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Lo Stato moderno in Europa - Istituzioni e diritto

(di Maurizio Fioravanti)

1. Premessa: origini dello Stato moderno europeo


Lo stato moderno europeo è una realtà politico-istituzionale che caratterizza la storia europea a
partire dal XIV secolo fino al XX, e che ha assunto forme diverse, storicamente variabili. L’evoluzione
dello Stato moderno europeo, si colloca tra il XVI e XVII secolo.
La vicenda dello Stato moderno europeo inizia nel XIII secolo, in cui diviene sempre più evidente e
visibile una certa tendenza nella organizzazione del governo del territorio, i cui caratteri in via di
sintesi possono essere così tracciati:
presenza di un signore che esercita in modo più o meno consistente i poteri d'imperium, ovvero il
potere di dire la giustizia, di esigere le imposte e di chiamare alle armi, con riferimento a un territo-
rio - provincia, contea, principato, regno, Land, ecc.;
presenza di un'assemblea rappresentativa (che non ha più funzione di consilium e auxilium
verso il signore), che proprio in questo periodo prende diverse denominazioni - Landtage,
Parliaments, Cortes, Stati generali ecc., che svolge una decisiva duplice funzione: 1) porre limiti al
signore, mantenendo integri i privilegi e gli ordinamenti di ceto e di luogo che si trovano all'interno
del territorio, e 2) collaborare con lui per il governo del territorio medesimo, come se questo fosse
ormai una sorta di 'bene comune', cui dedicare, a certe condizioni, precise risorse, essenzialmente
tramite i tributi e la difesa militare dei confini;
presenza di regole, per lo più di origine consuetudinaria, che però vengono ora sempre più
messe in forma scritta, assumendo anzi il significato di un vero e proprio contratto tra il signore e
le forze presenti sul territorio: si tratta di quei 'contratti di dominazione' che troviamo in molti
territori europei dal XIV secolo in poi, scritti e messi in opera al fine di precisare e circoscrivere le
posizioni e i poteri di ciascuna forza agente, compreso il signore stesso, ma anche con l'intento di
rappresentare e fissare i modi di partecipazione di ciascuno alla cura del bene comune, e dunque al
governo del territorio.

In altre parole, abbiamo 'Stato' perché abbiamo una realtà territoriale che viene governata sempre più
nel suo insieme, e in modo sempre più istituzionalizzato, secondo regole scritte che fissano il ruolo di
ognuno. È questo il senso fondamentale della trasformazione cui assistiamo nel passaggio dall'età
medievale a quella moderna, ed è dunque questo il carattere dello Stato moderno europeo, che è
possibile cogliere alle sue origini: lo Stato come governo di un territorio, che opera in modo sempre più
disciplinato e regolato, con l'intento di consociare le forze operanti su quel territorio, di ricondurle a una
prospettiva comune. Ma lo Stato moderno europeo non può intendersi un vero stato moderno, in
quanto manca qualsiasi pretesa monopolistica, sia sul versante dell'esercizio del potere che su quello
della cittadinanza. Al tre parole c'è già uno Stato perché c'è già un governo e un territorio, ma non c'è
ancora la sovranità.

2. Forme dello Stato moderno europeo: lo Stato giurisdizionale, lo Stato di diritto, lo Stato
costituzionale
La prima forma di Stato moderno europeo, sicuramente prevalente fino alla Rivoluzione francese è
senz’altro quella dello Stato giurisdizionale, il quale si caratterizza per tre caratteri fondamentali:
a) un territorio sempre più inteso in senso unitario, ma in cui l'unità è preceduta, logicamente e
storicamente, dalle parti che la compongono (es… città, comunità rurali, ordinamenti ecclesiastici
corporazioni ecc.), il cui contributo attivo è anzi necessario proprio per esercitare il governo del
territorio medesimo;
b) un diritto che continua dunque a essere comune, e non unico, perché proteso alla
razionalizzazione, e magari anche alla riforma, dei diritti particolari, ma non alla loro abrogazione;
c) un governo che opera sempre con riferimento al territorio nel suo complesso ma non per
questo con l'intento di generare uniformità, nel senso di conformazione generalizzata della
periferia al centro: un governo dunque che non opera per il tramite di un'amministrazione etero
Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

diretta ma mediante la iurisdictio con l'intento di mantenere la pace, di consociare e tenere in


equilibrio le forze concretamente esistenti.

La storiografia tradizionale considera lo Stato assoluto, soprattutto del XVII secolo, come la vera prima
forma di Stato moderno, che provvedendo, in misura diversa, a statalizzare le funzioni dell’imperium,
l'esercizio della giurisdizione, il potere d'imporre tributi, il potere di chiamare alle armi e di
organizzare l'esercito, e creando a questo proposito una burocrazia professionale, di estrazione non
feudale e non patrimoniale, avrebbe in sostanza preparato la caduta dei privilegi, e sotto questo profilo
la stessa rivoluzione con l'affermazione dei diritti individuali.
Ma noi consideriamo invece lo Stato assoluto come rientrante nello Stato giurisdizionale, inteso come
forma di governo, in quanto tende ad semplificare in senso assolutistico, riducendo i poteri dei Consigli
che cooperavano con i sovrani, o dei soggetti istituzionali che potevano esercitare un certo controllo
sull'azione della stessa monarchia.
L’assolutismo ha avuto nella storia diverse varianti: quella francese del lungo regno di Luigi XIV
(1661-1715), che assolutistica è stata davvero, proprio per la tendenza del sovrano a governare
depotenziando al massimo il ruolo del Consiglio, ridotto a un organo puramente tecnico, e anche
quello dei parlamenti, il cui potere di rimostranza nei confronti della normazione regia viene sensibil-
mente ridotto, o quella inglese della prima metà del XVII secolo, parimenti orientata in senso
assolutistico, ma poi destinata a scontrarsi con il suo contrario, con la grande tradizione parlamentare
inglese (principio del King in Parliament), e anche con la common law, con il ruolo forte e autonomo
della giurisprudenza.
A tal fine possiamo dire che l'assolutismo politico è la tendenza della monarchia ad eliminare sempre
più le diverse forme di condivisione del potere che si erano stratificate nel tempo.
Diverso è il caso in cui si voglia fare del medesimo Stato assoluto una vera e propria forma di Stato,
capace di superare lo Stato giurisdizionale.
Nello Stato giurisdizionale non esisteva la sovranità, mancava la pretesa alla esclusività, al dominio
monopolistico di quei poteri dello stato sul popolo e sul territorio, all'unicità dell'obbligazione politica,
e dello stesso diritto, con la conseguente abrogazione di tutti i diritti particolari. Il problema da porre è
quanto le monarchie assolute europee si siano davvero sentite portatrici di un diritto espressione del
principio di sovranità, capace in quanto tale di produrre un'integrale abrogazione del diritto degli altri,
ovvero di quella pluralità di ordinamenti e di diritti, di luogo e di ceto, diffusi sul territorio, che lo Stato
giurisdizionale razionalizzava e componeva a unità, ma non eliminava.
Al fine prendiamo in esame le celebri Ordonnances di Luigi XIV, messe in vigore a partire dal 1667, in
materia di organizzazione del processo civile e penale, di commercio e di diritto marittimo e della
navigazione. È evidente il valore di questa ricognizione. Infatti, se neppure questa normazione, voluta
da un sovrano partico-larmente forte, pensata come vera e propria legislazione per la Francia, potesse
propriamente definirsi espressione di sovranità politica, ben difficilmente si potrebbe poi, sulla base di
questa valutazione, pensare allo Stato assoluto, oltre tutto sull'intera dimensione europea, come
autentico punto di rottura nei confronti della tradizione dello Stato giurisdizionale.
In esse è contenuta in effetti, in modo ormai chiaro, un'idea nuova, che si presenta come
potenzialmente capace di generare una vera e propria cesura: che il diritto del sovrano, espresso in
questi testi normativi, sia di 'qualità' diversa rispetto ai diritti esistenti, e dunque nei loro confronti
capace di abrogazione. Per questo motivo, le Ordonnances contenevano una vera e propria clausola di
abrogazione, diretta a colpire ogni fonte di diritto che a sua volta contenesse disposizioni diverse o
contrarie a quelle che lo stesso sovrano intendeva imporre con le sue ordinanze.
Il diritto del sovrano non è dunque solo genericamente più autorevole.
Esso contiene in sé una sorta di forza speciale e supplementare che lo legittima a porsi al posto degli
altri diritti, a produrre la loro abrogazione (c.d. sovranità).
Ed è esattamente ciò che non avevano i signori territoriali prima degli Stati assoluti, poiché la loro
normazione, per quanto autorevole, era sempre funzionale a razionalizzare la pluralità, ad aumentare
il peso del diritto comune, ma non ad abrogare in nome di una presunta superiore 'qualità' del loro
diritto.

2 Esame di Storia del diritto medioevale e moderno Prof. G. Cazzetta Federica Tapparello
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Il limite della normazione di Luigi XIV, è data dal fatto che non è previsto il c.d. divieto di
eterointergrazione, quindi qualora le norme poste dal sovrano risultassero lacunose non era difficile per
i giudici, servendosi dell’interpretazione far rivivere i diritti particolari.
Saranno soprattutto necessari i codici, quali testi non integrabili dall'esterno, ad abrogare
integralmente il diritto previgente.
È poi appena il caso di precisare che dello stesso Stato giurisdizionale non si deve affatto avere una
concezione immobilistica, come se esso sia sempre rimasto identico a se stesso nei lunghi secoli
dell'età moderna precedenti la rivoluzione.

Abbiamo già osservato che un dominio territoriale del XIV secolo è certamente ben diverso da uno
Stato assoluto del XVII. Il primo spesso si limita, più o meno in continuità con il passato medievale, a
garantire l'equilibrio delle forze e degli ordinamenti sul territorio, il secondo ha ormai una propria
politica economica, ha enormemente accresciuto la propria presenza e forza in campo fiscale e militare
creando burocrazie più direttamente dipendenti dal sovrano, promuove addirittura piani di opere
pubbliche. Lo stato giurisdizionale faceva convivere due poli: il polo dell’unità e della sua
rappresentazione nella figura del sovrano, ma senza per questo cancellare mai del tutto, prima della
rivoluzione, l'altro polo, quello della pluralità. Del resto, la principale virtù dello Stato giurisdizionale è
proprio quella della elasticità, nel senso che esso consente, al suo interno, diversi assetti ed equilibri
tra i due poli, ora più sbilanciati dalla parte dell'eredità medievale, con una rilevanza prevalente del
polo della pluralità, ora più sbilanciati dalla parte opposta, fino quasi a toccare il nuovo principio-guida
della sovranità, come nel caso degli Stati assoluti.
La Rivoluzione Francese tramite la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 26 agosto
1789segnerà la nascita di una nuova forma di Stato.
Leggiamo infatti nell'ari. 3: «II principio di ogni sovranità risiede essenzialmente nella nazione. Nessun
corpo, nessun individuo può esercitare un'autorità che da essa non emani espressamente».
L'articolo è davvero fondamentale. Esso collega infatti in modo stretto e inscindibile i poteri
d'imperium al principio della sovranità, ovvero alla situazione della esclusività, del monopolio:
l'esercizio della autorità, e dunque la stessa capacità di coazione sugli individui, è ora possibile e
legittima solo a condizione di essere unica, e più precisamente di essere quella, e solo quella, che può
dirsi autorizzata dall'intero, nell'articolo rappresentato dalla nazione.
Altre autorità, di ambito più ridotto, non sono più tollerabili: c'è ormai un solo 'corpo', che è quello
della nazione, e la molteplicità dei 'corpi' fin qui esistenti è spazzata via, riducendosi ciascuno di essi a
mera articolazione dell'intero, della nazione medesima.
Il territorio, tradizionalmente popolato da una grande quantità di soggetti, diviene ora neutro e liscio,
e può dunque essere diviso con le regole della tecnica amministrativa e della geometria. Infine, la forza
sovrana della nazione vale anche in direzione del monarca -che è certamente l'individuo, che come gli
antichi 'corpi', perde ogni legittimazione propria, potendo ora essere conservato solo in quanto
espressione, anch egli, della sovranità della nazione, da essa, e dalla sua costituzione, autorizzato a
esercitare una qualsivoglia autorità.
La rivoluzione produce così una cesura, una nuova costituzione e una nuova forma di Stato, che si
caratterizza per il crollo della funzione giudiziaria propria dello stato giurisdizionale a favore di quella
legislativa (c.d. Stato di diritto), come enunciato dall’art. 6: «La legge è l'espressione della volontà
generale». Ciò che equivale a dire: quando la legge viene alla luce, dobbiamo presumere che in essa sia
contenuta la volontà generale, ovvero la realizzazione del progetto della rivoluzione stessa, consistente
nell'affermazione di una sola volontà, espressiva dell'intera nazione, al posto delle molte volontà che
prima caratterizzavano le realtà politiche territoriali.
Accanto alla centralità della legge, espressione della volontà generale e della sovranità della nazione, si
colloca una seconda grande novità, parimenti conseguente al crollo dello Stato giurisdizionale:
un'esecuzione della legge che avviene ora per opera di un vero e proprio nuovo soggetto, che è la
pubblica amministrazione, destinata sempre più a rappresentare lo Stato in azione, che tenta di dare
risposte ai bisogni concreti dei cittadini.
È questa l'altra grande differenza rispetto allo Stato giurisdizionale, entro cui non si determinò mai un
vero e proprio bisogno di una funzione amministrativa distinta e autonoma rispetto a quella

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giurisdizionale. Ora, con la rivoluzione, e sempre più nel corso del successivo secolo XIX, non si potrà al
contrario più pensare ad uno 'Stato', o ad alcun 'governo', senza pensare all'esistenza, accanto alla
legislazione, di una funzione amministrativa che opera in modo uniforme sull'intero territorio, dando
concretezza allo stesso 'Stato' e alla volontà generale contenuta nella legge.
Se prima si aveva dunque uno Stato giurisdizionale, ora abbiamo uno Stato legislativo e
amministrativo. Tuttavia, occorre notare come la sovranità non è una forza inarrestabile ma nasce
limitata, nel senso che esiste in funzione di uno scopo principale se non esclusivo: quello di generare
una legge positiva statale capace di garantire i diritti agli individui in quanto tali, in condizioni di
uguaglianza. Lo stato di diritto colloca al posto dell'antica società dei privilegi e dei diritti di ceto, dei
nobili, dei borghési cittadini, dei contadini, la società dei diritti individuali, fondata sul principio di
uguaglianza, ovvero sulla unicità del soggetto di diritto: una società in cui non è più il diritto a fare la
differenza, in cui tutti utilizzano, nella vita di relazione giuridicamente significativa, gli stessi strumenti
giuridici.
Lo Stato di diritto sarà dunque la forma politica che dominerà l'Europa del XIX secolo e della
prima metà del XX, dell'età degli Stati nazionali. Essa sarà dotata di una costituzione liberale, che
provvedere a equilibrare i poteri, in particolare tra monarchie e parlamenti, e a riservare alla legge la
normazione sui diritti, sempre più sottratta al decreto regio, all'atto dell'esecutivo. La stessa legge
assumerà inoltre la forma, sistematica, stabile e ordinata, del Codice, nel campo civile e penale e nella
disciplina dei processi.
Nello stesso tempo, nella medesima fase storica delle codificazioni, si formerà il diritto amministrativo,
un diritto proprio e specifico dell'amministrazione pubblica, espressione di autorità, e in qualche
modo di superiorità sui privati, ma anche destinato a normare in modo crescente l'azione dei pubblici
poteri, e anche, in ultima analisi, ad accrescere la possibilità degli stessi privati di ricorrere contro gli
atti dell'amministrazione di ottenere una più ampia sottoposizione dell'azione amministrativa al
sindacato del giudice. Tuttavia nel complesso panorama europeo tra XIX e XX secolo, lo Stato di diritto,
si rivelò incapace di affrontare alcune grandi sfide del Novecento.
A partire dalla II guerra mondiale in poi lo stato di diritto viene scardinato e colpito nel suo pilastro
centrale, ovvero la forza e l'autorità della legge, dal basso, sottoponendola a un incessante processo di
contrattazione sociale, e dall'alto, sottoponendola al controllo di costituzionalità a tutela degli stessi
diritti degli individui. Nasce così lo stato costituzionale, caratterizzato da una parte dalla rinascita
politica degli interessi particolari, organizzati anche per il tramite dei partiti politici, influenti nella
società e nei parlamenti, e dall'altra dall'idea sempre più ricorrente, incompatibile con lo Stato di
diritto scaturito dalla rivoluzione, della costituzione come norma superiore alla stessa legge dello Stato,
contenente i principi fondamentali di una certa comunità politica, alla luce dei quali sindacare e
giudicare l'opera dello stesso legislatore.
Da una parte, una legge socialmente contrattata, dall'altra parte una legge che può essere posta
sotto giudizio, e può essere giudicata nulla a causa del suo contrasto con la costituzione, ad opera dei
giudici, perché da questi ritenuta lesiva proprio dei diritti degli individui, che prima non erano
neppure pensabili senza la legge, e che ora si ritengono invece fondati direttamente nella costituzione.

3. Costituzioni dello Stato moderno europeo: la costituzione cetuale, la costituzione liberale, la


costituzione democratica
La storia ha conosciuto alcuni tipi di costituzione. Lo stato giurisdizionale ha avuto una
costituzione di tipo cetuale, al quale si fondava sul ruolo svolto dai signori territoriali, e con le stesse
monarchie, che non era solo di opposizione o di resistenza, di difesa degli antichi privilegi e dei diritti
particolari, ma anche di collaborazione e di partecipazione al governo, attraverso le nascenti
assemblee rappresentative, mediante la definizione sempre più frequente di regole scritte condivise.
La costituzione cetuale, che ha dominato la scena europea fino alla rivoluzione rappresentava un
ordinamento complessivo capace di organizzare il processo di governo e le relazioni tra i diversi
poteri e soggetti agenti sul territorio. Gli elementi della costituzione cetuale sono:

il popolo che si trova alla base. Esso non rappresentava un insieme di individui sottoposti all'autorità
di una medesima legge, e sulla base di questa titolari dei medesimi diritti. Il popolo è piuttosto una

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concreta realtà storico-costituzionale entro cui si consociano, all'interno di un dato territorio, una
molteplicità di soggetti collettivi, di ordini, di città, di comunità, di corporazioni, attraverso una serie di
patti e di contratti, che puntano a conservare l'identità distinta, anche in senso giuridico, dei singoli
soggetti, ma nello stesso tempo riconoscendo l'esistenza dell'intero, del popolo stesso.

il Re o signore territoriale , titolare di vasti poteri d’imperium, ma che per quanto forte e potente sia
è destinato ad arrestarsi di fronte all'esistenza di un popolo concretamente portatore di una serie di
diritti e ordinamenti tra loro concatenati, che alla fine danno come risultato la legge fondamentale di
un certo territorio, che quel signore non certo arbitrariamente mutare a proprio piacimento. Se ciò
accadesse, il popolo potrebbe esercitare, contro il signore e contro il monarca, attraverso le assemblee
rappresentative e attraverso i propri ufficiali e magistrati, il diritto di resistenza, per riaffermare
l'ordinamento storico-costituzionale esistente

Infine, la costituzione cetuale è anche una costituzione mista, da cui sono generate forme di governo
moderate e bilanciate: essenzialmente monarchie temperate, che affiancano alla stessa monarchia, per
il tramite delle assemblee rappresentative, dei Consigli, dello stesso ceto gli ufficiali e dei magistrati, le
componenti popolari e aristocratiche.
Una forma per eccellenza in questo senso è ovviamente quella britannica del King in Parliament, dei tre
rami del parlamento, monarchico, aristocratico con i Lords, popolare con i Commons. Questo sembra
essere, in estrema sintesi, il carattere fondamentale del diritto pubblico territoriale, con la sua
costituzione cetuale, nell'epoca dello Stato giurisdizionale.
La costituzione cetuale non è dunque solo la costituzione dei diritti particolari, in definitiva dei
privilegi, ma anche un modo complessivo di organizzazione dei rapporti politici e sociali, dotato di una
propria razionalità interna, che ha governato le sorti del diritto pubblico europeo per lungo tempo.
Secondo Fioravanti, tra la costituzione cetuale e la costituzione liberale, che si affermerà con la
rivoluzione, si avrà sul piano storico una forma costituzionale intermedia, che definiamo cetual-
assolutistica. La costituzione cetual-assolutistica è mediamente, in Europa, la costituzione degli Stati
assoluti dei due secoli precedenti la rivoluzione.
Per una volta, piuttosto che riferirci a una situazione storica specifica, possiamo indicare in Les six
livres de la République di Jean Bodin (1529-96), pubblicati per la prima volta a Parigi nel 1576,
un'opera in cui è descritta al meglio la costituzione cetual-assolutistica.
Le pagine di Bodin riflettono infatti una situazione in cui il fondamento della costituzione è ancora
cetuale ed è collocato in una fitta rete di corpi, di città, di comunità, di corporazioni, ma non può più es-
sere tale la forma della costituzione, che non può più articolarsi in senso misto, moderato e bilanciato.
Sul fondamento cetuale della costituzione si afferma ora infatti un potere di qualità nuova, ispirato dal
principio-guida della sovranità, che si caratterizza come potere perpetuo, nel senso di originario, non
derivato da altri poteri, e dunque da nessun altro potere revocabile, e come potere assoluto, che tende
quindi a sfuggire alla logica tradizionale della costituzione mista, della pattuizione, della condivisione,
del controllo e del bilanciamento. I due aspetti, il fondamento cetuale e la forma assolutistica, si
conciliano grazie alla distinzione, introdotta da Bodin, tra éstat e gouvernement, tra regime e governo:
sul primo piano, quello della sovranità e del regime politico, la monarchia è assoluta, come espressione
di un potere di fare la legge e di esercitare le funzioni d'imperium, che non sarebbe stato ammissibile
nei secoli precedenti, nell'ambito di una costituzione meramente cetuale, mentre sul secondo piano,
quello del governo, viene recuperato il ruolo dei Consigli, delle assemblee rappresentative dei corpi e
delle comunità, cui il monarca ricorre con il criterio della opportunità, e anche per non affrontare il
rischio dell'isolamento, del dispendio quotidiano, nella pratica del governo, dello stesso principio di
sovranità.
Ciò che definitivamente distrugge la costituzione cetuale non è dunque il principio di sovranità da solo,
ma l'associarsi regressivo di tale principio, sempre più evidente nel cammino verso la rivoluzione, con
il giusnaturalismo moderno, con il paradigma dei diritti naturali individuali. La costituzione cetuale
cadrà quando diverrà chiaro che èssa era il luogo di conservazione dei privilegi, che contrastava non
solo il nuovo principio di sovranità, ma anche l'altrettanto nuovo principio di uguaglianza: l'uno e
l'altro si affermavano insieme, contro quella antica costituzione.
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È ciò che ritroviamo, a metà del XVII secolo, nell'opera di Thomas Hobbes (1588-1679), in
particolare nel suo Leviatano, pubblicato nel 1651.
Hobbes, a differenza di Bodin, adopera il nuovo argomento giusnaturalistico, che rende ormai superato
ogni riferimento alla realtà cetuale: il principio di sovranità non esprime più un pezzo dell'antica
costituzione, ma qualcosa di radicalmente nuovo che si lega all'immagine di un'intera nuova società,
fatta ormai solo d'individui. Così, il sovrano, sia esso un monarca o un'assemblea eletta, non ha più
alcun fondamento in quella concreta realtà territoriale e storico-costituzionale articolata in luoghi e in
ceti che per così lungo tempo aveva caratterizzato l'esperienza europea, perché è ora espressione di
qualcosa di infinitamente più astratto, ovvero delle volontà degli individui che sono usciti dallo stato di
natura proprio riconoscendo l'autorità di quel sovrano, e in particolare autorizzandolo a
rappresentarli, in modo da costituire un popolo, una forma politica ordinata, entro cui sono possibili i
diritti degli stessi individui, altrimenti sottoposti al perenne conflitto presente nello stato di natura.
Qui è appunto il vero punto di cesura, anche se per ora solo teorico, e non realizzato nella pratica
costituzionale. Al posto del popolo che aveva da sempre sorretto la costituzione cetuale, ed era inteso
come molteplicità di soggetti collettivi, ordini, città, comunità, corporazioni, tra loro consociati,
s'insedia ora un popolo che non ha più alcuna concretezza storica e territoriale, e che dunque può
essere inteso solo come insieme di volontà, espresse dagli individui come tali. Alla fine di questa
trasformazione il popolo è solo l'insieme degli individui sottoposti alla medesima legge, d’imperium del
medesimo sovrano, e proprio per questo motivo tra loro in posizione di perfetta uguaglianza e in
condizione di esercitare i propri diritti, sulla base della legge data.

La rivoluzione raccoglierà tutto questo decretando la fine della costituzione cetuale e l'avvento dello
Stato di diritto, con la sua costituzione liberale.
Ancora una volta, è la Dichiarazione dei diritti del 26 agosto 1789 a offrirci il filo conduttore. In essa
sono infatti ben presenti entrambi gli elementi liberati dalla dissoluzione della costituzione cetuale: la
sovranità come anche i diritti individuali.
I due elementi si legano, all'interno del nuovo modello instaurato dalla rivoluzione, secondo i criteri e i
principi della nuova costituzione:
 il principio della presunzione di libertà, secondo cui gli individui si presumono liberi a meno che
non intervenga una legge che vieta, impedisce, costringe o ordina, come recita il celebre art. 5 della
Dichiarazione: «Tutto ciò che non è vietato dalla non può essere impedito, e nessuno può essere
costretto a re ciò che essa non ordina». (principio di sovranità)
 il criterio della riserva di legge, secondo cui solo la legge può disciplinare e limitare l'esercizio
dei diritti degli individui, perché solo la legge possiede fino in fondo le qualità della generalità e
dell'astrattezza, e garantisce così gli individui che il limite introdotto sia posto nell'interesse di
tutti, e dunque nell'esclusivo intento di far sì che tutti, grazie alla funzione regolativa della legge,
possano meglio esercitare quei medesimi diritti, come dispone l'art. 4 della Dichiarazione, che
stabilisce che «l'esercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano
agli altri membri della società il godimento di questi stessi diritti», e che tali limiti, proprio nella
linea della riserva di legge, possono «essere determinati solo dalla legge»;
 il principio della costituzione come atto che garantisce i diritti e separa i poteri, secondo
quanto contenuto nel celebre art. 16 della Dichiarazione: «Ogni società, in cui la garanzia dei diritti
non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione». Ciò che equivale a
dire che la 'costituzione' deve appunto compiere almeno queste due fondamentali operazioni:
garantire i diritti e separare i poteri. È sulla base di questo principio che le costituzioni che
seguiranno la rivoluzione si preoccuperanno di perseguire queste due fondamentali finalità, da una
parte sottraendo sempre più al decreto regio, e all'atto degli esecutivi in genere, la disciplina dei
diritti, e prevedendo quindi nelle costituzioni, in funzione di garanzia dei diritti, riserve di legge
più o meno ampie e determinate, e dall'altra costruendo forme di governo non assolutistiche, in cui
i poteri tendano a equilibrarsi, a non esorbitare, come anche nel caso delle monarchie
costituzionali e parlamentari del XIX secolo.

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La costituzione liberale dello Stato di diritto, si basa dappertutto in Europa su una sorta di
presupposto inespresso, ma decisivo: che si possa considerare ormai spento il motore del potere
costituente, che la rivoluzione aveva acceso, che si possa considerare ormai chiusa la grande
discussione politica sul soggetto chiamato a esprimere con la sua volontà lo stesso principio di
sovranità. Ci si allontana così sempre più non solo dall'idea radicale del popolo sovrano, ma anche dalla
grande e poderosa immagine del legislatore rivoluzionano, diretto con la sua volontà a distruggere un
intero sistema politico e sociale, l'antico regime.
Al posto di concezioni della sovranità così intensamente legate alla presenza di un soggetto capace di
volere, prende campo sempre più l'idea della sovranità della legge, in senso oggettivo, come fonte di
diritto. Ciò che conta è che tutti questi parlamenti affermano la sovranità della legge, non solo verso il
basso, verso altre fonti di diritto alla legge gerarchicamente sotto-ordinate, come gli atti dell'esecutivo,
ma anche verso l'alto, nello spazio al tempo della rivoluzione occupato dal potere costituente del
popolo sovrano.

In questo spazio la legge incontra la costituzione, che finisce così per vedere ridotta la sua rilevanza
nell'ambito dell'esperienza liberale dello Stato di diritto post-rivoluzionario.
La costituzione è infatti essenziale per la delineazione della forma di governo entro cui si sviluppano le
relazioni politico-istituzionali, e si accresce il peso degli stessi parlamenti, molto spesso anche al fine di
dare forza alle riserve di legge, e dunque al fine di ridurre gli arbitri degli esecutivi, ma nel suo
complesso non può porsi, in quest'epoca, in modo chiaro al di sopra della legge, in modo tale da
produrre l'invalidazione di quella legge che eventualmente contrasti con la costituzione medesima.
Come sappiamo, nel tipo storico liberale, il controllo di costituzionalità delle leggi dello Stato era
avversato. È la conseguenza inevitabile di un'impostazione complessiva che tende a racchiudere il
principio di sovranità nella legge in quanto tale, e solo in essa, allontanando indietro nel tempo
l'immagine di quell'altra sovranità, del popolo o della nazione, che nella rivoluzione si era espressa in
forma costituente, come fondamento della costituzione.

Pertanto nel ‘900 il limite dello Stato di diritto e della Costituzione liberale è proprio rappresentato dal
mancato riconoscimento della Costituzione come fonte sovraordinata alle altre leggi e dalla mancanza
di un controllo di costituzionalità delle leggi.
La società europea del ‘900 non intende solo contrattare i contenuti della legge con strumenti nuovi,
che sono i partiti, le organizzazioni degli interessi, i sindacati, demolendo sempre più la legge come
espressione della volontà generale, dotata dei caratteri della generalità e della astrattezza. Essa
intende anche riproporsi come volontà costituente, proponendo nel corso del Novecento alcuni
grandi momenti di sintesi sul piano politico, che sono le Assemblee costituenti, dalla prima, che è
quella tedesca di Weimar del 1919, a quelle successive, che spesso segneranno la fine di precedenti
regimi totalitari, come nel caso della Costituente italiana del 1947.
In tali Assemblee viene progettato, e messo in vigore, un nuovo tipo storico di costituzione, ormai
diverso dal precedente tipo liberale.
Si tratta della costituzione democratica, che a differenza di quella liberale non si limita a disegnare la
forma di governo e a rafforzare la garanzia dei diritti.
La costituzione democratica contiene perciò, in primo luogo, i principi fondamentali che
caratterizzano quel certo regime politico, dando ad esso una precisa identità sul piano storico-
costituzionale. Si creano così le condizioni perché la costituzione si ponga in modo chiaro al di sopra
della legge ordinaria del parlamento, con una forza sconosciuta alla precedente età liberale. La
costituzione infatti contiene ora quei principi che nessuno può più violare, compreso il legislatore,
perché violare quei principi significherebbe intaccare l'identità stessa di quella determinata comunità
politica. E tra quei principi vi è certamente quello della inviolabilità dei diritti fondamentali, e
dunque da tutelare, mediante il controllo dì costituzionalità, anche contro la possibile violazione da
parte del legislatore.

Secondo FIORAVANTI lo Stato costituzionale di oggi è qualcosa di più di uno Stato che ha aggiunto
rispetto alla forma precedente un livello di legalità in più, quello costituzionale, e una costituzione con

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

compiti più ampi e ambiziosi, ovvero la costituzione democratica, al posto della precedente
costituzione liberale. Nel passaggio dallo Stato di diritto allo Stato costituzionale, si è verificato il
distacco dello Stato medesimo, e della stessa costituzione, dal principio della sovranità politica, che
aveva guidato l'esperienza politico-costituzionale europea per alcuni secoli, in parte prima della
rivoluzione, poi attraverso la decisiva svolta contenuta nella rivoluzione, e poi successivamente nella
vita concreta degli Stati nazionali di diritto.
Sotto questo profilo, questi ultimi potrebbero allora essere considerati storicamente come espressione
della ultima forma di Stato riconducibile al principio di sovranità, mentre gli Stati costituzionali che
oggi abbiamo, per converso, potrebbero essere finalmente considerati sul piano storico per quello che
veramente sono: Stati, dotati di costituzioni, che governano altrettanti territori, che mantengono fermo
il vincolo della obbligazione politica, della cittadinanza, ma che non sovradeterminano alcuno di questi
elementi attraverso il ricorso al principio di sovranità, perché espressione di una forma di Stato, quella
costituzionale, ormai non più riconducibile a quel principio.
Ora si ritorna alla consociazione, alla tutela di un equilibrio ragionevole, tra una pluralità di forze
agenti su ciascuno di quei territori. Per questo motivo, l'istituzione-principe, in quella situazione, era la
giurisdizione, perché era quella che meglio si adattava alla realtà delle cose, che meno esprimeva pre-
tese unilaterali di dominio, che meglio serviva nella ricerca di punti di equilibrio ispirati dal principio
della equa attribuzione a ciascuno di spazi e di diritti commisurati.
Ebbene, gli Stati costituzionali di oggi sembrano riprendere tale tradizione, sia al proprio interno, sia
all'esterno, nelle relazioni che quegli Stati intrecciano sul piano sovranazionale.
Sul piano interno, rimane ovviamente forte il ruolo della legge, e in genere della parte politica della
costituzione, legata al principio democratico. In particolare, il controllo di costituzionalità si va sempre
più configurando, nelle democrazie contemporanee, come uno strumento essenziale, non solo per la
tutela dell'integrità dei principi costituzionali, ma anche, e forse soprattutto, per la ricerca di punti di
equilibrio equi e ragionevoli tra principi potenzialmente contrastanti, sui quali non è più esercitabile
alcuna sovrana decisione e che riescono invece a convivere grazie all'opera di prudente mediazione
della giurisprudenza. Recuperando la concezione pre-assolutistica del 'governo', inteso appunto come
attività diretta a garantire un determinato equilibrio tra una pluralità di soggetti e di forze, si può
dunque dire che la giurisdizione è tornata oggi, esaurita la fase post-rivoluzionaria, dominata dal
principio di sovranità, a concorrere al 'governo', anche se ovviamente nel senso specifico ed esclusivo,
sopra indicato, della garanzia dei diritti, della tutela di un certo equilibrio all'interno di una società
profondamente orientata in senso pluralistico, e dunque in uno spazio addirittura tendenzialmente op-
posto a quello occupato dal governo in senso politico, come attività conseguente alla scelta di un certo
indirizzo sulla base del principio democratico.
Infine, ciò che emerge su questo piano è un ulteriore significato della nostra costituzione democratica:
la sua derivazione da una Assemblea costituente, il suo ruolo di rafforzamento della pratica
della mediazione pacifica dei conflitti, in modo da tutelare l'integrità della struttura pluralistica del
corpo sociale, evitando quindi l'adozione di interpretazioni unilaterali, seccamente maggioritarie, dei
destini della comunità politica. In questo senso, la nuova supremazia della costituzione, e il conse-
guente ampio ruolo del controllo di costituzionalità, che abbiamo visto caratterizzare gli Stati
costituzionali odierni, non sembrano derivare tanto dalla presunta superiorità del soggetto autore
della costituzione, popolo o nazione, quanto dalla necessità, fortemente sentita nelle società
pluralistiche contemporanee, di individuare un limite sicuro alle pretese delle maggioranze, da far
valere con gli strumenti del diritto e della giurisdizione, una norma in cui sia contenuto un nucleo di
principi indisponibili, fondamento primo della garanzia dei diritti di ognuno.
Sembra che si assista al determinarsi di una forma politica in cui il 'moderno' torna alla sua originaria
complessità, che lasciava convivere al suo interno la ricerca dell'unità e della sua rappresentazione al
centro con la consapevolezza di una permanente pluralità, insita nei corpo sociale e nelle articolazioni
dello stesso sistema politico, garantita dall'opera della giurisdizione.
Da qui, l'attuale rinascita del costituzionalismo e di quelle dottrine dei poteri limitati e bilanciati, che da
John Locke (1632-1704) in poi, attraverso Montesquieu (1689-1755), e fino alla Rivoluzione
americana e oltre, hanno conservato al 'moderno' un'immagine più moderata di quella francese

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rivoluzionaria, proiettata verso la distruzione dell'antico regime e legata in radice al principio di


sovranità enunciato da Hobbes.
La stessa democrazia viene in tal modo sempre più a svincolarsi dal grande paradigma creato da Jean-
Jacques Rousseau (1712-78), della inesauribile e inalienabile deliberazione sulla legge da parte del
popolo sovrano, e diviene anch'essa costituzionale, e dunque consapevole della dimensione del limite,
e in particolare della necessità, per le democrazie contemporanee, di una costituzione rigida, non
modificabile in modo libero e tutelata con gli strumenti della giurisdizione.
Attualmente gli sviluppi dei nostri Stati costituzionali sul piano sovranazionale, in particolare per ciò
che riguarda proprio l'Europa e la stessa Unione Europea, è in atto una tendenza a ricercare una nuova
identità politica per l'Unione, di cui è testimonianza anche la recente proclamazione, da parte del
Consiglio europeo di Nizza, nel dicembre 2000, di una Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
Europea, una sorta di Bill of Rights europeo. Tale proclamazione s’inserisce poi in una discussione più
ampia, relativa alla possiible opportunità, o alla necessità, di dotare l'Europa di una costituzione.
Fino alla metà del Novecento, a causa della rigidità insita nello stesso principio di sovranità: o gli Stati
rimanevano sovrani perché limitati in modo controllato, e revocabile, da un semplice trattato di diritto
internazionale, o tali non erano più, perché si era fuoriusciti dallo schema del trattato e si era entrati
nella sfera costituente, della nascita di un nuovo Stato prima o poi destinato a subordinare gli Stati
originariamente esistenti.
Secondo FIORAVANTI non era possibile nell’epoca precedente costruire un’entità sovranazionale,
mentre oggi con il crollo del principio di sovranità è possibile la costruzione della Unione Europea
come forma politica e costituzionale comune, che si afferma come tale, in modo distinto, sul piano
sovranazionale senza però per questo subordinare, in senso gerarchico, con il suo diritto e con la sua
costituzione, il diritto e la costituzione degli Stati membri dell'Unione stessa, con l'esito conclusivo
dell'abrogazione e dell'uniformazione. L'Unione Europea è già oggi molto di più della semplice
proiezione della volontà contrattuale degli Stati membri, ma non per questo è destinata a porsi come
nuova sovranità, nel senso di una nuova soggettività politica che opera in funzione abrogativa, di
progressiva soppressione dello spazio politico e istituzionale degli Stati stessi.
Nella dimensione sovranazionale potranno invece prodursi infinite altre soluzioni, diverse da quelle
riconducibili al tradizionale principio di sovranità, articolate su più livelli, tra loro intersecati, e non
più gerarchicamente ordinati, e soprattutto Unioni, come quella Europea, che vogliono essere tali, ma
solo a condizione di essere ascrivibili al 'tipo storico' delle unioni composite, in cui le parti precedono
l'intero, in cui il Commonwealth risulta dalle parti distinte che lo compongono.

Capitolo secondo. Diritti (P. Costa)

1. Cenni preliminari
Che cosa significa 'avere un diritto'? È la pretesa di qualcuno (di un individuo, di un gruppo) a che
altri soggetti facciano o non facciano qualcosa nei suoi confronti. Non è una pretesa arbitraria e
immotivata: è una pretesa che accampa ragioni e argomenti, che si vuole 'giusta', 'legittima', 'fondata';
è una pretesa che coinvolge il comportamento di altri soggetti e presuppone (ed esprime a sua volta)
una condivisa distribuzione degli oneri e dei privilegi sociali.
Avere un diritto, pretendere legittimamente qualcosa da qualcuno, non è un'aspirazione 'interiore' e
inefficace: è una leva che mette in moto comportamenti, produce azioni e reazioni.
Avere un diritto significa imporre un obbligo e disporre anche della forza di un terzo (l'arbitro, il
giudice, la comunità, il potere politico) che costringe l'obbligato a un comportamento conforme alla
mia pretesa. Diritti e forza, diritti e distribuzione sociale del potere, diritti e sovranità si connettono
strettamente: la determinazione dei diritti e degli obblighi dei soggetti è una delle principali nervature
dell'ordine. Una società si ordina determinando i diritti e gli obblighi dei suoi membri e, viceversa,
l'identità politico-giuridica dei soggetti trova nei diritti il proprio principale contrassegno.
In una società, peraltro, gli individui non interagiscono facendo leva soltanto sui diritti che il vigente
ordinamento garantisce loro effettivamente: nel loro comportamento quotidiano come nel conflitto
politico essi esprimono aspettative, formulano progetti, auspicano una modificazione dell'ordine

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presente spesso appellandosi proprio ai diritti, sostenendo la necessità di trasformare l'assetto sociale
esistente in modo tale che alcune pretese, attualmente disattese, vengano giuridicamente riconosciute
e soddisfatte. l'diritti' divengono dunque spesso la posta in gioco e insieme il veicolo simbolico di un
conflitto fra parti sociali che mirano, rispettivamente, a conservare o a trasformare i vigenti equilibri di
potere. Nei più diversi contesti storici è possibile ritrovare il gioco elementare dei 'diritti' e dei 'doveri',
delle prerogative e degli oneri che la società, ordinandosi, attribuisce ai suoi membri.

2. Il Giusnaturalismo
L'età moderna viene spesso rappresentata come l'età dei diritti. Ciò non significa però che i diritti
nascano all'improvviso con la 'modernità': siamo piuttosto di fronte a un lungo e lento processo che,
nel momento in cui trasforma le principali condizioni della coesistenza, fa dei diritti un elemento
chiave della teoria e della prassi politico-giuridica.
Il giusnaturalismo è un nuovo modo di pensare l'individuo, la società e la sovranità.
In un'Europa cinque-seicentesca dilaniata dalle guerre di religione il problema dell'ordine appare il
problema decisivo: per sottrarre l'individuo all'insicurezza della guerra civile occorre un sovrano
forte, che si proponga come indiscutibile custode dell'ordine.
Serve allora un nuovo criterio di legittimità che, consapevole della fine dell'unità religiosa medievale,
faccia leva non sulla Rivelazione ma sulla ragione: è la ragione che indicherà le caratteristiche
universali ed essenziali dell'individuo e della società politica.
A partire dal primo Seicento, cori Ugo Grozio, il giusnaturalismo si propone come un nuovo
paradigma, una visione complessiva e originale tanto dell'individuo quanto dell'ordine politico.
Per intendere l'individuo nella sua natura, nella sua essenza umana, il giusnaturalista propone di
'mettere in parentesi' le complicazioni indotte dall'effettivo svolgersi della vita sociale: è a questo
scopo che egli introduce il concetto di 'stato di natura', un'ipotetica condizione umana nella quale
l'individuo rivela i suoi tratti originari, al di fuori (prima) di qualsiasi relazione di potere e obbedienza.
Colto nella sua essenza umana, l'individuo per il giusnaturalista è un soggetto caratterizzato da bisogni
e diritti fondamentali. Emerge l'idea di un nesso immediato e diretto fra l'individuo e i diritti: un'idea
tanto importante nel nuovo paradigma quanto eversiva di antiche tradizioni. Parlare di 'stato di
natura' è introdurre un metodo di lavoro che permette di mettere a fuoco i diritti del soggetto 'come
tale' e proprio per questo entra in rotta di collisione con l'intera tradizione medievale.
Nel mondo medievale le prerogative e gli oneri dei soggetti non sono separabili dalle appartenenze e
dalle gerarchie: è l'ordinamento, il gruppo, il 'corpo' sociale cui l'individuo appartiene, che attribuisce
privilegi e doveri; è la gerarchia politica e sociale che pone ciascun individuo al 'suo' posto, in una fitta
rete di supremazie e soggezioni.
È al soggetto in stato di natura che vengono attribuite due caratteristiche - la libertà e l'eguaglianza -
destinate a divenire i punti di riferimento obbligati del futuro costituzionalismo.
Certo, l'idea della libertà, l'esigenza di uno spazio 'immune' dal potere altrui, è un'esigenza antica, che
il Medioevo non ignora. La libertà medievale è però di regola la libertà di un corpo collettivo, la
condizione di una comunità sottratta alla giurisdizione del signore e come tale libera, 'immune',
mentre i soggetti sono a loro volta 'liberi' in quanto parte di quella comunità, che irradia su di essi la
sua condizione privilegiata. Con il giusnaturalismo, invece, l'idea di uno spazio soggettivo
giuridicamente intangibile non ha bisogno della mediazione del corpo politico, ma diviene un attributo
del soggetto come tale: non più il privilegio di un soggetto, ma una prerogativa eguale di tutti gli
individui in 'stato di natura'.
Il giusnaturalismo rompe dunque con la tradizione medievale nel momento in cui attribuisce ai
soggetti come tali (agli uomini eguali e liberi nello 'stato di natura') diritti fondati sulla loro stessa
natura umana. La portata innovativa del giusnaturalismo seicentesco non deve però far dimenticare
una caratteristica del suo stile argomentativo: la libertà, l'eguaglianza, i diritti sono riferiti all'essere
umano 'in stato di natura', a un individuo cioè di cui si descrive la generale 'essenza' umana astraendo
dalle complicazioni della concreta fenomenologia politico-giuridica. È possibile quindi per il
giusnaturalista sostenere, ponendosi appunto sul piano dell'essenza, l'assoluta eguaglianza dei
soggetti, ma nello stesso tempo reintrodurre, sul piano dell'esistenza (nell’ambito delle concrete
relazioni interpersonali, entro la famiglia l'ordine politico), la differenziazione e le gerarchie.

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Non è infatti primariamente giusnaturalistico il retroterra culturale della lotta che si scatena in
Inghilterra negli anni Quaranta del Seicento. È in corso in Inghilterra (come in Francia o in Spagna) il
tentativo di costruire un potere sovrano forte e accentrato, capace di superare il particolarismo
medievale; questo tentativo viene però fortemente osteggiato in Inghilterra da un'istituzione, il
Parlamento, che si propone come custode, insieme, delle proprie prerogative e dei diritti dei sudditi.
Per fondare questi diritti, i giuristi filo-parlamentari (e fra questi, nei primi decenni del secolo, Edward
Coke) ricorrono non già al diritto naturale ma al diritto positivo: essi rivendicano il 'diritto degli
inglesi', un diritto che si vuole fondato su una tradizione 'immemoriale', confermata dalla Magna
Charta e difesa dal Parlamento che procede, nella messa a punto di un sistema di libertà di cui i sudditi
possano usufruire, per estensioni graduali: la libertà dei baroni (garantita dalla Magna Charta) diviene
la 'libertà degli inglesi' ed è questa libertà che il Parlamento dichiara di tutelare nei confronti di un
potere sovrano che pretenda di superare i limiti fissati dalla tradizione giuridica, dal common law.
La Petition of Rights del 1628, che impedisce l'arresto arbitrario, è il primo esempio di una garanzia
procedurale che difende la libertà dei sudditi in nome di norme che si vogliono iscritte nella
compagine stessa dell'ordine positivo.
Non è peraltro solo la libertà come spazio giuridicamente protetto la posta in gioco di un conflitto che
è insieme politico-costituzionale, sociale e religioso: la componente radicale dello schieramento anti-
assolutistico - i cosiddetti 'livellatori' - fa leva sul nesso fra libertà e partecipazione politica
rivendicando l'estensione del suffragio.
La libertà e la proprietà sono la condizione necessaria e sufficiente dell'ordine, che trova nel ruolo
funzionale del sovrano e nel suo fondamento contrattuale la sua conclusiva garanzia. Per la tenuta
dell'ordine nessun altro parametro è richiesto.
Viene quindi meno, per Locke, l'antico requisito dell'unità di fede: proprio perché l'ordine della libertà
e della proprietà è naturale e autosufficiente, la fede religiosa perde la sua valenza di fundamentum
regni e viene 'privatizzata', si trasforma per ciascuno in una scelta 'libera' e interiore e di conseguenza
la 'tolleranza' nei confronti delle plurali opzioni religiose (eccezion fatta per l'ateismo e per il
cattolicesimo) può essere assunta come un contrassegno del nuovo ordine. .
A partire dal primo Settecento si sviluppano dunque in Inghilterra una teoria e una prassi politico-
sociali imperniate sulla celebrazione della libertà-proprietà dei soggetti. Nella seconda metà del
Settecento il giurista Blackstone ritiene che l'ordine positivo che si sta sviluppando in Inghilterra sia in
sostanza una buona approssimazione di quell'ordine naturale di cui Locke aveva indicato le
caratteristiche essenziali: i 'diritti degli inglesi' e i 'diritti naturali' sembrano incontrarsi
spontaneamente entro una società che, per un verso, offre il primo esempio di sovranità condivisa fra
monarca e Parlamento e, per un altro verso, appare protesa verso un impetuoso sviluppo economico,
commerciale e coloniale.
L'Inghilterra costituisce però un'anomalia rispetto al continente europeo, dove la concentrazione
assolutistica del potere non era stata efficacemente contrastata da alcuna istituzione 'rappresentativa',
la religione godeva ancora di un'immediata valenza legittimante, la libertà e la tolleranza cedevano di
fronte alla 'ragion di Stato' e gli antichi vincoli giuridici ed economici continuavano a impedire la
mobilità sociale e la circolazione dei beni.
Punti di riferimento obbligati sono proprio quei diritti (libertà ; e proprietà, innanzitutto) che, assunti
già da Locke come perno dell'ordine, continuano a essere presentati come l'espressione della natura
stessa dell'uomo. Nelle pagine degli illuministi, però, il richiamo al fondamento giusnaturalistico dei
diritti comincia a svolgere sempre più spesso una funzione retorica peculiare. La natura umana, con il
suo corredo di prerogative e diritti essenziali, si propone come un evidente e indiscutibile modello
normativo cui contrapporre la reale fenomenologia politico-sociale: si descrive l'essenza umana per
dimostrare che l'esistenza la smentisce duramente, per denunciare le inadempienze dell'ordine reale
nei confronti dell'ordine ideale. La realtà politico-sociale non è come dovrebbe essere e tuttavia essa
potrebbe essere diversa: potrebbe esserlo se solo si intervenisse su di essa per riformarla adeguandola
al modello normativo, per immettere in essa quei diritti fondamentali ancora disattesi.

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3. La Rivoluzione francese.

Gli illuministi attendono la riforma, non la rivoluzione. Ed è invece la rivoluzione a scoppiare in


Francia a fine Settecento e a svilupparsi come un evento destinato a segnare una netta discontinuità
con il passato e a impressionare a fondo le generazioni successive; un evento ancora immerso nel
linguaggio caratteristico del 'Settecento riformatore' e tuttavia capace di imprimere ad esso significati
nuovi e originali.
I diritti sono al centro dei dibattiti rivoluzionari: non solo uno dei grandi atti inaugurali della
rivoluzione è la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, varata il 26 agosto 1789, ma l'intero
processo rivoluzionario.
La Dichiarazione del 1789 si avvale di un lessico tipicamente giusnaturalistico: i diritti fondamentali
non si 'creano', ma si 'dichiarano', perché i diritti esistono da sempre come retaggio ineliminabile della
natura umana e compito dell'assemblea rivoluzionaria è solo quello di sottrarli all'avvilimento e
all'oblio cui nel passato il dispotismo li aveva condannati.
Nemmeno l'enumerazione dei diritti è di per sé sorprendente: la libertà, la proprietà, la sicurezza, la
resistenza all'oppressione, menzionate dal testo rivoluzionario, sono temi in qualche modo acquisiti nel
secolo dei lumi. Intervengono però due novità rilevanti, indotte dall'evento stesso della rivoluzione.
In primo luogo, a proclamare i diritti non è la voce dell'uno o dell'altro filosofo 'illuminato', legittimato
a parlare soltanto in nome della ragione. Ad avere la parola è ora non un singolo individuo, ma la
nazione. È la nazione il protagonista simbolico della vicenda rivoluzionaria; la nazione composta,
come aveva scritto Sieyès alla vigilia della rivoluzione, di 25 milioni di soggetti eguali, non privilegiati
(i 'veri' cittadini francesi, i membri del 'Terzo Stato'). È questa nazione che si annuncia e si realizza
come vero e proprio potere costituente e si propone (simbolicamente) come l'elemento trainante della
rivoluzione e il portavoce della nuova sovranità,
È la nazione, il nuovo sovrano, che annuncia al mondo i diritti naturali calpestati dal dispotismo di quel
regime che dalla rivoluzione in poi prende a dirsi 'antico' e, viceversa, sono i diritti naturali a essere
finalmente riscattati grazie all'atto di forza della rivoluzione, grazie alla volontà costituente della
nazione. Diritti e nazione divengono allora (complementarmente) i due pilastri del nuovo
ordine: è attraverso la nazione sovrana (attraverso la sua volontà, quindi attraverso la legge che ne è
l'espressione) che i diritti vengono concretamente a esistenza; è attraverso la nazione che la libertà e
la proprietà - i diritti naturali per eccellenza - divengono diritti civili.
Si assiste alla nascita di una vera e propria categoria di diritti (appunto i diritti civili). L'aggettivazione
'civili' non sta a significare l'oblio del fondamento 'naturale' di quei diritti, bensì sottolinea la loro
realizzazione giuridico-positiva (secondo uno schema già adombrato nelle pagine del rousseauiano
Contrat social).
È di conseguenza prevalente negli anni della rivoluzione un atteggiamento che tende a trascurare, se
non a ignorare, l'ipotesi che il nuovo sovrano possa violare i diritti e l'opportunità di predisporre un
apparato di garanzie che protegga gli individui dall'azione indebita del potere, anche se alcuni
protagonisti della rivoluzione non mancano di mettere a fuoco questo problema: si pensi a Sieyès e
soprattutto a Condorcet, per il quale una dichiarazione dei diritti è il vero baluardo dei cittadini
proprio perché costituisce un vincolo per lo stesso legislatore.
Quale che sia il grado di fiducia nei confronti del legislatore, è comunque convinzione unanime che il
nuovo ordine ha alla base la libertà e la proprietà, ma non si esaurisce in esse.
Non basta la libertà come spazio vuoto e protetto, non basta la libertà come esercizio delle proprie
capacità appropriative, ma occorre la libertà-partecipazione, occorre la pienezza dei diritti politici
perché il soggetto si realizzi compiutamente e assurga al rango di vero e proprio cittadino: non basta
(per usare la terminologia introdotta da Sieyès) la 'cittadinanza passiva' (la titolarità dei diritti civili),
ma occorre la 'cittadinanza attiva', la partecipazione all'esercizio della sovranità, che costituisce il
completamento e il culmine della libertà stessa.
Non è un caso, allora, che proprio sul terreno dei diritti politici si manifesti un rilevante conflitto fra le
diverse 'anime' della rivoluzione. Gli uomini dell'Ottantanove tendevano a collegare, in sintonia con
una tradizione ampiamente accolta nel secolo dei lumi, la proprietà ai diritti politici, facendo della
prima il presupposto dei secondi, e la costituzione del 1791 non faceva che confermare questo

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orientamento. Ben presto però l'ala radicale dello schieramento rivoluzionario contesta il nesso
proprietà-diritti politici in nome di uno dei principi portanti della rivoluzione: l'eguaglianza.
In questa prospettiva, tanto il principio della generale eguaglianza degli esseri umani quanto l'ideale
dell'eguale appartenenza di tutti i cittadini alla nazione impongono l'adozione del suffragio universale,
che sarà effettivamente introdotto, sull'onda di una sollevazione popolare, nel 1792.
Non è solo il carattere naturale, non volontario, non negoziabile dei diritti a trovare una difficile
composizione con la dimensione potestativa e volontaristica della sovranità nazionale e della legge; è
anche la libertà 'privata', la libertà-proprietà, a entrare in tensione con un'altra componente, pur
altrettanto essenziale, della libertà: la libertà politica, la libertà-partecipazione.
Diritti civili e diritti politici non sono peraltro le uniche categorie di diritti emerse nei dibattiti
rivoluzionari. Sieyès stesso parla di un 'diritto al soccorso' che il cittadino bisognoso ha nei confronti
della nazione e con ben maggiore enfasi Marat e Robe-spierre insistono sul vincolo biunivoco che
unisce i soggetti e la nazione: come il cittadino deve essere pronto a sacrificare i beni e la vita stessa
per la salvezza della repubblica, così la nazione deve farsi carico dei bisogni fondamentali dei suoi
membri 'sfortunati'. La costituzione giacobina del 1793 da una formulazione precisa di questo assunto
parlando del «debito sacro» che la nazione ha nei confronti dei cittadini bisognosi.
È proprio l'eguaglianza, d'altronde, il fermento della crescente radicalizzazione della rivoluzione:
l'eguaglianza agisce come un principio indefinitamente espandibile e come tale capace di mettere in
questione le più consolidate differenze e gerarchle.
È negli anni della rivoluzione che in nome dell'eguaglianza emerge l'esigenza di ridefinire non solo i
diritti ma anche i soggetti: vengono allora messi in questione dispositivi di esclusione profondamente
radicati nella tradizione (l'esclusione degli ebrei dal godimento dei diritti civili e politici, la
legittimazione della schiavitù nelle colonie) e comincia a venire contestato il carattere 'naturale' delle
gerarchle fondate sulla differenza di genere.

4. Il XIX secolo
Quale che sia il giudizio che l'Ottocento esprime sul secolo precedente e sulla rivoluzione, i grandi
principi che gli uomini dell'Ottantanove avevano posto al centro del loro progetto - la libertà e la
proprietà - costituiscono comunque per l'Europa ottocentesca un lascito che magari deve essere
interamente rifondato e deve dar luogo a tipi di ordine profondamente diversi, ma merita comunque di
essere accolto e valorizzato.
La libertà e la proprietà appaiono alla grande maggioranza dell'intellettualità ottocentesca il centro
dell'ordine e il nucleo generatore della civiltà.
In Inghilterra il processo di costruzione di una società ordinata intorno alla libertà e alla proprietà data
dall'ormai risalente 'gloriosa rivoluzione' del 1688-89 e si svolge con continuità e gradualità.
In Francia l'ordine della libertà e della proprietà presuppone il trauma della rivoluzione e trova la sua
consolidazione normativa nel codice Napoleone: un codice che (come scrive il suo massimo
ispiratore, il giurista Portalis) accoglie l'eredità 'sana' della rivoluzione (appunto la 'filosofia
dell'Ottantanove', la libertà e la proprietà) congelandone lo slancio egualitario e palingenetico.
La situazione tedesca e italiana, pur diverse fra loro, sono accomunate da una caratteristica che le
differenzia profondamente dal resto dell'Europa occidentale: manca in esse quell'unità nazional-
statuale che da tempo si era venuta realizzando nelle grandi monarchie di Spagna, Francia e
Inghilterra. Ciò non toglie però che anche nella Germania e nell'Italia dell'Ottocento i temi della libertà,
della proprietà, dei diritti svolgano un ruolo di grande rilievo.
Si sviluppano infatti movimenti politici e orientamenti ideali che, insieme all'obiettivo dell'unità
nazionale, rivendicano la costruzione di un ordine fondato sulla libertà e sulla proprietà.
Nel 1848 in Germania, a Francoforte, si riunisce un'assemblea costituente che vuole per la nuova
Germania una costituzione fondata sui diritti fondamentali dei soggetti, la libertà e la proprietà.
Si tratta certo di una vittoria effìmera, dal momento che solo negli anni Settanta si perverrà alla
creazione del nuovo Stato tedesco. Quando comunque, in Germania come in Italia, si arriverà, nel
secondo Ottocento, alla costruzione dei nuovi ordini nazionali, essi annovereranno in entrambi i casi la
libertà e la proprietà come loro irrinunciabili componenti.

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La cultura tedesca costruisce la sua visione della libertà e dei diritti in una frontale opposizione alla
cultura illuministica e rivoluzionaria: illuminismo e rivoluzione costituiscono per essa un'unità, un
modello coerente caratterizzato da un'antropologia 'individualistica', da una teoria meccanicistica
dello Stato, da una visione atomistica dei rapporti sociali, incapace di intendere i nessi organici che
uniscono l'individuo alla collettività.
La libertà tedesca vuol essere invece la libertà di un soggetto storicamento radicato nel Volk, nel
popolo, sottratto alle astrazioni giusnaturalistiche, consapevole della tradizione e dei vincoli di
appartenenza che lo legano allo Stato.
L'esigenza di superare la visione illuministica del soggetto è peraltro una tendenza che circola in tutta
la cultura ottocentesca, non solo tedesca, dando luogo a immagini della società e dell'individuo
profondamente diverse fra loro, ma convergenti su un obiettivo: ricondurre il soggetto ad alcune entità
collettive (lo Stato, la società, la nazione) superando la 'assolutizzazione' dell'individuo di cui
l'illuminismo appariva responsabile. È in questo quadro che l'Ottocento ripensa i diritti del soggetto, la
libertà e la proprietà: per un verso celebrandoli come il centro dell'ordine e l'emblema della civiltà e
della modernità, per un altro verso assumendoli non più come un predicato immediato del soggetto,
bensì come l'effetto, il prodotto, del nesso che stringe gli individui a un'entità collettiva (lo Stato, la
società, la nazione).
La libertà e la proprietà dominano dunque il discorso ottocentesco dei diritti: esse però, lungi
dall'esaurirlo, ne costituiscono solo una componente essenziale ma non esclusiva.
Continua infatti a svilupparsi nell'Ottocento il tema della libertà-partecipazione, intorno al fondamento
dei diritti politici. Da un lato viene ribadita (soprattutto nella prima metà dell'Ottocento) l'opportunità
di collegare strettamente proprietà e diritti politici: la proprietà appare ancora l'espressione di una
personalità eticamente compiuta ed economicamente indipendente e proprio per questo viene
Assunta come il presupposto di un diritto di voto che non può «essere concesso indiscriminatamente a
chiunque. Dall'altro lato viene enunciata la tesi del carattere meramente 'privato' della proprietà e
viene sostenuta l'esigenza di attribuire il diritto di voto a ogni individuo come tale.
Non si tratta di una disputa astratta e dottrinaria: attraverso di essa passa la questione (politicamente
decisiva) della democrazia, dei suoi rischi, dei suoi limiti. È una democrazia che, da un lato, viene
temuta come un'arma nelle mani di una massa 'giacobina', come espressione del primato del 'numero'
a detrimento della qualità, come perdita di qualità e affossamento delle élites, come strumento di
oppressione del singolo e attentato alla sua libertà, mentre, dall'altro lato, viene apprezzata come la
condizione di legittimità di un potere che, a partire dalla rivoluzione, deve riposare sul consenso attivo
dei cittadini e sulla loro effettiva partecipazione alle decisioni politiche.
Il problema dei diritti politici continua a essere dibattuto nel corso dell'Ottocento e del primo
Novecento ma prevale lentamente, pur nelle alterne vicende legate alla dinamica dei vari contesti
politico-sociali, una tendenza all'estensione dell'elettorato, culminante con l'introduzione del suffragio
universale. Più a lungo osteggiata del suffragio universale maschile è comunque l'attribuzione dei
diritti politici alle donne: valga l'esempio dell'Italia, che solo nel secondo dopoguerra, in occasione del
referendum istituzionale, concede alle donne il diritto di voto.
Se dunque i diritti civili sono, nell'Europa del secondo Ottocento, un dato acquisito, i diritti politici
sono ancora la posta in gioco di un duro conflitto.
Un problema di diversa natura, ma di non minore importanza, è la cosiddetta 'questione sociale',
legata ai drastici mutamenti indotti dal processo di industrializzazione e alla formazione di nuove
classi (la borghesia capitalista). Per affrontare il problema sono stati creati tre tipi di strategie:

1. Prima posizione: bisognava difendere in modo intransigente la proprietà e la libertà lasciandoli al


libero gioco della domanda e dell’offerta per una migliore allocazione delle risorse, lo stato doveva
limitarsi al ruolo di mero custode;

2. Seconda posizione: bisognava difendere in modo intransigente la proprietà e la libertà senza però
affidarsi alle libere contrattazioni del mercato…in tal caso era necessario un intervento dello stato,
soprattutto a tutela dei soggetti più deboli;

14 Esame di Storia del diritto medioevale e moderno Prof. G. Cazzetta Federica Tapparello
Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

3. Terza posizione: è impossibile risolvere la “questione sociale” fintanto che rimangono in vigore i
regimi esistenti, è quindi necessario costruire un alternativa radicale al sistema basato sulla
proprietà e la libertà.

È semmai all'interno della terza strategia - la strategia che potremmo chiamare dell'alternativa - che
matura, sia pure con fatica, l'idea di un diritto 'perfetto' dell'individuo (un diritto in senso pieno e
rigoroso) a un preciso intervento della collettività. Ne offre una precoce testimonianza il 'diritto al
lavoro'. È un diritto che Louis Blanc e Flora Tristan, negli anni Quaranta dell'Ottocento, rivendicano e
impiegano come parola d'ordine per mettere in mora l'ordine borghese; è un diritto che nei dibattiti
dell'Assemblea costituente francese del 1848 viene difeso (anche se senza successo) da coloro che
vedono in esso il tramite fondamentale di una repubblica 'democratica e sociale' capace di rispettare le
'promesse non mantenute' della costituzione giacobina del 1793.
Di fronte alle frequenti crisi economiche e al drammatico problema della disoccupazione, i fautori del
riconoscimento di un 'diritto al lavoro', in primo luogo, non vogliono ottenere dallo Stato soltanto un
intervento assistenziale, ma esigono che esso, grazie a un suo diretto coinvolgimento nel processo
produttivo, garantisca un'occupazione adeguata a ogni cittadino estromesso dall'attività lavorativa; in
secondo luogo, intendono attribuire al singolo una pretesa giuridicamente vincolante, un vero e
proprio 'diritto perfetto' al lavoro (laddove l'ala moderata dell'assemblea è tutt'al più disposta a
parlare di un 'diritto imperfetto', di una mera aspettativa morale).
L'Assemblea costituente del 1848 non riconoscerà un vero e proprio diritto al lavoro; è però ormai
temalizzato (e reclamato) un tipo di diritto che non può non apparire profondamente diverso dai
diritti civili e dai diritti politici: un diritto - che nel Novecento prenderà a dirsi 'sociale' - che obbliga la
collettività a un intervento di sostegno nei confronti dei bisogni vitali dei soggetti.
Nel corso dell'Ottocento comunque i diritti sociali, compaiono semmai come oggetto di rivendicazione
e posta in gioco del conflitto socio-politico. Sono la socialdemocrazia tedesca e i partiti socialisti che ne
subiscono l'influsso a includere nei loro programmi una nutrita serie di diritti sia 'politici' che 'sociali',
prefigurando un modello che non si distanzia molto dagli schemi che nel Novecento, nel secondo
dopoguerra, molte costituzioni europee faranno propri.

5. Il XX secolo.
II XIX secolo si conclude senza che i diritti sociali abbiano trovato una loro consacrazione
giuridico-positiva, pur nella crescente attenzione che l'opinione pubblica dedica al problema del
conflitto e all'esigenza dell'integrazione sociale. Solo dopo la catastrofe della prima guerra mondiale,
che costituisce il vero e proprio atto di congedo del Novecento dal secolo precedente, prende campo in
Germania un coraggioso esperimento costituzionale - la costituzione di Weimar, del 1919 - disposto
a concedere a 'tutti' i diritti (ai diritti civili e politici e anche ai diritti sociali) un'inedita attenzione.
L'Assemblea costituente è composta da schieramenti politici molto diversi, tanto che la costituzione da
essa varata presterà il fianco a un'accusa reiterata: quella di essere una costituzione 'com-
promissoria', frutto di accordi improvvisati e fragili fra posizioni non mediabili, incapace di scelte
precise e coerenti. In realtà, pur con ridondanze e incongruenze, l'Assemblea costituente trova un suo
momento di convergenza proprio nella decisione di accogliere in tutta la sua estensione il discorso dei
diritti (ai diritti è appunto dedicata l'intera seconda parte della costituzione), dando finalmente ad
esso una piena rilevanza normativa. L'intenzione (dichiarata da uno dei più autorevoli costituenti,
Friedrich Naumann) è in sostanza quella di dare una veste costituzionale a quella 'terza via', a quella
via intermedia fra il puro liberalismo spenceriano (e il suo Stato 'indifferente') e le eversive proposte
socialiste e comuniste, che a fine Ottocento era stata da più parti raccomandata per tamponare il
conflitto e rendere possibile l'integrazione.
La proposta di Naumann mira appunto a introdurre nella costituzione un complesso articolato e
differenziato di diritti, superando l'obiezione della reciproca incompatibilità fra i diritti di libertà
('negativa') e i diritti sociali: il suo scopo dichiarato è realizzare una democrazia capace di coniugare la
tradizione occidentale, fondata sul rispetto della libertà e della proprietà, con l'attenzione ai bisogni
vitali dei soggetti.
II generoso tentativo weimariano avrà però una vita breve.

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

La Germania del primo dopoguerra, lacerata da una gravissima crisi economica e da una crescente
conflittualità politica, non riesce a trovare nella costituzione del 1919 un condiviso modello di
convivenza e nel 1932 abbandona la democrazia costituzionale a vantaggio del nuovo regime
nazionalsocialista. Un processo analogo aveva peraltro già avuto luogo in Italia, che fin dai primi anni
Venti con il fascismo si era lasciata alle spalle il liberalismo ottocentesco, mentre l'esito vittorioso della
Rivoluzione russa sembrava confermare il declino delle democrazie parlamentari.
Si apre a questo punto anche per il discorso dei diritti uno scenario radicalmente mutato.
È invece la centralità dell'individuo che viene attaccata dalla rivoluzione leninista, dal fascismo e dal
nazionalsocialismo.
Nella costituzione sovietica del 1918 l'eguaglianza politica dei soggetti - un obiettivo costante della
lotta dei diritti sette-ottocentesca - viene meno di fronte al determinante criterio della classe sociale: il
voto dei contadini 'pesa' meno del voto operaio, alcune categorie di cittadini sono escluse dal voto,
mentre, per converso, godono dei diritti politici gli stranieri residenti come lavoratori nell'Unione
Sovietica.
Nel fascismo e nel nazionalsocialismo l'opposizione frontale al parlamentarismo e alla
liberaldemocrazia conduce a vedere nell'idea stessa di un diritto attribuito al soggetto l'espressione di
un 'individualismo' che il culto del nuovo ente collettivo (lo Stato-nazione per il fascismo, il popolo-
razza per il nazionalsocialismo) vuole recidere alla radice.
Rigorosa e intransigente è da questo punto di vista la posizione del nazionalsocialismo.
Assunta la razza come l'elemento determinante della personalità, identificato il Volk, il popolo, con la
razza, l'individuo diviene solo un momento intercambiabile e sostituibile del popolo-razza e i suoi
diritti dipendono interamente dalla sua identità razziale. La libertà e l'eguaglianza sono le scorie di un
'individualismo' indifferente al destino razziale del popolo tedesco, cui si contrappone la nuova fede
nazionalsocialista, cementata dal partito e dal Fùhrer.
Dato l'assoluto primato della razza, la stessa capacità giuridica (la possibilità di divenire titolari di
diritti) non viene più considerata come un retaggio comune della civiltà, tanto meno è ricondotta
all'eguale appartenenza di tutti al genere umano, ma appare solo l'espressione del legame di sangue
che stringe il soggetto al popolo-razza.
Pur tenendo conto degli elementi che distinguono il fascismo dal nazionalsocialismo (e, a maggior
ragione, entrambi dallo stalinismo), si svolge in tutti questi regimi una vera e propria lotta 'contro' i
diritti: proprio perché i diritti si sono venuti storicamente determinando come predicati
dell'autonomia e della rilevanza del soggetto, nel momento in cui il potere politico punta a una totale
manipolazione dei cittadini e a un annullamento delle diversità e delle autonomie individuali i diritti
non possono che essere negati alla radice.
Non è quindi casuale che la cultura anti-totalitaria che nel corso degli anni Trenta comincia a fare i
conti con il fascismo e il nazionalsocialismo, pur eterogenea e divisa al suo interno, prenda a insistere
sull'autonomia e sulla rilevanza dell'individuo e sul-l'irrinunciabilità dei suoi diritti fondamentali.
Orientamenti sensibilmente diversi (dal liberalsocialismo di Rosselli e di Calogero al personalismo
cattolico di Mounier e di Maritain) finiscono per condividere l'esigenza di concepire l'individuo
prendendo le distanze, per un verso, dal liberalismo 'spenceriano' e, per un altro verso, dai
'totalitarismi' votati al sistematico annichilimento dell'individualità.
È appunto a partire da una rifondazione della soggettività che, negli anni Trenta e Quaranta, si
consolidano posizioni non solo estranee e avverse al fascismo e al nazionalsocialismo, ma anche decise
a superare quelle tradizioni ottocentesche refrattarie ad ammettere, accanto ai 'vecchi diritti' (i diritti
civili), anche i 'nuovi diritti', i diritti politici e soprattutto i diritti sociali.
È questo il clima che resiste ancora (nonostante la crescente conflittualità politica interna e
internazionale) nell'Assemblea costituente italiana del 1948, dove il dialogo fra i cattolici (valgano i
nomi di Dossetti, di La Pira, di Moro) e le sinistre comuniste e socialiste (si pensi agli interventi di
Togliatti e di Basso) riesce a svolgersi facendo leva proprio sulla prospettiva che da più parti era stata
messa a punto nel corso degli anni Trenta: la necessità di riconoscere l'autonomia della persona, ma al
contempo di provvedere a moltiplicarne i diritti a sostegno dei suoi bisogni vitali.

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La tendenza a sviluppare una rete di diritti fra loro profondamente diversi ma convergenti nella
valorizzazione dell'individuo e delle sue potenzialità non è peraltro un fenomeno solo italiano, ma una
tendenza che circola nelle assemblee costituenti francesi come nel dibattito tedesco sulla nuova 'legge
fondamentale' e trova un peculiare sviluppo nella redazione della Dichiarazione universale dei diritti
dell'uomo, varata nel 1948, dopo una laboriosa gestazione, dall'Organizzazione delle Nazioni Unite.

Capitolo terzo. giustizia amministrativa (L. Mannori e B. Sordi)

1. Definizione dei poteri pubblici e precomprensione storica


Secondo l'opinione oggi prevalente, il potere pubblico si manifesta in tre forme tipiche, la legge, la
sentenza e l'atto amministrativo. La legge è un comando a contenuto generale ed astratto, mediante il
quale lo Stato persegue l'interesse di tutti i consociati, ed è per questo che viene prodotta dal Parlamento,
cioè da un organo rappresentativo dell'intera collettività.
La sentenza, invece, è un comando particolare e concreto, finalizzato ad imporre l'osservanza di un
precetto a chi lo abbia violato. L'autore della sentenza è il giudice, il quale non è abilitato a creare un
nuovo diritto, ma solo a pronunciare quello già esistente.
La sentenza, inoltre, non realizza l'interesse di tutti, ma solo quello di alcuni soggetti, cioè quello delle
parti in causa. L'atto amministrativo, infine, pur avendo carattere particolare e concreto come la
sentenza, differisce da quest'ultima perché finalizzato a perseguire solo l'interesse di chi lo emana e non
quello di terzi. Ad esempio, la pubblica amministrazione utilizza il potere che la legge gli conferisce non
per soddisfare le istanze di un privato, ma per perseguire un interesse pubblico che lo Stato considera
come proprio e che è autorizzato a far prevalere, nei limiti della legge, su qualsiasi interesse privato.
In realtà, però, questa morfologia del potere pubblico è emersa come tale solo alla fine del Settecento.
In passato, infatti, si riteneva che solo il potere amministrativo fosse effettivamente necessario, in
quanto finalizzato amsoddisfare gli interessi più immediati ed essenziali dello Stato, come il
mantenimento dell'ordine e l'organizzazione dei suoi stessi apparati.
Per questo motivo, lo sviluppo istituzionale dello Stato occidentale è stato interpretato molto spesso come
progressiva emancipazione delle altre due funzioni, quella legislativa e giurisdizionale, emancipazione
che ha trovato poi il suo momento culminante nello Stato di diritto ottocentesco, che ha sancito la
perfetta e definitiva separazione tra la tre forme del potere pubblico. Questa impostazione delle
pubbliche funzioni, tuttavia, è rimasta intatta fino a tempi relativamente recenti. Negli ultimi decenni,
infatti, essa si è rivelata insufficiente a spiegare le nuove dimensioni della politica e ciò ha permesso di
delineare una nuova genealogia del pubblico potere, basata su un recupero dei quadri concettuali
precedenti all'avvento del moderno Stato amministrativo, i quali erano incentrati non sul primato
dell'amministrazione, ma sul primato della giurisdizione.

2. Universo giustiziale: ascendenze medievali, proiezioni moderne


Per molti secoli, in effetti, dal XIII secolo fino al Settecento inoltrato, il potere pubblico rinveniva il
proprio paradigma elementare nell'atto del giudicare.
Tuttavia, il diritto di comandare era pensato non in senso volontaristico, cioè come frutto della volontà
dell'uomo, ma in senso provvidenzialistico, ossia soltanto come strumento per la difesa di ordine già
dato. Questo schema, elaborato in pieno Medioevo, continuava ad essere riproposto anche nell'ambito
di Stati che avevano assunto una chiara connotazione assolutista, tant'è che la stessa realtà istituzionale
dell'ancien regime continuò a condividere due importanti tratti della configurazione medievale del
potere. Il primo di essi è il carattere composito e pluralistico dei corpi politici.
Lo Stato post-medievale, infatti, non nasce subito come soggetto volontaristicamente e giuridicamente
unitario, ma, almeno fino a Settecento inoltrato, funge da contenitore ordinante di tutti quei corpi sociali
minori nati durante il Medioevo, come, ad esempio, i feudi, le comunità rurali e via dicendo, per cui vi è
più una consociazione di parti distinte che una persona giuridica autonoma e definita.
Sul piano funzionale, ciò comporta che lo Stato pre-moderno non è impegnato ancora a realizzare scopi
propri, ma è finalizzato a tutelare l'equilibrio tra i vari corpi sociali minori, cioè a garantire a ciascuno il
godimento di propri diritti contro eventuali prevaricazioni di altri.

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

Come possiamo osservare, quindi, la funzione amministrativa è intesa principalmente come funzione di
arbitrato e di composizione dei conflitti, che costituiscono la preoccupazione primaria di ogni sovrano.
Questa logica di precedenza degli ordinamenti particolari rispetto a quello statale consente di
sottoscrivere l'altro grande principio medievale, quello della preesistenza del diritto rispetto al potere.
I vari corpi sociali dello Stato pre-moderno, infatti, vivono in base ad un diritto proprio, che non è posto,
ma trova nella tradizione la prova del suo valore. Questo assetto conferma quell'idea medievale
dell'intrinseca naturalità del diritto e della sua piena autosufficienza rispetto al potere politico.
Tale contesto ci permette, allora, di capire come la cultura giuridica pre-moderna abbia conservato per
lungo tempo una raffigurazione tecnica del potere basata sulla riconduzione di ogni fattispecie di
esercizio dell’autorità ad un'unica funzione, la iurisdictio, intesa come composizione dei conflitti sociali
attraverso il richiamo ad un diritto già dato.
Effetto di questa concezione fu quello di negare alla politica ogni autonomia rispetto alla giustizia e
quello di indicare in quest'ultima una complessa arte sapienziale che permette di trarre dalla realtà
empirica le regole naturali segretamente contenute in essa. Chiaramente, questo costrutto consente ai
governanti di legittimare il loro potere politico, presentandolo come uno strumento neutro e
disinteressato, finalizzato unicamente a difendere un ordine giuridico immanente e fragile al tempo
stesso. Osservata in una prospettiva di lungo periodo, questa concezione di rapporti tra diritto e potere
politico si pone come una delle strutture profonde della cultura politica europea fino alla definitiva caduta
dell'ancien regime. Tuttavia, non bisogna pensare che il modello giustiziale sia entrato in crisi solo
perché già a partire dal Rinascimento la potestà legislativa sembri autonomizzarsi dalla sfera
giurisdizionale: a livello morfologico, infatti, la legge dello Stato assoluto è ancora presentata come deroga
circoscritta e motivata ad un diritto oggettivo naturale, mentre sul piano teleologico, essa non mira a
ridisegnare ruoli sociali esistenti, ma solo a disciplinarne i rapporti mediante uno strumento più
efficace della semplice sentenza. Pertanto, il presunto Stato legislativo cinque-seicentesco non è altro che
una versione affinata dello Stato giurisdizionale medioevale, per cui la funzione legislativa è concepita
ancora come un semplice corollario della funzione giurisdizionale. Più rivelatrice di un mutato clima
ideologico è la dura critica che l'umanesimo giuridico cinquecentesco rivolge contro i fondamenti stessi
della teoria medioevale della iurisdictio. Gli umanisti, infatti, affermano che il vero asse portante del
potere non era costituito dalla giurisdizione ma dall'imperium, cioè da un tipo di autorità non
necessariamente correlata alla dichiarazione del diritto.
Rimane, però, comunque fuori discussione il concetto che imperium e iurisdictio, per quanto possano
essere intellettualmente distinti, siano concretamente uniti nella realtà, pena la trasformazione del
potere in tirannide. La conseguenza più importante di queste premesse è che la condizione minima di
validità di un qualsiasi atto d’imperio consiste nell’essere emanato al termine di un processo, in quanto
esso trae forza coercitiva non solo dalla legittima autorità del suo autore, ma anche dalla sua capacità di
riflettere un diritto già dato e, quindi, suscettibile di una verifica esterna.
Elementi di congiunzione con la tradizione medievale sono, quindi, il contraddittorio e il processo, i quali
costituiscono la cornice entro la quale ogni decisione autoritativa deve essere maturata. In tal modo, il
diritto processuale viene a presentarsi come lo strumento indispensabile di legittimazione dell'esercizio
di qualsiasi autorità.

3. Attività amministrativa e Stato giurisdizionale


Con questo importante bagaglio teorico, gli Stati dell'età moderna affrontarono il difficile compito di
consolidare il proprio potere all'interno dei confini territoriali.
Per fare ciò, essi furono costretti a dilatare progressivamente le proprie attività, espandendo così le
dimensioni e gli obiettivi dei propri apparati. Tuttavia, all'emersione di questo complesso di attività
amministrative non corrispose la messa a punto di una vera e propria funzione amministrativa,
contrapposta a quella giudiziaria e caratterizzata da atti e procedure tipici, ma si assistette piuttosto al
confluire delle nuove attività amministrative nei quadri concettuali dello Stato giurisdizionale.
In realtà, però, si tratta solo di un paradosso apparente, in quanto in qualsiasi Stato di antico regime il
potere centrale doveva farsi carico solo della difesa esterna e della garanzia dell’ordine giuridico, mentre,
invece, la soddisfazione dei bisogni collettivi e le nuove responsabilità amministrative erano imputate ad
enti intermedi, che in tal modo sostenevano il peso della crescita dello Stato.

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Pertanto, il problema amministrativo si risolse nella verifica del corretto adempimento da parte di questi
enti intermedi di tutti i nuovi doveri pubblici che il sovrano immetteva nell’ordinamento, senza la
necessità di creare un nuovo quadro funzionale.
L’attività amministrativa dello Stato, quindi, continuò ad essere concepita a carattere giurisdizionale, cioè
come attività di accertamento degli illeciti e di applicazione delle sanzioni.
In sostanza, quindi, vi è una piena continuità dello Stato giurisdizionale, cioè dell'idea che il potere di
comandare è espressione di quello di giudicare.

4. Sdoppiamento degli apparati e problema della monarchia amministrativa


A tal proposito ci si chiede, allora, quando cominciò ad affermarsi l'idea di una gestione esecutiva
del potere, e non più meramente giudiziaria. Secondo la tesi storiografica capeggiata da Alexis de
Tocqueville, essa nacque nel corso tra il ‘600 – ‘700 in seno ad alcune grandi monarchie europee.
Il sovrano assoluto, infatti, sollecitato da esigenze fiscal-militari imposte dalla competizione
internazionale e dalle forti tensioni interne causate dal suo progetto di monopolizzazione dell'autorità, si
rese conto che il tradizionale “governo per magistrature” non solo era un cattivo conduttore di
decisionalità, ma poteva anche costituire un fatale ostacolo al successo della sua impresa.
Di qui, il tentativo di costruirsi un apparato alternativo rispetto a quello tradizionale, basato non più sul
modulo dell’ufficio, ma sul modulo della commissione, cioè su un semplice titolo procuratorio revocabile
in ogni momento. Attraverso questa tecnica, si sarebbe così pervenuti alla creazione di un ramo della
burocrazia pubblica diretto non ad attuare norme come nel vecchio apparato giurisdizionale, ma a
realizzare una pura e semplice volontà politica. Ad oggi, però, tale tesi è accoglibile solo previa
precisazione che questo sdoppiamento istituzionale è privo di ogni intenzionalità funzionalista, nel
senso che il governo centrale non aveva alcuna intenzione di creare una funzione nuova rispetto a quelle
già presenti, per cui il secondo apparato non è altro che un potenziamento del tradizionale potere regio
di giudicare in proprio e i commissari sono solo dei semplici ausiliari nell'esercizio diretto di questa
funzione. Tuttavia, questa nuova realtà istituzionale rimase giuridicamente nascosta fino alla caduta
dell'ancien regime, per cui si può dire che, nell’ambito di alcune esperienze europee, già esista
un’amministrazione esecutiva, anche se con dimensioni ridotte e canali di reclutamento comuni con gli
apparati tradizionali, ma la sua presenza non è costituzionalmente riconosciuta, in quanto il sistema
continua ancora a negare ogni autonomia al potere di comandare rispetto a quello di giudicare.
Anche il costituzionalismo settecentesco classico, nella sua prima versione della separazione dei poteri,
mette al bando qualsiasi amministrazione esecutiva, poiché essa obbliga il sovrano a delegare l'esercizio
del potere giurisdizionale a giudici indipendenti, privandolo così di ogni strumento di comando
autosufficiente. Pertanto, la monarchia amministrativa settecentesca differisce profondamente da un
vero e proprio Stato amministrativo, perché essa si vede ancora come un aggregato di altre società,
tant'è che il compito del nuovo apparato consiste semplicemente nello svolgere con maggiore efficienza
ed affidabilità politica le funzioni del vecchio apparato, cioè regolare dall'esterno quei corpi intermedi
che sono percepiti ancora come strutture primarie dell'ordinamento, per cui siamo ancora nell'ambito
di una concezione regolativa e non attiva della politica.

5. La crisi della società di corpi e l'avvento dello Stato-macchina


Una completa rifondazione dei concetti di giustizia ed amministrazione fu resa concretamente
possibile solo dalla grande crisi che investì i corpi intermedi alla fine del 18° secolo. In questo periodo,
infatti, si profila una nuova percezione dell’ordine, i cui protagonisti sono solo lo Stato e l'individuo.
In realtà, le fondamenta di questo nuovo modello furono gettate fin dalla metà del Seicento, ma la sua
affermazione emerge soltanto grazie ad una stretta alleanza sul piano fiscale tra gli Stati e i ceti
proprietari. Il fabbisogno finanziario, infatti, porta i governi settecenteschi a selezionare un nuovo
interlocutore sociale, individuato nel proprietario in quanto contribuente, ossia nell'individuo titolare
di reddito. Di qui il graduale consolidarsi di una visione semplificata della società, che ha permesso così
di avviare non solo un grande progetto di riordinamento amministrativo, basato sulla cancellazione dei
corpi intermedi, sostituiti da una serie di circoscrizioni concentriche, ognuna incaricata di
autoamministrarsi mediante una propria rappresentanza di proprietari-contribuenti, ma anche una
ridefinizione della funzione giudiziaria, non più intesa come attività di mediazione tra interessi

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strutturalmente confliggenti, ma come tecnica meccanica volta a tutelare diritti legalmente riconosciuti
ad ogni membro della società. Alla luce di ciò, possiamo affermare, quindi, che le radici della cosiddetta
visione moderna delle pubbliche funzioni stanno proprio qui, cioè nella percezione che lo Stato non è più
finalizzato a comporre conflitti sociali, ma a perseguire i suoi stessi interessi o quelli dei suoi cittadini.
Emerge, così, una nuova nozione di legalità, nel senso che la legge non è più concepita come uno dei tanti
strumenti di mediazione sociale, ma come espressione politica di una volontà generale che appartiene a
tutti i membri dello Stato e che è l'unica legittima e veramente obbligante.

6. Dal 1789 al modello napoleonico: la grande separazione tra giustizia ed amministrazione


Con la Rivoluzione francese venne definitivamente portato a termine il progetto di superamento del
tradizionale modello giustiziale avviato dall'Illuminismo. In primo luogo, venne accolta in pieno la
definizione della funzione giudiziaria come potere nullo, cioè spogliato di tutta la sua politicità,
indipendente dal potere legislativo e totalmente sottomesso alla legge mediante un compiuto sistema di
codici. Tale sudditanza legale mirava soprattutto ad eliminare il ruolo del giudice come produttore di un
nuovo diritto, e funzionale a questo scopo fu anche l'istituzione del Tribunale di Cassazione come
guardiano supremo della legge, cioè come strumento di controllo del legislatore sul potere giudiziario.
Parallelamente a ciò, venne eliminato definitivamente il vecchio sistema dei corpi intermedi per fare
spazio ad una nuova amministrazione dello Stato, basata su una piramide di amministrazioni
periferiche, ciascuna delle quali concepita come una parte dell’intero, cioè come un ingranaggio della
medesima macchina. Chiaramente, tale rivoluzione organizzativa fu accompagnata da una altrettanto
profonda rivoluzione funzionale. La dissoluzione dei corpi intermedi, infatti, impose allo Stato di
assumersi l'onere corrispondente, nel senso che l'amministrazione statale divenne l'assegnataria di tutti
compiti necessari al governo di una società moderna, ponendo così fine al vecchio Stato regolatore e
inaugurando la stagione dello Stato soggetto, titolare di un primo complesso di responsabilità proprie.
Infine, il legislatore avvertì il bisogno di tracciare una linea di demarcazione tra la nuova funzione
amministrativa e l'attività giudiziaria, archiviando così quell'idea di indissolubilità tra amministrazione e
giurisdizione. Come possiamo osservare, con la Rivoluzione emerge una nuova immagine dello Stato,
immagine nella quale possono riconoscersi alcuni caratteri fondanti dello Stato ottocentesco.
Tuttavia, bisogna ribadire che, per quanto la Rivoluzione fosse insofferente verso il caotico pluralismo
premoderno, non aveva alcuna intenzione di sostituirlo con un monolitico Stato amministrativo, come
quello che avrebbe fondato successivamente Napoleone, ma piuttosto con una società di individui capaci
di autogestirsi e con un'amministrazione diluita nella società e caratterizzata da elettività delle cariche,
collegialità, trasparenza e non professionalità.
Tuttavia, nel giro di pochi anni gli ideali rivoluzionari si rivelarono del tutto inattendibili.
Venne abbandonato, infatti, il principio dell'elettività e della collegialità delle cariche amministrative, in
quanto si scoprì che la concezione di un'amministrazione meramente esecutiva era incompatibile con la
designazione popolare, tant'è che nel periodo napoleonico gli amministratori-cittadini furono sostituiti
con prefetti e sindaci di nomina centrale, a riprova dell'idea che la nuova società civile aveva comunque
bisogno di un continuo supporto statale. In sostanza, quindi, è Napoleone a scoprire che, per realizzare
quella nazione profilatasi con la Rivoluzione, ci si doveva necessariamente affidare all’opera di
un’autorità superiore. Di qui, la necessità di una amministrazione-potere largamente autonoma rispetto
alla legge e destinata a diventare una componente basilare della nazione, in quanto capace di rafforzare il
senso di appartenenza dei cittadini. Infine, l'amministrazione si rese completamente autonoma dal
sindacato giudiziario, non solo in virtù di una serie di leggi speciali, ma anche per effetto del
depontenziamento del giudice, che da minister legum diventa “bocca della legge” e, quindi, inabile a
pronunciarsi su questioni con un forte tasso di discrezionalità.
L'apparato amministrativo, inoltre, acquisì anche la forza, che fino ad allora era appannaggio esclusivo
del giudice, di obbligare cittadini a conformarsi in via definitiva ai suoi precetti, per cui il potere di
comandare giunse completamente ad autonomizzarsi da quello di giudicare. A chiudere questo processo
d’instaurazione istituzionale intervenne la nascita di nuova categoria disciplinare, quella del diritto
amministrativo, inteso come branca del sistema giuridico comprensiva di norme rivolte alla p.a. e che
solo la p.a. ha la potestà di applicare ed interpretare, con esclusione del giudice.

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

In questo modo, la funzione amministrativa diviene l'azione vitale del governo, cioè quella che provvede
al mantenimento dell'ordine e alla soddisfazione dei bisogni collettivi, mentre, invece, la funzione
giurisdizionale viene ridotta a semplice funzione di tutela del nuovo ordine amministrativo da eventuali
attacchi di interessi privati.
Da questo assetto, come si può osservare, nasce quella concezione residualista dell'amministrazione
come l'insieme del governo del paese meno la legislazione e la giurisdizione che diverrà dominante fino
quasi ai giorni nostri. Ed è proprio in questo contesto che si profila la differenziazione tra gli
ordinamenti continentali e quelli anglosassoni.

Questi ultimi, infatti, riuscirono a coniugare modernizzazione sociale e morfologia pluralistica


dell’ordinamento, per cui lo Stato in questi ordinamenti continuò a mediare tra interessi strutturalmente
confliggenti. Di qui un'immutata centralità della giustizia, concepita ancora come composizione dei
conflitti sociali, l'assenza di un'amministrazione esecutiva e la permanenza di un modello separatista,
nel quale il potere esecutivo compare come potere fattuale, rivolto essenzialmente all’esterno dello Stato
ed insuscettibile di essere diretto contro un singolo cittadino se non in esecuzione di un ordine
giudiziale.

7. Lo Stato di diritto: amministrazione della giustizia; giustizia nell'amministrazione


Come abbiamo visto, in Francia si inaugura la stagione dello Stato a pubblica amministrazione,
uno Stato in cui l'amministrazione si è definitivamente separata dalla giustizia per diventare soggetto
autonomo. Anche nel resto d'Europa si assiste ad una crescente formalizzazione delle funzioni di
giustizia e amministrazione, la quale, avviene, però, senza rotture costituzionali, ma con riforme
progressive che non travolgono l'ordine vigente. Nasce, così, un nuovo modello continentale.
La politica si depura di tutti i suoi caratteri compositi e pluralistici fin qui avuti e si stringe in un
rapporto bilaterale tra Stato e cittadino. Emerge, però, l'esigenza di dare stabilità e attuazione ai principi
rivoluzionari. Le semplici dichiarazioni dei diritti, quindi, non sono più sufficienti, ma occorrono delle
garanzie positive. Per questo motivo, i diritti non sono più intesi come preesistenti allo Stato, ma
convivono con la sovranità, una sovranità che ora è impersonata dalla centralità della legge.
Il diritto, quindi, si identifica totalmente nella legge, la quale regge insieme giustizia ed amministrazione,
per cui, da questo momento, la legge diventa il presupposto necessario di ogni manifestazione giuridica.
Con questo nuovo modello, inoltre, tramonta definitivamente ogni regime giudiziale del diritto.
Secondo i codificatori francesi, infatti, la giustizia non può essere produttrice di norme, non può essere
fonte del diritto, ma trova nella legge sia la norma da applicare alla fattispecie oggetto della sua
cognizione, sia la disciplina della propria struttura organizzativa. Per descrivere i nuovi modi di esercizio
dell'autorità, i giuristi tedeschi utilizzano l'espressione Stato di diritto, esportata poi rapidamente in tutta
l'Europa continentale. Lo Stato di diritto, infatti, sintetizza sia i valori individualistici e le nuove
aspettative di garanzia giuridica, sia il nuovo assetto istituzionale che sottrae alla giustizia ogni
potenzialità creativa e affida all'amministrazione il monopolio di realizzazione dei compiti pubblici.
Lo Stato di diritto, quindi, è uno stato retto esclusivamente da leggi, applicate ed eseguite da corpi
professionali di giudici ed amministratori, separati dal tessuto della società civile. Anche nello Stato di
diritto, però, giustizia ed amministrazione tornano a combinarsi in nuovi equilibri.
Lo Stato di diritto, infatti, impegna gran parte dei suoi sforzi di modernizzazione istituzionale nella
ricerca di giustizia nell’amministrazione, in quanto le garanzie dei diritti sono prima di tutto garanzie
giurisdizionali, e l'amministrazione non può esserne immune. Pertanto, se il regime amministrativo è il
regime dell’autorità, la giustizia amministrativa ne è il limite, la condizione di giustiziabilità.
La giustizia amministrativa, quindi, viene eretta a garanzia della legittimità, cioè della conformità
dell'amministrazione alla legge. In tal modo, la legittimità diventa il punto di mediazione tra potere
amministrativo e garanzia di diritti individuali. Punto di mediazione che, però, non è fisso ma varia per
effetto di spinte contrastanti. Da un lato, vi sono logiche separatiste che rivendicano una netta
autonomia dell'amministrazione dalla giustizia e che, quindi, circoscrivono le possibilità d’ingresso del
giudice ordinario nell’azione amministrativa. Dall'altro, invece, vi è il garantismo giudiziario, che
predica l’universalità della giurisdizione e la sottoposizione dell'amministrazione al controllo del giudice
di diritto comune, non senza dimenticare, però, che l'amministrazione, in quanto potere gode

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

comunque di una sfera di libertà garantita dalla legge, la c.d. discrezionalità amministrativa, per cui
l'universalità della giurisdizione, in realtà, riserva comunque all'amministrazione ampi spazi di
immunità dal sindacato del giudice. Pertanto, anche se con tecniche di tutela diverse, negli ordinamenti
continentali è comunque condiviso il riconoscimento dell'amministrazione come potere.
In Inghilterra, invece, allo Stato di diritto si contrappone il rule of law come regime giudiziale di un
ordine giuridico in cui l’onnipotenza del Parlamento è costretta a venire a patti con la sostanziale
intangibilità del common law. La giustizia, quindi, si conferma come decisivo formante del sistema,
conservando il tradizionale ruolo di fonte del diritto.

Non a caso solo nel mondo britannico le corti di diritto comune monopolizzeranno, almeno fino a
Novecento inoltrato, tutte le forme di tutela giudiziaria nei confronti del potere pubblico, realizzando
quell'unità di giurisdizione che nel continente, invece, si sarebbe poi infranta in una ripartizione tra
competenze dei giudici ordinari e quelle dei giudici amministrativi.
Ad ogni modo, però, bisogna precisare che lo Stato ottocentesco, è ancora caratterizzato da
un'amministrazione semplice e numericamente contenuta. Il pubblico impiego è circoscritto alla sola
amministrazione statale in senso stretto e all’amministrazione ministeriale in particolare.
La maggior parte dei bisogni sociali è soddisfatta ancora da enti territoriali minori e sono pochissimi
quei soggetti pubblici che si affiancano ad essi. Anche il complesso dell'attività amministrativa è
modesto sia per quantità che per dimensioni. E il settore dei lavori pubblici continua ad avvalersi di
strumenti contrattuali propri del diritto comune. Tuttavia, proprio la dimensione contrattuale, nella quale,
appunto, continuano a dominare gli istituti di diritto comune, è sempre più avvertita come servente ed
accessoria rispetto ad una dimensione funzionale, che si riveste di regole sempre più speciali.
Per questo motivo, allora, l'amministrazione diventa funzione, nel senso che i suoi compiti sono compiti
d'ordine la sua attività si esplica in una serie di atti a carattere imperativo ed autoritario.
In tal modo, il diritto amministrativo si afferma definitivamente come linguaggio normativo
fondamentale degli apparati, cementando la propria autonomia e il proprio prestigio.
Parallelamente, la legittimità acquisisce un nuovo strumento di tutela, cioè il ricorso per eccesso di
potere creato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato francese, attraverso il quale il cittadino è in
grado di verificare non solo la corrispondenza dell’atto alle forme imposte dalla volontà amministrativa,
ma anche la corrispondenza di quella volontà allo scopo in base al quale la norma ha attribuito il potere.

8. Lo Stato provvidenza: il nuovo volto dell'amministrazione sociale


La centralità acquisita dalla funzione amministrativa nel panorama istituzionale di fine Ottocento
non dipende soltanto dal perfezionamento dello Stato di diritto, ma soprattutto da una trasformazione
dello Stato stesso, per effetto di una vera e propria esplosione di compiti e responsabilità pubbliche
connessi alla necessità di fornire risposte concrete ai bisogni dell' industrializzazione.
Ed anche il common law inizia, anche se con notevoli individualità, ad imboccare un proprio sentiero
amministrativo. In particolare, è la Germania il primo paese a dar vita ad un organico intervento di
riforma con la legislazione sociale bismarckiana e un primo sistema di sicurezza sociale, seguita poi
anche dalla Francia e dall'Italia. In tal modo, la solidarietà diventa compito pubblico, e ciò favorisce la
nascita di uno Stato provvidenza, in cui la soddisfazione dei crescenti bisogni sociali avviene mediante
prestazioni e servizi non più soltanto giuridici, ma anche economico-sociali, direttamente erogati da
apparati amministrativi appositamente creati. Pertanto, all'originaria amministrazione che esercita
funzioni d'ordine su base autoritativa si affianca una nuova amministrazione di erogazione a carattere
non imperativo, ma pur sempre avvertita come proiezione della capacità d'ingerenza sociale del
pubblico potere. L'amministrazione, quindi, non produce soltanto atti, ma fornisce anche beni e servizi
destinati o ad una determinata categoria di soggetti con bisogni specifici o anche a tutta la cittadinanza
senza distinzioni. Tuttavia, bisogna dire che le trasformazioni istituzionali sono ancora contenute, in
quanto il peso dei compiti sociali è scaricato soprattutto sulle amministrazioni periferiche, mentre,
invece, l'amministrazione centrale si limita solo ad aumentare i controlli statali sui corpi locali e sulle
formazioni sociali. In questo modo, lo Stato non entra all'interno del sistema economico produttivo e il
suo intervento si limita a settori di rilievo locale e non nazionale, come le ferrovie e le poste.

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Ad ogni modo, con la nascita dello Stato provvidenza ai governanti viene garantita una nuova ed ulteriore
fonte di legittimazione, cioè quella di soddisfare i bisogni elementari della società.
L'amministrazione sociale diventa, così, la base fondamentale di uno Stato che, tramite l'amministrazione,
si fa carico delle esigenze e degli obiettivi del solidarismo sociale. Il fulcro della statualità, quindi, passa,
dalla sovranità al servizio, ma l'unitarietà del regime amministrativo rimane comunque fuori
discussione, nel senso che l'organizzazione e il funzionamento dei servizi pubblici si cementano in un
monolitico regime di diritto pubblico. E in questo contesto anche il diritto amministrativo rafforza la
propria centralità, confermandosi pilastro della modernità, al punto che anche nell'universo
angloamericano la tecnica giudiziaria, che ha sin qui dominato incontrastata, viene insidiata da esigenze
di regolazione e prestazione reclamate da una società sempre più complessa e articolata.

9. La lunga stagione dell'interventismo: ibridazioni e dissoluzioni


Pochi testi giuridici, tra i quali spicca sicuramente la Costituzione di Weimar del 1919, descrivono le
trasformazioni che investono l'Europa nel primo dopoguerra. In particolare, democrazia economica ed
obiettivi di eguaglianza sostanziale entrano a far parte dei diritti consolidati dalla tradizione liberale.
Per questo motivo, sul diritto privato e sul diritto del lavoro si scaricano forti torsioni pubblicistiche, il
diritto civile subisce un'improvvisa commercializzazione, con un'attenzione che si concentra sempre
più sull'impresa e sulla produzione, e, infine, acquistano autonomia disciplinare settori
dell’ordinamento a stretto contatto con le necessità di trasformazione del sociale, come il diritto pubblico
dell’economia e il diritto tributario. Si apre, così, la stagione dell'interventismo e dell'economia regolata.
La vicenda è particolarmente evidente in Germania, ma in generale è un fenomeno diffuso in tutto
l'Occidente, determinato dagli effetti della guerra, dal conflitto sociale rinfocolatosi con la rivoluzione
sovietica e dall'instabilità finanziaria, che culminerà nella crisi del 1929. In tutto questo contesto, i
modelli ottocenteschi vengono completamente travolti. I confini tra pubblico e privato, infatti, iniziano a
confondersi. L'estensione dei compiti pubblici non avviene più lungo la direttrice tradizionale della
funzione amministrativa, ma in attività prive di caratteri imperativi svolte in concorrenza con soggetti
privati, per cui lo Stato inizia a condividere con l'impresa privata il significato meramente economico del
servizio reso al pubblico. Pertanto, lo Stato non si identifica più nello Stato amministrativo, la cui volontà
è espressa in forma di provvedimento autoritativo, ma nello Stato dell'amministrazione diretta, cioè nello
Stato che entra direttamente in azione. Tuttavia, al crescente affollarsi dei casi di pubblicizzazione delle
relazioni sociali non corrisponde un pari sviluppo del regime amministrativo, nel senso che l'espansione
del pubblico non si risolve in un allargamento dei confini del diritto amministrativo, ma lo Stato è
costretto a scendere in campo economico attraverso forme di intervento diretto. In tal modo, l'antica e
indiscussa capacità giuridica di diritto privato dei soggetti amministrativi si trasforma in capacità
commerciale, per cui lo Stato da soggetto politico si evolve in soggetto economico.
In questo contesto, come si può osservare, il regime amministrativo inizia a perdere la propria
unitarietà: infatti, la sua struttura organizzativa semplice ed unitaria vive un processo di
disaggregazione, per cui l'amministrazione perde quella compattezza tipica del modello ottocentesco e
genera una pluralità di burocrazie e di modelli amministrativi. Nasce, così, lo Stato multiorganizzativo,
dove proliferano gli enti pubblici che si affiancano allo Stato, e definiti, per questo, dalla dottrina italiana
enti parastatali, in conformità con il dissolversi della separatezza tra Stato e società e il moltiplicarsi degli
interessi qualificati come pubblici. Tuttavia, i giuristi tardano ad offrire un raffigurazione coerente delle
trasformazioni in atto: infatti, solo nel corso degli anni 50 la dottrina si rende conto dell'evanescenza di
un'amministrazione autoritativa e provvedimentale e del radicarsi di un'amministrazione di prestazione,
pluralistica e frammentata.

10. Riaffioramenti, alleggerimenti, persistenze


Con l'incrinarsi della compattezza e dell'unitarietà della funzione amministrativa, anche la sua
vocazione a presentarsi come potere sovraordinato a tutte le individualità si fa meno credibile.
Conseguenza di questo assetto è la riemersione di alcune morfologie funzionali tipiche dello Stato
giurisdizionale, come ad esempio la procedimentalizzazione dell'attività amministrativa, e in questa
prospettiva, vanno segnalate, in particolare, la legge austriaca del 1925, l'Administrative Procedure Act
statunitense del 1946, la legge tedesca del 1975, e la legge italiana del 1990, tutte accomunate da

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una riscoperta di una necessaria base giustiziale per l'esercizio delle funzioni amministrative.
Il processo, quindi, si ricolloca al centro della realizzazione dei compiti amministrativi di natura
autoritativa, con la conseguenza che la produzione dell'atto, le modalità di formazione della volontà
amministrativa e della decisione racchiusa nel provvedimento diventano giuridicamente rilevanti.
Tuttavia, è sul versante dei rapporti tra Stato ed economia che si sono concentrate le trasformazioni più
importanti degli ultimi anni. L'avvio di politiche di privatizzazione patrimoniale, organizzativa e
finanziaria, infatti, ha determinato un alleggerimento dei compiti dello Stato.
Tale contrazione, insieme all'imporsi a livello comunitario del principio di un'economia di mercato
aperta ed in libera concorrenza e al fallimento del progetto di un governo in grado di dirigere
l’economia, ha comportato una regressione dello Stato imprenditore ed interventista al vecchio Stato
regolatore. Tuttavia, il ritrarsi dello Stato come attore diretto dell'economia non ha eliminato, ma, anzi,
ha aumentato le esigenze di regolazione economica, non più soddisfatte da imprese pubbliche, ma da
funzioni di controllo e di contemperamento degli interessi coinvolti, come dimostrato dalle cosiddette
autorità amministrative indipendenti, che, a partire dagli anni 70, sono state importate dagli Stati Uniti
per regolare ora l'intero mercato, ora specifici ordinamenti sezionali, ora servizi economici di interesse
generale. La compresenza di questi nuovi poteri regolamentari e di amministrazione attiva viola il
tradizionale principio della divisione dei poteri e questo determina un secondo riaffioramento delle
tipologie dello Stato giurisdizionale con conseguente riavvicinamento delle tradizioni continentali con
quelle di common law. In particolare, il diritto amministrativo continentale restringe il proprio raggio di
applicazione, riscoprendo una base giustiziale e procedimentale.
Nel common law, invece, l'administrative law trova la sua legittimazione definitiva in una potere
regolativo che i traduce in vera e propria supremazia giuridica su beni e soggetti, candidandosi a ruolo di
controllo, soprattutto processuale, sul corretto esercizio dei relativi poteri.
Al giorno d'oggi, comunque, non c'è stato un ripristino della situazione ottocentesca antecedente allo
Stato provvidenza, ma più semplicemente si sono risolte alcune delle ibridazioni più macroscopiche tra
pubblico e privato, sorte a seguito dei salvataggi industriali e finanziari o della creazione di monopoli
pubblici nei settori dei trasporti, energia, telecomunicazioni, correggendo quel fenomeno di
pubblicizzazione del sociale che nel corso del Novecento era sembrato inarrestabile.
Lo Stato del presente, quindi, continua ad essere uno Stato amministrativo, anche se la sua struttura
organizzativa non si è semplificata ma, al contrario, si è fatta sempre più complessa e frammentata.

Capitolo quarto. Codici (P. Cappellini)

1. Codice, codificazioni, rivoluzione, modernità. Parole ascendenti di un paradigma


Il Dizionario politico popolare stampato a Torino a cura dell’associazione Libera Propaganda nel
1851, con delle finalità di educazione e propaganda propri di uno schieramento progressista che cerca
con l’ inaugurazione del filone della letteratura per il popolo di rendere culturalmente plausibile una
collaborazione fra le classi in vista di una miglior preparazione per le future lotte.
Esso costituisce ancora oggi un prezioso ausilio per cogliere spesso dalle radici lo strutturarsi di molta
parte del linguaggio politico-giuridico e delle sue modalità di costruzione e attuazione.
In particolare la notevole quantità di neologismi specifici o di parole che mantengono il loro
significante, ma subiscono un sintomatico mutamento (totale o parziale) del loro significato, ci palesa
direttamente una circolazione larga di quelle parole-idee che è spesso anche imprevedibilmente
anticipata rispetto a quanto è dato apprendere dai vocabolari storici ed etimologici più consultati.
Riusciamo anche a trarre aldilà dell’assuefazione con cui talora stancamente le ripetiamo, la salutare e
straniante lezione della finalmente raggiunta consapevolezza che quelle espressioni, erano lontane dal
voler costruire un patrimonio perenne, erano in realtà nella loro utilizzazione comune fino a ieri:
sconosciute, estranee alla dotazione linguistica degli italiani.
- Codice : raccolta di leggi. Vi è il codice civile, penale, commerciale, che contengono raccolte di leggi
civili, criminali, commerciali ecc… Il Codice Napoleone è quello promulgato sotto di lui. È una grande
opera a cui collaborarono i più bravi giureconsulti francesi e sul quale si modellarono poi tutti gli
altri codici d’Europa.
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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

Al termine codice ovviamente esisteva anche prima del 1851. Il problema è la molteplicità di significati
che a questo vocabolo sono sottesi in forza della stratificazione storico-concettuale.
Significati la cui apparente parentela, se si lascia campo all’ambiguità, rischia di nascondere le
profonde differenze di origine e di funzione. Ovviamente noi possiamo qui osservare solo alcune
prospettive che vengono aperte da svariati studi su questo termine, in relazione alla fortuna che il
termine “codice” incontra, nella seconda metà del precedente secolo in forza della riformulazione
dell’opposizione si Saussure langue/ parole in termini di codice/ messaggio dando libero sfogo a
un’applicazione multipla e moltiplicabile del concetto nelle scienze sociale, umane e naturali (codice
fonologico, semantico, parentale….).
Una duplice discontinuità va però segnalata con forza:
fra il “codice dei consumatori” (tanto per fare un esempio) di cui si parla oggi e quello che
per gli storici del diritto è il “codice”;
fra quest’ultimo “codice” e i tanti codici di cui è gremita l’antichità classica.
I tenui elementi accomunati che ci sono non devono affievolire la assoluta tipicità storica di quella
scelta fondamentale della civiltà giuridica moderna (compiutamente definitasi tra ‘700 e ‘800
nell’Europa Continentale). Tra gli elementi accumunanti messi in ombra, indubbiamente vi è quello
della “stabilizzazione dell’instabile”, ovvero la tensione verso l’unificazione dl diritto.
In Francia nel dibattito sul celebre “titolo preliminare” e successivamente nel dibattito tra i
commentatori della scuola dell’esegesi affiorava, seppur confusamente, il ricordo delle antiche
cronache su quelle istanze e su quei primissimi conati, ancora medievali.
Commines racconta che: ”Luigi XI desiderava fortemente che nel suo regno si usasse una consuetudine,
un peso, una misura, che tutte le consuetudini fossero scritte in francese, in un libro, per evitare che il
pericolo e il ladroneccio degli avvocati, che è grande in questo regno. Il Codice di Napoleone è la
realizzazione di questo voto. Perché servi una Rivoluzione gigantesca per compiere un’opera che
sembrava così semplice e naturale”. In realtà quell’opera non era per niente semplice né natura lese
come è attestato nell’Encyclopedie di Diderot e D’Alambert (una pietra miliare dell’illuminismo
europeo), alla voce code si può leggere che il significato generale di raccolta di diritto si può ancora
indifferentemente attribuire a opere profondamente diverse tra di loro. Perciò il codice era una parola
che ancora non si era fatta termine. La difficoltà di questo passaggio di è trasmessa alla storiografia,
che si è trovata di fronte al doppio senso della parola e sia alla necessità di classificare con una certa
plausibilità tutta una serie di precedenti (dalla Compilazione Castigliana del 1263, al Codice Civile
Massimiliano Bavarico, alle Ordonnances di Luigi XIV prima e poi di Luigi XV, alle Costituzioni Sabaude
del 1723-1770 o alle Costituzioni Modenesi del 1771, dalla Leopoldina del 1776 che fa si che a Toscana
sia il primo stato in Europa ad abolire la pena di morte (senza però veder ricolta la questione della sua
appartenenza o meno alla categoria del codice moderno), alla moderna Legge Criminale di poco
posteriore, e ancora al Codice Prussiano del 1794 (che di codice neppure reca il nome)).
Le risposte possibili si sono allineate intorno all’asse individuato dalla fortuna di un nuovo conio
terminologico:
1. la nozione di consolidazione da connettere/opporre a quella di codice dovuta a Mario Viora, forse
in origine inteso solo some uno strumento per classificare, magari alla buona. Le diverse raccolte
di leggi che si erano susseguite nel tempo e che spesso erano tutte quante etichettate codice.
Così i criteri distintivi si venivano, in un dibattito a più voci talora non privo di discordanze, in
parte chiarificando in parte incrociando. Per Viora, le antiche consolidazioni (nuove in quanto testi
unitari, ma tradizional-conservative quanto ai contenuti) si distinguerebbero dai codici innovativi
che contengono materiale legislativo nuovo (o anche quando le disposizioni fossero di provenienza
tradizionale, le vedono rianimate dallo spirito nuovo della diversa età e riconfigurate nel profondo
dell’insegnamento in un nuovo sistema che faceva loro perdere l’originaria individualità
trasformandole in semplici elementi di una legge unica e nuova) in vista del fatto ch’esse
contenessero invece soltanto materiale legislativo presistente: l’accento caratterizzate, un
complesso di norme come codice, cadeva dunque sia sulla novità dei contenuti, sia sulla anteticità
del nuovo sistema organico rispetto alla struttura organizzativa delle fonti del diritto nel

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precedente diritto comun, che postula la sua abrogazione e quindi, con la sua completezza, anche
l’esclusione di ogni tipo di etero integrazione (int erpretativa).
2. Astuti sembra invece abbandonare per parte sua ogni riferimento all’importanza dei contenuti.
Per cui carattere tipico della codificazione è l’unificazione del diritto civile, attuata sostituendo al
precedente sistema pluralistico di fonti normative un unico testo legislativo organicamente
compiuto, di valore generale. Questo concetto ci fornisce un criterio orientativo per distinguere i
codici del secolo XIX dalle compilazioni legislative del secolo XVIII. Quest’ultime compilazioni
sarebbero pure e semplici raccolte o consolidazioni parziali a scopo di revisione e
razionalizzazione della legislazione esistente, senza però mettere in questione il sistema
tradizionale delle fonti nel quale si trovava e continua a trovarsi già inserita.
3. Tarello invece ritiene decisivi i profili qualitativi (e non quelli quantitativi) che individuerebbero
una moderna codificazione borghese da lui riassunti nella questione della creazione (o se si
preferisce unificazione) di un soggetto unico di diritto quale elemento dirimente ( anche se riferito
in forza della incompiutezza temporale dell’arco dell’analisi alle sole codificazioni settecentesche).
4. Adriano Cavanna e Ugo Petronio. Il primo volto ad accentuare al max quello che considera un
tipico requisito moderno: la non etero integrabilità del codice, cioè il principio della completezza.
L’altro invece ritiene che tale posizione di attenzione dogmatica al sistema delle fonti nel quale poi
il codice si viene ad inserire. Di conseguenza in riferimento al sistema auto integrato o etero
integrato ha poco o punto a che vedere con la vicenda storica che ha portato alla codificazione.

Il conflitto delle interpretazioni poteva svolgere la funzione, una volta che ne siano assodati i pregi e i
limiti, di mettere a frutto una in parte diversa prospettiva, volta a riutilizzare a fini interpretativi la
terza accezione linguistica del termine codice, quella che solo in apparenza è più lontana dal concetto
“giuridico” della parola, ovvero quella correlazione alla base della quale sta sempre un libro, un code
book ovvero un dizionario per il codice correlazionale, che fa corrispondere certi simboli a certi altri.
Intendendo storicamente, in modo metaforico il riferimento a quel libro, si tratterebbe piuttosto di
scorgere il dizionario, la tavola di valori politico costituzionali e di fenomeni storici incarnati questi
ultimi, dei quali il codice moderno (considerato tecnico solo in apparenza) sarebbe in un certo modo il
crittogramma, ai quali quindi costitutivamente rimanderebbe. Si arriva così alla domanda di Laurent.
C’è e resta nei fatti qualcosa di sorprendente se ci riferiamo alle componenti concettuali e puramente
tecniche della nozione, rimane qualcosa di inesplicato nella cronologia della sua realizzazione:
Ciascuno si chiede come avvenne che dei principi, che potrebbero essere i precursori di Napoleone,
non concepirono né realizzarono punto il loro progetto d’una legislazione uniforme. Il re che diceva: lo
stato sono io, aveva nel max grado l’ambizione dell’unità. Come mai i re di Francia così possenti e
appassionati per l’unità non rimpiazzarono le molti leggi differenti che reggevano la nazione con un
codice unico, il medesimo per tutti? Esso sarebbe stato:
Una forza per la vecchia monarchia,
E a parimenti un beneficio dei popoli.
Anticipando la risposta possibile, si può notare come il concetto di codice modernamente spiegato,
implichi il tentativo di offrire un vero e proprio libro sacro secolarizzato, e insieme un breviario della
nuova religione civile (religione dei diritto dell’uomo o della libertà).
Questo processo di secolarizzazione non può dirsi compiuto senza presupporre il radicale
esaurimento dei “diritto di dio”, il radicale accantonamento del binomio “Dio e il Diritto”, decisivo per
la teoria delle fonti medievali prima e poi per l’antico regime.
Occorreva perché l’esperienza francese antiteologica (lo stato come Dio presente) si potesse
definitivamente radicarsi e produrre un diritto realmente a se conforme, che si generalizzasse un
fenomeno, che la riforma protestante aveva fatto affacciare sulla scena europea, incrinandone
fortemente l’unità:
L’avvento del Governo assoluto negli affari civili

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La passione che l’umanità in questo momento vivacemente creativo sentì per l’assoluto nel
governo civile quella brama di un qualcosa di divino che fa adorare agli uomini una
bandiera, un trono, un inno nazionale (una religione secolarizzata).
La tematica, seppur nei termini essenziali, era già presente agli illuministi:
Dideroit
Viviamo sotto tre codici:
1. Il codice naturale
2. Il codice civile
3. Il codice religioso.
Finché questi tre tipi di legislazione saranno in contraddizione tra loro, sarà impossibile essere
virtuosi. Trasgredendo alternativamente queste diverse autorità non ne rispetteremo alcuna,
cioè non saremo né uomini, né cittadini, né devoti. I buoni costumi esigerebbero una riforma
preliminare che riducesse i codici all’identità. La religione non dovrebbe vietarci o prescriverci
nulla all’infuori di ciò che ci verrebbe prescritto o vietato dalla legge civile. Le leggi civili e
religiose dovrebbero modellarsi in base alla legge naturale che è sempre stata la più forte. Da
ciò si nota che il vero legislatore non è ancora nato. Nulla infatti è più difficile che estirpare
pregiudizi inveterati e consacrati. Il saggio lavora con cautela, corre maggiori rischi e impiega
più tempo a demolire che a edificare.

Per realizzare una così forzata e assolutistica riduzione all’unità, non potevano bastare le pianificazioni
intellettuali di ristrette cerchie di illuministi e neppure gli sforzi paralleli dello stato settecentesco volti
all’accentramento del potere, dal momento che essi dovevano scontrarsi con il freno rappresentato
dalla tradizione giuridico religiosa, che era ancora il fondamento anche popolare della preesistenza del
diritto rispetto al potere, e quindi dalla stessa tenuta del principio monarchico, come risulta dalla
testimonianza di:

- Veuillot
Vi era il re, o meglio la regalità, potenza contenuta. La regalità, legata a tutto, dipendeva da
tutto. Essa era la principale e non già l’unica testa della società. Il clero, la nobiltà, la
magistratura, le corporazioni, la proprietà, formavano delle teste secondarie che dovevano
obbedire alla regalità, ma secondo una regola e conservando la loro indipendenza legittima e al
loro permanenza nel cerchio gerarchico che occupavano. Questo allacciamento creava più di
un ostacolo alla circolazione delle merci, ma la libertà viveva lì dentro. Ma la rivoluzione ha
messo a posto le cose.

Per i codificatori era necessaria la secolarizzazione della legislazione, cioè il radicale cambiamento del
dizionario dei valori senza il quale il codice- istituzione rimane marginale. Se la diversità regna negli
spiriti, allora regna nelle leggi. La diversità era però non solo presente negli spiriti ma anche a livello
territoriale. Allora la secolarizzazione legislativa è possibile solo con al rivoluzione.

- Caroni
I privilegi di cui godeva la chiesa cattolica opponevano un altro ostacolo al legislatore. Sotto
l’antico regime il cattolicesimo era la religione dello stato e di conseguenza i suoi dogmi
passavano in certo modo come leggi fondamentali nonostante la confusione dell’ordine civile e
religioso, ne risultava un’unità apparente , ma tale unità era in realtà la dominazione di un
culto particolare. Il legislatore era legato alle leggi della chiesa cattolica. Per cui vi è l’orribile
intolleranza civile della monarchia francese verso i protestanti, per cui migliaia di non avevano
nessuno stato civile , nessuna nascita legale, nessun matrimonio, nessun decesso, a meno che
non decidessero di professare una religione che non era la loro. Queste problematiche
potevano essere risolte con la secolarizzazione della legislazione. Ma come si poteva pensare a
secolarizzare le leggi, finché la Chiesa era unita allo stato e tale unione era considerata il
fondamento della monarchia?

27 Esame di Storia del diritto medioevale e moderno Prof. G. Cazzetta Federica Tapparello
Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

Dunque gli occhi dei codificatori individuavano correttamente il carattere di potenza contenuta del
regime sociale e perciò giuridico, insuscettibile di ricevere un codice moderno come espressione reale
di un’onnipotenza legislativa traslata nell’al di qua senza più vincoli neanche religiosi.
L’antico regime era un regime di diversità, nonostante il potere assoluto. Non lo era solo nel senso dei
diversi regimi personali, ma anche delle autonomie territoriali dei corpi politici : Infatti nel 1789 le
province erano ancora tanti stati distinti, separati da dogane, aventi una vita a parte e per conseguenza
anche un diritto differente. Perciò se sul medesimo territorio vi erano diversi stati e diverse classi il
diritto non poteva certo essere unico.
Il diritto è l’espressione della società, quando la diversità regna negli spiriti allora regna anche nelle
leggi. La secolarizzazione legislativa (considerata come chiave di svolta) non è strutturalmente
possibile per vie normal-riformistiche, lo è solo per via rivoluzionaria.
Si potrà concordare con le parole di Laurent che criticando al contempo Napoleone e il suo giurista,
affermava: “noi non possiamo dire ciò che diceva Portali, che questo è il più gran bene che gli uomini
potessero dare o ricevere. Vi è un bene che è molto più grande di un codice completo delle leggi civili,
questo bene è la libertà e la storia imparziale attesterà come al momento in cui il primo console dotava
di una legislazione civile la Francia le toglieva la libertà”. Ma resta altresì assodato che per la prima
volta viene istituito quel legame biunivoco codice-rivoluzione che rimane d’ora in poi a caratterizzare
nel profondo, l’idea stessa di codice nell’età moderna, idea che non si comprende se non nella sua
dimensione correlazionale con il dizionario della rivoluzione.
Il codice istituzionale non doveva acquisire probabilmente:
Né il carattere abrogativo di tutto il diritto preesistente
Né il carattere di chiusura e completezza autointegratesi che induceva il principe a
sostenere l’impossibilità per il giudice di giudicare

Ma durante e anche dopo la fase genetica la prospettiva si rovescia.


Del resto anche il “padre del codice”, Portalis (1746-1807) aveva affermato nel celeberrimo discorso
preliminare di presentazione del codice al Consiglio di stato che: il codice si fa con il tempo, non con
una volontà arbitraria. Riteneva incompatibile una buona codificazione civile con lo spirito
rivoluzionario, che costringe tutto a divenire diritto pubblico. Ebbene proprio quel giurista è costretto
a ricredersi e a confessare quella decisiva correlazione.
Ancora una volta Laurent ci guida sulle sue tracce: non fu Napoleone il primo a concepire l’idea della
codificazione ma è un’idea del 1789. La Rivoluzione voleva stabilire tutt’insieme l’unità e la libertà.
Napoleone non accettò l’eredità del 1789, ripudiò la libertà e si impadronì dell’unità ed ebbe in parte
cura di organizzare a suo profitto. Noi non ammiriamo chi diede alla Francia l’unità a prezzo della
libertà, noi glorifichiamo gli uomini del 1789 che scrissero sulla bandiera le parole di unità,
uguaglianza e fraternità. Ad essi spetta l’onore di ciò che fece l’erede della rivoluzione.
Portalis confessa che il codice è un’idea della rivoluzione.
Portalis dice che l’idea di una legislazione uniforme è ciò che occupò per prima, fra tutti i progetti per
migliorare le cose e gli uomini, le nostre assemblee deliberanti .
Così riconoscendo contemporaneamente la mutua implicazione fra codice e rivoluzione (quindi la
caratteristica della discontinuità) e anche il fatto ormai necessario che il codice civile è posto sotto la
tutela delle leggi politiche, viene a cogliere esattamente il plusvalore politico che si pone al centro
dell’idea moderna di codice facendola salire al di là del dato tecnico, ma in forza e attraverso di esso, al
ruolo di mito, di simbolo, di un nuovo modo di concepire il diritto (non più giustizia come diritto, ma
legge come giustizia): in altre parole, per lo storico del diritto possono esistere tanti codici, per i quali
può essere convenzionale ed innocuo l’impiego di un vocabolario unitario, ma uno solo è il codice che
irrompe in un certo momento storico e frutto di un’autentica rivoluzione culturale che investe in pieno
e sconvolge le fonda,entra dell’universo giuridico. Proprio per questa sua carica incisiva, proprio per
essere anche e soprattutto un’idea, il codice può subire una trasposizione e dal piano terrestre delle
normali fonti del diritto arrivare ad incarnare un mito e un simbolo. Il codice vuole essere infatti un
atto di rottura con il passato: si tratta di un nuovo modo di concepire la produzione del diritto e perciò
il problema primario della connessione fra ordine giuridico e potere politico.
28 Esame di Storia del diritto medioevale e moderno Prof. G. Cazzetta Federica Tapparello
Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

Oltre che mito e simbolo ,è sicuramente un modello. Se ci rifacciamo,dopo questo breve excursus,
adesso alla definizione del dizionario popolare, potremmo scorgervi un minimo effetto della forza
configurante , anche sul linguaggio, del nuovo campo semantico del nostro concetto e del nostro
archetipo. Il Codice di Napoleone (quello promulgato sotto di lui) è definito come una grande opera del
diritto sul quale si modellarono poi quasi tutti gli altri codici dell’Europa, ma non solo, anche fuori
dall’Europa, come in America Latina. Siamo arrivati alla prima attestazione conosciuta di modellarsi
come conformarsi.

2. Tra codificazione e ricodificazione post-moderna: verso un civile europeo?


Per molto tempo questa grande storia sul continente è vissuta di rendita:
Da un lato nel gioco espansivo del primo modello base,
Dall’altro dopo il fenomeno di resistenza offerto dalla polemica sulla codificazione della scuola
storica, per l’emergere in Germania dell’altro codice il BGB (1896, entrato in vigore nel 1900).
Usiamo qui la tipologia di Rodolfo Sacco, che nell’area europea individua quattro modelli base:
1. Uno sterile (l’ABGB, codice civile austriaco del 1811)
2. Due produttivi, capaci di circolare, che figliavano molte imitazioni (il Code Civil e il BGB)
3. Un quarto modello più appartato, quello di codice extraformale (il codice di Montenegro del
1888 e nel secondo dopo guerra i codici tedesco orientale del 1975 e cecoslovacco).
Il primo si era diffuso in Europa sull’onda delle armate napoleoniche e poi (in particolare nell’Italia
Risorgimentale e unitaria del codice civile del 1865) continuando a rimodellare le codificazioni liberali
‘800 in grazia della capacità di penetrazione dell’archetipo privatistico-costituzionale che vi era
sotteso.
Per quel periodo storico si può affermare che il valore costituzionale del codice sopravanzasse per
lungo tempo la portata delle stesse costituzioni, sia per il carattere flessibile di queste, sia per la caduta
di prescrittività delle costruzioni ottocentesche in un contesto politico-culturale prevalentemente teso
ad esaltare la certezza della legge ordinaria, ad enfatizzare l’importanza dell’accordo costante tra il re
e le camere e a sottolineare la carente normatività del testo costituzionale.
Ma soprattutto la supremazia del codice civile nasce principalmente dal fatto che in esso soltanto
trovava fondamento la disciplina dei rapporti sociali ed economici, organizzati intorno al valore chiave
della proprietà. Un valore ben radicato questo, come si capisce bene dallo schema della struttura del
codice napoleone: 2 libri su 3 sono in concreto dedicati a quell’istituto e ovviamente ai suoi rapporti
con il contratto (altro cardine del liberalismo giuridico);
Libro 1: delle persone
Libro2 : dei bene, delle differenti modificazioni della proprietà
Libro 3: dei differenti modi coi quali si acquista la proprietà
e successivamente nel perdurare del mondo della sicurezza, spesso spasmodicamente rivendicato,
lucidissimo nel mettere a nudo la logica correlazionale del modello codice, di isolare, ancora più che
tale sistematica, ormai divenuta a sua volta impercettibilmente tradizionale, consentisse l’uomo in
quanto individualista possessivo.
Tutto questo mondo di valori (individualismo, esigenza di stabilità, calcolabilità, prevedibilità,
immutabilità tendenziale di una legislazione civile ormai conforme ai postulati della proprietà, della
liberta contrattuale…..) è destinato ad andare in frantumi, sotto la pressione prima della grande
industria e della questione sociale e poi definitivamente nelle tempeste d’acciaio.
In parte è vero che la riflessione degli studiosi non si era in questi frangenti fermata al fenomeno della
legge speciale con l’intensità e lo scrupolo che sarebbero stati necessari , perciò si è pervenuti senza
adeguata consapevolezza del problema del codice civile del 1942: opera di sicura perizia tecnica, che
pur registrando la crisi del diritto di proprietà e lo sviluppo delle strutture economiche si mantiene
sostanzialmente sul filo della tradizione. È altrettanto vero però che tra i più avvertiti tra i codificatori
fosse di nuovo riuscito di mettere a nudo in modo radicale la dimensione correlazionale sottesa anche
alla sistematica del codice quale ci è giunta e quale tuttora la conosciamo:

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

Vassalli dice sull’ordine dei libri del codice civile: “l’ordine nel quale devono seguirsi i 6 libri del codice
civile a mio avviso devono essere:
1. Delle persone e della famiglia
2. Del lavoro
3. Della proprietà
4. Delle obbligazioni
5. Delle successioni a causa di morte e delle donazioni
6. Della tutela dei diritti
Il libro del lavoro è stato così denominato e così tanto voluto, anche per un motivo squisitamente
politico: deve rappresentare un’affermazione del nuovo ordine, il quale tra i pilastri del sistema
civilistico pone questo elemento, il lavoro. In coerenza con questa premessa il libro del lavoro non può
essere messo in quinta posizione. Ma sussistono anche ragioni tecnico-giuridche.
Il libro del lavoro contiene oltre alla disciplina del lavoro, le imprese e la società, cioè le forme
strutturali in cui spesso si organizza l’impresa.
Questi organismi è opportuno che siano regolati nel libro che segue immediatamente a quello della
persona. Inoltre il lavoro premesso alla proprietà e ai diritti di credito scolpisce un'altra idea che nella
legislazione deve trovare espressione: il lavoro fondamento della proprietà e dei diritti patrimoniali in
genere. Il libro del lavoro tra le obbligazioni e la tutela dei diritti è una zeppa e non un’idea: spezza
inoltre la successione logica che deve portare il libro finale della tutela dei diritti.
Da quelle pagine e da quelle vicende molto tempo è passato. La vicenda della riflessione sul codice e
sulla sua funzione nella società che cambia ha conosciuto altri appuntamenti fondamentali: prima fra
tutti l’invenzione di Natalino Irti, la decodificazione, invenzione linguistica e concettuale che teneva
conto del ruolo decisivo che sembrava ormai competere alla legislazione speciale, al policentrismo dei
microsistemi normativi ai quali essa poteva considerarsi riconducibile, nei confronti di un codice
sempre più marginalizzato e non più depositario neppure delle categorie generali necessarie
all’interprete. Da ultimo sotto l’impulso del processo di unificazione europe, il problema del codificare
sembra riaccompagnarsi a un minimo di discussione ; da essa emerge abbastanza distintamente come
(al di là delle tensioni derivanti dalla pretesa irriducibilità culturale tra civil law e common law e al di
là degli accostamenti, storiograficamente più o meno plausibili, con tentativi quali quelli del progetto
di codice italiano-francese delle obbligazioni e dei contratti del 1927) il Codice Comune Europeo di
diritto privato, che tende e tenderà sempre di più (quale codice più o meno senza stato) ad assumerei
caratteri di una codificazione-razionalizzazione in progresso e a diritto costante. In quanto come
annota Rodotà, si è stabilito che per codificazione ufficiale o costitutiva si intende la procedura volta
ad abrogare gli atti che costituiscono oggetto della codificazione e a sostituirli con un unico atto che
non comporti alcuna modifica della sostanza degli atti in parola.
Il problema del senso del codice, con l’aprirsi di prospettive come quella della globalizzazione e
soprattutto l’emersione di un individuo moltiplicato, lo spezzarsi dell’unità della persona (entità
chiave della tradizione giuridico-religiosa) rischi di restare ancorato a un ambiguo rapporto tra soft
law e hard market, del quale è facile capire gli esiti.
È comunque orami chiaro che l’età dei codici, inteso il codice in senso forte e nonostante tutti i
possibili o pensabili ritorni di fiamma , è giunta al suo tramonto e ne dobbiamo prendere atto.
Anche perché questo non significa morte del concetto di codicizzazione. Solo che senza nostalgie,
bisogna lasciare aperte altre e diverse strade. Forse molte di queste erano state ostruite o nascoste dal
codice modello o mito.

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Capitolo quinto. proprietà e contratto (P. Grossi)

1. L’antico regime: il pianeta giuridico delle proprietà


La storia giuridica della proprietà è segnata da una perfetta circolarità, segnata dai passaggi: età
medievale, post-medievale, moderna ed attuale. In pratica si partiti dalla “proprietà”, per arriveare alle
“proprietà” per ritornare poi alla “proprietà”. Dall’ançien regime fino alla Rivoluzione francese, il
problema della proprietà è orientato (e, di conseguenza, determinato) da finalità essenzialmente
economiche. In quest'ottica, le attenzioni dell'ordinamento giuridico sono rivolte più alla cosa che al
soggetto (c.d. reicentrismo), giacché è la cosa la primordiale entità produttiva, per le cui esigenze
oggettive il soggetto proprietario può essere sottoposto a rilevanti sacrifici.
La teoria e la prassi medievali della proprietà, sono dominate dal rispetto verso la cosa e dalla tutela
della produzione, tese a valorizzare al massimo il soggetto in grado di far produrre la cosa anche a
costo di offuscare poteri e diritti del titolare formale.
Nasce da qui la elevazione a un rango dominativo di una serie di soggetti non proprietari, semplici
concessionari ma sostanzialmente gestori dell'attività produttiva.
Il proprietario, intestatario del bene nei libri fondiari, non vedeva smentita la sua proprietà, ma si
vedeva affiancato a un livello proprietario quel concessionario munito di effettività economica.
È questa una prassi che si consolida nei primi secoli medievali e che, diventerà dal secolo XII in poi la
teoria del dominio diviso: sullo stesso bene possono coesistere un dominio utile e un dominio
diretto, quando vi sia scissione fra proprietà e impresa agraria.

2. L’Età nuova: il pianeta giuridico della proprietà


I primi secoli dell'età nuova erano però stati percorsi da ventate innovatrici sul piano
dell'ideologia dell'appartenenza. L'individualismo borghese - che si configura sempre più pre-
cisamente come individualismo possessivo — sottopone il grande problema della proprietà a una
revisione fondamentale, spostando l’attenzione su un nuovo soggetto-individuo non più legato da
vincoli medioevali, ma costruire il mondo sociale guidato da una coscienza positiva della ricchezza e
del suo accumulo: il c.d. homo economicus.
Per un siffatto homo economicus, la proprietà individuale ha una valenza tutta nuova ed è una realtà
che va difesa a ogni costo, più che dagli altri proprietari, dal potere politico e dalle sue ingerenze.
E sin dai primi tempi di questa età borghese una riflessione scientifica - antropologica, politologica,
economica - puntualizza ed esalta una nuova natura del fenomeno proprietario, che non è più soltanto
strumento di ricchezza ma presidio della libertà del soggetto, lasciando la bassa corte dei fatti
economici e facendo ingresso trionfale nel più alto territorio dei principi e dei valori etici.
La proprietà come ombra del soggetto sulle cose, certamente - nella sua manifestazione esterna -
proiezione del soggetto verso il cosmo, ma che trova all'interno di lui le sue scaturigini prime e la sua
legittimazione più forte. Dalla sua inscindibilità con l'individuo agente scaturisce la sua indivisibilità,
come indivisibile è la sua ombra.
Nel suo carattere di espressione piena della libertà del singolo viene elevata nel paradiso del
diritto naturale, come diritto assolutizzato, perpetuo e universale della mitologia illuministica.
Non sorprende se nelle riflessioni dell’età nuova non si esiterà a qualificare la proprietà individuale
come sacra. C’è per questo istituto una vera e propria trasfigurazione, che si compie nell’ardita
operazione ideologica di filosofi e politologi (come Locke), ma non tarderà a divenire regola e
principio dell’umano operare: calerà a impregnare u programmi politici- giuridici della rivoluzione,
collocandosi come protagonista nei documenti costituzionali del nuovo ordine e sarà nella
“Declaration” votata nel 1789 che riceverà l’indiscutibile appello di sacro.
Il regime rivoluzionario non tarderà a trarre una pronta conseguenza: con il decreto del 1790 che
cancella il vecchio assetto fondiario ha anche fine la divisione e moltiplicazione della proprietà,
avvertite ormai come residuo insopportabile della fogna medievale e se ne riafferma la unicità e
solidarietà. La nuova proprietà ora necessariamente solitaria, è collocata come colonna portante
dell’intero edificio della codificazione operata da Napoleone nel 1804.
Non si tratta più di riflessioni teoriche o di programmi politici, ma di un complesso normativo a
carattere legislativo, il che è parecchio in un mondo post-rivoluzionario che ha preteso di

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immobilizzare il diritto nella legge o in un corpo di leggi. Si tratta del codice, vera e propria
costituzione del nuovo ordine borghese. Il codice civile come costituzione e al suo centro la proprietà
individuale con una valenza squisitamente costituzionale.
Tutta la sua codificazione nei suoi tre libri vi ruota attorno:
1. È dedicato alle persone-> proprietari
2. Statistica della proprietà
3. Agli istituti che consentono la circolazione della proprietà: in primis il contratto
La proprietà vi appare come un potere pieno sulla cosa; la cosa è pressoché identificata nel fondo
rustico che rappresenta il traguardo estremo di un itinerario percorso faticosamente dalla classe
borghese che ha raggiunto il risultato tanto auspicato di un accesso incondizionato alla proprietà
libera della terra. Il legislatore francese ha però trascurato la ricchezza mobiliare e forme di proprietà
che ai primi dell’ottocento erano in progressiva rimonta. Non molto tempo dopo Pellegrino Rossi dice
che la sistemazione napoleonica della proprietà, proprio sotto il profilo economico, è vecchia.
Denuncia ciò poiché tale sistemazione entra a far parte di un codice dalla straordinaria fortuna (sarà
modello di tutte le future codificazioni ottocentesche europee e latino americane, nel cod civ italiano
del 1865 stessa definizione di proprietà).

3. Il Post-moderno e la riscoperta delle proprietà


La proprietà moderna appare come individuale e altamente potestativa perché dimensione
esterna della libertà del singolo. Anche se costruita sul presupposto di manifestarsi soprattutto come
proprietà fondiaria,tende all’astrattezza.
Il proprietario ha tutta la gamma di poteri possibili sul bene, con un’astrattezza che giova al suo
titolare e lo rafforza non poco. La realtà produttiva non lo condiziona.
La proprietà moderna è costruita sull’individuo e per l’individuo. Tutto ciò non è smentito neanche
quando nei primi anni 80 del diciannovesimo secolo un’analisi della realtà agronomica italiana fa
affiorare da un paese reale ma sepolto il tessuto ricco di vegete forme di proprietà collettiva.
Queste le legislazioni preunitarie e la legislazione unitaria in Italia, avevano preteso di cancellare dal
paesaggio giuridico come reliquie di un passato feudale , invece continuano ad essere sottoposte a
incomprensioni e vessazioni col fine pressante di una loro definitiva liquidazione. Sono altre le forze
che lentamente ma incisivamente incrineranno e svuoteranno il modello codicistico-pandettistico,
sono le forze che complicano e turbano il paesaggio sociale ed economico europeo tra 800 e 900.
Dietro le lotte sociali e le pretese del proletariato, in tutta Europa, lo Stato Borghese, lo stato
monoclasse, registra dei cedimenti. Si fa strada una legislazione speciale in cui le istanze sociali hanno
recezione e vengono assorbite all’interno dell’ordine giuridico.
La legislazione sociale non si incunea nelle trame delle codificazioni che formalmente restano intatte
con il loro sistema di situazioni astratte e di categorie logiche.
Un codice privato sociale è un progetto che viene sdegnosamente respinto, però è un fatto che al
messaggio formale e purificatissimo dei codici si affianca una legislazione speciale gremita di fatti
sociali ed economici. Ed è con essa che il proprietario deve ormai fare i conti, è qui che il suo diritto
soggettivo subisce i primi scossoni. Le istanze sociali pongono dei limiti ai poteri del proprietario, lo
rendono situazione complessa in cui affiorano precisi doveri.
Non è lontano il momento in cui la prima grande carta Carta di Stato Costituzionale pluriclasse (la
Repubblica di Weimar) proclamerà che la proprietà obbliga (con frasario ovunque echeggiato).
Inoltre nel modello moderno di proprietà la realtà economica della cosa non riesce a segnare di sé le
linee dell’istituto giuridico. Ciò è coerente con la valenza etica della proprietà: serve a ben altro che a
far produrre di più o meglio un fondo rustico. Ma quando la prima guerra mondiale impone l’urgenza
della produzione in rapporto alle straordinarie esigenze belliche, sarà proprio la legislazione speciale
ed eccezionale dei vari stati europei coinvolti nel conflitto a limitare la libertà d’azione del proprietario
e a ipotizzare precisi doveri. Riemerge quel problema della produzione che era stato esorcizzato,
ormai con essa il proprietario è chiamato a fare i conti. La più sensibile dottrina giuridica (Italia,
Francia, Germania) non appena la guerra termina ne prende atto e chiede a gran voce che si cambi il
consueto angolo d’osservazione moderno: occorre costruire una nuova proprietà partendo non più dal

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soggetto ma dal basso, dalla produzione. Con una conseguenza enorme: che la cosa non è un’entità
astratta, ma ha una sua concretezza strutturale che comporta profonde differenziazioni e conseguenti
statuti profondamente distinti. Un fondo urbano, un fondo agrario….
Sono strutture che è impensabile sottoporre a un regime unitario di appartenenza.
Nel momento in cui ci si è messi dalla parte della produzione e si è voluta rispettare nella sua diversità
fenomenica, non si può arrivare a costruire tante proprietà quanti sono gli statuti diversi delle cose.
La civilistica italiana degli anno ’40 e ’50 del ‘900 non ha esitazione a compiere questo passo,
mettendosi in posizione di rottura con la tradizione del diritto borghese.
Un’ultima osservazione sulla svolta che prassi e teoria della proprietà subiscono nel corso del ‘900
riguarda il rapporto fra proprietà ed impresa. Se nel diritto borghese proprietà è la titolarità astratta di
un soggetto, se impresa è l’organizzazione di persone, cose e servizi al fine della maggiore o migliore
produzione, si capisce come in una civiltà giuridica tutta tesa a liberare proprietà e proprietario da
ogni possibile impaccio che provenisse dalla dimensione economica e sociale, l’impresa, proprio come
valorizzazione di quella dimensione, non ricevesse attenzione e rimanesse elusa nei progetti di
legislatori e teorici. È solo con al crisi delle certezze giuridiche moderne che nei primi decenni del ‘900,
soprattutto in Germania, il problema impresa diviene un problema vitale del futuro capitalismo.
Il crescere delle finalità produttive provoca una dialettica fra proprietà ed impresa con una tendenza
tutta nuova a spostare su questa il perno dell’attenzione e a sacrificare la purezza statica delle
proprietà a favore di una realtà dinamica che sembrava corrispondere alle esigenze funzionali di uno
stato non più indifferente alla sua piattaforma economica e sociale.
La faticosa e lenta edificazione dell’ordinamento corporativo in Italia durante il regime fascista offre
un’interessante testimonianza di questo atteggiamento.

4. Dai contratti al contratto


Nella civiltà giuridica borghese accanto alla proprietà e ad essa necessario ed essenziale c’è la
presenza del contratto, cioè dello strumento che assicura alla proprietà una libera ed efficace
circolazione, uno strumento insostituibile per una piena e concreta libertà del proprietario. Proprietà e
contratto sono al di là della codificazione francese, su cui si costruisce il moderno del diritto. Anche
per il contratto se ci poniamo a cavalcioni fra antico e nuovo ordine giuridico a fine ‘700, si può
sintetizzare il grande processo storico giuridico nella frase : dai contatti al contratto. Un plurale che
anche qui cede ad un singolare. Perché anche qui il plurale sta ad indicare che il libero consenso dei
singoli soggetti non è di per sé bastevole per produrre degli effetti giuridici, ma che quel consenso deve
canalizzarsi in alcuni grandi schemi operativi predisposti dall’ordinamento, i contratti:
La compravendita
La locazione
Il mutuo
Il deposito
Il mandato ecc….
Quel plurale sta ad indicare che il consenso da solo, non è creativo, ma che l’ordine giuridico, percorso
da una marcata sfiducia nelle volontà individuali solitarie, esercita una sorta di controllo su di esse
interpretando in linea generale i bisogni della società e offrendo degli schemi operativi già
prefabbricati, cioè i vari tipi contrattuali.
Ma l’età nuova, nata dalla rivoluzione umanistica, capovolge progressivamente questa mentalità.
La nuova mentalità, che valorizza la libertà del singolo e la sua proiezione esterna, la proprietà, non
può che valorizzare anche quell’espressione di volontà che è il consenso senza preoccuparsi di canali
pre-costituiti o di forme condizionanti, ma con l’unica preoccupazione della autentica libertà delle
volontà espresse.
Non ha più rilievo la scelta di questo o quello schema contrattuale, ma ha rilievo l’accordo.
Se naturalmente continueranno ad essere offerti ai privati tipi contrattuali come compravendita,
locazione, mutuo ecc.. prima e al di sopra di questi vi è vi è una categoria generale che riconosce e
premia il libero consenso, ed è il contratto, un contenitore generico e indefinito che può raccogliere
tutte le manifestazioni consensuali dei privati con i due soli limiti rappresentati dalle motivazioni che
lo Stato, nella tutela dell’ordine pubblico e del buon costume, ritiene illecite.
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L’individualismo post-umanistico che a livello politico disegna un contratto sociale come


condizionamento dello stato nel rispetto della libertà dei singoli individui , a livello giuridico disegna il
contratto come strumento dell’autonomia delle volontà dei singoli individui nell’esercizio del loro
diritto di proprietà. E il contratto è per questo al centro del diritto napoleonico, dove prima di parlare
delle fattispecie dettagliate di contratto, si parla (come in quasi tutti i codici) del contratto come dello
schema capace di contenere tutte le imprevedibili (ma meritevoli di tutela) manifestazioni di
autonomia. L’individualismo giuridico concepisce il privato come legislatore nella sua sfera privata.
È assai significativo che lo stesso Codice Napoleone qualifichi il contratto come legge fra le parti con
una dizione ripetuta nel codice civile italiano sia del 1865 che del 1942. Ciò è significativo in un
momento in cui vi è un sincero culto per la legge e per la legolatria imperante, che l’atto regolatore
degli affari privati abbia una qualificazione così augusta.

5. Contratti individuali, contratti-tipo e contratti collettivi.


La volontà libera, è cioè pensato quale manifestazione della libertà individuale; ma come è
avvenuto per la proprietà, anche qui peserà e inciderà il divenire corrosivo ‘900.
Un secolo che presenta due fatti nuovi di enorme rilievo. Alla vecchia società elitaria si va lentamente
sostituendo una società di massa e necessariamente vacilla il protagonismo di quegli strumenti
concepiti formalmente come astratti ma sostanzialmente congeniali all’individuo abbiente, al
cittadino cioè che in grazia del suo censo riceve un’attenzione più piena dello stato monoclasse. Il
contratto individuale non è mandato in soffitta ma a lui si affiancano in modo sempre più invadente
strumenti pesanti e costruiti per una massa generica e indefinita di affari e persone.
È il caso dei contratti tipo, cioè consistenti in formulari approvati da associazioni sindacali e di
categoria e tendenti a razionalizzare la sempre più intensa circolazione economica mediante l’utilizzo
di schemi uniformi. Queste fattispecie iniziano ad essere frequenti a partire dagli anni 30 del ‘900, il
processo di spersonalizzazione è cospicuo, ed è pure palese attenuazione della libertà e spontaneità
del consenso. Il secondo fatto rilevante è la massiccia presenza di organismi collettivi, che
pretendono di far valere come collettività quegli interessi dei contraenti deboli che , a livello
individuale, erano destinati al massacro sociale ed economico.
Questi organismi di manifestano soprattutto nella veste di sindacati, pretendono di stipulare veri e
propri contratti collettivi, cioè strumenti che esprimono la volontà e gli interessi di una categoria
anche prescindendo dal consenso dei singoli appartenenti e anzi vincolandoli.
Con l’ingresso nel paesaggio giuridico moderno di contratti tipo e contratti collettivi entra in crisi il
modello 700/800entesco (giusnaturalistico e napoleonico) di contratto e lo stesso contratto
individuale ne resterà segnato. Più che legato al libero consenso del soggetto agente, lo sarà alla
funzione economico-sociale da esso svolta; e l’individuo, il soggetto privato, si troverà sempre più
immerso in un tessuto di relazioni condizionanti.

Capitolo sesto. Lavoro e Impresa (G. Cazzetta)

1. Società industriale e silenzio della legge


Sempre più collegati nel vivo dei rapporti economici imposti dall’affermarsi della società
industriale, lavoro e impresa restano, nel diritto che segna quasi tutto il XIX sec, dimensioni
programmaticamente separate. Non sono solo le leggi e i codici ad imporre la separazione, ma l’intera
mentalità giuridica del secolo, che fugge da una qualsiasi considerazione della realtà giuridica
effettuale e si presenta più attenta all’astratta proclamazione del diritto, piuttosto quindi che alla
ricerca delle sue funzioni e alla verifica delle sue modalità di esercizio.
La Rivoluzione francese dopo aver smantellato l’assetto corporativo, proclamò ambiziosamente i suoi
diritti di indipendenza e liberò il lavoro. Libertà e uguaglianza privarono il lavoro delle minuziose
regole del passato e gli offrirono in cambio un silenzio gravido di rinvii alle strutture giuridiche
portanti del nuovo ordine: il contratto e la proprietà. Schiacciato dal riferimento a una proprietà
assoluta e svincolata dalla dinamica della produzione, il lavoro divenne per il giurista un fenomeno da

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

osservare soltanto attraverso lo il libero contratto individuale, che taceva a riguardo dell’effettività del
rapporto e ignorava l’organizzazione entro cui il lavoro si svolgeva.

1.1. Libertà e regole per la società industriale


La Rivoluzione francese procede in modo sistematico all’abbattimento dell’assetto corporativo: dopo
l’abolizione dei diritti feudali il 4 agosto del 1789, segue la Legge d’Allarde (1791) cui si
aggiungono 3 mesi dopo gli otto articoli della Legge La Chapelier.
L’aperta ostilità nei confronti dei privilegi corporativi diffusa negli ultimi decenni del 18secolo si
traduce in pochi anni in un compiuto disegno di annientamento.
La distruzione dei corpi intermedi, che avevano costituito l’armatura della società di antico regime, è
perseguita politicamente con lucida determinazione per realizzare una contrapposizione pura tra gli
individui e lo stato, tra gli interessi particolari e l’interesse generale.
La libertà di contrarre e la libertà di esercizio della professione sostituiscono il minuzioso assetto
regolamentare antecedente. Racchiudendo in sé il germe di un principio corporativistico, qualsiasi
emersione di interessi ultraindividuali si presenta come una minaccia per il nuovo assetto
costituzionale, come un pericoloso ritorno al passato: la libertà è esaltata nei confronti degli individui e
circoscritta entro un recinto e negata ai gruppi, alle associazioni, agli interessi collettivi, al mutuo
soccorso. La coerente applicazione della costituzione e dei principi della libertà impone infatti anche la
ferma repressione di qualsiasi libera aggregazione di interessi.
Il solo richiamo alla libertà individuale parte da sé rinnovare l’organizzazione sociale: contrastando i
privilegi corporativi, il solo lavoro liberato, prospetta un assetto economico armonico caratterizzato da
singoli produttori che si accordano obbedendo alla legge di uno stato che è mero garante della loro
libertà. Il sogno inseguito negli anni della rivoluzione è forse quello di promuovere un’immensa classe
di proprietari medi e di produttori indipendenti, quello di una complessiva emancipazione del lavoro,
di una democrazia di piccoli proprietari-produttori: lontano da quel sogno, l’assetto normativo
rivoluzionario, perfezionato dalle scelte dei codici, si presenta come un inno all’individualismo e
all’autonomia della volontà destinato a rivelare tutta la sua spietatezza di fronte all’industrializzazione.
Incontro di volontà libere, il contratto è il centro dell’organizzazione sociale proposta dal codice civile
francese del 1804. Un breve cenno, di soli 3 articoli, al contratto individuale assorbe l’intera
rappresentazione del lavoro dipendente: si tace sull’effettività del rapporto (le 2 parti sono libere di
fissare il salario e le modalità della prestazione) , si ignora completamente il lavoro nell’industria. Il
silenzio della legge riguardo alla realtà del mondo economico è, proposto come logica conseguenza di
una libertà conquistata che nulla impone oltre alla sua difesa.
Guardando ai vincoli del passato il codice si preoccupa semplicemente di sancire il divieto di obbligare
la propria opera all’altrui servizio a tempo indeterminato; una regola che si presenterà come una beffa
nel quadro prospettato dall’avvento dell’industria capitalistica. La proprietà del codice è libera dai
lacci imposti dall’assetto di antico regime: ancora gravida delle tensioni del giusnaturalismo è
presentata come presidio della libertà, dell’indipendenza e dell’autonomia del soggetto ed è dipinta
come diritto di godere e disporre del bene nella maniera più assoluta.
Lavoro e proprietà sono presentati come i pilastri del nuovo ordine sociale.
Il silenzio della legge riguardo al lavoro racchiude una fiducia ingenua verso un lavoro che sempre
genera proprietà che coesiste armonicamente con la proprietà.
Forte di questa certezza il legislatore tace riguardo ai molteplici nessi esistenti tra assolutezza della
proprietà e di dipendenza del lavoro e si limita solo a collegare le 2 dimensioni attraverso la pudica
visione offerta dalla libertà del contratto.
L’ordine giuridico uguale ruotante attorno a libertà e proprietà delinea così un progetto per il futuro
schiacciato dalla preminente esigenza di abbattere il passato e affida pertanto a un volutamente scarno
bagaglio normativo il compito di ordinare l’affiorante società industriale.

1.2. Uguaglianza e privilegi.


Il lavoro è sepolto dalle regole uguali del diritto civile, l’impresa è invece soffocata dalla proprietà e da
regole speciali dettate pensando solo al commercio.

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Il nuovo sistema normativo delineato agli inizi dell’800, oltre a trascurare il lavoro tende a ignorare
l’intero fenomeno della produzione. Quando il codice di commercio parla di impresa si limita a
considerarla con un atto di commercio: l’imprenditore è semplicemente un commerciante, un soggetto
dedito allo scambio, all’intermediazione.
L’affermarsi del capitalismo industriale si pone in contrasto con tale limitata visione del giuridico, ma
riesce comunque a trarre indubbi privilegi dai troppo silenzi imposti dalla legge.

Lavoro e contratto
Lo schema formale uguale del libero contratto propone nel vivo delle relazioni economiche una
situazione di privilegio per i datori di lavoro. Il vuoto giuridici determinato dal rinvio in bianco
all’autonomia dei privati fa sì che, dopo il libero contratto, l’organizzazione e la disciplina della
fabbrica siano affidate alla sola volontà dell’imprenditore. Libertà e uguaglianza del contratto
sottopongono il lavoratore a una vera e propria dittatura contrattuale riguardo alla costituzione
del rapporto, alla modalità della prestazione, alla sua durata e al suo scioglimento.
I giuristi si appagano delle simmetrie della legge:
1. Quando intravedono la completa subordinazione del lavoratore all’arbitrio del datore di lavoro,
riconducono quella realtà alla scelta consapevole racchiusa nel libero contratto;
2. Quando tratteggiano le obbligazioni delle parti rinviano all’affidabilità del proprietario e alla
tendenziale pericolosità del nullatenente.
La legge uguale è da questo punto di vista ricca di asimmetrie che infrangono il presunto equilibrio
del contratto individuale.
L’articolo 1781 del codice napoleonico ritiene che le condizioni di lavoro siano provate dalle
affermazioni del datore di lavoro: in caso di dubbio nelle controversie di lavoro, si presta fede a
quanto dice il soggetto socialmente rispettabile.
Non dissimile è la logica secondo cui è più pericolosa la violazione del divieto di coalizione
realizzata dalle associazioni operaie: il codice penale del 1810, confermando il divieto posto dalla
legge di La Chapelier, inasprisce le sanzioni nei confronti delle coalizioni operaie rispetto a quelle
padronali. Dominata da scelte di positivismo giuridico, la scienza giuridica del XIX secolo non si
oppone a questo assetto normativo, anzi lo sostiene, rifiutando di contaminare il diritto con
valutazioni di tipo sociale ed economico. La maestosa uguaglianza della legge posta a tutela delle
presunta armonia generata dal libero contratto, si rivela così sempre più fragile e partigiana di
fronte alla società industriale. Chi osserva le concrete condizioni della popolazione lavoratrice non
può che prendere atto del baratro esistente tra i proclami connessi a libertà e uguaglianza e la
realtà sociale dell’industrializzazione. Sull’insufficienza dei salari, sulla mancanza assoluta di tutele,
sullo sfruttamento dei minori, sulle insalubri e pericolose condizioni di lavoro, insiste la letteratura
sociale, denunciando la visibilità della scissione tra diritto e società civile, l’ingannevole uso della
legge uguale, come arma posta nelle mani dei più forti contro i più deboli e l’assoluta indifferenza
verso i problemi sociali insita nel formalismo della legge.

Impresa come atto di commercio


L’obbiettivo di creare una legislazione volta a considerare le peculiari esigenze del commercio per
favorirne lo sviluppo, spinge ad infrangere l’unitaria affermazione di un diritto privato uguale e a
introdurre una normativa speciale, un autonomo codice di commercio.
La regolamentazione organica del traffico commerciale fu fornita cercando di stabilire un
equilibrio tra le regole speciali e i principi guida cui non si intendeva rinunciare (la libertà dei
mestieri e delle professioni conquistata nel 1791 e il principio di unitarietà del soggetto di diritto).
Il Code de Commerce del 1807 stabilisce, in omaggio all’uguaglianza del soggetto di diritto,
l’abbandono del riferimento soggettivo alla figura del commerciante e collega in modo oggettivo la
disciplina del codice commerciale e la giurisdizione commerciale agli atti di commercio da
chiunque compiuti. L’introduzione di questo codice fa sorgere un dualismo tra:
interessi agrario-fondiari, dominati dal codice civile,
e interessi commerciali (e industriali) necessitanti di regole più snelle
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l’intera mentalità del periodo è intrisa di un’unitaria visione della proprietà come diritto
potestativo astratto, come proiezione sulla cosa dell’assoluta libertà di un soggetto indifferente a
qualsiasi richiamo alla funzionalità economica e sociale del bene. È soprattutto questo condiviso
richiamo all’assolutezza della proprietà a impedire che si ponga in primo piano il mondo della
produzione e la realtà del lavoro e nell’impresa. Perciò anche nel diritto commerciale statalizzato
si ignora la produzione e si parla un linguaggio del commercio caratterizzato da una logica
proprietaria astratta. Il codice del 1807 era ancora fortemente influenzato dall’Ordonnance sur
commerce del 1673, perciò accenna soltanto alle imprese e si concentra sul momento dello
scambio e dell’intermediazione, facendo riferimento a una realtà economica popolata da piccoli
produttori e non da grandi industrie, a un capitalismo di tipo commerciale più che industriale.
L’attività di intermediazione nello scambio è sempre considerata dal codice come atto di
commercio, l’attività di produzione di beni e servizi lo è solo quando assume al veste
dell’organizzazione stabile dell’impresa. Il concetto di impresa emerge in modo complementare
rispetto al concetto centrale di commercio. L’imprenditore è colui che realizza, mediante uno
scambio. Una speculazione, colui che si interpone tra i fattori della produzione (primo fra tutti il
lavoro) e i beni da collocare sul mercato. Come il commerciante specula interponendosi nella
circolazione di beni, così l’imprenditore specula attraverso la sua intermediazione tra lavoro
dipendente e prezzo del prodotto. Dunque in particolare è la speculazione di lavoro a
caratterizzare l’impresa come atto di commercio.
L’inesistenza di una regolamentazione per il lavoro dipendente e la semplicistica configurazione
giuridica dell’impresa come atto di commercio, sono un pessimo presupposto per l’affermazione
di un diritto attento al momento della produzione. Sino all’inizio del ‘900 l’industrializzazione si
avvale di un quadro giuridico fortemente frammentato, che non agevola riflessioni unitarie sui
nessi tra lavoro e impresa, sullo sviluppo economico e sulla produzione capitalistica.
Anche negli anni in cui l’industrializzazione sarà pienamente realizzata la cultura giuridica
dominante stenterò a enucleare un concetto unitario di impresa radicato nel mondo
dell’economia. La dottrina italiana dopo non pochi sforzi, arriverà al povero risultato teorico di
individuare, come elemento comune delle imprese-atti di commercio, il carattere di interposizione
nello scambio del lavoro. In questo quadro formale povero di richiami alla realtà economica, la
linea di tendenza più marcata è quella di un’espansione delle regole speciali del commercio.
L’avanzata della società industriale, impose una progressiva estensione degli antichi privilegi
riservati ai soli commercianti, generalizzando regole inizialmente riferite ai soli negozi
commerciali. Di particolare rilievo è la disciplina degli atti unilateralmente commerciali (negozi
stipulati tra commercianti e non commercianti). Il codice generale tedesco di commercio del
1861 (ADHGB) si differenzia dal modello francese, stabilendo la prevalenza nei negozi
commerciali della legge commerciale (tale impostazione venne poi seguita anche dal codice
commerciale italiano del 1882), assecondando così la tendenza del diritto commerciale volta ad
assoggettare alla sua disciplina tutti i momenti dell’attività commerciale ben al di là dell’artificioso
riferimento ai singoli atti di commercio.
L’estensione della disciplina del codice di commercio a tutti i cittadini entrati in contatto con
l’attività commerciale suscitò forti reazioni poiché in molti la ritenevano come una lacerazione
della complessiva unitarietà del diritto dei privati.
A guidare il processo di espansione delle regole commerciali è ancora la rivendicazione di uno
spazio di libertà svincolato dalle limitazioni del passato. Il percorso più noto in questo senso è la
conquista della libertà da parte delle società anonime. Il Code du Commerce si muove da una forte
diffidenza nei confronti dell’investimento in titoli azionari perciò aveva stabilito che le società
anonime potessero esistere solo grazie a un’autorizzazione governativa e aveva previsto un
sistema di controlli sulla loro gestione. Nella seconda metà dell’800 l’autorizzazione governativa,
ritenuta sempre più inutile e offensiva per la libertà del capitale, fu così abbandonata per
approdare al sistema della libera costituzione delle società anonime.
La convinzione più diffusa è quella per cui, aboliti i vincoli connessi all’autorizzazione governativa,
l’unica sfrenata concorrenza nel libero mercato avrebbe naturalmente contrastato ogni abuso e
garantito il rigoglioso prosperare dell’industria.

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Nell’imperare di politiche liberiste, è ancora il richiamo alla libertà assoluta del proprietario a
impedire, pur in presenza di una realtà complessa come quella della grande industria, una seria
riflessione sui limiti, sui controllo, sulla disciplina dell’attività economica

2. La scoperta del sociale


Le certezze giuridiche collegate a un armonico ordine di una società di individui proprietari
appaiono a fine ‘800 in crisi. Considerando la centralità della questione sociale è lo stesso sviluppo
industriale a imporre nuovi compiti allo stato e a reclamare una valutazione meno semplicistica del
mondo degli affari. Già a partire dalla metà dell’800, la questione sociale aveva fatto emergere la
necessità di contenere mediante specifiche regole le forme più intense di sfruttamento legate
all’affermarsi della grande industria. La scienza giuridica si sforza di attenuare l’assolutezza dei suoi
schemi per inquadrare le caratteristiche peculiari del lavoro dipendente, per interrogarsi sui nuovi
soggetti collegati all’impresa capitalistica.
Agli inizi del ‘900 è però la dicotomia tra individuo e stato (dicotomia posta a sostegno dell’intero
ordine giuridico ottocentesco) ad apparire in crisi. L’abbandono della politica della repressione e
l’approdo a un regime di tolleranza sindacale fanno emergere un pluralismo sociale che appare
incontenibile entro le tradizionali categorie del giuridico

2.1. leggi sociali e lavoro subordinato


La prima legislazione sociale pone in tutta Europa il grande tema dell’apposizione di limiti nei
confronti dell’incontrastata autonomia dei privati, di regole per un contratto individuale di lavoro che
appare sempre più squilibrato. I primi provvedimenti sociali riguardano quelle forme di lavoro in cui il
richiamo alla libertà contrattuale delle parti era impossibile e a quei casi in cui l’applicazione delle
regole comuni al lavoro nell’industria risultava palesemente ingiusta.
Per quanto povere e caute le leggi sociali ebbero il merito di porre al centro dell’attenzione questioni
sin li ignorate dal diritto. L’intervento sociale dello stato:
1. Introdusse i primi vincoli alla disciplina del lavoro in fabbrica (ex: negazione del lavoro
notturno,assicurazione per gli infortuni sul lavoro….)
2. Fissò i contenuti preminenti rispetto al libero accordo delle parti, misure volte a compensare la
disuguaglianza di potere contrattuale.
Nella seconda metà del secolo, a denunciare l’assetto individualistico dei codici e la spietatezza della
legge uguale nei confronti delle classi non abbienti ed operaie, si levò anche la voce di molti giuristi che
ispirati da idee solidaristiche richiesero più che delle leggi sparse, un codice sociale, un codice di
diritto privato sociale, un codice del lavoro, un codice dell’avvenire. Ma la denuncia operata da questi
giuristi non riuscì a incidere a fondo nella consolidata tradizione dogmatica della scienza giurista.
Respinta con forza l’idea di un codice sociale, la scienza giuridica dominante riuscì, utilizzando la
consolidata contraddizione diritto pubblico e diritto privato, a relegare le leggi speciali ai margini del
diritto privato e avviò contemporaneamente una riflessione volta a elasticizzare i pochi principi
esistenti per fornire un’unitaria disciplina al lavoro dipendente. Le ampie ricostruzioni offerte in Italia
da Ludovico Barassi e in Germania da Philipp Lotmar, riguardo al contratto individuale di lavoro,
mostrano le difficoltà delle tradizionali categorie concettuali di fronte ai nuovi problemi del lavoro
concentrato entro grandi organizzazioni produttive manifatturiere.
Tra le ricostruzioni la più importante è quella che riguarda il contratto individuale di lavoro, il nesso
tra prestazione e contro prestazione, la libertà delle parti che è resa ora meno spietata valutando la
condizione subordinata del lavoratore. Nonostante il forte impatto realizzato dalla questione sociale, la
comprensione giuridica delle relazioni lavoristiche resta comunque affidata al diritto delle
obbligazioni e si sforza di respingere fuori dal diritto dei privati i limiti pubblicistici fissati dallo stato
nei confronti dell’autonomia dei privati.
L’analisi è compiuta affermando una vera e propria scissione tra legge sociale e il diritto civile, tra
valutazione di ordine pubblico del lavoro nell’impresa e astratta simmetria dell’obbligazione.

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La progressiva giuridificazione in materia di lavoro realizzata dalle leggi sociali è in tal modo relegata
in un cantuccio: l’intervento legislativo relativo alla condizione sociale di una classe di persone è
tendenzialmente espulso dal diritto privato, ancora inteso come espressione di interessi particolari
coincidenti con i soli interessi individuali.
La dicotomia diritto pubblico-diritto privato è utilizzata per mantenere inalterate le certezze del
diritto comune dalle obbligazioni e la fiducia negli assetti prodotti dalla libertà contrattuale.
È soprattutto la soluzione “amministrativa” scelta dal legislatore tedesco per affrontare la questione
sociale a radicalizzare il riferimento a una prestazione scissa del giuridico (in particolare il ricorso alla
formula dell’assicurazione obbligatoria).
L’intervento della legge sociale, supplisce al contrasto tra i principi privatistici di uguaglianza e la
nuova realtà economico-sociale della società industriale, che generando situazioni di dipendenza e
disuguaglianza, esige che lo stato esclusa in alcune ha l’operatività della libertà contrattuale.
Però è proprio la necessaria limitazione della libertà contrattuale individuale che afferma la natura
pubblicistica delle leggi sociale e la loro estraneità al diritto privato.
L’intervento dello stato sulla società non è, almeno inizialmente, utilizzato per rivedere la netta
separazione ottocentesca tra lavoro e impresa. Il progressivo aumento di obblighi e divieti imposti
verso l’attività dell’impresa, imporrò un complessivo ripensamento delle tradizionali categorie solo
quando, con la prima guerra mondiale, l’intervento dello stato assumerà caratteri così ampi da
travolgere definitivamente le certezze dogmatiche dell’800.

2.2. la dimensione collettiva


L’impatto della questione sociale sul diritto commerciale fa emergere, inizialmente, una prospettiva
generale di riforma del diritto privato, più che una riflessione sull’impresa.
Caratterizzate da una forte ispirazione solidaristica, le pagine di maggior impatto tra 800/900 sono
quelle del più grande commercialista italiano Cesare Vivante: esso richiamo l’unità del diritto dei
privati per negare le regole particolari del codice di commercio (espressione di un diritto di classe che
lascia privi di tutela tutti coloro che trattano con i commercianti).
Vivante prospetta un mercato libero, senza privilegi, reclama regole uguali per tutti i produttori.
La denuncia dei privilegi dei commercianti fa emergere i nuovi problemi su cui si concentrerà la
riflessione scientifica del 900: la difesa del diritto degli azionisti, la tutela dei consumatori, la presenza
nei fatti di coalizioni industriali difficili da osservare stando alle monolitiche figure societarie offerte
dai codici. Un mercato libero, in presenza di una lotta commerciale tra grandi coalizioni industriali e
consumatori privi di tutele, è difficile da realizzare confermando le regole uguali dell’ ‘800 e
rinunciando alla prospettiva di un sempre più vasto intervento regolatore dello stato.
Ma a scuotere le certezze della scienza giuridica degli inizi del ‘900 è soprattutto la nuova e complessa
realtà della dimensione collettiva del lavoro nell’impresa. La dimensione collettiva mostra un’impresa
svincolata dalle dimensioni ormai consolidate del modello proprietario, costringe a riflettere sulle
nuove caratteristiche del lavoro “di massa” e a guardare per la prima volta all’aspetto concreto della
produzione e ai suoi profili sociali. È un fenomeno che per comprenderlo pienamente esige una
ridefinizione dei concetti di proprietà e di contratto.
Non è facile comprendere il significato del contratto collettivo.
I giuristi che si confrontano senza pregiudizi con il contratto collettivo constatano presto che la nuova
fonte (difficilmente assimilabile sia alla legge che al contratto) costringe a ripensare l’intero assetto
delle fonti del diritto. Il superamento dell’isolamento dell’operaio e la presenza sulla scena sociale di
deboli coalizzati, presentano una forma originale di produzione del diritto che stenta a essere
inquadrata entro la categoria del passato (si parlerà infatti di contratto-regolamento o di contratto-
legge, convention-loi). L’osservazione della dimensione collettiva del lavoro costringe scienza
giuridica a porre al centro dell’attenzione l’organizzazione del lavoro nell’impresa e ad andare al di là
della categoria della subordinazione come unico strumento idoneo a fornire una visione unitaria del
lavoro. La visione puramente patrimoniale di un’impresa schiacciata dalla volontà di un soggetto
proprietario cede il posto a una valutazione dell’organizzazione, alla considerazione della collettività
operaia nell’impresa, dell’impresa come istituzione caratterizzata da una funzione sociale che produce

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nei fatti un suo nuovo diritto. La dimensione collettiva del lavoro spinge l’intera scienza giuridica a
confrontarsi con la società industriale abbandonando le separazioni ottocentesche.
Considerata in relazione a vaste imprese e al nuovo diritto prodotto dai gruppi, che costringe i
contratti individuali a orbitare attorno al contratto collettivo, la dipendenza del lavoro dall’altrui
volontà, deve essere ordinata legando lavoro e impresa con fili ben più solidi di quelli offerti dal libero
contratto individuale. La scienza giuridica prospetta pertanto ricostruzioni sempre più caratterizzate
da una visione coordinata, unitaria, organica, di impresa e lavoro.
Hugo Sinzheimer, è un autore che avviò la riflessione più feconda sulla dimensione del lavoro nel
primo ‘900, affermò che la comprensione della nuova realtà, imponeva al giurista lo sforzo di una
sintesi tra sociale e giuridico e l’abbandono della rigida partizione tra diritto pubblico e privato.
La rigorosa uguaglianza civilistica delle obbligazioni e i suoi stringenti schemi individualistici non
aiutano a comprendere una realtà sociale che è autonoma espressione di nuove forse sociali, produce
un suo diritto (secondo l’autore il nuovo modello di relazioni sociali deve produrre anche una nuova
forma di democrazia, la democrazia collettiva) incontenibile negli schemi antecedenti.

3. Diritto dell’impresa e diritti dei lavoratori


L’intervento giuridico dello stato sulla società diviene particolarmente ampio con la prima guerra
mondiale: i confini tra diritto privato e diritto pubblico vengono ridisegnati da una crescente
produzione normativa che mette in completa discussione la visione del diritto come mero garante di
un processo economico naturale.
Ci si libera dai miti individualistici dell’800 e si rappresentano congiuntamente lavoro ed impresa (con
accenti diversi imposti dalle diverse esperienze politiche nazionali) lungo una linea che sovrappone
valorizzazione dell’autonomia delle forze sociali e intervento dirigistico dello stato.
Si supera la negazione del conflitto collettivo, e si supera la finalizzazione dell’attività d’impresa agli
interessi superiori dello stato dei regimi autoritari, gli assetti costituzionali del secondo dopo guerra si
appresteranno nuovamente a ripensare lo statuto giuridico dell’impresa e del lavoro ispirandosi ora a
una cultura della programmazione, ora a una cultura del mercato. La comprensione giuridica di lavoro
ed impresa continua ad oscillare tra valutazioni istituzionalisti che più pronte a cogliere i legami tra
lavoro e impresa nelle unità produttive e visioni contrattualistiche più aperte ad una visione dinamica
del conflitto sociale nelle democrazie industriali.

3.1. Un diritto per l’economia: proprietà e impresa


Con la legislazione eccezionale di guerra si affermano interventi sempre più vasti dello Stato:
nelle relazioni contrattuali
specifici controlli sulla produzione
tutele per i soggetti deboli
misure regolamentari volte a ordinare e finalizzare l’attività economica.
Viene sconvolto l’assetto delle relazioni tra pubblico e privato. Lo Stato interventista ridisegna i confini
tradizionali del diritto: espande enormemente i suoi compiti pubblici (regola il sociale ed amministra
direttamente) e si confronta con attività commerciali, sino al punto di proporsi ereticamente come
imprenditore.
Il diritto dei privati appare segnato da una rivoluzione: la ricerca di nuovi strumenti di direzione
dell’economia e di disciplina del lavoro. La dottrina tedesca parla di una “nuova era” caratterizzata da
un diritto dell’economia volto a porre in secondo piano la volontà individuale del soggetto proprietario
e a privilegiare la produzione e le funzioni sociali del diritto.
Al centro del diritto dell’economia spicca il concetto di impresa, che si affranca da condizionamenti
individualistici per divenire fenomeno organizzativo complesso, caratterizzato da scopi oggettivi, da
cui muovere per un’analisi sociale del diritto dei privati, per una sintesi di diritto commerciale e di
diritto del lavoro, di impresa e lavoro.
I rapporti tra imprenditore e lavoratori sono collocati concretamente entro l’impresa che offrono
un angolo visuale privilegiato per scorgere un complessivo diritto della produzione.
Sempre più esposta a interventi statali e ad una visione attenta a profili ultraindividuali, la visione
assolutistica della proprietà è costretta a compromessi con la preminenza della produzione e degli
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interessi pubblici. In un contesto volto ad affermare una nuova forma di democrazia sociale, l’art 153
della costituzione di Weimar proclama che la proprietà obbliga e che il suo esercizio deve essere
insieme un servizio reso al bene comune. Il corporativismo fascista italiano nella dichiarazione VII
della Carta del Lavoro (1927) prospetta un’organizzazione privata della produzione in funzione di
interessi nazionali. La dottrina, sempre negli stessi anni, propone ricostruzione sempre più lontane
dalle certezze codicistiche: il soggetto proprietario indifferente alla situazione oggettiva del bene e alla
sua capacità produttiva non deve più godere dell’incondizionata protezione dell’ordinamento.
Nel nuovo assetto economico il concetto di impresa, non solo richiede un suo statuto privilegiato, ma
impone anche una complessiva ridefinizione sociale della proprietà.
A farsi promotore in Italia dei temi del diritto sociale e del diritto dell’economia prospettando una
visione istituzionale dell’impresa in grado di affrontare assieme i problemi del mercato e quelli del
lavoro, è soprattutto Lorenzo Mossa. L’impresa è presentata come un tutto organico una comunità di
interessi sociali preminenti rispetto a isolate scelte individualistiche: il lavoro come fenomeno sociale
è compreso nella concreta organizzazione dell’attività economica e non dalle astratte regole del diritto
delle obbligazioni. Ma l’affermarsi del fascismo impediscono la manifestazione di sciopero e serrata,
che sono dichiarati illeciti.
Le scelte operate nel codice civile del 1942 e le scelte interpretative successive alla caduta del fascismo
della dottrina sono emblematiche delle contrastanti visione presenti a metà 900 sul tema dell’impresa.
La scelta di rinunciare ad un autonomo codice del commercio, fece si che si avesse un unitario codice
civile caratterizzato da una forte commercializzazione del diritto privato.
La nozione di imprenditore sostituisce quella di la tradizionale figura del commerciante.
Superando la frammentarietà dei singoli atti di commercio, il concetto di impresa (comprensivo di
ogni forma attività produttiva organizzata) offre un’unitaria prospettiva capace di legare assieme in
modo funzionale alle esigenze della produzione nazionale e dell’organizzazione gerarchica
dell’economia corporativa, gli interessi di imprenditori e di lavoratori dipendenti.
La valorizzazione del bene produttivo insita nel concetto di impresa, impone una complessiva rilettura
dei limiti ed obblighi imposti alla proprietà e al contratto (di lavoro e di società): il coordinamento
però non fu offerto dal codice, che conservò volutamente forti ambiguità.
La caduta del fascismo rese la scienza giuridica sempre più diffidente verso l’individuazione dei profili
oggettivi e istituzionali dell’impresa e invece sempre più attenta ad una valorizzazione del soggetto
imprenditore volto alla ricerca del lucro. La libertà delle imprese nei confronti dello stato, garantita
dalla costituzione repubblicana, spinse a diffidare dei richiami ad una funzionalizzazione dell’impresa
alla produzione nazionale e ai fini sociali (quest’ultimi fissati proprio dalla costituzione).
La riconquista della libertà e della democrazia sembravano prospettare un ritorno alla distinzione
ottocentesca tra diritto pubblico e diritto privato, con la netta scissione tra lavoro e proprietà
dell’impresa. Ma i nuovi scenari offerti dalla riconquista della libertà sindacale e dall’affermarsi di un
mercato libero sempre più transnazionale mostrarono negli anni immediatamente successivi alla fine
della seconda guerra mondiale che si trattava di un ritorno impossibile.

3.2. Complessità sociale e nuovi statuti per l’impresa e il lavoro


La rappresentazione finalmente 'congiunta' di lavoro e impresa offerta dalla teoria Istituzionalistica
insisteva sulle relazioni armoniche tra datori di lavoro e operai, sino a prospettare la visione idilliaca
di una comunità-impresa priva al suo interno di interessi contrastanti e completamente asservita al
'superiore interesse' della produzione. Questa visione fu assunta come base di riferimento ideologico
dai corporativismi che, entro contesti caratterizzati da assenza di democrazia, inseguirono l'obiettivo
di cancellare i contrastanti conflitti di interesse (di eliminare la lotta di classe) avvalendosi comunque
di un forte ruolo dirigistico dello Stato.
Il ritorno alla democrazia e alla libertà sindacale fu accompagnato da una crescente valorizzazione
delle prospettive contrattualistiche che (in contrasto con le ideologie corporative) posero al centro
dell'attenzione la sinallagmaticità del contratto di lavoro, la presenza di contrastanti diritti e obblighi,
la tendenziale inconciliabilità degli interessi legati al lavoro e all'impresa.
La Dottrina rifiuta la nozione dei “superiori interessi dell’impresa e della nazione” verso l'invadenza di
ricostruzioni pubblicistiche della realtà sociale, perché le ricostruzioni istituzionalisti che sono viste

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

come negazione del valore positivo del conflitto come elemento di democrazia e riferimento alla
volontà dell'imprenditore.
Il modello tedesco di partecipazione dei lavoratori agli organi di formazione della volontà sociale, di un
diritto di condecisione dei lavoratori nella struttura della società per azioni, fu radicalmente
contestato perché contenente in sé i pericoli sottesi all'idea della 'impresa in sé': in particolare, la
riproposizione del concetto autoritario di un indeterminato interesse sociale 'superiore' a quello
voluto dai soci e la minaccia di una pericolosa integrazione dei lavoratori e di una conseguente perdita
di reale autonomia contrattuale da parte del sindacato.
Al di là delle diffidenze più o meno marcate verso impostazioni 'pubblicistiche', una progressiva
incidenza dell'intervento della legge si afferma in tutti i contesti per garantire una tutela della
dignità e della libertà dei lavoratori dipendenti, nonché per tutelare nuovi problemi come la tutela dei
consumatori, l’emersione dei gruppi e dei monopoli, la crescente impotenza degli azionisti e del volto
sempre più autoritario e burocratico assunto dall'impresa, l'esigenza di concreti strumenti giuridici
idonei a riequilibrare lo strabordante potere economico-sociale delle grandi imprese.

L'assetto della società industriale, caratterizzato da organizzazioni sempre più complesse e proiettate
verso un vasto mercato transnazionale, fa comunque sì che l'intervento degli Stati riesca a fissare solo
per un momento fragili statuti unitari per l'impresa e il lavoro che, seguendo logiche sempre nuove,
fissano velocemente 'altrove' il loro punto di incontro e di equilibrio.
La gestione imprenditoriale della grande impresa prospetta una realtà aperta che i giuristi, spesso
imprigionati dalle loro categorie formali, stentano a cogliere o colgono con grave ritardo in un af-
fannoso inseguimento della realtà economica. Ad esempio, il fenomeno del distacco della proprietà
dalla gestione dei beni, che era stato oggetto di studio da parte dei sociologi americani negli anni
Trenta, si presenta nella seconda metà del Novecento come una questione su cui la scienza giuridica
europea riflette con grande ritardo, quando dal punto di vista formale i nuovi rapporti di forza si sono
già consolidati nel governo dell'impresa. La figura del proprietario-imprenditore volto a confrontarsi
con i lavoratori nel contesto di singole unità produttive appariva oramai inconciliabile con una realtà
caratterizzata da un potere direttivo di organizzazioni sempre più ramificate e complesse poste molto
'lontano' dalla realtà produttiva. Tale scenario non solo mostrava difficile una rappresentazione
'congiunta' di lavoro e impresa, ma rendeva sempre più fragili tutte le letture affidate alle tradizionali
figure societarie 'tipiche'.
Ma i problemi posti dalla società industriale appaiono oggi già appartenere al passato. Osservando il
quadro prospettato dalla globalizzazione e dalla new economy, molti pongono radicalmente in
discussione tutto il diritto scaturito da una realtà caratterizzata da 'capitale e lavoro' che - si dice -
oramai è scomparsa.

Capitolo settimo. Giustizia criminale (Sbriccioli)

1. Giustizia penale negoziata.


La storia del diritto penale può essere concepita come la storia di una progressiva fuoriuscita dal
sistema della vendetta, con conseguente incivilimento degli ordinamenti punitivi e valorizzazione della
funzione di difesa giuridica delle persone, dei beni e delle società.
Allo stesso modo, la storia del processo penale può essere concepita come la storia di una graduale
creazione di un apparato di protezioni e garanzie disposte intorno all'accusato e ai suoi diritti.
Tuttavia, la giustizia penale non ha conosciuto soltanto progressi verso l'incivilimento, ma anche crisi e
regressioni finalizzate a renderla uno strumento di dominio politico o di impunità privilegiata.
Premesso questo, diciamo che nel Medioevo, tra XI e XIII secolo, la vendetta della vittima rappresentava
un vero e proprio diritto, cioè un ordinario mezzo di giustizia, fondato sulla convinzione che i crimini
che colpivano le persone erano un affare privato da risolversi tra gli interessati senza l'intervento dei
pubblici poteri. Tuttavia, questo sistema creava non pochi inconvenienti per la vita associata, per cui ci
si orientò verso una sistema di mediazione che avveniva tramite reintegrazioni e risarcimenti.
La trattativa risarcitoria, però, comunque non escludeva il ricorso al giudice, anche solo come elemento

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di pressione da spendere nella trattativa. Come possiamo osservare, in queste prime comunità cittadine
vige una concezione della giustizia basata sull'appartenenza, cioè sulla protezione riservata soltanto ai
membri della comunità, con esclusione degli stranieri e dei criminali, i quali, invece, erano soggetti a
sommarie procedure pubbliche finalizzate alla repressione della violazione e alla rimozione del pericolo.
La giustizia, quindi, riposa più sul consenso dei consociati che sulla certezza della pena, e soltanto
laddove l'approvazione della comunità è presunta si dà preminenza alla certezza, come, ad esempio, nei
reati di eresia, sacrilegio e lesa maestà, dove, appunto, non si ammette alcun tipo di trattativa.
Tuttavia, i mutamenti costituzionali che si verificano tra il XII e il XV secolo modificano il rapporto tra
diritto e potere. Si impongono, infatti, nuove forme di governo, non più caratterizzate da regole
consuetudinarie, ma dominate da partiti ed assemblee, per cui il sistema cittadino passa da una fase
comunitaria ad una autoritaria, con conseguente adeguamento dei regimi punitivi e messa in
discussione del carattere negoziale della giustizia. La vendetta praticata alle origini come un diritto,
conserverà il suo nucleo (la “soddisfazione”, conferendolo alla negoziazione, e allo stesso tempo la
giustizia negoziata diverrà sempre più incompatibile con gli assetti costituzionali dei regimi centralisti.

2. Giustizia egemonica di apparato- 2.1. la legge – 2.2. l’azione e la prova – 2.3. la pena – 2.4.Gli
apparati
In particolare, tra il XIII e XIV secolo, si assiste ad un fenomeno di forte pubblicizzazione della
giustizia penale, nel senso che essa viene concepita come mezzo essenziale di governo che non può
essere lasciato alla sola iniziativa delle vittime. Pertanto, i giudici iniziano ad agire ex officio, cioè per
dovere, nella persecuzione di tutti reati di una certa rilevanza. Si impone così il principio per cui chi
commette un delitto non solo danneggia la sua vittima, ma offende anche la “respublica”, la quale ha il
diritto di soddisfarsi infliggendo una pena. E per dare un seguito a tale principio al giudice vengono
accordati strumenti particolarmente penetranti, come, ad esempio, l'uso della tortura.
Questo nuovo modo di fare giustizia assume rapidamente caratteri egemonici.
Riduce, infatti, gli spazi della trattativa in materia penale, indebolisce il ruolo della mediazione sociale
nella soluzione dei conflitti nascenti da reato, in quanto impone l'idea che non c’è giustizia senza la
punizione del colpevole, e, infine, promuove un sistema processuale che marginalizza il modello
accusatorio, riducendolo alla trattazione di reati minori, ai conflitti locali, alle giustizie basse e
periferiche. Nasce, così, un giustizia penale egemonica ed autoritativa, finalizzata principalmente
all’inflizione della pena e fondata su quattro presupposti tecnici, ossia la legge, l'azione, la prova e la
pena. La legge, intesa come insieme delle norme poste dall'autorità, costituisce il fondamento della
giustizia, una giustizia basata non più sul consenso, ma sulla certezza della pena.
C'è da dire, però, che fino alla fine del XV secolo, la legislazione è ancora subordinata alla dottrina, la quale
filtra in un sistema organico sia le norme prodotte dalle autorità politiche sia quelle create da essa stessa
e rivolte ai giudici al fine di disciplinare ed orientare la pratica della giustizia.
L’azione e la prova sono i due pilastri del processo. La giustizia egemonica, infatti, si avvale di un
processo a prevalente azione pubblica in cui la raccolta delle prove è affidata ad un giudice titolare del
potere d’inchiesta e di ampi mezzi coercitivi.
La pena, infine, nell'ambito della giustizia egemonica, assume un speciale centralità: essa, infatti, viene
concepita come segno di potere ed autorità, nonché come espediente retributivo e di prevenzione
generale, ma anche come occasione per il recupero della dimensione negoziale del giudizio, basata sulla
consuetudine, sull'equità e sulla misericordia.
Per quanto concerne gli apparati, chiaramente, un sistema di giustizia (c.d. inquisitoria) così costruito
e praticato non può che costituire un vero e proprio modello, al punto tale da invadere gli spazi e gli stili
della giustizia negoziata tradizionale fino ad assorbirla completamente. In questo modo, l'idea della
giustizia come modalità di risoluzione dei conflitti fondata su pratiche condivise e sul principio della
compensazione, diventa secondaria rispetto alle esigenze dei nuovi assetti di potere, nel senso che la
verticalizzazione dei processi di potere che a mano a mano investe gli stati dell'età moderna e la
produzione normativa che ad esso si collega diventano fonti necessarie di un sistema giudiziario
modellato sui caratteri del sistema penale egemonico.
Ne consegue la graduale instaurazione, negli Stati nazionali, di una giustizia fondata su ordinamenti,
gerarchizzata con centri dominanti e periferie delegate, e indirizzata da tribunali supremi che svolgono

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funzioni di appello e di integrazione delle prassi consuetudinarie locali.


Malgrado tutto questo, bisogna ribadire, però, che l'attitudine negoziale e l'idea della vendetta non sono
ancora del tutto scomparse, ma saranno bandite soltanto con la Rivoluzione francese e con l'avvento
delle codificazioni. Pertanto, nel corso dell'ancien regime, gran parte della cultura del negoziato sociale
continuerà a fiancheggiare la giustizia egemonica, mantenendo un grado quantitativo di tutto rispetto.
Anzi. Tra le due tipologie di giustizia sembra realizzarsi una sorta di compenetrazione, tant'è che la
propensione all'accomodamento abbandona la fase di avvio o di svolgimento del processo, per rifugiarsi
nel momento dell'esecuzione della pena.

3. Le practicae criminales e l’autonomia del diritto penale.


Base dottrinale della giustizia egemonica di apparato sono le practicae criminales.
Asseverative e prescrittive insieme, esse legittimano la procedura così come è e dettano al giudice
come comportarsi davanti agli infiniti casi che gli si possono presentare. Nello specifico, le practicae
prescrivono al giudice di accertare, prima di tutto, che il delitto sia veramente avvenuto e poi di
proseguire con sopralluoghi, raccolta di indizi, ricerca di testimoni e interrogatori.
Una volta individuato il sospetto seguiranno l’inculpatio, la ricerca di prove a suo carico, il tentativo di
ottenere la confessione, anche attraverso la tortura, e poi la sentenza di chiusura. C'è da aggiungere,
però, che le practicae non si occupano di esecuzione della pena, problema questo che viene lasciato
interamente alle sfere amministrative. Con questo sistema, il giurista produce un diritto che ha la sua
origine nella pratica e perpetua quella stessa pratica convertendola in diritto vigente.
E il giudice, seguendo le sue indicazioni, trasforma la consuetudo iudicandi in norma agendi.
Alla luce di ciò, si può dire allora che i giuristi governano le formazione e la gestione del diritto penale
di concerto con gli apparati giudiziari, che sono l'espressione diretta del potere politico, per cui il fine
politico della giustizia si intreccia con le teorizzazioni dei giuristi.
L'intervento del giurista, quindi, ha almeno due valenze: 1) da un lato, una funzione di consolidamento,
cioè razionalizza e conforma a principi giuridici le pratiche di giustizia degli apparati; 2) dall'altro ha
una funzione di costruzione di un diritto penale sostanziale come limitazione del potere politico
stesso. Bisogna, però, precisare che le practicae sono state sì elaborate per l'applicazione giudiziaria,
ma contengono più dogmi di diritto penale sostanziale che processuale.
Sotto il profilo strettamente processuale, infatti, l'attenzione è incentrata più sui poteri e doveri del
giudice che sui diritti dell’accusato, cioè la questione è circoscritta quasi solo ai limiti dei poteri
giudiziari. Diverso è il discorso per quanto riguarda il diritto penale sostanziale, in quanto i principi
penalistici vengono sottoposti a una crescente razionalizzazione, con conseguente affermarsi di un
principio di sistematicità e della consapevolezza della necessità di dare maggiore autonomia al diritto
penale, facendo della norma sostanziale un antecedente necessario rispetto all'accertamento
processuale della sua violazione. Ed è proprio in questo rovesciamento del rapporto tra norma e
processo che si rinviene il punto debole delle practicae, con effetti negativi per la garanzia e
l'autonomia del processo penale. Nella nostra prospettiva di moderni, infatti, sappiamo che non c'è
processo senza violazione e non c'è violazione se non è stabilito dalla legge ciò che è punibile.
All'epoca dell'ancien regime, invece, vige una concezione assolutistica della giustizia, nel senso che la
giustizia proviene dal Potere, per cui le norme sostanziali sono concepite non come prioritarie, ma
rimesse al giudice alla stregua di giudizi interpretativi sulla condotta dell’accusato, di cui importa
principalmente valutare la nocività e il grado di disobbedienza.

4. Il paradigma dell’infrazione politica e l’espansione del penale tra cinquecento e seicento.


Nel corso del XVI secolo una nuova concezione del diritto penale si impone in Italia e in gran parte
dell'Europa. Tale concezione si basa sullo spostamento della rilevanza penale della condotta dal piano del
danno a quello della disobbedienza, con conseguente estensione dell'infrazione politica ad ogni
violazione penale. Tale concezione presenta, in particolare, due profili.
Il primo, di carattere teorico, si basa sull'assunzione di ogni reato nello schema dell'offesa allo Stato,
per cui la punizione del potere pubblico non è altro che la reazione ad un'offesa, anche se il danno
colpisce in concreto un'altra vittima.

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Pertanto, la mera disobbedienza alla legge penale diventa causa di pena, il che per noi è pacifico, ma non
nel contesto di quelle società abituate ad un rapporto diverso con la legge e la giustizia.
Il secondo profilo, di carattere storico si basa, invece, sul fatto che tutti reati comuni di qualche
rilevanza vengono trattati in un processo penale che era stato pensato e costruito per la
persecuzione dell'eterodossia religiosa e dell'opposizione politica radicale.
Da ciò, allora, derivano gli enormi poteri inquisitivi del giudice e i precari diritti difensivi dell’accusato,
l'esercizio congiunto della funzione inquirente e giudicante, la segretezza delle accuse e delle indagini, la
possibilità di utilizzare la tortura e di escludere l'appello.
Non meraviglia, quindi, che l'impiego secolare di quella logica processuale alla lunga abbia fatto
maturare la concezione che fare giustizia significa reprimere, che i criminali sono nemici e che lo Stato
ha il dovere di rappresentare sudditi e società nell'esercizio di una vendetta efficace contro di essi.
Chiaramente, il diritto penale sostanziale non si sottrae a queste logiche, tant'è che esso subisce tre
effetti di indubbio rilievo:

1) innanzitutto, si assiste ad una trasfusione di principi dottrinali dalle practicae a leggi generali che
irrigidiscono il sistema incriminazione e quello giudiziario. I due principali esempi sono la
Constitutio criminalis Carolina di Carlo V nel 1532 e le Ordonnance criminelle di Luigi XIV nel
1670. Entrambe hanno le stesse caratteristiche di fondo delle practicae (primari età della procedura
e processualità penale sostanziale), ma ne riducono di molto la flessibilità e la negozialità, sottraendo
arbitrium ai giudici ed escludendo il ricorso alle consuetudini normative e processuali, grazie alle
quali sopravvivevano ancora la negoziazione e la giustizia comunitaria locale.

2) In secondo luogo, il sistema penale si orienta verso obiettivi di prevenzione generale: infatti, il
complesso delle incriminazioni si allarga ed assume caratteri pedagogico-moralistici finalizzati ad un
generale processo di disciplinamento delle società. Allo stesso disegno contribuisce anche
l'inasprimento delle pene e il persistente uso del processo come strumento di punizione esemplare.
Le contingenze storiche portano, inoltre, a dirigere la repressione penale sul dissenso religioso, sulla
devianza morale e sulla cd. stregoneria, repressione condotta con un estenuato raffinamento del
ragionamento probatorio per arrivare alla prova certa di fatti inesistenti e con un abuso della tortura
e della confessione. Infine, lo spostamento della rilevanza penale della condotta dal danno alla
disobbedienza, determina l'emersione di esigenze di ordine pubblico. Nasce, così, un nuovo livello
penale gestito ad arbitrium della polizia, ispirato al criterio della pericolosità e sottratto alla
giurisdizione, quindi, provvisto di una speciale autonomia.

5. Giustizia ordinaria e modello dell’inquisizione romana


5.1. Il precedente della “Carolina”
Una particolare attenzione va ora rivolta al modello processuale adottato dall'Inquisizione romana.
Esso non era molto diverso dal processo ordinario usato comunemente dagli Stati italiani contro i
crimini gravi, tant'è che avevano le stesse fonti, le stesse regole e la stessa dottrina di riferimento.
Tuttavia, il sistema processuale dell'Inquisizione presentava anche alcuni elementi propri.
Tra questi possiamo ricordare la:

centralizzazione e la gerarchizzazione dell'attività giudiziaria, che però l'Inquisizione realizzò


solo su scala italiana, producendo una unificazione giudiziaria che ignorava i confini delle
giurisdizioni statali minori in cui era suddivisa l’Italia.
forte legalizzazione dell’operato dei giudici, vincolati a testi normativi certi ed orientati verso un
continuo affinamento delle regole, al quale provvedeva, in particolare, la Congregazione del
Sant’Uffizio sulla base dell'esperienza e della casistica che arrivava da tutta l'Italia.
l'attenzione per la professionalità del personale giudiziario, che traspariva dall'operato della
Congregazione. L'inquisizione, però, si caratterizzava anche per peculiari riflessioni di stile. Ad
esempio, la ricerca di sinergie esterne all'apparato di giustizia, con coinvolgimento degli organi
pubblici dei singoli Stati ed una stabile linearità di condotta, cioè l'adozione di sorta di statuto di
condotta che sortiva effetti lineari anche nell'eventuale varietà delle soluzioni adottate. Non

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dimentichiamo poi che l'Inquisizione era molto attenta al rigore delle forme: infatti, veniva data
grande importanza al rispetto delle procedure, alle verbalizzazioni, alla conservazione dei documenti,
e alla formazione di un'accurata rete di archivi. In questo modo si assicurava la segretezza delle
mosse del giudice sia in chiave di efficienza del processo sia in chiave di garanzia dell’accusato.

In sostanza, quindi, il sistema processuale messo a punto dall'inquisizione romana si poneva come tipo
evoluto del sistema penale egemonico, nonché come un modello esemplare provvisto di notevole forza
attrattiva sugli ordinamenti degli Stati italiani.

C'è da dire, però, che l'Inquisizione romana costruì il proprio modello processuale adottando gran parte
degli elementi contenuti in una famosa legge, la Constitutio Criminalis Carolina, emanata da Carlo V nel
1532, ossia 10 anni prima della bolla Licet ab initio di Paolo III che diede avvio alla Santa inquisizione.
È chiaro, quindi, che tra i due testi vi siano una lunga serie di analogie, anche se mancano dei nessi
materiali di derivazione. Innanzitutto, la legge di Carlo V si avvale di un apparato giudiziario
centralizzato, ma diffuso sul territorio con uffici uniformati e giudici nominati dalle autorità centrali.
Il processo che costruisce poggia su un testo normativo certo, con vigore erga omnes, e cogente anche
per il giudice stesso, tant'è che, in caso di incertezze, il giudice doveva consultare le autorità superiori.
Come i manuali facevano con l'inquisitore, così precise norme di dettaglio guidavano il giudice nello
svolgimento degli interrogatori e nella raccolta e valutazione del materiale probatorio.
In pratica, l'inquisitore è giudice delle intentiones e della conscientia, mentre il giudice ordinario va
soprattutto alla ricerca di azioni e fatti. La legge, inoltre, mirava ad assicurare una certa affidabilità del
processo e, per questo motivo, poneva precise norme di garanzia contro le inique e pretestuose accuse,
assicurava una minima difesa agli accusati, disciplinava l'uso tortura, e regolava le verbalizzazioni e la
conservazione degli atti. Tutte queste analogie possono suggerire l'idea di un processo dell'Inquisizione
che sta a pieno titolo all'interno del processo ordinario egemonico in un rapporto di sostegno reciproco.
In realtà, però, un evidente elemento distintivo lo si può rinvenire nel fatto che l'Inquisizione era
finalizzata solo a perseguitare opinioni e intelligenze e, quindi, non risarciva le vittime né retribuiva chi
avesse effettivamente nociuto alla società.
Pertanto, sotto profilo del merito, l'Inquisizione, difendendo l'ortodossia, distruggeva la libertà di
pensiero, mentre sotto il profilo del metodo, si può dire che il suo retaggio servirà comunque ad affinare
il processo penale inquisitorio, al fine di ottenere una lucida correttezza ed un certo equilibrio tra regole
da osservare e risultati da conseguire.

6. Degenerazione delle pratiche, intellettuali riformatori e prime codificazioni penali


6.1. Per la prima volta nella storia gli intellettuali.- 6.2. Processo e poteri del giudice – 6.3.
Leggi fatte di passato che aprono al futuro – 6.4. I massi di granito di Napoleone Bonaparte
Nel corso del Settecento assistiamo ad un mutamento radicale della giustizia penale grazie a due
correnti che realizzano le condizioni di questo cambiamento: da un lato, abbiamo la giustizia
egemonica che completa la sua totale prevalenza in campo penale, dall’altro, invece, abbiamo la
giustizia delle pratiche, la quale degenera in una cronica decadenza, entrando in contraddizione con la
costituzione ideologica dell'età nuova.
In questo contesto, il diritto penale razionale e civile che l'età nuova pretende prende forma dalle critiche
che un ceto di ideologici riformatori rivolge agli ordinamenti vigenti.
Per prima volta nella storia, quindi, gli intellettuali svolgono una funzione di opposizione e lo fanno sul
terreno del diritto penale. Si realizza così un sistema penale in cui la giustizia egemonica si coniuga con
la ragione. Per realizzare al meglio questa unione, in primo luogo viene invocata la legge, una legge che
rappresenti il volere di tutta società, finalizzata alla difesa della società stessa e che individui con certezza
delitti e delle pene secondo il criterio di utilità sociale.
E il giudice, primo servo di questa legge, si limiterà semplicemente ad applicarla.
In secondo luogo, diritto e processo vengono rigenerati attraverso la sostituzione dei tradizionali
principi etico-religiosi con i principi di laicità, ragione, utilità e proporzione, ordine, certezza e garanzia.

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Questi concetti ispireranno il principio di legalità dei diritti e delle pene, la generalità ed astrattezza
delle norme penali, il rispetto di libertà personale e, quindi, l'irrilevanza penale delle manifestazioni di
pensiero e di coscienza. Si avvia così il processo di secolarizzazione del diritto penale.
Il principio di legalità, a sua volta, porta con sé anche quello della irretroattività della legge penale, il
divieto di applicazione analogica, il principio della personalità della responsabilità penale, così come la
pena che dovrà essere pubblica, pronta, certa, proporzionata al delitto, dissuasiva, di emenda per il
colpevole. Viene messa al bando, inoltre, qualsiasi tipo di negoziazione e di irragionevole unilateralismo
repressivo: la giustizia, infatti, deve saper essere clemente e le pene vanno addolcite principalmente con
la multa e il carcere, con conseguente abolizione, quindi, della pena di morte e delle pene corporali e
infamanti e quelle che riversano le loro conseguenze sugli innocenti (, la confisca la damnatio memorie).

Infine, le norme di diritto sostanziale vengono separate da quelle che regolano il processo, anche se
comunque disciplinano insieme i diritti degli accusati e le prerogative dello Stato, che detiene la potestà
punitiva.
Delineato questo quadro generale, la riflessione sul nuovo modo di fare giustizia va indirizzata ora sulla
figura del giudice. Per l'immaginario comune sei-settecentesco, essi erano la personificazione della
giustizia arbitraria, nonché la principale causa della crisi della giustizia delle pratiche.
Pertanto, i riformatori, che discussero a lungo sui poteri del giudice, tra l'alternativa del sistema
probatorio legale e quella del suo libero convincimento, scelsero la strada della sottoposizione dei
giudici a legge, negando loro poteri interpretativi e relegandoli nella limitata funzione degli accertamenti
di fatto. Questo nuovo ruolo dei giudici condizionò profondamente le logiche processuali; infatti, dalla
segretezza delle accuse e delle fasi si passò ad accertamenti probatori trasparenti che demolirono il
farraginoso ed inaffidabile sistema delle prove legali.
L'onere della prova competeva soltanto a chi accusa e agli accusati, ai quali viene riconosciuto come
inviolabile il diritto alla difesa, per cui essi non sono sottoposti a giuramenti né tanto meno a confessioni
forzate. Assistiamo così ad una trasformazione del processo penale, che da macchina per attingere
prove contro l'imputato diventa strumento orientato a garantirgli l'esercizio della difesa.
In questa stessa direzione si muove anche la necessità di definire la competenza dei giudici, come
premessa per la garanzia della sottoposizione al giudice naturale, l'obbligo della motivazione delle
sentenze, la possibilità di ricorrere in appello, e che la decisioni giudiziali siano collegiali, cioè
coinvolgano più magistrati, dando così ingresso al giudizio popolare mediante l'istituto della giuria.

Detto questo, un sguardo va ora indirizzato anche sulle leggi, che, ovviamente, riflettono le robuste
riforme dell'epoca. Tra queste possiamo ricordare il Codice generale sui delitti e sulle pene del 1787 e
l'Ordine giudiziario criminale del 1788, voluti dall'Imperatore Giuseppe II e che costituiscono il
primo esempio di codificazione penale moderna, largamente ispirata alle idee e ai principi dei
riformatori illuministi. Indubbiamente, però, è la Rivoluzione Francese ad incarnare totalmente i
principi elaborati dagli intellettuali, concretizzandoli in norme vigenti. Infatti, già a partire dalla
Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 e poi con la rilevante produzione legislativa
dell'Assemblea Costituente, prende corpo un sistema penale completamente nuovo in tutti suoi elementi.
Ad esempio, la Costituente, con l'adozione di un Codice penale nel 1791, introduce una tripartizione dei
reati misurata sulla tipologia di pena (crimini, delitti e contravvenzioni), adotta il principio
dell'articolazione delle materie oggetto di protezione, conserva la pena di morte, anche se ricorre per la
prima volta alla reclusione e, infine, pone una forte attenzione sui reati contro la proprietà.
Tutti elementi questi che caratterizzeranno a pieno la codificazione penale del secolo successivo.
Sicuramente, una delle pietre angolari di questa codificazione penale viene posta da Napoleone
Bonaparte, che sostituisce il Codice penale del 1791 con quello del 1810, che riflette un preciso
progetto politico, cioè quello di difendere l'ordine pubblico e sociale, proteggere lo Stato e il governo,
dissuadere ed intimidire. Per questo motivo vengono introdotte pene molto severe, tant'è che
riappaiono le pene perpetue, viene negato il principio di proporzionalità in materia di tentativo e
complicità e rivivono i criteri di incriminazione del reato politico tipici del vecchio sistema del crimen
laesae maiestatis. In questo modo, al giudice, dopo l'esperienza delle pene fisse del codice del 1791, viene
restituita una certa discrezionalità nell'adattare la sanzione, anche se dentro i limiti fissati dalla norma.

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Le ragioni della lunga tenuta di questo codice stanno, in particolare, in due punti. Innanzitutto, nella sua
intima corrispondenza e sintonia con la costituzione dell'Ottocento continentale: esso, infatti, esprime la
più coerente tutela sanzionatoria pensabile del napoleonico modello di diritto privato, individualistico ed
autoritario, del quale sono innervati gli Stati liberali. In secondo luogo, nella modularità della sua
struttura, che si prestava ad assestamenti progressivi, al passo con i tempi.
Non a caso, una legge del 1832 attenuò le pene ed accordò maggior peso alle giurie. Il rinnovato codice
che ne uscì prese l'aspetto di un codice penale progressista che conobbe una seconda fase imitativa: ad
esempio, fu riecheggiato in Piemonte con rilevanti conseguenze sulla futura legislazione dell'Italia unita,
in Spagna, in Portogallo e negli Stati tedeschi..

7. Giuristi, giustizia, politica e legge nel XIX secolo


7.1. La centralità della questione penale – 7.2. Criminalità e giustizia negli Stati preunitari –
7.3. Emergenze e legalità – 7.4. La penalistica civile dell’Italia liberale
Adottati in tutta Europa, i nuovi codici sanciscono l'ingresso della giustizia nel dominio della legge.
Rivoluzione questa che produce subito un effetto inatteso, cioè la centralità della questione penale
nell'ambito del diritto, dopo secoli in cui era stata avocata solo da ideologi e filosofi. È una centralità che
si fonda su problemi concreti, come, ad esempio, l'emergenza criminale, l'efficienza della giustizia, il
reclutamento e la funzione dei giudici, poteri e condotta delle polizia e stato delle carceri.
Ma la questione penale si trova al centro anche di dinamiche di evoluzione sociale, nel senso che ogni
problema in tema di crescita civile, libertà, giustizia o di evoluzione politica assume anche una rilevanza
penale, per cui ogni nuovo elemento di civiltà porta con sé anche mutamenti dell'ordine penale vigente.
Pertanto, i giuristi vengono caricati di grosse responsabilità. In particolare, uno dei principali dilemmi
che essi affrontano è quello del conflitto tra ordine e libertà, cioè quale dei due interessi debba prevalere
in caso di inconciliabilità (può uno Stato comprimere la libertà dei singoli per tutelare sé stesso?).
La risposta a questa contraddizione si può rinvenire, in particolare, nella lotta tra classi che segna il XIX
secolo, perché in quel contesto la classe di governo opta sempre per l’ordine, nonostante si autoproclami
garante della libertà. Per quanto riguarda l'Italia, negli Stati preunitari (1815-1860), la giustizia è
fortemente condizionata dalla difesa dei regimi politici deboli, con conseguente limitazione della libertà
dei sudditi, per evitare che esprimano e diffondano dissenso politico. Garanti dell'ordine sono le polizie,
provviste di regole proprie, e che quindi sfuggono alla garanzia di legalità, per cui è raro che gli
oppositori vengano sottoposti alla giurisdizione. Anche sul piano della giustizia ordinaria gli Stati
preunitari fanno fatica a guadagnare consensi.
I loro codici penali, infatti, sono ispirati a concezioni autoritarie, con livelli di penalità elevatissimi ed
intimidatori prima ancora che repressivi.
Questo perché all'epoca vi era una forte diffusione della criminalità rurale, causata dalla povertà e dal
venir meno degli antichi circuiti del sostegno comunitario, per cui l'impatto di queste popolazioni con la
giustizia è fonte di resistenze e dissenso, anche per via della perdita del privilegio dell’impunità che la
prassi accordava ad alcuni illegalismi diffusi.
Il processo, benché lambito da garanzie ineludibili, di fatto viene pilotato dalla fase di indagine riservata
alle polizie, ed in generale si presenta costoso e difficile soprattutto per le cause minori che sono le più
diffuse. Tuttavia, il dominio della legge e la statalizzazione del diritto e della giustizia sono ormai
incontrastabili, anche se non sono ancora vincolati a principi liberali e costituzionalizzati.
A seguito dell'unificazione avvenuta nel 1861, il Regno d'Italia attraversò immediatamente una fase di
emergenze. Il fenomeno del brigantaggio nel Sud Italia, che metteva a rischio l'unità nazionale appena
realizzata, infatti, portò il governo ad adottare una legislazione d'eccezione che impresse al sistema
penale italiano una sorta di carattere originario che lo avrebbe accompagnato fino al Novecento
inoltrato. Alcuni giuristi, però, si opposero a questo tipo di legislazione, tra cui Francesco Carrara che poi
fu seguito anche da altri penalisti.
Questa opposizione si manifestò concretamente nella realizzazione di un nuovo codice, il Codice
Zanardelli, un codice liberale, con pene equilibrate e moderate dal criterio della bipartizione dei reati e
che prevedeva l'abolizione di pena di morte come espressione di civiltà.

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

Al codice Zanardelli, però, si affiancava un codice di procedura di vecchia ispirazione che si avvaleva di
un sistema carcerario pressoché impresentabile. Un nuovo periodo di crisi, però attraversò l'Italia verso
la fine del secolo. Infatti, tra il 1894 e 1900 riapparvero le leggi d'eccezione, per far fronte all'imperiosa
domanda di cittadinanza che veniva dl mondo del lavoro, alle quali leggi si oppose con forza la penalistica
italiana nel suo complesso per affermare l'irrinunciabilità di sistema penale giusto, garantito e libero.

8. Fascismo. La lunga fase del penale autoritario – 8.1. La cultura penale del fascismo e le sue
leggi
Dopo il grande dibattito del XIX secolo, la questione penale all'inizio del '900 conosce una fase di
ricomposizione e stabilizzazione. In Italia la dottrina, sollecitata da Arturo Rocco, pone la legge come
base di riflessione giuridica con effetti positivi da un lato, perché ripulisce la scienza penalistica dagli
elementi positivistici, e negativi dall'altro, in quanto determina un impoverimento culturale che i
penalisti pagheranno con un pesante isolamento. Nonostante siano ancora irrisolti i cronici nodi della
giustizia lenta e costosa, di una polizia che cura poco i cittadini e di sistema carcerario troppo arretrato,
il diritto penale costruito sul Codice Zanardelli e il nuovo Codice di procedura penale del 1913
appaiono adeguati ad una società italiana ancora arcaica e con un'impostazione intermedia tra
liberalismo e moderazione. Tuttavia, la presa di potere della destra fascista segna un nuovo periodo di
scontri politici e vessazioni. Fin dal primo momento della sua presa di potere il fascismo tende a
mettere lo scontro politico al centro della questione penale, nel senso dell'attuazione di sorta di progetto
penale da restituire in forme ideologiche e di realizzazioni legislative. Tra i capisaldi di questo progetto
possiamo evidenziare alcuni in particolare. Innanzitutto, che il diritto penale va disancorato dalla
tradizione liberale per essere ridotto ad arma contro i nemici dello Stato, quindi, non a tutela dei cittadini
e della società, ma di sé stesso.
Non sarà più questione di diritti o garanzie, ma di autorità, nel senso che lo Stato, per essere forte, deve
farsi temere e a questo fine strumentalizzerà la repressione penale, ridefinendo gli ambiti di libertà dei
cittadini e la compatibilità delle loro azioni. Corollario di questo principio è l'assunzione del criminale
come nemico, secondo una scala di punizioni graduata che va dall'annientamento degli oppositori
politici al più stringente trattamento preventivo. In secondo luogo, la legislazione penale del regime
fascista si muove tra le le leggi fascistissime del 1926 e le leggi razziali del 1938. In mezzo c'è una
importante riforma sia del diritto penale sostanziale che processuale con i codici voluti da Alfredo Rocco.
In particolare, le leggi fascistissime annientano l’opposizione politica, sopprimono i partiti e la stampa
libera, ripristinano la pena di morte per i reati politici e istituiscono il tribunale speciale per la difesa
dello Stato, mentre i codici Rocco hanno una funzione meramente difensiva, alzando il livello della
repressione e inasprendo notevolmente il sistema delle pene. Il processo penale teoricamente è misto,
ma di fatto è costituito in modo tale da rendere decisive le risultanze dell’inquisizione istruttoria,
destinate a essere riversate nel dibattimento, con l'effetto di orientamento in modo irreversibile.
Le prove sono raccolte in fase istruttoria ma senza la presenza del difensore dell'accusato, poiché le
risultanze gli saranno rese noto solo al momento del rinvio a giudizio.
Sotto profilo della libertà personale degli imputati, la regola è la carcerazione preventiva e senza
previsione di termini. Infine, non dimentichiamo che il pubblico ministero è subordinato
gerarchicamente al Ministro della Giustizi: come dire che l'azione penale è nelle mani del pubblico
ministero, il quale è, a sua volta, nelle mani del ministro. In generale, come si può osservare, la legge
penale assorbe paradigma della superiorità\inferiorità, il principio di ineguaglianza, il pregiudizio della
gerarchia sociale, l'intolleranza per diversità e li fa operare concretamente come criterio di giustizia per
poi restituirli alla società in forma di ideologia e di visione delle cose.

9. Democrazia e stato sociale – 9.1. Il penale ipertrofico, crisi delle regole, crescita
dell’insicurezza – 9.2. Lo “Stato di sicurezza”
Dopo la fine della seconda guerra mondiale, la conquistata democrazia restituì al sistema penale il
suo carattere di misura del grado di civiltà del sistema giuridico e dell'intera società.
Grazie a pochi passaggi della Costituzione del1948, vengono sanciti il principio di legalità, del giudice
naturale precostituito per legge, della personalità della responsabilità penale, della presunzione di
non colpevolezza, della funzione rieducativa della pena e l'abolizione della pena di morte.

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

Tuttavia, i codici del fascismo restarono ancora in vigore, anche se moderati da numerose sentenze della
Corte Costituzionale. A partire dagli anni '50, il sistema penale italiano venne investito da una serie di
emergenze: l'ordine pubblico in relazione ai conflitti politici, sindacali, studenteschi negli anni '50 e '60,
il terrorismo negli anni '70, la criminalità organizzata negli anni '80 e '90, la corruzione politica tra 1992
e 1994, e, infine, il sentimento di insicurezza attuale. La risposta penale suscitata da queste emergenze
ha avuto l'effetto di rimandare le necessarie riforme strutturali del sistema penale e di modificarne
struttura in modo disorganico. Per questo motivo il sistema penale si è fatto ipertrofico, nel senso
che, oltre al codice e alle tante leggi penali prodotte nel tempo, si è aggiunta una miriade di norme
speciali destinate a disciplinare le materie più disperate. Assistiamo, così, ad una penalizzazione a
tappeto, fenomeno questo che può essere considerato effetto e causa insieme di una crisi, ossia la crisi
dello Stato-nazione, in quanto la crescita abnorme della dimensione penale ha determinato
inevitabilmente un progressivo logoramento e indebolimento dell'attività normativa in generale.
Accade, così, che interi sistemi normativi non giuridici vengano sostituiti da una domanda di costrizione
penale soddisfatta con leggi dal valore più che altro simbolico.
Per quanto riguarda il codice penale oggi, esso ha perso la sua centralità, in quanto lo Stato sociale ha
dilatato enormemente l'area delle contravvenzioni e ha inventato il cd. penale accessorio e penale
ostativo, cioè leggi organizzative accompagnate da obblighi, divieti e sanzioni in funzione di
ammonizione in caso di inosservanza, con effetto finale di polverizzazione della materia penale.
Assistiamo, così, alla creazione di tanti microsistemi che gestiscono, in piana autonomia, il loro pezzetto
di potere punitivo, anche se con scarsa efficacia pratica, perché la minaccia della pena è usata solo
strumento di pressione psicologica, ma senza attuazione pratica. In questo quadro, è chiaro che la pena
sia stata parecchio indebolita dal ruolo strategico di prevenzione generale, riducendosi al rango di
semplice segnalatore di pericolo, con conseguente perdita della funzione dissuasiva e degenerazione in
mera casualità. Questi, e altri problemi ad essi collegati, stanno determinando un trasformazione dello
Stato sociale in Stato di sicurezza, uno Stato nel quale dominano i ceti che praticano una certa
inosservanza delle regole, ma allo stesso tempo ne reclamano l'applicazione inflessibile verso i capri
espiatori del loro sentimento di insicurezza.
Al di là delle sue contraddizioni, va detto che la questione della sicurezza attualmente è al centro
dell'attenzione delle politiche penali di numerosi paesi europei e la possibilità di evitarne la
trasformazione in emergenza sociale di grande portata sta tutta nel grado di cura tempestiva a cui si sarà
capaci di sottoporla. La risoluzione di questa problematica è resa ancora più difficile dal fatto che essa,
come sappiamo, è legata ad altre questioni altrettanto complesse, come, ad esempio, l'immigrazione, il
disagio giovanile e delle periferie, la certezza della pena e l'efficienza di apparti di polizia e di giustizia.
Un lungo lavoro strategico sembra essere la sola via praticabile. Un lavoro che sposti una parte
dell'attenzione storicamente rivolta altrove sulla criminalità diffusa, la c.d. microcriminalità, affrontando,
tra le altre cose, anche gli esiti criminogeni del proibizionismo in materia di sostanze stupefacenti e i
nuovi profili assunti dal fenomeno prostituzione.

Capitolo ottavo. Relazioni internazionali ( S. Mannoni)

Introduzione.
Le relazioni internazionali sono remote quanto la civiltà, ce lo conferma un documento pervenuto a noi
quasi integro contenente un accordo di non aggressione tra il faraone e il re degli ittiti nel 1280 ac. In
tale materia si parla più di un movimento ciclico che di una evoluzione: l’orizzonte si allarga a
dismisura e non c’è un nesso temporale preciso. Tuttavia, una possibile individuazione del termine di
partenza è riconducibile al rapporto tra Stato e dimensione internazionale, in quanto lo Stato non è
una categoria astorica, come può esserlo il potere, la diplomazia….ma una formazione concreta,
detentrice del monopolio della forza legittima su un dato territorio e una determinata popolazione:
questa realtà non si affaccia prima del 15sec. Se poi si vuole qualificare la sovranità come suprema
potestà, l’autorità di cui esso è investito, allora dobbiamo aspettare il 16sec. Gli stati concepiti come
unici attori sul piano internazionale si assestano definitivamente solo nel 1600.

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Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

Resta però ancora da spiegare in cosa differenzino i rapporti tra gli stati moderno e quelli che le
città antiche, i regni, gli imperi, i signori feudali trattenevano tra loro. Questo è il punto essenziale.
È il diritto, lo ius gentium che fa la differenza.
La premessa del suo affiorare è la progressiva riduzione del panorama internazionale a una dialettica
tra stati sovrani in posizione di parità e uguaglianza. Corollario: l’opportunità o meglio la necessità per
un pensiero dominante del modello del diritto naturale di concettualizzare un insieme di relazioni
giuridiche tra soggetti dotati al pari dei singoli individui di personalità, diritti e doveri.
L’intuizione di questo diritto e lo sforzo di sistematizzarlo in forma compiuta e distinta dal diritto
interno-statuale non è riscontrabile prima del XVI sec.
Tale ferma delimitazione cronologica non vuole disconoscere il medioevo e l’antichità nello sviluppo di
alcuni istituti o prassi che hanno allungato le loro propaggini fino all’età moderna.
Questo ricco repertorio di consuetudini ha trovato solo nel XV sec. , grazie allo stato moderno e ai
giuristi, la forza sufficiente per raggiungere la soglia dell’individualizzazione, per divenire corpus di
regole distinto e autonomo da ogni altra branca del diritto. Nel medioevo non esistevano le condizioni
di pensabilità di un diritto interstatale autonomo, poiché vi era un panorama popolato da
innumerevoli soggetti titolari di potestà pubbliche dominato dall’ipoteca universalistica del papato e
dell’impero, refrattario alla distinzione tra diritto pubblico e privato. Nel XVII sec si istaura tra stato,
potenza e diritto una dialettica tanto necessaria, quanto travagliata, spesso precaria, al punto da
destare il sospetto che in questa triade il diritto fosse di troppo. Come conciliare la sovranità dello
stato con l’obbligazione giuridica? Ugo Grozio contro Thomas Hobbes: dal seno del giusnaturalismo
sorge lo ius gentium e la sua negazione. L’anarchia degli stati è compatibile con un diritto senza
legislatore, giudice, gendarme e sanzione? Hobbes non aveva dubbi nello smentire questa possibilità e
con lui un’augusta tradizione di pensiero che lo ha seguito nel negare al diritto internazionale
qualunque coerenza. Nel 1948 un realista come Hans Morghentau era disposto a concedere che il
diritto internazionale aveva una sua consistenza, ma a patto di accettare che quando non c’è
cumunanza di interessi o equilibrio di potenza, non c’è nessun diritto internazionale.
Oggi il diritto internazionale non è più etichettabile come puro strumento al servizio di strumenti
strategici. Disattendere una regola comporta oggi in diplomazia svantaggi a lungo termine che non
sono compensati dai benefici ottenuti a breve scadenza. Attraverso le sue regole e procedura, il diritto
internazionale stabilizza le aspettative e minimizza le incertezze riducendo i costi di transazione dei
negoziati e della pianificazione. La struttura della società internazionale è fondata su significati
giuridici presupposti e largamente condivisi, modifica la stessa auto rappresentazione degli attori che
divengono parte integrante di una comunità di valori.

1. L’’aurora dello stato (il momento fondativo, fra il Trattato di Westfalia e le guerre
napoleoniche).
Il Trattato di Westfalia chiude la guerra dei 30anni. Molti storici tedeschi dubitano della sua
collocazione come momento fondativo. La conquista della sovranità da parte degli stati a spese
dell’impero sarà stata pure appannata dai residui diritti di supremazia dell’imperatore e della sua
dieta.
Ma la rottura era avvenuta, de facto se non del tutto de iure e in tal modo venne recepita dai
contemporanei che non hanno esitato un attimo sul significato geopolitico dell’evento.
La cappa universalista era incrinata senza rimedio sia da una soggettività internazionale radicata nella
sovranità confessionale, dalla concreta interpretazione che i principi territoriali davano della loro
autonomia. L’incessante sequela di conflitti che costellano i 150anni successivi e la cronica debolezza
delle istituzioni imperiali ne sono l’indizio eloquente. Più insidiosa suona l’obbiezione riguardante la
correttezza storica e concettuale dell’uso del termine “sovranità westfaliana”.
Ci si è chiesti se tale sovranità intesa come indipendenza da vincoli esterni e scudo contro l’intervento
negli affari domestici degli stati, sia davvero mai esistita in rerum natura o se non si tratti di pura
mistificazione. Dai casi esibiti si dimostra che solo un numero ristretto si stati ha goduto nel corso del
tempo di una piena sovranità. La maggioranza infatti sono stati costretti volta volta a fare i conti con
risorse inadeguate a sostenere questo onere e hanno pertanto subito pesanti condizionamenti.
Ma ciò non pare tale da dire che il trattato di W. Non sia il momento fondativo.

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Altra questione non meno controversa è quella che riguarda chi debba meritare la palma di fondatore
del diritto internazionale. Ma quello che a noi interessa è la sinergia di questi autori più che i loro
singoli apporti. Nella sua età fondativa il diritto internazionale appare il frutto di uno sforzo corale.

1.1- La scoperta dello ius gentium


L’opera “ De jure belli ac pacis” di Ugo Grozio (1625) suggerisce che questo autore era riuscito a
riassumere, rielaborare , con tempismo eccezionale, il condensato di pensiero scolastico e
giusnaturalista ricevuto in eredità dai teologi. Il merito di Grozio era quello di portare a compimento
l’operazione concettuale intrapresa da Vitoria, Suarez lungo tre direttrici convergenti:
1. Concepire comunitaria la comunità internazionale;
2. Renderla coesa grazie al diritto naturale;
3. Autonomizzare lo ius gentium includendovi la consuetudine osservata dagli stati.
Quello che ci interessa è la parte che essi hanno svolto nella vicenda formativa del diritto
internazionale. Iniziamo con la Civitas Maxima. L’esistenza di entità politiche, cristiane e non, dotate
di distinta soggettività e partecipi della stessa comunità del genere umano è un’acquisizione di cui è
impossibile sottovalutare l’importanza. Dice Vitoria: l’universo intero è in qualche modo una sola
comunità politica, possiede il potere di stabilire delle leggi giuste che si applicano a tutti come lo ius
gentium. Allora commettono peccato mortale coloro che violano lo ius gentium in pace ed in guerra.
La guerra di conquista indiscriminata contro le comunità pagane non è lecita di per se ma esige una
giusta causa. Lo status di questi nemici dovrebbe essere considerato con l’indulgenza che è d’obbligo
verso tutti coloro che versano nell’ignoranza. Seppure in torto oggettivo essi conducono dal loro punto
di vista in buona fede una guerra giusta. Ne scaturisce un beneficio per tutto il mondo l’allargamento di
tale teorie a livello internazionale. Suarez esprime la necessità di concepire un ordinamento ad hoc per
le relazioni tra gli stati, perché il genere umano,nonostante sia diviso in nazioni e regni diversi, ha
tuttavia una certa unità, politica e morale, che risulta dal precetto naturale dell’amore e della carità
reciproca, che devono estendersi a tutti anche agli stranieri, a qualunque nazione appartengano.
Qui entra in scena il diritto naturale definito come norma della retta ragione espressa in principi
manifesti, di per se ed evidenti quasi come ciò che percepiamo per mezzo dei sensi esterni.
Immutabile, assiomatico, evidente e necessario è il diritto naturale.
Variabile e storico è lo ius gentium. È frutto del consenso degli stati.
Ma entrambi sono diritto in senso forte, intessuti di proibizioni, comandi e autorizzazioni.
Dice ancora Suarez che la differenza tra i principi del diritto delle genti e quelli del diritto naturale
consiste in ciò che i primi si esprimono non per iscritto, nelle consuetudini di tutte o quasi tutte le
nazioni. Ecco che la consuetudine entra a far parte delle fonti del diritto internazionale, subordinato al
diritto naturale ma più dinamico e aderente alla morfologia dell’assetto geopolitico.

1.2-la controversia sulla libertà dei mari


Nessuna disputa illustra meglio l’interconnessione tra potenza e diritto quanto quella che si accende
all’inizio del XV sec. sulla libertà dei mari. La materia del contendere abbraccia il diritto di conquista, il
mare territoriale e la neutralità, tre facce della stessa medaglia con un’unica posta in gioco: il dominio
strategico sugli oceani. Grozio nell’opera “Mare Liberum” replica che il mare è in occupabile, in
quanto res extra commercium, quindi necessariamente comune a tutti. Allora non alienabile, non si
può parlare di proprietà, di possesso o quasi possesso.
Una replica giunge da Londra da John Selden “Mare Clausum” che sostiene (nel 1635) che il diritto
naturale nulla dice sul possesso della terra e del mare. Solo l’osservazione del concreto atteggiarsi dei
soggetti può confermare o smentire che vi sia stato un comportamento proprietario e il decorso del
tempo. In questa contesa era Grozio ad avere la meglio. Il diritto naturale trionfava e con esso il
repertorio giuridico più classico. La ricerca del consenso sulla disciplina della coesistenza sui mari
doveva assillare ancora per due secoli europei e americani. Solo lenti progressi compì la questione del
mare territoriale: a dispetto della ragionevole proposta di adottare la gittata del colpo di cannone del
1702 e poi riformulata nella versione delle tre miglia nautiche.

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Fino all’esaurimento delle guerre napoleoniche, questa parte essenziale dello ius gentium rimarrà in
balia dello scontro per l’egemonia, che rende precaria ogni sedimentazione di regole e principi.
A farne le spese sono le piccole e medie potenze.
Esclusi dal traffico coloniale, i mercanti neutrali vengono letteralmente perseguitati in tempo di
guerra, quando la prospettiva della confisca rappresentava in caso di cattura una sinistra certezza.
L’intransigenza inglese nel sostenere l’interpretazione più estensiva dei concetti di contrabbando di
guerra, di blocco navale, di commercio con il nemico…. Si traducono in severe restrizioni degli scambi
nel corso dei secoli XVII e XVIII. Combattere il nemico significa innanzitutto strangolare ogni suo
traffico commerciale. I mari sono quasi in permanenza zone di guerra.

2. Età classica
Tale stagione si apre nel 1814 con il congresso e si chiude nel 1914 con lo scoppio della guerra.
È una stagione contrassegnata da una notevole stabilità della società internazionale e da una graduale
evoluzione del suo diritto. Il caposaldo dell’ordine è quello di un equilibrio tra stati sovrani che
alternano momenti di conflittualità a una serrata concertazione diplomatica.
La piena sovranità è un privilegio condiviso da pochi sulla base di un requisito (la civiltà) che
costituisce il biglietto di ingresso nella comunità internazionale.
Ciò è allo stesso tempo fattore di discriminazione ma anche formidabile elemento di ordine poiché
semplifica la gestione di crisi internazionali che vengono monitorate e tenute a freno da poche
cancellerie di consumata abilità. L’istinto anarchico degli stati alla ricerca di spazi geografici e sbocchi
commerciali è possente e si esprime nelle forme di imperialismo di sfrontata brutalità.
Ma grazie a un senso di appartenenza a una comunità, la condivisione di un’ideologia cm il liberalismo,
il concreto interesse alla cooperazione, cospirano a contenere le pulsioni distruttive e a propiziare lo
sviluppo del diritto internazionale. Il fiorire di conferenze per la disciplina di intere materie ad opera
di trattati multilaterali trova terreno fertile nella convinzione che l’isolamento non fosse più strada
praticabile. Il frequente ricorso all’arbitrato attesta la riluttanza ad affrontare ad affrontare i rischi e i
costi dello scontro bellico

2.1- La codificazione del diritto bellico


Uno degli approdi più significativi del diritto internazionale ottocentesco consiste nell’umanizzazione
della guerra. Complici la crescente interdipendenza economica e l’avversione liberale della guerra. , gli
stati maggiori si rassegnano a subire l’intrusione dei giuristi in un campo che sembrava ribelle alla
legificazione. Il ricorso alle armi era un’eventualità sempre incombente sulle relazioni tra stati , che
occorreva disciplinare con fredda professionalità e nn vanamente condannare o esorcizzare.
A inaugurare la serie dei trattati sullo ius bello è la Conferenza di Parigi del 1856, dove GB e Francia
acconsentono a un compromesso sulla guerra marittima di notevole portata. I francesi abbandonavano
la corsa e gli inglesi rinunciavano alla guerra commerciale indiscriminata.

Quest’ultimi accettavano:
Che la bandiera neutrale proteggesse la merce nemica, escluso il contrabbando di guerra
La merce neutrale non può essere confiscata quando trasportata da nave nemica
Il blocco navale doveva essere effettivo
Tale dichiarazione venne accolta con favore dalla gran parte degli stati e entrò a far parte della prassi
internazionale fino alla prima guerra mondiale, quando i diritti neutrali verranno letteralmente
spazzati via. Più note e durature sono le prese di posizione sul diritto della guerra terrestre nelle
Conferenze di Ginevra (1864), San Pietroburgo (1868) e dell’Aja (1899 e 1907). Ad esse si devono
alcuni capi saldi ancora vigenti:
Il principio di proporzionalità, che vieta ogni istruzione non strettamente giustificata
dall’obbiettivo militare perseguito.
Interdice l’uso delle armi che infliggono inutili sofferenze

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La valvola di sicurezza della necessità bellica tempera la portata di questo assioma di civiltà, ma
invocarla diveniva da allora più difficile: occorreva dimostrare,anche di fronte all’opinione pubblica ,
l’eccezionalità delle circostanze che avevano imposto la deroga alla regola generale.
A beneficiare di questo regime erano soprattutto le persone e i beni dei civili che venivano
esplicitamente salvaguardati da violenze e confische. Importanti erano anche le misure a favore dei
militari impegnati nelle ostilità, protezione della croce rosa sul campo di battaglia, nell’obbligo di
umano trattamento dei prigionieri di guerra.
Le devastazioni delle guerre mondiali hanno oscurato la portata di questa opera di civiltà giuridica,
ritenuta troppo timida di fronte alla devastazione imponente della guerra. È importante ricordare che
la clausola “si omnes” del diritto bellico dell’Aja dispensa dal rispetto dagli obblighi in esso contenuti in
caso di conflitto con potenze non firmatarie.

2.2- la soluzione pacifica delle controversie.


L’arbitrato ha incontrato il favore delle cancellerie nel corso del XX sec in quanto la sua agile struttura
si prestava a meraviglia a conciliare le ragioni del diritto con quelle della sovranità.
Il ricorso a questa procedura era volontario in quanto la costituzione di un tribunale arbitrale restava
subordinata a un accordo ad hoc a controversia insorta sotto forma di clausola compromissoria
assortita da ampie riserve. Rimessa alle parti era anche la scelta dei giudici e le norme che questi
avrebbero dovuto applicare. Più che un’alternativa alla diplomazia, l’arbitrato era la prosecuzione
della conciliazione diplomatica sottoforma di professionale argomentazione giuridica.
Il primo celebre arbitrato dell’età contemporanea è il “Jay Treaty”, stipulato nel 1794 tra USA e GB per
regolare, mediante una commissione di 5 arbitri, controversie di confine e le pendenze patrimoniali
nate dalla guerra di indipendenza. I commissari scelti dalle parti godevano di ampia discrezionalità.
Ma il caso più famoso è il “Caso Alabama”.
Insorta del corso della guerra civile americana, tale controversia rappresenta un caso di scuola di
responsabilità dello stato x inadempimento di un obbligo internazione dovuto a inescusabile
negligenza. L’accusa dell’USA alla Gran Bretagna è nell’aver consentito che nei suoi porti si varasse una
nave, l’alabama appunto, destinata palesemente alla guerra di corsa per conto della confederazione.
Gli avvertimenti del consolato usa non erano stati ascoltati e la Gran Bretagna si era poi attivata con
grande ritardo. La violazione della neutralità era flagrante e i danni subiti dal commercio europeo
pesanti. Il tribunale arbitrale costituito a Ginevra era chiamato a decidere della lite sulla base di tre
regole, “le tre regole di Washington”, che enunciavano i principi in materia di neutralità per lo più
implicitamente condivisi. Nel 1872 ne segue un lodo arbitrale che assicurava agli usa un indennizzo.
L’esito del caso Alabama incoraggio il ricorso all’arbitrato per questioni come dispute sui confini o
sulla delimitazione del mare territoriale.
La capacità espansiva dell’arbitrato finiva là dove iniziava la zone degli interessi vitali e dell’onore
degli stati, poiché tali controversie erano ritenute non giustiziabili e venivano rimesse ai più discreti e
sicuri canali della mediazione politica. Una delle rare eccezioni e il caso “Dogger Bank” del 1904 in
seguito all’accidentale affondamento di pesche rezzi inglesi da parte di navi da guerra russe.
Venne costituita una commissione d’inchiesta che favorì la soluzione dell’incidente con il pagamento di
una compensazione. Ma trattandosi di vicenda che implicava l’onore delle parti, non si era voluto
ricorrere all’arbitrato ma alla forma più blanda della commissione d’inchiesta, meno impegnativa e più
controllabile del procedimento di arbitrato. La forza dell’arbitrato era anche il suo punto debole in
quanto mai gli stati avrebbero di buon grado accettato di sottoporsi preventivamente a forme
vincolanti di giurisdizione. Tale dimostrazione è data dalle convenzioni dell’Aja da cui si segna un
declino di tale istituto. Si archivia subito la proposta di un arbitrato obbligatorio.
Nuova gloria, ma per poco tempo, negli anni ’20.

2.3- L’azione collettiva del concerto europeo.


Il Concerto Europeo è un’istituzione informale che ha funzionato regolarmente fino agli anni ’70 del
1800, perseguendo poi con intermittenza la sua attività. L’interesse verso questa organizzazione è
quello di constatarne la cospicua efficacia a dispetto dell’assenza di sedi, istituzioni, organi stabili e
formali.

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Nella Dichiarazione della Conferenza di Londra del 1871, con la quale una cordata di stati guidata
dalla Gran Bretagna riconosceva come principio essenziale del diritto internazionale che nessuna
potenza può affrancarsi dalle obbligazioni di un trattato, né modificare le sue disposizioni altrimenti
che con l’assetto delle parti contraenti ottenuto mediante un consenso amichevole.
Il documento voleva porre fine all’uso sregolato della clausola rebus sic santi bus utilizzata per
svincolarsi da obblighi internazionali. L’intervento umanitario procede nella stessa logica.
È un rimedio e una sanzione contro l’incapacità dei governi di dubbia civiltà ad assicurare ai propri
sudditi uno standard di autogoverno e di protezione giudicato accettabile dall’opinione pubblica
internazionale, forza possente di cui le cancellerie debbono sempre tenere più conto.
Della stessa natura sono le azioni collettive per la repressione della tratta degli schiavi, promosse dagli
anni ’30 con alterna efficacia in quanto intralciate dalla generalizzata avversione al diritto di vista delle
navi in tempo di pace. L’informalità era la forza del concerto europeo ma anche il suo limite
insuperabile. Condizionato nella sua funzionalità da un assetto di potenza l’elegante sodalizio,
l’atmosfera confidenziale entre nous dei dispacci, mostrano subito la corda non appena l’Inghilterra
abdica al ruolo di garante per schierarsi come parte in una coalizione. Le cancellerie non riescono più a
tenere il passo con gli stati maggiori che, sull’onda dell’incessante evoluzione tecnologia, esigono la
precedenza nella decisione. La crisi dell’agosto 1914 sfugge di mano ai suoi protagonisti con grande
rapidità. Tra le tante cause della sua degenerazione, sicuramente l’inevitabile sbocco di un sistema di
sicurezza collettiva troppo primitivo e antiquato per sopravvivere alle rivoluzioni del XX sec.

3- L’esperimento della Società delle Nazioni.


Trattato di Versailles a fine Prima G.Mondiale 1919 è resa dei conti dei vincitori sui vinti.
Il nuovo assetto non può che nascere gravato dalle ipoteche e dai detriti lasciati dal crollo del vecchio.
I 14 punti del presidente americano Wilson (1917) sono manifesto di un liberalismo che spera di
riscattare la stanca Europa dalla depressione in cui è caduta. Nell’inventario sottoposto alle cancellerie
non manca davvero nulla: l’autodeterminazione dei popoli, la libertà dei mari, la porta aperta ai traffici
nelle colonie e infine l’organizzazione internazionale per la tutela della pace.
Tra le rovine di una guerra e le maglie di un trattato che nessuno ama , fioriscono istituzioni e
iniziative che cambieranno in modo duraturo il volto delle relazioni internazionali:
Società delle Nazioni
Corte permanente di giustizia
Organizzazione internazionale del lavoro
Amministrazioni fiduciarie
Protezione dei rifugiati, dei minoranze, degli apolidi.

3.1- La tutela della pace.


La Società delle Nazioni voleva la pace, ma non metteva fuori legge la guerra. Il progetto Hurts Miller
da cui nasce la società nella versione definitiva risente di questo sofferto compromesso, insufficiente a
persuadere il senato americano a ratificare il trattato.
Il sistema di sicurezza collettiva previsto dal trattato ruotava attorno al
divieto di aggressione e
all’obbligo di trattare prima di sparare, i membri della lega concordano che se dovesse sorgere
fra loro una disputa suscettibile di condurre a una rottura essi la sottoporranno ad arbitrato, a
decisione giudiziaria o a inchiesta da parte del consiglio e non si può ricorrere alla guerra prima di
tre mesi dopo la decisione. Ma non bastava il decorso di tre mesi perché gli stati fossero liberi di
aprire le ostilità. Il ricorso alla guerra era precluso nel caso in cui lo stato parte dalla controversia
attuasse in buona fede la decisione arbitrale o al sentenza o aderisse o si adeguasse alla
raccomandazione di un rapporto del consiglio adottato all’unanimità.

Questa seconda previsione si rivela determinante per condannare l’Italia per il conflitto in Etiopia del
1935 in quanto il trattato escludeva dal voto i membri del Consiglio che fossero parti della contesa.

55 Esame di Storia del diritto medioevale e moderno Prof. G. Cazzetta Federica Tapparello
Riassunto del testo: “Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto“ – Maurizio Fioravanti 2012/2013

Le norme sull’aggressione e la procedura di raffreddamento erano tra di loro coordinate, poiché lo


stato che fosse ricorso alle armi senza il previo rispetto degli obblighi e dei termini imposti dal trattato
avrebbe meritato la patente di stato aggressore.
Il perno del sistema era l’organo politico: il Consiglio, composto da:
4 membri permanenti: Italia, Giappone, Francia, Gran Bretagna.
E da 4 eletti a rotazione dall’Assemblea Generale (istituzione priva di significativi poteri)
Il Consiglio deliberava all’unanimità ma in caso di controversia il voto dello stato che ne era parte
non veniva contato. Due debolezze attribuite a questo dispositivo:
1. La prima era tanto giuridica quanto politica. Il trattato non escludeva del tutto la guerra e che
gli aggravamenti procedurali non bastavano a scongiurarla. La legittima difesa poteva essere
all’occorrenza invocata senza troppi scrupoli. Ma il vero nodo si annidava altrove, ossia debole
identificazione degli attori internazionali nei principi di Ginevra. A ciò intende rimediare nel
1928 il Patto Briand- Kellogg, che coinvolgeva gli statunitensi. Le parti condannavano il ricorso
alla guerra per la soluzione delle controversie internazionali e si obbligavano a comporle con i
soli mezzi pacifici. Ma quanto era sincero questo impegno? Bastava una scorsa alle riserve
apposte dagli stati al trattato per dubitare del mutamento della psicologia dei suoi promotori.

2. Seconda carenza riguardava il meccanismo delle sanzioni contro gli aggressori. Gli stati
membri in base al trattato di obbligavano a rompere ogni relazione, economica e non, con
l’aggressore. Mentre al consiglio era riconosciuta la facoltà di raccomandare la mobilitazione di
forze navali o terrestri. Sulla carta la dissuasione poteva funzionare, ma solo a condizione che
gli stati cooperassero lealmente con il Consiglio, poiché quest’ultimo non aveva a sua
disposizione mezzi per agire. Ecco che questa cooperazione venne a mancare nel 1935 in
occasione della guerra Italo-etiopica dove si poteva applicare questa coercizione.

3.2- La giurisdizione permanente.


Un ordinamento può fare a meno di un governo o di un legislatore, ma non può fare a meno del
giudice. La creazione di una Corte permanente di giustizia, composta da 9 giudici eletti dal Consiglio e
dall’Assemblea sembrava pertanto porre le premesse perché lo stato di diritto germogliasse nella
società internazionale dopo aver messo le radici nelle costituzioni nazionali. Lo statuto della corte
elenca poi la gerarchia delle fonti cui il giudice doveva fare ricorso:
Le convenzioni internazionali,
La Consuetudine
I principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili
Le decisioni giudiziarie
La dottrina
Ma si trattava di un vero tribunale? la giurisdizione contenziosa della corte dipendeva sempre dalla
libera volontà degli stati che sceglievano, se lo ritenevano opportuno, di sottoporsi al suo giudizio con
compromesso, con clausola compromissoria, con clausola opzionale.
Quest’ultima era una dichiarazione che lo stato poteva rendere in qualunque momento di accettare
preventivamente la giurisdizione della corte nei confronti di un qualunque stato che avesse
manifestato l’identica indisponibilità.
Le questioni contenziose suscettibili di rientrare nel campo di attrazione della clausola opzionale
erano indicate nell’interpretazione dei trattati o del diritto internazionale , nell’accertamento della
realtà di fatti passabili di costituire illeciti, nella determinazione della riparazione dovuta per la
violazione di un obbligo.
Non stupirà che ben pochi corsero l’alea di sottoporvisi. Restava la competenza consultiva verso la
società delle nazioni, concretamente molto utile ma limitata nello scopo.

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