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Lunedì 4 maggio

LIBERTA’ E DIRITTI INVIOLABILI - CAP.13


Oggi tratteremo il tema riguardo gli spazi di libertà che ci residuano e le garanzie che presiedono
questi spazi di libertà perché se torniamo alle teoria contrattualistiche che spiegano l’origine dello
Stato, ricorderemo che nel momento in cui viene in essere il pactio unionis, i consociati non
rinunciano all’intera quota della propria libertà ma rinunciano soltanto ad una porzione della
loro libertà quanto è necessario per poter realizzare il fine a cui si orienta l’ordinamento giuridico
che nasce, ossia, quel fine a cui si orienta l’ordinamento giuridico che nasce con il pactio unionis,
è la fine di quello stato naturale di cui ci parlano gli autori delle teorie contrattualistiche
dell’origine dello stato. Nella tavola di valori che poniamo come base e come condizione di
legittimità del pactio unionis stesso vi è la salvaguardia di questi spazi residui di libertà e
l’apparato di garanzie che ad esso presiede.
La giustizia costituzionale è la forma giuridica di garanzia più forte di questi spazi di libertà
perché il giudice costituzionale non è soltanto giudice delle leggi in senso formale e materiale ma
nel momento in cui esercita il suo giudizio sulle leggi in realtà veste anche i panni di un giudice
dei diritti. Il punto è capire quale è il tracciato di questi spazi di libertà che sono garantiti dal
nostro disegno costituzionale—> Si tratta di un punto nevralgico di tutta la costruzione del potere
politico, cioè di tutta la tenuta dello Stato come manifestazione contemporanea del potere politico
organizzato. La questione delle libertà si pone al nucleo della forma di stato (perché la forma di
stato= quella formula che ci indica il rapporto esistente tra il sovrano e i cittadini). Il rapporto tra
potere politico e cittadino si gioca tutto sulle dinamiche che hanno a che fare con le libertà
riconosciute e tutelate, ed eventualmente compresse, dei singoli. D’altra parte, già quando
abbiamo visto l’evoluzione in forma diacronica delle forme di stato ci saremo accorti che
l’evoluzione del costituzionalismo non soltanto come pensiero politico ma anche come prassi
politica, è l’evoluzione del modo di intendere le libertà. Si passa da una forma di stato ad un’altra,
mano a mano che evolve il modo di intendere le libertà e il ruolo che viene assegnato a queste
libertà nella società e le forme giuridiche previste per la tutela di queste libertà. Da questo punto
di vista c’è una distanza abissale tra lo Stato liberale e lo Stato di democrazia pluralista perché lo
stato liberale è caratterizzato da una vocazione essenzialmente garantistica. Per il ruolo egemone
che nello stato liberale gioca la borghesia, lo stato liberale è uno stato minimo, uno Stato
chiamato intervenire soltanto come extrema-ratio nella società civile, cioè è chiamato ad
intervenire per garantire quegli spazi di libertà di cui il cittadino è già naturalmente titolare
(perché lo Stato liberale nasce tutto sommato nelle ceneri dello Stato assoluto e quindi nasce in
seguito all’affermazione tra gli altri principi di un carattere naturale e pregiuridico degli spazi di
libertà dell’uomo). Le libertà nello Stato liberale hanno una natura pregiuridica, appartengono al
mondo della natura che preesiste al mondo del diritto. In questo, nonostante lo Stato liberale
nasca con un’affermazione di rottura rispetto alla tradizione religiosa cristiana, è custodita questa
tradizione perché in qualche modo resta qualche residuo giusnaturalista in questa impostazione.
Le libertà preesistono al diritto e gli uomini in generale ne è titolare naturalmente e lo Stato
interviene soltanto con la funzione di garanzia di questi spazi di libertà. Invece, nello Stato di
democrazia pluralista, la prospettiva cambia decisamente perché viene messo radicalmente in
discussione questo fondamento pregiuridico di carattere naturalistico delle libertà. Le libertà
sono radicate nel diritto positivo, cioè sono radicate in quella tavola di principi e di valori
contenuta nella legge costituzionale. Nello Stato di democrazia pluralista non vi è l’idea di una
libertà che appartiene all’uomo per diritto naturale, ma vi è piuttosto l’idea di una libertà che ha il
suo fondamento nell’ordinamento stesso, nel diritto positivo stesso, pur in quel nucleo eminente
del diritto positivo che è l’insieme dei valori e dei principi sottratti al logorio del tempo ed
eternizzati nella tavola dei valori costituzionali in un’assiologia costituzionale.
Questo segna uno spartiacque definitivo rispetto allo stato liberale e ha due principali
conseguenze:

1. La 1ª è un legame stretto tra libertà e valori costituzionali perché le libertà trovano il proprio
fondamento nella assiologia costituzionale, cioè nella tavola dei valori ordinati in un certo
modo che troviamo nella Costituzione, la quale non soltanto pone il fondamento delle libertà
ma disciplina la misura e il limite del godimento di certe libertà. Questo è la prima
conseguenza, il legame stretto tra libertà e valore costituzionale. Non esistono delle libertà
slegate da valori costituzionali. Le libertà trovano il proprio riferimento nei valori
costituzionali. Questo ha poi delle conseguenze importanti.

2. La 2ª conseguenza è che lo Stato di democrazia pluralista non ha più quella vocazione


meramente garantista che era propria dello Stato liberale, perché non c’è uno spazio di libertà
naturale da garantire. Non c’è un ‘cerchio magico’ intorno all’individuo che esclude
l’intervento dello Stato e invoca l’intervento dello Stato soltanto a garantire i confini di questo
cerchio magico. Qui c’è qualcosa di diverso. C’è un qualcosa che di per sé in natura non
esisterebbe. Nell’ottica dello Stato di democrazia pluralista, una libertà esiste perché c’è un
valore costituzionale di riferimento, non preesiste all’inserimento di quel valore costituzionale
nella assiologia costituzionale. Quindi la libertà non è più qualcosa da tutelare, da difendere, o
perlomeno non è più qualcosa da difendere e basta, ma è qualcosa che porta in sé una
inesauribile necessità di affermazione. Le libertà nello Stato di democrazia pluralista hanno
una vocazione non ad essere garantite ma hanno una vocazione emancipatoria, ovvero, hanno
in sé una carica ‘esplosiva’ nel senso dell’emancipazione dell’individuo da uno Stato che in
natura non è uno Stato di libertà. Si può dire in qualche modo che lo stato liberale aveva una
impostazione più ottimista della natura umana perché dire che le libertà esistono in natura è
un atto di fiducia. Invece lo Stato di democrazia pluralista ad un certo punto perde questa
fiducia—> La libertà non è più qualcosa che preesiste da tutelare ma è qualcosa da affermare,
è qualcosa che porta in sé una spinta emancipatoria. Nello Stato di democrazia pluralista la
libertà è una pretesa ed è questo il punto.
(((Non solo la Costituzione pone un limite alla libertà ma altri riferimenti dell’assiologia
costituzionale possono essere un limite alla libertà. Ad esempio, la mia libertà di circolazione
(fase 2 del Covid-20) è parzialmente limitata dall’assiologia costituzionale che pone la salute
come interesse gerarchicamente sovraordinato rispetto alla libertà di circolazione. L’assiologia
costituzionale di uno Stato di democrazia pluralista è molto più ricca rispetto allo Stato
liberale.)))
A) Dicevamo: nello Stato di democrazia pluralista ogni libertà è una pretesa. In realtà, la pretesa
contenuta nella libertà è una pretesa che può avere un doppio volto, perché può essere una
pretesa a carattere astensivo e può essere una pretesa a carattere pretensivo:
- È una pretesa a carattere astensivo nel senso che il titolare della libertà pretenda una non-
interferenza in quella sfera di libertà da parte dello Stato e degli altri individui. Ad esempio,
l’art.14: “il domicilio è inviolabile”. Qui è chiara la pretesa di carattere astensivo che ha ad
oggetto una non-interferenza da parte dello Stato e degli altri soggetti dell’ordinamento.
- Talvolta la libertà contiene una pretesa di carattere pretensivo, cioè se non altro la pretesa di
poter operare delle scelte senza subire dei condizionamenti esterni. Ad esempio, il diritto di
voto è l’esempio più chiaro. Il diritto di voto ha in sé una pretesa che essenzialmente è una
pretesa a carattere pretensivo perché essa ha ad oggetto la disponibilità di una scelta senza il
rischio di condizionamenti esterni.

B) Da un punto di vista di sistematica della materia noi distinguiamo sotto questo profilo le
libertà negative dalle libertà positive:
- Le libertà negative sono quelle che contengono in sé essenzialmente una pretesa a carattere
astensivo che ha ad oggetto una non-interferenza (es: libertà di domicilio). Queste ono le
libertà classiche dello Stato liberale.
- Le libertà positive hanno in sé una pretesa a carattere pretensivo che ha ad oggetto la libertà di
una scelta senza condizionamenti esterni (es: diritto di voto).
Questa distinzione tra queste due libertà invero non sempre è del tutto chiara e univoca.
Sicuramente è chiara grazie agli esempi che abbiamo fatto. Ma ci sono delle forme di libertà che
contengono in sé sia una pretesa pretensiava che una pretesa astentiva e che quindi non possono
univocamente riferirsi alla categoria libertà positiva o libertà negativa. Ad esempio, la libertà di
manifestazione del pensiero che ha in sé la pretesa a carattere astensivo (che richiede una non-
interferenza) ma in sé ha anche una pretesa a carattere pretensivo (che il titolare di libertà di
manifestazione di pensiero vuole che il soggetto pubblico non interferisca nell’esercizio di questa
libertà ma allo stesso modo vuole essere messo nelle condizioni di operare delle scelte, cioè di
poter scegliere quale opinione esprimere e con che mezzi esprimere queste opinioni).

Guardiamo al nostro Stato di democrazia pluralista e al disegno costituzionale del '48 che
chiaramente in sé porta questi elementi. È un disegno in cui la libertà è vista come una pretesa sia
carattere pretensivo che astensivo e che ha una attitudine emancipatoria. Il disegno
costituzionale in materia di libertà segue quella struttura della c.d. “socialità
progressiva” (modello che era stato ideato da Aldo moro): un modello per il quale la
considerazione della Costituzione va anzitutto all’individuo e poi gradualmente si estende mano a
mano che l’individuo svolge la sua personalità nelle diverse situazioni sociali che vanno sempre
sempre di più allargandosi. Per cui, la parte della nostra Costituzione dedicata ai diritti e doveri
dell’uomo e del cittadino prevede una prima parte dedicata ai rapporti civili e all’interno, a sua
volta, partiamo dall’individuo per poi arrivare al nucleo famigliare, poi i rapporti etico sociali, poi
i rapporti economici e infine i rapporti politici che fanno riferimento alla comunità politica.
Prima dobbiamo dirci anzitutto che questo disegno di libertà costituzionali secondo il modello
della società progressiva ha tre fondamenti normativi che orientano tutto il disegno
costituzionale. Questi tre fondamenti normativi che ci servono anche perché ci danno la chiave di
lettura o ci orientano alla lettura giusta delle forme di libertà poi declinate nelle diverse sfere.
Questi tre fondamenti normativi sono:

1. La FORMA DEMOCRATICA DELLO STATO REPUBBLICANO (art.1): ne abbiamo parlato


riguardo ai quattro principi fondamentali che la dottrina individua nel nostro articolato
costituzionale.

2. Il RICONOSCIMENTO e la GARANZIA DEI DIRITTI INVIOLABILI (art.2): “la Repubblica


riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni
sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di
solidarietà politica, economica e sociale”. L’art.2 è una norma complessa. L’articolo 2 come
sintassi è stato redatto da Giorgio La Pira. L’art.2 è una sintesi tra il pensiero cattolico
(cristiano, che pone al centro la persona) e il pensiero di ispirazione socialista (riferimento
alle formazioni sociali). Titolare dei diritti inviolabili di cui ci parla l’art.2 non è la persona e
basta, ma è la persona come soggetto situato nella realtà sociale. È una persona che trova una
propria realizzazione non autoreferenziale ma che trova la sua realizzazione nella sfera sociale
—>noi ci realizziamo all’interno di una società. Di questo tiene conto l’art.2 della
Costituzione, e da questa centralità della persona come soggetto situato nella realtà sociale,
l’art.2 ci sta dicendo che (quando parla di formazione sociale) è in netta rottura con la
tradizione dello Stato totalitario perché ci sta dicendo che l’individuo si realizza in una serie di
formazioni sociali, cioè si realizza in una società che ha diverse declinazioni, la cui unica
declinazione non è lo Stato come invece pretendeva il totalitarismo. Tra la società politica e
l’individuo vi è una serie continua di altre formazioni sociali. Da questo discendono tre
principi fondamentali:

A) Principio dell’anteriorità della persona rispetto all’ordinamento: la persona viene prima


dell’ordinamento, cioè preesiste all’ordinamento. D’altra parte l’ordinamento non esisterebbe se
non ci fosse la persona.
B) Principio del rango eguale primario, senza sovra ordinazioni, del valore della dignità umana
e della socialità. Non vi può essere contrapposizione tra il valore della dignità umana e quello
della socialità se è vero che la persona si realizza non in un progetto autoreferenziale ma in una
socialità.
C) Principio dell’anteriorità non solo della persona ma anche dei diritti -non solo dell’individuo
ma anche- delle formazioni sociali rispetto allo Stato che infatti gli riconosce. Ma questo non
smentisce quello che ci siamo detti sull’idea di libertà come situazione che ha fondamento nel
diritto positivo? Non ci riporta a quelle sirene giustnaturaliste che erano marcate nello Stato
liberale? No, in realtà perché dire che i diritti inviolabili della persona e delle formazioni sociali
preesistono rispetto allo Stato non implica una preesistenza storica; indica, invece, una
preesistenza logica nel senso di indisponibilità. Non è una preesistenza storica come quella
dell’individuo rispetto all’ordinamento giuridico, perché prima dell’ordinamento giuridico di
fatto l’individuo non ha delle libertà, ha delle sfere di autonomia che sono continuamente
aggredite. La libertà, invece, gli è garantita nel momento della nascita dell’ordinamento giuridico
e dunque ha un fondamento positivo. Dire che queste libertà/diritti inviolabili preesistono
significa in senso stretto soltanto indicare una indisponibilità di questi diritti inviolabili al potere
costituito e anche al potere costituito nella sua manifestazione più potente, che è l’esercizio della
revisione costituzionale tanto che -come ci ha affermato la corte costituzionale- i diritti inviolabili
sono sottratti come limite inespresso ma implicito alla eventualità di una revisione costituzionale.
Quindi, la preesistenza dei diritti inviolabili dell’individuo e delle formazioni sociali rispetto allo
Stato indica senza cedere a tentazioni giusnaturaliste una indisponibilità di queste situazioni
rispetto al potere costituito.
Questo non revoca il fondamento giuspositivista del disegno delle libertà dello Stato di
democrazia pluralista che continua ad affermare che il fondamento dei diritti inviolabili è un
fondamento positivo; il che, tutto sommato, ci pone al riparo da un rischio che il fondamento
giusnaturalista sempre porta con sé, che è il rischio dell’incertezza e dell’identificazione dei diritti
e delle libertà coperte da una clausola di inviolabilità.

In relazione al riferimento alle formazioni sociali bisogna fare due precisazioni:


A. Prima precisazione: dire che titolare dei diritti inviolabili sono non soltanto gli individui ma
anche le formazioni sociali può portare al riconoscimento di situazioni giuridiche positive di
vantaggio direttamente in capo alle formazioni sociali. Può portare all’attribuzione di
situazioni giuridiche di vantaggio in capo a formazioni sociali e non in capo ad individui.
Alcuni diritti possono essere riconosciuti ad una formazione sociale e non ad un individuo. Ad
esempio, l’art.29 in materia di famiglia che è una formazione sociale a cui sono attribuiti dei
diritti che talvolta sono attribuiti soltanto alla famiglia e non all’individuo. Il limite di tutto
questo è che la formazione sociale o meglio, i diritti riconosciuti alle formazioni sociali non
possono porsi in posizione antagonista rispetto ai diritti riconosciuti alla persona, perché la
formazione sociale è il luogo in cui la persona svolge la sua personalità e quindi se
l’attribuzione di diritti alle formazioni sociale impedisce lo svolgimento della personalità
dell’individuo c’è qualcosa che non va. C’è una pari dignità tra il principio della dignità umana
e il principio della socialità. ‘Pari dignità’ significa che queste due cose non possono mai porsi
in antagonismo perché una cosa è funzionale all’altra. Nessuna situazione giuridica soggettiva
di cui è titolare una formazione sociale può mai porsi in posizione antagonista rispetto alla
situazione giuridica soggettiva in capo all’individuo che appartiene a quella formazione
sociale
B. Seconda precisazione: è connessa alla prima perché tale precisazione è che il singolo può far
valere le proprie situazioni giuridiche soggettive non soltanto nei confronti degli altri singoli
ma anche nei confronti delle formazioni sociali.

In relazione alle scelte lessicali dell’art.2 potremmo fare un’ulteriore precisazione:


Diritti inviolabili: significa che questi diritti non possono essere completamente compressi.
Possono essere compressi soltanto nelle forme e limiti previsti dalla Costituzione.
Quali sono i diritti inviolabili? Una prima opzione interpretativa è quella di ritenere che
inviolabili siano quei diritti espressamente riconosciuti come tali dalla Costituzione, quindi,
l’art.13 (che ci dice che la libertà personale è inviolabile) oppure l’art.14 (che ci dice che il
domicilio è inviolabile): questa è un’interpretazione testuale e anche riduttiva. Dobbiamo invece
ritenere che il requisito della inviolabilità possa essere riconosciuto a diritti ulteriori rispetto a
quelli espressamente definiti come tali dalla Costituzione. Ciò significa che l’art.2 è una generica
clausola di apertura nei confronti di diritti diversi da quelli sanciti dalla Costituzione? Cioè
significa che attraverso l’art.2 possono entrare nella sfera dell’inviolabilità diritti che di volta in
volta vengono dal concreto farsi sociale identificati? L’evoluzione storica genera nuovi diritti ma
questi diritti che sono generati dall’evoluzione storica coadiuvata anche da uno sviluppo
tecnologico sempre più rapido, rientrano in questa categoria dei diritti inviolabili e quindi
sottratti dalla revisione costituzionale del potere costituito? la risposta è NO. L’art 2 non è una
generale clausola di apertura. Il catalogo dei diritti inviolabili non è un catalogo
indiscriminatamente aperto ma non è neanche un catalogo definitivamente chiuso. Il riferimento
in questo discorso deve essere invece ai valori costituzionali, a quella che definiamo la tavola
assiologica costituzionale. Un articolo 2 che fosse una clausola di apertura e indiscriminata,
scompaginerebbe la tavola assiologica costituzionale, cioè la tavola dei valori costituzionali,
perché l’ingresso indiscriminato di nuovi diritti non soltanto moltiplica le situazioni giuridiche
soggettive definite come diritti inviolabili ma inevitabilmente richiede una risistemazione della
tavola dei valori costituzionali, anche perché dire che il riferimento è all’assiologia costituzionale
non significa dire soltanto che il riferimento è ai valori costituzionalizzati ma significa dire che il
riferimento è ai valori costituzionali così come sono ordinati nel disegno costituzionale. Quando
parliamo di tavola assiologica costituzionale non parliamo soltanto dell’insieme dei valori ma
anche del modo in cui questi valori sono ordinati e disposti in questa tavola. In qualche modo
facciamo riferimento anche alla gerarchia di valori che la Costituzione fa propria. Questo è un
passaggio importante—> cioè non esistono i valori costituzionali e basta e quindi poi i diritti che
in questi valori trovano il loro fondamento costitutivo ma esiste anche un ordine in cui questi
valori sono posti.
Caso Italia sulla libertà di culto nei giorni scorsi: nel momento in cui il decisore politico progetta
una riapertura, cioè un ritorno alla normalità e quindi progetta una graduale rimozione di limiti
che finora sono stati posti alle persone e alle formazioni sociali, questa gradualità non può non
tenere conto dell’assiologia dei valori costituzionali, il che significa non può non tener conto
anche della gerarchia dei valori costituzionali, e se la libertà di culto è nell’assiologia
costituzionale un valore superiore alla libertà di impresa, alla libertà artistica e di insegnamento,
tu non puoi programmare un ritorno alla normalità in cui mi dici che se riaprono le imprese, le
biblioteche e i musei ma non mi dici nulla sulla libertà di culto, perché il decisore politico sta
invertendo l’ordine valoriale dell’assiologia costituzionale. Se l’articolo 2 fosse una clausola di
riapertura generale e se fosse possibile far entrare in questa assiologia tutti i diritti che di volta in
volta la storia genera, anche questo ordine assiologico sarebbe scompaginato e invece, l’assiologia
costituzionale va custodita e preservata non soltanto quanto a quali sono i valori in essa contenuti
ma anche quanto a qual è l’ordine in cui questi valori sono posti. Però, se intendere l’articolo 2
come una clausola di riapertura generalizzata scompagina l’assiologia costituzionale, questa
assiologia invece tutto sommato non impedisce che siano di volta in volta riconosciuti dei diritti
che hanno riferimento sicuro in uno dei valori costituzionali. Quindi il riferimento non è tanto ai
diritti espressamente indicati nelle disposizioni costituzionali quanto ai valori costituzionali. La
storia genera un nuovo diritto, questo diritto -ci dobbiamo chiedere- è implicito già nella capacità
espansiva di uno dei valori dell’assiologia costituzionale? Se lo è, allora quel diritto è un diritto
inviolabile ai sensi dell’art.2 della Costituzione. Da un punto di vista di tecnica decisoria, la Corte
costituzionale negli anni (tutte le volte in cui le se è presentato il quesito ‘’questo nuovo diritto è
un diritto inviolabile ai sensi dell’art.2 Cost.?’’) ha guardato se quel ‘nuovo diritto’ potesse in
qualche modo essere iscritto nella geografia di uno dei diritti già esistenti perché riferibile al più
ampio valore sottostante a quel diritto.
Esempio: ad un certo punto emerge il dibattito sul diritto alla riservatezza (privacy): la privacy è
un diritto inviolabile però se uno sfoglia l’articolato costituzionale in realtà non c’è una
disposizione costituzionale che faccia riferimento alla riservatezza o alla privacy. Come mai
diciamo che è un diritto inviolabile? Lo diciamo perché la Corte costituzionale si è chiesta: “ma ci
sono dei valori costituzionali a cui in qualche modo la privacy può ancorarsi?” E quindi, “ci sono
dei diritti che in qualche modo hanno una geografia in cui può ricondursi il diritto alla privacy?”
La Corte costituzionale dice: “ma se noi consideriamo la inviolabilità del domicilio e se noi
consideriamo soprattutto la libertà e segretezza della corrispondenza di ogni altra forma di
comunicazione previsto dall’art.15, probabilmente c’è un valore retrostante che mi permette di
offrire una copertura costituzionale a questo nuovo diritto. In qualche modo “l’articolo 2 non è né
una clausola di riapertura né di chiusura netta del sistema ma ci offre una clausola interpretativa
generale in relazione ai nuovi diritti, cioè ci chiede di volta in volta di verificare un riferimento di
quei diritti alla assiologia costituzionale”.
Ultima questione: l’art.2 fa riferimento ai diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo che nelle
formazioni sociali. In realtà poi, se noi sfogliamo le disposizioni costituzionali successive,
troviamo che la titolarità di alcuni specifici diritti è predicata soltanto per i cittadini e non per gli
uomini. Ad esempio, l’art.17 dice che "il cittadino ha il diritto di riunirsi pacificamente” oppure
l’art.16 e 18. Poi ci sono altre disposizioni che non fanno riferimento ai cittadini ma che quindi
hanno riferimento testuale all’uomo. Ad esempio, all’art.19 dice che tutti hanno il diritto di
professare liberamente la propria religione o art.21. Ergo, i diritti inviolabili sono diritti
dell’uomo o del cittadino? La prima risposta potrebbe essere quella di guardare le disposizioni
testuali e si dedurrebbe che alcuni diritti sono solo dei cittadini ma altri sono di tutti. Questo
criterio testuale in realtà è un po' frustrato. La parte prima, in cui sono contenuti i diritti, è
titolata “diritti e doveri dei cittadini”—>all’interno però ci troviamo alcuni disposizioni che
attribuiscono diritti a tutti e alcuni ai cittadini. Un approccio testuale rischia di confonderci: è
necessario un approccio differente che faccia riferimento ancora una volta ai valori sottesi ai
singoli diritti riconosciuti. Per capire se titolare di un diritto inviolabile sia l’uomo in generale o
solo il cittadino, il riferimento non è testuale ma il riferimento necessario è quello al valore
sotteso a quel diritto. Se il valore sotteso a quel diritto si collega a rispetto della persona in sé,
allora quel diritto è riconosciuto all’uomo in generale. Ad esempio, il diritto alla salute. È chiaro
che il valore sotteso al diritto alla salute ha che fare con il rispetto della persona in sé, nella sua
individualità. Se invece il valore sotteso al diritto in questione non ha che fare con la persona
nella sua individualità ma ha che fare con la partecipazione della persona alla vita della comunità,
cioè con l’inserimento della persona nella comunità civile e politica, allora quel diritto è di
titolarità esclusiva del cittadino perché è la cittadinanza che instaura quell’inserimento della
persona nella vita della comunità. Quindi i diritti politici sono di titolarità esclusiva dei cittadini,
posto che la questione oggi è molto complicata dalla intelaiatura delle norme costituzionali,
perché anche se un diritto attraverso questo sistema del riferimento al valore sottostante non
sembrerebbe riconosciuto anche ai non cittadini, può ai non cittadini essere esteso se vi sono egli
obblighi internazionali di questo tipo, e d’altra parte alcuni diritti politici sono estesi ai non
cittadini italiani—> pensate al diritto di voto alle elezioni amministrative, il diritto di elettorato
passivo è riconosciuto anche ad un non cittadino italiano purché sia cittadino europeo perché c’è
il trattato di Maastricht in materia di cittadinanza europea.

3. IL PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA (art.3): questi tre fondamenti normativi da un lato ci


orientano in maniera corretta nella lettura delle disposizioni costituzionali che poi seguono
dall’art 13 in avanti sulle diverse libertà ma hanno anche un contenuto normativo autonomo,
cioè hanno una forza normativa che non è soltanto una forza di orientamento assiologico ma
hanno anche una forza normativa autonoma. Questo pt. lo vedremo meglio nella lez.
seguente.

Mercoledì 6 maggio
Art.3: esso esprime il principio di eguaglianza. Anche in questo caso c’è una differenza sostanziale
tra il modo di intendere la forma del principio di uguaglianza nello Stato liberale e in quello
pluralista. Nel primo caso esso è inteso come eguale forza giuridica della legge, e questo è
significato dall’affermazione della natura generale e astratta della legge. Lo Stato liberale nasce
sulle ceneri dell’antico regime, che era fondato su alcune diseguaglianze accettate e addirittura
formalizzate dallo stesso ordinamento giuridico; lo Stato liberale invece fa proprio un principio di
eguaglianza inteso in senso formale = eguale forza giuridica della legge, cioè tutti i cittadini sono
uguali davanti alla legge (ovvero la legge è uguale per tutti). Si tratta però di un principio di
eguaglianza incompleto, immaturo, infatti dire che tutti sono uguali davanti alla legge rischia di
mortificare le diseguaglianze che oggettivamente esistono tra i soggetti rispetto ai quali la legge si
pone, e si tratta di diseguaglianze che talvolta meritano una specifica attenzione da parte del
legislatore, che quindi differenzierà la legge non facendola uguale per tutti. È questo il passaggio
cui si assiste nello Stato di democrazia pluralista: in questa nuova forma di stato il principio di
uguaglianza non è più confinato al mero dato dell’eguale forza giuridica della legge e l’accento viene
posto più che sulla legge sui soggetti, le cui condizioni devono ricevere eguale considerazione dal
legislatore, e ciò significa che sarà necessaria una differenziazione, la formula sintetica diventa: si
devono trattare in modo eguale casi uguali, e in modo diverso casi diversi. Laddove emerge una
differenza qualificante, è necessario che il legislatore ne tenga conto differenziando la forza della
norma giuridica (esempio: il sistema tributario. Se a tutti i cittadini si imponesse lo stesso regime
tributario, questo non sarebbe giusto perché da un punto di vista del reddito di ciascuno di noi vi
sono delle diseguaglianze qualificate tra i cittadini. Di queste disuguaglianze il legislatore non può
non tenerne conto e allora deve trattare i casi secondo la formula sintetica sopra citata). Il sistema
tributario non è impostato ad un criterio di proporzionalità, ma di progressività, significa che il
prelievo tributario è tanto maggiore non quanto al dato reale, ma quanto all’aliquota, cioè tanto più
aumenta il reddito tanto più aumenta l’aliquota applicata. 
Questo principio di eguaglianza, che è proprio dello Stato di democrazia pluralista, è proprio quello
che troviamo all’art.3 Cost., che si compone di due commi, che enunciano il principio di
eguaglianza formale (primo comma) e sostanziale.

• Eguaglianza FORMALE = “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali
davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni
politiche, di condizioni personali e sociali”. Non c’è scritto che la legge è uguale per tutti, c’è
scritto che tutti i cittadini sono eguali davanti alla legge—>le caratteristiche che
differenziano un cittadino da un altro sono egualmente prese in considerazione dal
legislatore. L’art pone un divietò di discriminazione arbitrarie che è accompagnato dalla
necessita di trattare diversamente quelle situazioni appunto diverse. Non è sufficiente che il
legislatore di fronte a situazioni con caratteristiche diverse preveda trattamenti diversi, ma
deve esserci un rapporto tra la differenza di trattamento e la differenza di situazione=
questo rapporto è chiamato ‘ragionevolezza’. La formula per cui eguaglianza nello Stato di
dem pluralista significa trattare casi uguale in maniera uguale, e casi diversi in maniera
diversa, non apre il varco ad una proliferazione di disparità di trattamento arbitraria, ma
essa (la disparità) viene regolata da una canone di ragionevolezza, ovvero un equilibrio tra
le differenze di fatto da un lato e la loro qualificazione giuridica dall’altro, e dunque la
differenziazione di trattamento legislativo. Questo rapporto tra diff di fatto e diff di
trattamento giuridico è un canone giustiziabile, c’è un soggetto che giudica la
ragionevolezza delle scelte legislative in materia di differenza di trattamento, ed è la Corte
costituzionale, perché infatti il giudizio di ragionevolezza ha a che fare con un parametro
costituzionale = comma I dell’art.3. Il controllo di ragionevolezza si configura quindi come
un giudizio che ha ad oggetto la disposizione legislativa che differenzia il trattamento sulla
base di una supposta differenza di fatto e il principio di eguaglianza formale. Se il giudizio
fosse ridotto semplicemente a questi elementi (una disposizione che prevede un
trattamento differenziato per una determinata situazione e il principio costituzionale
dell’eguaglianza formale) questo giudizio svolto dalla Corte sarebbe però un mero giudizio
politico, sarebbe un giudizio che richiederebbe alla Corte di giudicare sulla giustizia della
legge che è portato ad oggetto del suo esame. Il controllo di ragionevolezza non è un
controllo sulla giustizia in sé di quella legge (Esempio 1 : prendiamo una disposizione che
introduca una disparità di trattamento—>codice p. ‘’vilipendio alla religione cattolica’’. Se il
giudizio di ragionevolezza su questa disposizione fosse un giudizio strettamente binario,
questo si risolverebbe in un giudizio sulla giustizia di quella disposizione impugnata. La
Corte dovrebbe svolgere un giudizio di tipo politico e senza un preciso ancoraggio
normativo, rischiando -questo giudizio- di mettere nelle mani della Corte uno strumento
troppo potente). Infatti, il giudizio di ragionevolezza non si riduce a questo schema binario
appena richiamato nell’esempio, ma è un giudizio che ha uno schema triangolare, perché
per valutare la conformità o meno della scelta legislativa al principio di eguaglianza, che è
un principio -per natura- “relazionale” (perché predico l’eguaglianza di almeno 2 situazioni
poste in relazione) allora, se è relazionale, posso dichiarare il principio di eguaglianza leso e
violato soltanto se sollevo lo sguardo dalla norma che è impugnata dinanzi a me per
guardare ad un altro riferimento normativo, ovvero alla disciplina normativa che è dedicata
ad una situazione che io ritengo analoga rispetto a quella oggetto della norma impugnata (io
posso valutare se la disposizione in materia di vilipendio della religione cattolica rispetta o
meno l’art.3 soltanto se vado a vedere come il legislatore disciplina il vilipendio delle altre
religioni). Se nel mio giudizio io non guardassi al tertium comparationis, il giudizio si
riferirebbe soltanto alla sola giustizia. Se invece io guardo al tertium comparationis e
ritengo che a una situazione non differenziata -secondo me, ma analoga rispetto alla
situazione cui si riferisce la norma impugnata- il legislatore ha applicato una disciplina
diversa, a quel punto ritengo che la la scelta del legislatore di differenziare questo
trattamento è irragionevole. Per quanto con l’introduzione del t.c. si eviti che il giudizio di
ragionevolezza sia un giudizio politico sulla giustizia di una disposizione e quindi si
contende in qualche modo il ruolo espansivo della Corte, e nonostante questo
contenimento, ci rendiamo conto che il giudizio di ragionevolezza è pur sempre un giudizio
delicatissimo che involve delle scelte delicate da parte della Corte, perché una prima scelta
che la Corte deve fare in questo giudizio di ragionevolezza consiste nel rispondere al quesito
“ma veramente queste due situazioni sono eguali o c’è una differenza?”—> tornando
all’esempio precedente, per arrivare a dire che è irragionevole il vilipendio della regione
cattolica la Corte deve ritenere che la ‘situazione di fatto religione cattolica’ e la ‘situazione
di fatto di altre religioni’ non meritino una disparità di trattamento. Questa scelta è una
scelta delicata che la Corte compie tenendo in considerazione la ratio della scelta legislativa:
spiegamici con esempi: arriva alla Corte la questione sul vilipendio della religione cattolica;
la Corte, per verificare il rispetto dell’art.3.1 deve individuare il TC ed individua come TC la
disciplina in materia di vilipendio di religioni diverse da quella cattolica. Una volta
individuato il TC, ritiene che questa disparità di trattamento (pene sul vilipendi) non sia
ragionevole, entrando in contrasto con l’art.3.1. Ma sulla base di cosa la Corte ritiene che la
disparità sia irragionevole perché le due situazioni sono eguali? Sulla base della
considerazione della ratio legislativa. La Corte si chiede ‘’qual è la ratio della scelta che il
legislatore compie quando disciplina i vilipendi delle varie religioni?’’. La Corte dice che la
ratio (ovvero proteggere la sensibilità religiosa dei consociati) è la stessa, e allora perché li
sanziona diversamente? La lesione della sensibilità merita quindi lo stesso trattamento
(=stessa pena). Cvd Esempio 2: prendiamo la
disposizione normativa che prevede il congedo parentale per la sola madre. Questione di
costituzionalità: “questa disposizione viola o meno il principio di eguaglianza formale? È
ragionevole la disposizione?. 1º passaggio: dobbiamo introdurre nel giudizio un TC, cioè
rispetto a quale situazione sarebbe dispari questa disposizione impugnata? Rispetto alla
situazione del padre. (Qua emerge un altro profilo interessante:
non sempre il tertium comparationis è un atto di legislazione positivo, può anche essere un
atto negativo (può essere una scelta diversa ma anche un vuoto normativo; il vuoto n. infatti
si tratta sempre di un disporre in modo differente). Il TC è il vuoto legislativo in materia di
congedo parentale a favore del padre. Questa disparità di trattamento normativo, è
ragionevole? Come si fa a dire se lo è? dobbiamo vedere se le due situazioni, cioè del padre e
della madre appena il bambino è nato, sono diverse. E come si fa? Guardiamo alla ratio del
legislatore. E qual è in questo caso? La ratio non è quella, dice la Corte, di premiare la
madre perché è più brava. Il congedo non è pensate come premio ma come strumento di
tutela per il bambino appena nato. La ratio della norma che concede il congedo alla madre è
la tutela dell’interesse del bambino ad essere accudito. Alla voce di questa ratio, perché
escludere il padre? La Corte dice “alla luce delle ratio non c’è una ragionevole disparita di
fatto fra la madre e il padre perché entrambi possono prestare cure al bambino appena nato
e visto che le due situazioni di fatto non sono differenti non è ragionevole una differenza di
trattamento. (Questi 2 esempi appena fatti ci permettono di segnalare che il giudizio di
ragionevolezza è un giudizio che il più delle volte si conclude con una sentenza di tipo
manipolativo). Altra cosa: questo scrutinio della Corte è ancora più attento e penetrante
quando la disparità di trattamento ha a che fare con il “nucleo duro” dell’eguaglianza,
ovvero l’elenco di differenze di trattamento riportato nell’art.3. Quindi che senso ha questo
elenco? non è né un elenco tassativo (infatti possono violare il principio anche disparità che
si pongono in relazione a elementi segnalati nell’articolo. Possono essere dichiarate
irragionevoli anche disparita di trattamento che fanno riferimento a parametri diversi dal
sesso, razza, ecc…) né tantomeno un elenco esemplificativo, infatti si tratta di qualcosa di
più. Si tratta di disparità di trattamento particolarmente odiose, per le quali il costituente
chiede, da un lato uno sforzo in più in capo al legislatore, dall’altro un controllo più
penetrante da parte della Corte, che esercita il controllo di ragionevolezza. Dunque i
parametri che rientrano nel nucleo duro dell’uguaglianza fanno sorgere una presunzione
prima facie di irragionevolezza—> quando un trattamento legislativo è differenziato in
ragione di uno degli elementi che rientrano nel ‘nucleo duro’, tale trattamento è prima facie
sospetto e quindi, da un lato, il legislatore deve apporre delle buone motivazioni, e dall’altro
il giudice deve eseguire un controllo più severo.

• Eguaglianza SOSTANZIALE = “È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di


ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini,
impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i
lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.” È la parte più bella
dell’articolo 3 perché viene espresso sotto forma di una vera promessa. Calamandrei la
definisce una “rivoluzione promessa” perché è uno sguardo lanciato verso il futuro, una
sorta di utopia del progetto di società felice che ha in mente il costituente, e che il
costituente pretende che si inizi a realizzare. È una rivoluzione promessa nel seno che non si
può pretendere la realizzazione di tale utopia tutta in una volta, infatti l’eguaglianza
sostanziale è qualcosa che va realizzata continuamente, poiché di nuovi ostacoli ne
emergono in continuazione. D’altra parte se non si può pretendere la realizzazione
immediata di questo disegno di società felice, questo principio ha ovviamente un contenuto
giuridico, in qualche modo duplice, nel senso che tale principio si rivolge al legislatore,
chiedendovi di dare esecuzione e da un lato, se la Corte non può sindacare una scelta del
legislatore perché non realizza l’uguaglianza sostanziale, può sicuramente sindacare una
scelta del legislatore che è in contrasto con la missione contenuta dal II comma dell’art.3—
>nessuno potrà mai esercitare un sindacato e dire “condanno il legislatore perché non
realizza la missione del comma II art.3”. Diversamente, è più plausibile che la Corte
condanni in senso tecnico il legislatore per una scelta che si pone in contrasto con il
tracciato dell’eguaglianza sostanziale. Questa era la 1ª conseguenza normativa del principio
e.sostanziale. La 2ª conseguenza è che questo principio di
e.sostanziale offre una giustificazione a scelte del legislatore che altrimenti risulterebbero
ingiustificabili, ovvero offre una copertura costituzionale a scelte che altrimenti
risulterebbero incostituzionali per violazione di altri parametri costituzionali e addirittura
del principio di uguaglianza stesso, perché in concreto per rimuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana il legislatore
talvolta deve andare contro l’eguaglianza in senso formale (se io devo rimuovere ostacoli,
devo interviene su alcune specifiche situazioni e prendere un trattamento differenziato che
magari non reggerebbe il confronto con il principio di eguaglianza formale del comma I—
>in questo senso il comma II legittima alcune scelte del legislatore. Esempio: reddito di
cittadinanza). Dunque, per ricapitolare, l’eguaglianza sostanziale si configura come un
obbligo di natura non immediatamente precettiva, ma è quasi una norma a carattere
programmatico, una norma che però un contenuto giuridico immediato ce l’ha perché da un
lato autorizza la Corte a sindacare le scelte del legislatore per lo meno laddove queste scelte
sono in contrasto con il tracciato dell’art.3.2 e, in secondo luogo, offre copertura
costituzionale a scelte del legislatore che altrimenti rischierebbero di finire sotto l’accetta
del giudizio di incostituzionalità. I 2 commi non sono in contrasto, il 2º completa il 1º e
neutralizza il rischio che un’applicazione rigida del 1º possa di fatto non rimuovere gli
ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana.
Attraverso l’eguaglianza sostanziale si cerca di garantire innanzitutto una pari possibilità di
godimento dei diritti fondamentali, nonché una pari possibilità di chances nel godimento di
quelle libertà (esempio: non mi basta la possibilità di potermi iscrivere a scuola, è
necessario che tutti i soggetti siano messi nelle condizioni di poter godere dei mezzi
economici al fine di poter effettivamente frequentare la scuola). La disposizione
costituzionale fa riferimento anche all’effettiva partecipazione all’organizzazione politica,
economica e sociale del paese; solo il pieno godimento dei diritti e la parità di godimento
rendono il soggetto partecipe alla società e l’esercizio di doveri e diritti del singolo permette
anche di contribuire anche allo sviluppo della società, che nell’ottica del legislatore è -lo
sviluppo- apportato con l’esercizio del lavoro ‘principio lavorista’. Il lavoro è la via
costituzionalmente privilegiata di partecipazione, dunque non è citato al fine di escludere
coloro che non hanno lavoro. La partecipazione non necessariamente si declina come
un’attività di contributo alla società, si partecipa non solo contribuendo al progresso ma
anche beneficiando in qualche modo di questa partecipazione. Questa è la società che il
costituente ha in mente, e non è un progetto relegato al mondo delle idee, ma è un progetto
precettivo in termini giuridici al legislatore. 
Ricapitolando, il contenuto è dell’art.3 è: pieno godimento di tutti i diritti fondamentali, che
significa anche piena possibilità di eguali chances nell’esercizio di questi diritti, E una eguale
partecipazione sinallagmatica (partecipo-ricevo) che si svolge in via privilegiata attraverso il lavoro.
FINE :)
Ultima cosa: quando il costituente disciplina le diverse ipotesi di libertà e diritti il costituente fa
ricorso ad una serie di strumenti di garanzia dei diritti e delle libertà (non tutti li hanno questi
strumenti) che si trovano declinati a seconda del livello di tutela che il costituente appronta per
ciascuna delle libertà che andremo ad esaminare.
Che strumenti sono? il principale strumento di tutela è la riserva di legge; i diritti e le libertà
disciplinati dagli art.13 e seguenti sono infatti coperti tutti da riserva di legge, essa è una garanzia
perché sottrae la disciplina al potere esecutivo e la attribuisce al potere legislativo, che è un
soggetto con diretta legittimazione popolare/che contiene al suo interno le minoranze/che adotta
decisioni ad esito di procedimento pubblico con dialettica tra maggioranze e minoranze, tutte (3)
cose che difettano invece nel procedimento deliberativo degli atti dell’esecutivo. Altri strumenti
sono la tutela giurisdizionale, garantita dall’art.24, che è la previsione per cui tutti i provvedimenti
in materia di libertà personale sono sempre ricopribili in cassazione oppure la responsabilità dei
funzionari pubblici per le violazioni dei diritti fondamentali (art.28). L’ultimo strumento è la
riserva di giurisdizione, che significa che talvolta il costituente prevede che determinate libertà e
diritti possano esser limitati ma soltanto previo provvedimento motivato dell’autorità
giurisdizionale (cioè un mio dato diritto o libertà può essere limitato, ma soltanto se c’è un atto
motivato dell’autorità giudiziaria che lo dispone). Non tutti i diritti e libertà sono accompagnati da
riserva di giurisdizione, alcuni possono essere limitati anche senza provvedimento motivato
dell’autorità giurisdizionale. La riserva giurisdizionale è uno dei quei strumenti a cui il costituente
fa ricorso quando intende proteggere al massimo una determinata libertà. Tipo la libertà di
disporre del proprio corpo è coperta dalla forma massima di garanzia e quindi è coperta, oltre che
da una riserva di legge assoluta, da una riserva di giurisdizione—>la mia libertà personale non può
essere limitata se non c’è un provvedimento motivato dell’autorità giurisdizionale e questo è una
garanzia, perché quella libertà è limitata per disposizione di un soggetto che è autonomo e
indipendente (la magistratura), e proprio perché la mia libertà è limitata con un atto motivato e
non arbitrario, questo atto è sempre impugnabile e quindi ricorribile in cassazione.
In questo senso la riserva giurisdizionale è una garanzia dei diritti.