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dottrina

Rivista e giurisprudenza
commentata

Direzione scientiica:
Filippo Annunziata, Paoloefisio Corrias, Fulvio Cortese, Matteo De Poli, Raffaele Di Raimo,
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Maffeis, Elisabetta Piras, MaddalenaRabitti, Filippo Sartori, Maddalena Semeraro,
Antonella Sciarrone Alibrandi

Direzione esecutiva:
Alberto Gallarati, Paola Lucantoni, Elisabetta Piras, Francesco Quarta, Maddalena Semeraro

Comitato editoriale:
Francesco Auteliano, Jacopo Crivellaro, Stefano Daprà, Massimo Mazzola, Manila Orlando,
Andrea Marangoni, Carlo Mignone, Edoardo Rulli, Francesco Scarfò, Stefania Stanca.

Gli articoli pubblicati in questa rivista sono stati sottoposti a valutazione da parte di due revisori con il sistema del doppio cieco.
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La responsabilità delle good banks per la vendita delle azioni e delle obbliga- getti con un patrimonio finanziario presso la banca superiore a 100.000 euro e con
zioni risolte e le procedure di indennizzo a carico del fondo di solidarietà. una concentrazione che dovrebbe essere invece inferiore al 30% .
Scritto per il Convegno «Salvataggio bancario e tutela del risparmio»(*) Degli oltre 400 milioni di euro di obbligazioni vendute alla clientela retail 102 so-
no stati collocati nel corso del 2013, ovvero in epoca prossima al commissariamen-
to.
In considerazione del fatto che la maggior parte delle obbligazioni non erano
SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Il programma di risoluzione ed il perimetro della cessione quotate sui mercati regolamentati è presumibile che la maggior parte delle opera-
dell’azienda bancaria all’ente ponte nel d.lgs 180/2015 - 3. La disciplina speciale della ces- zioni sia avvenuta su richiesta o sollecitazione dell’intermediario, anche considera-
sione dell’azienda bancaria agli ente-ponte - 4. I provvedimenti di risoluzione e di cessione to l’interesse della banca al successo del collocamento, necessario per dotare la
delle aziende bancarie alle nuove quattro banche - 5. Le passività escluse dalla cessione ed banca del necessario capitale di vigilanza.
estinte: i diritti patrimoniali incorporati nelle azioni e nelle obbligazioni subordinate - 6. Le
passività comprese nella cessione: gli obblighi restitutori e risarcitori conseguenti alla viola-
Il quadro complessivo che emerge dalla situazione delle quattro banche salvate
zione dei doveri di comportamento degli intermediari - 7. Il fondo di solidarietà istituito dalla l. pare connotato dalla vendita massiccia dei titoli alla stessa clientela della banca,
208/2015: la natura delle procedure di erogazione degli indennizzi a favore degli obbligazio- con operazioni potenzialmente inadeguate per dimensioni ed oggetto, che difficil-
nisti - 8. L’erogazione degli indennizzi: limitazioni soggettive, oggettive, quantitative e i criteri mente possono essere riconducibili ad un interesse dell’investitore. Insomma, a di-
di valutazione - 9. Conclusioni stanza di oltre un decennio dai default della Cirio, della Repubblica Argentina e del-
la Parmalat, non pare che la cura dell’interesse del cliente sia significativamente
cambiata.
1. Premessa Le pretese creditorie e risarcitorie dei portatori di strumenti finanziari “risolti”
L’art. 1. comma 842 della l. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), possono essere dunque distinte in tre differenti categorie:
confermando quanto già previsto con il d.l. 22 novembre 2015, n. 183 decaduto in (i) i diritti incorporati negli strumenti finanziari emessi e risolti, quale ad esem-
quanto formalmente non convertito, ha costituito le nuove quattro banche (le “good pio la restituzione del capitale mutuato e degli interessi pattuiti per le obbligazioni
banks”), individuandone l’oggetto sociale nello “svolgimento dell'attività di ente- subordinate;
ponte ai sensi dell'articolo 42 del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180”, (ii) le pretese risarcitorie per la diffusione al pubblico di informazioni economi-
con riguardo alle vecchie banche in risoluzione. che inesatte in occasione dell’offerta degli strumenti finanziari,
L’obiettivo dichiarato è di consentire la continuità delle funzioni in precedenza (iii) le pretese risarcitorie connesse alla prestazione dei servizi di investimento
svolte dalle banche per cederne le partecipazioni o le relative aziende a soggetti per la violazione del dovere di agire con diligenza e nell’esclusivo interesse del
terzi in presenza delle appropriate condizioni di mercato. Le banche in crisi irrever- cliente, tenendo l’investitore informato delle caratteristiche e dei rischi connessi alle
sibile vengono così sottoposte ad un’“ordinata risoluzione”, ritenuta compatibile con operazioni di investimento (art. 21 t.u.g. e Reg. Consob 16190/07).
la stabilità finanziaria ed economica del sistema e senza fare ricorso a risorse pub- Anche in ragione delle notizie diffuse dai media su numerosi casi di violazione
bliche. dei più elementari doveri di fornire informazioni corrette e di curare l’interesse del
Da un’analisi effettuata dalle nuove banche è emerso che il valore nominale del- cliente, con la legge di stabilità è stato istituito un fondo di solidarietà per indenniz-
le obbligazioni subordinate risolte in possesso della clientela retail ammonta a circa zare gli obbligazionisti fino ad un massimo di 100 milioni di euro.
431 milioni di euro su complessivi 786 milioni di cui 329 milioni distribuite diretta- Nel valutare le prospettive risarcitorie per i risparmiatori che abbiano investito in
mente dalle banche emittenti e 102 milioni da altri intermediari. Tali obbligazioni strumenti finanziari soggetti ai provvedimenti di risoluzione, o bail in, pare opportu-
sono state acquistate da 10.559 clienti pari a circa l’1% della clientela dei quattro no verificare se, ed entro quali limiti, gli enti ponte (good banks) possano risponde-
intermediari. re nei confronti degli investitori, anche in considerazione del fatto che le vecchie
Degli oltre 10.000 soggetti che hanno investito nelle obbligazioni subordinate ol- banche sono insolventi e sostanzialmente prive di patrimonio.
tre 1.000, per complessivi 27,4 milioni, hanno acquistato obbligazioni risolte per un
valore superiore ad € 50.000, a fronte di un patrimonio finanziario presso la banca 2. Il programma di risoluzione ed il perimetro della cessione dell’azienda
inferiore ad € 100.000, e quindi con un livello di concentrazione superiore al 50%. bancaria all’ente ponte nel d.lgs 180/2015
Per quasi 1500 risparmiatori, per complessivi 93,4 milioni di euro, le obbligazioni L’individuazione del perimetro dei diritti, delle attività e delle passività oggetto
presentano una concentrazione compresa tra il 30 ed il 50% del patrimonio finan- della cessione all’ente ponte è determinato dalla Banca d’Italia con il programma di
ziario presso la banca, complessivamente inferiore a 100.000 euro. Per oltre 8.000 risoluzione, che, ai sensi dell’art. 32 d.lgs 180/2015, deve indicare l’ammontare e le
investitori, per complessivi 208,4 milioni di euro, i titoli sono stati acquistati da sog- categorie di passività escluse e, in caso di costituzione di un ente ponte, “i beni e i
rapporti giuridici da cedere all’ente ponte”.
Tale principio è ribadito all’art. 1, co. 843, l. 208/15 che prevede che alle good
(*) Tenutosi a Trento, 12 febbraio 2016. banks “possono essere trasferiti azioni, partecipazioni, diritti, nonché attività e pas-

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sività delle banche sottoposte a risoluzione, ai sensi dell'articolo 43 del decreto le- aziende, depurate delle passività azzerate) secondo un regime speciale deforma-
gislativo 16 novembre 2015, n. 180”. lizzato, diretto a garantire la liberazione dell’ente sottoposto a risoluzione e la stabi-
L’art. 43, primo comma, d.lgs 180/15, prevede che la cessione all’ente-ponte, lità nell’esercizio dei servizi bancari e di investimento da parte delle nuove banche.
possa riguardare: a) tutte le azioni o le altre partecipazioni emesse dagli enti sotto- In tal senso è da leggere anche l’art. 1 co. 846 della l. 208/2015 che prevede
posti a risoluzione; b) tutti i diritti, le attività o le passività, anche individuabili in che dalla data della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del d.l. 22 novembre
blocco, di uno o più enti sottoposti a risoluzione, o parte di essi. Il quarto comma 2015, n. 183 “per le obbligazioni sociali rispondono soltanto le società con il loro
precisa che “fermo restando l'articolo 47, comma 9, l' ente-ponte succede all'ente patrimonio”, confermando così la liberazione delle vecchie banche.
sottoposto a risoluzione nei diritti, nelle attività o nelle passività ceduti, salvo che la Il perimetro della cessione, e quindi anche le passività cedute alle quattro ban-
Banca d'Italia disponga diversamente ove necessario per conseguire gli obiettivi che ponte, è integralmente determinato dal provvedimento di risoluzione adottato
della risoluzione”. dalla Banca d’Italia alla quale è consentito di scomporre il complesso aziendale de-
Il provvedimento di risoluzione adottato ai sensi degli artt. 32 e 43 del d.lgs terminando l’estinzione di alcune selezionate passività nel solo rispetto dell’ordine
180/2015 delinea quindi l’azienda bancaria (ovvero l’insieme di diritti, attività e pas- stabilito dall’art. 52 d.lgs 180/2015.
sività) che viene trasferita all’ente ponte.
Con tale provvedimento si concretizza inoltre l’effetto del bail-in, ovvero la riso- 4. I provvedimenti di risoluzione e di cessione delle aziende bancarie alle
luzione e l’estinzione delle pretese creditorie relative alle passività azzerate per nuove quattro banche
consentire il risanamento della banca. L’art. 57, terzo comma d.lgs 180/2015 preci- La Banca d’Italia con quattro distinti provvedimenti1 ha disposto l’azzeramento
sa infatti che “quando una passività è interamente cancellata, gli obblighi a carico dei diritti patrimoniali ed amministrativi delle azioni e delle obbligazioni subordinate
dell'ente sottoposto a risoluzione sorti in relazione alla passività sono estinti a tutti (il provvedimento dispone infatti “la riduzione integrale delle riserve e del capitale
gli effetti e il loro adempimento non può essere richiesto nell'ambito di successive rappresentato da azioni (…), anche non computate nel capitale regolamentare,
procedure relative all'ente sottoposto a risoluzione, né al suo avente causa”. nonché del valore nominale degli elementi di classe 2, computabili nei fondi propri
(anche per la parte non computata nel capitale regolamentare), con conseguente
3. La disciplina speciale della cessione dell’azienda bancaria agli ente- estinzione dei relativi diritti amministrativi e patrimoniali”.
ponte La Banca d’Italia, con quattro distinti ma simili provvedimenti del 22 novembre
Gli effetti della cessione sono disciplinati dall’art. 47 del d.lgs 180/2015 che in- 20152, ha contestualmente disposto la cessione di tutti i diritti, le attività e le passi-
troduce alcune rilevanti deroghe alla disciplina di diritto comune: vità costituenti le aziende bancarie alle nuove banche ponte, precisando che resta-
(i) non è richiesto il consenso di soggetti diversi dal cessionario, nemmeno no escluse dalla cessione dell’azienda soltanto “le passività, diverse dagli strumenti
per categorie o a maggioranza; di capitale, come definiti dall’art. 1, lettera ppp), del D.Lgs. 16 novembre 2015, n.
(ii) non è necessaria la notifica della cessione ai sensi dell’art. 1407, primo 180, in essere alla data di efficacia della cessione, non computabili nei fondi propri,
comma c.c. che è invece efficace dalla pubblicazione sul sito internet della Banca il cui diritto al rimborso del capitale è contrattualmente subordinato al soddisfaci-
d’Italia anche in caso di mancato adempimento degli ordinari adempimenti pubblici- mento dei diritti di tutti i creditori non subordinati dell’ente in risoluzione. I provve-
tari; dimenti precisano infine che “l’ente ponte succede, senza soluzione di continuità,
(iii) per i contratti oggetto della cessione il contraente ceduto può opporre le all’ente in risoluzione nei diritti, nelle attività e nelle passività ceduti ai sensi dell’art.
eccezioni derivanti dal contratto ceduto, ma non quelle relative ad altri rapporti con 43, comma 4, del D.Lgs. 16 novembre 2015, n. 180”.
il cedente; non si applica il regime di responsabilità solidale del cedente in caso di
inadempimento del cessionario ai sensi dell’art. 1408, secondo comma, c.c; né il
diritto di recesso previsto all’art. 2558, secondo comma c.c.
(iv) se la cessione ha ad oggetto passività, il cedente è liberato in deroga alla
disciplina comune (artt. 1273, 2112, 2558 e 2560 c.c.); 1
I provvedimenti di svalutazione delle azioni e delle obbligazioni subordinate, di conte-
(v) gli azionisti, i creditori o comunque i terzi esclusi dalla cessione non pos- nuto pressoché identico, ad eccezione della diversa indicazione delle emissioni di obbliga-
sono “esercitare pretese sui diritti sulle attività o sulle passività oggetto della ces- zioni subordinate risolte, sono reperibili sul sito della Banca d’Italia, quello relativo a Banca
sione”. Popolare Etruria è reperibile all’indirizzo https://www.bancaditalia.it/compiti/risoluzione-
Il quadro normativo delineato dal d.lgs 180/2015, applicabile alla gestione della gestione-crisi/provvedimenti-crisi/2015/provv-rilevanti/banca-pop-etruria-
crisi delle quattro banche, persegue chiaramente l’obiettivo di interesse pubblico di lazio/etrurialazio_svalutazione_22112015.pdf
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I provvedimenti di cessione, di contenuto pressoché identico ad eccezione della diver-
garantire la continuità delle attività delle banche in crisi e la stabilità del sistema
sa indicazione delle emissioni di obbligazioni subordinate risolte, sono reperibili sul sito della
che l'insolvenza e la liquidazione potrebbero pregiudicare. Banca d’Italia, quello relativo a Banca Popolare Etruria è reperibile all’indirizzo
Per tale ragione le misure di risoluzione adottabili consentono la cessione di di- https://www.bancaditalia.it/compiti/risoluzione-gestione-crisi/provvedimenti-crisi/2015/provv-
ritti, attività e passività delle banche sottoposte a risoluzione (ovvero delle loro rilevanti/banca-pop-etruria-lazio/etruria_lazio_22112015.pdf

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5. Le passività escluse dalla cessione ed estinte: i diritti patrimoniali in- chie banche in liquidazione coatta amministrativa) ma, dall’altro (cfr. art. 4, quarto
corporati nelle azioni e nelle obbligazioni subordinate comma), precisa che per i contratti oggetto della cessione “il contraente ceduto può
Così delineato il quadro normativo generale di cui al d.lgs 180/2015 per la ces- opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto ceduto, ma non
sione dell’azienda bancaria agli enti ponte, e quello specifico delle quattro banche quelle fondate su altri rapporti con il cedente”. Il cliente delle vecchie banche può
in crisi che ad esso si richiama, pare doversi concludere che le uniche passività quindi opporre alle nuove banche cessionarie tutti gli inadempimenti e far valere
escluse dalla cessione, e quindi dal perimetro di responsabilità delle good banks tutte le proprie pretese derivanti dal contratto per la prestazione dei servizi di inve-
siano quelle fondate sui diritti patrimoniali (e amministrativi) incorporati nelle azioni stimento previsto all’art. 23 t.u.f. in forza del quale è avvenuta l’operazione di ne-
e nelle obbligazioni risolte. Più precisamente, con riguardo alle obbligazioni subor- goziazione o di collocamento delle azioni o delle obbligazioni risolte.
dinate, le nuove quattro good banks (o enti ponte) non sono tenute della restituzio- L’opposta soluzione, che ritenesse liberata la nuova banca non solo per i diritti
ne del capitale mutuato e degli interessi derivanti dai rapporti di mutuo sottostanti patrimoniali incorporati nelle azioni e nelle obbligazioni risolte, ma anche per le ob-
ad ogni emissione. Tali obbligazioni, infatti, oltre ad essere espressamente escluse bligazioni risarcitorie conseguenti alla violazione dei doveri di condotta
dalle aziende bancarie cedute, sono risolte e, in applicazione del regime del bail-in, dell’intermediario nelle relative operazioni di investimento, sarebbe in contrasto con
sono da considerarsi estinte d’imperio (l’art. 57, terzo comma d.lgs 180/2015 preci- il fondamentale principio che sorregge la Direttiva 2014/59/UE e il d.lgs. 180/2015
sa infatti che “quando una passività è interamente cancellata, gli obblighi a carico del “no creditor worse off” (“NCWO”) in forza del quale nessun creditore deve so-
dell'ente sottoposto a risoluzione sorti in relazione alla passività sono estinti a tutti stenere perdite più ingenti di quelle che avrebbe sostenuto se la banca fosse stata
gli effetti e il loro adempimento non può essere richiesto nell'ambito di successive liquidata con procedura normale di insolvenza.
procedure relative all'ente sottoposto a risoluzione, né al suo avente causa”). L’art. 52, secondo comma, d.lgs 180/2015, prevede infatti che le misure di riso-
luzione sono adottate “a) in modo uniforme nei confronti di tutti gli azionisti e i cre-
6. Le passività comprese nella cessione: gli obblighi restitutori e risarcito- ditori dell'ente appartenenti alla stessa categoria, proporzionalmente al valore no-
ri conseguenti alla violazione dei doveri di comportamento degli interme- minale dei rispettivi strumenti finanziari o crediti, secondo la gerarchia applicabile in
diari sede concorsuale e tenuto conto delle clausole di subordinazione, salvo quanto
A diverse conclusioni pare invece doversi giungere per le altre azioni restitutorie previsto dall'articolo 49, commi 1 e 2; b) in misura tale da assicurare che nessun
e risarcitorie, ed in particolare per quelle con le quali sia fatta valere la responsabi- titolare degli strumenti, degli elementi o delle passività ammissibili di cui al comma
lità dell’intermediario per la violazione dei doveri di comportamento imposti nella 1 riceva un trattamento peggiore rispetto a quello che riceverebbe se l'ente sotto-
prestazione dei servizi di investimento relativamente alle azioni ed alle obbligazioni posto a risoluzione fosse stato liquidato nel momento in cui è stata accertata la
risolte. Si tratta infatti di pretese degli investitori, e di passività per le banche, che sussistenza dei presupposti per l'avvio della risoluzione, secondo la liquidazione
non trovano origine nei diritti patrimoniali degli strumenti finanziari colpiti dal prov- coatta amministrativa disciplinata dal Testo Unico Bancario o altra analoga proce-
vedimento di risoluzione. Tali azioni si fondano invece sugli inadempimenti agli ob- dura concorsuale applicabile”.
blighi contrattuali e di legge imposti agli intermediari nella prestazione dei servizi di Ritenere che le nuove banche non rispondano degli inadempimenti contrattuali
investimento, ovvero in un rapporto giuridico distinto dal mutuo collettivo che ha per la prestazione dei servizi di investimento limitatamente alle operazioni aventi
dato origine all’emissione obbligazionaria. Le good banks sono cessionarie di tutti i ad oggetto gli strumenti finanziari risolti comporterebbe una inaccettabile violazione
diritti, le attività e le passività costituenti le aziende bancarie, ad eccezione delle dei principi sanciti all’art. 52 sotto due profili:
passività, di cui si è detto, oggetto di risoluzione. (i) violerebbe il principio di uniformità tra le categorie di creditori, creando in
Si è visto che l’intera disciplina è sorretta da finalità pubblicistiche dirette a ga- maniera fittizia una categoria di clienti di cui non v’è traccia negli atti di risoluzione
rantire la continuità nella prestazione delle attività e dei servizi della banca per evi- della Banca d’Italia;
tare bruschi shock sui mercati. Tale continuità aziendale, nel caso in esame, è sta- (ii) comporterebbe per i titolari degli strumenti finanziari un trattamento peggio-
ta attuata con la cessione in blocco di tutti i contratti bancari e di investimento in re di quello che potrebbero ricevere in caso di avvio delle procedure concorsuali
essere con le vecchie banche. Tutti i rapporti bancari e di intermediazione finanzia- applicabili, ove in ragione del principio di parità tra i creditori, non potrebbero esse-
ria, ovvero tutti i contratti, i crediti ed i debiti dagli stessi derivanti, sono ceduti alle re trattati diversamente da altri investitori titolari di un credito restitutorio o risarcito-
nuove banche quali uniche responsabili. rio conseguente alla negoziazione di strumenti finanziari diversi da quelli risolti.
Le nuove banche sono quindi gli unici soggetti legittimati a rispondere di ogni
potenziale passività originata dai rapporti bancari ceduti, tra i quali deve essere in- 7. Il fondo di solidarietà istituito dalla l. 208/2015: la natura delle procedure
cluso anche l’obbligo di risarcire i danni derivanti dalla distribuzione alla propria di erogazione degli indennizzi a favore degli obbligazionisti
clientela di strumenti finanziari di propria emissione, in violazione delle disposizioni L’art. 1 co 855 della l. 208/2015 (la legge di stabilità 2016) prevede l’istituzione
del t.u.f. e dei regolamenti attuativi. di un ”Fondo di solidarietà” la cui finalità è individuata nella “erogazione di presta-
L’art. 47, d.lgs 180/2015, pur delineando un regime speciale per la cessione zioni in favore degli investitori che alla data di entrata in vigore del decreto-legge
delle aziende bancarie all’ente ponte, da un lato, libera il soggetto ceduto (le vec- 22 novembre 2015, n. 183, detenevano strumenti finanziari subordinati emessi dal-

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la Banca delle Marche Spa, dalla Banca popolare dell'Etruria e del Lazio - Societa' violazioni accertate. Gli indennizzi sono infatti versati dal fondo di solidarietà ali-
cooperativa, dalla Cassa di risparmio di Ferrara Spa e dalla Cassa di risparmio del- mentato da versamenti a carico del Fondo interbancario di tutela dei depositi istitui-
la provincia di Chieti Spa”. to ai sensi dell'articolo 96 t.u.b e non dai responsabili delle violazioni accertate.
La dotazione finanziaria del Fondo di solidarietà necessaria per l’erogazione Pare doversi concludere che in base ai principi generali individuati nella legge di
delle prestazioni agli obbligazionisti è individuata dal successivo comma 856 stabilità le procedure dirette all’erogazione dei fondi possano essere avvicinate ai
nell’importo massimo di 100 milioni di euro a carico del Fondo interbancario di tute- procedimenti per accedere a contributi, sovvenzioni o indennizzi quali, ad esempio,
la dei depositi istituito ai sensi dell'articolo 96 t.u.b, secondo le modalità ed i termini quelli elargiti in caso di particolari eventi naturali (terremoti, alluvioni). Depone in tal
demandati ai decreti attuativi di competenza del Ministro dell'economia e delle fi- senso la stessa denominazione del fondo come di “solidarietà” che sottende ad ec-
nanze, di concerto con il Ministro della giustizia, da emanarsi entro novanta giorni cezionali esigenze equitative di limitare i danni subiti dagli obbligazionisti subordi-
dalla data di entrata in vigore della legge. nati in conseguenza della crisi delle banche e dei drastici, e per il pubblico inattesi,
I decreti attuativi ai sensi del comma 857 devono disciplinare: “a) le modalità di effetti dei provvedimenti di risoluzione.
gestione del Fondo di solidarietà; b) le modalità e le condizioni di accesso al Fondo L’accertamento della violazione dei doveri di condotta dell’intermediario pare
di solidarietà, ivi inclusi le modalità e i termini per la presentazione delle istanze di così rappresentare il mero presupposto per accedere alle erogazioni, senza che si
erogazione delle prestazioni; c) i criteri di quantificazione delle prestazioni, deter- tratti di una decisione idonea a dispiegare un’efficacia di giudicato nei confronti dei
minate in importi corrispondenti alla perdita subita, fino a un ammontare massimo; soggetti responsabili, pressoché assenti nella disciplina del fondo introdotta dalla
d) le procedure da esperire, che possono essere in tutto o in parte anche di natura legge di stabilità.
arbitrale; e) le ulteriori disposizioni per l'attuazione dei commi da 855 a 858”. La natura non contenziosa delle procedure di erogazione degli indennizzi e la
L’erogazione delle prestazioni dovrà avvenire secondo procedure che in base ai conseguente inidoneità degli accertamenti a fare stato tra l’investitore ed i soggetti
decreti attuativi potranno assumere “in tutto o in parte” anche natura arbitrale. In responsabili delle violazioni accertate trovano conferma al comma 860 che, da un
tale ipotesi il comma 859 precisa che qualora sia previsto e scelto il ricorso alla lato, prevede che resta salvo il diritto al risarcimento del danno subito e non inden-
“procedura arbitrale”, “la corresponsione delle prestazioni è subordinata nizzato dal fondo, non pregiudicando quindi le eventuali azioni risarcitorie
all’accertamento della responsabilità per violazione degli obblighi di informazione, dell’investitore, e, dall’altro, precisa che il fondo di solidarietà è surrogato nel diritto
diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal testo unico delle disposizioni in dell'investitore al risarcimento del danno, nel limite dell'ammontare della prestazio-
materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, ne corrisposta”.
n. 58, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento relativi alla sotto- In assenza di una specifica disposizione contenuta nella legge delega, pare ne-
scrizione o al collocamento degli strumenti finanziari subordinati di cui al comma cessario che la disciplina secondaria presti particolare attenzione alle modalità di
855”. coinvolgimento delle quattro nuove banche. Gli interessi del fondo di solidarietà,
La legge di stabilità non individua con chiarezza la natura dei procedimenti con i chiamato ad indennizzare le perdite subite dagli investitori in luogo dei soggetti re-
quali gli investitori potranno ricevere l’erogazione degli indennizzi a carico del fon- sponsabili, sono infatti potenzialmente confliggenti con quelli delle quattro good
do di solidarietà. Innanzitutto il comma 856 fa riferimento a “procedure” che nella banks, nei cui confronti lo stesso fondo potrebbe far valere le azioni di rivalsa sur-
loro concreta configurazione ad opera dei decreti attuativi potrebbero avere natura rogandosi alla posizione dell’investitore.
arbitrale, ma anche altra diversa, e non precisata, natura.
I principi generali di gestione, finanziamento ed accesso al fondo di solidarietà 8. L’erogazione degli indennizzi: limitazioni soggettive, oggettive, quanti-
previsti dalla legge di stabilità, e sopra brevemente delineati, non paiono compatibi- tative e i criteri di valutazione
li con la natura arbitrale, intesa in senso tecnico, dei procedimenti. I procedimenti Passando all’analisi dei profili della disciplina dei procedimenti diretti
arbitrali disciplinati dal codice di procedura civile richiedono infatti un accordo con il all’erogazione degli indennizzi sono da sottolineare tre aspetti qualificanti:
quale due o più parti decidano di sottoporre una controversia, e quindi la decisione 1) la limitazione oggettiva degli indennizzi ammessi per i soli obbligazionisti
sulle domande che una parte può avanzare nei confronti dell’altra, ad uno o più subordinati, ma non per gli azionisti;
soggetti privati, investiti della funzione di arbitri. Tali caratteristiche, ed in particola- 2) la limitazione soggettiva degli indennizzi che possono essere riconosciuti
re la natura contenziosa delle decisioni, è estranea alla natura del fondo di solida- solo a persone fisiche, imprenditori individuali, nonché imprenditori agricoli o colti-
rietà ed alle modalità di indennizzo introdotti con la legge di stabilità. vatori diretti;
Anche se le procedure arbitrali avranno ad oggetto l’accertamento della respon- 3) la limitazione quantitativa fissata nell’importo massimo di 100 milioni di eu-
sabilità per la violazione degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e tra- ro, con la conseguente necessità, affidata ai decreti attuativi, di calibrare la gravità
sparenza previsti dal t.u.f. nella negoziazione delle obbligazioni subordinate, pare delle singole violazioni con la somma complessivamente disponibile.
trattarsi di un accertamento non contenzioso in quanto effettuato in assenza del Anche le prime due limitazioni sono chiaramente dirette a contenere l’onere
naturale contraddittore, ovvero le good banks, quali cessionari delle aziende ban- complessivo per il fondo di solidarietà escludendo, da un lato, i danni subiti dagli
carie, e di ogni diretta conseguenza patrimoniale quali potenziali responsabili delle azionisti e, dall’altro, ogni richiesta proveniente da soggetti diversi da quelli non

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espressamente indicati, ed in particolare dalle imprese non agricole in forma collet- - l’adeguatezza dell’investimento in ragione del livello di rischio delle obbli-
tiva. Si tratta di scelte discrezionali del legislatore che paiono però poter aver effetti gazioni rispetto ai rischi assunti in precedenza dall’investitore, anche considerando
discriminatori poco ragionevoli. l’eventuale acquisto di azione del medesimo emittente;
Gli obblighi di comportamento imposti agli intermediari finanziari non contengo- - l’adeguatezza dell’investimento rispetto agli obiettivi dell’investitore, con
no alcuna graduazione dei doveri di informazione in caso di operazioni di investi- speciale riguardo all’orizzonte temporale dell’investimento e alle esigenze di liquidi-
mento in azioni trattate alla stregua di tutti gli altri strumenti finanziari. La natura di tà;
strumento finanziario di rischio, quali le azioni, e non di debito, quali le obbligazioni, - la negoziazione delle obbligazioni sui mercati regolamentati ed il loro livello
pur non assegnando all’investitore alcun diritto alla restituzione del capitale investi- di liquidità;
to, in alcune situazioni può perfino accentuare il dovere di informazione e la valuta- - la prossimità della vendita delle obbligazioni rispetto all’emergere della cri-
zione di adeguatezza o di appropriatezza del più rischioso (anche se magari meno si;
complesso) investimento. - la previsione di incentivi per il personale della banca addetto alla negozia-
Ancora meno ragionevole pare l’esclusione delle piccole e medie imprese costi- zione dei titoli;
tuite in forma collettiva. L’ambito di applicazione soggettivo delle misure previste - la conclusione di altri contratti bancari (concessione di mutui, affidamenti)
dalla legge di stabilità a tutela degli investitori è infatti anomalo non coincidendo né in prossimità della negoziazione delle obbligazioni.
con quello del codice del consumo (limitato ai soli consumatori, quali le persone
fisiche che agiscono per finalità estranee alle attività imprenditoriali o professionali 9. Conclusioni
eventualmente esercitate), ma nemmeno con quello del t.u.f. e del Reg. attuativo Il sistema delineato dalla legge di stabilità, ad ora, in attesa dei decreti attuativi,
16190 che individua invece la figura del cliente al dettaglio non professionale che pare configurare un sistema non particolarmente attento alle esigenze di economia
comprende anche le imprese di medio-piccole dimensioni. Non si spiega quindi per processuale e di una rapida ed integrale tutela dell’investitore.
quale ragione possa accedere alle prestazioni del fondo un imprenditore individua- Per le medesime violazioni degli obblighi di informazione, correttezza e traspa-
le, a prescindere dalle dimensioni dell’impresa esercitata, e non un analoga impre- renza previsti dal t.u.f. sono infatti ipotizzabili tre azioni separate e prive di ogni
sa esercitata in forma collettiva, che può in alcune situazioni, essere stata indotta coordinamento: la domanda al fondo per ottenere le prestazioni, l’eventuale azione
ad acquistare strumenti finanziari emessi dalle banche per poter accedere al credi- dell’investitore contro i soggetti responsabili per il risarcimento del danno subito e
to. non indennizzato dal fondo; l’azione con la quale il fondo, surrogato ex lege nei di-
La limitazione quantitativa delle risorse disponibili è invece il profilo della disci- ritti dell’investitore, richieda il risarcimento delle prestazioni erogate ai soggetti re-
plina maggiormente critico sul quale dovranno inevitabilmente intervenire i decreti sponsabili.
attuativi. In considerazione del fatto che il fondo di solidarietà opera nei limiti delle In tutte e tre le azioni gli “arbitri” nominati e i giudici competenti dovranno proce-
risorse disponibili, la liquidazione delle prestazioni dovrà necessariamente indivi- dere all’accertamento ed alla valutazione dei medesimi fatti senza poter fare conto
duare criteri di accesso al fondo e criteri per la quantificazione delle prestazioni sull’accertamento reso nelle procedure arbitrali. Un maggior coordinamento tra
che, in ragione della scarsità delle risorse finanziarie disponibili, consentano un queste azioni avrebbe forse consentito di perseguire con maggiore efficacia gli
trattamento uniforme e non discriminatorio degli obbligazionisti che richiedano di obiettivi pubblici di tutela del sistema creditizio e quelli di tutela del risparmio.
accedere alle prestazioni del fondo. Altro profilo di criticità riguarda la vaghezza dei principi dettati dalla legge di sta-
La natura solidaristica o equitativa del fondo dovrebbe portare a privilegiare bilità per quanto attiene alle procedure e ai criteri di indennizzo. Affidarne la pres-
quegli indici ancorati alla tutela sostanziale del cliente, a prescindere dal rispetto soché integrale disciplina a fonti secondarie, soggette all’impugnazione avanti al
delle formalità previste dalla disciplina del t.u.f, quali, ad esempio, la conclusione di TAR, potrebbe esporre il sistema di indennizzo a numerose censure di legittimità
un contratto scritto di investimento e l’indicazione contenuta nei contratti quadro avanti il giudice amministrativo e alla paralisi stessa delle procedure.
che escluda la prestazione del servizio di consulenza. Potranno così essere presi Il sistema di indennizzo delineato dalla legge di stabilità, non tiene poi in alcuna
in considerazione alcuni elementi quali: considerazione l’esperienza maturata da oltre un decennio sulla base degli accordi
- le caratteristiche soggettive del cliente (età, titolo di studio, esperienza tra associazioni di consumatori ed alcuni grandi gruppi bancari per l’erogazione di
specifica nel settore finanziario); indennizzi agli obbligazionisti Cirio e Parmalat. In particolare la procedura di conci-
- il profilo di rischio effettivo dell’investitore risultante dalle precedenti deci- liazione paritetica avviata da Banca Intesa, in applicazione di alcuni criteri ed indici
sioni di investimento e quello risultante dalla compilazione delle schede cliente concordati tra la banca e le associazioni, ha esaminato in pochi mesi oltre 21.000
predisposte dalla banca, compresa la loro modifica in prossimità dell’investimento; richieste di rimborso proponendo 10.348 indennizzi, di cui 1.198 per il risarcimento
- il canale di acquisto delle obbligazioni (sportello o negoziazione on-line); integrale del danno.
- l’incidenza quantitativa dell’investimento sul patrimonio dell’investitore ed in Parrebbe opportuno che la Banca d’Italia, non solo quale autorità competente a
particolare sugli strumenti finanziari e sulla liquidità presente nei depositi accesi dettare le linee di indirizzo per la gestione degli enti ponte, ma soprattutto quale
con la banca; autorità deputata alla tutela della clientela, preso atto della diffusa e grave violazio-

9 10
PAOLO FIORIO

ne dei doveri di informazione e correttezza da parte delle vecchie banche, e della


responsabilità per tali illeciti delle good banks, stimolasse procedure di conciliazio-
ne collettiva aggiuntive, ma coordinate, con quelle previste dalla legge di stabilità.

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dottrina
Rivista e giurisprudenza
commentata