modo? Rispetto allo schema italiano, c’è nella FDG europea un’istituzione che è titolare di una
funzione che nel sistema europeo è isolata rispetto alle altre: la funzione di indirizzo politico (ne
abbiamo già parlato: è una funzione condivisa fra il Parlamento e il Governo e si tratta di una
funzione che in qualche modo non ha uno statuto autonomo, ma che orienta l’esercizio delle altre
funzioni). Invece, nel contesto europeo, la funzione dell’indirizzo politico è isolata ed è attribuita ad
un organo che fa solo quello: il Consiglio Europeo. Il Consiglio Europeo è titolare della funzione di
indirizzo politico. Questo è composto dai Capi di Stato o di Governo di ogni Stato membro dell’UE. In
qualche modo il Consiglio E. è la cabina di regia dell’UE, è quella Camera in cui si realizzano i
compromessi tra le istanze sovrane di ciascun Stato necessarie per progredire nel percorso europeo.
Proprio perché si tratta di realizzare compromessi di quest’organo fanno parte i soggetti che sono al
vertice della politica nazionale degli Stati membri. Proprio perché si tratta una Camera di
compensazione delle istanze sovrane di tutti gli Stati membri in cui è necessario ottenere un
equilibrio delicato, la regola che presiede il funzionamento del C.E. è la regola dell’unanimità (1 solo
voto contrario impedisce l’adozione di quella decisione), proprio perché si sta lì a realizzare un
delicato equilibrio quanto alle cessioni di sovranità che gli Stati sono chiamati a fare. La regola
dell’unanimità (o “consensus”) garantisce che nessuno Stato debba subire obtorto collo una cessione
del proprio potere sovrano. Occhio che la regola dell’unanimità garantisce questo, ma si rivela, e si è
rivelata talvolta, un’arma formidabile nelle mani di chi voglia fare ostruzionismo. A lungo il C.E. è
stato bloccato nel suo processo deliberativo dal veto espresso dal blocco Francia-Germania.
Questa regola, quindi, ricapitolando, garantisce un equilibrio perfetto, ma al contempo permette di
godere di una posizione di privilegio a chiunque si voglia opporre.
Poi, ci sono le funzioni legislative-esecutive: non sono di titolarità esclusive di un organo, ma sono
funzioni condivise. La funzione esecutiva è condivisa dal Consiglio dell’Unione Europea e della
commissione (non esiste un Governo dell’UE). Per altro, oltre a essere contitolari della funzione
esecutiva, partecipano entrambi anche all’esercizio della funzione legislativa: questo perché il
procedimento legislativo ordinario è il procedimento c.d. di codecisione per il quale gli atti normativi
dell’UE sono adottati da Parlamento e dal Consiglio dell’Unione Europea. Inoltre, nell’esercizio della
funzione normativa interviene anche la Commissione perché la regola è che Parlamento e Consiglio
dell’Unione Europea non possono adottare alcun atto normativo se quest’atto non è proposto dalla
commissione: il potere di iniziativa legislativa è appannaggio esclusivo della Commissione.
Ricapitolando,
- funzione di indirizzo politico: Consiglio Europeo
- funzione esecutiva: Consiglio Europeo + Commissione
- funzione normativa: Consiglio dell’Unione Europea + Parlamento (su iniziativa della
Commissione)—>certe volte è esercitata anche senza il Parlamento, che non è una cosa poco
perché il Parlamento, fra tutti questi organi, è l’unico che ha una legittimazione democratica
diretta.
Gli altri membri non sono tutti democraticamente eletti. Il Consiglio dell’Unione Europea è
composto dai ministri dei governi degli Stati nazionali. Quest’organo non ha una composizione
stabile, è un organo che ha diverse composizioni a seconda del tema che si tratta (esempio: se il
C.U.E. è convocato con l’ordine del giorno in tema di politica agraria, a quelle riunione partecipano i
ministri competenti in quella materia). Anche i membri della Commissione sono nominati dai
governi nazionali: ogni Governo manda qualcuno, qualcuno che non è ministro. Il quadro
istituzionale poi si completa con la BCE e con la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che esercita
il potere giudiziario.
La Corte di Giustizia non è un tribunale come lo possiamo intendere noi, non risolve controversie,
risoluzioni di contratti o reati: è un organo giurisdizionale che si occupa di due cose:
1. Di dare l’esatta interpretazione di una fonte normativa europea
2. Di sindacare sulla validità o meno degli atti adottati dalle istituzioni europee

Aggiungiamo qualche dettaglio su ciascuna istituzione che abbiamo visto:

- IL PARLAMENTO EUROPEO: dice il Trattato dell’Unione Europea dopo Lisbona 2009 “è


l’organo rappresentativo dei cittadini, ed è democraticamente eletto da tutti i cittadini degli Stati
membri. È eletto con elezioni contestuali ogni 5 anni in ciascun Stato membro con sistemi
elettorali autonomi (in Italia è proporzionale puro). Ciascun Stato membro elegge una porzione
dei membri del Parlamento Europeo in proporzione alla propria popolazione. Questa distribuzione
è compiuta dal Trattato sull’UE. Una volta eletti, i parlamentari siedono divisi in gruppi politici
(così come avviene anche in Italia, ma con una differenza: se tutta la filiera elettorale per il
Parlamento italiano è costruita sull’appartenenza partitica, questo non è completamente vero per
le elezioni del Parlamento europeo. Infatti non esistono dei partiti europei, esistono casomai dei
gruppi politici che si formano all’interno di esso ma questi gruppi non sono la proiezione di un
partito europeo. L’elezioni del parlamentari europei avviene sulla base delle formazioni partitiche
nazionali: chiaro che poi il singolo partito nazionale, prima di presentarsi alle urne, esprime
un’opzione per uno dei gruppi politici presenti nel Parlamento. Uno degli strumenti che spesso nel
dibattito torna come strumento che potrebbe dare maggiore centralità al Parlamento europeo è la
creazione di partiti europei, di partiti trasversali (cosa che non è semplicissima). È una sorta di
circolo vizioso: nel senso che il fatto che ad esempio non ci siano partiti europei, da un lato è
espressione di un’integrazione politica europea ancora deficitaria, dall’altro lato è causa di questa
lentezza di integrazione, perché se ci fossero partiti europei sarebbe ridotto lo scollamento che c’è
fra i cittadini elettori e il Parlamento europeo (non è un caso che quando ci sono le elezioni si
presenti poca gente alle urne, perché la percezione è ancora quella per la quale il Parlamento
europeo non abbia un ruolo particolarmente significativo nell’UE. Poteva essere vero fino a
Lisbona 2009, ma adesso non è più così perché non è solo co-decisore nel procedimento ordinario
normativo ma esprime anche una parola importante sulla Commissione europea). Come già detto
quindi, il Parlamento esercita la funzione normativa in codecisione rispetto al Consiglio, ha una
serie di altre funzioni: approva il bilancio dell’UE, ha una funzione di controllo sulle altre
istituzioni e in modo particolare ha una certa incidenza sulla vita della Commissione europea,
perché il Parlamento può adottare una “mozione di censura” sull’operato della Commissione
europea, costringendola alle dimissioni. Non è una mozione di sfiducia in senso stretto perché non
c’è un rapporto di fiducia fra i due organi, ma l’effetto della mozione di censura è lo stesso della
mozione di sfiducia in un sistema parlamentare (non ce n’è mai stata una in UE). Inoltre, il
Parlamento, oltre a poter costringere la Commissione alle dimissioni, ha un ruolo importante
anche nell’iter formativo della Commissione europea, perché questa ha un iter un po’ complesso
(la Commissione è un organo molto ampio: composta da un Presidente e da 27 commissari, con
mandato quinquennale): la composizione della Commissione prevede il coinvolgimento del
Parlamento ma anche degli Stati membri, perché tutto parte dalla scelta del Presidente. A scegliere
il Presidente della Commissione sono gli Stati membri (quindi il Consiglio Europeo) che designano
il Presidente che deve ricevere l’approvazione del Parlamento. Una volta approvata la designazione
del Presidente, gli Stati designano i 27 commissari. Questi commissari (non necessariamente
ministri) devono essere designati dagli Stati con il consenso del Presidente e, una volta ottenuto il
consenso del Presidente, questi 27 commissari sono ascoltati dal Parlamento che, al termine di
queste audizioni, approva il plenum della Commissione—>è un procedimento che cerca di tenere
insieme le esigenze degli Stati con un ruolo del Parlamento, unico organo democraticamente eletto

- COMMISSIONE EUROPEA: è titolare, insieme al Consiglio dell’Unione europea, della


funzione esecutiva. Promuove l’interesse generale dell’Unione individuando gli strumenti da
adottare alla luce dell’indirizzo politico che è stato determinato dal Consiglio Europeo. La funzione
esecutiva è sempre successiva alla funzione di indirizzo politico. Per altro, la Commissione
(l’unica) ha titolarità di iniziativa legislativa ed è anche il soggetto titolato a presentare il disegno
di legge di bilancio al Parlamento. In generale, possiamo dire che la Commissione europea
persegue l’interesse dell’Unione (il quale interesse è definito dal Consiglio Europeo, ovvero
all’unanimità). L’interesse dell’Unione può essere distinto rispetto all’interesse dei cittadini?
Talvolta si, per lo meno l’interesse dell’Unione può essere distinto rispetto all’interesse di alcuna
parte di cittadini. Tant’è vero si dice che la Commissione non è organo di Stati ma organo di
persone/individui: significa che i 27 commissari non stanno a fare l’interesse del proprio Stato ma
stanno a fare l’interesse dell’Unione e quindi possono anche votare in contrasto alle indicazioni
che il Governo di appartenenza ha inteso fargli avere (così come non fanno l’interesse dei cittadini
non fanno neanche l’interesse degli Stati, devono fare l’interesse dell’Unione). Lo stesso si può dire
anche del Consiglio dell’Unione europea…

- CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA: anche questo è organo di persone, ma non è formato


da questi commissari: è composta da membri di governi nazionali (anche membri di governi
territoriali in caso di Stati federali come la Germania) a seconda della politica che il Consiglio è
chiamato, in quella specifica riunione, a definire. A differenza della Commissione che una
presidenza stabile, il Consiglio ha una presidenza turnaria, cioè ogni 6 mesi muta il Presidente
(ogni 18 mesi vengono individuati i 3 presidenti dei 3 semestri successivi) per garantire una
presidenza a tutti gli Stati membri. La regola è quella della maggioranza qualificata (ci sono casi in
cui il Consiglio decide all’unanimità o a maggioranza semplice) che tiene conto sia del numero
degli Stati che della popolazione, perché il quorum deliberativo è fissato al 55% degli Stati membri
che però raggruppino almeno il 65% della popolazione dell’intera Unione Europea. Il Consiglio
esercita insieme alla Commissione la funzione esecutiva, con un ruolo decisivo anche nella
funzione di bilancio e tra le sue funzione ve n’è una particolare che è quella dell’approvazione della
mozione di censura nei confronti di Stati che violino o stiano per i valori dell’Unione. Uno
strumento a cui il Consiglio ha fatto ricorso recentemente rispetto alla Polonia tipo.
Come si procede in questo caso? L’iniziativa per la mozione di censura è del Parlamento, della
Commissione o di 1/3 degli Stati membri. Questi 3 soggetti possono proporre al Consiglio
dell’Unione europea di adottare una mozione di censura rispetto a uno Stato protagonista di una
violazione grave e persistente dei valori dell’Unione (dignità umana, uguaglianza, libertà,
democrazia, Stato di diritto, rispetto dei diritti umani. Il valore dell’Unione è una formula aperta
che tiene in se quei valori condivisi dagli Stati membri). Il Consiglio dell’Ue, a quel punto, prende
in esame la mozione di censura e, prima ne chiede l’approvazione al Parlamento; approvata, a quel
punto il Consiglio dell’Ue ha due strade: A) può constatare un rischio di violazione dei valori
dell’Unione (che è una sorta di allarme a cui lo Stato incriminato dovrebbe rimediare/la
constatazione dell’imminente rischio è adottata a maggioranza di 4/5 del Consiglio Europeo).
B) constatazione di una violazione accertata: a quel punto serve l’unanimità. Nel momento in cui
constata una violazione già esistente il Consiglio può sospendere alcuni diritti di quello Stato
derivanti dall’appartenenza all’Unione europea (es.: può interrompere il flusso di aiuti economici,
misure di libera circolazione di merci, capitale, servizi, persone).
- CONSIGLIO EUROPEO: è composto dai Capi di Stato o di Governo degli Stati membri; la
regola è quella dell’unanimità; ha la funzione di essere la cabina di regia definendo gli obiettivi di
politica generale dell’Unione. Anche questo organo ha un Presidente, eletto dal Consiglio stesso,
che sta in carica 2 anni e mezzo. Il Consiglio europeo, a differenza dalla Commissione e dal
Consiglio dell’Ue, non è un organo di persone ma un organo di Stati, perché lì i capi Stato/Governo
rappresentano l’interesse degli Stati (ciò spiega la regola nell’unanimità).

- LA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA: la CGUE tutela l’interesse della


legalità. È competente a sindacare sulla validità degli atti dell’Unione europea e a dare
l’interpretazione autentica degli atti normativi dell’Ue. Questo accade attraverso due strumenti di
rinvio, ma come si arriva alla CGUE? C’è un giudice che ritiene di investire la Corte di una
questione o riguardo la validità di un atto dell’Ue o riguardo la corretta interpretazione degli atti:
A) rinvio pregiudiziale di validità B) rinvio pregiudiziale di interpretazione.

- BANCA CENTRALE EUROPEA: fa parte della FDG dell’Ue, e il che significa che condivide il
potere politico all’interno dell’Unione. E perché possiamo dire questo? Perché l’integrazione
europea è un’integrazione prettamente economica ed è chiaro che la definizione dell’integrazione
economica è naturalmente anche condivisa dall’istituto che è chiamato dal Trattato sull’Ue a
vigilare sulla stabilità dei prezzi: questo istituto è la BCE. Che oltre a essere l’unico emissario della
valuta unica europea, è il soggetto vigilante sulla stabilità dei prezzi. Com’è composta? Ha un
Presidente nominato dal Consiglio. Il Presidente presiede i 3 organi decisionali della BCE: il
comitato esecutivo, il consiglio direttivo e il consiglio generale. Sono organi che sono composti da
membri nominati dal Presidente con il consenso di altre istituzioni europee e sono organi in cui
partecipano anche i governatori dei presidenti delle banche centrali nazionali. Che funzione ha?
Adotta tutte le misure volte a garantire la stabilità dei prezzi. Le politiche volte a garantire la
stabilità dei prezzi si chiamano ‘politiche monetarie’. Alla BCE è attribuito il monopolio della
politica monetaria, perché tutte le decisioni sono decise dalla sola BCE senza possibilità di
interferenza non solo dei governi nazionali ma anche delle altre istituzioni dell’Ue. A parte il fatto
che il Presidente è nominato dal Consiglio, non vi è alcun collegamento fra la BCE e le altre
istituzioni: il che significa che non c’è alcun collegamento fra la BCE e il circuito democratico/
legittimazione popolare, eppure la BCE adotta tutte le decisioni in materia di politica monetaria,
che era una materia che tradizionalmente era il cuore della sovranità. La politica monetaria dello
Stato adesso è tutta centralizzata a livello europeo nelle mani della BCE, che è del tutto slegata
dalle altre istituzioni (—>la Lagarde fa la voce grossa perché assume decisioni autonomamente).

Qui sorge un altro problema: la crisi del 2008, in Europa, ha un impatto sistemico più forte di quello
che forse avrebbe potuto avere a causa di un difetto strutturale dell’Ue. Questo difetto è il fatto che la
politica monetaria è centralizzata ma le politiche economiche restano invece rimesse ai singoli stati.
Il che porta a degli shock asimmetrici, perché le due politiche viaggiano su binari paralleli, cioè l’una
influenza l’altra: la politica monetaria serve a volte per modificare la politica economica, e viceversa.
Noi qui abbiamo 2 binari sganciati, perché c’è il binario della politica monetaria (che è unico per tutti
gli Stati) e poi abbiamo tante politiche economiche diverse per ciascun Stato; quindi, quando la crisi
comincia a colpire i paesi europei, qual è il problema? Il problema è che le politiche economiche di
questi Stati sono sganciate dalla politica monetaria, che invece è unica per tutti gli Stati, ed essendo
unica per tutti non può evidentemente aderire a tutte le esigenze delle politiche monetarie seguite dai
diversi Stati. E a questo punto viene da chiedersi: perché non accentrare anche le politiche
economiche di tutti gli Stati? Però remano contro questa opzione le economie più forti, che hanno
tutto l’interesse a correre da sole. L’adozione di una politica unica economica, o è una politica
scellerata e criminale, o necessariamente deve stare dietro alle politiche più deboli, che quindi
frenerebbero le economie nazionali più floride. Sin dall’inizio è l’interesse di un certo numero di Stati
mantenersi autonomi nell’ambito della politica economica. Per questo la crisi del 2008 trova pochi
strumenti di soluzione: c’è da poco da fare, la politica monetaria è unica e le politiche economiche no.
Però, le misure adottate dopo la crisi fanno capire che bisogna lavorare maggiormente
sull’armonizzazione delle politiche economiche: se si vuole mantenere unitaria la politica monetaria
non si può lasciare che le politiche economiche vadano per conto proprio—>ecco perché la previsione
di controlli sui bilanci dei singoli Stati -tipo- ed ecco perché la previsione di un meccanismo di
vigilanza unico sugli istituti finanziari, perché fino al 2014/5 la vigilanza sulle banche nazionali era
compiuta dalla Banca Centrale di quello Stato (es.: la Banca d’Italia vigilava sulla gestione
prudenziale delle banche italiane, e così per tutti gli altri paesi). Nel 2015 viene istituito il
meccanismo di vigilanza unico, un sistema complesso, che prevede che la vigilanza su tutte le banche
maggiori degli Stati sia esercitata dalla BCE. Quindi, la BCE, oltre a essere titolare esclusiva della
definizione della politica monetaria, è anche titolare del potere di vigilanza sulle gestione prudenziale
delle banche, e per altro diventa poi, con l’istituzione di un altro istituto ancora (meccanismo di
risoluzione unica), diventa anche il soggetto che a livello centrale gestisce i fallimenti di queste
istituzioni finanziarie (banche), per evitare che il fallimento dell’istituzione finanziaria razionale sia
gestito in maniera domestica e che abbia poi delle ripercussioni sulla generalità del sistema
economico europeo.
—>N.B.: l’espressione ‘’doppio binario/politica monetaria-economica’’ non ha nulla a che fare con
l’idea di “Europa a doppia velocità” di cui si sente parlare a volte. Questa idea è un’idea, che in realtà
non è stata al momento istituzionalizzata, che sta a cuore ai paesi più ‘prosperi’ dell’aera europea ed è
quell’idea per la quale un certo gruppo di stati all’interno del macro-gruppo europeo preveda tra di
loro una forma di integrazione più forte rispetto agli altri Stati. Ne parlava molto Macron.

LE FONTI EUROPEE
Abbiamo parlato di trattati, di atti adottati dalle istituzioni europee, abbiamo parlato di
procedimento normativo—> c’è, quindi, un corpus normativo. Già questo differenzia tantissimo l’Ue
rispetto alle altre organizzazioni internazionali. Certo, il Trattato che istituisce un organizzazione
internazionale è di per se una fonte del diritto (secondo i meccanismi che abbiamo già visto), ma se
quella organizzazione internazionale adotta una decisione (es.: una risoluzione del Consiglio delle
Nazioni Unite), quella risoluzione non è una fonte del diritto delle Nazioni Unite. Le organizzazioni
internazionali non hanno un sistema di fonti del diritto. L’Unione europea si, ha cioè degli strumenti
che esprimono delle norme giuridiche a carattere vincolante, generale ed astratto, come ogni fonte
normativa.
Quando parliamo di fonte del diritto dell’Ue, la 1ª distinzione è quella tra fonti primarie (anche dette
originarie) e fonti derivate.
- Le fonti primarie originarie sono quelle che fondano l’Ue, quindi sono tutti quei trattati citati sin
da Roma 1951. Quindi, quando abbiamo parlato del Trattato di Lisbona 2009, il quale ‘riordina’
tutto, abbiamo detto che questo ci dà due testi fondamentali: il Trattato sull’Unione europea e il
Trattato sul funzionamento dell’Ue. Questi due trattati, al momento, costituiscono le fonti
primarie ed originarie dell’Unione europea. Queste fonti europee sono trattati internazionali, per
cui vale tutto quello che sappiamo su di loro: è stata necessaria la ratifica; è stato necessario un
ordine di esecuzione; entrano nel nostro ordinamento come parametri interposti di
costituzionalità ai sensi dell’art.117 comma I Cost.. Inoltre, sono trattati che restano nella
disponibilità delle parti contraenti, ciò significa che gli Stati possono, con una procedura che
coinvolge tutti gli Stati membri, modificare i trattati. Ciascun Stato può scegliere di denunciare il
trattato, cioè svincolarsi dagli obblighi giuridici che derivano dai trattati (es.: UK). Si dice che gli
Stati siano i ‘signori’ dei trattati. Cosa differenzia in profondità i trattati dell’Ue dagli altri trattati
internazionali? Che i trattati dell’Ue non fondano una semplice organizzazione internazionale, ma
fondano un ordinamento giuridico nuovo ed autonomi, e sui generis (mai visto nelle sue
caratteristiche). Un ordinamento giuridico che ha delle istituzioni politiche e trattati che
attribuiscono a queste istituzioni il potere di adottare degli atti normativi. Questi atti normativi
sono le c.d. ‘’fonti derivate’’.
- Le fonti derivate derivano la propria forza e legittimazione dalle fonti originarie (se non ci fosse il
trattato che mi dice che il Consiglio e il Parlamento possono adottare un regolamento, beh, allora
non potrebbero). I trattati contengono la norma di riconoscimento. Ed è chiaro che sono queste
fonti derivate che maggiormente ‘condiscono’ la nostra quotidianità: si tratta degli atti normativi
adottati da queste istituzioni sulla base delle norme di riconoscimento contenute nelle norme
primarie originarie. …… continua sotto…….

Mercoledì 22 aprile
• LE FONTI DERIVATE
Le 5 fonti derivate che sono previste dai trattati sull’UE sono: i regolamenti, le direttive, le decisioni,
le raccomandazioni e i pareri. Di queste 5 fonti derivate, due hanno carattere non vincolante, quindi,
non potrebbe neanche dirsi in senso stretto fonti del diritto, però il trattato le definisce tali: si tratta
delle raccomandazioni e dei pareri che hanno carattere non vincolante. Hanno carattere vincolante,
cioè fanno sorgere immediatamente un ordine giuridico i regolamenti, le direttive e le decisioni:

1. I regolamenti: è un atto normativo adottato ordinariamente dal Consiglio insieme al


Parlamento, talvolta alcune materie solo dal Consiglio ed è l’atto normativo dell’Ue che più
somiglia alla nostra legge ordinaria perché ha gli stessi caratteri della legge ordinaria, ossia
generalità ed astrattezza, carattere di obbligatorietà in tutti i suoi elementi, ogni elemento che
compone il regolamento immediatamente crea una norma giuridica. Ha come destinatario tutti i
soggetti giuridici dell’UE: funziona come una legge. Appena il regolamento è deliberato dal
Parlamento e il Consiglio o anche solo dal Consiglio (nei casi previsti dal trattato), quel
regolamento immediatamente fa sorgere un obbligo giuridico in capo a tutti i soggetti dell’UE, sia
persone fisiche che giuridiche, senza che sia necessario un passaggio intermedio. Si dice che il
regolamento è direttamente applicabile. Si applica quindi rispetto a tutti i soggetti giuridici
dell’UE. C’è un periodo di vacatio legis per il regolamento, cioè ha la pubblicazione con efficacia
notiziale sulla gazzetta ufficiale dell’UE.
2. Le direttive: diversamente dal regolamento, la direttiva non è direttamente applicabile perché
la direttiva fa sorgere un obbligo giuridico non immediatamente in capo a tutti indistintamente i
soggetti giuridici dell’UE, ma fa sorgere un obbligo giuridico in capo agli Stati membri dell’UE. La
direttiva si rivolge agli Stati membri chiedendo agli stessi di adempiere ad un certo obbligo entro
un dato termine e se il regolamento è obbligatorio in tutti i suoi elementi, non è così la direttiva,
perché essa è obbligatoria rispetto allo Stato membro soltanto quanto al fine da perseguire, non
quanto ai mezzi. Cioè la direttiva pretende che gli Stati adempiano entro un certo termine ad un
tale obbligo, lasciando piena libertà agli Stati circa gli strumenti da adottare a livello nazionale
per realizzare quel determinato fine. Quindi, le direttive non sono direttamente applicabili perché
se le direttive fanno sorgere un diritto in capo ai cittadini, quel diritto non può essere eseguito
immediatamente, perché è necessaria l’esecuzione di quella direttiva da parte dello Stato, cioè è
necessario che lo Stato si attivi per adempiere a quelle condizioni entro il termine fissato.
Esempio: se le istituzioni dell’UE intendono realizzare un determinato fine, ad esempio, offrire
con gratuità una certa prestazione terapeutica ad una certa classe di cittadini che ne ha bisogno.
Come si può realizzare questo effetto? Si può realizzare con un regolamento, ma il regolamento
crea qualche problema in questo esempio perché se il regolamento entra in vigore, nel momento
in cui entra in vigore, tutti i cittadini hanno diritto a ottenere gratuitamente quella terapia, ma
magari le strutture sanitarie di alcuni paesi non hanno avuto tempo per adeguarsi; allora, in una
circostanza del genere, è più efficace e rispettosa delle autonomie nazionali la scelta di ricorrere
ad una direttiva, cioè si dice che agli Stati che entro il 31 gennaio 2021 dovete essere in grado di
garantire queste cure a questa determinata categoria di cittadini gratuitamente. A quel punto,
quando la direttiva entra in vigore, fa sorgere un obbligo giuridico in capo agli Stati, che si
devono attivare per dare esecuzione (tanto è vero che -in Italia- annualmente il Parlamento
conferisce una maxi-delega legislativa al Governo per adottare un pacchetto di decreti legislativi
che diano esecuzione a tutte le direttive di scadenza). Visto che a volte si tratta di cose molte
tecniche, il meccanismo al quale da decenni si ricorre è quello della delegazione legislativa, con
cui il Parlamento conferisce al Governo la delega ad adottare dei decreti legislativi delegati per
dare esecuzione alle direttive in scadenza per non essere inottemperanti, perché l’inottemperanza
ad una direttiva può essere considerata dalle istituzioni europee come una violazione degli
obblighi che discendono dai trattati, violazione che può far sorgere sanzioni contro lo Stato. Se lo
Stato non adempie alla scadenza della direttiva, cosa succede? Il problema è che
dall’inadempimento dello Stato può derivare un pregiudizio in capo ai cittadini, cioè io posso
essere messo nelle condizioni di non poter accedere gratuitamente a quella cura medica perché il
mio Stato è inadempiente. Questo genera per altro anche delle disparità tra il trattamento dei
diversi cittadini. La soluzione che ci ha fornito la Corte di Giustizia dell’UE va nel senso di
distinguere concettualmente la diretta applicabilità dall’effetto diretto. Abbiamo detto che i
regolamenti e le decisioni sono direttamente applicabili, mentre non ha diretta applicabilità la
direttiva. Da un punto di vista concettuale, la diretta applicabilità è qualcosa che attiene alla
disposizione, cioè noi diciamo che un regolamento e una decisione sono direttamente applicabili
già se ci fermiamo sul piano della disposizione, già prima di compiere quel passaggio
ermeneutico che dalla disposizione ci fa estrarre la norma. Lo diciamo perché quell’atto
normativo è titolato regolamento o decisione e noi sappiamo che gli atti normativi titolati
regolamento e decisione sono direttamente applicabili, quindi la diretta applicabilità attiene alla
disposizione. C’è però un’altra cosa che attiene alla norma a significato normativo che noi
astraiamo dalla disposizione perché, ci dice la Corte di Giustizia, una disposizione che di per sé è
direttamente applicabile o non è direttamente applicabile (a seconda di come titolato quella
disposizione normativa e cosa ci dice a proposito il trattato) ma da questa disposizione noi poi
astraiamo una norma e una norma di una disposizione di per sé non direttamente applicabile può
avere un effetto, cioè: finché ci fermiamo sul piano delle disposizioni, possiamo dire che se quella
disposizione è direttamente oppure non direttamente applicabile perché vediamo in quella
disposizione che tipo di atto normativo è contenuto. Ma c’è un passaggio successivo a cui
arriviamo attraverso l’interpretazione, cioè l’astrazione di una norma dalla disposizione e ad esito
di questa interpretazione può accadere che una norma estratta da una disposizione che non è
dotata di diretta applicabilità, possa avere però qualche effetto: il giudice, che è il protagonista di
questa operazione, può con il suo lavoro ermeneutico, ritenere che una norma abbia effetto
diretto e quindi riconoscergli a quella norma degli effetti diretti a favore di un dato cittadino
anche se quella norma è contenuta in una disposizione che non è dotata di diretta applicabilità;
quindi, noi possiamo dire che possono esserci fonti direttamente applicabili ma senza effetto
diretto e ci possono essere fonti non direttamente applicabili ma con effetto diretto.
Ad esempio, ci può essere una fonte direttamente applicabile ma che non ha effetti diretti: un
regolamento che preveda alcune misure in materia di piantagioni di canapa. Nell’Ue ci sono paesi
in cui piantagioni di canapa non ci sono, per cui quel regolamento è direttamente applicabile, ma
se poi noi andiamo ad interpretare quella norma e ci chiediamo: trova applicazione nel nostro
ordinamento? No, perché non ci sono piantagioni di canapa, allora quel regolamento non ha
effetto diretto nel nostro ordinamento. Diversamente, una fonte non direttamente applicabile
(una direttiva) può avere un effetto diretto—>per dare diretta applicabilità a una direttiva
dovremmo modificare il trattato, quindi finché non modifichiamo il trattato la direttiva resta non
direttamente applicabile. Può invece avere effetto diretto perché ci può essere, a un certo punto,
un giudice che riconosce effetto diretto alla direttiva in un caso specifico, che di per sé non è
direttamente applicabile, e ci deve essere un giudice per far questo per evitare i danni, ossia per
evitare che l’inadempimento di uno Stato nel termine fissato dalla direttiva si risolva in un
pregiudizio per i cittadini. Quando il giudice nella sua attività ermeneutica, ritiene che
l’inadempienza dello Stato si risolva in un pregiudizio per il cittadino può riconoscere, a favore di
quel cittadino, un effetto diretto discendente da quella direttiva, per cui la direttiva che chiede
agli Stati di garantire una prestazione terapeutica a titolo gratuito, se scaduto il termine per
adempiere, lo Stato non abbia adempiuto e un cittadino ricorre dinnanzi ad un giudice per poter
ottenere l’accesso a quella prestazione terapeutica, il giudice può attribuire a quella direttiva che
non è direttamente applicabile, un effetto diretto in quel caso particolare e quindi ordinare ad un
certo presidio sanitario di erogare quella prestazione terapeutica a favore di quel cittadino. Però
ci sono delle condizioni: quando il giudice può riconoscere effetto diretto ad una direttiva di per
sé non direttamente applicabile? Quando è scaduto il termine della direttiva e lo Stato non ha
adempiuto, quando da quella direttiva discende un obbligo sufficientemente chiaro e preciso in
capo allo Stato (lo Stato non deve aver scuse per non aver adempiuto) e quando se quella
direttiva crea un diritto chiaramente individuabile in casi singoli, cioè, la direttiva deve essere
scaduta inutilmente, da questa direttiva deve discendere un diritto chiaramente individuabile in
capo ai cittadini che sono pregiudicati dall’inerzia dello Stato e lo Stato non deve aver scuse. In
altri termini, la direttiva deve avere carattere di auto applicabilità (self executing), cioè deve
essere così chiaro il diritto che sorge in capo al cittadino e così chiaro l’obbligo di adempiere per
lo Stato che in qualche modo si applica da sé. Quando ricorrono queste condizioni, il giudice può
riconoscere l’effetto diretto ad una direttiva pur non direttamente applicabile. È chiaro che
comunque serve l’esecuzione dello Stato dopo, perché l’operazione del giudice risolve il problema
soltanto per il cittadino che ha fatto ricorso. L’attribuzione di un effetto diretto alle direttive
scadute ha efficacia soltanto inter-partes, invece l’efficacia erga omnes ce l’ha solo con
l’esecuzione da parte dello Stato. Altro problema: non tutti i giudici possono riconoscere una
direttiva come self executing. Può accadere che alcuni giudici ritengano soddisfatte queste
condizioni e che altri invece ritengano non soddisfatte queste condizioni.

3. Le decisioni: costituiscono un strumento intermedio tra i regolamenti e le direttive, perché le


decisioni sono direttamente applicabili al pari dei regolamenti. Sono obbligatori in ogni loro
elemento ma si rivolgono, quindi fanno sorgere un obbligo giuridico, non in capo a tutti i soggetti
dell’UE ma in capo a destinatari individuati, cioè neanche tutti gli Stati ma soltanto uno o più
stati, uno o più cittadini, persona fisica o giuridica. Sono atti normativi a carattere generale
direttamente applicabili ma a portata individuale.

• CONTRASTO FONTI DIRITTO EUROPEO-FONTI NAZIONALI


Che succede se queste fonti di diritto europeo contrastano con una fonte nazionale? Che accade se c’è
un regolamento che attribuisce una prestazione sanitaria a titolo gratuito ad un certo gruppo di
cittadini ma nel nostro ordinamento esiste una normativa che vieta la gratuità di quella prestazione
terapeutica oppure immaginiamo che successivamente all’adozione da parte dell’UE del regolamento
in questione, il legislatore nazionale adotti una legge con cui revoca nel regolamento la gratuità di
quella prestazione sanitaria?
Oggi è un problema che si risolve facilmente, ma è stato un problema a lungo dibattuto e che è stato
oggetto di un lungo rimbalzo tra Corte costituzionale italiana e la Corte di Giustizia dell’Ue. Hanno
avuto una dialettica in cui la Corte di Giustizia tirava a favore di una prevalenza del diritto europeo
mente gli organi di giustizia nazionale mostravano una certa resistenza. Non si trattava neanche una
resistenza ideologica ma si trattava di una resistenza dovuta allo strumentario con cui gli organi di
giustizia costituzionale nazionali erano abituatati a lavorare.  
Vediamo meglio: tutto comincia negli anni ’60, perché nel 1962 c’è una legge in Italia che
nazionalizza il settore dell’energia elettrica. Se prima c’erano diversi operatori privati, nel ’62 viene
chiusa la concorrenza e viene istituito un unico organo, l’ENEL, completamente pubblico, che ha il
monopolio nel mercato dell’energia elettrica. Questo è in contrasto con l’orientamento espresso dai
trattati dell’UE perché i trattati dell’UE invece inclinano verso modelli di piena e libera concorrenza
anche nel settore dei servizi pubblici locali, quale quello dell’energia elettrica. Successivamente
all’adozione di questa legge che nazionalizza il mercato dell’energia elettrica, un tale Flaminio Costa,
che era stato azionista, comproprietario di una delle società che erano state fagocitate dall’ENEL, si
rifiutò di pagare una serie di bollette dell’Enel. La vicenda arriva dinnanzi a un giudice, (ovviamente
questo è un rifiuto pretestuoso, cioè un rifiuto pensato al fine di sollevare la questione): sollecitato
dalle parti, individua un dubbio di legittimità costituzionale, riguardo alla legge del ’62, perché
ritiene che ci sia un contrasto tra la legge del ’62 e quello che i trattati dell’UE esprimevano, che
chiedono un mercato aperto anche nel settore dei servizi pubblici. Il giudice formula la questione e la
rimette alla Corte costituzionale. La Corte si trova a dover risolvere questo problema.
Cerchiamo prima però di chiarire i termini della questione: da un punto di vista tecnico, il dubbio ha
ad oggetto la legge del ’62, che istituisce l’Enel, e quale sarebbe il parametro rispetto al quale bisogna
verificare la conformità di questa legge? il parametro non è direttamente una norma europea perché
questo non potrebbe accadere dinnanzi alla Corte costituzionale ma il parametro è la legge che
contiene l’ordine di esecuzione del trattato di Roma, perché è la legge che contiene l’ordine di
esecuzione del trattato di Roma che per i nostri noti meccanismi fa sorgere in capo allo Stato
l’obbligo giuridico di rispettare i trattati. Per cui la questione è sollevato dinnanzi alla Corte
costituzionale come un contrasto tra la legge nazionale che istituisce l’ENEL e la legge che contiene
l’ordine di esecuzione del trattato di Roma. La legge che istruisce l’Enel è del 1962 mentre la legge
che contiene l’ordine dell’esecuzione è del 1957. Quindi ci troviamo dinnanzi a un’antinomia
legislativa tra norme di pari rango (primario) però in successione nel tempo. Il criterio è quello
cronologico, per cui la lex posterior è la legge del ’62 e la lege priori è quella del ’57, quindi la legge
del ’62 prevale sulla legge che contiene l’ordine di esecuzione del trattato di Roma. Capiamo che, in
questo modo, il legislatore si tiene libero in qualsiasi momento di svincolarsi dagli obblighi che
deriverebbero dall’osservanza del trattato. La Corte affronta la questione applicando il criterio
cronologico perché la sentenza Costa vs Enel risale al 64. Prima della riforma del 2001 dell’art.117, le
fonti di diritto pattizio entravano nel nostro ordinamento come fonti di rango primario perché
l’adattamento era compiuto mediante una fonte di rango primario. La Corte C. dice nella sentenza in
questione: deve rimanere saldo l’impero delle leggi posteriori alla legge di esecuzione secondo i
principi della successione delle leggi nel tempo. Capiamo che questa soluzione rischia di
compromettere tutto. Infatti, la stessa vicenda non si chiude perché ad un certo punto Costa riesce a
portare la questione dinnanzi alla Corte di Giustizia UE. Quindi, oltre ad una sentenza della Corte
costituzionale del ’64, c’è una sentenza Costa vs Enel della Corte di Giustizia UE del ’64 che però
risolve diversamente la cosa: la Corte di Giustizia Ue dice che la Corte costituzionale deve capire che i
trattati, non hanno dato vita ad un organizzazione internazionale come tutte le altre, ma hanno dato
vita ad un ordinamento giuridico proprio, autonomo, sui generis che non può essere messo a
repentaglio dall’adozione del principio della successione delle legge nel tempo in caso di contrasto.
La Corte di Giustizia Ue dice che “gli obblighi assunti con il trattato non sarebbero assolti ma
soltanto condizionati qualora le parti contraenti potessero sottrarsi alla loro osservanza mediante
ulteriori provvedimenti legislativi”: non sarebbero obblighi assolti, sarebbero condizionati alla buona
volontà degli Stati, nel senso che se gli Stati intendono rispettarli li rispettano, sennò adottano un
ordinario provvedimento legislativo e si svincolano. Ma non funziona così: La Corte di Giustizia Ue
dice che “bisogna garantire la prevalenza in caso di contrasto, sempre e comunque del diritto
europeo”. La Corte di Giustizia Ue dice che “non mi interessa con che strumenti garantisci la
prevalenza del diritto europeo, ma l’importante è che la Corte costituzionale in caso di contrasto tra
fonti nazionale e fonti europee, bisogna far prevalere la fonte o norma europea”: è una pretesa
abbastanza impegnativa perché il problema della Corte costituzionale è quello di ottenere sempre la
prevalenza sempre del principio europeo con gli strumenti ermeneutici a sua disposizione, cioè senza
forzare gli strumenti ermeneutici, che non è facile. Infatti il processo continua perché con un’altra
sentenza, nel ’75, la Corte costituzionale dice: “facciamo così: se il contrasto è tra una fonte europea e
una fonte italiana precedente, qui usiamo il criterio cronologico senza problemi e diciamo che la
fonte europea ha abrogato la fonte italiana precedente” che comunque per la corte costituzionale è
una concessione non da poco perché dire che la fonte di un altro ordinamento abroghi una fonte del
nostro ordinamento è qualcosa che scombussola l’approccio dualista che caratterizza l’attitudine al
diritto internazionale della dottrina italiana, però ok così. Più complicato è invece il caso di contrasto
tra fonte europea precedente e una fonte italiana successiva: quella fonte italiana successiva prevale
sulla fonte europea precedente? La Corte costituzionale dice: in questo caso noi potremmo ritenere
che la fonte italiana successiva sia incostituzionale perché l’adesione dell’Italia all’UE è ancorata in
costituzione (dice la corte nel 75) all’art.11, e visto che quindi è una norma costituzionale che ci
impegna agli obblighi europei, una legge italiana successiva che contrasta con una fonte europea
precedente, viola l’art.11 della Costituzione ed è stato pensato in funzione all’adesione dell’Italia
all’ONU. Quindi, le limitazioni di sovranità vengono ricondotte a quella previsione dell’art.11 della
Costituzione perché ancora mancava l’art.117 comma I (2001) che ci impegna in maniera esplicita
agli obblighi europei.  Se l’art.11 impegna l’Italia al rispetto degli obblighi che derivano
all’appartenenza all’UE, una fonte interna che contrasta con una fonte europea precedente, viola
l’art.11 della Costituzione. In questo modo è garantita la prevalenza sempre del diritto europeo. Se c’è
un contrasto tra norma italiana precedente e norma europea successiva, l’abrogazione la può
dichiarare qualsiasi giudice; mentre se invece il contrasto è tra una norma italiana successiva alla
norma europea precedente, a quel punto, l’illegittimità costituzionale rispetto all’art.11, non deve
dichiararla un giudice qualsiasi ma è necessario che il giudice che ravvisi questo dubbio di
illegittimità costituzionale sollevi una questione di illegittimità dinnanzi alla Corte costituzionale, che
si instauri dinanzi alla Corte C. un giudizio di incostituzionalità e che la Corte costituzionale, con
sentenza, annulli quella fonte italiana successiva per violazione dell’art.11 Cost.. Un procedimento
quindi piuttosto farraginoso e per altro in un momento, negli anni 70, in cui la Corte costituzionale
andava lentissima perché in quegli anni scoppia lo scandalo Lockheed (che coinvolge alcuni ministri)
e all’epoca i reati ministeriali erano conosciuti dalla Corte costituzionale, e questo rallenta la sua
attività. Tanto è vero che tre anni dopo, con la sentenza “Simmenthal” del ’78, la Corte di Giustizia
Ue torna sul punto e dice: ‘'cara Corte costituzionale, apprezzo lo sforzo, che si vede che è uno sforzo
disperato di tenere in piedi il principio della prevalenza del diritto comunitario con le tue logiche in
materia di sistema delle fonti però non va bene, perché è necessario che la prevalenza del diritto
europeo sia garantita sempre e immediatamente, senza passaggi procedurali ulteriori’’. In tale
sentenza, la Corte di Giustizia dell’UE suggerisce alla Corte costituzionale una via d’uscita: dice alla
Corte costituzionale di non fare la curista della situazione, nel senso che anche la dottrina giuridica
italiana in un certo momento si è trovata in difficoltà per uscire da un impasse (vicolo cieco) relativo
al sistema delle fonti e se ne è uscita con una finzione giuridica.
Quando abbiamo parlato degli atti amministrativi illegittimi: gli atti amministrativi possono essere
annullati solo dal giudice amministrativo, allora il giudice non amministrativo, quello ordinario, che
fa se si trova un atto amministrativo illegittimo? Non lo può annullare, neanche lo può applicare
(perché il giudice è soggetto soltanto alla legge e quindi non può applicare un atto contrario alla
legge) e quindi lo disapplica, cioè in qualche modo fa conto che non esista quell’atto amministrativo
-non lo applica- però di fatto resta quell’atto amministrativo nell’ordinamento finche non è
annullato. La Corte di Giustizia Ue dice di fare la stessa cosa alla Corte costituzionale, ossia quando
c’è un contrasto tra una fonte italiana e fonte europea, il giudice direttamente disapplica la fonte
italiana, cioè fa finta che la fonte italiana non esista -non la abroga, non la annulla-. Questo
strumento della disapplicazione della norma interna contrastante con la norma europea viene poi
fatto proprio dalla Corte costituzionale nella sentenza finale di questo percorso comunitario della
Corte costituzionale, che è la sentenza “granital” del ’84. La disapplicazione è uno strumento rimedio
che la Corte costituzionale convince perché fa salvo quell’approccio dualista e le permette di non
compromettere tutti quei principi della successione della legge nel tempo. In questo modo prevale
sempre il diritto europeo ed è garantita la prevalenza sempre del diritto europeo. Tutto questo
discorso che abbiamo fatto, fino agli anni ’90 è fatto soltanto per i regolamenti e le decisioni perché
soltanto i regolamenti e le decisioni sono direttamente applicabili e quindi si afferma il primato
sempre e comunque del diritto comunitario tramite il meccanismo della disapplicazione soltanto alle
fonti direttamente applicabili. Naturalmente questo è un processo carsico che non si può fermare,
per cui nel ’90 questo primato attraverso il meccanismo della disapplicazione viene esteso anche alle
direttive. Quindi, in buona sostanza il primato del diritto dell’UE attraverso il meccanismo della
disapplicazione vale per tutte le fonti comunitarie direttamente applicabili o che almeno abbiano
effetto diretto. Addirittura poi si arriva a dire che hanno prevalenza rispetto alle fonti comunitarie
anche le sentenze della Corte di Giustizia dell’Ue che interpretano il diritto comunitario, perché se
una delle 2 funzioni della corte di giustizia è quella di dare giusta interpretazione della norma
europea, allora quella norma europea prevale alla norma italiana contrastante come interpretata
dalla Corte di Giustizia Ue e quindi è come dire che “prevale sulla norma italiana una sentenza della
Corte di Giustizia”.
Attenzione: quando viene modificato l’art.117, che prevede che le fonti europee sia parametro
interposto di costituzionalità, in realtà diventa ancora più aperta la strada della questione
dell’illegittimità incostituzionale, una strada che non viene mai percorsa perché la disapplicazione
permette di risolvere il contrasto immediatamente. Il riferimento all’art.11 della Costituzione, come
norma costituzionale che prima del nuovo art.117 consente a quelle limitazioni di sovranità che
fondano l’appartenenza dell’Italia all’UE, è un pure un limite al primato del diritto dell’UE, perché
l’art.11 funzionalizza quelle cessioni di sovranità, cioè l’art. mi dice che lo Stato consente in
condizioni di parità, limitazioni di sovranità ad un ordinamento che garantisca la pace e la giustizia.
Tale locuzione “pace e giustizia ecc…” è riempita da tutti i principi supremi e diritti inviolabili
previsti dalla Costituzione, perché la presunzione che c’è a monte è che laddove quei principi
supremi e diritti inviolabili sono violati non c’è pace e giustizia fra le Nazioni. Quindi la limitazione di
sovranità, legittimata dall’art.11, opera fin quando non sono violati i principi supremi e i diritti
inviolabili della Costituzione, anche perché principi supremi e diritti inviolabili costituiscono un
limite allo stesso revisore costituzionale, per cui, se dei principi supremi e diritti inviolabili non può
disporre neanche il revisore costituzionale con la procedura ex art138, tantomeno di questi principi e
diritti inviolabili si può disporre con una cessione di sovranità a favore di una organizzazione che le
viola. Tutto questo per dire che (la Corte lo chiarisce con una sentenza del 1973), va bene il primato
dell’UE con il meccanismo della disapplicazione ma, questo primato dell’Ue opera rispetto a tutte le
norme dell’ordinamento italiano, opera anche rispetto alle norme costituzionali. Il diritto dell’UE
prevale anche su una norma di rango costituzionale ma non sui principi supremi e i diritti
inviolabili perché quelli sono sottratti anche al revisore costituzionale e perché se quelli sono violati,
non c’è la giustizia e la pace fra le nazioni e allora quella cessione di sovranità ex art.11 non è
legittima (questa è la TEORIA DEI CONTROLIMITI: che la Corte costituzionale applica al dritto
internazionale -art.10- ma che la Corte costituzionale applica anche riguardo al primato dell’Ue).
Ricapitolando: il diritto dell’UE, direttamente applicabile o almeno con effetto diretto, prevale
sempre sul diritto nazionale di qualsiasi rango il diritto nazionale sia -anche costituzionale-, solo non
prevale sui principi supremi e i diritti inviolabili della Costituzione. Quindi capiamo che alla fine
della fiera, quella piramide delle fonti che abbiamo fatto è enormemente complicata perché,
anzitutto sulla piramide prevale il diritto dell’UE sempre e comunque mediante la disapplicazione,
ma poi le fonti costituzionali vengono in qualche modo smembrate perché all’interno delle fonti
costituzionali noi dobbiamo fare una nuova micro-gerarchia:
A) avremo al vertice i principi supremi e i diritti inviolabili (che prevalgono su tutto e sono
intoccabili), B) dopo al di sotto dei principi supremi e diritti inviolabili troviamo il diritto europeo
direttamente applicabile con effetto diretto (perché quel diritto europeo prevale su tutte le norme che
si trovano dopo nella gerarchia); C) sotto al diritto europeo, troviamo le altre norme costituzionali,
quindi la fonte costituzionale viene spaccata dall’incursione ad incudine del diritto europeo.
[Una norma che contiene un diritto inviolabile o principio supremo può essere di dettaglio. La
distinzione tra norma di dettaglio e norma di principio attiene al quantum regolato, cioè se quella
norma si limita dall’orientamento o se invece regola tutto nel dettaglio].
Che succede se un giudice ravvisi una violazione da parte di una fonte europea di un principio
supremo o diritto inviolabile? Deve porre la questione dinnanzi alla Corte costituzionale. In
particolare, da un punto di vista tecnico, la questione posta dinnanzi alla Corte è costruita così:
“cara Corte costituzionale, c’è un contrasto tra un principio supremo e diritto inviolabile individuato,
specificato e la legge che contiene l’ordine di esecuzione del trattato europeo nella parte in cui questa
legge mi impegna a rispettare questa norma europea: il contrasto è, non con la norma europea, ma
con quello strumento che impone a me, operatore giuridico italiano, di rispettare la norma europea.
Questo strumento, nella parte in cui mi sta imponendo di applicare una norma europea che contrasta
con un principio supremo e diritto inviolabile, non contrasta esso stesso con la costituzione? Questa
ipotesi ha impegnato la nostra attenzione di recente. Una vicenda che è cominciata nel 2015 e finita
nel 2018 e che è nota come la vicenda “Taricco”, dal nome di questo tizio che è stato condannato per
alcuni reati fiscali. Succede che c’è una normativa europea che prevede che per alcuni reati di tipo
tributario non ci sia la prescrizione e questa norma europea prevede, peraltro, che la prescrizione
non ci sia non solo per quei atti tributari commessi dal momento in cui entra in vigore quella norma
europea ma anche per tutti i reati tributari di quel tipo commessi prima e ha una efficacia retroattiva,
il che significa che entra quella norma in vigore e tutti quelli che hanno commesso quel reato
tributario prima vengono processati. Il problema è che se stiamo parlando di reati, cioè siamo nel
campo del diritto penale. Ricordiamo, vi è un principio costituzionale che è il principio di
irretroattività della legge penale: principio per cui una legge penale non può disporre per il passato in
modo sfavorevole al reo ma può disporre per il passato in favore del reo. Di fatto, quindi, parrebbe
esserci un contrasto tra la norma europea in questione e il principio d’irretroattività della legge
penale che sicuramente è un principio supremo e diritto inviolabile della nostra Costituzione. il
giudice quindi ravvisa questo contrasto e, prima di andare alla Corte costituzionale, solleva un rinvio
pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia Ue, cioè si rivolge alla corte di giustizia e le chiede: “cara
CGUE, tu che devi interpretare in maniera autentica le norme europea, questa norma europea va
veramente interpretata nel senso che io la prescrizione la devo disapplicare anche per i reati compiuti
ieri, perché se è cosi c’è qualche problema con il principio di irretroattività penale”. La CGUE, nella
sentenza dell’8 settembre del 2015, dice: “si, la norma europea va interpretata nel senso di eliminare
la prescrizione anche per chi ha compiuto quel reato prima dell’entrata in vigore della norma
europea”. A quel punto il giudice si trova costretto a sollevare una questione di illegittimità
costituzionale dinnanzi alla Corte costituzionale, invocando la teoria dei controlimiti: “cara Corte
costituzionale, questa norma europea che mi dice che io giudice devo eliminare la prescrizione per i
reati anche compiuti prima dell’entrata in vigore della norma viola il principio di irretroattività
penale, che è un principio supremo e diritto inviolabile”. La questione è costruita come un contrasto
tra il principio di irretroattività penale, norma costituzionale, e l’ordine di esecuzione del trattato
istituivo dell’unione, che impegnerebbe il giudice ad applicare questa norma europea che è in
contrato con il principio di irretroattività penale.
Il principio di irretroattività penale vale come principio supremo soltanto per il diritto penale
sostanziale e non per il diritto penale procedurale. Ora, la dottrina italiana ha sempre ritenuto che
l’istituto della prescrizione sia diritto penale sostanziale. Molti altri stati europei invece ritengono che
l’istituto della prescrizione sia diritto penale procedurale e allora se si sposa questa tesi non c’è
contrasto. Il problema è che la dottrina italiana non sposa questa tesi. Per l’Italia l’istituto della
prescrizione è diritto penale sostanziale e quindi la Corte costituzionale avrebbe dovuto applicare la
teoria dei controlimiti e dichiarare incostituzionale la legge che contiene l’ordine di esecuzione nella
parte in cui obbliga l’applicazione di quella norma europea, il che sarebbe stato un cattivo segnale nel
percorso di integrazione europea. Allora, la Corte costituzionale italiana, con l’ordinanza n24/2017,
solleva un rinvio pregiudiziale dinnanzi alla CGUE di nuovo. Prima s’era rivolto il giudice alla cgue,
adesso le si rivolge la Corte costituzionale e le dice: “cara CGUE, veramente mi stai dicendo che
questa norma europea va interpretata nel senso di togliere la prescrizione anche a chi ha compiuto il
fatto prima dell’entrata in vigore di quella norma? perché se tu mi confermi questa impostazione, io
sono costretta ad applicare la teoria dei controlimiti”. La CGUE capisce l’aria e, con la sentenza del 5
dicembre del 2017, dice: “quella norma europea va interpretata nel senso di escludere che tu nel tuo
ordinamento debba non rispettare la prescrizione per chi quel fatto lo ha compiuto prima dell’entrata
in vigore di quella norma se tu nel tuo ordinamento ritieni che la prescrizione sia un istituto di diritto
penale sostanziale, perché capiamo che se tu hai questa impostazione violeresti il principio di
irretroattività della legge penale, e non ti chiediamo questo”. La sentenza della Corte di Giustizia UE
del 5 dicembre 2017 tranquillizza tutto, fa salda la norma europea, che quindi viene applicata nel
nostro ordinamento soltanto riguardo a chi il fatto lo ha compiuto dopo l’entrato in vigore della
norma, quindi senza efficacia retroattiva. La saga si conclude con la sentenza della Corte
costituzionale 115/2018 che dice: “caro giudice, il conflitto di costituzionalità non c’è perché in realtà
la norma europea non si applica togliendo la prescrizione per chi il fatto lo ha compiuto prima
dell’entrata in vigore della norma. È fatta salva l’irretroattività della legge penale”.
Lunedì 27 aprile
LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE - CAP. 12

Parliamo di Giustizia costituzionale tutte le volte in cui approfondiamo la questione legata ad una
valutazione di conformità o di difformità della normativa primaria rispetto a quello che viene
chiamato parametro costituzionale. Ma cos’è il parametro costituzionale? La prima risposta potrebbe
essere collegata al testo della Costituzione. È vero, ma può essere una risposta solo parziale in quanto
è parametro costituzionale anche una normativa di rango non costituzionale. In particolare
affronteremo la questione del parametro interposto. Oggetto del controllo della Corte costituzionale
è o una normativa primaria adottata dal Parlamento (quindi un atto parlamentare) o un atto avente
forza di legge ma adottato dal Governo, ma parliamo anche di leggi regionali (che possono essere in
contrasto con la Costituzione).
Detto questo, cerchiamo di capire le origini della giustizia costituzionale: da un punto di vista
comparato potremmo dare una data 24/02/1803—> in questa data la Corte suprema degli Usa si
auto attribuisce la possibilità -il potere- di svolgere un giudizio di costituzionalità, che non era
prevista espressamente dalla Costituzione (la Costituzione stato unitense prevede una clausola di
supremacy, cioè la prevalenza del diritto federale su quello adottato dagli Stati membri, ma non
prevede la possibilità di un controllo di costituzionalità da parte della Corte suprema)
Prendiamo in esame un caso rilevante: si parla di un periodo in cui all’amministrazione dei
federalisti (rappresentata dal Presidente Adams) si sostituisce l’amministrazione di stampo
repubblicano e il nuovo Presidente è Jefferson.
Succede qualcosa che va capito da un punto di vista fattuale per poi essere compreso il valore
aggiunto che la Corte suprema farà: ovviamente come succede sempre (e si chiama metodo dello
Spoils system) tutte le volte in cui sta per succedersi un potere a un altro, l’amministrazione che sta
per cedere il passo prova a fare tutto quello che può per proiettare in ogni modo possibile una forma
di potere in un periodo temporale successivo alla sua esistenza, quindi di fatto una serie di nomine
fatte all’ultimo momento. Fra queste nomine, c’è quella di Marshall che svolge due ruoli in questa
storia (nella 1ª amministrazione -federalista- era segretario di Stato, nella 2ª sarà chief justice). Lui è
un politico, non un giurista, quindi potrebbe non avere quella sensibilità giuridica giusta ma ha
invece l’arte del compromesso e della strategia (che vedremo poi messe in pratica nel reasoning della
Corte suprema). Marshall prova a fare tutte le nomine dell’ultimo minuto ma non riescono a essere
formalizzate tutte le nomine. Per esempio, quella del povero Marbury non viene formalizzata, pur
essendo stata decisa dal Presidente uscente Adams. James Madison, il nuovo segretario di Stato
nominato dal neopresidente Jefferson, di fatto si rifiuta di formalizzare la nomina: Marbury non
diventa Justice of peace del distretto di Colombia, che era la sede di destinazione della nomina.
A questo punto Marbury reagisce accusando Madison di non aver notificato, nonostante il decreto
presidenziale, la sua nomina a giudice. Il caso arriva alla Corte suprema con un piccolo conflitto
d’interesse: succede che Marshall è -chief Justice- giudice della Corte suprema (nominato dal Pres
uscente Adams) che ha il ruolo di preminenza nel nuovo corso di Jeffereson.
Attenzione perché Marbury è un collega di partito di Marshall (sono entrambi del partito
federalista). Ovviamente Marshall, da una parte, ragionando in termini politici non avrebbe dubbi
che quella nomina deve essere formalizzata, ma adesso ha un ruolo diverso quindi deve agire come
garante della nuova istituzione. Marshall si trova di fronte a un dilemma: da una parte si trova di
fronte a una normativa di carattere primario che attribuisce alla Corte suprema la competenza di
attribuire un incarico del genere o formalizzarlo nel caso di inerzia politica, ma da una parte
normativa primaria che si scontra con quanto la Costituzione prevede che possa far far alla corte
suprema. Quindi, guardando la normativa primaria, Marhsall potrebbe e dovrebbe formalizzare
quell’incarico, ma guardando al parametro costituzionale Marshall ha l’occasione di rinunciare a un
prerogativa (quella di formalizzare alcune nomine) e di acquisirne una 1000 volte più rilevante, cioè
la Corte suprema -per la 1ª volta- si attribuisce la competenza di valutare la costituzionalità della
legge primaria.
Cosa rischia Marhsall scrivendo questa leggendaria pronuncia? O la Costituzione è una legge
superiore e prevalente non modificabile con gli strumenti ordinari oppure è posta sullo stesso livello
delle leggi ordinarie e come le altre leggi è alterabile a piacere dal legislatore —>come direbbero gli
studiosi: “costitution is taken seriously”. Prendendo sul serio la Costituzione, Marshall prende sul
serio anche il ruolo della Corte suprema. È custode della Costituzione e quindi garante della
costituzionalità della normativa ordinaria.
Ricapitolando: la normativa ordinaria era contro la Costituzione perché attribuiva alla Corte
suprema un potere che in realtà la Corte suprema non aveva leggendo la Costituzione. La normativa
prevedeva un potere aggiunto rispetto a quelli previsti dalla Costituzione, e qui la scelta non è tragica
ma strategica—>”rinunciamo a una piccola dose di competenza ma ne acquisiamo una enorme, cioè
quella di potere dire che la Costituzione è una legge superiore che va presa sul serio".

“se le corti debbono tenere conto della Costituzione, e se la Costituzione è superiore ad ogni atto
ordinario del potere legislativo, la Costituzione, e non l’atto ordinario, deve essere applicata nei
riguardi del caso cui entrambi si riferiscono”.
• L’ESPERIENZA EUROPEA:
In Europa emerge un altro modello, in contrapposizione a quello Usa. Per capire il modello bisogna
capire da un punto di vista storico qual è la posizione del Parlamento, in Europa, rispetto a quella che
emerge invece negli Usa. Negli Usa nasce forte il Parlamento, perché nessuno ne ha mai messo in
dubbio la sua sovranità.
La storia ci insegna che in Europa è tutt’altro che così. Il primo Parlamento nasce in Inghilterra. In
Europa continentale la situazione è molto più drammatica, per via della non separazione dei poteri
tipica dello Stato Assoluto. Il passaggio della sovranità in capo al Parlamento è stato un processo
traumatico. Tant’è vero che le costituzioni venivano considerate una graziosa concessione da parte
del Sovrano. Quindi il passaggio importante fatto in Europa è l’amplificazione dell’importanza della
legge, la legge come fonte privilegiata del diritto e il Parlamento come depositario della sovranità.
Ci rendiamo conto che questo potrebbe causare qualche problema rispetto a un organo come la Corte
costituzionale che deve valutare la costituzionalità di una fonte prodotta da un organo che è
considerato il depositario della sovranità. Non è un caso che la judician review si sia affermata in
tempi e modi diversi in Europa.
Innanzitutto, il modello fondamentale a cui dobbiamo guardare è quello di Kelsen, il quale vedeva
l’ordinamento giuridico come esclusivamente parte di una concezione normativa (per cui una norma
è allo stesso tempo condizionata dalla validità da quella superiore ed era condizione di validità di
quella successiva). Ciò che importa è notare come Kelsen è stato il padre della Corte costituzionale
più antica del mondo (la Corte suprema non ha come competenza esclusiva quella di giudizio di
costituzionalità, valuta anche altre cose non di carattere costituzionale)—> quella austriaca.
C’è stato però un conflitto teorico tra Smitt e Kelsen: entrambi cercavano di identificare chi fosse il
custode ultimo dell’ordinamento, o meglio il custode dalla Costituzione, e chi è?
Se la mettiamo sul piano della legalità, è ovvio che il custode ultimo sia la Corte costituzionale. Se la
mettiamo sul piano della legittimità, cioè non una dimensione giuridico-formale ma politica-
sostanziale, è evidente che il custode ultimo è il soggetto a cui spetta la parola finale nel momento di
crisi, ossia il Presidente della Repubblica. Entrambi si pongono la stessa domanda ma danno due
risposte diverse. La risposta è diversa perché la cornice valoriale di riferimento è molto diversa:
Kelsen ragiona all’interno di categorie formali di carattere positivistico e normativo. Quindi a lui
interessa la legalità formale: è chiaro che la risposta è la Corte costituzionale
A Smitt, invece, interessa guardare alla Costituzione come decisione politica che esprime l’unità della
sovranità e chi è che rappresenta l’unità della sovranità? Chi può decidere nel momento di crisi,
quindi il Presidente della repubblica.

Fino ad adesso abbiamo visto…


1º punto: in cosa consiste il concetto di giustizia costituzionale, quindi conformità dell’oggetto al
parametro.
2º punto: le radici della Giustizia costituzionale (Marbury vs Madison + Marshall).
3º punto: la Costituzione vista da due prospettive diverse. Custode ultimo della Costituzione.
Kelsen scrive Corte costituzionale e ci crede perché nel 1920, la Corte costituzionale austriaca, di cui
sarà anche giudice, ha proprio la caratterista di un giudizio astratto che funziona benissimo da un
punto di vista teorico, ma meno da quello pratico.

TENATIVO DI SINTESI:
Sono i totalitarismi del ventennio che hanno portato poi alla 2ª guerra mondiale che creano la
necessità di chiarire meglio la questione del decisore politico, perché è evidente che il modello
smittiano è più appealing per il modello totalitario, per esempio, tedesco. Quindi il compromesso è
che comunque l’organo deve essere di natura giurisdizionale ma il parametro non può essere solo di
carattere positivo normativistico, cioè non può essere guardare soltanto al diritto ma guardare anche
ai valori in gioco, anche di carattere politico, che sono assorbiti da quella disposizione giuridica. Per
esempio: art.3 Cost ‘’principio di eguaglianza formale e sostanziale’’, questo tipo di parametro ha
sicuramente una dimensione giuridica ma anche una dimensione legata all’assetto valoriale, cioè ad
una forma di Stato sociale che si impegna nelle redistribuzione. Spetta ovviamente alla Corte
costituzionale poi fare quel difficile equilibrio tra portata giuridica e portato valoriale senza diventare
politico latu sensu, oppure essendo coinvolta nell’arena politica. Questa è la grande sfida della Corte
costituzionale di oggi, non possono lavorare in una terra d’avorio. Lavorano all’interno di una cornice
politica ma non possono dimenticare di fatto che i loro strumenti sono quelli di carattere
giurisdizionale e non politico. Qua c’è il problema legato a qual è il limite legate alla possibilità che la
CC valuti nel merito una scelta politica? In senso stretto non potrebbe perché altrimenti sarebbe una
valutazione politica che si sostituisce a una precedente, mentre la ragionevolezza è un metodo, un
principio, un criterio, di interpretazione che riesce, se utilizzata con arte, a combinare quella
valutazione anche politica con una garanzia di carattere giurisdizionale e di terzietà. (facciamo un
esempio attuale: prendiamo i decreti adottati in questo periodo dal Governo. Bene, la Corte
costituzionale non può sostituirsi al potere politico per quanto riguarda la discrezionalità politica di
una scelta, ma non può neanche essere del tutto immune dal contesto politico emergenziale che è
stato la base per l’adozione di quella normativa e quindi avrà uno strumentario giuridico -il
parametro di costituzionalità- con cui avrà la possibilità di valutare la ragionevolezza di quella
normativa. Per esempio la proporzionalità di quella normativa, ma non può entrare nel merito
dicendo che bisognava decidere X anziché Y).

• MODELLI DI SINDACATO DI LEGITTIMITÀ SULLE LEGGI (pag.459)


- NATURA DEL GIUDIZIO
Soffermiamoci sulla natura dei modelli di giudizio, perché il giudizio politico non è che sia estraneo
ad alcune esperienze di giustizia costituzionale. Pensiamo ai francesi: a partire dal 5a Repubblica del
1958 prevedono un controllo da parte di un organo, che si chiama “Conseil Constitutionel”, che
almeno all’inizio era sicuramente di formazione esclusivamente politico: il giudizio era politico, il
modo di argomentare era politico. Lentamente e gradualmente, il CC ha avuto una sorta di
metamorfosi, cioè ha mutato la sua natura politica in natura giuridica, e per farlo ha avuto bisogno di
una riforma costituzionale, nel 2008. Il CC nel 2008 ha visto per la prima volta la possibilità di
pronunciarsi anche in via successiva—> le Corti costituzionali possono essere caratterizzate da un
tipo di giudizio in via successiva o in via preventiva. Con questi due termini si intende prima o dopo
l’entrata in vigore della legge. Questa nuova possibilità si è deciso quindi che il CC potesse essere
investito di questioni legate alla tutela dei diritti fondamentali anche una volta che la normativa era
entrata in vigore e che si capiva, soltanto dalla sua applicazione, potesse scontrarsi coi diritti
fondamentali. È ovvio che soltanto un giudizio successivo ha la possibilità di mettere alla prova una
normativa, di mettere alla prova della sua applicazione concreta. Un modello preventivo può
guardare gli elementi caratterizzanti una normativa ma non può prevedere quelle che possono essere
le disfunzioni successive alla sua entrata in vigore.
- SOGGETTO DEL GIUDIZIO
Per quanto riguarda il soggetto del giudizio, c’è un modello che prevede che non ci sia soltanto una
Corte titolare esclusiva della competenza di valutare la costituzionalità delle leggi ma sia una
competenza diffusa, ovvero condivisa da tutti gli organi giurisdizionali di un paese. Il modello stato
unitense è diffuso (non c’è un’esclusiva);
Kelsen invece aveva idee più chiare e differenti, ovvero che un solo organo (la Corte costituzionale)
doveva essere investito della competenza a valutare la costituzionalità di una legge. Il modello di
controllo accentrato dalla sua versione pura è stato raramente utilizzato in futuro rispetto
all’intuizione di Kelsen, perché in realtà è molto utile avere un controllo di costituzionalità da parte,
per esempio, della Corte costituzionale che viene sollecitata da parte di un giudice comune che decide
di sospendere il giudizio e di coinvolgere la Corte costituzionale. Non è detto che ci debba essere
soltanto un giudizio diretto per quanto riguarda l’accesso alla Corte costituzionale ma il nostro
ordinamento, per esempio, ha una dimensione un po’ ibrida: ha un controllo accentrato ma ci sono 2
criteri scritti previsti dalle leggi integrative che prevedono il funzionamento della Corte
costituzionale, e questi due giudizi si chiamano A) non manifesta infondatezza e B) rilevanza della
questione. C’è anche un 3º giudizio, inventato dalla Corte, che si chiama C) obbligo di valutazione
conforme della normativa ordinaria alla Costituzione, cioè che il giudice comune, prima di sollevare
la questione alla Corte, svolge una sorta di giudizio di costituzionalità decentrato perché si deve
interrogare sulla possibilità di un’interpretazione conforme alla Costituzione tra le tante possibili di
quella legge. È molto delicata la questione, perché è sicuramente un ruolo accentrato ma ci sono
degli elementi di decentralizzazione non espressamente previsti ma creati apposta dalla Corte per
ridurre il carico di lavoro da una parte e dall’altra responsabilizzare il giudice comune, che
Calamandrei chiama “portiere della Corte costituzionale”.
- ACCESSO AL GIUDIZIO
Distinguiamo due questioni: da una parte c’è la questione legata a un giudizio che può essere
concreto o astratto; dall’altra parte un giudizio che deve essere diffuso o accentrato.
Quindi, il sistema accentrato, che è anche astratto, prevede soltanto la possibilità di una valutazione
astratta della normativa, che quindi non sarà mai richiesta da un giudice bensì da uno dei ricorrenti
privilegiati (tipo lo Stato, le Regioni) nel giudizio in via principale (in via diretta); potrebbe essere
anche un privato, in alcuni giudizi che consentono l’accesso diretto del privato alla Corte come il
sistema tedesco o quello spagnolo, ma non un giudizio in concreto, non come viene applicato da quel
giudice. Mentre una forma non pura, prevede anche un giudizio incidentale (in via indiretta), cioè
prevede anche la possibilità che ci sia questo dialogo fra giudice comune e Corte costituzionale.

• IL MODELLO ITALIANO (pag..462)


Per capire il modello italiano, dobbiamo conoscere alcuni passaggi storici fondamentali. Per quanto
riguarda il modello italiano, noi abbiamo una previsione che è entrata in vigore 1º gennaio 1948, che
prevede l’esistenza di una Corte costituzionale. Questa disposizione è rimasta soltanto sulla carta fino
al 1956 perché la Corte costituzionale non poteva iniziare a lavorare senza che ci fosse la previsione
di norme integrative a quanto previsto dalla Costituzione, cioè non bastavano i soli articoli. Succede
che la Corte può adottare la sua prima decisione nel 1956: questo vuol dire che dal ’46 al ’56, per 12
anni, ci sono una seria di normative che, non solo sono in contrasto con la Costituzione, ma sono in
contrasto con qualsiasi idea di democrazia (restano norme fasciste che vanno eliminate). Vengono
eliminate dalla Cassazione e dai giudici comuni che svolgono un ruolo temporaneo di giudici di
costituzionalità (giudizio diffuso, non accentrato). La Corte costituzionale, alla sua prima sentenza
nel ’56, si trova in grave difficoltà perché gli remano contro 12 anni di giudizio diffuso in cui i giudici
in questioni non sono progressisti, sono giudici di una certa età che hanno vissuto in maniera
consapevole e adesiva il periodo fascista e sono quindi giudici che hanno una visione del giudice
molte conservatrice. L’altro problema della Corte costituzionale è che il Parlamento, non è mai stato
così in auge come nei primi anni del periodo repubblicano perché parlamento, in quel periodo, vuol
dire ritrovare il principio democratico sopraffatto e asfaltato dagli abusi di potere di una sola persona
al comando—>il Parlamento è visto come il custode della democrazia e della legalità ritrovata. Non
può che essere così. Il 3º problema per la Corte costituzionale è che in assemblea costituente non
tutti la volevano, dovuto anche al pluralismo all’interno dell’assemblea, per cui a) le forze di sinistra
(comunisti) non pensavano a Corte costituzionale per una sorta di formazione culturale ‘sovietica’ b)
i liberali dicevano “perché non continuiamo con i giudici comuni visto che funziona come sistema”
c) Luigi Einaudi avrà l’intuizione legata alla Corte costituzionale. Non abbiamo quindi un’unanimità.
La sentenza nº1 del 1956 ha la grande occasione che ha avuto la Corte suprema americana in
Marbury vs Madison nel 1803, cioè prendere sul serio la Costituzione. Il caso della sentenza è legato
a uno dei diritti che maggiormente sono stati lesi durante il periodo fascista, ovvero la libertà di
espressione, di stampa e di pensiero. In altre parole: la normativa fascista prevedeva che per
stampare degli opuscoli vari fosse necessaria un’autorizzazione politica da parte di un prefetto. Era
dunque una censura, perché veniva sottoposto a valutazione l’oggetto dell’opuscolo che doveva
essere diffuso. L’avvocatura generale dello Stato, organo competente a difendere il Governo, diceva
che l’art.21 non fosse una norma immediatamente precettiva, immediatamente vincolante, è un
manifesto di carattere programmatico che per essere vincolante ha bisogno dell’adozione di una
normativa successiva. Non si può dire che la normativa oggetto di giudizio sia in contrasto con
l’art.21, perché di per sé l’art.21 non è un parametro precettivo in senso stretto. La Corte
costituzionale risponde dicendo che non esiste differenza fra norma precettiva o norma
programmatica: tutte le norme della Costituzione hanno un valore ed un portato precettivo che le
permettono di essere immediatamente parametro di riferimento, cioè che la normativa in oggetto è
in contrasto con l’art.21 Cost..
Riprendendo le parole di Marshall: o l’art.21 è preso sul serio ed è una normativa superiore rispetto
alla normativa ordinaria, oppure stiamo scherzando perché significa che non c’è stato un vero
cambio culturale con la caduta del fascismo.

Martedì 28 aprile
• LA CORTE COSTITUZIONALE (pag.464/p.2)
2.1 - Composizione:
In un sistema di giustizia costituzionale, specie se accentrato, la composizione dell’organo che ha il
potere di dichiarare l’illegittimità delle leggi volute dal Parlamento, massimo organo rappresentativo,
e magari anche quello di censurare il comportamento di uno dei massimi organi dello Stato, quando
violasse le attribuzioni di un altro, o di giudicare e della responsabilità penale del capo dello Stato, è
questione delicata. Il principio democratico vorrebbe che nessuno dei poteri dello Stato avesse una
legittimazione diversa da quella che deriva dalla rappresentazione elettorale. Ma la Corte
costituzionale non può avere una struttura “rappresentativa”: che senso avrebbe che fosse una “terza
camera chiusa le virgolette elettiva a sindacare le scelte legislative compiute dalla maggioranza
politica in Parlamento?
L’organo chiamato a difendere la “legalità costituzionale” non può essere espressione della
maggioranza, cioè non deve essere rappresentativo. La costituzione rigida ha bisogno di un organo
“neutro”, chiamato ad usare la Costituzione come un testo normativo e a giudicare del suo rispetto
con gli strumenti e le tecniche che sono proprie del giudice. Ma “neutralità” rispetto a cosa? La
risposta non può che essere articolata.
a) Innanzitutto rispetto alla “politica” in genere. È normale che ai “giudici” chiamati a comporre
l’organo di giustizia costituzionale siano richiesti requisiti tecnici elevati, perché essi hanno
da interpretare ed applicare la Costituzione come testo normativo, impiegando gli strumenti e
le tecniche tipiche del giurista. In Italia è la stessa Costituzione a preoccuparsi di indicare i
requisiti professionali dei componenti la Corte costituzionale, i quali devono essere scelti “fra
i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni superiori ordinaria e amministrativa, i
professori ordinari di università in materie giuridiche e gli avvocati dopo vent’anni di
esercizio”(art 135.2).
b) Secondo luogo, la neutralità deve essere assicurata rispetto alle “parti”. In Germania i giudici
sono eletti per metà dal parlamento nazionale (Bundestag) eletto a suffragio diretto, e per
metà dal Bundesrat, in cui sono presenti gli esecutivi dei Lander, è il principio del “un arbitro
a testa”. Negli Stati Uniti, invece, la nomina dei giudici della Corte suprema spetta al
presidente, massima espressione dell’unità federale; ma è necessaria l’approvazione da parte
del Senato, massima espressione dell’unità federale; ma è necessaria anche l’approvazione da
parte del Senato, massima espressione della rappresentanza degli Stai membri. In Italia,
invece, l’organizzazione regionale della Repubblica non si riflette in alcun modo sulla
composizione della Corte costituzionale. La composizione della Corte riflette la natura
“pattizia” della costituzione italiana, il delicato equilibrio tra maggioranza e minoranza,
l’accurata costruzione dei limiti al potere della maggioranza.
Perciò sono i poteri dello Stato a ripartirsi la nomina dei 15 giudici costituzionali (art 135.1):
- Cinque sono eletti dal Parlamento in seduta comune. La legge costituzionale 2/1967
dispone che alla loro elezione si proceda a scrutinio segreto e con la maggioranza dei due
terzi dei componenti l’assemblea. Dopo il terzo dopo il terzo scrutinio è sufficiente la
maggioranza dei tre quinti dei componenti.
- Cinque sono nominati dal Presidente della Repubblica. Per convenzione, anche in questo
caso, la scelta dei giudici è propria del capo dello Stato, senza alcuna proposta
governativa: la controfirma apposta dal Presidente del Consiglio dei ministri esprime in
questo caso un semplice controllo esterno. A ciò si è arrivato dopo un lungo dibattito
parlamentare, in cui prevalse questo ragionamento: visto che la maggioranza politica può
esprimere “almeno” tre dei cinque giudici di nomina parlamentare, se essa, attraverso la
proposta del Governo, potesse determinare anche la scelta dei giudici di nomina
presidenziale, si otterrebbe che la Corte costituzionale, organo preposto alla tutela dei
diritti delle minoranze contro le decisioni della maggioranza politica, sia invece dominata
proprio da quella maggioranza, in grado di condizionare la scelta di 8 dei 15 membri. Di
fatto, la scelta del Presidente della Repubblica è stata sempre dominata dall’esigenza di
assicurare un certo equilibrio nella composizione della Corte.
- Cinque sono nominati dalle supreme magistrature ordinaria e amministrativa: più
precisamente, tre sono eletti dai magistrati di Cassazione, ed uno ciascuno dai magistrati
del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti.
c) Infine, neutralità rispetto agli interessi politici e privati. Negli Stati Uniti, per esempio, questo
obiettivo è perseguito sancendo che la carica di giudice della Corte suprema sia vitalizia: ciò
pone i componenti della corte in una condizione di accentuata indipendenza dal potere
politico, poiché essi sono non solo inamovibili, ma anche non interessati a garantirsi un
personale futuro politico o professionale, essendo loro assicurato la permanenza in una carica
di grande prestigio. In Italia i giudici durano in carica solo nove anni, e il loro mandato non è
rinnovabile (art 135.3). Inoltre vige un severo regime di incompatibilità, che riguarda non
solo le cariche politiche elettive ma anche la professione: così sancisce l’articolo 135.6 della
Costituzione, che per il resto è in via la legge ordinaria. Inoltre durante il loro mandato i
giudici della Corte costituzionale non possono svolgere attività inerente ad una associazione o
partito politico.

2.2 - Status del giudice costituzionale e prerogative della corte


Ricco è il complesso di garanzie attraverso il quale la Costituzione e le leggi cercano di assicurare la
neutralità della Corte costituzionale dei suoi giudici:
1) Immunità e improcedibilità. “I giudici della corte costituzionale non sono sindacabili, nè
possono essere perseguiti per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro
funzioni” (art 5 legge cost. 1/1993). Inoltre i giudici, finché durano in carica, godono della
stessa immunità personale che l’articolo 68.2 accorda ai parlamentari
2) Inamovibilità. I giudici della Corte costituzionale non possono essere rimossi nè sospesi dal
loro ufficio se non a seguito di una deliberazione della stessa Corte, presa a maggioranza dei
due terzi dei presenti (art 7 legge 1/53), e solo per sopravvenuta incapacità fisica o civile o
“per gravi mancanze nell’esercizio delle loro funzioni” (art 3 legge 1/48). Però il giudice
decade dalla carica se non esercita per sei mesi le sue funzioni (art 8 legge 1/53).
3) Convalida delle nomine. Spetta la stessa Corte costituzionale, che delibera a maggioranza
assoluta, la convalida delle nomine dei suoi membri (che è equivalente alla verifica dei poteri
che le assemblee elettive compiono per convalidare l’elezione dei propri membri). È un
giudizio che comporta esclusivamente il riscontro dell’esistenza dei requisiti soggettivi di
ammissione, ma è anche manifestazione e garanzia dell’indipendenza dell’organo.
4) Trattamento economico. I giudici della Corte hanno un trattamento economico che non può
essere inferiore a quello del magistrato ordinario investito delle più alte funzioni. Alla
scadenza del mandato, ad essi è poi garantito il reinserimento nelle precedenti attività
professionali.
5) Autonomia finanziaria e normativa. La Corte amministra un proprio bilancio, il cui
ammontare è fissato dal bilancio dello Stato. Ha un proprio regolamento contabile che si
affianca agli altri strumenti normativi di cui la Corte si può dotare per regolare il proprio
funzionamento.
6) Autodichia: così come per le Camere, anche la Corte costituzionale gode di competenza
esclusiva per giudicare i ricorsi in materia di impiego dei propri dipendenti.
2.3 - Funzionamento (pag. 468)

A) Durata in carica e quorum


I giudici della Corte durano in carica nove anni: così stabilito con la legge costituzionale nº 2/1967,
perché in origine la durata del mandato era di 12 anni. Il rinnovo della composizione della Corte è
graduale: i giudici non scadono tutti insieme, ma uno alla volta. Il periodo del mandato ha inizio dal
giorno del giuramento: alla scadenza il giudice cessa “dalla carica e dall’esercizio delle funzioni” (art
135.4). Ciò significa che ai giudici costituzionali non si applica il regime del prorogatio. La Corte può
funzionare anche se non sono presenti tutti i suoi membri: è richiesto però un quorum di 11 giudici; il
quorum scende a nove per le deliberazioni non giurisdizionali. Inoltre, le decisioni della Corte
devono essere deliberate “dai giudici presenti a tutte le udienze in cui si è svolto il giudizio”. Il che
significa che la Corte può funzionare mediante collegi diversi, perché il collegio che ha iniziato a
trattare una causa deve essere lo stesso che la decide in via definitiva: possono perdersi per strada
alcuni componenti, ma non possono subentrarne di nuovi.
Per i soli giudizi d’accusa è previsto il regime di prorogatio: “i giudici ordinari e aggregati che
costituiscono il collegio giudicante continuano a farne parte sino all’esaurimento del giudizio,
anche se sia sopravvenuta la scadenza del mandato”. Per cui se vi sono in corso procedimenti
penali, vi saranno giudici prorogati che si occupano solo di questi giudizi, giudici ancora in carica che
si occuperanno sia dei giudizi penali che degli altri, e giudici nominati in sostituzione di quelli
scaduti che si occuperanno solo dei ‘nuovi’ giudizi davanti alla Corte, ma saranno esclusi dai giudizi
già iniziati, sia penali che di altro genere.

B) Il Presidente
Il Presidente è un giudice della Corte, eletto dalla corte stessa a scrutinio segreto e a maggioranza
assoluta, al terzo scrutinio si procede al ballottaggio tra i due giudici più votati. Il suo mandato è
triennale ed è rinnovabile ma ovviamente scade se il presidente cessa dalla carica di giudice
costituzionale. A parte le consuete funzioni di rappresentanza ‘esterna’ e la direzione amministrativa
degli uffici della Corte, spettano al Presidente le funzioni tipiche di chi presiede un organo collegiale.
In particolare il Presidente:
- fissa il ruolo delle udienze e delle adunanze in camera di consiglio e convoca la Corte;
- designa il giudice incaricato dell’istruzione della causa e di introdurla come relatore di
fronte alla Corte;
- designa il giudice incaricato di redigere il progetto di motivazione della decisione, che
dovrà poi essere approvata dalla Corte;
- presiede il collegio giudicante e ne dirige i lavori; regola la discussione e può determinare
i punti più importanti sui quali deve svolgersi
- vota per ultimo ed esprime il voto decisivo in caso di parità di voti.

C) Procedure
Le procedure sono diverse a seconda del tipo di giudizio; vi sono però alcuni tratti comuni.
La corte ha poteri istruttori: essi consistono nell’accertamento di dati e fatti anche attraverso
l’audizione di testimoni. La disciplina sull’acquisizione del materiale probatorio è piuttosto lacunosa:
la Corte, con ordinanza, può disporre i mezzi di prova che ritiene necessari e fissa i termini per la
loro esecuzione, avvertendo le parti 10 giorni prima di quello fissato per l’assunzione delle prove
orali. Al termine dell’attività probatoria tutta la relativa documentazione viene depositata in
cancelleria dandone comunicazione alle parti che si sono costituite.
La Corte si riunisce in udienza pubblica o in camera di consiglio: la scelta spetta al Presidente, ma la
regola è che la Corte si riunisce in camera di consiglio -e quindi a porte chiuse- quando le parti non si
siano costituite oppure quando il Presidente, sentito il giudice istruttore, ipotizzi una decisione di
manifesta infondatezza o inammissibilità. Il giudice relatore espone le questioni della causa e poi i
difensori delle parti sono invitati ad intervenire. La decisione è assunta in camera di consiglio, cui
partecipano tutti i giudici che hanno presenziato a tutte le udienze relative alla causa: il relatore
propone la decisione e vota per primo, seguito dagli altri giudici secondo l’ordine crescente di età;
per ultimo vota il Presidente. La decisione è assunta a maggioranza assoluta dei votanti.
Quello che la camera di consiglio vota è solo il dispositivo della decisione. A questo punto il
Presidente incarica un giudice, di regola è lo stesso che ha fatto da relatore, salvo che non sia stato
messo in minoranza dal collegio, di redigere una bozza di motivazione che verrà approvata
collegialmente in seduta successiva della camera di consiglio. La decisione è firmata dal Presidente e
dal giudice redattore e viene quindi depositata in cancelleria e pubblicata sull’apposito supplemento
della Gazzetta Ufficiale. Vi sono dunque tre date rilevanti che si riferiscono alla decisione della Corte:
- Quella della decisione finale in camera di consiglio: essa non ha effetti “esterni”;
- Quella del deposito in cancelleria: è da questa data che si fanno decorrere gli effetti della
sentenza, il che è particolarmente importante per le sentenze di accoglimento;
- Quella della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale: si ritiene che a partire da questa data
tutti sono tenuti a conoscere la decisione della Corte.
D) Le decisioni della Corte
Le decisioni che la Corte costituzionale emana sono di due tipi: sentenze e ordinanze. L’art.18 della
legge 87/1953 ci indica il criterio generale di distinzione tra questi due atti: “La corte giudica in via
definitiva con una sentenza. Tutti gli altri provvedimenti di sua competenza sono adottate con una
ordinanza”. Sentenze e ordinanze sono gli atti tipici del potere giudiziario e si distinguono proprio
per questo: la sentenza “definisce” il giudizio, ossia è l’atto con cui il giudice chiude il processo,
mentre l’ordinanza è uno strumento interlocutorio che non esaurisce il rapporto processuale, ma
serve per risolvere le questioni che sorgono nel corso del processo. Con ordinanza, per esempio, si
assumono provvedimenti cautelari, si ordinano attività istruttorie, si sollevano questioni incidentali
quali la questione pregiudiziale di fronte alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Tuttavia, nei
giudizi di legittimità sulle leggi, la Corte costituzionale ha sviluppato in uso delle ordinanze più
ampio di quello tradizionale, ricorrendo in determinate ipotesi all’ordinanza anche per chiudere il
processo. Del resto, questa ipotesi è delineata dalla stessa legge 87/1953, che dispone che
“l’ordinanza che respinge l’eccezione di illegittimità costituzionale per manifesta irrilevanza o
infondatezza deve essere adeguatamente motivata”; ad esso fanno seguito le “norme integrative”
che, infatti, all’art.20, prescrivono che in Gazzetta Ufficiale sia data notizia sommaria “delle sentenze
e delle ordinanze che respingono le istanze relative a questioni di legittimità costituzionale”.
Proprio come avviene di fronte agli altri giudici, le sentenze devono essere esaurientemente motivate,
sia in “fatto” che in “diritto”, tre per le ordinanze è sufficiente che siano “succintamente motivate”.
Ma le decisioni della Corte costituzionale hanno una particolarità: esse non possono essere mai
impugnate e lo stabilisce la Costituzione stessa all’art.137.3. Tutte le decisioni della Corte, siano
sentenze od ordinanze, hanno una numerazione progressiva annuale e sono pubblicate nella
“Raccolta ufficiale delle sentenze e delle ordinanze della Corte costituzionale”. Le decisioni sono
inoltre pubblicate per intero, assieme agli atti che promuovono i giudizi. L’obbligo di motivazione
non è per la Corte sanzionabile attraverso l’impugnazione: ma è attraverso la motivazione che la
Corte rende conto dei propri processi interpretativi ed argomentativi, legittimando così le proprie
conclusioni.

• IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ DELLE LEGGI (pag.473/p.3)


3.1 - Atti sindacabili
La Corte costituzionale giudica “sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi
e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni” riportato all’art.134 comma I.
Questa disposizione, apparentemente chiara nel suo significato, ha posto alcuni problemi
interpretativi:
a) Anzitutto è da chiarire cosa si intenda per “legge”: con tale termine si intendono solo gli atti
che hanno la forma della legge e il grado gerarchico delle fonti primarie, o sono comprese
anche le leggi costituzionali, poste in una posizione gerarchica sovraordinata? La Corte
costituzionale ha chiarito che l’interpretazione corretta è la seconda: neppure le leggi di
revisione costituzionale si sottraggono perciò al giudizio di legittimità costituzionale, che
potrà estendersi non soltanto ai “vizi formali” -derivanti dalla violazione delle regole
procedurali- ma anche ai “vizi materiali”, derivanti dalla violazione dei limiti, espliciti o
ricavabili in via di interpretazione, posti dalla Costituzione. L’unica legge costituzionale che la
Corte ha dichiarato il legittima è, sinora, la legge di approvazione dello Statuto speciale della
regione Sicilia: ma in altre occasioni la corte ha accennato alla possibilità di sindacare le leggi
di riforma costituzionale anche alla luce dei “principi supremi” dell’ordinamento
costituzionale.
b) Un problema storico ormai superato è se le leggi impugnabili davanti alla Corte costituzionale
siano solo quelle successive all’entrata in vigore della Costituzione o anche quelle precedenti.
Il problema sorge dal fatto che l’entrata in vigore della costituzione del 1948 non ha segnato
una “rottura” dell’ordinamento giuridico: sono infatti rimaste in vigore tutte le norme
precedenti, con eccezione di quelle espressamente abrogate dalla legislazione del “periodo
transitorio”. Ovviamente le leggi anteriori alla Costituzione possono essere impugnate solo
per vizi materiali, e non anche per vizi formali: il che significa che non possono essere
considerati incostituzionali atti legislativi approvati con procedure che, regolari per
l’ordinamento di quel tempo, risultino diverse, com’è inevitabile, da quelle previste dalla
Costituzione attuale (vale anche qui il principio generale tempus regit actum). Diverso è il
problema se la Corte possa sindacare gli atti legislativi anteriori alla Costituzione in rapporto
alle regole procedurali del tempo: la risposta è negativa, ed a darla è la stessa legge 87/1953,
che impone a chi solleva la questione di legittimità costituzionale di indicare, come parametro
di giudizio, “le disposizioni della Costituzione o delle leggi costituzionali che si assumono
violate”.
c) L’indicazione, accanto alle “leggi”, degli “atti” con forza di legge sta significare che sono
escluse dal sindacato di legittimità costituzionale le fonti-fatto. Quindi sono escluse non sono
le consuetudini, ma anche le norme provenienti dai altri ordinamenti, come ad esempio le
norme europee.
d) Che gli atti sindacabili debbano avere la “forza di legge” significa che la tipologia degli atti di
cui la Corte può giudicare la legittimità è chiusa, così come è chiusa la categoria degli atti con
forza di legge. Comprende i decreti legge, i decreti legislativi. Sono invece esclusi i
regolamenti dell’esecutivo e gli altri regolamenti amministrativi: il giudice della loro
legittimità è infatti il giudice amministrativo, che può annullarli sia per contrasto con le leggi
e gli atti con forza di legge che per contrasto diretto con la Costituzione. Qualche problema
‘pratico’ si pone però per l’impugnazione dei decreti legge. Se il decreto-legge non viene
convertito in tempo, la decadenza ha effetto su tutti rapporti sorti sulla sua base: viene quindi
meno l’oggetto dell’impugnazione e la Corte dichiarerebbe la questione di legittimità
costituzionale “inammissibile”. Se invece il decreto legge venisse convertito in legge, vi
sarebbe “novazione” della fonte, sostituendosi la legge di conversione al decreto legge stesso:
in questo caso la Corte ha detto che la questione di legittimità costituzionale si trasferirebbe
automaticamente alla legge. Le ipotesi in cui il decreto legge potrebbe essere giudicato dalla
Corte costituzionale sono due:
- che il decreto venga impugnato e giudicato dalla Corte nei 60 giorni di vigenza
“provvisoria”: ma i tempi processuali sono talmente ristretti che l’ipotesi assai difficile che
si possa verificare;
- che il decreto legge venga “e reiterato” contro quanto stabilito dalla stessa Corte
costituzionale nella sentenza 360/1996.
Per il referendum abrogativo è difficile immaginare un giudizio di legittimità costituzionale a
posteriori, dato che la Corte costituzionale ha esteso il giudizio preventivo di ammissibilità
anche ai profili di compatibilità con l’intero testo costituzionale. È invece ipotizzabile che
venga impugnata la normativa di risulta, ossia le norme così come si prospettano a seguito
dell’abrogazione di quelle sottoposte a referendum: può essere infatti che, a seguito
dell’abrogazione referendaria, la disciplina di una determinata materia si presenti sbilanciata
o monca, generando situazioni in cui la normativa vigente risulti illegittima.
e) E leggi regionali sono ovviamente equiparate alle leggi dello Stato: non esistono invece “atti
con forza di legge” regionali. La Corte ha negato di poter sindacare i regolamenti interni dei
Consigli regionali, ritenendoli estranei alle fonti dell’ordinamento generale.

3.2 - I vizi della legge


I vizi della legge possono essere formali o materiali:
- I vizi formali riguardano il procedimento di formazione dell’atto legislativo: colpiscono
gli atti che hanno seguito un procedimento difforme rispetto a quello prescritto dalla
Costituzione. Il linea di principio i vizi formali inficiano l’intero atto: si pensi ad esempio
ad un decreto-legge non deliberato in Consiglio dei ministri oppure ad una legge formale
non deliberata nel medesimo testo dalle due camere. Ma in certi casi è possibile che
colpiscano singole disposizioni: se, per esempio, una legge complessa contenesse una
norma di delegazione legislativa, e ciò nonostante venisse approvata in commissione
deliberante, in violazione dell’art.72.4, la sola norma di delega sarebbe viziata, non intero
atto.
- I vizi materiali riguardano invece i contenuti normativi dell’atto legislativo. Essi
colpiscono non l’atto, ma le sue singole disposizioni, che risulteranno viziata perché il loro
contenuto normativo risulta in contrasto con le norme ricavabili dalle disposizioni
costituzionali.
La distinzione tra vizi formali vizi sostanziali ha una funzione essenzialmente descrittiva. Si discute,
per esempio, se il vizio di incompetenza ricada negli uni o negli altri, oppure costituisca una figura
autonoma: ma si tratta di un problema privo di conseguenze pratiche significative.

3.3 - Il parametro di giudizio


Per “parametro” di giudizio si intende il termine di confronto impiegato nel giudicare la legittimità
degli atti legislativi. Il parametro è dato in primo luogo dalle disposizioni costituzionali e delle leggi
costituzionali. Tuttavia, la Costituzione stessa prevede in diversi casi che le leggi o atti con fdl siano
vincolati al rispetto di norme poste da fonti sub-costituzionali. Gli esempi sono: il decreto legislativo
delegato deve rispettare le norme della legge di delega; la legge regionale “concorrente” deve
rispettare i “principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato”; tutte le leggi interne devono
essere conformi ad una serie di fonti esterne, come le norme internazionali consuetudinarie/direttive
UE. Si parla in questi casi di “parametro interposto”: è un’espressione che designa quelle norme che
non hanno un rango costituzionale, ma la cui violazione da parte delle leggi comporta un’indiretta
violazione di norme costituzionali.
È pur sempre la Costituzione ad imporre alle leggi il rispetto di questi atti, che perciò si
“interpongono” tra la Costituzione e gli atti legislativi ordinari.
3.4 - Giudizio incidentale (pag.478)

A) Definizioni
L’instaurazione del giudizio in via incidentale è regolata principalmente dall’art.1 della legge cost.
1/1948 e dagli art.23 ss. della legge 87/1953. È detto giudizio in via incidentale in quanto la
questione di legittimità costituzionale sorge nel corso di un procedimento giudiziario (che viene detto
giudizio principale o giudizio a quo), come “incidente processuale”, che comporta la sospensione del
giudizio e la remissione della questione di legittimità costituzionale alla Corte costituzionale. È un
giudizio successivo e concreto, perché la legge viene in rilievo al momento della sua applicazione; è
indisponibile in quanto il giudice, se sussistono i presupposti, è tenuto a sollevare la questione
dinanzi alla Corte situazionale, né le parti non possono opporsi.

B) Giudice e giudizio
L’art.1 della legge cost. 1/1948 e l’art.23 legge 87/1953 prevedono che la questione di legittimità
costituzionale debba essere sollevata ‘nel corso di un giudizio' e ‘dinanzi ad una autorità
giurisdizionale’. Occorre quindi stabilire il significato da attribuire ai concetti di “giudice” e di
“giudizio” ai fini dell’instaurazione del processo costituzionale. Al fine quindi di ampliare la
possibilità di eliminare leggi incostituzionali, è stata ritenuta giurisdizionale anche l’attività di organi
che, pur non facendo strettamente parte dell’ordine giudiziario, sono investiti di “funzioni giudicanti
per l’obiettiva applicazione della legge” e posti in una posizione di terzietà. I requisiti necessari
affinché un organo possa considerarsi legittimato a sollevare la questione di costituzionalità sono:
- Requisito oggettivo: l’essere investito di funzioni “giudicanti”, cioè di applicazione
obiettiva. In ciò sta la profonda differenza tra un giudice, che è interessato solo
all’applicazione obiettiva della legge, e un organo della pubblica amministrazione, che è
preposto al perseguimento di un determinato interesse pubblico. Inoltre, deve trattarsi
nell’applicazione di una norma in via potenzialmente definitiva.
- Requisito soggettivo: la posizione di terzietà, di indipendenza e di imparzialità
dell’organo, l’esistenza di un procedimento fondato sul contraddittorio. Nell’eventualità
in cui la legge attribuisse ad un organo funzioni “oggettivamente” e giudicanti, senza
garantire l’elemento soggettivo della indipendenza e della imparzialità, la Corte la
dichiarerebbe illegittima.

C) L’introduzione della questione e l’ordinanza di rinvio


La questione di legittimità costituzionale può essere sollevata da una delle parti o d’ufficio, cioè dal
giudice stesso dinanzi al quale pende il giudizio principale. Le parti non possono adire direttamente
la Corte, ma devono presentare una istanza al giudice della causa principale, che dovrà valutare se
ricorrono i presupposti necessari per l’attivazione del giudizio di costituzionalità. L’atto introduttivo
del giudizio incidentale fa quindi necessariamente capo al giudice a quo, che per tale ragione viene
anche denominato “introduttore necessario”. In proposito, l’ art.23.2 legge 87/1953 dispone che il
giudice debba verificare la sussistenza di due requisiti:

1) che la questione sia rilevante per la risoluzione del giudizio in corso. La rilevanza consiste in
un legame di strumentalità, di “pregiudizialità”, tra la questione di legittimità costituzionale e
il giudizio a quo: il giudizio principale non può proseguire senza che venga risolta la
questione di legittimità costituzionale. Ciò sta significare che l’instaurazione incidentale è
subordinata alla valutazione da parte del giudice circa la necessaria applicazione della
disposizione sospettata di incostituzionalità nel giudizio dinanzi a lui pendente. Qui emerge il
profilo della concretezza della questione: ciò che importa non è l’astratta possibilità che una
legge sia incostituzionale ma che “il giudizio non possa essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale” (art.23 87/1953). Nel valutare
la rilevanza il giudice deve tener conto di due aspetti fondamentali: uno è riconducibile
all’applicabilità della legge sospettata di incostituzionalità, l’altro, più importante, è legato
all’influenza che la pronuncia costituzionale è in grado di esercitare sul giudizio in corso.

2) Che non sia manifestamente infondata. La non manifesta infondatezza mira a verificare che
la questione di legittimità prima facie abbia un fondamento giuridico sufficientemente
motivato. Il giudice non deve infatti pronunciarsi sulla fondatezza o meno della questione
(che è esclusivo compito della corte costituzionale) e la doppia negazione sta proprio ad
indicare che, per poter rimettere la questione alla Corte, è sufficiente avere un dubbio sulla
costituzionalità della legge o dell’atto avente forza di legge da applicare al giudizio in corso. È
questo il ragionevole dubbio che impedisce al giudice di proseguire il processo principale.
Tali condizioni di proponibilità svolgono un ruolo diverso a seconda che l’iniziativa provenga dalle
parti o dallo stesso giudice d’ufficio: nel primo caso costituiscono una sorta di “filtro” per le questioni
irrilevanti e pretestuose che il giudice non farà giungere alla Corte; nel secondo caso, costituiscono
elementi positivi da cui deriva il dovere del giudice di proporre la questione.
Nel caso in cui una delle sopraddette condizioni di proponibilità dei giudizi di costituzionalità non
dovesse sussistere, il giudice provvederà respingendo l’istanza con una ordinanza adeguatamente
motivata, che non è autonomamente impugnabile.
Qualora il giudice ritenga invece che la questione sia “rilevante” e “non manifestamente infondata”
emette una ordinanza di rinvio, necessariamente motivata, che produce l’effetto di introdurre il
giudizio costituzionale e di sospendere il giudizio principale fino alla pronuncia della Corte
costituzionale (l’ordinanza di rinvio viene chiamata anche “ordinanza di remissione” e il giudice che
l’emana è detto “giudice a quo” o giudice remittente).
Tale ordinanza deve contenere gli elementi necessari ad individuare la questione di legittimità
costituzionale:
- l’indicazione dell’oggetto e del parametro del giudizio, vale a dire le disposizioni della
legge di cui si denuncia l’incostituzionalità, nonché le disposizioni costituzionali che si
presumono violate;
- la motivazione della rilevanza e i motivi che hanno portato a dichiarare la non manifesta
infondatezza;
- i profili della questione di legittimità in base quali si è verificata la violazione con la
descrizione della fattispecie concreta oggetto della controversia. Questa indicazione è
particolarmente importante nei giudizi di eguaglianza.

Dall’ordinanza deve quindi emergere con chiarezza il petitum, il thema decidendum, che costituisce
anche il limite entro il quale la decisione della Corte può intervenire in ossequio al principio della
corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Infatti, in base all’art.27 legge 87/1953, la Corte
quando accoglie una istanza “dichiara, nei limiti dell’impugnazione, quali sono le disposizioni
legislative illegittime”.
L’art.23.4 legge 87/1953 prevede che l’ordinanza di rimessione venga notificata, a cura della
cancelleria del giudice a quo, alle parti in causa e al pubblico ministero (quando il suo intervento è
obbligatorio), al Presidente del consiglio dei ministri o al presidente della giunta regionale a seconda
che si tratti, rispettivamente, di legge statale o regionale. Lo scopo di tale notifica è quello di
consentire ai soggetti abilitati a costituirsi o ad intervenire nel giudizio costituzionale.
L’ordinanza di rinvio, una volta giunta alla Corte costituzionale viene pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana: tale forma di pubblicità mira a far conoscere a tutti che, su una
certa disposizione legislativa, pende un giudizio di costituzionalità. Ciò dovrebbe indurre gli
operatori giuridici ad essere cauti nell’applicare una legge che potrebbe essere dichiarata
incostituzionale.

D) Le parti
Entro 20 giorni dall’avvenuta notificazione dell’ordinanza con cui si instaura il giudizio
costituzionale, le parti del giudizio a quo possono costituirsi mediante deposito in cancelleria delle
deduzioni e della procura speciale al difensore abilitato al patrocinio dinanzi alla Corte di cassazione.
La loro partecipazione è facoltativa: si tratta di un giudizio ”a parte eventuali”, nel senso che queste
potrebbero anche non costituirsi senza incidere nel proseguimento del processo costituzionale.
Infatti, quest’ultimo ha carattere oggettivo perseguendo primariamente l’obiettivo di stabilire la
legittimità costituzionale delle leggi e solo indirettamente quello di tutelare le situazioni giuridiche
soggettive fatte valere nel giudizio a quo. Il pubblico ministero, anche se il destinatario della
notificazione dell’ordinanza di rinvio, non è abilitato ad intervenire nel processo costituzionale.
L’articolo 20.3 legge 87/1953 prevede che “il Governo anche quando intervenga nella persona del
Presidente del consiglio dei ministri” venga rappresentato dall’Avvocatura dello Stato. La
giurisprudenza costituzionale ha escluso che il governo si possa considerare “parte in senso tecnico”
ma neppure “interventore” in senso proprio. È opinione diffusa che il governo intervenga per
esprimere la propria opinione, ma la prassi ci mostra invece che nella quasi totalità dei casi il
Governo interviene a difesa della legittimità della legge, anche se espressione di indirizzi politici
passati. D’altra parte il Governo non è istituzionalmente obbligato a partecipare al processo
costituzionale e tantomeno a difendere “a priori” la legge.
3.5 - Il giudizio in via principale (pag.485)
A) Definizioni
Il giudizio in via principale (o d’azione) può essere proposto con ricorso da parte dello Stato contro
leggi regionali o da parte della Regione contro leggi statali o di altre Regioni. Questo tipo di
procedimento è denominato in via principale in quanto la questione di legittimità viene proposta
direttamente con una procedura ad hoc e non nell’ambito e nel corso di un “giudizio”; è astratto in
quanto le leggi impugnate vengono in rilievo autonomamente dalla loro concreta applicazione; è
disponibile dato che i soggetti legittimati non sono tenuti ad instaurarlo, pur di fronte ad una
supposta incostituzionalità della legge, potendo addivenire ad una soluzione anche di natura politica.
Dopo la riforma del titolo V, le differenze tra ricorso statale ricorso regionale si sono attenuate di
molto. L’impugnazione statale avverso leggi regionali può essere promossa dal Governo quando
ritiene che una legge approvata dal Consiglio regionale violi qualsiasi disposizione costituzionale. Di
conseguenza lo Stato, agendo a tutela dell’interesse generale alla legalità, non deve dimostrare
l’interesse a ricorrere, cioè ad agire a tutela di una propria attribuzione lesa dalla Regione. Al
contrario il ricorso della Regione nei confronti della legge statale può fondarsi solo sull’invasione
della sfera di competenza attribuita dalla Costituzione: la Regione deve perciò dimostrare di avere
un interesse concreto al ricorso, derivante appunto dalla lesione attuale delle proprie attribuzioni.

B) L’atto introduttivo e il giudizio


L’atto introduttivo del giudizio in via principale è il ricorso. Esso deve essere deliberato dal
Consiglio dei ministri, si agisce lo Stato, o dalla Giunta regionale per la Regione, nel termine di 60
giorni dalla pubblicazione della legge che si intende impugnare. Il ricorso deve poi essere depositato
nella cancelleria della corte costituzionale entro i 10 giorni successivi alla notifica a cura del
ricorrente.
Quanto al giudizio, la legge 131 /2003 introduce due importanti novità:
- In considerazione della particolare urgenza del giudizio, la corte costituzionale fissa
l’udienza di discussione del ricorso entro 90 giorni dal deposito dello stesso. Il che
significa che per i giudizi in via principale, sia che riguardino gli statuti delle regioni
ordinarie, le leggi regionali o le leggi e atti con forza di legge dello Stato, è predisposto un
“diritto di precedenza” rispetto ai giudizi in via incidentale
- È prevista per la prima volta nell’ordinamento italiano la possibilità che la corte, “qualora
la corte ritenga che l’esecuzione dell’atto impugnato o di parti di esso possa comportare il
rischio di un irreparabile pregiudizio all’interesse pubblico o all’ordinamento giuridico
della Repubblica, ovvero il rischio di un pregiudizio grave ed irreparabile per i diritti dei
cittadini”, sospende l’esecuzione dell’atto impugnato. Ciò comporta un’ulteriore
velocizzazione del giudizio: l’udienza pubblica sarà fissata entro i successivi 30 giorni e il
dispositivo della sentenza dovrà essere depositato entro 15 giorni dall’udienza di
discussione.

Mercoledì 29 aprile
• TIPOLOGIE DI DECISIONI (pag.486)
Oggi affrontiamo la tipologia di decisioni che la Corte Costituzionale assume ad esito di un giudizio
sulla legge. Poi ci occuperemo delle altre competenze della Corte che sono: il conflitto di attribuzione
fra i poteri dello Stato, il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo e il giudizio sulla
responsabilità del Presidente della Repubblica.
Tornando alle tipologie…

A) Possiamo fare una prima distinzione quanto alla forma dell’atto, tra:
1. Ordinanza = è assunta dal collegio. Contiene una decisione interlocutoria, temporanea non
definitiva. Sono ordinanze quella di manifesta infondatezza di una questione. L’ordinanza non deve
essere motivata o meglio, è succintamente motivata, c’è una brevissima motivazione (nulla a che
vedere con quella articolata motivazione in fatto e in diritto che invece c’è sempre in una sentenza);
2. Decreti = decisioni assunte singolarmente dal Presidente della Corte costituzionale nello
svolgimento delle sue funzioni d’ordine (ad. es: decide l’ammissione di qualcuno al giudizio);
3. Sentenza = è assunta dal collegio. Contiene una decisione di per sè definitiva.
 Si tratta di un criterio tendenziale però, perché la Corte si muove con una certa libertà nell’utilizzo di
questi strumenti: ad esempio, le decisioni definitive sono sempre assunte con una sentenza, talvolta
però la Corte utilizza lo strumento dell’ordinanza per adottare una decisione che chiude il giudizio (è
il caso della manifesta infondatezza—>adottata con ordinanza) . 
 
B) Fatta questa distinzione formale, la vera distinzione che va fatta attiene alla sostanza delle
decisioni: ordinanze o sentenze possono essere o INTERLOCUTORIE o DEFINITIVE. 
 
—>DEFINITIVE: sono quelle che chiudono il giudizio pendente dinanzi alla Corte costituzionale.
Si innesta un’ulteriore distinzione:
 
- Processuali: la Corte chiude il giudizio per una ragione che afferisce alla procedura. Ad esempio
una decisione processuale è quella con la quale la Corte costituzionale restituisce gli atti giudizio al
giudice a quo e questo lo può fare per diverse ragioni: vuoi perché è cambiata la cornice normativa
(e quindi è necessario che il giudice a quo corregga l’ordinanza), vuoi perché magari è intervenuta
la corte su un oggetto analogo o affine (e di questo il giudice a quo ne deve tener conto), o ancora,
è decisione processuale quella con cui la Corte dichiara l’inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale (un’inammissibilità vuoi perché il parametro invocato non è un
parametro costituzionale, vuoi perché il giudice a quo non è legittimato a sollevare quella
questione, vuoi perché sono scaduti i termini o non c’è interesse a ricorrere). Talvolta
quest’inammissibilità può anche essere così palese da non richiedere un giudizio approfondito da
parte della Corte. Distinguiamo quindi un’inammissibilità semplice da quella manifesta.
L’inammissibilità manifesta c’è quando la causa che esclude l’ammissibilità della questione
dinanzi alla Corte è così patente da non richiedere un esame approfondito da parte della Corte,
tant’è vero che la manifesta inammissibilità la pronuncia con ordinata succintamente motivata
perché non c’è bisogno di spenderci tante parole sul fatto che quella questione è inammissibile
(esempio: se un giudice a quo solleva un questione che riguarda una norma dei regolamenti
parlamentari -la Corte non può sindacare i regolamenti di Camera/Senato- quindi se arriva una
questione del genere, la Corte pronuncia, con ordinanza, manifesta inammissibilità). Una
decisione processuale di questo tipo impedisce la riproposizione della questione dinanzi alla
Corte? Ha un effetto preclusivo? Beh dipende: se stiamo parlando di una decisione con cui la Corte
rimette gli atti del giudizio al giudice a quo perché è cambiata la cornice normativa la questione è
riproponibile (la Corte sta chiedendo al giudice di correggere l’ordinanza e di riproporre quella
questione); se si tratta di una decisione di manifesta inammissibilità o anche di semplice
inammissibilità, qui un effetto preclusivo c’è. Si chiamiamo processuali perché la corte non si
spinge nel merito della questione, non affronta la questione che le è proposta: si ferma sulla soglia
delle condizioni procedurali per poter poi entrare nel merito. 
 
- Di merito: (sono più significative) la Corte entra nel merito del giudizio, affronta la questione di
merito sollevata dalle parti. Superati gli scogli procedurali, la Corte ‘si tuffa’ nel merito della
questione e la risolve, la decide in maniera definitiva. La carta costituzionale prevede due decisioni
definitive di merito: 
 
i. La sentenza di rigetto: è quella con cui la Corte costituzionale non fa proprio il dubbio di
costituzionalità che le è proposto, ma ritiene che quel dubbio non sia fondato. La Corte rigetta la
questione così come è costruita dal giudice a quo: cioè non dice “la disposizione impugnata è
costituzionalmente legittima”, la Corte dice che quel dubbio di costituzionalità così come disegnato
dal giudice a quo NON È FONDATO. Il contrasto che il giudice costruisce/presume non c’è, ma
questo non esclude che quella stessa disposizione costituzionale possa essere dichiarata
costituzionalmente illegittima, ad esempio, in relazione a un diverso parametro costituzionale. Il
giudice a quo chiede alla Corte se una data disposizione costituzionale viola l’art.X Cost. e la Corte
dice “no, questa disposizione non viola l’articolo X”—>rigetto della questione, ma ciò non significa
che tale disposizione non potrebbe violare gli altri 138 articoli. Questo significa che la sentenza di
rigetto ha un effetto preclusivo, cioè impedisce la riproposizione della questione ma soltanto nei
medesimi termini nei quali questa sentenza era costruita nell’ordinanza di rimessione. Lo stesso
giudice, o altri, potrebbe proporre una nuova questione di legittimità cost. in relazione ad un
parametro diverso, quindi potrebbe riproporre la stessa questione con un tema decidendum diverso. 
Nulla impedisce alla Corte in quel caso di accogliere la questione
Ecco perché si dice che la sentenza di rigetto della Corte ha efficacia esclusivamente inter partes:
perché non ha effetti preclusivi nei confronti di altri soggetti dell’ordinamento, nemmeno rispetto
allo stesso giudice a quo (che potrebbe sollevare una nuova questione con un parametro diverso)!
Ecco perché è così importante le costruzione e la buona scrittura di un’ordinanza di rimessione,
perché il tutto è retto dal principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Se però venisse sollevata la stessa questione in relazione allo stesso parametro da un altro giudice,
allora la Corte pronuncerebbe l’inammissibilità della questione. 
 
ii. La sentenza di accoglimento: la Corte dichiara l’incostituzionalità della disposizione impugnata.
Qui si accoglie la questione di legittimità costituzionale e per l’effetto di questo accoglimento la Corte
annulla la disposizione impugnata, perché in violazione di una serie di parametri costituzionali che il
giudice a quo ha correttamente individuato nell’ordinanza di rimessione. 
Il giudice a quo è “IL PORTIERE DEL GIUDIZIO DI COSTITUZIONALITÀ” e ci sono ancora
elementi di diffusione del giudizio: qui emerge che ruolo fondamentale abbia il giudice a quo, che
deve ‘imboccare la Corte costituzionale’ e se lo fa bene la Corte annulla la disposizione impugnata.
Questo annullamento aveva efficacia ex nunc: la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo
alla pubblicazione della decisione. Il problema è che l’efficacia ex nunc di una declaratoria di
incostituzionalità ha due difetti: anzitutto non incentiva l’individuazione nell’ordinamento delle
norme costituzionalmente illegittime, perché se il modello principale è quello del ricorso in via
incidentale, ma io che sono parte di un processo e quindi sono a giudizio per un fatto che è sorto
prima di questo momento, che interesse ho a provocare una decisione di incostituzionalità della
Corte se poi quella decisione si applica solo dal momento in cui è pronunciata? Inoltre, in 2º luogo,
una declaratoria di incostituzionalità con efficacia soltanto ex tunc crea dei problemi riguardo
l’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge: c’è disparita tra chi un fatto lo ha compiuto prima o
dopo, una disparità di trattamento che è ancor più intollerabile posto che si pone in relazione alla
violazione della fonte principale dell’ordinamento che contiene le garanzie dei cittadini. 
Questo è il motivo per il quale la legge 87/1953 sul giudizio di costituzionalità scioglie questo dubbio
che l’art.136 contiene in se a favore di una efficacia ex tunc: un’efficacia retroattiva delle declaratoria
di incostituzionalità perché l’art.30.3 legge 87/1953 ci dice che “le norme dichiarate incostituzionali
non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione”—>significa che dal giorno
successivo alla pubblicazione un giudice non può più applicare quella norma, sia che si trovi a
giudicare un fatto che è sorto in esistenza dopo la dichiarazione di costituzionalità, sia che si trovi a
giudicare un fatto che è sorto prima. Qualsiasi sia la natura temporale del fatto che si trova a
giudicare, il giudice non può applicare quella disposizione dichiarato incostituzionale e quindi quella
declaratoria ha efficacia retroattiva.
MA: questa efficacia retroattiva travolge l’universo giuridico nel suo complesso? Non del tutto.
Perchè arriva un momento in cui è necessario garantire una certezza delle situazioni giuridiche, una
situazione, cioè, in cui io possa stare tranquillo e dire ‘’quella situazione giuridica non può più essere
messa in discussione/riaperta’’ (se tutto si potesse riaprire tutto perennemente saremmo dinnanzi a
una continua incertezza delle situazioni giuridiche che oltre a compromettere me come singolo
comprometterebbe anche interessi di tipo patrimoniale): questo è il motivo per cui nel nostro
ordinamento esistono la prescrizione e la decadenza. A quest’esigenza risponde l’istituto del
giudicato: istituto per il quale a un certo punto una sentenza diventa definita e non può più essere
messa in discussione—> questo accade quando sono stati esauriti tutti i mezzi di impugnazioni
previsti dall’ordinamento o quando sono scaduti definitivamente i termini per ricorrere ai mezzi di
impugnazione. Quando questo accade la situazione giuridica oggetto di quella sentenza non può
essere più messa in discussione (nemmeno da una sentenza di annullamento o da una decisione di
incostituzionalità). 
Per cui è vero che la declaratoria di incostituzionalità ha efficacia retroattiva ma con il limite della
cosa giudicata. D’altra parte l’art.30 legge 87/’53 ci dice che il giudice non può più applicare la
disposizione dichiarata incostituzionalità, ma non succederà mai che un giudice sia chiamato a dover
applicare una disposizione a un rapporto su cui si è formato il giudicato. La declaratoria di
incostituzionalità, quindi, ha efficacia retroattiva con il limite dei rapporti esauriti, ovvero rapporti su
cui si è formato il giudicato.
Eccezione nell’eccezione: il limite del giudicato è travolto se la declaratoria di incostituzionalità opera
a favore del reo (favor rei); in questo caso anche il giudicato è travolto. Se oggi la Corte dichiara
incostituzionale un reato non solo il giudice non può più condannare nessuno a quel reato, ma si
vanno a riaprire anche rapporti esauriti e si revoca la condanna. 
A tutto questo discorso dobbiamo aggiungere una cosa: la Corte costituzionale ha sempre ritenuto
che la previsione della legge 87/‘53, che dice che le sentenze di incostituzionalità hanno efficacia
retroattiva, pone la Corte dinnanzi ad una scelta: la Corte non ha mai inteso sé stessa come vincolata
da quella previsione. Cioè, talvolta, nelle sue pronunce di accoglimento ha modulato diversamente gli
effetti temporali delle decisioni prevedendo in quella sentenza di accoglimento che quella specifica
sentenza di accoglimento, in deroga rispetto alla all’art.30 legge 87/’53, si sarebbe applicata solo pro-
futuro, senza quindi effetti retroattivi. 
Esempio: ultimamente la Corte ha dichiarato incostituzionale una tassa, che era stata introdotta sui
sovraprofitti realizzati in un certo arco temporale (dal 2008 in avanti) da parte di società petrolifere.
La Corte dichiara incostituzionale questa tassa. Quale sarebbe stato l’effetto di quella decisione? Se
oggi si dichiara incostituzionale una tassa riscossa regolarmente nell’arco degli ultimi 5/6 anni e
questa decisione ha un’efficacia retroattiva, succederà che, tutti quelli che nell’arco temporale in
questione l’hanno pagata, agiranno in giudizio per ottenere la restituzione. Questo, dice la Corte,
comporterebbe degli squilibri finanziari per lo Stato; il che comprometterebbe quell’equilibrio di
bilancio, che con la modifica dell’art.81, entra in Costituzione. Quindi comprometterebbe la tenuta di
quello che ad oggi è un valore costituzionale (l’equilibrio di bilancio pubblico).
Per evitare questa compromissione dell’equilibrio, la Corte dice “questa decisione di
incostituzionalità si applica solo pro-futuro, si applica solo con efficacia ex tunc, quindi non
retroattiva”, in deroga rispetto a quanto ordinariamente previsto per le sentenze di accoglimento.
La Corte si ritiene libero di modulare diversamente gli effetti delle proprie decisioni di accoglimento.
Dal punto di vista del suo armamentario di decisioni, in realtà si è sempre ritenuta molto libera, si è
sempre sentita disinvolta anche nell’inventare nuove decisioni. Perché noi ci siamo detti all’inizio che
le fonti ci parlano solo di queste 2 decisioni definitive di merito: la sentenza di rigetto e la sentenza di
accoglimento; c’è da dire però che noi, ad oggi, della tipologia di decisioni della Corte, ne conosciamo
diverse altre che la Corte, nel corso del suo lavoro, “ha inventato”, non per capriccio ma perché la
scelta tra sentenza di rigetto e sentenza di accoglimento costruisce un sistema binario che talvolta
impedisce di fare giustizia.
(((Modulare gli effetti temporali della decisione non è porsi al di sopra della legge? La Corte giustifica
questa sua scelta dicendo che l’art.30 legge 87/1953 PERMETTE alla declaratoria di
incostituzionalità di avere effetti anche nel passato ma il fatto che ciò sia permesso non è detto che
sempre debba accadere))).

Dicevamo, il sistema binario sentenza rigetto-sentenza accoglimento talvolta vincola troppo la Corte
Esempio: poniamo che legge preveda un’indennità dal lavoro per la madre per un certo periodo dopo
il parto. A questo punto sorge una questione di legittimità costituzionale per violazione del principio
di uguaglianza dei coniugi: si dice che è prevista l’indennità a favore della madre, perché non anche a
favore del padre? 
La Corte dice che questa legge è incostituzionale e che quella indennità va prevista anche per il padre.
Che decisione assume la Corte?
Si può scegliere tra una sentenza di accoglimento (e in quel caso dal giorno dopo della pubblicazione
della sentenza nemmeno la madre avrà più quell’indennità perché la disposizione legislativa viene
annullata), o una decisione di rigetto (che perpetua un’illegittimità costituzionale e la Corte fa salva
quella disposizione). Dovendo scegliere, in una questione del genere la Corte non riesce a realizzare
l’obiettivo che la legittimità costituzionale le chiederebbe. 
Questa difficoltà ha portato la Corte ad inventare diversi strumenti decisori che le permettano più
elasticità rispetto ad una sentenza secca di accoglimento o a una sentenza secca di rigetto:

A. il primo strumento, da un punto di vista storico, è quello delle sentenze interpretative, che sono
state lo stratagemma della Corte costituzionale per adeguare la legislazione vigente nello Stato
repubblicano (che era una legislazione quasi tutta di origine statutaria) ai nuovi valori
costituzionali. 
Esempio: il nostro codice penale è di stampo fascista, così come quello di procedura penale (che
però è stato rinnovellato), che prevedeva che l’interrogatorio dell’imputato avvenisse alla
presenza del giudice e del pubblico ministero (non v’era scritto nulla sulla presenza della difesa
tecnica di parte ovvero l’avvocato). Questo non va bene nel momento in cui si introduce il
principio di parità nel contraddittorio nell’ordinamento odierno. Questa parità non sarebbe tale
se l’imputato fosse lasciato solo perché si troverebbe in uno stato di debolezza psicologica per cui
sarebbe difficile affrontare tale situazione. Perché la Corte costituzionale non dichiara subito
incostituzionale questa disposizione con una decisione di accoglimento? Perché se lo facesse,
creerebbe un vuoto normativo, quindi cerca di piegare quel dato normativo ai nuovi valori
costituzionali. Per cui, le arriva la questione e la Corte non dice “si, viola” ma dice che la
disposizione impugnata non viola il parametro costituzionale perché quella disposizione va
interpretata in un senso CONFORME alla Costituzione, nel senso di ritenere che è ovvio che
debba partecipare anche il difensore tecnico legale dell’imputato. La Corte, quindi, pronunciò
quella che si chiama una SENTENZA INTERPRETATIVA DI RIGETTO. La questione non è
fondata perché la disposizione non è stata interpretata correttamente, dal giudice a quo, quindi
va interpretata così. Meno frequente è la SENTENZA INTERPRETATIVA DI ACCOGLIMENTO,
con cui la Corte dichiara illegittima non tanto la disposizione impugnata, quanto una delle norme
astraibili da quella disposizione.
Con questi due strumenti la Corte cerca di modulare l’ordinamento, cerca di piegare la normativa
esistente ai nuovi valori costituzionali.

B. Il problema qual è? Qual è il punto debole di queste decisioni? che il giudice non è obbligato a
seguire l’operazione della Corte! Perché nel nostro ordinamento i giudici possono continuare a
interpretare in maniera difforme a quanto detto dalla Corte. Ecco perché a un certo punto le
sentenze interpretative che hanno questa debolezza cadono un po’ in disuso e la Corte inventa
uno strumento ben più forte, che è lo strumento delle sentenze manipolative: la Corte interviene
sulla disposizione manipolandola. Se la Corte è pensata nel sistema come legislatore in senso
ablativo, come legislatore negativo (colei che al massimo può eliminare una norma
dall’ordinamento), con la sentenza manipolativa la Corte, adesso, crea lei stessa una norma
giuridica. Torniamo all’esempio dell’indennità genitoriale. La Corte, o usa il rigetto o usa
l’accoglimento, con conseguenti problemi visti prima (vd sopra). Cosa può fare allora? La Corte
adotta una SENTENZA MANIPOLATIVA ADDITIVA di ACCOGLIMENTO: dice che la
disposizione che prevede l’indennità a favore della madre è incostituzionale (sentenza quindi di
accoglimento), ma lo è nella parte in cui non prevede un qualcosa che invece dovrebbe esserci.
(ad esempio: nel caso dell’indennità genitoriale direbbe che la norma è incostituzionale nella
parte in cui non prevede l’indennità paterna). Che succede dal giorno successivo alla
pubblicazione di una decisione del genere? Che non solo le madri potranno richiedere
l’indennità, ma anche i padri. Con questa sentenza manipolativa additiva di accoglimento la
Corte ha introdotto una nuova norma, perché convinta che, senza quell’addizione, la disposizione
impugnata sarebbe incostituzionale. Una decisione del genere crea dei problemi perché la Corte
fa quel che dovrebbe fare il Parlamento: potrebbe più semplicemente adottare una sentenza “di
monito” dicendo al Parlamento che quella disposizione è incostituzionale, pur non dichiarandola
momentaneamente tale affinché il Parlamento possa apportarvi delle modifiche. Le sentenze
monito però non sempre ottengono l’effetto desiderato, quindi talvolta con un’additiva di
accoglimento la Corte ritiene di poter intervenire direttamente. Però essa si pone un limite: la
Corte dovrebbe procedere “a rime obbligate”. Pensando a una poesia, La corte è vincolata nella
scrittura del secondo verso poiché deve scegliere una parola che faccia rima con il primo verso, la
Corte può introdurre solo qualcosa che ‘fa rima’ con quanto previsto dal legislatore—>la Corte
può aggiungere qualcosa NON in piena discrezionalità. Un’altra cautela che la Corte talvolta usa è
quella di non prevedere direttamente l’addizione di prestazione ma procedere con un’additiva di
principio: cioè la Corte non introduce una nuova prestazione a favore di una nuova categoria di
cittadini, ma introduce un principio al quale il giudice si deve attenere e al quale il Parlamento
dovrà dar seguito. 
(una parentesi: le sentenze additive, soprattutto quelle di prestazione -quindi quelle che introducono
nell’ordinamento immediatamente una prestazione direttamente esigibili dai cittadini- , ci creano
problemi non soltanto perché la Corte non è legittimata democraticamente, ma in più c’è il problema
della copertura finanziaria: c’è il principio per cui ogni legge di spesa deve prevedere i mezzi per farvi
fronte. La Corte questo non può farlo perché non ha gli strumenti, quindi con l’additiva di
prestazione introduce un onere finanziario scoperto sul bilancio dello Stato, cui poi lo stato dovrà in
qualche modo far fronte). Tra le sentenze manipolative includiamo non solo le sentenze additive, ma
anche le SENTENZE MANIPOLATIVE SOSTITUTIVE DI ACCOGLIMENTO: “la disposizione
impugnata è incostituzionale nella parte in cui prevede A anziché B”. La Corte qui non sta
introducendo qualcosa per colmare un vuoto ma sta cambiando il contenuto della legge.
Esempio: il codice penale prevedeva il reato di vilipendio alla religione cattolica e il reato di
vilipendio alle altre religioni, con due sanzioni diverse. Al primo era annessa una maggiore sanzione.
Nel contesto statutario era ovvia come cosa—>religione cattolica=religione prevalente. Ma nel
contesto repubblicano tutte le religioni sono uguali, quindi la Corte dice che la legge di vilipendio alle
altre religioni è incostituzionale nella parte in cui prevede una sanzione diversa rispetto alla sanzione
del reato di vilipendio alla religione cattolica. Pronuncia quindi una sentenza manipolativa
sostitutiva di accoglimento.
Per le sentenze additive e sostitutive di accoglimento vale l’efficacia è EX TUNC ed ERGA OMNES. I
testi della disposizione non vengono modificati fisicamente: talvolta con un asterisco si scrive che c’è
stata una sentenza manipolativa.

—> INTERLOCUTORIE: sono quelle che non chiudono il giudizio, ma all’intento di questo


giudizio aprono una parentesi procedimentale o sono volte a meglio organizzare il lavoro della Corte
nella gestione dei giudizi. (ad esempio: una decisione interlocutoria è quella con cui la Corte solleva
una questione di legittimità costituzionale dinnanzi a se -tra chi può assumere la funzione di giudice
a quo vi è anche la Corte costituzionale stessa-). 
 
• CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE TRA POTERI DELLO STATO (inter-organico) E
CONFLITTI FRA STATO E REGIONI (inter-soggettivi)
La Corte inoltre giudica su conflitti di attribuzione tra poteri dello stato (conflitto inter-organico) e
conflitto tra stato e regioni o tra regioni (intersoggettivi o conflitti tra enti). Un’altra distinzione da
fare è quella che riguarda l’oggetto del conflitto? 
 Distinguiamo:
·  Conflitto per usurpazione: una parte lamenta che un'altra parte stia esercitando un potere che non
gli appartiene
·  Conflitto per interferenza: non c’è una rivendicazione del potere, ma una parte lamenta che l’altra
parte, nell’esercizio di un potere di cui ne è effettivamente titolare, stia illegittimamente interferendo
nella sfera di potere della prima parte.
 
A) Chi è legittimato a sollevare conflitti inter-organici? Chi può dirsi “potere dello Stato”? Ci sono
due condizioni da osservare: la prima è che chi pretende di essere potere dello Stato legittimato a
sollevare il conflitto abbia una specifica attribuzione costituzionale di potere. L’altra condizione è che
questo soggetto sia riferibile al c.d. Stato apparato, non allo stato comunità, cioè che tale soggetto
appartenga all’architettura strettamente istituzionale dello Stato. La carta costituzionale attribuisce
dei poteri anche ai partiti politici, ma essi non appartengono all’architettura dello Stato, ma
appartengono allo Stato comunità e quindi, ci dice la Corte, non possono essere considerati poteri
legittimati a sollevare un conflitto di attribuzione. 
Tutto sommato, è la giurisprudenza della Corte stessa che va studiata per capire se un soggetto è
potere legittimato a sollevare il conflitto di attribuzione: oltre a quelli ‘evidenti’ (come il PDR) la
Corte dice, ad esempio, che è potere il comitato promotore del referendum (gruppo di 10 persone che
possono raccogliere le firme per proporre un quesito referendale). 
2º problema: il nostro ordinamento conosce dei poteri monocratici e dei poteri diffusi: il PDR è un
potere monocratico. Invece, il c.d.m. o la magistratura sono un potere diffuso, cioè un potere non
esercitato da una sola persona. Il problema è capire chi, nel caso di potere diffuso, può sollevare il
conflitto di attribuzione? Nel caso di potere diffuso, il criterio ce lo dà l’art.37 legge 87/1953, che mi
dice che “in caso di potere diffuso, può sollevare un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato chi,
dentro alla cornice di quel potere diffuso, è legittimato a esprimere in via definitiva la volontà del
potere cui appartiene”. Prendiamo due esempi.
Esempio 1: la magistratura—>è potere diffuso. il giudice della sezione x del tribunale di Milano può
sollevare conflitto di attribuzione inter-organico? E’ legittimato a esprimere in maniera definitiva la
volontà del potere cui appartiene? Si, perché ciascun giudice esprime in maniera definitiva la voce
del potere giudiziario. Ciascun giudice può essere potere legittimato a sollevare un conflitto di
attribuzione.
Esempio 2: il Parlamento—>è potere diffuso. I singoli parlamentari possono essere parti di un
conflitto di attribuzione di poteri dello Stato? No, perché in questo caso solo i Presidenti possono
esprimere in maniera definitiva la volontà del Parlamento. 
 Per quanto riguarda l’oggetto, esso deve includere una concreta minaccia della sfera di competenza
del soggetto che si ritiene leso. Il parametro di questa lesione è la Costituzione.
 
B) Conflitti intersoggettivi: le parti sono lo Stato e una regione, oppure Regione o Stato vs province
autonome, oppure regione vs regione. Qui l’oggetto del contendere non sarà quasi mai
un’usurpazione, ma un’interferenza. Una parte lamenta che l’altra parte sia esercitando una funzione
di cui è titolare ma in modo la ledere l’altra sfera. Questo, ovviamente, deve avvenire secondo una
condotta attiva o omissiva che integri per lo meno una concreta minaccia della sfera di potere del
soggetto che si dice leso. Il parametro che si può invocare per questa interferenza, nel caso di un
conflitto tra enti, non è soltanto la Costituzione, ma anche le leggi attuative del reparto di
competenza tra enti, le fonti internazionali e il principio di leale collaborazione. 
Quindi gli enti (Stato, provincie autonome e Regioni) possono sollevare conflitto anche per
violazione del principio costituzionale di leale collaborazione senza indicazione di uno specifico
parametro costituzionale di cui si asserisce la violazione. 

In entrambi i casi (sia nel caso di conflitto tra poteri dello Stato che nel caso di conflitto tra enti) la
Corte concluderà dicendo “si, c’è quest’usurpazione o quest’interferenza”, e se queste interferenze od
usurpazioni si concretizzano in un atto formale la Corte costituzionale annullerà quell’atto formale.
Lunedì 4 maggio
LIBERTA’ E DIRITTI INVIOLABILI - CAP.13
Oggi tratteremo il tema riguardo gli spazi di libertà che ci residuano e le garanzie che presiedono
questi spazi di libertà perché se torniamo alle teoria contrattualistiche che spiegano l’origine dello
Stato, ricorderemo che nel momento in cui viene in essere il pactio unionis, i consociati non
rinunciano all’intera quota della propria libertà ma rinunciano soltanto ad una porzione della loro
libertà quanto è necessario per poter realizzare il fine a cui si orienta l’ordinamento giuridico che
nasce, ossia, quel fine a cui si orienta l’ordinamento giuridico che nasce con il pactio unionis, è la
fine di quello stato naturale di cui ci parlano gli autori delle teorie contrattualistiche dell’origine
dello stato. Nella tavola di valori che poniamo come base e come condizione di legittimità del pactio
unionis stesso vi è la salvaguardia di questi spazi residui di libertà e l’apparato di garanzie che ad
esso presiede.
La giustizia costituzionale è la forma giuridica di garanzia più forte di questi spazi di libertà perché
il giudice costituzionale non è soltanto giudice delle leggi in senso formale e materiale ma nel
momento in cui esercita il suo giudizio sulle leggi in realtà veste anche i panni di un giudice dei
diritti. Il punto è capire quale è il tracciato di questi spazi di libertà che sono garantiti dal nostro
disegno costituzionale—> Si tratta di un punto nevralgico di tutta la costruzione del potere politico,
cioè di tutta la tenuta dello Stato come manifestazione contemporanea del potere politico
organizzato. La questione delle libertà si pone al nucleo della forma di stato (perché la forma di
stato= quella formula che ci indica il rapporto esistente tra il sovrano e i cittadini). Il rapporto tra
potere politico e cittadino si gioca tutto sulle dinamiche che hanno a che fare con le libertà
riconosciute e tutelate, ed eventualmente compresse, dei singoli. D’altra parte, già quando abbiamo
visto l’evoluzione in forma diacronica delle forme di stato ci saremo accorti che l’evoluzione del
costituzionalismo non soltanto come pensiero politico ma anche come prassi politica, è l’evoluzione
del modo di intendere le libertà. Si passa da una forma di stato ad un’altra, mano a mano che
evolve il modo di intendere le libertà e il ruolo che viene assegnato a queste libertà nella società e le
forme giuridiche previste per la tutela di queste libertà. Da questo punto di vista c’è una distanza
abissale tra lo Stato liberale e lo Stato di democrazia pluralista perché lo stato liberale è
caratterizzato da una vocazione essenzialmente garantistica. Per il ruolo egemone che nello stato
liberale gioca la borghesia, lo stato liberale è uno stato minimo, uno Stato chiamato intervenire
soltanto come extrema-ratio nella società civile, cioè è chiamato ad intervenire per garantire quegli
spazi di libertà di cui il cittadino è già naturalmente titolare (perché lo Stato liberale nasce tutto
sommato nelle ceneri dello Stato assoluto e quindi nasce in seguito all’affermazione tra gli altri
principi di un carattere naturale e pregiuridico degli spazi di libertà dell’uomo). Le libertà nello
Stato liberale hanno una natura pregiuridica, appartengono al mondo della natura che preesiste al
mondo del diritto. In questo, nonostante lo Stato liberale nasca con un’affermazione di rottura
rispetto alla tradizione religiosa cristiana, è custodita questa tradizione perché in qualche modo
resta qualche residuo giusnaturalista in questa impostazione. Le libertà preesistono al diritto e gli
uomini in generale ne è titolare naturalmente e lo Stato interviene soltanto con la funzione di
garanzia di questi spazi di libertà. Invece, nello Stato di democrazia pluralista, la prospettiva
cambia decisamente perché viene messo radicalmente in discussione questo fondamento
pregiuridico di carattere naturalistico delle libertà. Le libertà sono radicate nel diritto positivo, cioè
sono radicate in quella tavola di principi e di valori contenuta nella legge costituzionale. Nello Stato
di democrazia pluralista non vi è l’idea di una libertà che appartiene all’uomo per diritto naturale,
ma vi è piuttosto l’idea di una libertà che ha il suo fondamento nell’ordinamento stesso, nel diritto
positivo stesso, pur in quel nucleo eminente del diritto positivo che è l’insieme dei valori e dei
principi sottratti al logorio del tempo ed eternizzati nella tavola dei valori costituzionali in
un’assiologia costituzionale.
Questo segna uno spartiacque definitivo rispetto allo stato liberale e ha due principali conseguenze:

1. La 1ª è un legame stretto tra libertà e valori costituzionali perché le libertà trovano il proprio
fondamento nella assiologia costituzionale, cioè nella tavola dei valori ordinati in un certo
modo che troviamo nella Costituzione, la quale non soltanto pone il fondamento delle libertà
ma disciplina la misura e il limite del godimento di certe libertà. Questo è la prima
conseguenza, il legame stretto tra libertà e valore costituzionale. Non esistono delle libertà
slegate da valori costituzionali. Le libertà trovano il proprio riferimento nei valori
costituzionali. Questo ha poi delle conseguenze importanti.
2. La 2ª conseguenza è che lo Stato di democrazia pluralista non ha più quella vocazione
meramente garantista che era propria dello Stato liberale, perché non c’è uno spazio di libertà
naturale da garantire. Non c’è un ‘cerchio magico’ intorno all’individuo che esclude l’intervento
dello Stato e invoca l’intervento dello Stato soltanto a garantire i confini di questo cerchio
magico. Qui c’è qualcosa di diverso. C’è un qualcosa che di per sé in natura non esisterebbe.
Nell’ottica dello Stato di democrazia pluralista, una libertà esiste perché c’è un valore
costituzionale di riferimento, non preesiste all’inserimento di quel valore costituzionale nella
assiologia costituzionale. Quindi la libertà non è più qualcosa da tutelare, da difendere, o
perlomeno non è più qualcosa da difendere e basta, ma è qualcosa che porta in sé una
inesauribile necessità di affermazione. Le libertà nello Stato di democrazia pluralista hanno una
vocazione non ad essere garantite ma hanno una vocazione emancipatoria, ovvero, hanno in sé
una carica ‘esplosiva’ nel senso dell’emancipazione dell’individuo da uno Stato che in natura
non è uno Stato di libertà. Si può dire in qualche modo che lo stato liberale aveva una
impostazione più ottimista della natura umana perché dire che le libertà esistono in natura è un
atto di fiducia. Invece lo Stato di democrazia pluralista ad un certo punto perde questa
fiducia—> La libertà non è più qualcosa che preesiste da tutelare ma è qualcosa da affermare, è
qualcosa che porta in sé una spinta emancipatoria. Nello Stato di democrazia pluralista la
libertà è una pretesa ed è questo il punto.
(((Non solo la Costituzione pone un limite alla libertà ma altri riferimenti dell’assiologia
costituzionale possono essere un limite alla libertà. Ad esempio, la mia libertà di circolazione (fase
2 del Covid-20) è parzialmente limitata dall’assiologia costituzionale che pone la salute come
interesse gerarchicamente sovraordinato rispetto alla libertà di circolazione. L’assiologia
costituzionale di uno Stato di democrazia pluralista è molto più ricca rispetto allo Stato liberale.)))
A) Dicevamo: nello Stato di democrazia pluralista ogni libertà è una pretesa. In realtà, la pretesa
contenuta nella libertà è una pretesa che può avere un doppio volto, perché può essere una pretesa
a carattere astensivo e può essere una pretesa a carattere pretensivo:
- È una pretesa a carattere astensivo nel senso che il titolare della libertà pretenda una non-
interferenza in quella sfera di libertà da parte dello Stato e degli altri individui. Ad esempio,
l’art.14: “il domicilio è inviolabile”. Qui è chiara la pretesa di carattere astensivo che ha ad
oggetto una non-interferenza da parte dello Stato e degli altri soggetti dell’ordinamento.
- Talvolta la libertà contiene una pretesa di carattere pretensivo, cioè se non altro la pretesa di
poter operare delle scelte senza subire dei condizionamenti esterni. Ad esempio, il diritto di voto
è l’esempio più chiaro. Il diritto di voto ha in sé una pretesa che essenzialmente è una pretesa a
carattere pretensivo perché essa ha ad oggetto la disponibilità di una scelta senza il rischio di
condizionamenti esterni.

B) Da un punto di vista di sistematica della materia noi distinguiamo sotto questo profilo le libertà
negative dalle libertà positive:
- Le libertà negative sono quelle che contengono in sé essenzialmente una pretesa a carattere
astensivo che ha ad oggetto una non-interferenza (es: libertà di domicilio). Queste ono le libertà
classiche dello Stato liberale.
- Le libertà positive hanno in sé una pretesa a carattere pretensivo che ha ad oggetto la libertà di
una scelta senza condizionamenti esterni (es: diritto di voto).
Questa distinzione tra queste due libertà invero non sempre è del tutto chiara e univoca.
Sicuramente è chiara grazie agli esempi che abbiamo fatto. Ma ci sono delle forme di libertà che
contengono in sé sia una pretesa pretensiava che una pretesa astentiva e che quindi non possono
univocamente riferirsi alla categoria libertà positiva o libertà negativa. Ad esempio, la libertà di
manifestazione del pensiero che ha in sé la pretesa a carattere astensivo (che richiede una non-
interferenza) ma in sé ha anche una pretesa a carattere pretensivo (che il titolare di libertà di
manifestazione di pensiero vuole che il soggetto pubblico non interferisca nell’esercizio di questa
libertà ma allo stesso modo vuole essere messo nelle condizioni di operare delle scelte, cioè di poter
scegliere quale opinione esprimere e con che mezzi esprimere queste opinioni).
Guardiamo al nostro Stato di democrazia pluralista e al disegno costituzionale del '48 che
chiaramente in sé porta questi elementi. È un disegno in cui la libertà è vista come una pretesa sia
carattere pretensivo che astensivo e che ha una attitudine emancipatoria. Il disegno costituzionale
in materia di libertà segue quella struttura della c.d. “socialità progressiva” (modello che era stato
ideato da Aldo moro): un modello per il quale la considerazione della Costituzione va anzitutto
all’individuo e poi gradualmente si estende mano a mano che l’individuo svolge la sua personalità
nelle diverse situazioni sociali che vanno sempre sempre di più allargandosi. Per cui, la parte della
nostra Costituzione dedicata ai diritti e doveri dell’uomo e del cittadino prevede una prima parte
dedicata ai rapporti civili e all’interno, a sua volta, partiamo dall’individuo per poi arrivare al
nucleo famigliare, poi i rapporti etico sociali, poi i rapporti economici e infine i rapporti politici che
fanno riferimento alla comunità politica.
Prima dobbiamo dirci anzitutto che questo disegno di libertà costituzionali secondo il modello della
società progressiva ha tre fondamenti normativi che orientano tutto il disegno costituzionale.
Questi tre fondamenti normativi che ci servono anche perché ci danno la chiave di lettura o ci
orientano alla lettura giusta delle forme di libertà poi declinate nelle diverse sfere. Questi tre
fondamenti normativi sono:

1. La FORMA DEMOCRATICA DELLO STATO REPUBBLICANO (art.1): ne abbiamo parlato


riguardo ai quattro principi fondamentali che la dottrina individua nel nostro articolato
costituzionale.

2. Il RICONOSCIMENTO e la GARANZIA DEI DIRITTI INVIOLABILI (art.2): “la Repubblica


riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali
ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale”. L’art.2 è una norma complessa. L’articolo 2 come sintassi è stato
redatto da Giorgio La Pira. L’art.2 è una sintesi tra il pensiero cattolico (cristiano, che pone al
centro la persona) e il pensiero di ispirazione socialista (riferimento alle formazioni sociali).
Titolare dei diritti inviolabili di cui ci parla l’art.2 non è la persona e basta, ma è la persona
come soggetto situato nella realtà sociale. È una persona che trova una propria realizzazione
non autoreferenziale ma che trova la sua realizzazione nella sfera sociale—>noi ci realizziamo
all’interno di una società. Di questo tiene conto l’art.2 della Costituzione, e da questa centralità
della persona come soggetto situato nella realtà sociale, l’art.2 ci sta dicendo che (quando parla
di formazione sociale) è in netta rottura con la tradizione dello Stato totalitario perché ci sta
dicendo che l’individuo si realizza in una serie di formazioni sociali, cioè si realizza in una
società che ha diverse declinazioni, la cui unica declinazione non è lo Stato come invece
pretendeva il totalitarismo. Tra la società politica e l’individuo vi è una serie continua di altre
formazioni sociali. Da questo discendono tre principi fondamentali:

A) Principio dell’anteriorità della persona rispetto all’ordinamento: la persona viene prima


dell’ordinamento, cioè preesiste all’ordinamento. D’altra parte l’ordinamento non esisterebbe se
non ci fosse la persona.
B) Principio del rango eguale primario, senza sovra ordinazioni, del valore della dignità umana e
della socialità. Non vi può essere contrapposizione tra il valore della dignità umana e quello della
socialità se è vero che la persona si realizza non in un progetto autoreferenziale ma in una socialità.
C) Principio dell’anteriorità non solo della persona ma anche dei diritti -non solo dell’individuo
ma anche- delle formazioni sociali rispetto allo Stato che infatti gli riconosce. Ma questo non
smentisce quello che ci siamo detti sull’idea di libertà come situazione che ha fondamento nel
diritto positivo? Non ci riporta a quelle sirene giustnaturaliste che erano marcate nello Stato
liberale? No, in realtà perché dire che i diritti inviolabili della persona e delle formazioni sociali
preesistono rispetto allo Stato non implica una preesistenza storica; indica, invece, una
preesistenza logica nel senso di indisponibilità. Non è una preesistenza storica come quella
dell’individuo rispetto all’ordinamento giuridico, perché prima dell’ordinamento giuridico di fatto
l’individuo non ha delle libertà, ha delle sfere di autonomia che sono continuamente aggredite. La
libertà, invece, gli è garantita nel momento della nascita dell’ordinamento giuridico e dunque ha un
fondamento positivo. Dire che queste libertà/diritti inviolabili preesistono significa in senso stretto
soltanto indicare una indisponibilità di questi diritti inviolabili al potere costituito e anche al potere
costituito nella sua manifestazione più potente, che è l’esercizio della revisione costituzionale tanto
che -come ci ha affermato la corte costituzionale- i diritti inviolabili sono sottratti come limite
inespresso ma implicito alla eventualità di una revisione costituzionale. Quindi, la preesistenza dei
diritti inviolabili dell’individuo e delle formazioni sociali rispetto allo Stato indica senza cedere a
tentazioni giusnaturaliste una indisponibilità di queste situazioni rispetto al potere costituito.
Questo non revoca il fondamento giuspositivista del disegno delle libertà dello Stato di democrazia
pluralista che continua ad affermare che il fondamento dei diritti inviolabili è un fondamento
positivo; il che, tutto sommato, ci pone al riparo da un rischio che il fondamento giusnaturalista
sempre porta con sé, che è il rischio dell’incertezza e dell’identificazione dei diritti e delle libertà
coperte da una clausola di inviolabilità.

In relazione al riferimento alle formazioni sociali bisogna fare due precisazioni:


A. Prima precisazione: dire che titolare dei diritti inviolabili sono non soltanto gli individui ma
anche le formazioni sociali può portare al riconoscimento di situazioni giuridiche positive di
vantaggio direttamente in capo alle formazioni sociali. Può portare all’attribuzione di situazioni
giuridiche di vantaggio in capo a formazioni sociali e non in capo ad individui. Alcuni diritti
possono essere riconosciuti ad una formazione sociale e non ad un individuo. Ad esempio,
l’art.29 in materia di famiglia che è una formazione sociale a cui sono attribuiti dei diritti che
talvolta sono attribuiti soltanto alla famiglia e non all’individuo. Il limite di tutto questo è che la
formazione sociale o meglio, i diritti riconosciuti alle formazioni sociali non possono porsi in
posizione antagonista rispetto ai diritti riconosciuti alla persona, perché la formazione sociale è
il luogo in cui la persona svolge la sua personalità e quindi se l’attribuzione di diritti alle
formazioni sociale impedisce lo svolgimento della personalità dell’individuo c’è qualcosa che
non va. C’è una pari dignità tra il principio della dignità umana e il principio della socialità.
‘Pari dignità’ significa che queste due cose non possono mai porsi in antagonismo perché una
cosa è funzionale all’altra. Nessuna situazione giuridica soggettiva di cui è titolare una
formazione sociale può mai porsi in posizione antagonista rispetto alla situazione giuridica
soggettiva in capo all’individuo che appartiene a quella formazione sociale
B. Seconda precisazione: è connessa alla prima perché tale precisazione è che il singolo può far
valere le proprie situazioni giuridiche soggettive non soltanto nei confronti degli altri singoli ma
anche nei confronti delle formazioni sociali.

In relazione alle scelte lessicali dell’art.2 potremmo fare un’ulteriore precisazione:


Diritti inviolabili: significa che questi diritti non possono essere completamente compressi.
Possono essere compressi soltanto nelle forme e limiti previsti dalla Costituzione.
Quali sono i diritti inviolabili? Una prima opzione interpretativa è quella di ritenere che inviolabili
siano quei diritti espressamente riconosciuti come tali dalla Costituzione, quindi, l’art.13 (che ci
dice che la libertà personale è inviolabile) oppure l’art.14 (che ci dice che il domicilio è inviolabile):
questa è un’interpretazione testuale e anche riduttiva. Dobbiamo invece ritenere che il requisito
della inviolabilità possa essere riconosciuto a diritti ulteriori rispetto a quelli espressamente definiti
come tali dalla Costituzione. Ciò significa che l’art.2 è una generica clausola di apertura nei
confronti di diritti diversi da quelli sanciti dalla Costituzione? Cioè significa che attraverso l’art.2
possono entrare nella sfera dell’inviolabilità diritti che di volta in volta vengono dal concreto farsi
sociale identificati? L’evoluzione storica genera nuovi diritti ma questi diritti che sono generati
dall’evoluzione storica coadiuvata anche da uno sviluppo tecnologico sempre più rapido, rientrano
in questa categoria dei diritti inviolabili e quindi sottratti dalla revisione costituzionale del potere
costituito? la risposta è NO. L’art 2 non è una generale clausola di apertura. Il catalogo dei diritti
inviolabili non è un catalogo indiscriminatamente aperto ma non è neanche un catalogo
definitivamente chiuso. Il riferimento in questo discorso deve essere invece ai valori costituzionali,
a quella che definiamo la tavola assiologica costituzionale. Un articolo 2 che fosse una clausola di
apertura e indiscriminata, scompaginerebbe la tavola assiologica costituzionale, cioè la tavola dei
valori costituzionali, perché l’ingresso indiscriminato di nuovi diritti non soltanto moltiplica le
situazioni giuridiche soggettive definite come diritti inviolabili ma inevitabilmente richiede una
risistemazione della tavola dei valori costituzionali, anche perché dire che il riferimento è
all’assiologia costituzionale non significa dire soltanto che il riferimento è ai valori
costituzionalizzati ma significa dire che il riferimento è ai valori costituzionali così come sono
ordinati nel disegno costituzionale. Quando parliamo di tavola assiologica costituzionale non
parliamo soltanto dell’insieme dei valori ma anche del modo in cui questi valori sono ordinati e
disposti in questa tavola. In qualche modo facciamo riferimento anche alla gerarchia di valori che
la Costituzione fa propria. Questo è un passaggio importante—> cioè non esistono i valori
costituzionali e basta e quindi poi i diritti che in questi valori trovano il loro fondamento
costitutivo ma esiste anche un ordine in cui questi valori sono posti.
Caso Italia sulla libertà di culto nei giorni scorsi: nel momento in cui il decisore politico progetta
una riapertura, cioè un ritorno alla normalità e quindi progetta una graduale rimozione di limiti
che finora sono stati posti alle persone e alle formazioni sociali, questa gradualità non può non
tenere conto dell’assiologia dei valori costituzionali, il che significa non può non tener conto anche
della gerarchia dei valori costituzionali, e se la libertà di culto è nell’assiologia costituzionale un
valore superiore alla libertà di impresa, alla libertà artistica e di insegnamento, tu non puoi
programmare un ritorno alla normalità in cui mi dici che se riaprono le imprese, le biblioteche e i
musei ma non mi dici nulla sulla libertà di culto, perché il decisore politico sta invertendo l’ordine
valoriale dell’assiologia costituzionale. Se l’articolo 2 fosse una clausola di riapertura generale e se
fosse possibile far entrare in questa assiologia tutti i diritti che di volta in volta la storia genera,
anche questo ordine assiologico sarebbe scompaginato e invece, l’assiologia costituzionale va
custodita e preservata non soltanto quanto a quali sono i valori in essa contenuti ma anche quanto
a qual è l’ordine in cui questi valori sono posti. Però, se intendere l’articolo 2 come una clausola di
riapertura generalizzata scompagina l’assiologia costituzionale, questa assiologia invece tutto
sommato non impedisce che siano di volta in volta riconosciuti dei diritti che hanno riferimento
sicuro in uno dei valori costituzionali. Quindi il riferimento non è tanto ai diritti espressamente
indicati nelle disposizioni costituzionali quanto ai valori costituzionali. La storia genera un nuovo
diritto, questo diritto -ci dobbiamo chiedere- è implicito già nella capacità espansiva di uno dei
valori dell’assiologia costituzionale? Se lo è, allora quel diritto è un diritto inviolabile ai sensi
dell’art.2 della Costituzione. Da un punto di vista di tecnica decisoria, la Corte costituzionale negli
anni (tutte le volte in cui le se è presentato il quesito ‘’questo nuovo diritto è un diritto inviolabile ai
sensi dell’art.2 Cost.?’’) ha guardato se quel ‘nuovo diritto’ potesse in qualche modo essere iscritto
nella geografia di uno dei diritti già esistenti perché riferibile al più ampio valore sottostante a quel
diritto.
Esempio: ad un certo punto emerge il dibattito sul diritto alla riservatezza (privacy): la privacy è un
diritto inviolabile però se uno sfoglia l’articolato costituzionale in realtà non c’è una disposizione
costituzionale che faccia riferimento alla riservatezza o alla privacy. Come mai diciamo che è un
diritto inviolabile? Lo diciamo perché la Corte costituzionale si è chiesta: “ma ci sono dei valori
costituzionali a cui in qualche modo la privacy può ancorarsi?” E quindi, “ci sono dei diritti che in
qualche modo hanno una geografia in cui può ricondursi il diritto alla privacy?” La Corte
costituzionale dice: “ma se noi consideriamo la inviolabilità del domicilio e se noi consideriamo
soprattutto la libertà e segretezza della corrispondenza di ogni altra forma di comunicazione
previsto dall’art.15, probabilmente c’è un valore retrostante che mi permette di offrire una
copertura costituzionale a questo nuovo diritto. In qualche modo “l’articolo 2 non è né una clausola
di riapertura né di chiusura netta del sistema ma ci offre una clausola interpretativa generale in
relazione ai nuovi diritti, cioè ci chiede di volta in volta di verificare un riferimento di quei diritti
alla assiologia costituzionale”.
Ultima questione: l’art.2 fa riferimento ai diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo che nelle
formazioni sociali. In realtà poi, se noi sfogliamo le disposizioni costituzionali successive, troviamo
che la titolarità di alcuni specifici diritti è predicata soltanto per i cittadini e non per gli uomini. Ad
esempio, l’art.17 dice che "il cittadino ha il diritto di riunirsi pacificamente” oppure l’art.16 e 18. Poi
ci sono altre disposizioni che non fanno riferimento ai cittadini ma che quindi hanno riferimento
testuale all’uomo. Ad esempio, all’art.19 dice che tutti hanno il diritto di professare liberamente la
propria religione o art.21. Ergo, i diritti inviolabili sono diritti dell’uomo o del cittadino? La prima
risposta potrebbe essere quella di guardare le disposizioni testuali e si dedurrebbe che alcuni diritti
sono solo dei cittadini ma altri sono di tutti. Questo criterio testuale in realtà è un po' frustrato. La
parte prima, in cui sono contenuti i diritti, è titolata “diritti e doveri dei cittadini”—>all’interno
però ci troviamo alcuni disposizioni che attribuiscono diritti a tutti e alcuni ai cittadini. Un
approccio testuale rischia di confonderci: è necessario un approccio differente che faccia
riferimento ancora una volta ai valori sottesi ai singoli diritti riconosciuti. Per capire se titolare di
un diritto inviolabile sia l’uomo in generale o solo il cittadino, il riferimento non è testuale ma il
riferimento necessario è quello al valore sotteso a quel diritto. Se il valore sotteso a quel diritto si
collega a rispetto della persona in sé, allora quel diritto è riconosciuto all’uomo in generale. Ad
esempio, il diritto alla salute. È chiaro che il valore sotteso al diritto alla salute ha che fare con il
rispetto della persona in sé, nella sua individualità. Se invece il valore sotteso al diritto in questione
non ha che fare con la persona nella sua individualità ma ha che fare con la partecipazione della
persona alla vita della comunità, cioè con l’inserimento della persona nella comunità civile e
politica, allora quel diritto è di titolarità esclusiva del cittadino perché è la cittadinanza che instaura
quell’inserimento della persona nella vita della comunità. Quindi i diritti politici sono di titolarità
esclusiva dei cittadini, posto che la questione oggi è molto complicata dalla intelaiatura delle norme
costituzionali, perché anche se un diritto attraverso questo sistema del riferimento al valore
sottostante non sembrerebbe riconosciuto anche ai non cittadini, può ai non cittadini essere esteso
se vi sono egli obblighi internazionali di questo tipo, e d’altra parte alcuni diritti politici sono estesi
ai non cittadini italiani—> pensate al diritto di voto alle elezioni amministrative, il diritto di
elettorato passivo è riconosciuto anche ad un non cittadino italiano purché sia cittadino europeo
perché c’è il trattato di Maastricht in materia di cittadinanza europea.

3. IL PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA (art.3): questi tre fondamenti normativi da un lato ci


orientano in maniera corretta nella lettura delle disposizioni costituzionali che poi seguono
dall’art 13 in avanti sulle diverse libertà ma hanno anche un contenuto normativo autonomo,
cioè hanno una forza normativa che non è soltanto una forza di orientamento assiologico ma
hanno anche una forza normativa autonoma. Questo pt. lo vedremo meglio nella lez. seguente.

Mercoledì 6 maggio
Art.3: esso esprime il principio di eguaglianza. Anche in questo caso c’è una differenza sostanziale
tra il modo di intendere la forma del principio di uguaglianza nello Stato liberale e in quello
pluralista. Nel primo caso esso è inteso come eguale forza giuridica della legge, e questo è significato
dall’affermazione della natura generale e astratta della legge. Lo Stato liberale nasce sulle ceneri
dell’antico regime, che era fondato su alcune diseguaglianze accettate e addirittura formalizzate dallo
stesso ordinamento giuridico; lo Stato liberale invece fa proprio un principio di eguaglianza inteso in
senso formale = eguale forza giuridica della legge, cioè tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge
(ovvero la legge è uguale per tutti). Si tratta però di un principio di eguaglianza incompleto,
immaturo, infatti dire che tutti sono uguali davanti alla legge rischia di mortificare le diseguaglianze
che oggettivamente esistono tra i soggetti rispetto ai quali la legge si pone, e si tratta di
diseguaglianze che talvolta meritano una specifica attenzione da parte del legislatore, che quindi
differenzierà la legge non facendola uguale per tutti. È questo il passaggio cui si assiste nello Stato di
democrazia pluralista: in questa nuova forma di stato il principio di uguaglianza non è più confinato
al mero dato dell’eguale forza giuridica della legge e l’accento viene posto più che sulla legge sui
soggetti, le cui condizioni devono ricevere eguale considerazione dal legislatore, e ciò significa che
sarà necessaria una differenziazione, la formula sintetica diventa: si devono trattare in modo eguale
casi uguali, e in modo diverso casi diversi. Laddove emerge una differenza qualificante, è necessario
che il legislatore ne tenga conto differenziando la forza della norma giuridica (esempio: il sistema
tributario. Se a tutti i cittadini si imponesse lo stesso regime tributario, questo non sarebbe giusto
perché da un punto di vista del reddito di ciascuno di noi vi sono delle diseguaglianze qualificate tra i
cittadini. Di queste disuguaglianze il legislatore non può non tenerne conto e allora deve trattare i
casi secondo la formula sintetica sopra citata). Il sistema tributario non è impostato ad un criterio di
proporzionalità, ma di progressività, significa che il prelievo tributario è tanto maggiore non quanto
al dato reale, ma quanto all’aliquota, cioè tanto più aumenta il reddito tanto più aumenta l’aliquota
applicata. 
Questo principio di eguaglianza, che è proprio dello Stato di democrazia pluralista, è proprio quello
che troviamo all’art.3 Cost., che si compone di due commi, che enunciano il principio di eguaglianza
formale (primo comma) e sostanziale.

• Eguaglianza FORMALE = “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti
alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di
condizioni personali e sociali”. Non c’è scritto che la legge è uguale per tutti, c’è scritto che
tutti i cittadini sono eguali davanti alla legge—>le caratteristiche che differenziano un
cittadino da un altro sono egualmente prese in considerazione dal legislatore. L’art pone un
divietò di discriminazione arbitrarie che è accompagnato dalla necessita di trattare
diversamente quelle situazioni appunto diverse. Non è sufficiente che il legislatore di fronte a
situazioni con caratteristiche diverse preveda trattamenti diversi, ma deve esserci un
rapporto tra la differenza di trattamento e la differenza di situazione= questo rapporto è
chiamato ‘ragionevolezza’. La formula per cui eguaglianza nello Stato di dem pluralista
significa trattare casi uguale in maniera uguale, e casi diversi in maniera diversa, non apre il
varco ad una proliferazione di disparità di trattamento arbitraria, ma essa (la disparità) viene
regolata da una canone di ragionevolezza, ovvero un equilibrio tra le differenze di fatto da un
lato e la loro qualificazione giuridica dall’altro, e dunque la differenziazione di trattamento
legislativo. Questo rapporto tra diff di fatto e diff di trattamento giuridico è un canone
giustiziabile, c’è un soggetto che giudica la ragionevolezza delle scelte legislative in materia di
differenza di trattamento, ed è la Corte costituzionale, perché infatti il giudizio di
ragionevolezza ha a che fare con un parametro costituzionale = comma I dell’art.3. Il
controllo di ragionevolezza si configura quindi come un giudizio che ha ad oggetto la
disposizione legislativa che differenzia il trattamento sulla base di una supposta differenza di
fatto e il principio di eguaglianza formale. Se il giudizio fosse ridotto semplicemente a questi
elementi (una disposizione che prevede un trattamento differenziato per una determinata
situazione e il principio costituzionale dell’eguaglianza formale) questo giudizio svolto dalla
Corte sarebbe però un mero giudizio politico, sarebbe un giudizio che richiederebbe alla Corte
di giudicare sulla giustizia della legge che è portato ad oggetto del suo esame. Il controllo di
ragionevolezza non è un controllo sulla giustizia in sé di quella legge (Esempio 1 : prendiamo
una disposizione che introduca una disparità di trattamento—>codice p. ‘’vilipendio alla
religione cattolica’’. Se il giudizio di ragionevolezza su questa disposizione fosse un giudizio
strettamente binario, questo si risolverebbe in un giudizio sulla giustizia di quella
disposizione impugnata. La Corte dovrebbe svolgere un giudizio di tipo politico e senza un
preciso ancoraggio normativo, rischiando -questo giudizio- di mettere nelle mani della Corte
uno strumento troppo potente). Infatti, il giudizio di ragionevolezza non si riduce a questo
schema binario appena richiamato nell’esempio, ma è un giudizio che ha uno schema
triangolare, perché per valutare la conformità o meno della scelta legislativa al principio di
eguaglianza, che è un principio -per natura- “relazionale” (perché predico l’eguaglianza di
almeno 2 situazioni poste in relazione) allora, se è relazionale, posso dichiarare il principio di
eguaglianza leso e violato soltanto se sollevo lo sguardo dalla norma che è impugnata dinanzi
a me per guardare ad un altro riferimento normativo, ovvero alla disciplina normativa che è
dedicata ad una situazione che io ritengo analoga rispetto a quella oggetto della norma
impugnata (io posso valutare se la disposizione in materia di vilipendio della religione
cattolica rispetta o meno l’art.3 soltanto se vado a vedere come il legislatore disciplina il
vilipendio delle altre religioni). Se nel mio giudizio io non guardassi al tertium comparationis,
il giudizio si riferirebbe soltanto alla sola giustizia. Se invece io guardo al tertium
comparationis e ritengo che a una situazione non differenziata -secondo me, ma analoga
rispetto alla situazione cui si riferisce la norma impugnata- il legislatore ha applicato una
disciplina diversa, a quel punto ritengo che la la scelta del legislatore di differenziare questo
trattamento è irragionevole. Per quanto con l’introduzione del t.c. si eviti che il giudizio di
ragionevolezza sia un giudizio politico sulla giustizia di una disposizione e quindi si contende
in qualche modo il ruolo espansivo della Corte, e nonostante questo contenimento, ci
rendiamo conto che il giudizio di ragionevolezza è pur sempre un giudizio delicatissimo che
involve delle scelte delicate da parte della Corte, perché una prima scelta che la Corte deve
fare in questo giudizio di ragionevolezza consiste nel rispondere al quesito “ma veramente
queste due situazioni sono eguali o c’è una differenza?”—> tornando all’esempio precedente,
per arrivare a dire che è irragionevole il vilipendio della regione cattolica la Corte deve
ritenere che la ‘situazione di fatto religione cattolica’ e la ‘situazione di fatto di altre religioni’
non meritino una disparità di trattamento. Questa scelta è una scelta delicata che la Corte
compie tenendo in considerazione la ratio della scelta legislativa: spiegamici con esempi:
arriva alla Corte la questione sul vilipendio della religione cattolica; la Corte, per verificare il
rispetto dell’art.3.1 deve individuare il TC ed individua come TC la disciplina in materia di
vilipendio di religioni diverse da quella cattolica. Una volta individuato il TC, ritiene che
questa disparità di trattamento (pene sul vilipendi) non sia ragionevole, entrando in
contrasto con l’art.3.1. Ma sulla base di cosa la Corte ritiene che la disparità sia irragionevole
perché le due situazioni sono eguali? Sulla base della considerazione della ratio legislativa. La
Corte si chiede ‘’qual è la ratio della scelta che il legislatore compie quando disciplina i
vilipendi delle varie religioni?’’. La Corte dice che la ratio (ovvero proteggere la sensibilità
religiosa dei consociati) è la stessa, e allora perché li sanziona diversamente? La lesione della
sensibilità merita quindi lo stesso trattamento (=stessa pena). Cvd
Esempio 2: prendiamo la disposizione normativa che prevede il congedo parentale per la sola
madre. Questione di costituzionalità: “questa disposizione viola o meno il principio di
eguaglianza formale? È ragionevole la disposizione?. 1º passaggio: dobbiamo introdurre nel
giudizio un TC, cioè rispetto a quale situazione sarebbe dispari questa disposizione
impugnata? Rispetto alla situazione del padre. (Qua emerge un altro profilo interessante:
non sempre il tertium comparationis è un atto di legislazione positivo, può anche essere un
atto negativo (può essere una scelta diversa ma anche un vuoto normativo; il vuoto n. infatti
si tratta sempre di un disporre in modo differente). Il TC è il vuoto legislativo in materia di
congedo parentale a favore del padre. Questa disparità di trattamento normativo, è
ragionevole? Come si fa a dire se lo è? dobbiamo vedere se le due situazioni, cioè del padre e
della madre appena il bambino è nato, sono diverse. E come si fa? Guardiamo alla ratio del
legislatore. E qual è in questo caso? La ratio non è quella, dice la Corte, di premiare la madre
perché è più brava. Il congedo non è pensate come premio ma come strumento di tutela per il
bambino appena nato. La ratio della norma che concede il congedo alla madre è la tutela
dell’interesse del bambino ad essere accudito. Alla voce di questa ratio, perché escludere il
padre? La Corte dice “alla luce delle ratio non c’è una ragionevole disparita di fatto fra la
madre e il padre perché entrambi possono prestare cure al bambino appena nato e visto che
le due situazioni di fatto non sono differenti non è ragionevole una differenza di trattamento.
(Questi 2 esempi appena fatti ci permettono di segnalare che il giudizio di ragionevolezza è un
giudizio che il più delle volte si conclude con una sentenza di tipo manipolativo). Altra cosa:
questo scrutinio della Corte è ancora più attento e penetrante quando la disparità di
trattamento ha a che fare con il “nucleo duro” dell’eguaglianza, ovvero l’elenco di differenze di
trattamento riportato nell’art.3. Quindi che senso ha questo elenco? non è né un elenco
tassativo (infatti possono violare il principio anche disparità che si pongono in relazione a
elementi segnalati nell’articolo. Possono essere dichiarate irragionevoli anche disparita di
trattamento che fanno riferimento a parametri diversi dal sesso, razza, ecc…) né tantomeno
un elenco esemplificativo, infatti si tratta di qualcosa di più. Si tratta di disparità di
trattamento particolarmente odiose, per le quali il costituente chiede, da un lato uno sforzo in
più in capo al legislatore, dall’altro un controllo più penetrante da parte della Corte, che
esercita il controllo di ragionevolezza. Dunque i parametri che rientrano nel nucleo duro
dell’uguaglianza fanno sorgere una presunzione prima facie di irragionevolezza—> quando un
trattamento legislativo è differenziato in ragione di uno degli elementi che rientrano nel
‘nucleo duro’, tale trattamento è prima facie sospetto e quindi, da un lato, il legislatore deve
apporre delle buone motivazioni, e dall’altro il giudice deve eseguire un controllo più severo.

• Eguaglianza SOSTANZIALE = “È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine


economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini,
impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i
lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.” È la parte più bella
dell’articolo 3 perché viene espresso sotto forma di una vera promessa. Calamandrei la
definisce una “rivoluzione promessa” perché è uno sguardo lanciato verso il futuro, una sorta
di utopia del progetto di società felice che ha in mente il costituente, e che il costituente
pretende che si inizi a realizzare. È una rivoluzione promessa nel seno che non si può
pretendere la realizzazione di tale utopia tutta in una volta, infatti l’eguaglianza sostanziale è
qualcosa che va realizzata continuamente, poiché di nuovi ostacoli ne emergono in
continuazione. D’altra parte se non si può pretendere la realizzazione immediata di questo
disegno di società felice, questo principio ha ovviamente un contenuto giuridico, in qualche
modo duplice, nel senso che tale principio si rivolge al legislatore, chiedendovi di dare
esecuzione e da un lato, se la Corte non può sindacare una scelta del legislatore perché non
realizza l’uguaglianza sostanziale, può sicuramente sindacare una scelta del legislatore che è
in contrasto con la missione contenuta dal II comma dell’art.3—>nessuno potrà mai
esercitare un sindacato e dire “condanno il legislatore perché non realizza la missione del
comma II art.3”. Diversamente, è più plausibile che la Corte condanni in senso tecnico il
legislatore per una scelta che si pone in contrasto con il tracciato dell’eguaglianza sostanziale.
Questa era la 1ª conseguenza normativa del principio e.sostanziale.
La 2ª conseguenza è che questo principio di e.sostanziale offre una giustificazione a scelte del
legislatore che altrimenti risulterebbero ingiustificabili, ovvero offre una copertura
costituzionale a scelte che altrimenti risulterebbero incostituzionali per violazione di altri
parametri costituzionali e addirittura del principio di uguaglianza stesso, perché in concreto
per rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo
della persona umana il legislatore talvolta deve andare contro l’eguaglianza in senso formale
(se io devo rimuovere ostacoli, devo interviene su alcune specifiche situazioni e prendere un
trattamento differenziato che magari non reggerebbe il confronto con il principio di
eguaglianza formale del comma I—>in questo senso il comma II legittima alcune scelte del
legislatore. Esempio: reddito di cittadinanza). Dunque, per ricapitolare, l’eguaglianza
sostanziale si configura come un obbligo di natura non immediatamente precettiva, ma è
quasi una norma a carattere programmatico, una norma che però un contenuto giuridico
immediato ce l’ha perché da un lato autorizza la Corte a sindacare le scelte del legislatore per
lo meno laddove queste scelte sono in contrasto con il tracciato dell’art.3.2 e, in secondo
luogo, offre copertura costituzionale a scelte del legislatore che altrimenti rischierebbero di
finire sotto l’accetta del giudizio di incostituzionalità. I 2 commi non sono in contrasto, il 2º
completa il 1º e neutralizza il rischio che un’applicazione rigida del 1º possa di fatto non
rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana.
Attraverso l’eguaglianza sostanziale si cerca di garantire innanzitutto una pari possibilità di
godimento dei diritti fondamentali, nonché una pari possibilità di chances nel godimento di
quelle libertà (esempio: non mi basta la possibilità di potermi iscrivere a scuola, è necessario
che tutti i soggetti siano messi nelle condizioni di poter godere dei mezzi economici al fine di
poter effettivamente frequentare la scuola). La disposizione costituzionale fa riferimento
anche all’effettiva partecipazione all’organizzazione politica, economica e sociale del paese;
solo il pieno godimento dei diritti e la parità di godimento rendono il soggetto partecipe alla
società e l’esercizio di doveri e diritti del singolo permette anche di contribuire anche allo
sviluppo della società, che nell’ottica del legislatore è -lo sviluppo- apportato con l’esercizio
del lavoro ‘principio lavorista’. Il lavoro è la via costituzionalmente privilegiata di
partecipazione, dunque non è citato al fine di escludere coloro che non hanno lavoro. La
partecipazione non necessariamente si declina come un’attività di contributo alla società, si
partecipa non solo contribuendo al progresso ma anche beneficiando in qualche modo di
questa partecipazione. Questa è la società che il costituente ha in mente, e non è un progetto
relegato al mondo delle idee, ma è un progetto precettivo in termini giuridici al legislatore. 
Ricapitolando, il contenuto è dell’art.3 è: pieno godimento di tutti i diritti fondamentali, che significa
anche piena possibilità di eguali chances nell’esercizio di questi diritti, E una eguale partecipazione
sinallagmatica (partecipo-ricevo) che si svolge in via privilegiata attraverso il lavoro. FINE :)
Ultima cosa: quando il costituente disciplina le diverse ipotesi di libertà e diritti il costituente fa
ricorso ad una serie di strumenti di garanzia dei diritti e delle libertà (non tutti li hanno questi
strumenti) che si trovano declinati a seconda del livello di tutela che il costituente appronta per
ciascuna delle libertà che andremo ad esaminare.
Che strumenti sono? il principale strumento di tutela è la riserva di legge; i diritti e le libertà
disciplinati dagli art.13 e seguenti sono infatti coperti tutti da riserva di legge, essa è una garanzia
perché sottrae la disciplina al potere esecutivo e la attribuisce al potere legislativo, che è un soggetto
con diretta legittimazione popolare/che contiene al suo interno le minoranze/che adotta decisioni ad
esito di procedimento pubblico con dialettica tra maggioranze e minoranze, tutte (3) cose che
difettano invece nel procedimento deliberativo degli atti dell’esecutivo. Altri strumenti sono la tutela
giurisdizionale, garantita dall’art.24, che è la previsione per cui tutti i provvedimenti in materia di
libertà personale sono sempre ricopribili in cassazione oppure la responsabilità dei funzionari
pubblici per le violazioni dei diritti fondamentali (art.28). L’ultimo strumento è la riserva di
giurisdizione, che significa che talvolta il costituente prevede che determinate libertà e diritti
possano esser limitati ma soltanto previo provvedimento motivato dell’autorità giurisdizionale (cioè
un mio dato diritto o libertà può essere limitato, ma soltanto se c’è un atto motivato dell’autorità
giudiziaria che lo dispone). Non tutti i diritti e libertà sono accompagnati da riserva di giurisdizione,
alcuni possono essere limitati anche senza provvedimento motivato dell’autorità giurisdizionale. La
riserva giurisdizionale è uno dei quei strumenti a cui il costituente fa ricorso quando intende
proteggere al massimo una determinata libertà. Tipo la libertà di disporre del proprio corpo è
coperta dalla forma massima di garanzia e quindi è coperta, oltre che da una riserva di legge
assoluta, da una riserva di giurisdizione—>la mia libertà personale non può essere limitata se non c’è
un provvedimento motivato dell’autorità giurisdizionale e questo è una garanzia, perché quella
libertà è limitata per disposizione di un soggetto che è autonomo e indipendente (la magistratura), e
proprio perché la mia libertà è limitata con un atto motivato e non arbitrario, questo atto è sempre
impugnabile e quindi ricorribile in cassazione.
In questo senso la riserva giurisdizionale è una garanzia dei diritti.