dottrina

Rivista e giurisprudenza
commentata

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Gli articoli pubblicati in questa rivista sono stati sottoposti a valutazione da parte di due revisori con il sistema del doppio cieco.
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La responsabilità delle good banks per la vendita delle azioni e delle obbliga-
zioni risolte e le procedure di indennizzo a carico del fondo di solidarietà.
Scritto per il Convegno «Salvataggio bancario e tutela del risparmio»(*)
SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Il programma di risoluzione ed il perimetro della cessione
dell’azienda bancaria all’ente ponte nel d.lgs 180/2015 - 3. La disciplina speciale della ces-
sione dell’azienda bancaria agli ente-ponte - 4. I provvedimenti di risoluzione e di cessione
delle aziende bancarie alle nuove quattro banche - 5. Le passività escluse dalla cessione ed
estinte: i diritti patrimoniali incorporati nelle azioni e nelle obbligazioni subordinate - 6. Le
passività comprese nella cessione: gli obblighi restitutori e risarcitori conseguenti alla viola-
zione dei doveri di comportamento degli intermediari - 7. Il fondo di solidarietà istituito dalla l.
208/2015: la natura delle procedure di erogazione degli indennizzi a favore degli obbligazio-
nisti - 8. L’erogazione degli indennizzi: limitazioni soggettive, oggettive, quantitative e i criteri
di valutazione - 9. Conclusioni
1. Premessa
L’art. 1. comma 842 della l. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016),
confermando quanto già previsto con il d.l. 22 novembre 2015, n. 183 decaduto in
quanto formalmente non convertito, ha costituito le nuove quattro banche (le “good
banks”), individuandone l’oggetto sociale nello “svolgimento dell'attività di ente-
ponte ai sensi dell'articolo 42 del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180”,
con riguardo alle vecchie banche in risoluzione.
L’obiettivo dichiarato è di consentire la continuità delle funzioni in precedenza
svolte dalle banche per cederne le partecipazioni o le relative aziende a soggetti
terzi in presenza delle appropriate condizioni di mercato. Le banche in crisi irrever-
sibile vengono così sottoposte ad un’“ordinata risoluzione”, ritenuta compatibile con
la stabilità finanziaria ed economica del sistema e senza fare ricorso a risorse pub-
bliche.
Da un’analisi effettuata dalle nuove banche è emerso che il valore nominale del-
le obbligazioni subordinate risolte in possesso della clientela retail ammonta a circa
431 milioni di euro su complessivi 786 milioni di cui 329 milioni distribuite diretta-
mente dalle banche emittenti e 102 milioni da altri intermediari. Tali obbligazioni
sono state acquistate da 10.559 clienti pari a circa l’1% della clientela dei quattro
intermediari.
Degli oltre 10.000 soggetti che hanno investito nelle obbligazioni subordinate ol-
tre 1.000, per complessivi 27,4 milioni, hanno acquistato obbligazioni risolte per un
valore superiore ad € 50.000, a fronte di un patrimonio finanziario presso la banca
inferiore ad € 100.000, e quindi con un livello di concentrazione superiore al 50%.
Per quasi 1500 risparmiatori, per complessivi 93,4 milioni di euro, le obbligazioni
presentano una concentrazione compresa tra il 30 ed il 50% del patrimonio finan-
ziario presso la banca, complessivamente inferiore a 100.000 euro. Per oltre 8.000
investitori, per complessivi 208,4 milioni di euro, i titoli sono stati acquistati da sog-
(*) Tenutosi a Trento, 12 febbraio 2016.
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getti con un patrimonio finanziario presso la banca superiore a 100.000 euro e con
una concentrazione che dovrebbe essere invece inferiore al 30% .
Degli oltre 400 milioni di euro di obbligazioni vendute alla clientela retail 102 so-
no stati collocati nel corso del 2013, ovvero in epoca prossima al commissariamen-
to.
In considerazione del fatto che la maggior parte delle obbligazioni non erano
quotate sui mercati regolamentati è presumibile che la maggior parte delle opera-
zioni sia avvenuta su richiesta o sollecitazione dell’intermediario, anche considera-
to l’interesse della banca al successo del collocamento, necessario per dotare la
banca del necessario capitale di vigilanza.
Il quadro complessivo che emerge dalla situazione delle quattro banche salvate
pare connotato dalla vendita massiccia dei titoli alla stessa clientela della banca,
con operazioni potenzialmente inadeguate per dimensioni ed oggetto, che difficil-
mente possono essere riconducibili ad un interesse dell’investitore. Insomma, a di-
stanza di oltre un decennio dai default della Cirio, della Repubblica Argentina e del-
la Parmalat, non pare che la cura dell’interesse del cliente sia significativamente
cambiata.
Le pretese creditorie e risarcitorie dei portatori di strumenti finanziari “risolti”
possono essere dunque distinte in tre differenti categorie:
(i) i diritti incorporati negli strumenti finanziari emessi e risolti, quale ad esem-
pio la restituzione del capitale mutuato e degli interessi pattuiti per le obbligazioni
subordinate;
(ii) le pretese risarcitorie per la diffusione al pubblico di informazioni economi-
che inesatte in occasione dell’offerta degli strumenti finanziari,
(iii) le pretese risarcitorie connesse alla prestazione dei servizi di investimento
per la violazione del dovere di agire con diligenza e nell’esclusivo interesse del
cliente, tenendo l’investitore informato delle caratteristiche e dei rischi connessi alle
operazioni di investimento (art. 21 t.u.g. e Reg. Consob 16190/07).
Anche in ragione delle notizie diffuse dai media su numerosi casi di violazione
dei più elementari doveri di fornire informazioni corrette e di curare l’interesse del
cliente, con la legge di stabilità è stato istituito un fondo di solidarietà per indenniz-
zare gli obbligazionisti fino ad un massimo di 100 milioni di euro.
Nel valutare le prospettive risarcitorie per i risparmiatori che abbiano investito in
strumenti finanziari soggetti ai provvedimenti di risoluzione, o bail in, pare opportu-
no verificare se, ed entro quali limiti, gli enti ponte (good banks) possano risponde-
re nei confronti degli investitori, anche in considerazione del fatto che le vecchie
banche sono insolventi e sostanzialmente prive di patrimonio.
2. Il programma di risoluzione ed il perimetro della cessione dell’azienda
bancaria all’ente ponte nel d.lgs 180/2015
L’individuazione del perimetro dei diritti, delle attività e delle passività oggetto
della cessione all’ente ponte è determinato dalla Banca d’Italia con il programma di
risoluzione, che, ai sensi dell’art. 32 d.lgs 180/2015, deve indicare l’ammontare e le
categorie di passività escluse e, in caso di costituzione di un ente ponte, “i beni e i
rapporti giuridici da cedere all’ente ponte”.
Tale principio è ribadito all’art. 1, co. 843, l. 208/15 che prevede che alle good
banks “possono essere trasferiti azioni, partecipazioni, diritti, nonché attività e pas-
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sività delle banche sottoposte a risoluzione, ai sensi dell'articolo 43 del decreto le-
gislativo 16 novembre 2015, n. 180”.
L’art. 43, primo comma, d.lgs 180/15, prevede che la cessione all’ente-ponte,
possa riguardare: a) tutte le azioni o le altre partecipazioni emesse dagli enti sotto-
posti a risoluzione; b) tutti i diritti, le attività o le passività, anche individuabili in
blocco, di uno o più enti sottoposti a risoluzione, o parte di essi. Il quarto comma
precisa che “fermo restando l'articolo 47, comma 9, l' ente-ponte succede all'ente
sottoposto a risoluzione nei diritti, nelle attività o nelle passività ceduti, salvo che la
Banca d'Italia disponga diversamente ove necessario per conseguire gli obiettivi
della risoluzione”.
Il provvedimento di risoluzione adottato ai sensi degli artt. 32 e 43 del d.lgs
180/2015 delinea quindi l’azienda bancaria (ovvero l’insieme di diritti, attività e pas-
sività) che viene trasferita all’ente ponte.
Con tale provvedimento si concretizza inoltre l’effetto del bail-in, ovvero la riso-
luzione e l’estinzione delle pretese creditorie relative alle passività azzerate per
consentire il risanamento della banca. L’art. 57, terzo comma d.lgs 180/2015 preci-
sa infatti che “quando una passività è interamente cancellata, gli obblighi a carico
dell'ente sottoposto a risoluzione sorti in relazione alla passività sono estinti a tutti
gli effetti e il loro adempimento non può essere richiesto nell'ambito di successive
procedure relative all'ente sottoposto a risoluzione, né al suo avente causa”.
3. La disciplina speciale della cessione dell’azienda bancaria agli ente-
ponte
Gli effetti della cessione sono disciplinati dall’art. 47 del d.lgs 180/2015 che in-
troduce alcune rilevanti deroghe alla disciplina di diritto comune:
(i) non è richiesto il consenso di soggetti diversi dal cessionario, nemmeno
per categorie o a maggioranza;
(ii) non è necessaria la notifica della cessione ai sensi dell’art. 1407, primo
comma c.c. che è invece efficace dalla pubblicazione sul sito internet della Banca
d’Italia anche in caso di mancato adempimento degli ordinari adempimenti pubblici-
tari;
(iii) per i contratti oggetto della cessione il contraente ceduto può opporre le
eccezioni derivanti dal contratto ceduto, ma non quelle relative ad altri rapporti con
il cedente; non si applica il regime di responsabilità solidale del cedente in caso di
inadempimento del cessionario ai sensi dell’art. 1408, secondo comma, c.c; né il
diritto di recesso previsto all’art. 2558, secondo comma c.c.
(iv) se la cessione ha ad oggetto passività, il cedente è liberato in deroga alla
disciplina comune (artt. 1273, 2112, 2558 e 2560 c.c.);
(v) gli azionisti, i creditori o comunque i terzi esclusi dalla cessione non pos-
sono “esercitare pretese sui diritti sulle attività o sulle passività oggetto della ces-
sione”.
Il quadro normativo delineato dal d.lgs 180/2015, applicabile alla gestione della
crisi delle quattro banche, persegue chiaramente l’obiettivo di interesse pubblico di
garantire la continuità delle attività delle banche in crisi e la stabilità del sistema
che l'insolvenza e la liquidazione potrebbero pregiudicare.
Per tale ragione le misure di risoluzione adottabili consentono la cessione di di-
ritti, attività e passività delle banche sottoposte a risoluzione (ovvero delle loro
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RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO | DOTTRINA E GIURISPRUDENZA COMMENTATA
aziende, depurate delle passività azzerate) secondo un regime speciale deforma-
lizzato, diretto a garantire la liberazione dell’ente sottoposto a risoluzione e la stabi-
lità nell’esercizio dei servizi bancari e di investimento da parte delle nuove banche.
In tal senso è da leggere anche l’art. 1 co. 846 della l. 208/2015 che prevede
che dalla data della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del d.l. 22 novembre
2015, n. 183 “per le obbligazioni sociali rispondono soltanto le società con il loro
patrimonio”, confermando così la liberazione delle vecchie banche.
Il perimetro della cessione, e quindi anche le passività cedute alle quattro ban-
che ponte, è integralmente determinato dal provvedimento di risoluzione adottato
dalla Banca d’Italia alla quale è consentito di scomporre il complesso aziendale de-
terminando l’estinzione di alcune selezionate passività nel solo rispetto dell’ordine
stabilito dall’art. 52 d.lgs 180/2015.
4. I provvedimenti di risoluzione e di cessione delle aziende bancarie alle
nuove quattro banche
La Banca d’Italia con quattro distinti provvedimenti1 ha disposto l’azzeramento
dei diritti patrimoniali ed amministrativi delle azioni e delle obbligazioni subordinate
(il provvedimento dispone infatti “la riduzione integrale delle riserve e del capitale
rappresentato da azioni (…), anche non computate nel capitale regolamentare,
nonché del valore nominale degli elementi di classe 2, computabili nei fondi propri
(anche per la parte non computata nel capitale regolamentare), con conseguente
estinzione dei relativi diritti amministrativi e patrimoniali”.
La Banca d’Italia, con quattro distinti ma simili provvedimenti del 22 novembre
20152, ha contestualmente disposto la cessione di tutti i diritti, le attività e le passi-
vità costituenti le aziende bancarie alle nuove banche ponte, precisando che resta-
no escluse dalla cessione dell’azienda soltanto “le passività, diverse dagli strumenti
di capitale, come definiti dall’art. 1, lettera ppp), del D.Lgs. 16 novembre 2015, n.
180, in essere alla data di efficacia della cessione, non computabili nei fondi propri,
il cui diritto al rimborso del capitale è contrattualmente subordinato al soddisfaci-
mento dei diritti di tutti i creditori non subordinati dell’ente in risoluzione. I provve-
dimenti precisano infine che “l’ente ponte succede, senza soluzione di continuità,
all’ente in risoluzione nei diritti, nelle attività e nelle passività ceduti ai sensi dell’art.
43, comma 4, del D.Lgs. 16 novembre 2015, n. 180”.
1
I provvedimenti di svalutazione delle azioni e delle obbligazioni subordinate, di conte-
nuto pressoché identico, ad eccezione della diversa indicazione delle emissioni di obbliga-
zioni subordinate risolte, sono reperibili sul sito della Banca d’Italia, quello relativo a Banca
Popolare Etruria è reperibile all’indirizzo https://www.bancaditalia.it/compiti/risoluzione-
gestione-crisi/provvedimenti-crisi/2015/provv-rilevanti/banca-pop-etruria-
lazio/etrurialazio_svalutazione_22112015.pdf
2
I provvedimenti di cessione, di contenuto pressoché identico ad eccezione della diver-
sa indicazione delle emissioni di obbligazioni subordinate risolte, sono reperibili sul sito della
Banca d’Italia, quello relativo a Banca Popolare Etruria è reperibile all’indirizzo
https://www.bancaditalia.it/compiti/risoluzione-gestione-crisi/provvedimenti-crisi/2015/provv-
rilevanti/banca-pop-etruria-lazio/etruria_lazio_22112015.pdf
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5. Le passività escluse dalla cessione ed estinte: i diritti patrimoniali in-
corporati nelle azioni e nelle obbligazioni subordinate
Così delineato il quadro normativo generale di cui al d.lgs 180/2015 per la ces-
sione dell’azienda bancaria agli enti ponte, e quello specifico delle quattro banche
in crisi che ad esso si richiama, pare doversi concludere che le uniche passività
escluse dalla cessione, e quindi dal perimetro di responsabilità delle good banks
siano quelle fondate sui diritti patrimoniali (e amministrativi) incorporati nelle azioni
e nelle obbligazioni risolte. Più precisamente, con riguardo alle obbligazioni subor-
dinate, le nuove quattro good banks (o enti ponte) non sono tenute della restituzio-
ne del capitale mutuato e degli interessi derivanti dai rapporti di mutuo sottostanti
ad ogni emissione. Tali obbligazioni, infatti, oltre ad essere espressamente escluse
dalle aziende bancarie cedute, sono risolte e, in applicazione del regime del bail-in,
sono da considerarsi estinte d’imperio (l’art. 57, terzo comma d.lgs 180/2015 preci-
sa infatti che “quando una passività è interamente cancellata, gli obblighi a carico
dell'ente sottoposto a risoluzione sorti in relazione alla passività sono estinti a tutti
gli effetti e il loro adempimento non può essere richiesto nell'ambito di successive
procedure relative all'ente sottoposto a risoluzione, né al suo avente causa”).
6. Le passività comprese nella cessione: gli obblighi restitutori e risarcito-
ri conseguenti alla violazione dei doveri di comportamento degli interme-
diari
A diverse conclusioni pare invece doversi giungere per le altre azioni restitutorie
e risarcitorie, ed in particolare per quelle con le quali sia fatta valere la responsabi-
lità dell’intermediario per la violazione dei doveri di comportamento imposti nella
prestazione dei servizi di investimento relativamente alle azioni ed alle obbligazioni
risolte. Si tratta infatti di pretese degli investitori, e di passività per le banche, che
non trovano origine nei diritti patrimoniali degli strumenti finanziari colpiti dal prov-
vedimento di risoluzione. Tali azioni si fondano invece sugli inadempimenti agli ob-
blighi contrattuali e di legge imposti agli intermediari nella prestazione dei servizi di
investimento, ovvero in un rapporto giuridico distinto dal mutuo collettivo che ha
dato origine all’emissione obbligazionaria. Le good banks sono cessionarie di tutti i
diritti, le attività e le passività costituenti le aziende bancarie, ad eccezione delle
passività, di cui si è detto, oggetto di risoluzione.
Si è visto che l’intera disciplina è sorretta da finalità pubblicistiche dirette a ga-
rantire la continuità nella prestazione delle attività e dei servizi della banca per evi-
tare bruschi shock sui mercati. Tale continuità aziendale, nel caso in esame, è sta-
ta attuata con la cessione in blocco di tutti i contratti bancari e di investimento in
essere con le vecchie banche. Tutti i rapporti bancari e di intermediazione finanzia-
ria, ovvero tutti i contratti, i crediti ed i debiti dagli stessi derivanti, sono ceduti alle
nuove banche quali uniche responsabili.
Le nuove banche sono quindi gli unici soggetti legittimati a rispondere di ogni
potenziale passività originata dai rapporti bancari ceduti, tra i quali deve essere in-
cluso anche l’obbligo di risarcire i danni derivanti dalla distribuzione alla propria
clientela di strumenti finanziari di propria emissione, in violazione delle disposizioni
del t.u.f. e dei regolamenti attuativi.
L’art. 47, d.lgs 180/2015, pur delineando un regime speciale per la cessione
delle aziende bancarie all’ente ponte, da un lato, libera il soggetto ceduto (le vec-
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chie banche in liquidazione coatta amministrativa) ma, dall’altro (cfr. art. 4, quarto
comma), precisa che per i contratti oggetto della cessione “il contraente ceduto può
opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto ceduto, ma non
quelle fondate su altri rapporti con il cedente”. Il cliente delle vecchie banche può
quindi opporre alle nuove banche cessionarie tutti gli inadempimenti e far valere
tutte le proprie pretese derivanti dal contratto per la prestazione dei servizi di inve-
stimento previsto all’art. 23 t.u.f. in forza del quale è avvenuta l’operazione di ne-
goziazione o di collocamento delle azioni o delle obbligazioni risolte.
L’opposta soluzione, che ritenesse liberata la nuova banca non solo per i diritti
patrimoniali incorporati nelle azioni e nelle obbligazioni risolte, ma anche per le ob-
bligazioni risarcitorie conseguenti alla violazione dei doveri di condotta
dell’intermediario nelle relative operazioni di investimento, sarebbe in contrasto con
il fondamentale principio che sorregge la Direttiva 2014/59/UE e il d.lgs. 180/2015
del “no creditor worse off” (“NCWO”) in forza del quale nessun creditore deve so-
stenere perdite più ingenti di quelle che avrebbe sostenuto se la banca fosse stata
liquidata con procedura normale di insolvenza.
L’art. 52, secondo comma, d.lgs 180/2015, prevede infatti che le misure di riso-
luzione sono adottate “a) in modo uniforme nei confronti di tutti gli azionisti e i cre-
ditori dell'ente appartenenti alla stessa categoria, proporzionalmente al valore no-
minale dei rispettivi strumenti finanziari o crediti, secondo la gerarchia applicabile in
sede concorsuale e tenuto conto delle clausole di subordinazione, salvo quanto
previsto dall'articolo 49, commi 1 e 2; b) in misura tale da assicurare che nessun
titolare degli strumenti, degli elementi o delle passività ammissibili di cui al comma
1 riceva un trattamento peggiore rispetto a quello che riceverebbe se l'ente sotto-
posto a risoluzione fosse stato liquidato nel momento in cui è stata accertata la
sussistenza dei presupposti per l'avvio della risoluzione, secondo la liquidazione
coatta amministrativa disciplinata dal Testo Unico Bancario o altra analoga proce-
dura concorsuale applicabile”.
Ritenere che le nuove banche non rispondano degli inadempimenti contrattuali
per la prestazione dei servizi di investimento limitatamente alle operazioni aventi
ad oggetto gli strumenti finanziari risolti comporterebbe una inaccettabile violazione
dei principi sanciti all’art. 52 sotto due profili:
(i) violerebbe il principio di uniformità tra le categorie di creditori, creando in
maniera fittizia una categoria di clienti di cui non v’è traccia negli atti di risoluzione
della Banca d’Italia;
(ii) comporterebbe per i titolari degli strumenti finanziari un trattamento peggio-
re di quello che potrebbero ricevere in caso di avvio delle procedure concorsuali
applicabili, ove in ragione del principio di parità tra i creditori, non potrebbero esse-
re trattati diversamente da altri investitori titolari di un credito restitutorio o risarcito-
rio conseguente alla negoziazione di strumenti finanziari diversi da quelli risolti.
7. Il fondo di solidarietà istituito dalla l. 208/2015: la natura delle procedure
di erogazione degli indennizzi a favore degli obbligazionisti
L’art. 1 co 855 della l. 208/2015 (la legge di stabilità 2016) prevede l’istituzione
di un ”Fondo di solidarietà” la cui finalità è individuata nella “erogazione di presta-
zioni in favore degli investitori che alla data di entrata in vigore del decreto-legge
22 novembre 2015, n. 183, detenevano strumenti finanziari subordinati emessi dal-
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la Banca delle Marche Spa, dalla Banca popolare dell'Etruria e del Lazio - Societa'
cooperativa, dalla Cassa di risparmio di Ferrara Spa e dalla Cassa di risparmio del-
la provincia di Chieti Spa”.
La dotazione finanziaria del Fondo di solidarietà necessaria per l’erogazione
delle prestazioni agli obbligazionisti è individuata dal successivo comma 856
nell’importo massimo di 100 milioni di euro a carico del Fondo interbancario di tute-
la dei depositi istituito ai sensi dell'articolo 96 t.u.b, secondo le modalità ed i termini
demandati ai decreti attuativi di competenza del Ministro dell'economia e delle fi-
nanze, di concerto con il Ministro della giustizia, da emanarsi entro novanta giorni
dalla data di entrata in vigore della legge.
I decreti attuativi ai sensi del comma 857 devono disciplinare: “a) le modalità di
gestione del Fondo di solidarietà; b) le modalità e le condizioni di accesso al Fondo
di solidarietà, ivi inclusi le modalità e i termini per la presentazione delle istanze di
erogazione delle prestazioni; c) i criteri di quantificazione delle prestazioni, deter-
minate in importi corrispondenti alla perdita subita, fino a un ammontare massimo;
d) le procedure da esperire, che possono essere in tutto o in parte anche di natura
arbitrale; e) le ulteriori disposizioni per l'attuazione dei commi da 855 a 858”.
L’erogazione delle prestazioni dovrà avvenire secondo procedure che in base ai
decreti attuativi potranno assumere “in tutto o in parte” anche natura arbitrale. In
tale ipotesi il comma 859 precisa che qualora sia previsto e scelto il ricorso alla
“procedura arbitrale”, “la corresponsione delle prestazioni è subordinata
all’accertamento della responsabilità per violazione degli obblighi di informazione,
diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal testo unico delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998,
n. 58, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento relativi alla sotto-
scrizione o al collocamento degli strumenti finanziari subordinati di cui al comma
855”.
La legge di stabilità non individua con chiarezza la natura dei procedimenti con i
quali gli investitori potranno ricevere l’erogazione degli indennizzi a carico del fon-
do di solidarietà. Innanzitutto il comma 856 fa riferimento a “procedure” che nella
loro concreta configurazione ad opera dei decreti attuativi potrebbero avere natura
arbitrale, ma anche altra diversa, e non precisata, natura.
I principi generali di gestione, finanziamento ed accesso al fondo di solidarietà
previsti dalla legge di stabilità, e sopra brevemente delineati, non paiono compatibi-
li con la natura arbitrale, intesa in senso tecnico, dei procedimenti. I procedimenti
arbitrali disciplinati dal codice di procedura civile richiedono infatti un accordo con il
quale due o più parti decidano di sottoporre una controversia, e quindi la decisione
sulle domande che una parte può avanzare nei confronti dell’altra, ad uno o più
soggetti privati, investiti della funzione di arbitri. Tali caratteristiche, ed in particola-
re la natura contenziosa delle decisioni, è estranea alla natura del fondo di solida-
rietà ed alle modalità di indennizzo introdotti con la legge di stabilità.
Anche se le procedure arbitrali avranno ad oggetto l’accertamento della respon-
sabilità per la violazione degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e tra-
sparenza previsti dal t.u.f. nella negoziazione delle obbligazioni subordinate, pare
trattarsi di un accertamento non contenzioso in quanto effettuato in assenza del
naturale contraddittore, ovvero le good banks, quali cessionari delle aziende ban-
carie, e di ogni diretta conseguenza patrimoniale quali potenziali responsabili delle
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RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO | DOTTRINA E GIURISPRUDENZA COMMENTATA
violazioni accertate. Gli indennizzi sono infatti versati dal fondo di solidarietà ali-
mentato da versamenti a carico del Fondo interbancario di tutela dei depositi istitui-
to ai sensi dell'articolo 96 t.u.b e non dai responsabili delle violazioni accertate.
Pare doversi concludere che in base ai principi generali individuati nella legge di
stabilità le procedure dirette all’erogazione dei fondi possano essere avvicinate ai
procedimenti per accedere a contributi, sovvenzioni o indennizzi quali, ad esempio,
quelli elargiti in caso di particolari eventi naturali (terremoti, alluvioni). Depone in tal
senso la stessa denominazione del fondo come di “solidarietà” che sottende ad ec-
cezionali esigenze equitative di limitare i danni subiti dagli obbligazionisti subordi-
nati in conseguenza della crisi delle banche e dei drastici, e per il pubblico inattesi,
effetti dei provvedimenti di risoluzione.
L’accertamento della violazione dei doveri di condotta dell’intermediario pare
così rappresentare il mero presupposto per accedere alle erogazioni, senza che si
tratti di una decisione idonea a dispiegare un’efficacia di giudicato nei confronti dei
soggetti responsabili, pressoché assenti nella disciplina del fondo introdotta dalla
legge di stabilità.
La natura non contenziosa delle procedure di erogazione degli indennizzi e la
conseguente inidoneità degli accertamenti a fare stato tra l’investitore ed i soggetti
responsabili delle violazioni accertate trovano conferma al comma 860 che, da un
lato, prevede che resta salvo il diritto al risarcimento del danno subito e non inden-
nizzato dal fondo, non pregiudicando quindi le eventuali azioni risarcitorie
dell’investitore, e, dall’altro, precisa che il fondo di solidarietà è surrogato nel diritto
dell'investitore al risarcimento del danno, nel limite dell'ammontare della prestazio-
ne corrisposta”.
In assenza di una specifica disposizione contenuta nella legge delega, pare ne-
cessario che la disciplina secondaria presti particolare attenzione alle modalità di
coinvolgimento delle quattro nuove banche. Gli interessi del fondo di solidarietà,
chiamato ad indennizzare le perdite subite dagli investitori in luogo dei soggetti re-
sponsabili, sono infatti potenzialmente confliggenti con quelli delle quattro good
banks, nei cui confronti lo stesso fondo potrebbe far valere le azioni di rivalsa sur-
rogandosi alla posizione dell’investitore.
8. L’erogazione degli indennizzi: limitazioni soggettive, oggettive, quanti-
tative e i criteri di valutazione
Passando all’analisi dei profili della disciplina dei procedimenti diretti
all’erogazione degli indennizzi sono da sottolineare tre aspetti qualificanti:
1) la limitazione oggettiva degli indennizzi ammessi per i soli obbligazionisti
subordinati, ma non per gli azionisti;
2) la limitazione soggettiva degli indennizzi che possono essere riconosciuti
solo a persone fisiche, imprenditori individuali, nonché imprenditori agricoli o colti-
vatori diretti;
3) la limitazione quantitativa fissata nell’importo massimo di 100 milioni di eu-
ro, con la conseguente necessità, affidata ai decreti attuativi, di calibrare la gravità
delle singole violazioni con la somma complessivamente disponibile.
Anche le prime due limitazioni sono chiaramente dirette a contenere l’onere
complessivo per il fondo di solidarietà escludendo, da un lato, i danni subiti dagli
azionisti e, dall’altro, ogni richiesta proveniente da soggetti diversi da quelli non
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espressamente indicati, ed in particolare dalle imprese non agricole in forma collet-
tiva. Si tratta di scelte discrezionali del legislatore che paiono però poter aver effetti
discriminatori poco ragionevoli.
Gli obblighi di comportamento imposti agli intermediari finanziari non contengo-
no alcuna graduazione dei doveri di informazione in caso di operazioni di investi-
mento in azioni trattate alla stregua di tutti gli altri strumenti finanziari. La natura di
strumento finanziario di rischio, quali le azioni, e non di debito, quali le obbligazioni,
pur non assegnando all’investitore alcun diritto alla restituzione del capitale investi-
to, in alcune situazioni può perfino accentuare il dovere di informazione e la valuta-
zione di adeguatezza o di appropriatezza del più rischioso (anche se magari meno
complesso) investimento.
Ancora meno ragionevole pare l’esclusione delle piccole e medie imprese costi-
tuite in forma collettiva. L’ambito di applicazione soggettivo delle misure previste
dalla legge di stabilità a tutela degli investitori è infatti anomalo non coincidendo né
con quello del codice del consumo (limitato ai soli consumatori, quali le persone
fisiche che agiscono per finalità estranee alle attività imprenditoriali o professionali
eventualmente esercitate), ma nemmeno con quello del t.u.f. e del Reg. attuativo
16190 che individua invece la figura del cliente al dettaglio non professionale che
comprende anche le imprese di medio-piccole dimensioni. Non si spiega quindi per
quale ragione possa accedere alle prestazioni del fondo un imprenditore individua-
le, a prescindere dalle dimensioni dell’impresa esercitata, e non un analoga impre-
sa esercitata in forma collettiva, che può in alcune situazioni, essere stata indotta
ad acquistare strumenti finanziari emessi dalle banche per poter accedere al credi-
to.
La limitazione quantitativa delle risorse disponibili è invece il profilo della disci-
plina maggiormente critico sul quale dovranno inevitabilmente intervenire i decreti
attuativi. In considerazione del fatto che il fondo di solidarietà opera nei limiti delle
risorse disponibili, la liquidazione delle prestazioni dovrà necessariamente indivi-
duare criteri di accesso al fondo e criteri per la quantificazione delle prestazioni
che, in ragione della scarsità delle risorse finanziarie disponibili, consentano un
trattamento uniforme e non discriminatorio degli obbligazionisti che richiedano di
accedere alle prestazioni del fondo.
La natura solidaristica o equitativa del fondo dovrebbe portare a privilegiare
quegli indici ancorati alla tutela sostanziale del cliente, a prescindere dal rispetto
delle formalità previste dalla disciplina del t.u.f, quali, ad esempio, la conclusione di
un contratto scritto di investimento e l’indicazione contenuta nei contratti quadro
che escluda la prestazione del servizio di consulenza. Potranno così essere presi
in considerazione alcuni elementi quali:
- le caratteristiche soggettive del cliente (età, titolo di studio, esperienza
specifica nel settore finanziario);
- il profilo di rischio effettivo dell’investitore risultante dalle precedenti deci-
sioni di investimento e quello risultante dalla compilazione delle schede cliente
predisposte dalla banca, compresa la loro modifica in prossimità dell’investimento;
- il canale di acquisto delle obbligazioni (sportello o negoziazione on-line);
- l’incidenza quantitativa dell’investimento sul patrimonio dell’investitore ed in
particolare sugli strumenti finanziari e sulla liquidità presente nei depositi accesi
con la banca;
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RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO | DOTTRINA E GIURISPRUDENZA COMMENTATA
- l’adeguatezza dell’investimento in ragione del livello di rischio delle obbli-
gazioni rispetto ai rischi assunti in precedenza dall’investitore, anche considerando
l’eventuale acquisto di azione del medesimo emittente;
- l’adeguatezza dell’investimento rispetto agli obiettivi dell’investitore, con
speciale riguardo all’orizzonte temporale dell’investimento e alle esigenze di liquidi-
tà;
- la negoziazione delle obbligazioni sui mercati regolamentati ed il loro livello
di liquidità;
- la prossimità della vendita delle obbligazioni rispetto all’emergere della cri-
si;
- la previsione di incentivi per il personale della banca addetto alla negozia-
zione dei titoli;
- la conclusione di altri contratti bancari (concessione di mutui, affidamenti)
in prossimità della negoziazione delle obbligazioni.
9. Conclusioni
Il sistema delineato dalla legge di stabilità, ad ora, in attesa dei decreti attuativi,
pare configurare un sistema non particolarmente attento alle esigenze di economia
processuale e di una rapida ed integrale tutela dell’investitore.
Per le medesime violazioni degli obblighi di informazione, correttezza e traspa-
renza previsti dal t.u.f. sono infatti ipotizzabili tre azioni separate e prive di ogni
coordinamento: la domanda al fondo per ottenere le prestazioni, l’eventuale azione
dell’investitore contro i soggetti responsabili per il risarcimento del danno subito e
non indennizzato dal fondo; l’azione con la quale il fondo, surrogato ex lege nei di-
ritti dell’investitore, richieda il risarcimento delle prestazioni erogate ai soggetti re-
sponsabili.
In tutte e tre le azioni gli “arbitri” nominati e i giudici competenti dovranno proce-
dere all’accertamento ed alla valutazione dei medesimi fatti senza poter fare conto
sull’accertamento reso nelle procedure arbitrali. Un maggior coordinamento tra
queste azioni avrebbe forse consentito di perseguire con maggiore efficacia gli
obiettivi pubblici di tutela del sistema creditizio e quelli di tutela del risparmio.
Altro profilo di criticità riguarda la vaghezza dei principi dettati dalla legge di sta-
bilità per quanto attiene alle procedure e ai criteri di indennizzo. Affidarne la pres-
soché integrale disciplina a fonti secondarie, soggette all’impugnazione avanti al
TAR, potrebbe esporre il sistema di indennizzo a numerose censure di legittimità
avanti il giudice amministrativo e alla paralisi stessa delle procedure.
Il sistema di indennizzo delineato dalla legge di stabilità, non tiene poi in alcuna
considerazione l’esperienza maturata da oltre un decennio sulla base degli accordi
tra associazioni di consumatori ed alcuni grandi gruppi bancari per l’erogazione di
indennizzi agli obbligazionisti Cirio e Parmalat. In particolare la procedura di conci-
liazione paritetica avviata da Banca Intesa, in applicazione di alcuni criteri ed indici
concordati tra la banca e le associazioni, ha esaminato in pochi mesi oltre 21.000
richieste di rimborso proponendo 10.348 indennizzi, di cui 1.198 per il risarcimento
integrale del danno.
Parrebbe opportuno che la Banca d’Italia, non solo quale autorità competente a
dettare le linee di indirizzo per la gestione degli enti ponte, ma soprattutto quale
autorità deputata alla tutela della clientela, preso atto della diffusa e grave violazio-
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ne dei doveri di informazione e correttezza da parte delle vecchie banche, e della

responsabilità per tali illeciti delle good banks, stimolasse procedure di conciliazio-
ne collettiva aggiuntive, ma coordinate, con quelle previste dalla legge di stabilità.

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Rivista e giurisprudenza
commentata