Sei sulla pagina 1di 12

www.giuristifedericiani.

org

Diritto internazionale privato


I CAP

• Problema dell’applicazione del diritto straniero


Il problema affrontato dal diritto internazione privato è stabilire in base a quale legge deve essere
disciplinato un rapporto,oggetto di diritto privato,in cui sia presente un elemento di estraneità rispetto
alla vita materiale interna;(ad es quando uno dei soggetti della controversia è straniero).
Con la riforma del dip attuata con legge 1995/218,sia le norme relative all’esercizio della
giurisdizione(forum) che quelle atte ad indicare la legge applicabile(ius) ,sono contenute in un unico
testo normativo.Dunque trovandosi d’innanzi ad un rapporto in cui sia presente un elemento di
estraneità,innanzitutto bisognerà verificare se i giudici sono competenti a conoscerla,e solo in caso
positivo,sorgerà il problema della legge applicabile.
L’applicazione delle norme dipende da una serie di circostanze che possono riguardare la relazione
che il soggetto ha con lo Stato (cittadinanza) o con un luogo( residenza) o la relazione che i fatti o le
cose hanno con un determinato luogo.
Anche l’esercizio della giurisdizione è legato alla sussistenza di determinati titoli giustificativi: difatti
per portare una controversia all’esame del giudice occorre che la stessa o le parti abbiano un
collegamento con l’ordinamento.
Sia nella determinazione delle circostanze che nell’individuazione dei titoli di giurisdizione,ciascun
ordinamento si regola in maniera autonoma,tuttavia non va trascurata l’incidenza svolta dal diritto
internazionale generale e dal diritto comunitario.

• Coincidenze tra forum e ius


La separazione tra forum(ossia le norme che disciplinano l’esercizio della giurisdizione) e ius(ossia il
diritto applicabile alle situazioni che presentano elementi di estraneità) non esclude pero che ci
possano essere delle coincidenze tra i due momenti,e cio avviene quando i criteri che giustificano
l’esercizio della giurisdizione coincidono con quelli che rendono applicabili le norme interne,ossia
quando al giudice sono sottoposte questioni interne,per le quali è applicabile la lex fori.
In alcuni casi,nonostante le questioni presentino elementi di estraneità,esse sono ugualmente
sottoposte alle lex fori, e cio avviene.
1)quando l’acquisizione della legge straniera risulti difficile;
2)quando il contenuto della legge straniera applicabile contrasti con principi fondamentali e
irrinunciabili dell’ordinamento interno;
3)quando l’ordinamento straniero non disciplina la fattispecie in esame
Si ha il rinvio indietro quando la valutazione di una fattispecie che presenta elementi di estraneità
viene rimessa all’ordinamento straniero,ma questo esclude l’applicazione delle proprie
norme,ritenendo che la fattispecie debba essere disciplinata dal primo ordinamento.
Nella maggior parte dei casi,il ricorso alla lex fori è stata argomentato sul presupposto della sua
natura di norma generale,in contrapposizione alla natura speciale dl diritto straniero.Ma è da dire che
l’applicazione del diritto interno per effetto del rinvio indietro si rileva poco coerente con la sua
presunta natura generale,in quanto in questo caso esso viene applicato solo perche il diritto straniero
dispone in tal senso.
Rinvio oltre invece si ha quando l’ordinamento straniero rinvia ad un ordinamento terzo invece che a
quello di appartenenza.
• Relazione tra forum e ius
In alcuni casi esiste una stretta relazione tra forum e ius:come avviene quando ci si limita a verificare
unicamente se sussistono le condizioni per l’esercizio della giurisdizione ,ritenendo conseguenziale
l’applicazione della legge interna(ad es si pensi alle misure cautelari da eseguirsi nello Stato,o a
quelle urgenti in materia di protezione degli incapaci);
www.giuristifedericiani.org

oppure quando l’esercizio della funzione giurisdizionale è fatto dipendere dalla competenza del
diritto interno a regolare una determinata situazione( si pensi alla legge 1983/184 che disciplinando
l’adozione di minori italiani da parte di soggetti residenti all’estero ne attribuisce la competenza ai
tribunali italiani anche se i minori si trovano all’estero.
Ancora piu esplicito è poi l’art 40 della legge di riforma del dip,che in materia di rapporti personali e
patrimoniali tra adottante e adottato, dispone che la giurisdizione italiana sussiste ogni qualvolta che
l’adozione si è costituita in base al diritto italiano.
E’ da dire pero che anche quando in ordine ad una disciplina interna si evidenzia una relazione tre
forum ius non si esclude in maniera assoluta l’applicazione del diritto straniero.
Difatti ci sono casi in cui puo sussistere la giurisdizione it ad es ,quando gli adottanti sono stranieri
residenti in Italia e l’adottando è maggiore d’età o un minore non in stato di abbandono,senza che
risulti contemporaneamente applicabile la legge italiana.
• L’applicazione del diritto straniero trova luogo nello spazio lasciato libero dal d. interno
Ogni ord provvede in maniera autonoma a dettare le regole dei dati sociali che lo interessano:pertanto
piu lo spazio coperto dalla lex fori è maggiore tanto minore è quello lasciato all’apprezzamento del
diritto straniero.Lo spazio coperto in maniera assoluta dal diritto interno riguarda quelle discipline
che si ispirano a principi fondamentali e e assoluti dell’ord quali,e che proprio perche considerati
fondamentali si applicano sia ai cittadini che agli stranieri,
E’ da dire che non esistono in natura fatti o situazioni che possano essere qualificati come interni o
esterni,ma tutto dipende dall’atteggiamento che l’ord assume nei loro confronti,ossia a seconda che
tali fatti o situazioni rientrino o fuoriescano dalla valutazione delle sue norme materiali.
E’ da dire che l’applicazione delle norme straniere dunque avviene per esclusiva volontà
dell’ordinamento interno,tranne il caso di norme di convenzioni internazionali,della cui inosservanza
è internazionalmente responsabile.
• L’atteggiamento dell ordinamento verso situazioni caratterizzate da elementi di estraneità
L’atteggiamento che lo stato puo avere verso situazioni con elementi di estraneità puo essere di tre
tipi:
1)predisporre una normativa ad hoc:e il precedente piu famoso è l’istituzione del praetor peregrinus a
Roma,mentre nell’ordinamento moderno,possiamo ricordare la legge italiana sull’adozione
internazionale 1983/184.Questo tipo di norme sono dette di diritto internazionale privato materiale.
2)rimettere la valutazione di tali comportamenti a ordinamenti con le quali tali situazioni presentano
un certo collegamento,e se ritratta di norme straniere vengono fatti propri i relativi contenuti
normativi:tale procedimento puo essere predisposto dal legislatore il quale vi provvede con apposite
norme,o dai giudici attraverso la ricostruzione di idonei criteri:ma in entrambi i casi si parla di norme
di diritto internazionale privato,avente natura strumentale in quanto non stabiliscono la disciplina
concreta di singoli fatti e rapporti ma si limitano a dare indicazioni sulla norma che li deve
regolare.La scelta del diritto applicabile non avviene in maniera causale ma ha come obiettivo il
perseguimento della “giustizia formale”ossia di garantire l’uniformità e continuità della vita giuridica
dei soggetti,in modo che una stessa questione sia valutata in base alla stessa legge a prescindere dal
foro davanti al quale è portata.Cio consentirebbe di scongiurare l’inconveniente dei rapporti cd
claudicanti,ossia quei rapporti inesistenti per alcuni ordinamenti o regolati in maniera diversa.
In genere il collegamento tra il fatto e la norma è operato dall’esterno,ossia dal legislatore o dal
giudice,tuttavia in alcuni casi sono le norme stesse a dare indicazioni utili sulla loro applicazione:in
tal modo l’operatore deduce dall’interno ,ossia dal punto di vista della norma,il rapporto tra essa e la
situazione da regolare secondo il principio dell’ autocollegamento.
Inoltre per la scelta della legge applicabile,spesso si fa riferimento al risultato concreto che
l’applicazione di una determinata legge permette di raggiungere (giustizia sostanziale).
3)infine,il terzo atteggiamento che l’ord puo assumere verso situazioni con elementi di estraneità è
quello di applicare in via eccezionale norme interne:difatti in alcuni casi,gli interessi tutelati e le
finalità perseguite dalle norme assumono una rilevanza tale che la disciplina da esse posta non puo
essere disattesa ma deve trovare una necessaria applicazione:e tali norme sono dette appunto di
applicazione necessaria.
www.giuristifedericiani.org

Norme autolimitate invece sono quelle che enunciano espressamente i criteri spaziali e/o temporali
della loro applicazione:un es è la legge italiana sul diritto d’autore.
• Norme di applicazione necessaria
Le norme di applicazione necessaria sono inderogabili dalle parti:tali norme sono state inquadrate nel
fenomeno del dirigismo statale per effetto del quale si sono formati nella legislazione di molti
Stati,dei settori legislativi inderogabili,e la loro incidenza è evidente sia con riferimento alla
disciplina di aspetti specifici di un dato rapporto o di una data situazione,che alla disciplina di
fattispecie complesse unitariamente considerate.
La tipicità di tale norme è quindi quello di riferirsi anche a situazioni con elementi si estraneità,a
prescindere dalle indicazioni fornite dalle norme di dip circa la legge applicabile,e trovano la loro
giustificazione nel fatto di salvaguardare interessi fondamentali dell’ordinamento.
Nei loro riguardi,il procedimenti di individuazione della legge applicabile è rovesciato:non si parte
piu dall’analisi dei fatti per risalire alla norma applicabile ma al contrario si prende atto di una norma
che pretende si essere applicata.
• Ricorso a convenzioni internazionali
Affinché possa conseguirsi un coordinamento tra i vari ordinamenti è necessario non solo che essi
siano strutturalmente aperti all’applicazione di leggi straniere ma è importante soprattutto in quale
direzione si realizza la loro apertura verso valori giuridici stranieri.
Ogni ordinamento provvede autonomamente sia all’individuazione delle fattispecie che alla relativa
disciplina giuridica,ed è quindi evidente la difficoltà di raggiungere soluzioni concordanti,dato che
uno stesso fatto puo dar luogo a diverse valutazioni e ad effetti diversi e contraddittori. A tale
inconveniente si puo ovviare mediante il ricorso alle convenzioni internazionali di diritto
internazionale privato che si preoccupano di determinare i criteri per la scelta della legge
applicabile,realizzando un effettivo cooordinamento tra gli ordinamenti:tra queste convenzioni,un
ruolo particolarmente incisivo è svolto da quelle definite erga omnes.
Convenzioni di diritto materiale uniforme sono invece quelle che formulano direttamente la
disciplina materiale di una determinata materia.Tuttavia sia per le materie trattate che per il numero
degli stati che le ratificano la loro utilità è stata relativa e non in grado di rappresentare un alternativa
alle codificazioni interne.
• Lex mercatoria
La lex mercatoria è caratterizzata da regole tipiche dei negozi transnazionali che non sono prodotte
dagli Stati ma direttamente e autonomamente dagli operatori del settore;si tratta di un tertium genus
diverso dal diritto statuale e dal diritto internazionale,costituendo una sorta di diritto spontaneo della
società internazionale dei mercanti.Tali norme sono applicate da autorevoli organismi arbitrali (ad es
camera di commercio internazionale di Parigi) e si pongono in alternativa a quelle fissate dagli stati.
• Trattamento delle sentenze de degli atti giurisdizionali stranieri
Il problema della rilevanza dei valori giuridici stranieri non si presenta solo quando il giudice deve
decidere una situazione che presenti elementi di estraneità ma anche quando si tratta di situazioni
interne:difatti le stesse situazioni potrebbero essere gia state accertate e definite da organi di altri
ordinamenti,e quindi anche in tal caso l’ordinamento deve decidere quale atteggiamento adottare nei
confronti di sentenze straniere.Tra le cause che possono impedire il riconoscimento di sentenze e atti
giurisdizionali stranieri,oltre al caso in cui essi siano contrari ai principi fondamentali dello Stato o
all’ordine pubblico,si pensi anche al caso in cui la sentenza straniera si occupi di questioni sulle quali
l’ordinamento interno vanta una competenza esclusiva o che vi sia gia un giudicato interno
www.giuristifedericiani.org

II cap
• Elementi costitutivi,oggetto e natura delle norme di dip
Dal punto di vista strutturale le norme di dip possono essere inquadrate nello schema delle norme
agendae,caratterizzato da due momenti:
1)il precetto,con il quali si individua la fattispecie
2)la sanzione ,con la quale si stabiliscono le conseguenze o le leggi che devono regolare quelle
fattispecie.
La peculiarità delle norme di dip sta nel fatto che anziche essere costituite dal regolamento delle
suddette fattispecie,esse si limitano ad indicare la legge di quale ordinamento,interno o esterno dovrà
regolarle.
Per quanto riguarda la natura delle norme di dip ,dobbiamo ricordare due tesi contrapposte:
1)quella formulata dal Savigny secondo cui tali fattispecie sono caratterizzate da fatti e rapporti
giuridici,per cui problema del dip è quello di stabilire la sede del rapporto giuridico:
2)l’altra piu diffusa è invece stata elaborata dal Rabel,secondo cui tali fattispecie sono costituite da
fatti e rapporti della vita reale,ossia rapporti della vita non giuridicamente qualificati,valutati dal
giudice in relazione alle conseguenze che se ne vogliono trarre con riferimento ad una data fattispecie
normativa.
Per quanto riguarda invece le conseguenze prodotte dalla norma di dip,ossia l’applicazione del diritto
competente,la dottrina maggioritaria ritiene che cio avverrebbe attraverso un procedimento di
produzione giuridica,nel senso che le norme di dip utilizzerebbero le norme straniere alla stregua di
un fatto di produzione giuridica,attraverso il quale si produrrebbero all’interno dell’ordinamento
norme aventi lo stesso contenuto.In precedenze invece si riteneva che le norme di dip fungessero
come norme “in bianco” e che provvedessero a regolare i fatti considerati recependo i contenuti
materiali del diritto straniero (rinvio recettizio o materiale)
• Valutazione critica della teoria dei fatti
Quindi nel momento in cui si afferma che le norme di dip pongono in essere un meccanismo che
porta alla creazione nell’ordinamento interno di regole aventi lo stesso contenuto di quelle
straniere,tali norme dovrebbero essere collocate tra le fonti di produzione normativa.
Per l’Ago le norme di dip realizzano un collegamento tra un rapporto e una legislazione
straniera,dando alla fonte dell’ordinamento straniero il valore di fonte di norme giuridiche per
l’ordinamento interno:ma cosi definite,è difficile che le norme di dip abbiano ad oggetto i fatti.
In realtà è proprio attorno ai fatti che ruota tutta la problematica relativa alle norme di dip:difatti il
compito del giudice e del legislatore è di ricondurre tali fatti sotto la collocazione della norma
ritenuta piu appropriata.
Ma in tali termini si trascura il fatto che la relazione tra le norme e i fatti è voluta dalle prime e il
problema se una norma disciplina o meno un determinato fatto va risolto dal punto di vista della
norma stessa.
Per il Barile,l’oggetto delle norme di dip non deve essere visto nei fatti ma nelle leggi da applicare.

• Criteri di collegamento
Per risalire alla legge applicabile le norme di dip danno rilievo ad una serie di circostanze relative alla
situazione,al fatto o ai soggetti che dal loro punto di vista esprimono meglio la loro relazione con un
determinato ordinamento.Tali circostanze sono dette “ criteri di collegamento” e la cui funzione è
appunto quella di fungere da ponte tra una data situazione e la legge da applicare,mettendo in
contatto i due elementi della norma e del fatto.
Nella scelta di un criterio e nella preferenza accordata ad uno di essi piuttosto che ad un altro si
rispecchiano esigenze di politica legislativa e motivazioni di carattere storico o culturale.
La norma di dip puo individuare piu aspetti di un rapporto che possono assumere rilevanza sotto il
profilo della legge regolatrice,e in questo caso piu leggi hanno titolo per poter essere considerate
(concorso di criteri di collocamento):tuttavia occorrerà fare una scelta in quanto soltanto una di essa
potra essere applicata.
www.giuristifedericiani.org

Se i criteri sono alternativi o concorrenti,l’operatore sarà libero di utilizzarne uno a scelta,lasciandosi


guidare da ragioni di opportunità e convenienza,(ad es la maggiore facilità di acquisizione della
norma da applicare);se invece sono successivi,ossia sono indicati secondo un ordine di preferenza ,ce
ne sarà uno principale e altri sussidiari,che troveranno applicazione solo nel caso in cui il primo
risulti impraticabile (ad es quando preso in considerazione il criterio della cittadinanza,le parti
abbiano cittadinanze diverse) o insoddisfacente (ad es quando la norma individuata non regoli la
situazione considerata).
In ogni caso,quando tra i vari criteri ce ne è uno che porta all’applicazione della lex fori,questo
prevale.
I criteri posso essere stabili o mobili,a seconda che il riferimento sia fissato nel tempo oppure no:si ha
il primo ad es quando si considera la cittadinanza del soggetto in un momento determinato (ad es la
cittadinanza nazionale del soggetto al momento del matrimonio per la disciplina dei rapporti
patrimoniali tra coniugi);mentre si ha il secondo quando questa precisazione manca,per cui venendo a
mutare col tempo la cittadinanza muta anche la legge applicabile.
I criteri possono consistere in una circostanza di fatto o di diritto:appartengono al primo gruppo quei
criteri per la cui comprensione basta un indagine condotta in via di fatto,ad es quando il criteri
consiste nel luogo in cui si trova l’immobile;mentre i secondi sono quei criteri il cui significato
dipende da valutazioni giuridiche,ad es il domicilio,il cui significato varia da ordinamento a
ordinamento.
• Cumulo
Si ha il cumulo quando il criterio di collegamento utilizzato porta all’applicazione contestuale di piu
leggi : si pensi ad es alla disciplina di un rapporto familiare per il quale viene utilizzato il riferimento
della cittadinanza e queste abbiano cittadinanze diverse.
Il cumulo da luogo a diversi inconvenienti,e per risolvere gli eventuali contrasti,in alcuni casi si è
utilizzato il criterio del “massimo comune divisore”,consistente nell’applicazione restrittiva di una
delle due leggi,nei limiti in cui ci fosse una effettiva corrispondenza tra loro;mentre negli altri casi ci
si è orientati verso un applicazione disgiunta delle leggi nazionali,nel senso che ciascuna di esse
sarebbe stata utilizzata per regolamentare gli aspetti inerenti al soggetto interessato.L’ applicazione
disgiunta delle leggi nazionali trova accoglimento nella legge it di riforma del dip per quanto riguarda
la valutazione delle condizioni soggettive per la celebrazione del matrimonio,in caso di cittadinanze
diverse dei due nubendi; mentre per lo scioglimento del vincolo ,si adotta il criterio oggettivo del
luogo in cui la loro vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata.
In tema di adozione,se gli adottanti hanno una diversa cittadinanza,il legislatore rimette alla legge del
luogo in cui prevalentemente si svolge la vita matrimoniale la disciplina sia dei presupposti e della
costituzione sia della revoca.
• Funzione bilaterale delle norme di dip
Con riferimento alla funzione,le norme di dip possono essere inquadrate in tre categorie ,a seconda
che:
1)si preoccupano di stabilire le condizioni in base alle quali possono essere applicate sia le norme
interne che quelle straniere;
2)si preoccupano di richiamare unicamente le leggi straniere;
3 o solo quelle interne.
Secondo la teoria della funzione bilaterale,proponendosi le norme di dip la funione di individuare
la legge applicabile ad una determinata fattispecie,assolvono tale compito sia nei confronti del diritto
interno che di quello straniero.
Quando il risultato è l’applicazione del diritto straniero, la norma di dip concretizza un richiamo del
diritto straniero,ovvero si pone come una norma sulla produzione giuridica,e la norma straniera viene
introdotta nell’ordinamento interno.Se invece l’indicazione fornita dalla norma di dip porta
all’applicazione del diritto interno,si parla di una norma sulla determinazione delle leggi interne
applicabile,che,stabilendo i presupposti per l’applicazione delle altre norme interne, ampliano la
portata della lex fori.
www.giuristifedericiani.org

Secondo invece un'altra teoria,la funzione delle norme di dip si svolgerebbe in un'unica direzione:e
puo avvenire verso l’esterno,ossia verso ordinamenti stranieri,o verso lo stesso ordinamento di
appartenenza.
Nel primo caso si parla di unilateralismo estroverso,per il quale,il diritto interno viene considerato
come diritto comune,e le materie non disciplinate da questo sono rimesse alla disciplina del diritto
straniero.In questa prospettiva le norme di dip si limiterebbero a richiamare e a rendere applicabile il
diritto straniero a precisi rapporti o situazioni,finendo col delimitare a contrario la portata del diritto
interno,con la conseguenza che laddove il diritto straniero non risulti applicabile,il diritto interno
riprenderà automaticamente ad espandersi in forza della sua natura di regola generale. Per questa
teoria,il criterio di collegamento ,piu che una circostanza relativa alla norma applicabile,che pure
individua,esso costituisce pure un elemento della fattispecie per la quale la norma di dip si propone di
risolvere il problema della legge regolatrice:ad es quando l’art 36 della l 1995/218 dispone che per la
disciplina dei rapporti patrimoniali e personali tra genitori e figli si applica la legge nazionale del
figlio,la cittadinanza straniera del figlio individua oltre alla legge regolatrice,anche i rapporti ai quali
la norma si riferisce,ossia solo quelli in cui il figlio è straniero.
La teoria dell’unilateralismo introverso( Quadri) attribuisce invece alle norme di dip la specifica
funzione di precisare la portata e l’ambito di applicazione del diritto interno,ed esclude che esse
possano svolgere un ruolo diretto nella scelta del diritto straniero applicabile.Per questa teoria
l’applicazione del diritto straniero viene basato su un principio tacito di adattamento all’ordinamento
effettivamente competente,dunque la scelto del diritto straniero deve avvenire nel rispetto di criteri
dettati dall’ordinamento di appartenenza senza alcuna interferenza da parte del legislatore interno.
La teoria dell’unilateralismo introverso è stata oggetto di molte obiezioni:è stata accusata di
statalismo dal Vitta,in quanto essa afferma che ogni Stato determina anche nei confronti degli altri
Stati quando il suo diritto deve essere applicato;ma tale obiezione appare abbastanza curiosa,in
quanto la teoria si limita ad affermare la competenza del legislatore interne di fissare l’ambito di
applicazione delle proprie norme,senza interferire nelle scelta delle leggi straniere da applicare nello
spazio non coperte dalle prime.In realtà sembra che l’accusa dovrebbe essere rivolta alla teoria
bilaterale,secondo cui l’individuazione della legge straniera applicabile dipende da una indicazione
fornita dal legislatore interno,sulla base di valutazioni del tutto soggettive,mascherate dalla
prospettiva di apertura e di armonia internazionale delle soluzioni.
• Bilateralizzazione delle norme unilaterali
Provvedendo le norme unilaterali a dare indicazioni solo per il diritto interno,si è discusso
dell’opportunità di bilateralizzare anche il criterio da esso posto e utilizzarlo per il diritto
straniero:partendo ad es dall’art 3 del co.c. francese,che dispone che l’applicazione delle leggi
francesi riguardanti lo status e la capacità delle persone si applicano ai francesi anche se residenti
all’estero,si è ritenuto di applicare anche agli stranieri residenti in Francia le loro leggi nazionali per
regolare lo status e la capacità.anche se questa soluzione non sempre è possibile:un esempio di norma
di conflitto unilaterale non suscettibile di essere bilateralizzata è l’art 310 c.c. francese,secondo cui il
divorzio e la separazione personale sono retti dalla legge francese quando entrambi i coniugi sono
francesi,o entrambi hanno domicilio sul territorio francese,e quando nessuna legge straniera sia
competente mentre i tribunali francesi sono competenti.
La stessa alternativa si è posta nei riguardi delle norme di applicazione necessaria.Anche per esse si è
discusso se si dovesse procedere ad una loro bilateralizzazione oppure si dovesse tener conto delle
soluzioni fornite dalle norme di dip:se si segue la seconda soluzione,e si conferma in tal modo
l’operatività delle norme di dip negli ambiti non coperti dalle norme di applicazione necessaria,si
finisce col praticare verso l’esterno una soluzione diversa da quella utilizzata per il diritto interno in
violazione del cd. principio della parita di trattamento tra lex fori e diritto straniero.
Se invece si procede alla bilateralizzazione del criterio espresso dalle norme di applicazione
necessaria si dà per scontato che anche le norme straniere perseguono le stesse finalità e hanno la
stessa natura delle norme interne.
• La posizione delle norme di dip nell’ordinamento di appartenenza
www.giuristifedericiani.org

Si ritiene che le norme di dip non occupino nell’ordinamento di appartenenza un rango particolare.
Per molto tempo la dottrina ha escluso che tali norme potessero dar luogo a un problema di
costituzionalità dato il loro carattere neutrale oltre che strumentale,ma la Corte Costituzionale
italiana,ha pero affermato che la lesione di un precetto costituzionale puo riscontrarsi anche nella
scelta della legge operata da una norma di conflitto,ravvisando infatti negli art 18 e 20 delle preleggi
,relativi ai criteri di individuazione della legge regolatrice per la disciplina dei rapporti tra coniugi e
tra genitori e figli una lesione del principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi ,nella
misura in cui queste davano prevalenza,in caso di cittadinanza non comune,alla legge del marito o a
quella del padre.

Cap III l’applicazione del diritto straniero

• Le qualificazioni
Per poter applicare una norma al caso specifico è necessario che l’operatore verifichi la
corrispondenza tra la fattispecie astratta in essa contemplata e la fattispecie concreta da
regolare:dunque l’attività dell’interprete si svolge su due piani:quello della norma e del suo
contenuto,e quello del caso concreto d regolare. Nel caso in cui le norme si servono di espressioni
tecniche giuridiche per definire l’oggetto o le conseguenze delle loro previsioni,occorrerà per la loro
applicazione,in primo luogo definire il significato di tali espressioni,e qualificare ossia inquadrare dal
punto di vista giuridico cio che si domanda e si considera.La qualificazione puo riguardare qualità
soggettive,quali quelle di erede,di figlio,atti giudiziari etc. ad esempio ai fini dell’esperibilità di una
azione possessoria è necessario che la relazione tra il soggetto e l’immobile si possa qualificare come
possesso. Tali problemi non sorgono quando i dati contemplati dalle norme non usano nozioni
giuridiche,e sono valutabili in via di fatto:come ad es l’uso di espressioni quali la “diligenza del buon
padre di famiglia”,”la residenza del soggetto”;in tali casi l’interprete deve valutare unicamente se
ricorrono nel caso considerato gli estremi previsti.
L’inquadramento di un dato all’interno di una nozione giuridica implica un giudizio e dipende dai
parametri di valutazione impiegati.La qualificazione,dunque consiste in un attività svolta
dall’interprete,che si basa sulle norme ma non è svolta da queste.
• Qualificazioni del diritto internazionale privato
Anche le norme di dip si servono di nozioni giuridiche:ma in questo contesto caratterizzato dal fatto
che esse sono chiamate a confrontarsi con dati giuridici stranieri si pone un problema diverso,e cioe il
problema che sia il significato attribuito alle espressioni tecnico giuridiche da esse utilizzate ,sia il
modo di procedere alla qualificazione puo variare da ordinamento ordinamento.
Per risolvere tale problema sono state formulate tre soluzioni:
1)secondo la teoria della lex fori propugnata in Italia dall’Anzilotti e ripresa dall’Ago ,l’interprete
deve attribuire alle espressioni contenute nelle norme di dip lo stesso significato che abitualmente
hanno nell’ordinamento di appartenenza,in quanto le norme di dip appartengono all’ordinamento
interno. Una volta inquadrata la questione in base a canoni interni,l’interprete è tenuto a seguire le
indicazioni contenute nelle norme di dip valutando il significato di tali espressioni,in maniera
elastica. Dopo aver qualificato la fattispecie e individuato la norma di dip ,l’interprete è in grado di
sapere a quale ordinamento far riferimento per ricavarne la disciplina.
Una volta definita la questione,si procede all’interno dell’ordinamento competente ad una seconda
qualificazione ,del tutto autonoma dalla prima,per inquadrare la domanda negli schemi da questo
seguiti e quindi pervenire alla norma materiale da applicare.
2) in base alla teoria della qualificazione lege causae ,le definizioni usate dalle norme di conflitto
devono essere riferite a quei fatti ,atti e rapporti che alla luce dell’ordinamento straniero competente
assumono la qualificazione corrispondente al nomen iuris contemplato. Quindi,per valutare un
rapporto di locazione non è corretto proporsi di individuare la legge regolatrice dando per scontata la
sua natura obbligatoria,solo perche questa è la natura che tale rapporto ha nell’ordinamento
italiano,ma occorre rifarsi alla legge competente ai diritti reali se risultasse invece che per
l’ordinamento straniero tale rapporto ha natura reale. L’individuazione dell’ordinamento in base al
www.giuristifedericiani.org

quale inquadrare la questione dipende dal criterio di collegamento usato dalla norma. Tale teoria è
stata accusata di cadere in un circolo vizioso,obiettivando l’impossibilità di individuare
l’ordinamento della lex causae in base al quale qualificare se prima non si inquadra la fattispecie nel
sistema del dip e non si individua la norma competente,ossia la lex causae. Ma a tale obiezione ha
risposto il Barile,affermando che tra la norma e il fatto c’è un rapporto di interdipendenza:difatti se è
la norma ad indicare il fatto da regolare è anche vero che l’individuazione della norma da applicare
dipende dalla scelta di quegli elementi della realtà che consentono all’interprete di risalire dalla
fattispecie concreta alla norma. Dunque la qualificazione non rappresenta un prius rispetto al
richiamo del diritto straniero ma un momento di questo richiamo.
3)secondo una terza teoria,la qualificazione invece avviene secondo una analisi comparata condotta
sulle varie legislazioni (metodo comparativo);difatti dal momento che i termini del diritto privato
usate dalle norme di dip hanno origini comuni (postglossatori)sarebbe possibile ricostruire il loro
comune significato.
E’ da dire che tale metodo ha avuto scarso successo,e in definita esso è utizzato solo nei riguardi
delle disposizioni contenute in trattati internazionali.
• Il problema della istituzioni sconosciute
L’eventualità che le disposizioni contenute nelle norme di dip si rivelino incapaci a funzionare si
pone con riguardo alle istituzioni straniere sconosciute,ossia a certe situazioni che sono note
all’ordinamento straniero ma non al foro.
Allo scopo di colmare tale lacuna,i sostenitori della lex fori propendono per l’applicazione diretta del
diritto materiale interno integrato col ricorso all’analogia legis e ai principi generali
dell’ordinamento;mentre i sostenitori della legae causae propendono per la ricostruzione di un
apposita norma di conflitto..
Problemi di qualificazione rilevano anche nel campo del diritto processuale civile internazionale
,quando occorre valutare i titoli di giurisdizione (quali ad es domicilio del convenuto o il luogo di
conclusione del contratto)o le condizioni per il riconoscimento di sentenze e atti stranieri:sarebbe
semplicistico affermare che la soluzione debba essere trovata nella lex fori in virtù del principio
secondo cui i processo è sottoposto al diritto del luogo dove si svolge.
Si ritiene che il significato dei termini giuridici adoperati dalle norme di dir proc civ int deve essere
stabilito in base alla lex fori tutte le volte in cui non risulti diversamente disposto.
• La prova del diritto straniero
Per quanto riguarda il problema della prova del diritto straniero,si è sostenuto che il riconoscimento
al diritto straniero della natura giuridica comporterebbe in applicazione del noto principio “iura novit
curia” l’obbligo per il giudice di acquisirne la conoscenza;in questa prospettiva alle parti resterebbe
unicamente l’onere di fornire la prova dei fatti posti a base delle loro pretese,e di provare il contenuto
del diritto straniero. Mentre ,dalla natura fattuale del diritto straniero emergerebbe l’obbligo a carico
delle parti di provarne il contenuto.
Nell’ordinamento italiano,fino a quando il problema non è stato affrontato dalla legge 1995/218,la
giurisprudenza sul tema si è espressa con pronunce non sempre lineari,ma ha elaborato una soluzione
pragmatica:la corte ha infatti rimesso alle parti l’onere di provare il contenuto del diritto straniero e
che il giudice puo avviare al difetto di prova traendo la
conoscenza della legge straniera da ogni elemento acquisito al processo dal suo prudente
apprezzamento, dalla sua scienza o ricerca diretta. Dunque ha negato la configurabilità dell’onere
della prova in senso stretto,in quanto l’incertezza dei fatti giuridici allegati al processo puo essere
eliminata dal giudice,o a fortori dalla parte che in qualsiasi momento puo procurarne la conoscenza.
La Cassazione,nella sent del 1968/2205 ,in materia di conoscenza per l’applicazione del diritto
straniero ha affermato i seguenti capisaldi:
1)impropriamente si parla di onere della prova della legge straniera allorche essa deve essere
applicata dal giudice italiano in base ad una norma di rinvio;
2)la conoscenza di tale legge straniera non costituisce parte della scienza ufficiale del giudice
italiano;
www.giuristifedericiani.org

3)l’eliminazione sull’incertezza del diritto straniero da applicare puo formare oggetto di


collaborazione delle parti col giudice,e questi puo con la sua scienza e ricerca diretta,ovviare alla
mancata collaborazione delle parti,traendo la conoscenza da ogni elemento del processo.
4)l’indagine sul disposto della legge straniera costituisce un potere discrezionale del giudice quando
tale disposto non risulti in atti.
5) anche questa corte suprema puo,allo scopo di ricostruire il diritto straniero,deliberare gli atti esibiti
dalle parti dai quali possono dedursi le norme applicabili e le qualificazioni che presuppongono il
diritto che disciplina gli atti.
Mentre art 14 della legge di riforma del dip , ha posto a carico del giudice l’onere di acquisire la
conoscenza dl diritto straniero.
• Natura imperativa o facoltativa delle norme di dip
Per quanto riguarda il problema della natura delle norme di conflitto:
è da ricordare il caso francese Bisbal,in cui la corte di cassazione era stata investita di un ricorso
avverso una pronuncia di merito che aveva pronunciato il divorzio di due cittadini spagnoli in base
alla legge francese e non a quella nazionale comune,che all’epoca non prevedeva lo scioglimento del
matrimonio.Nella fase di merito l’applicazione della legge non era stata invocata dalle parti, ma si
poneva la questione se a tale applicazione non avrebbe dovuto ugualmente provvedervi il giudice
francese. In seguito a diverse pronunce la cassazione ,ha finito con l’imporre ai giudici di merito
l’applicazione del diritto straniero voluta dalle norme di conflitto anche se non invocato dalle parti,e
successivamente ha mitigato tale posizione,ritenendo che quando si controverte su questioni relative
a diritti dei quali le parti hanno la disponibilità,incombe su chi invoca il diritto straniero dimostrare
che esso porta ad un risultato diverso da quello prodotto dal diritto francese.
L’attribuzione alle parti del potere di scegliere la legge regolatrice dei rapporti dei quali hanno
disponibilità ha favorito l’interpretazione secondo cui le norme di dip relative alla legge regolatrice
di diritti disponibili avrebbe carattere facoltativo e non imperativo.
Tuttavia si è obiettivato che una cosa è la possibilità ce la parti scelgano il regime applicabile altra
cosa è attribuire alle norme che prevedono tale possibilità natura facoltativa.
• Conseguenze della mancata acquisizione del diritto straniero
Sul problema relativo alla possibilità che l’acquisizione del diritto straniero risulti incerta,e il suo
contenuto non possa essere applicato,sono state fornite diverse soluzioni:
le nuove codificazioni,come quella Svizzera,e anche la legge it 1995/218,ritengono che si applichi la
lex fori,a tal proposito sono stati usati vari argomenti:in primo luogo quello della sua natura generale
rispetto a quella speciale riconosciuta al diritto straniero,e della presunzione iuris tantum di
conformità del diritto straniero a quello interno.
Una seconda soluzione invece ritiene che se una questione è estranea essa debba essere regolata in
base al diritto straniero,con la conseguenza che una domanda o un eccezione fondata sul diritto
straniero deve essere respinta nel caso in cui l’acquisizione di questo fosse rimasta ignota. In tal
modo si è equiparato la mancata conoscenza all’assenza di una norma regolatrice nell’ordinamento di
competenza.
Un altro orientamento invece ha optato per la soluzione comparatistica o della “maggiore
probabilità”,che consente al giudice di colmare la mancata acquisizione del diritto straniero
ricostruendo il suo probabile contenuto in base agli elementi di cui dispone.
Infine un'altra tesi,suggeriva l’adozione di una sentenza processuale con la quale il giudice si
limitasse a dichiarare di non poter giudicare. Ma tale soluzione è stata criticata in quanto
comporterebbe un diniego di giustizia.
• Ricorribilità per cassazione
Per quanto riguarda la questione della possibilità di ricorrere in cassazione per violazione e falsa
applicazione del diritto straniero,è da dire che per molti ordinamenti,tra i quali quello italiano,il
ricorso in cassazione è ammesso solo per ragioni di diritto;tuttavia,la giurisprudenza italiana si è
mostrata favorevole ad ammettere una tale censura pur avendo evitato di attribuire al diritto straniero
natura giuridica.
• Interpretazione del diritto straniero
www.giuristifedericiani.org

Per quanto riguarda il problema dell’interpretazione del diritto straniero, l’art 15 della nuova legge it.
Dispone che “ la legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di
applicazione nel tempo ”.L’art 3 dispone che il diritto straniero deve essere applicato d’uffico
secondo il significato e con la funzione che ha nell’ordinamento al quale appartiene.
Per quanto riguarda la possilita di un controllo da parte del giudice interno circa la conformità di tali
norme con l’ordinamento di appartenenza,tale problema non si pone quando si tratta di norme di
ordinamenti in cui vige un controllo accentrato della costituzionalità delle leggi(come in Italia),dove
il giudice interno è tenuto ad applicare la legge straniera fin quando essa è in vigore nell’ordinamento
di appartenenza a prescindere dalla sua incostituzionalità;mentre quando la legge straniera da
applicare appartiene a ordinamenti in cui vige il sistema di controllo diffuso di costituzionalità delle
leggi,tale controllo puo essere svolto anche dai giudici interni.
Problemi del rinvio
Puo accadere che l’ordinamento straniero richiamato dalle norme di dip non sia d’accordo circa la
sua competenza a disciplinare una data situazione,e in questo caso si ha il rinvio,che puo essere rinvio
indietro,nel caso in cui rimetta la valutazione del rapporto all’ordinamento del foro ,o oltre,quando è
rimesso ad un altro ordinamento.
La nasciata della problematica del rinvio è tradizionalmente collegata al caso forgo deciso dalla
cassazione francese,che riguardava la successione ab intestato di un bavarese trasferitosi in Francia
sin da piccolo,senza averne mai acquistato la cittadinanza ma il cui domicilio era rimasto in
Baviera;la Cassazione ritenne che la successione dovesse essere regolata dalla legge dell’ultima
residenza ,e quindi da quella francese,cosi come indicato dalla legge bavarese.In tal modo ha trovato
credito il convincimento che il richiamo dell’ordinamento straniero deve essere inteso anche nel
senso di richiamo delle sue norme di dip.In tale prospettiva si muovono anche le moderne
codificazioni di dip,tra cui anche quella italiana.
Per quanto riguarda il rinvio oltre,la legge italiana consente di tenere conto del rinvio operato dal
diritto straniero ad alto ordinamento ma solo se il terzo ordinamento si dichiara d’accordo (rinvio
accettato).
• Questioni preliminari
Il problema delle questioni preliminari si ha nei casi in cui le norme di dip stabiliscono in ordine ad
una determinata questione l’applicazione di una legge diversa rispetto a quella prevista per la
disciplina di una situazione preliminare:ad es si pensi al caso di una divisione ereditaria,in cui il de
cuius non abbia lasciato testamento,e tizio avanzi la pretesa di avere una parte dell’eredità in qualità
di figlio naturale e che tale qualità fosse contestata.In tal caso dunque occorerra mettere da parte la
questione principale,ossia quella successoria, ed accertare se il soggetto in questione è realmente
figlio naturale del de cuius,(ossia la questione preliminare).
L’esigenza di coerenza e di organicità potrebbe far propendere per una soluzione unitaria nel senso
che l’ordinamento dichiarato competente per la questione principale debba occuparsi anche della
soluzione della questione preliminare. Tuttavia,spesso le norme di dip danno delle indicazioni sul
diritto applicabile alla questione preliminare che non combaciano con quella valida per la questione
principale.
• Limiti all’applicazione del diritto straniero
L’applicazione del diritto straniero indicato dalle norme di dip può non verificarsi quando:
1. vi sono norme interne che regolano direttamente la questione pur presentando
elementi di estraneità(come le norme di applicazione necessaria) o quando
l’ordinamento interno vi provvede adottando norme specifiche unicamente per essi
(norme di dip materiale).
2. quando il contenuto del diritto straniero risulta contrario a valori e principi
fondamentali del foro,e che per la loro importanza non possono essere lesi :limite
dell’ordine pubblico.
I principi dell’ ordine pubblico hanno carattere mutevole e si adeguano all’evoluzione della società e
del suo diritto.Le norme di dip individuano il diritto applicabile tenendo conto di criteri formali che
www.giuristifedericiani.org

prescindono dal merito:dunque si comprende la necessita di una clausola di garanzia,detta clausola di


salvaguardia.
Qualora il contenuto della norma straniera contrasti con l’ordine pubblico,è da dire che ci registrano
due orientamenti:il primo,che assegna ugualmente la soluzione del caso al diritto straniero,depurato
dei suoi aspetti negativi;il secondo ritiene che occorra provvedere in base alla lex fori,qualora non sia
possibile applicare altre normative individuate da altri criteri dalle norme di dip.Deve trattarsi
comunque di una manifesta incompatibilità.
Si ritiene che l’eccezione di ordine pubblico assolva ad una funzione negativa,ossia di rifiuto
dell’applicazione di norme straniere di contenuto inaccettabili.
• Frode alla legge e il criterio di reciprocità
Altri due limiti all’operativita delle norme di conflitto sono la frode alla legge e il criterio di
reciprocità.
Per quanto riguarda la frode alla legge,ci si riferisce al caso in cui l’ordinamento vieti che le parti,al
fine di vedere regolati i loro rapporti da una legge piu favorevole,pongono in esse comportamenti,ad
es mutamento della cittadinanza ,del domicilio,per sottrarsi alla legge che altrimenti dovrebbe essere
applicata. Tale limite non è pero riconosciuto da tutti gli ordinamenti.
Il limite della reciprocità ha invece la funzione di influenzare le scelte dei legislatori stranieri,in
modo da assicurare che il proprio diritto riceva all’estero un applicazione corrispondente a quella data
al diritto straniero nel foro:e si ha quando l’applicazione della legge straniera indicata dalla norma di
dip è condizionata al fatto che anche nell’ordinamento straniero siano predisposti analoghi
sistemi,per cui trovandosi nella stessa situazione,il diritto interno trovi medesima applicazione.
Nell’ord. italiano tale formulazione trova riscontro solo nell’art 5 del codice di navigazione,il quale
prevede che gli atti e i fatti compiuti a bordo di una nave o di un aeromobile straniero nello spazio
soggetto alla sovranità italiana sono sottoposti alla legge della bandiera sotto condizione di
reciprocità, ossia purchè nella stessa situazione,anche l’ordinamento straniero applichi la legge
italiana.

CAP IV
• I CORRETTIVI APPORTATI AL METOFO DELLA LOCALIZZAZIONE DELLE
FATTISPECIE
Negli ultimi tempi,la tecnica che si basa su norme di dip bilaterali ha subito integrazioni e
correttivi:innanzitutto sono stati inseriti obiettivi materiali,la cui realizzazione è finalizzata alla scelta
della legge applicabile.
Nella stessa prospettiva si inquadrano quelle disposizioni che consentono alle parti di intervenire
nella scelta applicabile,cambiando il criterio di collegamento ed esercitando una sorta di opzione a
favore di una legge diversa:optio legis,,che è fatta quindi allo scopo di ottenere un determinato
risultato materiale. Come i casi previsti dalla legge italiana in tema di responsabilità extracontrattuale
da fatto illecito,dove si riconosce al danneggiato di invocare la legge dello Stato in cui si è verificato
il fatto anziche di quello in cui si è verificato l’evento.
Vi sono poi soluzioni che si propongono si assicurare al diritto straniero un trattamento piu conforme
al su modo d’essere:si parla di localizzazione condizionata delle fattispecie,in quanto
l’individuazione della legge applicabile risulta assoggettata alla verifica della corrispondetene volontà
del diritto straniero di essere applicato.
• OSTACOLI AL RAGGIUNGIMENTO DELLA GIUSTIZIA DEL DIRITTO
INT.PRIVATO
Può succedere che una norma regoli un fatto con elementi di estraneità,in maniera diversa da quanto
previsto dalle altre leggi straniere:se un determinato ordinamento applica le proprie leggi anche agli
stranieri ignorando le valutazioni delle loro leggi nazionali, che possono prevedere cause di
scioglimento diverse o che addirittura vietano il divorzio,la conseguenza è che quella pronuncia non
sara riconosciuta negli ordinamenti nazionali delle persone interessate.Questa situazione si verifica
www.giuristifedericiani.org

sia quando le fattispecie sono regolate direttamente da norme interne,sia in caso di applicazione
generalizzata della lex fori da parte dei giudici,ossia quando l’esercizio della giurisdizione comporta
come necessaria conseguenza l’applicazione della legge interna( cd jurisdictional approach).
Lo scarso successo riportato dalle convenzioni internazionali di dip,aventi lo scopo di fissare criteri
uniformi circa l’individuazione delle leggi applicabili costituisce una prova evidente della difficoltà
di giungere a soluzioni concordanti:in ordine alle stesse questioni sono infatti praticate soluzioni
diverse:ad es per alcuni ordinamenti la lex contractus è quella del luogo della stipulazione del
contratto ,per altri del luogo di esecuzione,o quella scelta dalle parti.
La preferenza nell’adozione dei criteri dipende da valutazioni proprie di ciascun ordinamento, da
specifici interessi interni e da esigenze pratiche e le soluzioni adottate rappresentano la proiezione sul
piano esterno della visione dei problemi che ha l’ordinamento interno,anche se sono giustificate in
una prospettiva universalistica.La legge italiana,in alternativa alla legge nazionale comune dei
soggetti,ha adottato il criterio della legge del luogo in cui la vita matrimoniale è prevalentemente
localizzata per quanto riguarda la disciplina dei rapporti tra coniugi,della separazione personale,dello
scioglimento del vincolo e dell’adozione(in questo caso anche la legge della comune residenza degli
adottanti).Mentre è prevista la lex fori in tema di promessa di matrimonio.
E’ da ritenere che la tecnica bilaterale,nonostante la sua rivisitazione,è inidonea a conseguire lo scopo
dell’uniformità,in quanto universalizza una propria visione dei problemi e stabilisce su questa base il
diritto straniero che deve essere applicato.