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Costituzionale – brevi appunti Prof. Scudiero


A- Piccolissimi appunti con cui il prof. ha chiarito concetti fondamentali
B- Il riassunto della parte speciale Crisafulli (sintesi precisa)

A
ATTO- DISPOSIZIONE- NORMA

La norma può scaturire da un atto (formazione formale), il fenomeno in cui si manifesta il potere
legislativo, che trova espressione in un testo. La norma è qualcosa di diverso dal testo da cui si
ricava, essa è la regola dell’agire (NORMA AGENDI)e può prodursi anche dalla
consuetudine(NORMA CONSUETUDINARIA), senza alcun atto formale. Ciascuna norma ha una
disposizione, la formula letterale dalla quale si ricava la norma, la sua matrice testuale.

B
Crisafulli

1-IL DIRITTO OGGETTIVO E LE SUE FONTI

Sono fonti legali gli atti e i fatti qualificati dall’ordinamento come proprie fonti, che producono
diritto oggettivo.
Esistono 2 teorie dell’interdipendenza tra fonti e diritto:
1-quella secondo cui il concetto di fonte postula quello di diritto,
2-quella secondo cui il concetto di diritto postula quello di fonte.
Alla seconda teoria si oppone chi sostiene l’esistenza del “diritto senza fonte”, il diritto non scritto,
un diritto spontaneo della coscienza.

Le fonti di cognizione possono essere di 2 tipi:


1-dei mezzi di conoscenza privilegiata(Raccolta ufficiale,Gazzetta…)=in realtà fonti di
produzione;
2-dei meri mezzi di conoscenza, anche se autorevoli(Raccolte di usi).

La stessa distinzione è ravvisabile tra:


-testi unici meramente compilativi =fonti di cognizione
-testi unici innovativi =fonti di produzione.

▪E’ importante individuare le fonti legali, perché in relazione ad esse si determina l’illecito, essendo
questo considerato come atto o fatto in contrasto ad esse. Per tale individuazione, utilizziamo criteri
formali e sostanziali.
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CRITERI FORMALI PER L’INDIVIDUAZ. DELLE FONTI

Tali criteri si concretizzano con il riferimento alla Costituzione ed al Codice civile.


La Costituzione, in realtà, non contiene un’indicazione tassativa delle fonti, ma ne parla solo in
relazione agli organi che le pongono ed ai loro reciproci rapporti.
Il nostro Codice civ., invece, emanato con decreto legislativo nel 1942, nelle “Preleggi”o
“Disposizioni preliminari al codice civile”,all’art. 1, ci pone l’INDICAZIONE DELLE FONTI:

• Leggi
• Regolamenti
• Norme corporative(oggi contratti collettivi di lavoro)
• Usi

CRITERI SOSTANZIALI PER L’INDIVIDUAZ. DELLE FONTI

Essi sono: la generalità, l’astrattezza e la novità.


GENERALITA’ E ASTRATTEZZA. Da un punto di vista sostanziale, la normatività delle regole
giuridiche è data proprio dalla generalità e astrattezza di queste. Le fonti, producendo norme,
devono produrle con queste caratteristiche:ecco perché, individuate queste caratteristiche, si può
parlare di fonti legali. Esse danno alla norma l’attributo della “ ripetibilità “ e fanno di essa un
PREVIO DISPORRE. Al contrario, la legge-provvedimento è un CONCRETO PROVVEDERE per
la sua applicabilità ad un solo caso. Diceva BOBBIO:”norme e precetti appartengono ad un genus
comune, perché la norma astratta contiene in sé tutti i possibili precetti applicabili ai casi concreti”.
NOVITA’. Altro criterio sostanziale (secondo ROMANO JELLINEK), decisivo per caratterizzare,
rendendole riconoscibili, FONTI E NORME DEL DIRITTO OGGETTIVO, nel senso che si ha
fonte normativa allorquando questa sia in grado innovare l’ordinamento giuridico. SANDULLI
afferma che la novità è un criterio relazionale, valido cioè solo se relazionato a norme che, secondo
altri criteri, sono definite già di per sé giuridiche(POICHE’ DI PER SE’ QUALSIASI FATTO
GIURIDICO PRODUCE NOVITA’). Più precisamente, RESCIGNO afferma che sarebbero fonti
soltanto quei fatti in grado di innovare stabilmente l’ordinamento giuridico. Se a quest’ ultima tesi
si oppone il problema dei decreti-legge, in realtà bisogna pensare che questi sono atti
costituzionalmente vincolati a disporre solo provvisoriamente e che l’eccezione conferma la regola.

▪DISTINZIONE FONTI-ATTO/FONTI-FATTO(o fatti giuridici)

Non sempre si identifica con la distinzione JUS SCRIPTUM/JUS NON SCRIPTUM:in effetti esiste
diritto non scritto da fonti-atto,ad es.:
1-Rinvio materiale(o fisso,o ricettizio)attraverso l’ordine di esecuzione( qui le norme si
rinvengono nello stesso trattato che è sì fonte scritta, ma esterna al nostro ordinamento,
perciò non una fonte-atto legale.
2-Principi desumibili da un testo, da una fonte-atto, ma impliciti in esso, perciò non
scritti(es. il principio dell’ ANALOGIA IURIS).
Al contrario, le fonti-fatto coincidono sempre col JUS NON SCRIPTUM, anche se formulate in
raccolte di usi (questa è una formulazione successiva, che non è criterio per la validità della norma,
come per le fonti-atto in cui ha valore costitutivo).
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2-LE FONTI –ATTO IN GENERALE

ATTO: manifestazione di volontà dei governanti (l’art. 39 Cost. potrebbe contenere una deroga a
questo stato di fatto).
DISPOSIZIONE: non coincide con la partizione dei testi legislativi, cioè con il comma; in realtà
essa può essere contenuta in più commi opp. Più commi possono contenere un’unica disposizione.
NORMA: regola dell’agire

▪Se le fonti-atto sono abilitate a produrre norme giuridiche, non è detto che esse non possano dar
vita a statuizioni che non contengono norme giuridiche (leggi meramente formali). E’ ben possibile,
inoltre, che all’interno di un testo legislativo vi siano proposizioni che non enuncino norme, ma che
descrivano situazioni, invochino divinità, sanciscano giustificazioni,…Alcuni, però, ritengono che
anche in quest’ultimo caso si debba parlare di norme perché in tutte queste ipotesi si possono
desumere principi generali dell’ordinamento giuridico. Così, ad es. dall’invocazione alla divinità
può esprimersi il carattere confessionale dello Stato.

▪TITOLI degli atti normativi


I titoli possono essere:
esterni, dell’atto nel suo complesso, apposti in sede di pubblicazione da organi diversi da
quelli cui spetta il potere normativo
interni, che precedono articoli o partizioni, posti dall’organo stesso che emana l’atto.

▪EMISSIONE E PUBBLICAZIONE delle fonti-atto


EMISSIONE.- La deliberazione degli atti costituisce un procedimento(serie coordinata di atti
indirizzata al perfezionamento della fonte).
-Le fonti-atto si esteriorizzano in una forma tipica prefissata dall’ordinamento, in cui, tra l’altro, si
rispecchia il procedimento di formazione. Nella forma, appunto, è possibile distinguere la parte in
cui si esprimono gli elementi “dispositivi” da quella in cui si esprimono elementi
“formali”(enunciazione di giustificazione,sottoscrizione e data,nomen juris,…
-Per gli atti più importanti, l’autorità che li DELIBERA è diversa da quella che li EMETTE.
Esempi:
• Legge formale. DELIBERA:parlamento-EMISSIONE:presidente della Repubblica
• Legge regionale. DELIBERA:consiglio regionale-EMISSIONE:presidente della
Regione
• D.l o d.lgs. DELIBERA:consiglio dei ministri-EMISSIONE:presidente della
Repubblica.
Al contrario, possiamo notare che i regolamenti ministeriali sono deliberati ed emessi dallo stesso
ministro.

PUBBLICAZIONE.- Dopo l’emissione, si ha la pubblicazione, che condiziona l’efficacia della


fonte;spesso si richiede il decorso di tempo perché acquisti efficacia(VACATIO LEGIS). La vera e
propria pubblicazione, caratterizzante le fonti-atto, ha questi requisiti:

• È obbligatoriamente prescritta dall’ordinamento giuridico


• È necessaria per l’efficacia della fonte
• È effettuata ad opera di pubbliche autorità
• È effettuata con strumenti privilegiati che costituiscono una “certezza”
• Ha per oggetto atti formali rappresentati da appositi documenti, confezionati a fini di
conoscenza e prova
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Una forma di pubblicazione anomala è quella prevista per i disegni di leggi costituzionali(ex art.
138 Cost.).
Il principio secondo il quale l’efficacia delle fonti-atto è condizionata dalla pubblicazione risulta
dall’art. 10 preleggi e dall’art. 73, ult. comma,Cost.
Sempre la Costituzione, all’art. 123, stabilisce che gli Statuti ordinari devono disciplinare la
pubblicazione di leggi e regolamenti regionali.
Negli Statuti speciali,d'altronde, abbiamo un’espressa disciplina della pubblicazione.
Le leggi ed i regolamenti regionali sono pubblicati sul BOLLETTINO UFFICIALE (“Gazzetta
ufficiale della Regione” in Sicilia) ed anche sulla gazzetta ufficiale della repubblica
italiana(pubblic., questa,solo notiziale) senza essere inserite nella Raccolta.
-Vi sono diverse forme di pubblic. delle varie fonti-atto, ma i modi di pubblic. di quelle più
importanti a volte sono propri anche di atti di diversa natura. Da ciò si ricava che il criterio della
pubblic. non è assoluto per l’individuazione delle fonti).
-Per quanto riguarda i regolamenti parlamentari, non ne è prevista costituzionalmente la
pubblicazione e, di fatto, venivano semplicemente divulgati tra i parlamentari ed il personale
impiegatizio. I nuovi regolamenti del 1971 dispongono invece la pubblic. obbligatoria sulla
Gazzetta, pubblic. che ne condiziona l’efficacia. Se ne è così rivalutata la portata, considerandoli
non più “atti interni” delle Camere, ma “fonti del diritto”. Da ciò si sollevano delle domande:ma se
sono fonti perché prima non ne era prevista la pubblic.?Se non lo sono, perché ora è prevista?
Al di là di tutto si sa, comunque, che la pubblic. non è criterio assoluto per stabilire se un atto sia o
no fonte.

LEGGE MATERIALE E LEGGE FORMALE

Sono leggi formali,leggi in senso stretto, quelle caratterizzate da un prefissato procedimento


formativo e da una forma particolare.
Sono leggi materiali,leggi in senso lato, le leggi ,con riguardo al contenuto e agli effetti sostanziali
riguardanti gli atti-fonte.
-La legge è qualcosa di diverso dal diritto oggettivo, così come è diversa dalla norma. Eppure
perfino nelle preleggi e nella Costituzione troviamo riferimenti alla legge considerata come norma
e, quindi, non per quella che è realmente e cioè UNA DELLE POSSIBILI FONTI DEL DIRITTO
OGGETTIVO. Esempi ve ne sono molti:

• Nelle preleggi:art. 15 (abrogazione di “leggi”);art. 11 (la “legge” non dispone che per
l’avvenire);art. 12(interpretazione delle “leggi”)
• Nella Costituzione:art. 101(giudici soggetti alla “legge”);art. 54 (i cittadini devono
osservare le “leggi”);art. 3( i cittadini sono eguali davanti alla “legge”)

Nella Costituzione troviamo certo anche i casi in cui ci si riferisce a “legge” come legge formale e
questo è il caso della SEZIONE II,PARTE II, per fare solo un esempio.
-Quando si parla di RISERVA DI LEGGE ASSOLUTA si fa riferimento non solo alle leggi
formali(dello Stato e talora anche delle Regioni)ma anche agli atti aventi valore di legge.
-Dei casi in cui per “legge” la Costituzione intende strettamente la legge del parlamento, possiamo
ricordare i riferimenti di cui agli artt. 80-60-81.
-SANZIONE≠PROMULGAZIONE. La prima è una deliberazione, la seconda una proclamazione.
-Il SANDULLI afferma che sia le leggi statali che quelle regionali realizzano la figura della legge
formale,essendo questa:costituita dalla deliberazione degli organi costituzionalmente preposti alla
“funzione legislativa” e da quella successiva forma di proclamazione che è la “promulgazione”
dell’organo a ciò costituzionalmente competente.
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▪LA RISERVA DI LEGGE

Si ha riserva di legge quando la Costituzione vincola alla legge la disciplina di una materia. Tale
riserva può essere assoluta o relativa.
Si è ritenuto che tale istituto sia garantista delle libertà individuali contro gli abusi del potere
esecutivo(ideologia liberale ottocentesca).Tale aspetto va però demitizzato, poiché anche il
parlamento, il potere legislativo, può attentare alle libertà. –La riserva sottostà ad una funzione
garantista, ma, strutturalmente, è una figura organizzativa, poiché disciplina rapporti tra poteri e
competenze.

La riserva di legge è ,inoltre, espressione dell’IMPORTANTISSIMO PRINCIPIO DI


LEGALITA’: le autorità trovano il fondamento positivo ed il limite negativo dei loro poteri
nelle norme, poste da leggi formali o da atti ad esse equiparati.

Quindi la riserva viene vista come specificazione del principio di legalità(soprattutto la riserva
relativa).

▪ESEMPI DI RISERVA:

• Assoluta(artt. 13-14-15-25-95,ult. comma)


• Relativa(artt. 23-41-42-44).

5- FONTI E NORME NELL’UNITA’ DEL SISTEMA

Il nostro ordinamento postula l’ UNITA’ DEL SISTEMA:

• In senso materiale: norme che regolano la stessa materia non devono essere in
contrasto tra di loro
• In senso formale: il diritto oggettivo è costituito da sole norme prodotte da atti o fatti
abilitati dall’ordinamento.
Questa unità è però impossibile, le antinomie sono inevitabili,sia in senso dinamico che
sincronico;sono dovute alla pluralità delle fonti,ma anche in presenza di un’unica fonte(il concetto
di fonte implica la sua inesauribilità)sono possibili antinomie,col passar del tempo,per le sue
inevitabili evoluzioni.

CRITERI PER COMPORRE LE FONTI IN SISTEMA:

• GERARCHICO
• CRONOLOGICO
• DELLA SEPARAZIONE DELLE COMPETENZE

L’unità,comunque, non è una cosa bell’e pronta, è una conquista,In effetti solo alcuni criteri,se presi
in considerazione da chi pone le norme,possono evitare le antinomie sin dall’inizio. Nella maggior
parte dei casi esse vengono risolte in sede d’interpretazione ed applicazione del diritto:qui si
realizza l’UNITA’ DEL SISTEMA.
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▪CRITERIO CRONOLOGICO.”LEX POSTERIOR DEROGAT PRIORI”. Una delle sue attuazioni


si ha proprio con l’abrogazione poiché essa altro non è che uno strumento atto ad evitare la nascita
di antinomie inevitabili col passar del tempo.
L’ESPOSITO nel commentare l’applicazione di questo criterio, afferma che non si ha prevalenza
della norma successiva,ma di quella precedente, essendo questa stessa a porre la propria
“condizione risolutiva”permettendo di essere abrogata dalla norma successiva.

▪EFFICACIA COME VIGENZA:la norma è applicabile(possibilità astratta)


EFFICACIA COME EFFETTIVITA’:la norma è applicata(realtà concreta)
Altra distinzione da prendere in considerazione è quella tra efficacia della norma ed efficacia della
fonte:nel primo caso si ha che la norma è obbligatoria,applicabile;nel secondo abbiamo che la fonte
è abilitata ad innovare l’ordinamento giuridico.

▪L’ABROGAZIONE. Norma fondamentale in materia è quella racchiusa nell’art. 15 preleggi che


distingue tra un’abrogazione espressa(fatta con legge) ed una tacita(per incompatibilità tra norme
emanate in tempi diversi).EFFETTI DELL’ ABROGAZIONE: si abroga la norma, non la fonte e ,
comunque ( tranne nei casi rari di abrogazione retroattiva)la norma abrogata continua a disciplinare
i rapporti sorti in funzione di essa prima del verificarsi dell’evento abrogativo;quindi la norma
abrogata non è estinta.
-Una norma consuetudinaria può essere abrogata da un atto legislativo;il contrario,invece,non può
essere perché l’art. 15 preleggi dispone che le leggi non possono essere abrogate che da leggi
posteriori, sancendo così la prevalenza delle fonti-atto sulle fonti-fatto. Altro caso possibile è quello
di una consuetudine che abroghi una norma consuetudinaria.

▪SOSPENSIONE. Provvedimento che sospende provvisoriamente l’efficacia di una norma. Es.


leggi di amnistia ed indulto( sospendono temporaneamente ed in casi limitati l’applicazione di una
legge penale); decreti-legge nel periodo tra l’entrata in vigore e la conversione.

▪DEROGA. Si ha quando una norma fa eccezione ad una norma-principio, sottraendone la


disciplina di determinate ipotesi che vengono sottoposte a disciplina differente. -Se la deroga è
posta da un atto subordinato autorizzato dalla legge essa non abroga la norma generale. Se essa
invece è posta da un atto pari-ordinato, bisogna distinguere tra:
-deroga temporanea:dà luogo a sospensione della disciplina derogata
-deroga permanente:dà luogo ad abrogazione parziale della disciplina derogata.

ABROGAZIONE ED ANNULLAMENTO

Abrogazione Annullamento( od eliminazione)

• Avviene automaticamente • Avviene per espressa


e può essere dichiarata da pronuncia dell’organo
qualsiasi giudice competente
• Di solito non ha efficacia • Ha efficacia retroattiva
retroattiva • Presuppone un vizio,
• Non presuppone un vizio l’invalidità dell’atto
dell’atto,ma avviene • È espressione del criterio
semplicemente per gerarchico o di quello delle
incompatibilità tra la competenze
nuova disciplina e quella
precedente
• È espressione del criterio
cronologico
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In un ordinamento dove è attuato il decentramento o esistono riserve regolamentari, il criterio


gerarchico non è sufficiente a garantire l’unità del sistema:si rende necessario ricorrere al criterio
della separazione delle competenze.

FONTI ATIPICHE E RINFORZATE

FONTI ATIPICHE. L’atipicità è un concetto di relazione, esso presuppone la presenza di un


“tipo”di fonte a cui appartengono tali fonti, ma da cui in parte divergono(per questo
“atipiche”).DEFINIZIONE:casi di divergenza tra la posizione che vengono ad occupare all’interno
del sistema certe particolari fonti e norme e quella che sarebbe invece propria del tipo generale,nel
quale esse, sotto ogni altro aspetto, rientrano.
Le fonti atipiche sono tali finché differiscono marginalmente dal tipo generale cui appartengono;
quando il distacco si fa abissale, allora non saranno più fonti atipiche,ma andranno a costituire una
propria,nuova categoria di fonte.

FONTI RINFORZATE. Possono incontrarsi sia tra leggi costituzionali, sia ordinarie statali, sia
regionali. DEFINIZIONE:leggi per la cui validità si richiedono particolari condizioni o presupposti
e modalità di formazione più difficoltose e complesse( “aggravate”) di quelle in genere prescritte
per le leggi del medesimo tipo.
La distinzione che si fa normalmente tra fonti atipiche e rinforzate è semplicemente convenzionale,
poiché anche le fonti rinforzate sono atipiche, rispetto ai tipi più generali nei quali rientrano. Es.:

-art. 132 Cost,legge costituzionale aggravata (I comma, legge per creare nuove regioni o disporre la
fusione di regioni già esistenti)-legge ordinaria aggravata (II comma, legge per il passaggio di
province e comuni tra regioni)

-art. 79 Cost,procedimento ordinario aggravato per l’approvazione delle leggi di amnistia e


indulto(è richiesta la maggioranza dei 2/3 non solo nella votazione finale, ma anche in quella
relativa a ciascun articolo).

Dubbi sulla loro natura di fonti rinforzate, si ha con riguardo a:


-I Patti Lateranensi, di cui all’art. 7 Cost. Essi hanno la forza delle leggi ordinarie rispetto a leggi
modificative precedute da accordi tra Italia e Santa Sede; in mancanza di accordo, e per la
ridefinizione unilaterale dei Patti, essi hanno l’efficacia passiva propria delle leggi costituzionali.

-leggi ordinarie disciplinanti i rapporti tra lo stato e le confessioni religiose diverse dalla cattolica di
cui all’art. 8 Cost. Tale articolo prevede che la loro emanazione debba essere preceduta da intese tra
l’Italia e le relative rappresentanze, stabilendo quindi una procedura aggravata per la loro
emanazione.