DIRITTO CIVILE I

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La responsabilit un termine generico e onnicomprensivo che indica la responsabilit civile, la
responsabilit penale e la responsabilit amministrativa.
Nellambito della responsabilit civile, la summa divisio :
responsabilit contrattuale,
responsabilit extracontrattuale (detta anche da fatto illecito o responsabilit aquiliana1).
Nel codice civile questi due concetti sono regolati per la responsabilit contrattuale dagli articoli
1176 e 1218 c.c. e dallart. 2043 c.c. per la responsabilit extracontrattuale.
Generalmente i presupposti della responsabilit contrattuale erano visti in una relazione
intersoggettiva pregressa, cio in un negozio o in un contratto. Quindi, laddove ci fosse stato un
contratto, leventuale responsabilit da inadempimento solo contrattuale.
Per la responsabilit extracontrattuale invece, una prima interpretazione della dottrina e della
giurisprudenza dellart. 2043 c.c. tutelava solo i diritti assoluti, tutelabili erga omnes (verso tutti).
Si diceva che il 2043 non una norma primaria, ma secondaria, se vogliamo una norma
sanzionatoria che operava laddove ci fosse una violazione di una norma primaria (diritti assoluti)
rinvenuta in unaltra parte del codice civile o in leggi speciali. Quindi per la tutela dei diritti assoluti
(diritto alla vita, allintegrit fisica, il diritto di propriet, etc.) possiamo parlare di responsabilit
extracontrattuale, laddove non esista gi una relazione intersoggettiva. Nel senso che la tutela esiste
laddove uno o pi soggetti ledono un diritto assoluto che appartiene al suo titolare e solo allora si
conosce chi ha avuto lapproccio con il titolare del diritto assoluto perch lo ha leso.
In sostanza vi era una summa divisio tra responsabilit:
contrattuale, quando c una pregressa relazione intersoggettiva;
extracontrattuale laddove c una lesione di un diritto assoluto.
Con levoluzione interpretativa della dottrina e della giurisprudenza si elaborata anche una
responsabilit contrattuale come derivante da contatto sociale.
Quando esaminiamo lart. 1218 - Responsabilit del debitore2, la formulazione riporta che il
debitore risponde dellinadempimento delle obbligazioni, se non prova che sia avvenuto per causa a
lui non imputabile o per impossibilit sopravvenuta.
Per gli interpreti questa norma non riferibile soltanto allinadempimento delle obbligazioni che
derivano dal contratto, perch non si parla di questo nellart. 1218, ma solo di obbligazioni in
generale tra cui quelle di fonte legale.
Sotto questo profilo vi sono due esempi.

Alla stazione un passeggero chiede allaltro di controllare i suoi bagagli per qualche minuto e
questi fa un cenno di assenso, ma al ritorno non li trova pi. In questo caso non vi un
contratto, ma un obbligo di buona fede di fonte legale che deriva da un principio generale del
nostro ordinamento, la cui violazione pu portare a un risarcimento del danno.

Altro esempio quello del medico che per strada vede un passante sentirsi male e
spontaneamente lo soccorre. Anche se quel medico non stato chiamato dal paziente, non vi
alcun contratto professionale (neanche verbale) e spontaneamente ha usato le sue conoscenze
professionali, dal 2003 la giurisprudenza consolidata nel ritenere che se la prestazione del
medico danneggia si configura una responsabilit da contatto sociale considerata contrattuale.
Perch il medico quando soccorre un paziente, sia pur spontaneamente, obbligato ad un
comportamento deontologicamente corretto secondo i principi di tutta la conoscenza medica
necessaria al fatto di specie.

1
Termine e concetto mutuato dalla lex Aquilia del diritto romano che regolamentava il risarcimento del danno.
2
Si trova nel libro IV, titolo I, capo III dellinadempimento delle obbligazioni.
Gi in questa prospettazione viene individuata una responsabilit da contatto sociale che prescinde
da una relazione intersoggettiva pregressa (ad esempio un contratto) e rappresenta una evoluzione
interpretativa rispetto a quella data allentrata in vigore del codice civile.
Lart. 1176 dispone che nelladempiere lobbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon
padre di famiglia e questo significa che vi responsabilit contrattuale quando stata gi posta in
essere una relazione intersoggettiva, cio un contratto.
Si parla di responsabilit extracontrattuale da atto3 illecito, colposo o doloso, quando la condotta
viola il principio del nemnem laedere (non offendere alcuno) riconducibile allart. 2043:
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno.
In sintesi la responsabilit contrattuale presuppone una relazione intersoggettiva gi intercorsa (un
contratto), mentre la responsabilit extracontrattuale una relazione intersoggettiva da atto illecito.
Tale era la distinzione prospettata allentrata in vigore del codice civile del 1942, ma oggi
individuare i criteri distintivi tra i due tipi di responsabilit non cos semplice.
Intanto vi sono una serie di obblighi civili che derivano dalla legge (speciale, codicistica o una
disposizione del diritto comunitario), ma non dalla conclusione di un contratto. In altri termini si
pu individuare una responsabilit contrattuale da c.d. contatto sociale, cio dal contatto di un
soggetto con un altro, derivante da obblighi imposti dalla legge e non da un contratto.
Nellesempio relativo al passeggero alla stazione che chiede ad un altro di guardargli il bagaglio,
siamo di fronte ad una fattispecie in cui non vi stato un regolamento contrattuale con obblighi di
custodia o di corrispettivo o di gratuit, ma vi stato un contatto sociale che, per le modalit con cui
stato posto in essere, fa sorgere un obbligo di comportarsi secondo buona fede da parte di chi ha
acconsentito, anche se con un semplice cenno della testa.
Da un punto di vista tecnico-giuridico si presenta come violazione di un obbligo di buona fede che
deriva dai principi generali del nostro ordinamento, se non da qualche norma specifica, ma non
dallesecuzione di un contratto.
In questi casi ci si chiede di quale tipo di responsabilit si tratti, considerato che non sussiste n un
contratto, n un fatto illecito, ma un danno dovuto ad una violazione del principio di buona fede che
configura una responsabilit da contatto sociale che considerata una responsabilit contrattuale.
Le fattispecie ricorrenti sono inquadrate dalla giurisprudenza nelluna o nellaltra responsabilit. Ad
esempio se il medico stipula un contratto professionale con il paziente, non occorrendo la forma
scritta, se poi sbaglia il tipo di assistenza e provoca un danno, il paziente potr contestare al medico
linadempienza degli obblighi di eseguire correttamente e diligentemente la prestazione
professionale, sulla quale si era anche giunti ad un accordo sul compenso.
Pu avvenire, invece, che un medico con il quale non stato stipulato alcun contratto, sia obbligato
a soccorrere un passante e lo assista in modo non diligente, tanto da creargli un danno.
La giurisprudenza di legittimit (Corte di cassazione), dopo aver configurato per molto tempo
questa fattispecie come responsabilit extracontrattuale, dal settembre 2003 ha cambiato
orientamento considerando la responsabilit da contatto sociale una responsabilit contrattuale, in
quanto il medico che spontaneamente soccorre una persona ha il dovere di eseguire la prestazione
professionale con diligenza applicando al meglio la scienza medica.
La violazione degli obblighi di diligenza si configura come una violazione della legge, sia pure di
fonte regolamentare, che deriva dalla normativa relativa alla professione medica. Infatti lart. 1218
c.c. in materia di obbligazioni, dispone che il debitore che non esegue esattamente la prestazione
tenuto al risarcimento del danno, se non prova che linadempimento o il ritardo stato determinato
da impossibilit della prestazione, con riferimento non solo alle obbligazioni contrattuali, ma anche
a quelle che hanno fonte legislativa, per cui la responsabilit da contatto sociale indicata nei due
esempi riconducibile alla responsabilit contrattuale.

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atto illecito e non fatto, perch non il fatto in s ad essere illecito, ma lattivit umana compiuta in quel fatto.
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Successivamente allentrata in vigore del codice civile (1942) era pi facile distinguere la
responsabilit contrattuale da quella extracontrattuale, perch lart. 2043 c.c. era ritenuto una norma
sanzionatoria che attribuiva il risarcimento del danno quando il comportamento di un soggetto si
fosse tradotto nella violazione di una norma primaria che tutelasse un diritto assoluto.
Allora si diceva che si era nellambito della risarcibilit per la responsabilit extracontrattuale del
2043, solo se il titolare di un diritto assoluto veniva leso da un soggetto con il quale non aveva
avuto prima una relazione intersoggettiva. In altre parole la lesione del diritto assoluto deve
intervenire successivamente alla relazione intersoggettiva, semmai questa si pu essere creata solo
dopo che sia intervenuto il fatto che ha determinato la lesione.
Allora la configurazione della responsabilit da contatto sociale non era ancora stata prospettata n
dalla dottrina, n dalla giurisprudenza e si parlava di responsabilit contrattuale quando esisteva gi
un atto di autonomia negoziale tra la parti (un contratto).
Sia la responsabilit contrattuale che extracontrattuale danno diritto ad un risarcimento, ma le
discipline hanno caratteristiche diverse:

La prescrizione del diritto al risarcimento. Per inadempimento contrattuale il diritto si prescrive
in 10 anni, mentre per la responsabilit extracontrattuale il diritto si prescrive in 5 anni e se poi
il fatto connesso alla circolazione dei veicoli, addirittura la prescrizione di 2 anni4.

Lonere probatorio (o onere della prova). Nellambito della responsabilit extracontrattuale se si
intraprende unazione giudiziaria, formulata la richiesta del risarcimento del danno, lonere
della prova spetta allattore5 che deve provare:
o il comportamento doloso o colposo, cio lelemento psicologico;
o il nesso di causalit tra il danno ed il comportamento di chi lo ha causato (il convenuto);
o il danno.
piuttosto difficile provare il nesso di causalit, perch insieme al comportamento dannoso di
un soggetto potrebbe essersi inserita lazione di altro soggetto, per cui bisogna capire se levento
dannoso collegato al terzo che si inserito o al primo o a tutti e due.
Invece per la responsabilit contrattuale lonere della prova spetta al convenuto (il debitore).
Infatti lart. 1218 c.c. - Responsabilit del debitore - dispone: Il debitore che non esegue
esattamente la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l'inadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da
causa a lui non imputabile. Nel contratto vi sono obbligazioni reciproche: una parte deve una
certa somma e laltra una prestazione. In questa impostazione la prova che il debitore deve una
somma esiste nel contratto, per cui il convenuto a dover provare che linadempimento
avvenuto per causa sopravvenuta a lui non imputabile (per esempio si trova in rianimazione).
Quindi la situazione inversa in quanto chi chiede il risarcimento del danno da inadempimento
contrattuale deve provare soltanto che stato stipulato il contratto, per cui lonere probatorio
molto diverso tra le due responsabilit, infatti per la fattispecie del 2043 la vittima fortemente
caricata di un onere probatorio in molti casi difficile, rischiando di subire un danno senza
riuscire ad ottenere il risarcimento.

Lentit dei danni risarcibili. Sulla responsabilit extracontrattuale lart. 2056 del codice sulla
valutazione dei danni stabilisce che il risarcimento si deve determinare secondo le disposizioni
sullinadempimento contrattuale disciplinato dagli artt. 1223, 1226 e 1227 (inadempimento delle
obbligazioni). Per il 2056 non richiama il 1225 che una norma sulla prevedibilit del danno,
cio sulla risarcibilit dei danni prevedibili, per la quale se linadempimento o il ritardo non
dipende da dolo del debitore, il risarcimento limitato al danno che poteva prevedersi nel
tempo in cui sorta lobbligazione. Questo significa che per la responsabilit contrattuale il
risarcimento per i danni non prevedibili possibile solo in presenza di dolo, cio lintenzionalit
4
La diversit della disciplina della prescrizione comporta lo sforzo interpretativo delloperatore del diritto (giudice o
avvocato) che in una vicenda giudiziaria, cerca di individuare una responsabilit contrattuale tentando di superare
leventuale eccezione di prescrizione quinquennale opposta dal debitore che la ritiene extracontrattuale.
5
Onus probandi incubit eo qui dicit cio lonere della prova spetta a chi afferma.
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 dellinadempimento da obbligazione contrattuale, per cui il mancato riferimento allart. 1225
nella responsabilit extracontrattuale comporta la possibilit di chiedere i danni prevedibili e
non prevedibili tanto se vi sia il dolo, quanto se vi sia la colpa.
Da questo punto di vista vi unagevolazione dellattore nel momento della quantificazione che
compensa le difficolt probatorie dellan debeatur nella responsabilit extracontrattuale, in
quanto vi la possibilit di chiedere i danni prevedibili e imprevedibili, anche se vanno
individuati nei costi, in quanto non possibile riferirsi a questi in modo generico.
Ci possono essere situazioni in cui ci si accorge di aver subito un danno anche dopo anni, ad
esempio se la sacca di sangue utilizzata per una trasfusione risulta infetta da un virus come lepatite
C, il danno pu essere scoperto anche dopo 4 o 5 anni, in quanto il virus pu essere latente per
molto tempo e in questi casi, tenendo conto che lazione giudiziaria per la responsabilit
extracontrattuale si prescrive nel quinquennio.
evidente che lo sforzo delloperatore del diritto, in particolare lavvocato che deve difendere chi
ha subito questo danno, che deve cercare di costruire una responsabilit contrattuale e provare che il
sangue infetto stato trasfuso durante il ricovero in una determinata clinica, perch questo diventa
un contratto di prestazione di servizi da cui deriva lobbligazione di prestare quel servizio con la
diligenza del buon padre di famiglia, se non con la diligenza professionale. Tutto questo per
superare la difficolt grave di dover impostare liniziativa giudiziaria dopo il quinquennio, ma
comunque prima del decennio.
Questo esempio dimostra limportanza dello sforzo interpretativo delloperatore di diritto per
ricondurre una fattispecie allinterno della responsabilit contrattuale al fine di superare il grosso
limite dato dalla prescrizione quinquennale. Per questo loperatore del diritto dovr approfondire e
valorizzare tutti gli elementi e circostanze del fatto che consentano di ricostruire la fattispecie
contrattuale per arrivare a sostenere che nel meccanismo della prestazione del servizio, qualcosa
non ha funzionato per negligenza od omissione di controllo che un aspetto colposo del soggetto
che se ne reso responsabile.

LEVOLUZIONE DELLART. 2043

La responsabilit da 2043, c.d. da danno ingiusto (per utilizzare le due parolette chiave del 2043) ha
subito nei decenni uninterpretazione evolutiva estremamente significativa perch dopo il varo del
codice civile, si cominci a tentare di rompere linterpretazione rigorosa che limitava lambito di
risarcibilit del 2043 alla lesione dei diritti assoluti. Questa evoluzione parte da due episodi.
1. Il 4 maggio 1949 la squadra del Torino calcio ritornando da una partita internazionale giocata in
Portogallo, subisce un incidente aereo dove morirono tutti i giocatori6. Nella vicenda giudiziaria
oltre alla richiesta risarcitoria degli eredi dei calciatori nei confronti della compagnia aerea, si
costitu in giudizio la societ del Torino calcio chiedendo il risarcimento del danno per la
lesione del diritto della societ a ricevere le prestazioni di spettacolo dei suoi calciatori, per il
relativo business economico legato allattivit della squadra. Quindi una pretesa risarcitoria per
una lesione non di un diritto assoluto, ma di un diritto di credito per le prestazioni di spettacolo
che la societ Torino calcio vantava nei confronti della squadra. Ma allora la Cassazione non
condivise linterpretazione estensiva dellarea di risarcibilit del 2043 e rigett la domanda.
2. Il 15 ottobre 1967 vi fu un ennesimo episodio. Un calciatore, sempre del Torino, Luigi Meroni,
mentre passeggiava per le strade della citt mor investito da unautomobile. Anche qui chiese il
risarcimento, oltre agli eredi del calciatore, anche la societ del Torino per il danno relativo alla
perdita delle prestazioni di spettacolo di questo bravissimo calciatore. Questa volta la
Cassazione condivise lestensione dellarea di risarcibilit del 2043, anche se per un difetto di
prova la domanda del Torino calcio fu rigettata.
6
Lincidente aereo di Superga avvenne il 4 maggio 1949 quando il Fiat G.212 della compagnia aerea ALI con a bordo
l'intera squadra del "Grande Torino" si schiant contro il muraglione del terrapieno posteriore della basilica di Superga,
che sorge sulla collina torinese causando la morte di 31 persone. Nell'incidente perse la vita l'intera squadra del Torino -
considerata una delle pi forti compagini di tutti i tempi e costituiva i 10/11 della nazionale.
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Comincia a delinearsi il superamento dellantica impostazione dellaera di risarcibilit del 2043 che
si riteneva limitata alla tutela della lesione dei diritti assoluti allargandola alla tutela della lesione
dei diritti relativi7 e in particolare dei diritti di credito.
Dal caso Meroni ci fu la prima interpretazione evolutiva del 2043 che, almeno sotto questo profilo,
ricomprendeva anche la tutela della lesione di un diritto di credito e da allora continua
pacificamente fino ad oggi.
Da allora, specie nellambito dei rapporti di lavoro subordinato, si consolidata la giurisprudenza
che riconosce al datore di lavoro la lesione da un atto illecito del diritto di credito, e quindi il
risarcimento del danno, per le prestazioni di lavoro di elevata qualit. Ad esempio il decesso o
linvalidit dovuta a comportamenti lesivi di terzi (ad esempio per un incidente stradale) di un
dirigente di particolare abilit tecnica o per le sue specifiche conoscenze (ad esempio know how)
che costituisce un fattore importante della produttivit aziendale, comporta per lazienda un danno
per la lesione del diritto di credito di ricevere la prestazione di lavoro qualificato di quel dipendente.
Con il caso Meroni si supera linterpretazione estremamente restrittiva della lesione del diritto
assoluto e si introduce la previsione risarcitoria per le lesioni dei diritti di credito.
In seguito linterpretazione evolutiva continua fino ad ammettere lipotesi di una risarcibilit del
danno nellipotesi di lesioni da interessi legittimi.
Di fronte agli atti della P.A. illegittimi produttivi di un danno, le pretese risarcitorie contro la P.A.
per tanto tempo non sono state accolte perch si considerava la P.A. unorganizzazione imparziale e
come tale non ci potevano essere pretese risarcitorie.
Questa concezione termina nel 1999 quando la Cassazione con due sentenze (la numero 500 e la
501) ha incluso nellarea di risarcibilit del 2043 anche la lesione degli interessi legittimi.
Nella sostanza queste due sentenze della Cassazione affermano che quando la P.A. emana atti
illegittimi o ha comportamenti lesivi di un interesse legittimo correlati ad un interesse del bene della
vita, possibile chiedere un risarcimento nei confronti della P.A. ex art. 2043.
In queste due sentenze (la pi conosciuta la 500) si fa un excursus delle fattispecie che ledono
linteresse legittimo distinguendo fra interessi legittimi oppositivi e pretensivi.
Gli interessi legittimi oppositivi si hanno quando un soggetto impugna un atto della P.A. ritenuto
illegittimo per bloccarne lesecuzione (ad esempio un esproprio). Siamo di fronte ad atti
amministrativi viziati, e per questo illegittimi, che affievoliscono il diritto del cittadino per cui pu
subire un danno.
Per interessi legittimi pretensivi ci si riferisce alla possibilit data dalla legge di chiedere delle
autorizzazioni allAmministrazione. Immaginiamo un permesso di costruire (ex concessione
edilizia), se lautorizzazione viene concessa, ma in un secondo momento la P.A. la revoca per
fattori sopravvenuti, il soggetto che aveva ottenuto questa autorizzazione, pu impugnare latto
illegittimo per chiedere lannullamento della revoca e la conferma dellautorizzazione.
Con le sentenze del 99 per entrambe queste due fattispecie consentito il risarcimento del danno:
per gli interessi legittimi oppositivi, di fronte ad un atto illegittimo viene ripristinato il diritto
soggettivo affievolito da quellatto.
per gli interessi legittimi pretensivi, la revoca illegittima di una autorizzazione pu dar luogo ad
un risarcimento del danno subito nellarco temporale dalla revoca dellautorizzazione fino al suo
ripristino; se si tratta di un permesso di costruire, il ricorso amministrativo pu durare alcuni
anni con danni evidenti per una impresa edile che ha dovuto interrompere lattivit.
La sentenza n. 500 d la possibilit di chiedere un risarcimento ai sensi del 2043 per la lesione di
interessi legittimi oppositivi e pretesivi e in questo modo si estende larea di risarcibilit del 2043
non solo alla lesione dei diritti assoluti e relativi, ma anche agli interessi legittimi.
Da una riflessione pi approfondita delle fattispecie di questa sentenza rivoluzionaria, in realt non
esattamente cos perch per gli interessi oppositivi il risarcimento esisteva gi sotto la forma di
lesione di un diritto soggettivo assoluto causato dallatto amministrativo illegittimo.

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Per la dottrina, lantesignano di questa evoluzione fu Busnelli, giurista molto apprezzato.
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Per i diritti oppositivi immaginiamo un atto di esproprio che un atto ablativo (toglie la propriet),
laddove sia dichiarato illegittimo dal giudice viene annullato latto di esproprio e si ripristina il
diritto di propriet, mentre il risarcimento del danno ammesso non tanto per la lesione
dellinteresse legittimo, ma per la lesione di un diritto soggettivo (la propriet).
Il discorso analogo per quanto riguarda i diritti pretensivi: permesso per costruire concesso e poi
illegittimamente revocato, impugnata la revoca che quindi viene annullata e il diritto di costruire
viene ripristinato. Anche qui lannullamento della revoca illegittima, restituisce il diritto soggettivo
dato dal permesso per costruire; in sintesi, chi reclama il 2043 chiede dei danni connessi al mancato
esercizio di un diritto soggettivo e non tanto di un interesse legittimo.
Tuttavia il discorso ha una sua valenza in termini di lesioni di interessi legittimi in relazione ai
comportamenti illegittimi tenuti dalla P.A. e non degli atti. Per esempio, nellambito degli interessi
pretensivi, se un permesso per costruire viene negato perch la P.A. non risponde alla richiesta
(silenzio rifiuto) o rifiuta esplicitamente (diniego), se il richiedente impugna il diniego o il silenzio
rifiuto e laddove limpugnativa fosse accolta, effettivamente vi una lesione di un interesse
legittimo perch il diritto di costruire ancora non si costituito.
In questo caso il provvedimento amministrativo o il comportamento amministrativo del silenzio
negano un diritto soggettivo mai ottenuto, per cui laddove ci fosse un silenzio rifiuto o un diniego
illegittimi non c una lesione di un diritto soggettivo perch fino a quando non si ottiene il diritto
questo non esiste, ma il danno risarcibile per la lesione di un interesse giuridicamente rilevante
ovverosia per linteresse legittimo, perch se fosse stato legittimamente concesso il diritto si sarebbe
costituito.
Bisogna riconoscere che la sentenza n. 500 del 1999 d uninterpretazione evolutiva dellart. 2043,
anche se poi in alcuni casi sono configurate pi come lesioni del diritto soggettivo che non di
interesse legittimo, per in altri effettivamente vi una lesione dellinteresse legittimo.
Ulteriore apertura alla tutela dellinteresse legittimo data dalla legge speciale n. 205 del 2000,
fondamentale in materia di diritto amministrativo, perch ha riformulato le competenze del giudice
amministrativo attribuendogli la giurisdizione esclusiva di determinate materie (anche in relazione
ai diritti soggettivi) e ha attribuito al giudice amministrativo anche la competenza per il risarcimento
del danno subito in conseguenza dellillegittimit dellatto o del comportamento tenuto dalla P.A.
La competenza sulle richieste di risarcimento del danno sono attribuite al giudice amministrativo,
anche laddove non gli stata attribuita giurisdizione esclusiva, ma soltanto nelle materie in cui si
possono configurare interessi legittimi e cio negli atti amministrativi viziati da illegittimit o nei
silenzi o nei dinieghi.
La sentenza n. 500 del 1999 della Cassazione a Sezioni Unite chiuse una vicenda giudiziaria che ha
per oggetto un danno causato da un atto amministrativo illegittimo. Il giudice di legittimit doveva
stabilire se lattore avesse diritto al risarcimento e se la competenza fosse del giudice
amministrativo o del giudice ordinario: la Cassazione ha ammesso il risarcimento per la lesione
dellinteresse legittimo, ma ha sancito che per il risarcimento del danno vi sempre la giurisdizione
del giudice ordinario e non del giudice amministrativo.
In seguito la legge n. 205/2000 ha attribuito al giudice amministrativo la competenza sulle richieste
risarcitorie sia in caso di giurisdizione esclusiva che non esclusiva, quindi non pi solo il giudice
ordinario, come diceva la Cassazione, ma anche quello amministrativo.
Quindi anche in materia di atti amministrativi, laddove il soggetto coinvolto subisca danni,
possibile chiedere un risarcimento direttamente al giudice amministrativo, ma la lesione
dellinteresse legittimo deve essere correlata ad un interesse del bene della vita.
La giurisprudenza e la dottrina sono abbastanza concordi nel ritenere che un atto amministrativo
solo formalmente viziato, ma corretto nella sostanza, non si traduce in una lesione di un interesse
legittimo correlato al bene vita, tant che in seguito la legge 15/20058 ha consentito alla P.A. di
correggere il vizio di forma o addirittura un difetto di motivazione in corso di giudizio.

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Ha novellato la legge 241/90.
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Questo conferma un po la tesi interpretativa precedente alla modifica legislativa che non
ammetteva il risarcimento del danno per vizio di forma di un atto amministrativo, in quanto non
sufficiente a legittimare una richiesta di risarcimento ai sensi 2043, perch la P.A. in quel caso non
ha leso alcun interesse legittimo correlato al bene della vita.
Per giurisprudenza e dottrina oggi pacifica linterpretazione evolutiva che riconosce la possibilit
di invocare il 2043 per qualsiasi lesione di interesse giuridicamente rilevante e quindi, laddove ci
fossero lesioni di interessi di mero fatto non si ha un danno ingiusto, ma se una lesione di un
interesse giuridicamente rilevante si pu invocare il 2043 e chiedere il risarcimento del danno.
Vi possono essere pretese risarcitorie per la lesione di unaspettativa, nellambito degli interessi
familiari, laddove vi sia un interesse giuridicamente rilevante e specialmente nelle separazioni con
addebito vi pu essere una pretesa soggettiva di un risarcimento del danno connesso alla lesione di
un interesse familiare di uno dei coniugi, al di l degli aspetti connessi allassegno di mantenimento
e allassegnazione della casa coniugale.
Oltre allart. 2043, la disciplina sulla responsabilit extracontrattuale o da fatto illecito costituita
anche da altre norme:
- il 2049 sulla responsabilit dei padroni e dei committenti che rispondono dei fatti illeciti dei
dipendenti;
- il 2050 sulla responsabilit per esercizio di attivit pericolose;
- il 2051 sulla responsabilit per i danni cagionati alle cose in custodia;
- il 2052 sulla responsabilit per i danni cagionati dagli animali;
- il 2053 sulla rovina degli edifici per carenza di manutenzione;
- il 2054 sulla responsabilit da circolazione di autoveicoli.
- il 2598 sulla responsabilit per atti di concorrenza sleale.
Quindi oltre ad un gruppo di norme di carattere generale, ve ne sono altre che vanno nello specifico
e siccome la norma speciale prevale su quella generale, gli atti illeciti derivanti da una concorrenza
sleale sono sottoposti allart. 2598.
Analogo lo schema sulla responsabilit professionale dellavvocato, del notaio, del magistrato: il
2236 c.c. (responsabilit del prestatore dopera) una norma generale sulla responsabilit
professionale, che per diventa specifica perch richiede una diligenza qualificata (la perizia).
Oggi la responsabilit professionale suscettibile di ampliamenti indefiniti, ad esempio la
responsabilit del notaio ammessa da un indirizzo giurisprudenziale antico per cui se stipula un
atto senza effettuare le visure alla conservatoria9, il notaio responsabile laddove vi sia un
pignoramento immobiliare o intervengono altri creditori.
Oggi la responsabilit del notaio si estende anche ad altri profili: oltre al suo ruolo antico di
raccogliere le dichiarazione delle parti, il notaio pu essere incaricato di predisporre un contratto,
ma se inserisce clausole che siano di squilibrio significativo fra le parti o in violazione delle norme
comunitarie sulle clausole abusive chi ne riceve un danno pu contestare al notaio la responsabilit
professionale.
Concorrono alla disciplina sulla responsabilit extracontrattuale anche le norme comunitarie, ad
esempio la responsabilit per danno ambientale rinviene da direttive di dettaglio dellUnione
Europea: una prima direttiva stata recepita nel 1989, ma poi ve ne stata unaltra di recente che
tende ad adeguare lambiente alle nuove esigenze di questo settore.
Lo stesso vale per limportantissima direttiva sulla responsabilit del produttore che disciplina
fattispecie un tempo di difficile tutela come nellipotesi di danno da prodotto difettoso. Ad esempio
se inconsapevolmente una famiglia offre ad un ospite dei biscotti avariati che gli procurano una
patologia, in questo caso chi li ha ingeriti non li ha comprati e quindi non pu rivolgersi al
compratore per agire in giudizio e pu non sapere neanche chi il produttore dei biscotti.
La legislazione comunitaria sulla responsabilit dei prodotti difettosi risolve questi problemi perch
attribuendo una responsabilit oggettiva al produttore: il commerciante deve individuare il

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Servono per verificare se limmobile libero da pesi, cio da iscrizioni ipotecarie e trascrizioni.
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produttore, il quale responsabile dei danni provocati a terzi che non hanno avuto alcun rapporto
giuridico n con il commerciante n con il produttore e se il commerciante non indica il produttore
risponde direttamente.
articolato il panorama della responsabilit extracontrattuale, infatti accanto alle leggi ordinarie e
comunitarie resta la disciplina costituzionale e in particolare:
- lart. 2 e 3 sulla tutela dei diritti fondamentali della persona;
- lart. 21 sulla libert di pensiero e il diritto di cronaca, la tutela della riservatezza e della dignit
della persona;
- lart. 32 sulla tutela del diritto alla salute che anche una norma precettiva la cui violazione
induce alla responsabilit extracontrattuale.

IL CONCORSO TRA RESPONSABILIT CONTRATTUALE

ED EXTRACONTRATTUALE
La responsabilit contrattuale deriva da atti di autonomia (negozio o contratto) o per violazione di
obblighi legali e in questo senso vi una responsabilit da contatto sociale riconducibile alla
responsabilit contrattuale, invece la responsabilit extracontrattuale riferita al fatto illecito.
Tuttavia possibile trovarsi di fronte a fattispecie dalle quali desumere un concorso di
responsabilit contrattuale ed extracontrattuale.
Immaginate il passeggero di una autovettura vittima di un incidente stradale cagionato dallautista
dellautoveicolo che lo trasporta. Sotto questo profilo vi un contratto di trasporto (sia a titolo
gratuito che oneroso) ed in concorso vi il fatto lesivo dellintegrit fisica del passeggero che
comporta una responsabilit extracontrattuale, per cui da una parte vi una responsabilit
contrattuale derivante dal contratto di trasporto e dallaltra una responsabilit extracontrattuale
derivante da fatto illecito, cio dalle lesioni fisiche subite dalla vittima dellincidente.
In questa ipotesi il passeggero vittima avr la scelta dimpostare unazione di tipo contrattuale per
inadempimento del contratto di trasporto ovvero extracontrattuale per il fatto illecito.
Sia ben chiaro che vi un concorso tra le azioni possibili, ma il risarcimento unico, perch
levento dannoso unico, ma la vittima pu scegliere se agire per la responsabilit contrattuale o
extracontrattuale, valutando:
 Lonere della prova. pi facile nella contrattuale, perch il conducente a provare che non
stato possibile evitare lincidente nonostante la normale diligenza, mentre per lazione
extracontrattuale la vittima ad avere lonere di provare lan e il quantum, la dinamica da cui si
deduce la responsabilit e la quantificazione del danno.
 Il termine prescrizionale (molto pi breve per la circolazione stradale, rispetto allazione per
inadempimento contrattuale).
 Lentit dei danni risarcibili. Nella responsabilit contrattuale per richiedere i danni non
prevedibili necessario provare il dolo, invece nella responsabilit extracontrattuale possiamo
chiedere i danni prevedibili e non prevedibili sia per il dolo che la colpa.
Per esempio, di fronte alla fattispecie di un crollo del tetto di una casa in locazione ad un terzo, ci
pu essere un concorso di responsabilit:
o per inadempimento contrattuale in relazione al contratto di locazione per il quale il proprietario
ha lobbligo di assicurare il godimento della cosa,
o extracontrattuale se il crollo del tetto, ai sensi dellart. 2053 (rubricato rovina di edificio, nel
titolo IX dei fatti illeciti), fosse conseguenza dellomessa manutenzione straordinaria
delledificio, lonere a carico del proprietario.
Anche qui la scelta del tipo di azione competer alla vittima valutando vantaggi e svantaggi e
comunque, laddove non vi siano problemi di prescrizione, possibile che con latto di citazione
simposti una domanda giudiziaria per un tipo di responsabilit o per un'altra.
Per esempio, se un prodotto viziato provoca una lesione dellintegrit fisica, si pu avere un
concorso tra la responsabilit contrattuale per linadempimento agli obblighi derivanti dal contratto

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di vendita (per i vizi della cosa venduta ex art. 1490 c.c.) e quella extracontrattuale se il prodotto
viziato ha provocato delle lesioni e quindi un evento dannoso conseguente ad unattivit illecita.

LA FASE DELLINTERPRETAZIONE RESTRITTIVA DELLA RESPONSABILIT

In un ordinamento giuridico possiamo avere due tipi di sistemi normativi sulla responsabilit:
1. Il sistema di responsabilit tipico o chiuso in cui il risarcimento del danno previsto soltanto per
determinate fattispecie contemplate dalla norma, come avviene nellordinamento tedesco e
inglese. In particolare in quello tedesco c responsabilit extracontrattuale quando c una
violazione della propriet, del diritto alla vita o comunque fattispecie ben individuate.
2. Il sistema di responsabilit atipico o aperto che fa basare la responsabilit extracontrattuale su
una clausola generale, come avviene nellordinamento francese ed in quelli da esso derivati
come quello italiano con lart. 2043.
In realt spesso i sistemi chiusi si comportano come sistemi aperti e viceversa, perch capita che
anche in nei sistemi chiusi (come quello tedesco), nonostante sindividuino fattispecie tipiche di
responsabilit extracontrattuale vengono interpretate estensivamente, per cui si desume una
responsabilit anche per fattispecie simili come avviene per i sistemi normativi aperti.
In Italia la clausola generale, data dallart. 2043, comprende una vastit di fattispecie di
responsabilit extracontrattuali, ma pur essendo un sistema aperto spesso opera come un sistema
normativo chiuso.
Daltro canto, quasi per un ventennio dallentrata in vigore del codice civile, lart. 2043 stato
ritenuto una norma applicabile solo a tutela della violazione dei diritti assoluti (diritto di propriet
alla vita, allintegrit fisica) e quindi limitando larea della risarcibilit a queste fattispecie.
Nel tempo linterpretazione evolutiva ha esteso larea di risarcibilit del 2043 alla tutela dei diritti
relativi e in questo modo larticolo oggi applicabile a qualsiasi lesione dinteresse giuridicamente
rilevante e fa capire che nonostante teoricamente si possano prospettare sistemi normativi chiusi o
aperti, poi pu accadere il contrario in quanto linterpretazione evolutiva delle norme che riflette
esigenze sopravvenute.
In seguito, esigenze diverse portano ad uninterpretazione evolutiva, cio un adeguamento
interpretativo della norma che pu andare ben oltre i limiti ristretti che vi erano in precedenza.
Nel nostro regime di responsabilit extracontrattuale nel tempo si sviluppato un metodo
interpretativo diverso che individua la ratio legis per tutelare i valori della formulazione normativa
voluti dal legislatore, al di l che questa fosse aderente alla tutela di quel valore da non subire
incertezze interpretative o che necessiti di essere interpretata di volta in volta creando cos una
pluralit di interpretazioni.
Altro metodo interpretativo interessante levoluzione delle norme da un punto di vista dellanalisi
economica del diritto che guarda alla forza delle leggi che regolano il mercato sulla formazione e
sullinterpretazione della norma giuridica.
La c.d. analisi economica del diritto una metodologia interpretativa alternativa alla interpretazione
tradizionale e prevalente che colloca le leggi o le interpreta tenendo conto della ratio legis che in
genere esprime il valore che si vuole tutelare.
Quando stato emanato il codice nel 1942, era iniziata da qualche decennio la rivoluzione
industriale, un periodo in cui lattivit imprenditoriale cominciava ad espandersi con riflessi
benefici per la collettivit.
Da un punto di vista pragmatico era importante che non ci fossero ostacoli particolari che frenassero
lo sviluppo industriale allora agli inizi, cercando di evitare di far ricadere sulle imprese dei costi che
potevano rallentarne lo sviluppo.
Allinizio del 1900 iniziava la rivoluzione industriale con lo sviluppo delle imprese e questo era un
beneficio per la collettivit di questi stati, per cui i legislatori e linterpretazione della
giurisprudenza e della dottrina cercavano di favorire lattivit imprenditoriale.
Da questo punto di vista i legislatori, specialmente americani e inglesi, erano orientati a non far
cadere sulle imprese i costi per i risarcimenti per i danni dovuti allattivit imprenditoriale e tra
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questi un incidenza notevole era data dai risarcimenti provocati dalla produzione industriale o
dallattivit commerciale a terzi, potendo essere talmente elevati da provocare la chiusura delle
nascenti imprese con ricadute molto negative per la collettivit.
In un momento in cui si voleva agevolare lo sviluppo industriale, tale interpretazione della realt
economica e di mercato ha inciso notevolmente sulla collocazione di leggi sulla responsabilit
extracontrattuale e da questo deriva che nella responsabilit extracontrattuale il principio generale
assoluto, applicato negli ordinamenti come il nostro, : non vi responsabilit senza colpa. Ci
significava che il criterio dimputazione generale della responsabilit extracontrattuale era che per
esserci un qualsiasi fatto produttivo dannoso era essenziale il dolo o da colpa.
Per almeno ventanni dal 1942 vi stata una prima interpretazione in cui lart. 2043 tutelava
unarea di risarcibilit ristretta: solo davanti ad una violazione di diritti assoluti. Quindi una norma
che assicurava una funzione sanzionatoria, ma operando anche come norma secondaria per quelle
norme che tutelano in modo specifico un diritto assoluto (propriet, vita, integrit fisica).
In sintesi questa interpretazione restringe lambito della responsabilit extracontrattuale a favore
dello sviluppo industriale, mentre per altre norme del codice vi sono criteri dimputazione diversi:
 lart. 2049 il criterio dimputazione della responsabilit il rapporto di subordinazione del
padrone e del committente che rispondono dei fatti illeciti dei loro dipendenti;
 gli artt. 2051 - 2052 in cui il criterio dimputazione della responsabilit basato rispettivamente
sulla custodia delle cose e degli animali;
 lart. 2053 il criterio dimputazione della responsabilit relativo alla rovina degli edifici per
lomessa manutenzione;
 lart. 2054 il criterio dimputazione della responsabilit basato sulla circolazione dei veicoli.
Queste norme enunciative di una responsabilit extracontrattuale hanno un criterio di imputazione
basato sulla colpa, ma meno severo. Inizialmente, quando si privilegiava lo sviluppo industriale,
linterpretazione di queste norme con criteri diversi dalla colpa erano di carattere eccezionale e
quindi non suscettibili di interpretazione analogica per cui si applicavano solo a quelle determinate
fattispecie.
In questa fase il principio generale che non vi possa essere una responsabilit senza colpa, per cui
la sussistenza della colpevolezza (che comprende il dolo e la negligenza) un elemento che agevola
lo sviluppo economico, perch pone lonere di provare la colpa del danneggiante a carico chi
subisce il danno. Tale incombenza gravosa perch per fare questo la vittima doveva conoscere il
processo produttivo del bene e sapere cosa ha provocato il danno, cio doveva poter dimostrare che
limprenditore ha usato mezzi e macchinari violando il dovere di diligenza nello svolgimento
dellattivit produttiva. Per il terzo non lavorando allinterno dellimpresa, difficilmente poteva
dimostrare la colpa (lelemento psicologico) e quindi il nesso di causalit.
Per lanalisi economica del diritto, tutto questo era giustificato dal cosiddetto bilanciamento degli
interessi della vittima con i benefici della collettivit, cio linteresse individuale soggiace davanti
al prevalente interesse della collettivit e quindi il danno pu essere sopportato dalla vittima perch
anche questa ha interesse allo sviluppo industriale, in quanto le produce un beneficio indiretto
essendo lo sviluppo delle imprese un vantaggio per la collettivit e questo divenne un freno
allaccoglimento delle pretese risarcitorie di chi subiva danni connessi alla produzione industriale.

LA RESPONSABILIT DEL PRODUTTORE

Esempi del ragionamento sottostante alle leggi ed alle interpretazioni americane e inglesi si possono
osservare in due casi:
1. Il primo esaminato e deciso dalla Corte di New York relativo ai danni subiti per lo scoppio di un
bollitore di caff per il quale la vittima aveva chiesto il risarcimento al produttore, ma la
richiesta era stata rigettata perch si riteneva che fosse un dovere sociale sobbarcarsi del danno
connesso alla produzione industriale in quanto era nellinteresse collettivo. Infatti un passo della
motivazione di questa sentenza affermava: diventando membro di una societ civile io sono
obbligato a rinunciare ad alcuni miei diritti maturati, ma ricevo in cambio ben pi di una
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 compensazione dal fatto che anche gli altri uomini rinunciano ai miei stessi diritti, alla
sicurezza, ai vantaggi, alla protezione che la legge mi concede. Pi specificatamente, noi
dobbiamo avere pi industrie, binari, dighe, canali e ferrovie, esse sono richieste dai bisogni
dellumanit e stanno alla base di tutta la nostra civilt. Se io possiedo macchinari sul mio
terreno ed essi comportano immissione sul terreno del vicino, io non sono affatto responsabile
dei danni che accidentalmente e inevitabilmente si possono provocare al mio vicino, egli riceve
il risarcimento di questi danni dal benessere sociale. Questo caso indica la gravit di questa
metodologia interpretativa alternativa.
2. Per i danni sopportati dai lavoratori delle imprese, quelle che oggi si chiamano morti bianche, vi
era una chiara impostazione di rigetto delle richieste risarcitorie di chi aveva subito infortuni sul
lavoro. Si diceva che il lavoratore non ha diritto al risarcimento, perch nella misura in cui
stipula un contratto di lavoro subordinato esercita un potere di autonomia e pu scegliere di
farlo con unimpresa pi o meno rischiosa; in sostanza lautonomia contrattuale comporta nel
momento della stipula del contratto di lavoro subordinato, lassunzione del rischio.
Spesso il mercato a dettare le regole, infatti questo metodo interpretativo individuato nellanalisi
economica del diritto che passava attraverso il bilanciamento tra i benefici collettivi e gli interessi
individuali, dovuto anche alle pressioni delle imprese affinch il legislatore varasse determinate
discipline o che comunque fossero interpretate in un certo modo.
Da questa visione di allora nella quale si voleva privilegiare lo strumento dellimpresa, si arriva al
nostro codice civile del 1942 con lart. 2043 e seguenti, in cui il legislatore percorre un sistema di
responsabilit di due tipi: aperto e chiuso.
Il primo basato sulla clausola di responsabilit in via generale (a differenza di altri ordinamenti di
tipo chiuso come quello tedesco che contempla ipotesi di illeciti specifici) che avrebbe potuto
consentire estensioni dellarea di tutela del danno ingiusto piuttosto illimitate.
Invece per le esigenze di mercato del tempo, si parte da uninterpretazione estremamente restrittiva,
limitata alla lesione dei diritti assoluti e quindi sotto questo profilo sembra che la scelta del sistema
aperto si comporta come se fosse chiuso, tanto pi se si considera il 2043 in un discorso normativo
di carattere secondario, nel senso che si riconduce la norma alle esigenze del tempo considerandola
una norma secondaria sanzionatoria che opera nel momento in cui violata una norma primaria che
tutela un diritto assoluto.
Sotto questo profilo tutta linterpretazione sistematica delle disposizioni vigenti nel senso di non
allargare le maniche al riconoscimento delle richieste risarcitorie per non incidere sul piano dei costi
al fine di non stroncare lo sviluppo delle imprese.
Inoltre non solo abbiamo uninterpretazione restrittiva dellarea di risarcibilit alla lesione dei diritti
assoluti, ma incombe sulla vittima lonere di provare la colpa del produttore e questo comporta
notevoli difficolt per la vittima che chiede il risarcimento.
In quellepoca provare la colpa dellimpresa significava conoscerne effettivamente il ciclo
produttivo, per cui era difficile provare la negligenza nelluso delle misure di sicurezza, quindi nel
sistema di imputazione della colpa lonere probatorio talmente difficoltoso che finisce per non
essere una buona tutela per chi subisce il danno.
Per esempio lespressione ingiustizia si cerca di legarla non al danno, ma alla condotta per farla
funzionare come norma secondaria perch per essere ingiusta deve violare una norma primaria e
quindi il 2043 interpretato non come norma primaria, ma secondaria.
Legando lingiustizia allevento dannoso si pu riconoscere il risarcimento del danno alla vittima
anche se rinviene da una condotta lecita, invece se viene legata alla condotta questa deve essere
illecita per essere utile ai fini del risarcimento perch irrilevante il danno prodotto da un atto
lecito, come pu avvenire a causa di leggi o di atti amministrativi.
Nellinterpretazione evolutiva lingiustizia ha giocato un ruolo decisivo: da uningiustizia legata
alla condotta che frena le richieste risarcitorie (responsabilit per colpa) ad uningiustizia legata
allevento dannoso che estende la possibilit di richiedere il risarcimento (responsabilit oggettiva).

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Queste interpretazioni restrittive sono date anche a tutte le altre norme, il 2049 e seguenti del codice
civile fino al 2054 che introducono criteri di imputazione e di responsabilit diversi dalla colpa e
finiscono per essere considerati subordinati al principio generale della responsabilit (non si ha
responsabilit senza colpa, oltre al principio della responsabilit per colpa).
Quindi criterio di imputazione della colpa (intendendo anche il dolo e la negligenza) considerato il
criterio principe, mentre gli altri espressi dalle norme successive al 2043 (dal 2049 al 2054) sono
invece considerati criteri eccezionali rispetto al principio generale e questo gi di per s, per la
norma sullanalogia contenuta nelle Preleggi, le norme eccezionali non sono suscettibili di analogia,
ma solo di estensione con la conseguenza di diminuire la possibilit di ottenere dei risarcimenti.
Con il passare del tempo, negli anni 60/62 lo sviluppo dellimpresa si consolida e comincia ad
emergere che lattivit imprenditoriale pu anche danneggiare la collettivit, per la riduzione delle
risorse naturali, per linquinamento dovuto allesercizio delle attivit dimpresa, ma anche per la
mancata attuazione delle misure di prevenzione dei danni per aumentare i profitti.
Da questa premessa nasce la necessit di porre un freno alle imprese che vogliono lucrare o
risparmiare anche sulla sicurezza delle persone e questo spinge il legislatore a varare delle leggi pi
chiare per la sicurezza del lavoro (la legge 46/90 e il d.lgs. 626/9410) e dei consumatori, inoltre
linterpretazione inizia un lento, ma continuo cambio di orientamento teso a riconoscere una
maggiore possibilit alle richieste risarcitorie.
Ecco perch larea di tutela del 2043 comincia ad essere interpretata in maniera pi ampia, infatti
siamo gi in unepoca in cui dalla tutela delle lesioni del diritto assoluto, lentamente si passa alla
tutela della lesione del diritto di credito, come avvenuto per il caso Meroni del 1967 per il diritto
alle prestazioni di spettacolo fino ad arrivare alle prestazioni lavorative qualificate.
Su questa scia si ha un evoluzione interpretativa delle norme dal 2049 e ss. con criteri di
imputazione della responsabilit diversi. Per esempio lart. 2049, relativo ai padroni e committenti
che rispondono per fatto illecito dei dipendenti, inizialmente individuava una responsabilit per
colpa, mentre in seguito individua la responsabilit oggettiva, in cui la colpa non centra nulla.
Si presumeva che se il padrone fosse incorso in una culpa in eligendo11 ed in una culpa in vigilando
per un fatto illecito del dipendente, vi fosse responsabilit del datore di lavoro per il fatto illecito
dannoso, perch era stato negligente nello scegliere il dipendente e nel vigilarlo nel suo operato.
Questo comportava una maggiore facilit sul piano probatorio da parte del danneggiato, perch
subito il danno richiedeva un risarcimento giudiziario ex art. 2049 e in virt della presunzione di
responsabilit per colpa (presunzione semplice e quindi ammetteva la prova contraria), non era il
danneggiato a dover provare la colpa, ma il padrone o il committente a provare di aver fatto tutto il
possibile per evitare il danno.
Nonostante questa inversione della prova, questa prima evoluzione interpretativa non ancora
decisiva, perch limprenditore comunque, conoscendo i meccanismi interni era in grado di poter
dare tutte le versioni possibili per far apparire il meccanismo produttivo conforme ai principi
minimi di diligenza. Quindi anche se lonere si spostava sul danneggiante, limprenditore aveva la
possibilit di costruire la metodologia produttiva in modo da farla apparire conforme al criterio di
diligenza e quindi superare sostanzialmente la presunzione di colpa.
Levoluzione diventa pi consistente quando il 2049 inizia a funzionare come responsabilit
oggettiva vera e propria, legata semplicemente al danno.
Con levoluzione interpretativa, sia della dottrina che della giurisprudenza, non si sostiene pi che
quelle norme devono funzionare come una presunzione di colpa, perch con le nuove esigenze di
mercato le imprese assumono grandi dimensioni e non ha pi senso parlare di culpa in eligendo e
culpa in vigilando del titolare dellimpresa: essendo di notevoli dimensioni ci sono gli addetti alla

10
Oggi il d.lgs. 626/94 stato abrogato e sostituito dal d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81.
11
La "culpa in eligendo" un principio normativo originaria del diritto romano presente in tutta la legislazione europea
e si riferisce direttamente alla negligenza di comportamento di un soggetto che dovrebbe per ruolo o professionalit,
usare un livello di condotta o scelta superiore a quella normalmente in uso, del cosiddetto buon padre di famiglia.
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selezione del personale e quelli che vigilano sul percorso produttivo, per cui non ha senso una
presunzione di colpa dellimprenditore che non conosce quegli aspetti.
Per aumentare la tutela data da queste norme, cominciano ad essere interpretate come norme di
responsabilit oggettiva, individuando solo se esiste il nesso di casualit tra un certo comportamento
e levento dannoso. Lo stesso discorso avviene per le altre 2050, per il 2051, il 2052 e cos via.
Dagli anni 60 - 65 in poi, abbiamo unevoluzione interpretativa che, sia pure lentamente, ma in
modo progressivo proporzionato al progresso tecnologico, sviluppa larea di risarcibilit e di tutela
per evitare che il danno prodotto dallimpresa rimanga in capo alla vittima, ma si tende a farlo
risarcire allimpresa, ritenendo che sia in grado di poter evitare levento dannoso con una
programmazione delle misure di sicurezza e con studi idonei.
La prospettiva iniziale di non ostacolare con i risarcimenti lo sviluppo industriale, viene superata
quando lo sviluppo si consolida e si iniziano a registrare pi disastri che benefici dovuti ad
imprenditori protesi ad ottenere il massimo profitto e incuranti dei danni possibili che la produzione
poteva creare: da queste considerazioni emerge la volont di soddisfare le richieste risarcitorie delle
vittime di imprenditori senza scrupoli.
Ecco perch uninterpretazione che estende larea di risarcibilit ha anche un effetto deterrente
verso limprenditore che non si preoccupa di attuare misure di sicurezza preventive, il quale deve
valutare non conveniente assumersi il rischio di danni molto onerosi per risparmiare sui costi per le
misure di protezione e di prevenzione.
Sotto questo profilo il 2043 non ha pi una funzione solo sanzionatoria, ma principalmente
riparatoria e quindi indipendentemente dalla violazione di altre norme, perch qualsiasi fatto che
produca una lesione giuridicamente rilevante produce una estensione della risarcibilit,
parallelamente alla interpretazione del 2043 come norma con funzione riparatoria.
Nel momento in cui si tende a legare lingiustizia del 2043 non alla condotta, ma al danno significa
che sono rilevanti giuridicamente ai fini del riconoscimento delle richieste risarcitorie anche gli
eventi dannosi conseguenza di atti leciti dannosi e non solo di atti illeciti.
Le norme sulla responsabilit oggettiva del 2049 e seguenti, ponendosi su un secondo binario della
responsabilit per colpa del 2043, non sono pi considerate eccezionali rispetto ad un principio
generale, ma siamo su due piani paralleli e quindi funzionano come norme primarie, certamente non
come norme eccezionali e quindi suscettibili anche di analogia, oltre che di estensione.
Quindi il ruolo delloperatore del diritto non passivo recependo la norma nella formulazione
letterale, ma nel momento in cui si trova di fronte a esigenze diverse, sopravvenute e assolutamente
non prevedibili rispetto al momento di collocazione storica della norma, deve sforzarsi di cercare di
adeguare linterpretazione della norma alle esigenze che nel tempo sono mutate.
Larea di risarcibilit, inizialmente limitata alla lesione dei diritti assoluti, lentamente si allarga
estendendosi alla lesione dei diritti di credito, degli altri interessi di aspettative, di famiglia,
eccetera, fino a pervenire alla sentenza 500/1999 sulla tutela degli interessi legittimi.
Laddove ci fossero esigenze tali che, nonostante gli sforzi interpretativi, non si riesca a trovare una
tutela, sar il momento in cui loperatore del diritto o la dottrina dovranno spingere il legislatore ad
emanare leggi pi adeguate alle nuove esigenze che con linterpretazione non possibile sopperire.

LA MATRICE COMUNE DELLA RESPONSABILIT OGGETTIVA

E LA TESI DI VIOLANTE
Quando cera da frenare le richieste risarcitorie lingiustizia era legata alla condotta ingiusta il che
significa parlare esclusivamente di antigiuridicit, di atto illecito, escludendo gli atti leciti dannosi.
Oggi lart. 2043 viene applicato in tutti i casi in cui vi sia una lesione di interesse giuridicamente
rilevante per il quale si intende, da un punto di vista tecnico-giuridico della dottrina e della
giurisprudenza, la lesione di un interesse del bene della vita.
Una lesione di un interesse che consiste nellinosservanza di un certo formalismo non rappresenta
un interesse del bene della vita, in sostanza la violazione di una norma dovuta ad un atto
amministrativo viziato non comporta un aspetto risarcitorio ai sensi dellart. 2043.
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Sotto questo profilo oggi notevolmente ampliato il criterio di imputazione della colpa dellart.
2043, proteso ad allargare le possibilit di risarcimento e parallelamente hanno subito
uninterpretazione diversa le norme dallart. 2049 allart. 2054.
In questa fase lespressione ingiustizia dellart. 2043 non pi riferita alla condotta, ma al danno.
Questo significa che compete il risarcimento del danno tutte le volte in cui ci fosse un danno
ingiusto, accompagnato sempre dal criterio di imputazione della colpa, legato non necessariamente
ad un atto illecito, ma anche ad un atto lecito dannoso.
Gli interpreti in questa evoluzione utilizzano tutti gli elementi per favorire il risarcimento del danno
tutelando pi le vittime piuttosto che le imprese.
Levoluzione interpretativa degli artt. 2049 e ss. porta oggi a considerarle norme di responsabilit
oggettiva. Oggi nessuno continua a sostenere che si tratta di fattispecie di responsabilit basate su
una presunzione di colpa, come avveniva per il passato quando si finiva per limitare o spostare
semplicemente lonere probatorio dalla vittima al danneggiante, cio avendosi una presunzione
semplice che ammetteva la prova contraria, si consentiva al danneggiante o allimprenditore di
superare facilmente lostacolo della presunzione.
Da un certo momento in poi c una interpretazione di queste norme come fattispecie di
responsabilit oggettiva. Questo tipo di responsabilit individuata non solo nelle norme del codice
civile, ma anche in leggi speciali come quella sul nucleare, la normativa sui danneggiamenti dagli
aeromobili, le leggi contro gli infortuni, minerarie, eccetera.
I criteri di imputazione di queste norme sono differenti: abbiamo quello dellappartenenza
allimpresa (art. 2049), della custodia di cose e degli animali (artt. 2051 e 2052), delle attivit
pericolose (art. 2050), della rovina degli edifici o dellomessa manutenzione (art. 2053), della
circolazione stradale (art. 2054).
Da questo momento si inizia a parlare di un doppio binario:
 la responsabilit per colpa per tutte le fattispecie riconducibili allart. 2043,
 la responsabilit oggettiva per tutte le fattispecie contemplate dallart. 2049 e seguenti.
La dottrina tenta anche di dare uninterpretazione unitaria della responsabilit oggettiva, le cui
norme hanno ciascuno un criterio di imputazione diverso dallaltro.
Inizialmente qualcuno aveva individuato una ratio unitaria basando queste fattispecie di
responsabilit sulla pura causalit, ma questa impostazione non ebbe seguito perch significava
individuare allinfinito le cause del sinistro e magari alla fine si addossava la colpa alla vittima.
In unepoca in cui lapproccio interpretativo ed evolutivo era ancora allinizi, nel 1964/1965
Trimarchi fu il primo autore della dottrina che cerc di individuare lunitariet di queste norme
nella responsabilit per il rischio di impresa o meglio per rischio consentito, in quanto le attivit
imprenditoriali passano sempre attraverso unautorizzazione amministrativa, quindi si prospettava
che queste norme si potessero riassumere unitariamente nel principio della responsabilit per il
rischio di impresa, ritenendo giusto che vengano addossati allimprenditore i costi di un eventuale
danno provocato dalle sue attivit lucrative.
In realt questa impostazione data dal Trimarchi trovava il limite che queste fattispecie normative
non fossero riferite solo allattivit imprenditoriale o allattivit economica organizzata, ma
potevano anche riferirsi ad attivit normali: nelle fattispecie degli artt. 2051 e 2052, sulla custodia
di cose e animali, non ravvisabile unattivit imprenditoriale. Ad esempio il soggetto che porta a
passeggio un cane che morde un altro non certamente unipotesi di rischio di impresa perch nulla
lo lega allattivit imprenditoriale.
Da un punto di vista tecnico-giuridico, sebbene interessante la tesi di Trimarchi per non sembr
avere una sincronia con tutte le fattispecie individuate dallart. 2049 allart. 2054.
Ci fu poi il tentativo di un altro autore, il Comporti, il quale ritenne che la matrice comune di queste
fattispecie di responsabilit potesse essere individuata nel principio dellesposizione al pericolo,
partendo dallart. 2050 che prende in considerazione il danno derivante dallattivit pericolosa.
Ma anche qui non stato riconosciuto questo fondamento unitario, perch le attivit contemplate
dagli artt. 2049 - 2051 - 2052 - 2053 - 2054 non sono attivit pericolose, ma condivise anche se
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potenzialmente possono arrecare danni, ma questo dipende dal fatto che limpresa o comunque il
soggetto danneggiante non ha ritenuto di adottare le c.d. misure di deterrence idonee ad evitare il
danno, ma di per s non sono attivit pericolose.
Anzi ci fu una critica abbastanza incisiva che paradossalmente affermava che anche lart. 2050 sulla
responsabilit per le attivit pericolose, forse non oggettiva, ma per colpa, perch limprenditore
sa che lattivit pericolosa e quindi la colpa in re ipsa, nella stessa attivit.
In sintesi Trimarchi cercava di individuare una ratio unitaria nel rischio dimpresa, mentre
Comporti cercava di trovarla nellattivit pericolosa.
Vi fu poi il tentativo di un altro esponente autorevole della dottrina, Rodot12, intorno al 1970 che
cerc di ridurre ad unit la responsabilit per colpa dellart. 2043 con le altre. Il tentativo di Rodot
fu quello di rifiutare il doppio binario della responsabilit (per colpa e oggettiva), ma di vedere un
sistema di responsabilit unitario fondato sul danno ingiusto. Rodot sosteneva che si potesse
individuare una matrice comune a tutte le responsabilit nellingiustizia del danno data dalla
violazione del principio di solidariet sociale, ritenendo che tutte le volte in cui ci fosse stata la
violazione di questo principio vi era un danno ingiusto.
Per Rodot nel rapporto intersoggettivo che esiste in una collettivit ciascuno deve avere la misura
del proprio comportamento che deve essere tale da evitare di invadere la sfera giuridica altrui, per
cui l dove questa solidariet sociale finisca per essere violata vi un danno ingiusto.
Linterpretazione interessante, per la matrice comune non pu individuarsi nellingiustizia del
danno, perch il danno ingiusto citato nellart. 2043 mentre nelle altre fattispecie normative,
dallart. 2049 in poi il legame allingiustizia del danno non appare nella lettera e neanche nella ratio.
Ma anche volendo condividere questa matrice comune, ritenere che lingiustizia del danno si
traduca nel giudizio del giudice per la violazione della solidariet sociale significherebbe attribuire
illimitatamente, e forse arbitrariamente, alla discrezionalit del giudice lindividuazione del danno
ingiusto e quindi accordare il risarcimento, quando in una fattispecie simile un altro giudice avrebbe
potuto discrezionalmente ritenere di escludere lingiustizia del danno. Cio parlare di violazione del
principio di solidariet, significa rimettersi allampia, libera, ma anche arbitraria discrezionalit del
giudice che nel caso concreto deve decidere se il danno ingiusto o no per stabilirne il risarcimento.
Quindi non appariva un criterio oggettivo che potesse far applicare la fattispecie normativa ad un
fatto concreto produttivo di danno.
La tesi di Violante
Alla luce di quanto abbiamo detto e nei tentativi della dottrina che abbiamo esaminato,
indubbiamente non si pu parlare degli artt. 2049 e ss. come fattispecie di responsabilit eccezionali
rispetto al criterio di imputazione della colpa.
Secondo Violante nel nostro sistema abbiamo una serie di fattispecie di responsabilit che scattano
in relazione al criterio di imputazione che ciascuna di queste enuncia:
 il criterio di imputazione della colpa in relazione allart. 2043;
 il criterio di imputazione allimpresa e dellappartenenza allimpresa in relazione allart. 2049;
 il criterio di imputazione dellattivit pericolosa in relazione allart. 2050;
 il criterio di imputazione della custodia di cose e animali agli artt. 2051-2052;
 il criterio per la rovina degli edifici dellart. 2053;
 il criterio per la circolazione dei veicoli in relazione al 2054.
Tutte le volte in cui si individua una responsabilit riconducendo la fattispecie a questi criteri,
invocheremo queste norme, alcune delle quali prevedono la possibilit di provare il contrario.
Con il consolidamento dello sviluppo delle imprese, comincia ad affermarsi il concetto di
responsabilit oggettiva e si profila un sistema di responsabilit a doppio binario:
 la responsabilit per colpa ex art. 2043;
 le fattispecie di responsabilit disciplinate dal 2049 al 2054 del codice civile oltre che da leggi
speciali, anche di derivazione comunitaria.

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stato per molti anni lautorit garante della privacy.
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Le due concezioni non sono totalmente condivisibili perch vi sono fattispecie di responsabilit, dal
2049 al 2054, che non possono dirsi tutte fondate sul rischio dimpresa, pensate alla responsabilit
per custodia di animali e di cose, e non tutte le fattispecie di responsabilit oggettiva possono
fondarsi sul concetto di attivit pericolose.
In realt lesame del dato normativo ci porta intanto a una prima constatazione: non tutte le
fattispecie di responsabilit oggettiva, riscontrabili negli articoli dal 2049 al 2054, presuppongono
un illecito, perch ci sono fattispecie in cui semmai si pu parlare di attivit lecita che possa
produrre danno.
In definitiva possiamo parlare di fattispecie di responsabilit da atto lecito o, se volete, da rischio
consentito, specialmente nelle fattispecie dal 2049 e al 2054.
Con il 2049 siamo in piena attivit imprenditoriale, cio siamo di fronte ad una norma che stabilisce
che i padroni e i committenti debbano rispondere del fatto illecito dei propri dipendenti, quindi a
parte il fatto illecito dei propri dipendenti misurato alla stregua del criterio stabilito nel 2043, cio il
criterio della colpa, per laddove questo presupposto vi sia, ne risponde un altro soggetto che un
imprenditore, quindi risponde per unattivit che di per s lecita, autorizzata, consentita, ma
suscettibile di produrre danno, per cui possiamo parlare di una fattispecie a rischio consentito.
Daltro canto quando noi parliamo di illecito per fattispecie di responsabilit riconducibili al 2043, i
presupposti sono la condotta antigiuridica e la colpa, cio una condotta antigiuridica in quanto
colposa ed colposa in quanto antigiuridica.
Sotto questo profilo le fattispecie di responsabilit oggettiva dal 2049 al 2054 non presuppongono
sempre un illecito o una condotta antigiuridica.
Secondo Violante, in definitiva in questo momento storico di un consolidato sviluppo industriale, se
approfondiamo le situazioni soprattutto attraverso lanalisi economica del diritto, ci accorgiamo che
abbiamo una sorta di spersonalizzazione della stessa attivit dimpresa.
Quando si individuava un sistema di responsabilit basato sul principio nessuna responsabilit
senza colpa, cio nel momento in cui era iniziato lo sviluppo dellattivit imprenditoriale e si mirava
a favorirne la progressione, la tendenza era a fondare la responsabilit sulla colpa, anche le
fattispecie oggi considerate di responsabilit oggettiva erano fondate su una presunzione di colpa,
cio sulla fictio iuris, per sempre riconducibili al principio che non vi responsabilit senza colpa.
Per esempio nel 2049 (padroni e committenti rispondono per i dipendenti) si diceva che questa
norma si fonda sulla presunzione di una culpa in eligendo e di una culpa in vigilando. In un epoca
nella quale lo sviluppo industriale era appena iniziato era comprensibile che il titolare dellimpresa
scegliesse il proprio dipendente e vigilasse sul suo comportamento durante lattivit produttiva, per
cui laddove si verificava un danno la responsabilit dellimprenditore era presunta per il fatto stesso
che si era prodotto il danno, essendo stato negligente nella scelta del dipendente e ancor pi nella
vigilanza sulla produzione.
La presunzione di colpa non agevolava la vittima perch spostava lonere della prova dallattore (la
vittima che chiede il risarcimento del danno) al danneggiante che quindi doveva provare di aver
fatto tutto il possibile per evitare il danno, ma questa prova non risultava difficile per limprenditore
che, conoscendo soltanto lui (non la vittima) il ciclo produttivo poteva operare gli aggiustamenti
necessari (comprese le prove testimoniali) per superare agevolmente la presunzione di colpa.
Quindi queste fattispecie, oggi chiamate di responsabilit oggettiva, in realt operavano
sostanzialmente con una personalizzazione dellattivit produttiva nel senso che individuavano il
responsabile nel titolare dellattivit produttiva.
Oggi invece, a distanza di tanti anni dal varo del codice civile, si consolidata lattivit industriale
fino a tal punto che nel bilanciamento costi-benefici, la collettivit ha pi danni che benefici in
relazione alla diminuzione di risorse naturali ed allaumento dellinquinamento. Per cui ci si rende
conto delle ragioni per le quali, con il passare del tempo, linterpretazione evolutiva del dato
normativo ha portato ad una maggiore tutela della vittima.
In questo percorso evolutivo si perviene ad una spersonalizzazione dellattivit produttiva, oggi per
le grandi imprese come la FIAT, non possibile contestare al titolare la culpa in eligendo o la culpa
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in vigilando: evidente che lorganizzazione dellimpresa tale che il titolare o il rappresentante
delegato sa poco di come possa essere avvenuto un danno prodotto durante il ciclo produttivo e del
comportamento del soggetto.
Oggi quindi con la spersonalizzazione dellattivit produttiva non importante individuare chi
stato lautore materiale del fatto dannoso, quanto su chi debba ricadere il risarcimento del danno che
lattivit ha prodotto.
Ecco perch queste fattispecie di responsabilit cosiddette oggettive sono svincolate dalla condotta
antigiuridica che tipica dellillecito, non detto che in queste fattispecie di responsabilit il
presupposto sia lillecito, ma nella prevalenza dei casi siamo di fronte ad attivit lecita o a rischio
consentito potenzialmente produttive di eventi dannosi e quindi si bada in modo particolare a capire
su chi debba ricadere il risarcimento del danno, indipendentemente da chi materialmente possa
averlo prodotto.
Proprio in questa fase evolutiva Calabresi13 diceva che risponde del danno il soggetto che prima del
suo verificarsi si trovava nella posizione migliore per condurre lanalisi costi-benefici, cio
limprenditore con la sua abilit produttiva era in grado di capire se dovesse attuare misure di
prevenzione del danno per eliminarlo o almeno ridurlo, oppure ometterle consapevole di avere
maggiori possibilit di determinare un danno.
Per Calabresi il risarcimento del danno prodotto in tale contesto deve ricadere su chi ha operato la
scelta di non sopportare i costi per la prevenzione, perch li ha ritenuti pi elevati e comunque per
realizzare un maggiore profitto ha lasciato che levento dannoso si potesse verificare.
Lanalisi economica del diritto consente di giustificare maggiormente perch in queste fattispecie di
responsabilit c.d. oggettiva si cerca di individuare il soggetto su cui debba ricadere il risarcimento,
piuttosto che lautore dellevento dannoso.
La considerazione che le fattispecie di responsabilit non hanno necessariamente come presupposto
un atto illecito, ma possono essere legate ad un atto lecito o al rischio consentito, fanno capire che
lo sforzo di Rodot di ricondurre a unit i due sistemi, in realt un tentativo che non possibile
gi in partenza, se i presupposti possono essere diversi.
Quando parliamo del 2043 indubitabile il riferimento alla colpa ed alla condotta antigiuridica,
indipendentemente dal fatto che lingiustizia un espressione riferita alla condotta o al danno, la
colpa sicuramente un giudizio di riprovevolezza che riguarda una condotta certamente contra ius e
no secundum ius.
Noi abbiamo una disciplina di questa responsabilit oggettiva nel codice civile, nelle leggi generali,
nelle leggi speciali come quelle che disciplinano il nucleare e finanche nelle leggi comunitarie come
quella sui danni da prodotti difettosi.
Per cui sotto questo profilo abbiamo fattispecie diverse di responsabilit con criteri di imputazione
diversi che non sembrano poter far condividere un sistema a doppio binario o nellambito del
doppio binario si cercare di trovare una unit che in realt non ci pu essere perch siamo sempre di
fronte a fattispecie i cui presupposti sono diversi.
Certamente presupposto unico la spersonalizzazione che ci conduce, attraverso i singoli criteri di
imputazione previsti dalle singole norme, a capire su chi debba ricadere il danno indipendentemente
da chi lo ha prodotto.
Sotto questo profilo di carattere generale oggi possiamo dire che non vero che le fattispecie di
responsabilit che presuppongono un illecito, quindi una condotta antigiuridica, hanno una funzione
sanzionatoria, mentre quando parliamo di una responsabilit oggettiva il risarcimento assume una
funzione riparatoria.
In realt sia nelluno che nellaltro caso le due funzioni ci sono sempre: ci potr essere prevalenza
delluna o dellaltra, ma chiaro che se la responsabilit funziona con il criterio di imputazione
della colpa, il 2043, il risarcimento ha una funzione sanzionatoria e riparatoria.

13
Giurista italo-americano che uno degli operatori del diritto pi portati allanalisi economica del diritto.
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Cos nella fattispecie di responsabilit obiettiva il risarcimento del danno da atto lecito dannoso o da
rischio consentito prevalentemente in funzione riparatoria, per se guardiamo nel momento
precedente la produzione del danno, la funzione riparatoria funziona anche da sanzione. Per cui
inscindibile la caratteristica della sanzione o della riparazione nelluno e nellaltro sistema.

LA RESPONSABILIT OGGETTIVA O OBIETTIVA

Per Violante abbiamo tante fattispecie di responsabilit con autonomi criteri di imputazione, questa
conclusione giustificata dal fatto che non vero che la responsabilit della disciplina del 2043 e
2049 e segg. sempre una disciplina da responsabilit da fatto illecito, ma ci sono anche fattispecie
di responsabilit per attivit lecita o per rischio consentito che possono produrre un danno ingiusto.
La colpa come criterio di imputazione, fa parte di un sistema di responsabilit dove la condotta non
pu che essere antigiuridica. Nel momento in cui parliamo di antigiuridicit insieme con la colpa vi
un illecito che la classica condotta antigiuridica colposa o dolosa.
Invece sul piano della responsabilit oggettiva non sempre abbiamo delle condotte antigiuridiche,
ad esempio per lart 2049 il fatto illecito dato dai dipendenti e non dal padrone e committente che
per ne sono responsabili.
Nelle fattispecie di responsabilit oggettiva non sempre c lillecito, ma ci pu essere unattivit
lecita sia pure dannosa, quindi non si possono condurre ad ununit essendo i presupposti
completamente diversi.
Linterpretazione complessiva delle fattispecie di responsabilit oggettiva che abbiamo esaminato,
calata nella realt in cui lo sviluppo industriale consolidato, tende a far si che le imprese non
producano danni per aumentare i profitti, anche aumentando le possibilit di risarcire le vittime di
queste imprese.
In questa nuova realt sociale emerge una spersonalizzazione della responsabilit, in quanto non si
individua chi lautore materiale del danno, ma su chi debba ricadere lonere del risarcimento.
Secondo Calabresi la responsabilit ricade sul soggetto che si trova nella posizione migliore per
adottare le forme di prevenzione necessaria, cio a condurre lanalisi dei costi e benefici.
Oggi le imprese sono a conoscenza delle misure di prevenzione e di sicurezza per evitare danni
connessi allattivit produttiva, ma scelgono di non adottarli, perche dallanalisi economica del
diritto, facendo un confronto tra i costi di queste misure e quelli di uneventuale risarcimento pu
risultare conveniente dover risarcire anzich sopportare preventivamente i costi della prevenzione.
Tuttavia rispondere per responsabilit oggettiva favorisce le richieste di risarcimento irrefrenabili,
cio basta subire un danno per essere riconosciuto un risarcimento, perch queste fattispecie di
responsabilit non sono pi legate, come in passato, alla colpa e per queste ragioni oggi la dottrina e
la giurisprudenza hanno cercato dei limiti allirrefrenabilit delle richieste risarcitorie.
Per quanto riguarda il 2043 il limite gi rappresentato dalla necessit della colpa, intesa come
livello di diligenza adottato che deve corrispondere alladozione di un livello di prevenzione
socialmente efficace per non produrre il danno. Nella sostanza la colpa si configura come mancanza
di diligenza, per lautore esonerato dalla responsabilit se dimostra di aver adottato un livello di
prevenzione socialmente efficace ad evitare il danno (anche se si prodotto egualmente).
Il danno e il nesso di causalit costituiscono la soglia minima affinch possa scattare la
responsabilit oggettiva, infatti se vi un danno che non legato allattivit di un determinato
soggetto non possibile esperire unazione di risarcimento. Questo non pu significare un nesso di
causalit naturale altrimenti investirebbe una serie di antecedenti causali fino a riconoscere sempre
il risarcimento e in tal modo si uscirebbe dal nostro sistema che non ordinamento di garanzia
contro tutti i rischi per chi subisce il danno14.

14
Anche perch lordinamento di garanzia della vittima e dei danni che subisce, avrebbe il corrispondente nelle
assicurazioni dei rischi. Nellordinamento australiano abbiamo un sistema specifico di garanzia e assicurazione, mentre
in quello americano un po meno, ma c lobbligo di assicurare tutti i rischi.
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Per quanto riguarda la responsabilit oggettiva, per mitigare il suo rigore si sono cercate delle cause
di esonero di questa responsabilit ed in particolare:
 Vi responsabilit per i danni derivanti da rischi tipici, mentre se si tratta di danni connessi a
rischi atipici questa sarebbe una causa di esonero da responsabilit oggettiva. Questo criterio
non apparso idoneo e convincente perch dicendo che la responsabilit oggettiva funziona
solo se ci sono danni da rischi tipici, significherebbe ragionare in termini di responsabilit per
colpa, perch se unimpresa ha la possibilit di individuare i rischi tipici, fa in modo di adottare
le misure idonee di prevenzione ad evitarli, se non lo fa si davanti a un caso di responsabilit
per colpa e non oggettiva.
 Far diventare una causa di esonero il caso fortuito e forza maggiore perch ritenute interruttive
del nesso di causalit.
Il concetto di caso fortuito e di forza maggiore sono pieni di incertezze, tanto che c stato un
momento in cui si parlato di fortuito soggettivo, nel senso che un determinato evento dannoso,
se fosse stato causato da una forza naturale che il soggetto non poteva prevedere costituiva
causa esonerante, se invece si poteva prevedere vi era responsabilit.
Questa interpretazione non condivisibile perch non giustificato che a seconda del soggetto,
laddove si fossero verificate conseguenze dannose e magari nelle stesse fattispecie, in un caso si
esonerava la responsabilit, perch il soggetto era ritenuto non abbastanza capace di prevedere il
danno e nellaltro caso si attribuiva la responsabilit perch era ritenuto con una capacit
sufficiente a prevederlo. Anche quando si pass dal caso fortuito in senso soggettivo ad una
concezione oggettiva, si ritenuto che una causa naturale oggettivamente forzosa non esclude la
possibilit di prevederla nella fattispecie concreta della produzione del danno.
 Per causa non imputabile, cio quando il convenuto in giudizio prova che il fatto idoneo a
esonerarlo dalla responsabilit. Ma anche questo profilo non convincente perche finisce per
attribuire una forte discrezionalit al giudice della controversia, perch doveva individuare le
caratteristiche di questo fatto positivo idoneo a esonerare dalla responsabilit. Ad esempio
limprenditore edile che si vede commissionare la manutenzione di un edificio e quindi colloca
una impalcatura, ma un ladro ne approfitta per compiere un furto in un appartamento. Questa
la tipica ipotesi in cui c un antecedente causale che rappresentato dalla impalcatura e un
evento dannoso prodotto dal terzo. Secondo lorientamento attuale della giurisprudenza al furto
(il danno) non pu ritenersi estraneo limprenditore, perch il livello di prevenzione che
limprenditore deve adottare deve considerare anche il fatto che limpalcatura potrebbe
agevolare chi vuole rubare negli appartamenti dello stabile.
In sintesi, anche se vi lintervento del terzo non si interrompere il nesso di causalit e quindi
non esonera dalla responsabilit oggettiva, perch limprenditore poteva prevederlo.
 Se la stessa vittima adotta un comportamento produttivo del danno. In questo caso essenziale
stabilire se il comportamento autolesivo, avvenuto in relazione alla condotta del danneggiante,
poteva essere prevedibile. Ad esempio se cercando di investire a tutti i costi una persona, questa
per evitare laggressore resta invalido, non si pu dire che il nesso di causalit tra lattivit
dellaggressore e il danno provocato dalla stessa vittima interrompono il nesso di causalit. In
casi come questi laggressore doveva prevedere una reazione simile di difesa della vittima e
quindi il danno che si procurato, per cui non pu essere una causa di esonero della
responsabilit. Ma questo pu avvenire solo laddove ci sia stata una scelta autonoma della
vittima assolutamente non prevedibile nella successione delle reazioni.
Vi la necessit, specialmente nelle forme della responsabilit oggettiva dal 2049 al 2054 e nelle
varie leggi speciali, di non passare attraverso un criterio di imputazione della colpa, perch c la
possibilit di individuare un nesso di causalit tra il fatto e levento dannoso che ha prodotto.
Inizialmente la necessit di consolidare lo sviluppo industriale aveva frenato le richieste risarcitorie
con lapplicazione del principio nessuna responsabilit senza colpa, presente nel 2043 e nelle altre
fattispecie. Allora attraverso la fictio della presunzione di colpa, che in un primo momento

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significava solo un inversione dellonere della prova, si poteva facilmente consentire allimpresa di
provare di aver adottato tutti quelle misure per essere ritenuto diligente.
Nellepoca successiva e sino ai giorni nostri si passa ad una spersonalizzazione della responsabilit
nel senso di andare ad individuare non tanto chi sia lautore del fatto produttivo dellevento
dannoso, ma su chi debba ricadere la responsabilit risarcitoria. Un esempio eclatante lart. 2049,
padroni e committenti che rispondono del fatto illecito dei dipendenti, in cui la responsabilit
sussidiaria dellimprenditore oggettiva, quindi non passa pi attraverso laccertamento della culpa
in eligendo e culpa in vigilando, cio nella colpa nella scelta del dipendente e nel vigilare sul suo
operato nel ciclo produttivo, ma semplicemente si individua chi il titolare dellazienda, anche
perch col progresso tecnologico oggi abbiamo imprese di dimensioni tali (ad esempio la FIAT) da
rendere incompatibile unipotetica individuazione di un imprenditore che scelga il dipendente o
vigili durante il ciclo produttivo.
Tuttavia a fronte di una attivit imprenditoriale a rischio consentito che implica una produttivit di
danni e il conseguimento del maggior profitto dovuto anche al fatto che i danni sono stati patiti dai
danneggiati, chiaro che levoluzione interpretativa favorisce il risarcimento delle vittime per
evitare che i danni siano sopportati da queste, ma da chi da ne ha ricavato maggiori profitti.
Quindi esiste un favor verso il risarcimento dei danni prodotti, ma contemporaneamente si avverte
l'esigenza di evitare richieste irrefrenabili di danni.
Nell'ambito delle fattispecie del 2043 gi il criterio di imputazione della colpa costituisce un freno
perch chi chiede il risarcimento deve provare la colpa, mentre nell'ambito delle fattispecie di
responsabilit oggettiva c' il problema del nesso di causalit.
In questa impostazione i fatti interruttivi del nesso di causalit, con il tempo, sono stati individuati
nel caso fortuito, nella forza maggiore, nell'intervento del terzo o addirittura nel comportamento
autolesivo del danneggiato.
Per questi criteri ad un esame approfondito della dottrina non sono stati ritenuti adeguati, perch il
caso fortuito e la forza maggiore bench considerati eventi naturali imprevedibili e inevitabili, un
soggetto molto capace pu poter prevedere un evento naturale mentre un altro con capacit inferiori
pu essere imprevedibile. In sintesi non abbiamo un criterio oggettivo frenante sotto laspetto
dellinterruzione della sequenza causale tra i vari antecedenti causali rispetto allevento dannoso.
Allo stesso modo non detto che il comportamento di un terzo che si inserisca in una sequenza
causale possa essere considerato effettivamente interruttivo del nesso causale.
Lo stesso vale per la vittima di un aggressione che ha comportamenti autolesivi, ma se questa una
reazione prevedibile, anche da parte dellaggressore, il nesso di causalit non viene interrotto.
Questi criteri normativi civilistici si mutuano dagli artt. 40 e 41 del codice penale;
 Art. 40 - Rapporto di causalit - al primo comma: "Nessuno pu essere punito per un fatto
preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza
del reato, non conseguenza della sua azione od omissione (si detto tutto e non si detto
nulla, perch poi individua quando un evento conseguente dell'azione). Non impedire un
evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo."
 Art. 41 - Concorso di cause - al primo comma "Il concorso di cause preesistenti o simultanee o
sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il
rapporto di causalit fra l'azione od omissione e l'evento. Le cause sopravvenute escludono il
rapporto di causalit quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. "
Tuttavia queste norme introducono criteri estremamente generici, per questo negli anni la dottrina e
la giurisprudenza hanno cercato di capire quali sono le regole generali idonee a risolvere il
problema nella fattispecie concreta della presenza o meno del nesso di causalit.
C' sempre stato uno sforzo di individuare una regola generale preventiva, valida per tutte le ipotesi
di fattispecie produttive di eventi dannosi.
Con la teoria della conditio sine qua non, tutti gli antecedenti causali possono essere idonei a
collegarsi con l'evento dannoso. Ma di fronte a situazioni concrete che arrivano a collegare un
evento a un antecedente troppo remoto, un temperamento dato dalla causalit adeguata che fa
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perno su criteri statistici, di probabilit, e quindi c' sempre questo sforzo di immaginare una regola
preventiva che statisticamente desuma dalla prassi del passato quello che si pretende possa essere
valido per il futuro.
Secondo Violante questi profili non sono condivisibili, ma suggerisce un criterio utile di volta in
volta che si determinano fattispecie dannose stabilendo quale sia il nesso di causalit nella
fattispecie concreta.
In altri termini, quando una norma del codice civile o delle leggi speciali (ad esempio la
responsabilit del produttore per i prodotti difettosi o le leggi sul nucleare) richiedono che l'evento
dannoso sia conseguenza di un fatto produttivo di danno, questa parte della norma deve considerarsi
elastica, una sorta di norma in bianco riempita di volta in volta in relazione agli standards valutativi
del contesto storico-sociale in cui opera, cio si devono considerare i progressi tecnologici avvenuti
in un contesto sociale. Un esempio si ha con le impalcature degli edifici per la manutenzione dei
prospetti e dei furti che possono verificarsi a causa di queste impalcature.
Non vi dubbio che per un ventennio dal 1942, per il verificarsi sporadico di questi furti e per
l'esistenza di impalcature piuttosto primordiali, la giurisprudenza non ha mai ritenuto responsabile
l'imprenditore che avesse collocato l'impalcatura per il suo comportamento negligente, per non
avere saputo prevedere che un terzo, un ladro, poteva inserirsi in un appartamento per commettere
un furto. Allora, il contesto storico-sociale non ha consentito alla giurisprudenza di poter ritenere
che l'evento dannoso fosse comunque collegabile allimprenditore posatore delle impalcature.
Dopo questo ventennio e fino ai giorni nostri, il progresso tecnologico delle impalcature rendono
difficile la salita dei ladri e consentono alla giurisprudenza di individuare un nesso di causalit tra il
danno e l'attivit dell'imprenditore che avesse posto in opera quel tipo di impalcatura se questa
agevola la salita di terzi e quindi anche di un ladro.
Un altro esempio si ha in relazione alla responsabilit del medico dove la giurisprudenza per
decenni, di fronte ai comportamenti omissivi di questo professionista in relazione agli interventi o
alla terapia da effettuare ad un paziente, per il livello scientifico di quell'epoca, attribuiva la
responsabilit per colpa (quindi integrativa anche della fattispecie di reato) a quel medico il cui
comportamento omissivo era stato tale da far perdere al paziente almeno il 50% delle probabilit di
salvarsi. Sulla base di questo calcolo probabilistico si assolveva il medico responsabile del
comportamento omissivo, laddove le probabilit di salvare il paziente non raggiungevano il 50%.
Invece, da un decennio a questa parte, la giurisprudenza ritiene che un nesso di causalit tra
lomissione del medico e il danno al paziente possa esserci soltanto laddove evitando quel
comportamento il paziente si sarebbe salvato quasi al 100%.
Evidente lo sviluppo dei criteri per assodare l'esistenza del nesso o meno di causalit tra
omissione del medico e il danno al paziente e che si sempre fatto ricorso a standards valutativi del
momento storico-sociale in cui il sinistro si verificato, in sintonia con quello che era il progresso
tecnologico a disposizione.
Oggi pi difficile condannare il medico in quanto, utilizzando questi standards valutativi di
carattere scientifico, questo pu avvenire solo se evitando quel comportamento omissivo quasi al
100% il paziente si sarebbe salvato, mentre prima per aversi la responsabilit del medico era
sufficiente il 50%, perch oggi il progresso scientifico della medicina non consente al medico di
poter ignorare determinate pratiche, terapie o tecniche di intervento.
Per esempio la direttiva comunitaria sulla responsabilit del produttore, recepita nel nostro
ordinamento in 16 articoli, all'art. 8 pacifico che si tratti di responsabilit oggettiva perch la
responsabilit scatta solo se si prova il nesso eziologico tra danno e prodotto difettoso, quindi
bisogna solo provare la difettosit del prodotto ed il danno connesso, ma lart. 6 prevede l'esonero
per quei danni da rischio di sviluppo.
In passato la scienza non aveva elementi certi per ritenere lamianto idoneo a produrre cellule
cancerogene e quindi applicando gli standards valutativi di quel contesto storico-sociale nessuna
responsabilit poteva essere attribuita.

21
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Col passare del tempo, il progresso tecnico scientifico ha consentito di scoprire con certezza che
lamianto cancerogeno e in questo modo i prodotti in amianto diventano idonei a produrre
levento dannoso e quindi la sussistenza del nesso di causalit diventa un giudizio che deriva
dall'utilizzazione di standards valutativi del momento storico sociale.
Secondo Violante per questo la formulazione degli artt. 40 e 41 c.p. e lart. 2043 c.c. in termini di
elasticit, di norma in bianco costituisce una scelta saggia del legislatore che offre all'interprete un
criterio adeguato per individuare la sussistenza del nesso di causalit di volta in volta.
Il giudice nel decidere le controversie deve verificare se sussiste il nesso di causalit nella
fattispecie concreta e quindi deve riempire quelle norme che Violante chiama elastiche o in bianco.
Il procedimento qui abbastanza simile a tutte quelle volte in cui il giudice debba applicare le
norme sulla buona fede, in quanto sono anch'esse norme in bianco.
La buona fede va individuata a seconda del momento storico in cui ci si trova: gli obblighi
informativi, i criteri di lealt, di trasparenza contenuti nel concetto di buona fede si desumono dalle
relazioni intersoggettive dello sviluppo culturale dellepoca in cui la fattispecie dannosa si crea.
Quindi nel caso del nesso di causalit il giudice riempie la norma in bianco di detti standards
valutativi, cio integra la norma in bianco o allarga la norma elastica attraverso linterpretazione o
lintegrazione, salva la possibilit di censurare eventuali errori in Cassazione.
Il giudice pu individuare nella fattispecie una responsabilit anche dove non c, perch
utilizzando i criteri valutativi non porterebbero ad un giudizio di responsabilit, ma se questo
giudizio dovesse essere fondato su unerronea individuazione degli standards valutativi, la
Cassazione (nella sua funzione nomofilattica) pu cassare e rinviare ad altro giudice.
Da questo punto di vista abbiamo un controllo giudiziario, laddove il giudice di merito possa
erroneamente utilizzare standards valutativi non idonei, nel senso di non desumibili dal contesto
storico-sociale in cui si verifica la fattispecie produttiva del danno.
Lo sforzo interpretativo della giurisprudenza e della dottrina per evitare lirrefrenabile richiesta dei
danni compensato dagli stessi principi desunti dal nostro ordinamento, in quanto abbiamo un
sistema di responsabilit per danni che non basato sulla garanzia dei danni alla vittima come
avviene in altri ordinamenti15 dove alla vittima sempre garantito il risarcimento.
Nel nostro ordinamento non si desume il principio della garanzia del risarcimento per ogni danno e
a qualsiasi vittima, ma basato su criteri di responsabilit che, di volta in volta, bisogna accertare
chi sia l'autore del danno, secondo il 2043, o su chi ricade il risarcimento per le altre norme del
codice civile prospettate come norme sulla responsabilit oggettiva.

IL DANNO NON PATRIMONIALE REINTERPRETATO DALLE QUATTRO SENTENZE

DELLE SS.UU. DELLA CASSAZIONE DEL 11/11/2008
Un esempio di interpretazione evolutiva della nostra giurisprudenza data da quattro sentenze delle
Sezioni Unite della Corte di cassazione, depositate l11 novembre 200816 che ancora una volta
15
Avviene nellordinamento australiano ed in parte quello degli U.S.A. Il primo basato sul principio di garanzia-
assicurazione nel senso che qualsiasi danno subisca la vittima viene risarcita senza dover dimostrare la colpa o altra
causa di imputazione: lordinamento garantisce il risarcimento, ma obbliga i singoli operatori ad assicurarsi.
Analogamente negli U.S.A. lobbligo assicurativo diffuso nel 90% delle attivit.
16
Con le sentenze n. 26972 - 26973 - 26974 - 26975 la Cassazione ha composto i precedenti contrasti sulla risarcibilit
del c.d. danno esistenziale e pi in generale ha rivisto i presupposti ed il contenuto della nozione di danno non
patrimoniale di cui allart. 2059 c.c.
La sentenza 26972 ha ribadito che il danno non patrimoniale risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, i quali si
dividono in due gruppi: le ipotesi in cui la risarcibilit prevista in modo espresso (ad esempio nel caso in cui il fatto
illecito integri gli estremi di un reato) e quella in cui, pur non essendo espressamente prevista da una norma ad hoc,
ammessa sulla base di una interpretazione dellart. 2059, per avere il fatto illecito vulnerato in modo grave un diritto
della persona tutelato dalla Costituzione.
Per la Cassazione la nozione di danno non patrimoniale costituisce una categoria ampia ed omnicomprensiva,
allinterno della quale non vi sono sottocategorie, se non con valenza meramente descrittiva. Pertanto scorretto e non
conforme al dettato normativo distinguere il c.d. danno morale soggettivo, quale sofferenza psichica transeunte, dagli
altri danni non patrimoniali. La sofferenza morale non un pregiudizio a s stante ma uno dei molteplici aspetti di cui
22
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hanno sconvolto categorie che sembravano acquisite in relazione allinterpretazione dellart. 2059
sul danno non patrimoniale.
Il danno biologico, morale ed esistenziale, ma anche la responsabilit del medico, ha avuto una
evoluzione interpretativa culminata con due sentenze della Cassazione17 del maggio 2003 e laltra,
sulla stessa linea, della Corte costituzionale del luglio 2003.
Il 2059 afferma: Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi previsti dalla legge
un articolo ciclicamente portato, ad intervalli pi o meno regolari, allattenzione della Consulta
perch se ne prospetta lillegittimit costituzionale, tuttavia sempre rigettata.
Ugualmente in queste sentenze del 2008 delle Sezioni Unite sostanzialmente si d questo tipo di
risposta, su una controversia sorta sin dal 1986 con una famosa sentenza della Corte costituzionale
(relatore Renato DellAndro).
La questione nasce dal fatto che lart. 2059 dispone che il danno non patrimoniale deve essere
risarcito solo nei casi previsti dalla legge e siccome lunica norma che richiama il danno non
patrimoniale lart. 185 c.p.18, si riteneva liquidabile solo per fattispecie costituenti reato.
Una norma nasce in un determinato momento storico mentre altre esigenze si possono manifestare
anche dopo tanti anni, per cui necessaria una interpretazione evolutiva per rispondere a queste
esigenze, anche al fine di fornire uninterpretazione della norma orientata costituzionalmente19.
Nel 1986 vi fu la prima sentenza in cui si respinse lillegittimit costituzionale dellart. 2059 e
trattandosi di un caso di lesioni personali areddituali, cio non patrimoniali, si afferm che i danni
potevano essere riconosciuti e risarciti sulla base degli artt. 32 Cost. (tutela la salute) e 2043 c.c. che
consente il risarcimento del danno anche non patrimoniale.
In questo modo il danno non patrimoniale non liquidabile soltanto in relazione ad aspetti di
rilevanza penale, ma viene esteso ad altre possibilit, attraverso lart. 32 della Costituzione (norma
considerata precettiva e quindi immediatamente efficace).
Inoltre con la sentenza della Cassazione civile, sez. III, 6 giugno 1981, n. 3675 si configura la
risarcibilit del danno non patrimoniale per le lesioni dellintegrit psicofisica, cio il danno
biologico (definito tale per la prima volta in questa sentenza).

il giudice deve tenere conto nella liquidazione dellunico ed unitario danno non patrimoniale e pertanto non
ammissibile un danno esistenziale, inteso quale la perdita areddituale. Una simile perdita, ove causata da un fatto
illecito lesivo di un diritto della persona costituzionalmente garantito, costituisce solo un danno non patrimoniale, di per
s risarcibile ex art. 2059, ne pu essere liquidato separatamente solo perch diversamente denominato. Per contro, un
pregiudizio definito in dottrina esistenziale sar irrisarcibile in relazione allart. 2059, salvo sia causato da condotte
lesive di diritti della persona costituzionalmente garantiti.
Da ci le SS.UU. hanno tratto spunto per negare la risarcibilit dei danni non patrimoniali cc.dd. bagatellari, ossia
quelli futili od irrisori, ovvero causati da condotte prive del requisito della gravit ed hanno avvertito che la
liquidazione, specie nei giudizi decisi dal giudice di pace secondo equit, di danni non patrimoniali non gravi o causati
da offese non serie, censurabile in sede di gravame per violazione di un principio informatore della materia.
La sentenza completata da tre importanti precisazioni su responsabilit contrattuale, liquidazione e prova del danno.
Sulla responsabilit contrattuale, anche da inadempimento di una obbligazione pu derivare un danno non patrimoniale
che sar risarcibile nei casi espressamente previsti dalla legge ovvero quando linadempimento abbia leso in modo
grave un diritto della persona tutelato dalla Costituzione. Inoltre, il danno non patrimoniale va risarcito integralmente,
ma senza duplicazioni: pertanto sbagliata la prassi di liquidare in caso di lesioni della persona sia il danno morale che
quello biologico; come pure quella di liquidare nel caso di morte di un familiare sia il danno morale che quello da
perdita del rapporto parentale: gli uni e gli altri costituiscono pregiudizi del medesimo tipo. Infine la prova del danno
pu fornirsi anche per presunzioni semplici, fermo restando lonere del danneggiato e gli elementi da cui desumere
lesistenza e lentit del pregiudizio.
17
Quelle della Cassazione erano presiedute da Vincenzo Carbone, presidente della 3^ sez. civile, poi diventato primo
presidente della Cassazione ed ha presieduto queste 4 sentenze del 2008 delle Sezioni Unite.
18
Articolo 185 - Restituzioni e risarcimento del danno - Ogni reato obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili.
Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le
persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui.
19
Loperatore del diritto, davanti ad un testo normativo che si presta a pi interpretazioni, deve sostenere quella in
sintonia con la Costituzione.
23
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Dal 1981 in poi la Cassazione ha perfezionato questa interpretazione fino ad arrivare al 2003, dopo
22 anni, quando si riproposta la questione dellillegittimit costituzionale.
Si avvertivano altri tipi di danni areddituali, danni psichici diversi dalla lesione dellintegrit
psicofisica, per cui si cercava di capire se potevano essere riconosciuti.
Nella tre sentenze del 2003 si ritenne che il 2059 non ha profili di illegittimit costituzionale e che il
danno non patrimoniale deve essere risarcito:

quando prevista da una legge specifica che esplicitamente riconosce il danno non patrimoniale
(ad esempio la legge sulla privacy) e non solo per fattispecie di rilevanza penale;

quando c una lesione dei diritti inviolabili della persona costituzionalmente garantiti.
Sotto questo profilo il danno non patrimoniale pu essere articolato in:
 danno biologico, per la lesione dellintegrit psicofisica,
 danno morale soggettivo (pecunia doloris20) cio della sofferenza immediata e transeunte21 che
subisce la vittima nellimmediatezza del sinistro.
In seguito, siccome tutto si giocava anche su altri aspetti di danno areddituale, che si traducevano
nei vari disagi subiti dalla vittima per una lesione fisica permanente, la quale oltre ad avere una
sofferenza soggettiva immediata (pecunia doloris), poteva aver subito altre conseguenze in
relazione alle attivit a cui ha dovuto rinunciare (ad esempio quelle sportive), si parlava di danni
esistenziali per riferirsi a questa voce di danno morale oggettivo o danno morale permanente, a
fronte del danno morale soggettivo transeunte, in cui si racchiudevano tutti i danni esistenziali.
Nellinterpretazione del 2059 delle sentenze del 2003 il danno non patrimoniale doveva riconoscersi
non solo laddove ci fossero state lesioni di diritti personali inviolabili garantiti dalla Costituzione,
ma anche per il danno biologico come la lesione dellintegrit psicofisica, del danno morale
soggettivo e dei c.d. danni esistenziali.
Con linterpretazione del 2003 si dava autonomia alle sottocategorie del danno non patrimoniale
(biologico, morale soggettivo ed esistenziale) finendo per avere una richiesta risarcitoria infinita di
tutti questi danni c.d. bagatellari (come sono definiti dalla sentenza della Cassazione del 2008),
ossia quelli futili o irrisori, ovvero rilevati, specie nei giudizi decisi dal giudice di pace secondo
equit, per danni non patrimoniali non gravi o causati da offese non serie.
Questo tipo di comportamento interpretativo stato ritenuto un abuso tanto da destare lattenzione
della Cassazione espressa in queste 4 sentenze che confermano linterpretazione del 2059, ma con
un cambio di orientamento: il danno non patrimoniale viene riconosciuto ex art. 185 c.p., per i casi
previsti dalle leggi che specificamente lo richiamano e per tutte le ipotesi in cui vi siano lesioni di
interessi personali connessi ai diritti inviolabili della persona costituzionalmente garantiti, per
bisogna parlare solo di danno non patrimoniale. Quindi dal 2003 al 2008 passano 5 anni e cambia
laspetto storico-interpretativo in relazione alle esigenze evolutive della societ.
Il danno biologico e il danno morale non sono sottocategorie autonome, altrimenti si rischia una
duplicazione del risarcimento del danno, per questo le SS.UU. del 2008 affermano che il danno non
patrimoniale uno. Solo in senso descrittivo possibile riferirsi alla lesione di integrit psicofisica,
sofferenza, eccetera, ma non ha senso parlare di sofferenza transeunte e permanente, cio di danno
morale soggettivo e di danno morale permanente o esistenziale, perch la sofferenza che deriva
dalla lesione dellinteresse e quindi dal sinistro unica; pu essere pi o meno intensa, ma
lintensit della sofferenza pu solo incidere sulla quantificazione del danno, altrimenti dovrebbe
essere pagato pi volte.
Sotto questo profilo si richiamano le tabelle risarcitorie riportate nei codici di risarcibilit che
seguono criteri matematici con cui si quantifica il danno biologico in relazione alla percentuale di
invalidit permanente, cio viene calcolato il risarcimento in ragione del grado della lesione subita
allintegrit psicofisica.

20
Pretium (o pecunia) doloris il valore della sofferenza, cio il danno morale.
21
Momentanea, passeggera.
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Tali tabelle prevedono per il danno morale soggettivo (quello transeunte) una risarcibilit da 1/3 alla
met della cifra data dal risultato matematico della tabella del danno biologico.
Per la Cassazione del 2008 questo non corretto e pur volendo considerare la tabella, a seconda
della sofferenza patita pi o meno intensa necessario personalizzare la quantificazione del danno,
senza stabilire a priori uno standard, cio devono essere quantificate di volta in volta a seconda del
caso e dellintensit della sofferenza al fine di superare il mero risultato matematico della lesione
dellintegrit psicofisica, cos come viene aridamente formulata nelle tabelle.
In sintesi questo concetto costituisce la negazione assoluta della attribuzione di ogni autonomia alle
sottocategorie conosciute come danno biologico, morale soggettivo e esistenziale, ma il danno non
patrimoniale deve essere considerato unico, come unica la sofferenza che pu avere degenerazioni
patologiche per lesioni dellintegrit psicofisica definito danno biologico (in cui ricompreso il
danno estetico, di relazione ecc.).
Inoltre il danno non patrimoniale connesso alle lesioni dei diritti inviolabili della persona
costituzionalmente garantiti va riconosciuto e liquidato soltanto se ricorrono due condizioni:
 la lesione degli interessi personali deve essere tutelata dalla Costituzione;
 loffesa deve essere grave, valutata con un bilanciamento tra solidariet sociale per la vittima e
tolleranza.
Praticamente un danno di questo tipo, connesso agli interessi personali costituzionalmente garantiti,
non basta che sia ingiusto, ma deve anche contenere unoffesa grave, nel senso che deve essere di
una soglia superiore ai limiti della tolleranza.
Quindi tutti i risarcimenti per danni esistenziali (spesso riconosciuti dai giudici di pace, ma anche
dai tribunali) dovuti ad un disagio permanente o temporaneo, se futili, non sono pi risarcibili.
Le sentenze del 2003 ampliavano troppo il concetto di danno, sino a includere situazioni futili od
irrisorie (la perdita di tempo in aeroporto, il ritardo di un treno, ecc.) perch se in una
organizzazione sociale non si considera un minimo di tolleranza diventa impossibile vivere in una
comunit.
Altro aspetto interessante di queste sentenze del 2008 il riconoscimento del danno non
patrimoniale anche nellipotesi di inadempimento contrattuale. Ad esempio per la responsabilit del
medico si partiti da una fase interpretativa in cui si distingueva tra responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, per arrivare ad una evoluzione interpretativa in cui vi esclusivamente una
responsabilit da contatto sociale e quindi contrattuale. Tuttavia resta la possibilit di liquidare il
danno non patrimoniale, perch in seguito ad un intervento chirurgico sbagliato pu derivare la
lesione dellintegrit psicofisica e la sofferenza morale transeunte o permanente e quindi vi sar la
liquidazione di questi danni ormai pacificamente riconosciuti ex art. 2059 in tutte queste ipotesi di
responsabilit contrattuale.
Da un punto di vista tecnico-giuridico-processuale si cercava di impostare latto di citazione
inserendo la responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, perch non fosse messa in discussione,
n dalla controparte n dal giudice di merito, la richiesta risarcitoria di tutti i danni.
Per le Sezioni Unite non c bisogno di ricorrere al cumulo delle responsabilit, perch anche un
risarcimento da inadempimento contrattuale pu dar luogo ai danni non patrimoniali. Prima di tutto
perch il 1174 c.c. - Carattere patrimoniale della prestazione - dispone: La prestazione che forma
oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a
un interesse, anche non patrimoniale, del creditore. Per cui, secondo la Cassazione, non c
bisogno di ricorrere al cumulo dei titoli contrattuale ed extracontrattuale. Anche nel contratto,
quando c un inadempimento di unobbligazione, per esempio il contratto con il medico, c la
prestazione dellintervento suscettibile di valutazione economica, ma corrisponde anche ad un
interesse non patrimoniale: la salute del paziente.
Da questo punto di vista gi nella regola del 1174 limpostazione del riconoscimento del danno
non patrimoniale, perch linadempimento pu essere causa di lesione dellinteresse non
patrimoniale gi previsto nel contratto. Ma vi sono altre norme in questo senso:

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 lart. 1218 c.c. in relazione alla responsabilit del debitore in generale dispone che il debitore
che non esegue la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno, senza specificare se il
danno patrimoniale o meno;
 lart. 1223 c.c. Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve
comprendere cos la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano
conseguenza immediata e diretta.
In sintesi il danno non patrimoniale pu essere riferito anche al risarcimento danni da
inadempimento contrattuale.
Secondo la Cassazione non appare esserci dubbio che il danno non patrimoniale non deve essere
limitato al disposto letterale del 2059, anche se regola specificamente dei fatti extracontrattuali e tra
laltro non richiamato a proposito della liquidazione dei danni contrattuali.
Spesso ci si trova davanti ad una prassi di decisioni giudiziali che sembravano ormai aver raggiunto
una stabilit interpretativa di determinate norme, invece in seguito giungono interpretazioni che
sconvolgono la fase precedente.
Si tratta di un cambiamento di orientamento non improvviso, ma tiene conto anche dellanalisi
economica del diritto per cui linterprete giustifica i cambiamenti in modo progressivo.
Le sentenze del 2003 erano di sezioni presiedute da Carbone22 e lui stesso ha presieduto quella a
Sezioni Unite del 2008 il quale proprio perch aveva partecipato al dibattito interpretativo che
aveva dato luogo a quelle sentenze, nel 2008 riconosce che le richieste risarcitorie di danni futili
non sono a beneficio del mercato e aumentano i contenziosi.
Si giunti cos ad una riflessione pi ponderata, pur senza negare la base della lesione dei diritti
inviolabili della persona costituzionalmente garantiti che stata unapertura molto importante per
neutralizzare una prospettazione di illegittimit costituzionale che ad intervalli regolari viene
portata allattenzione della Corte, anche se sempre respinta.
C stata poi la necessit di una apertura interpretativa al riconoscimento di danni non patrimoniali,
anche per situazioni diverse da quelle antiche che riconoscevano la risarcibilit solo per le
fattispecie di rilevanza generale.

SEMINARIO SUL DANNO BIOLOGICO

La denominazione e il concetto di danno biologico sono frutto dellelaborazione giurisprudenziale e
dottrinale, essendo sconosciuti nellattuale codice civile e nella sua vecchia formulazione, che nasce
dallart. 32 della Carta costituzionale a tutela del diritto alla salute, riconosciuto bene primario
dellindividuo e tutelato in tutte le sue forme, mentre il codice penale punisce coloro che ledono il
diritto alla salute altrui.
I risarcimenti dei danni alla salute sono limitati dal metodo tabellare, un concetto in vigore fino agli
anni 60 70, per il quale questi risarcimenti erano riconosciuti solo se avevano riflessi sullattivit
produttiva del soggetto, cio se menomavano la sua capacit di produrre reddito.
Questo concetto determinava una situazione costituzionalmente intollerabile, perch la persona
veniva risarcita in relazione alla sua capacit di produrre reddito e non come persona, comportando
che a parit di situazioni il risarcimento era diverso. Ad esempio se la lesione riguarda il braccio
destro di un chirurgo di fama, il danno veniva risarcito in maniera nettamente maggiore rispetto alla
stessa lesione del braccio destro di un manovale e quindi luomo era considerato come fonte di
reddito e non gi come persona.
Lapplicazione del principio aveva conseguenze ancora pi gravi se si trattava di risarcire la lesione
di un bambino, quindi non in grado di produrre reddito, in quanto la valutazione veniva fatta
sullattivit del padre presupponendo che il figlio poteva svolgere lo stesso mestiere.
Considerando luomo come semplice produttore di reddito, ne derivava una violazione dellart. 3
della Costituzione, per il quale i cittadini sono tutti uguali di fronte alla legge senza distinzione di
sesso, razza, religione, opinione politica, ecc.

22
Fa parte della redazione della rivista della IPSOA Danno e responsabilit.
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Questo criterio rimasto in vigore per moltissimo tempo (per molti versi per le compagnie
assicurative lo ancora), tuttavia con il tempo questo concetto di danno alla salute incominci ad
apparire troppo ristretto sia alla dottrina che alla giurisprudenza.
Infatti per danno alla salute si intendevano solo le lesioni fisiche, mentre lessere umano pu avere
danni alla salute che riguardano anche le lesiono morali, sessuali, le delusione sentimentali, per cui
il concetto si allarga ed in dottrina si inizia a riferirsi al danno biologico23, inteso come danno
derivante da un coacervo di fattori fisici e morali dellindividuo provocato dallattivit altrui.
Negli anni 70 la giurisprudenza inizia a cambiare orientamento e in particolare i tribunali di
Genova per primi iniziarono a parlare di danno biologico, intendendo un concetto molto pi
complesso del semplice danno alla salute e comunque con dei riflessi patrimoniali e sopratutto
sancendo il principio che la persona andava risarcita per il solo fatto di aver subito la lesione,
indipendentemente e indifferentemente dalla sua capacit di produrre reddito.
Il danno biologico diventa fonte autonoma di risarcimento ed eguale fra i cittadini staccato dalla
capacit di produrre reddito, per cui si d alla lesione della persona fisica un valore
indipendentemente dal fatto che sia in grado o meno di produrre reddito.
Nel nostro ordinamento giuridico il risarcimento del danno disciplinato dagli articoli 2043 -
Risarcimento per fatto illecito e 2059 - Danni non patrimoniali.
Per anni il 2059 veniva applicato solo quando cera una condanna penale che comportava la
possibilit di dare alla parte lesa il risarcimento del danno in sede civile per cui la dottrina quando
ha incominciato a parlare di danno biologico ha ritenuto che potesse avere questo connotato solo un
danno patrimoniale e non un danno morale.
Una svolta si ha con la sentenza della Cassazione 3675/1981 che per la prima volta afferm: il c.d.
danno biologico deve essere considerato risarcibile ancorch non incidente sulla capacit di
produrre reddito, ed anzi indipendentemente da quest'ultimo, le cui menomazioni vanno
indipendentemente risarcite.
Con questa sentenza viene data autonomia al danno biologico e si d una duplicit di risarcimento:
il danno biologico deve essere risarcito in quanto tale e se poi ha prodotto una menomazione nella
capacit di produrre reddito, anche questa deve essere risarcita ulteriormente.
Inoltre questa sentenza fissa i tre criteri fondamentali che connotano il danno biologico:
 Lunitariet. Il danno biologico si colloca in maniera unitaria rispetto ad altre forme di danno
anche se scaturiscono da questo.
 Lindipendenza o autonomia. una conseguenza, cio il danno biologico risarcito in quanto
tale.
 Laredditualit. Il danno biologico completamente staccato dalla capacit del soggetto di
produrre reddito.
Applicando questi tre concetti il soggetto viene considerato come persona fisica e quindi si supera il
contrasto con larticolo 3 della Costituzione dato dalla precedente interpretazione.
Tornando allesempio precedente del primario e del manovale in relazione a due attivit
professionali simili per meritevolezza, anche se diverse per contenuto e reddito, e sempre in
relazione ad una lesione del braccio destro, con questa sentenza la lesione provocata ad entrambi, in
quanto danno biologico, cio il danno alla vita di relazione sar fonte di risarcimento autonomo ed
uguale per entrambi.
Il danno patrimoniale dovuto alla lesione nella vita professionale per la perdita del braccio destro
del soggetto sar diverso e quindi liquidato con criteri diversi in relazione allattivit professionale
(il chirurgo verr risarcito in base alla percentuale di interventi effettuati in un anno, mentre per il
manovale si calcoleranno gli stipendi persi), ma il danno biologico inteso come nocumento subito
dal soggetto alla sua sfera di relazioni sar uguale per entrambi.

23
Da bios che significa vita.
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Fino a quando il danno alla salute veniva considerato con i vecchi criteri, per gli incidenti sul lavoro
lINAIL24 risarciva tutto. Adesso con lautonomia e lunitariet del danno biologico lINAIL non
pu risarcire sia il danno biologico che patrimoniale e quindi la giurisprudenza e la dottrina sono
concordi nel ritenere che lINAIL deve risarcire la lesione patrimoniale incidente sul reddito e il
datore di lavoro (se responsabile) il danno biologico.
Anche se il termine biologico deriva da bios - vita - nel danno biologico non rientra il danno alla
vita intesa come danno morte, in quanto la perdita della vita risarcita in maniera staccata e diversa.
Il danno biologico valutato quando la persona subisce una grave lesione che riduce notevolmente
le sue capacit potenziali, pur restando in vita.
Negli anni il concetto di danno biologico ha subito una evoluzione velocissima e ampia che ha
portato ad un ampliamento del concetto e dellarea risarcibile.
Il danno biologico risarcibile in applicazione dellart. 2043 del codice civile ed un concetto
molto ampio che comprende tutto ci che pu provocare una limitazione nella vita della persona
umana in relazione alla vita precedentemente condotta. Del danno biologico fa parte, oltre al diritto
alla salute (ma esteso):
 Il danno alla vita di relazione, cio il danno prodotto ad una persona fisica alla quale
menomata la capacit di concorrere con gli altri per il raggiungimento dei medesimi obiettivi.
Se una persona subisce un incidente stradale che la costringe a muoversi su una sedia a rotelle
verr risarcito per il danno fisico, per la sua attivit professionale, ma anche per il danno di
relazione, perch a causa dellincidente non potr pi fare la vita di prima, in quanto le sue
capacit, anche di concorrere con gli altri, e quindi di relazione, si sono notevolmente ridotte.
 Il danno estetico dato da ogni lesione subita dalla persona nel corso di interventi estetici o a
seguito di incidenti di qualunque natura che abbiano menomato lestetica del soggetto. Anche il
danno estetico considerato una figura autonoma, anche se allinterno del danno biologico,
perch menoma la vita di relazione.
 La depressione da lutto. Un tempo ai parenti della vittima di un sinistro si risarciva solo il danno
della morte della persona, mentre oggi possono chiedere un risarcimento autonomo per la
depressione che il lutto ha provocato alla loro vita, per cui il danno biologico si aggiunge al
danno derivante dalla perdita della persona cara. Ad esempio se muore una ragazza ai genitori
prima veniva risarcito solo il bene vita della figlia, mentre oggi sono risarcite anche le
devastanti conseguenze psichiche relative al lutto subito.
 Il danno interiore quello psichico dovuto al dolore subito da un soggetto per mutilazioni o
malformazioni dovute ad un incidente oppure ad un intervento chirurgico anche estetico.
Oggi i caratteri dottrinali e giurisprudenziali cominciano ad essere pi delineati, in quanto il danno
biologico pu schematizzarsi in due grandi categorie:
o lesione fisica, in cui compreso il danno estetico e alla vita sessuale;
o il danno morale che comprende il danno alla vita di relazione, alla personalit e interiore.
Tutte le voci menzionate sono autonome, unitarie e indipendenti sia dalla capacit del soggetto di
produrre reddito e sia dalle altre forme di danno e liquidate separatamente.
In relazione allart. 2059 - Danni non patrimoniali - Il danno non patrimoniale deve essere risarcito
solo nei casi determinati dalla legge, la specificazione non patrimoniale nella configurazione
originaria del codice Rocco ha creato in dottrina moltissimi problemi perch, da una interpretazione
restrittiva di questa norma sembrava emergere che potesse essere risarcito solo il danno non
patrimoniale per fattispecie di rilevanza penale e quello previsto dalla leggi speciali.
Con la sentenza n. 233 del 11 luglio 2003 della Corte costituzionale si evoluta linterpretazione
giurisprudenziale di questa norma e si portato sullo stesso piano il danno patrimoniale e il non
patrimoniale: uninterpretazione costituzionalmente orientata dellart. 2059 cod. civ., tesa a
ricomprendere nellastratta previsione della norma ogni danno di natura non patrimoniale
derivante da lesione di valori inerenti alla persona: e dunque sia il danno morale soggettivo, inteso

24
Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro.
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come transeunte turbamento dello stato danimo della vittima; sia il danno biologico in senso
stretto, inteso come lesione dellinteresse, costituzionalmente garantito, allintegrit psichica e
fisica della persona, conseguente ad un accertamento medico (art. 32 Cost.); sia infine il danno
(spesso definito in dottrina ed in giurisprudenza come esistenziale) derivante dalla lesione di (altri)
interessi di rango costituzionale inerenti alla persona.
Praticamente la sentenza qualifica danno non patrimoniale il danno morale soggettivo, il danno
biologico in senso stretto, il danno esistenziale e afferma che sono tutti meritevoli di risarcimento.
In realt oggi tutto danno biologico, ormai anche il danno al sentimento viene ricompresso nel
danno biologico e quindi il 2059 deve essere applicato non solo nei casi previsti dalla legge, ma in
tutti quelli in cui c stata la lesione.
Sempre questa sentenza spiega il rapporto tra il risarcimento del danno in sede civile ex art 2059 e
un reato, poich alla luce della evoluzione legislativa e giurisprudenziale la funzione dellart. 2059
non appare pi quella sanzionatoria anche il riferimento al reato contenuto nellart. 185 cod. pen.,
non postula pi, come si riteneva per il passato, la ricorrenza di una concreta fattispecie di reato,
ma solo di una fattispecie corrispondente nella sua oggettivit allastratta previsione di una figura
di reato. Ne consegue che il danno non patrimoniale potr essere risarcito anche in sede civile,
nellipotesi in cui la responsabilit sia ritenuta per effetto di una presunzione di legge.
In sintesi, il riferimento al reato del 2059 non costituisce un limite, perch non deve essere inteso
solo come reato in senso stretto, ma come qualunque fatto che potrebbe avere una connotazione
penale, praticamente ogni illecito civile che provoca un danno.
Quindi con la parificazione del 2059 al 2043 si riconosciuta la risarcibilit del danno morale, ma
in realt anche il danno morale viene ad essere ricompreso nel danno biologico.
La Corte costituzionale supera linterpretazione restrittiva dellart. 2059 che impediva la
liquidazione del danno morale in via autonoma, affermando che non si deve intendere la norma solo
in relazione ad un reato bens a qualsiasi lesione derivante da un fatto che ipoteticamente potrebbe
costituire reato.

SEMINARIO SULLA RESPONSABILIT DEL MEDICO

La salute, bene primario costituzionalmente garantito, insieme alla libert costituisce da sempre la
preoccupazione pi grande del nostro legislatore.
Quando ci siamo occupati del danno biologico abbiamo distinto due aspetti: il danno biologico
inteso come danno alla salute e il danno alla vita. Questultimo non rientra nel danno biologico
perch un bene supremo che richiede un risarcimento indipendente, sicch i parenti della vittima
hanno diritto al risarcimento del danno per la perdita della vita dal congiunto e al risarcimento del
danno per il danno biologico subito dai parenti per il decesso della persona cara.
La responsabilit medica sicuramente penetra questi due aspetti: il danno biologico e il danno alla
vita, perch il medico quello cui affidata la cura della nostra persona.
Il medico pu svolgere la sua attivit ambulatoriamente, come medico di base, oppure in una
struttura protetta tipo l'ospedale o anche in una clinica privata e quindi la responsabilit medica
tocca anche problematiche inerenti le strutture dove il medico opera (ospedali, cliniche, ecc.).
Storicamente la figura del medico stata particolarmente protetta, in quanto, essendogli affidata la
tutela della salute era visto come il professionista per antonomasia, una professione sopra le altre.
Fino a trenta, quarant'anni fa la responsabilit del medico era un problema che non si poneva: il
medico rispondeva sempre e soltanto per colpa grave e si riteneva che la sua fosse una
responsabilit di tipo extracontrattuale.
Entrambe le responsabilit, contrattuale ed extracontrattuale, danno luogo a forme risarcitorie, per
la responsabilit contrattuale immediata, nasce per il fatto stesso del vincolo del contratto, mentre
la responsabilit extracontrattuale, ex art. 2043, dimostrata solo alla fine di un procedimento
piuttosto complesso.
In seguito il medico rispondeva in tutti i casi (per tutti gli interventi di semplice, media o di estrema
difficolt) ex art. 2236 c.c. - Responsabilit del prestatore d'opera: Se la prestazione implica la
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soluzione di problemi tecnici di speciale difficolt, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se
non in caso di dolo o di colpa grave. Ovviamente il dolo e la colpa grave del medico si hanno in
casi rarissimi e quindi praticamente il medico spesso se n usciva senza responsabilit.
Oggi la giurisprudenza e la dottrina si sono evolute giungendo alla conclusione che il medico
responsabile contrattualmente (per contatto o contratto sociale) nei confronti del paziente e la sua
responsabilit divisa in due gradi:
 per gli interventi di facile e media esecuzione (o routinario) il medico risponde sempre a tutti i
livelli di responsabilit;
 per gli interventi di particolare difficolt si applica l'art. 2236 c.c.
In questo senso importante una prima massima della Cassazione 13 gennaio 2005, n. 583: la
limitazione di responsabilit professionale del medico chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai
sensi dell'art. 2236 c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di
particolare difficolt, con esclusione dell'imprudenza25 e della negligenza26.
Quindi abbiamo graduato tre tipi di difficolt che il medico pu incontrare: minima, media e
grandissima difficolt. Solo in questultima si attenua la responsabilit del medico in relazione
all'art. 2236, per cui nell'evoluzione dottrinale e giurisprudenziale il medico, pur rimanendo un
professionista altamente qualificato, visto nel contratto come un prestatore d'opera.
L'onere della prova, secondo le sentenze pi recenti, per la lesione subita e della negligenza del
medico deve essere provata dal paziente, invece sul medico incombe il dovere prestare la sua
attivit con tutta la diligenza possibile.
Quindi il medico deve dimostrare di aver svolto la sua attivit con la massima perizia e diligenza,
mentre il paziente deve dimostrare che ha subito un danno dall'attivit del medico e soprattutto
l'esistenza del contatto sociale o del contratto sociale.
Ogni attivit di diagnosi e cura pu essere svolta o in un'abitazione con un normale medico di base
o uno specialista, oppure in una struttura protetta come gli ospedali o le cliniche private.
La tendenza pi recente della dottrina e della giurisprudenza ha portato a ritenere che per il solo
fatto che il paziente si affidi ad un professionista o a una struttura protetta pone in essere un
contratto sociale con l'ospedale e un contatto di tipo contrattuale con il medico. In virt di questo
contratto o contatto sociale nasce per il paziente il diritto allesecuzione di una prestazione ottimale
e per il medico, che il debitore della prestazione, l'obbligo di svolgere al meglio la propria opera.
Questo discorso molto ampio e vale anche per la vittima di un incidente stradale soccorsa da un
medico di passaggio: il contatto sociale crea il vincolo contrattuale con il paziente sul lastrico
stradale. Quindi un rapporto obbligatorio che non pu essere attenuato, n dal tipo della struttura e
n dal luogo dove intervenuto l'incontro o dal tipo di situazione, ma nasce automaticamente.
Da questo rapporto (contratto o contatto sociale) nascono i diritti e i doveri reciproci: il diritto del
paziente nel momento in cui stringe questo rapporto contrattuale quello di avere le migliori cure
possibili, ma anche il paziente ha dei doveri, come quello di mettere a conoscenza il medico di
particolari cause ostative a un certo tipo di cura.
Il medico deve dimostrare di aver attuato tutte quelle attivit di diagnosi e di cura necessarie per la
salute del paziente, anche se poi non hanno sortito uguale effetto in quanto poi l'alea in questo
campo svolge un ruolo importante.
Una seconda massima della Corte di cassazione (sentenza, sez. III, 19 maggio 1999, n. 4852)
afferma: Incombe al paziente lonere di provare che lintervento chirurgico dannoso era di facile
o routinaria esecuzione mentre il professionista, al fine di andare esente da responsabilit, deve
provare che linsuccesso non dipeso da un proprio difetto di diligenza.
Per dimostrare che l'intervento di routine, di media o particolare difficolt si ricorre alla casistica,
anche se una casistica poco si piega sul caso di specie, perch non possibile esaurire i milioni di
25
Modo di agire che non tiene conto dei rischi, dei pericoli obiettivi o derivanti dalle proprie azioni, quindi contrario al
buon senso.
26
Il venir meno agli oneri previsti da un contratto o alle cautele comunemente richieste per un comportamento.

30
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casi che possono verificarsi. Ad esempio un'appendicite pu essere sicuramente un intervento di
routine, ma cambia aspetto se il chirurgo durante lintervento si accorge che si tratta di un inizio di
perforazione del peritoneo o peggio che il dolore scambiato per appendicectomia era invece un
tumore al colon e in quel caso l'intervento diventa un intervento di media o alta difficolt.
Nell'ambito di questo tipo di processi fondamentale la consulenza tecnica d'ufficio (c.d. C.T.U.)
che svolta da un medico di grado pari o superiore a quello che ha creato il danno al paziente il
quale poi deposita una perizia in tribunale che d una ricostruzione motivata di cosa avvenuto in
sala operatoria, perch evidente che il paziente non ha la possibilit pratica di dimostrare da solo
la routinariet dell'intervento, sar questo consulente tecnico dufficio e quelli di parte che diranno
al magistrato che cosa avvenuto in sala operatoria e qual la probabile causa che ha procurato il
danno (la lesione o addirittura la morte del paziente).
Oggi possiamo affermare che sostanzialmente la responsabilit del medico negli interventi di facile
e media esecuzione assolutamente scontata.
Per quanto riguarda gli interventi di eccezionale gravit, siamo sempre nel campo della
responsabilit contrattuale da contratto o contatto sociale, per una sorta di favor nei confronti del
medico professionista, prima l'art. 2236 si applicava a tutti i tipi di intervento, mentre oggi si
applica soltanto per gli interventi di difficile esecuzione.
Anche nei casi di interventi di speciale difficolt, l'applicazione dell'art. 2236 comunque esclusa
ogni qualvolta sia accertata:
 una carenza latente nell'esecuzione della prestazione, cio quando il fatto si verificato per una
pessima organizzazione del servizio della struttura (ospedale o clinica);
 quando il medico di base aveva sopravvalutato le sue conoscenze tecniche specifiche e si era
rifiutato di avvalersi dell'opera di un professionista,
 quando il medico di base, in forza del contratto sociale, il professionista che pi conosce il
paziente, si era disinteressato del paziente dopo averlo affidato ad una struttura ospedaliera.
Negli interventi di estrema difficolt l'art. 2236 pu trovare applicazione solo in relazione alla
imperizia dovuta alla particolare difficolt dell'intervento che ha trovato il chirurgo impreparato,
perch il tipo di intervento richiedeva conoscenze tecniche superiori a quelle che erano le sue pur
ottimali conoscenze tecniche.
Ultimamente c' stata un ulteriore evoluzione giurisprudenziale sfavorevole al medico, si ridotta
ancora di pi la prova che il paziente deve dare, cio si ritiene di applicare lart. 1218 c.c. sulla
responsabilit del debitore: Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto
al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo stato determinato da
impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Il creditore (il paziente in
questo caso) deve dimostrare soltanto il titolo dell'obbligazione, cio che si ricoverato o che si
rivolto al medico, mentre il debitore (il medico) deve dedurre il fatto estintivo o la prova liberatoria
cio deve dimostrare che il danno derivante da causa a lui non imputabile.
La responsabilit del medico si allargata moltissimo anche perch il medico ha dei doveri nei
confronti del paziente non solo prima e durante l'intervento, ma anche in un momento
assolutamente anteriore, cio nel dovere di informazione.
Per dovere di informazione si intende l'attivit del medico volta a portare il paziente alla perfetta
conoscenza della sua condizione clinica, della diagnosi e dei provvedimenti che il medico intende
prendere per risolvere la patologia.
Il dovere di informazione27 ritenuto fondamentale insieme alla diligenza del medico
nell'espletamento delle sue funzioni.

27
E' un dovere completo, anche se spesso, purtroppo, viene risolto con una semplice firma del paziente prima di entrare
in sala operatoria e questa pratica non onesta perch il paziente deve essere messo in condizioni dal medico di
conoscere esattamente delle sue condizioni e di quanto sta per avvenire. Di certo il paziente non ha la possibilit di
concordare una terapia o una cura col medico, per ha la possibilit di interagire chiedendo al medico quelle che
possono essere le possibili conseguenze del suo operato.
31
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Una massima sul consenso informato pu aiutare a far comprendere meglio il concetto: Il difetto di
informazione non consente di ottenere un consenso informato e consapevole del paziente e questa
circostanza d luogo ad un illecito a prescindere dal modo in cui l'intervento stato eseguito.
Quindi in assenza di uninformazione completa, il medico pu anche aver eseguito l'intervento in
maniera ineccepibile, ma rimane responsabile se non ha informato il paziente della possibile
conseguenza che poi si verificata. In sintesi il medico responsabile quando si verifica un evento
prevedibile del quale il paziente non era stato informato.
L'obbligazione del medico un'obbligazione di mezzi e non di risultato, perch per l'adempimento
devono essere usate tutte le conoscenze professionali e la diligenza necessaria per realizzare
lintervento, anche se l'alea in queste situazioni ha un grosso ruolo.
Oggi per esiste una branca moderna della chirurgia in cui l'evoluzione giurisprudenziale ritiene
l'obbligazione del medico di mezzi e anche di risultato: la chirurgia estetica. Perch lo scopo del
contratto sociale il miglioramento estetico non la cura, ma il chirurgo estetico deve garantire
anche un ottimo risultato anche dal punto di vista fondamentale della salute, se questo non succede
chiaro che il chirurgo estetico risponde dell'obbligazione sia di mezzi che di risultato.
Essendo la responsabilit del medico di tipo contrattuale si possono superare anche di problemi che,
quando era intesa come responsabilit extracontrattuale, apparivano di difficile soluzione, come nel
caso dei testimoni di Geova, essendo assolutamente contrari alle trasfusioni, anche in presenza di
emorragie post-parto.
Oggi, in virt della natura contrattuale della responsabilit, il medico ha l'obbligo di eseguire la
prestazione e quindi di eseguire la trasfusione, altrimenti la paziente dovr negare la sua
autorizzazione allintervento, ma se lo consente non potr sottrarsi a quest'obbligo.
Il consenso informato pu essere definito una prestazione accessoria nel senso che opera
autonomamente e indipendentemente dallesito dellintervento e quindi della perizia posta dal
medico. Ad esempio se per una interruzione di gravidanza, il medico omette di informare la
paziente che per la sua particolare conformazione fisica lintervento la potr rendere sterile, la
paziente potr rivolgersi al giudice per chiedere il ristoro dei danni se questo avviene ( escluso il
consenso informato per gli interventi d'urgenza, perch segue regole diverse).
In relazione alla responsabilit contrattuale o extracontrattuale evidente che possibile esperire
una azione giudiziaria esclusivamente in presenza di un danno e che questo sia dimostrabile.
Il notevole allargamento della responsabilit ha portato i medici a creare delle associazioni per la
loro tutela ed in particolare allistituzione della AMAMI (associazione per i medici accusati di
malpractice28 ingiustamente) che tutela i medici da azioni arbitrarie e induce i giuristi a meditare, a
rivedere la natura di contratto, gli studiosi della AMAMI affermano che il rapporto tra medico e
paziente non un semplice contratto, ma ha un elemento fondamentale dato dall'alea, cio il
margine di rischio che tipico di ogni tipo di intervento di piccola, media e di notevole difficolt.

RESPONSABILIT PER DANNI DA COSE IN CUSTODIA

Lart. 2051 - Danno cagionato da cose in custodia29 - dellattuale codice civile, nel codice del 1865
era rubricato danno da cose in custodia allart. 1153.
Il Code Napolon del 1804 (antenato del codice civile italiano del 1865 e 1942) prevedeva una
fattispecie di danno allart. 1384 1 comma: ciascuno parimenti obbligato, non solo per il danno
che cagiona per fatto proprio, ma anche per quello arrecato alle persone alle quali deve rispondere o
delle cose che ha in custodia.
Lart. 1153 del codice civile del 1865 era inteso come una norma generale sulla responsabilit per
le cose in custodia per il danno cagionato agli animali e per la rovina degli edifici. Queste
fattispecie nel codice del 1942 sono disciplinate rispettivamente dagli artt. 2051 - 2052 e 2053 c.c.
28
Nei paesi anglosassoni e in particolare negli USA stato coniato e diffuso il termine di malpractice per identificare
in generale lerrore o il mancato funzionamento del sistema salute.
29
Con il termine custodia, il legislatore individua una figura molto pi ampia della propriet in quanto il proprietario
pu non essere colui che detiene materialmente la cosa (ad esempio unautomobile in leasing, cio in affitto).
32
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Ci sono state due opere di interpretazione della giurisprudenza francese e poi italiana sotto il codice
del 1865 che hanno affermato una particolare autonomia della disciplina del danno sulle cose in
custodia, tuttavia questa disciplina aveva il suo fondamento nella responsabilit soggettiva e non su
quella oggettiva, quindi non prescindeva dal dolo o dalla colpa.
Lart. 2043 c.c. affermando qualunque fatto doloso o colposo si riferisce allelemento soggettivo
ed in particolare al dolo come diretta volontariet di cagionare il danno e alla colpa intesa come
negligenza o imperizia nellapplicazione delle regole di condotta che hanno determinato il danno e
obbligano lautore della condotta a risarcirlo.
Invece lart. 2051 c.c. non fa alcun riferimento allelemento soggettivo Danno cagionato da cose
in custodia Ciascuno e responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo
che provi il caso fortuito. Quindi, la prima differenza lassenza di riferimenti allelemento
soggettivo (dolo e colpa) che dagli anni 90 la dottrina e la giurisprudenza hanno inteso quale
fattispecie di responsabilit oggettiva.
Fino agli anni 90 la responsabilit per il danno sulle cose era interpretata dalla giurisprudenza, sia
con il codice del 1865 che quello del 1942, come responsabilit per colpa nel senso che la
giurisprudenza seguiva una linea generale di presunzioni di colpa, in particolare delle presunzioni
iuris tantum (valide fino a prova contraria).
Questa scelta fu dettata dal fatto che adottare una presunzione iuris et de iure (non ammette la prova
contraria) avrebbe reso possibile un regime di responsabilit oggettiva, perch negava la possibilit
di indagare sulle intenzioni soggettive e questo non era possibile.
Le presunzioni iuris tantum incontravano due limiti: il caso fortuito e la colpa del danneggiato. Un
esempio di questo secondo caso quello di una buca stradale molto profonda non transennata,
quando un giorno una persona che abita nei pressi ci casca procurandosi dei danni allautovettura,
anche se per anni laveva agevolmente evitata. Per la giurisprudenza non dovuto il risarcimento
perch la vittima, abitando nei pressi, conosceva linsidia della buca, per cui diventa responsabile
del sinistro in quanto pur sapendo della buca colpevolmente incappata, procurandosi un danno. In
sostanza si faceva rientrare la colpa del danneggiato nel caso fortuito previsto dallart. 2051, cio si
intende la nozione di caso fortuito comprensiva di colpa al danneggiato.
La colpa del danneggiato risarcita in proporzione, salvo particolari dinamiche in cui il sinistro si
verifica con il concorso del danneggiato. Quindi vi possono essere dei concorsi di colpa tra il
custode e il danneggiato e in questi casi la giurisprudenza si espressa in termini percentualistici di
colpa liquidando il danno in proporzione.
Il caso fortuito un elemento imprevedibile idoneo ad interrompere il nesso causale tra il danno e la
sua causa o la condotta che lha causata, senza che vi sia alcuna volont da parte del soggetto
agente. Ad esempio un bambino che fortunosamente riesce a passare attraverso le sbarre di un
recinto che viene aggredito da un cane da guardia. Quindi il caso fortuito interrompe il nesso
causale tra il danno e il responsabile della condotta dannosa (il padrone del cane da guardia).
Il regime della responsabilit oggettiva invece prescinde dalla colpa e dal dolo e quindi
dallatteggiamento soggettivo ed un modello che trova riscontro in pronunce giurisprudenziali,
riscoperto per una esigenza di giustizia distributiva, cio per non lasciare dei danni a carico del
danneggiato e quindi senza un responsabile.
Questa scelta stata favorita con laffermarsi, nella seconda met del 900, di una legislazione che
ha accolto la responsabilit oggettiva per alcune fattispecie, poi rientrate nelle ipotesi di
assicurazione obbligatoria o comunque di previsione da parte dellimprenditore, di danni che
possono prodursi in seguito ad unattivit imprenditoriale, sempre al fine di evitare di lasciare i
danni a carico delle vittime30.

30
Non sempre il regime delle assicurazioni obbligatorie hanno risolto il problema dei risarcimenti, si pensi alla legge
sullassicurazione obbligatoria sulla responsabilit civile per i danni derivanti dalla circolazione stradale del 1969 che
ha avuto leffetto di aumentare le di richieste di risarcimenti per la diffusione del mal costume che porta a richiedere
danni non sofferti, anche perch sono quasi completamente esclusi dal risarcimento coloro che provocano il danno
essendo a carico dellassicurazione.
33
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Per ci che riguarda lattivit imprenditoriale non vi un regime obbligatorio di assicurazione,
tuttavia, soprattutto agli imprenditori che esercitano attivit pericolose, nel momento in cui devono
portare avanti il loro c.d. business plan contemplano tra i rischi dellattivit imprenditoriale la
possibilit di verificarsi dei sinistri, cio danni anche mortali ai dipendenti o ai terzi.
In questo caso limprenditore preferisce assicurare ad una compagnia assicurativa il rischio che
diventa un elemento passivo dellazienda e in questo modo viene prevista a monte la possibilit di
verificarsi di un sinistro, anche grave, con relativo risarcimento del danno.
Lart. 2050 fa riferimento alle attivit pericolose e lart. 2051 ai danni da cose in custodia, senza
alcun riferimento alle cose pericolose perch difficile enucleare una categoria giuridica di cose
pericolose, anche perch individuarne un elenco tassativo incontrava dei limiti oggettivi rilevanti.
In questo senso da scartare linterpretazione avanzata da parte della dottrina intorno agli anni 60
che tendeva a limitare questo tipo di responsabilit per i danni causati da cose pericolose (materiale
esplodente, infiammabile, velenoso, eccetera), anche perch un danno importante pu essere
causato, anche da materiale innocuo come dellolio sul pavimento31 o luso dei pattini.
Il sistema della responsabilit oggettiva rende problematica la difesa del convenuto in giudizio per il
risarcimento del danno ed importante individuare chi il legittimato passivo al risarcimento del
danno e per questo si fa riferimento al soggetto che esercitava la signoria sulla cosa quando si
prodotto il danno, perch si possono identificare anche signorie contrapposte. Ad esempio se
vengono dati dei pattini in noleggio da una parte vi la signoria di chi li utilizza in virt del
contratto di noleggio e dallaltra quella del noleggiatore che pi ristretta rispetto alla prima.
In linea generale responsabile il soggetto che si trova pi vicino alla cosa nel momento in cui si
verificato il danno e quindi chi ha noleggiato i pattini, anche se la Cassazione ha ritenuto
responsabile il gestore della pista di pattinaggio.
In relazione agli altri due articoli sulla responsabilit per custodia lart. 2052 dispone: Il
proprietario di un animale o chi se ne serve per il tempo in cui lo ha in uso, responsabile dei
danni cagionati dall'animale, sia che fosse sotto la sua custodia, sia che fosse smarrito o fuggito,
salvo che provi il caso fortuito. Questa norma non specifica se si tratta di animali selvatici,
domestici o mansuefatti.
La giurisprudenza ha chiarito che questarticolo fa riferimento solo gli animali di propriet di
qualcuno, mentre per animali selvatici si ricorre allimpostazione di responsabilit dellart. 2043 in
quanto impossibile individuare un custode dellanimale allo stato selvatico.
Per gli animali di propriet di qualcuno il regime di responsabilit non sar applicato al proprietario,
ma al soggetto che ne ha la custodia, quindi come nellart. 2051.
In questo caso la responsabilit oggettiva secondo lo stesso iter giurisprudenziale: in un primo
tempo la responsabilit per colpa (con le presunzioni iuris tantum) e in seguito diventa oggettiva.
Per cui il danno verr risarcito dal custode, vale a dire il soggetto che in via immediata esercitava la
signoria sugli animali e potenzialmente in grado di evitare il verificarsi del sinistro.
Questo schema del 2052, si differenzia dallart. 2053 - Rovina di edificio: Il proprietario di un
edificio o di altra costruzione responsabile dei danni cagionati dalla loro rovina, salvo che provi
che questa non e dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione.
In un crescendo abbiamo la responsabilit del custode ex art. 2051, del proprietario di unanimale o
chi se ne serva ex art. 2052 e infine ex art. 2053 abbiamo il riferimento al proprietario.
In questultimo caso il riferimento al proprietario dovuto al fatto che i beni immobili sono soggetti
ad un particolare regime di trasferimento32.

31
C una sentenza della Cassazione degli anni 80 in cui a causa di una foglia di insalata una signora scivol
allingresso di un ipermercato procurandosi una paralisi totale. Un altro caso si avuto con i danni procurati
dallesplosione di bibite gasate.
32
Il trasferimento dei beni immobili deve essere registrato a pena di nullit con atto avente forma scritta, e per
trascrivere una scrittura privata necessario che abbia la caratteristica di scrittura privata autenticata o di atto pubblico;
viceversa se non c autenticit nellintestazione di pubblicit dellatto pubblico, la scrittura privata non pu essere
oggetto di trascrizione nei registri immobiliari e pertanto innoponibile ai terzi, pur avendo effetto tra le parti.
34
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Quindi il legislatore ha opportunamente chiarito la responsabilit del proprietario, lasciando fuori
altre figure come laffittuario, perch i danni contemplati sono di duplice natura: per difetto di
manutenzione e vizio di costruzione.
Laffittuario o il conduttore o lusufruttuario deve far fronte alla manutenzione ordinaria e
conservare la destinazione economica del bene, per cui dalla norma sulla rovina degli edifici nasce
un obbligazione dovuta alla mancanza di manutenzione straordinaria e di conseguenza la
responsabilit del proprietario.
Analogamente per i vizi nella costruzione di un edificio responsabile il proprietario, perch nel
tempo un edificio pu essere di propriet di pi persone, anche se nel frattempo il costruttore pu
essere scomparso, per cui per una questione di certezza del diritto il legislatore ha assegnato questa
responsabilit in via diretta al proprietario. Tuttavia, ci non toglie la possibilit per questultimo di
rivalersi nei confronti del costruttore, ma sulla base dellart. 2043 (quindi non il 2053).
In relazione allart. 2050 - Responsabilit per l'esercizio di attivit pericolose: Chiunque cagiona
danno ad altri nello svolgimento di un'attivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi
adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare
il danno. Anche qui abbiamo unaltra fattispecie che ha avuto lo stesso iter giurisprudenziale:
presunzione iuris tantum e responsabilit oggettiva.
Le attivit pericolose sono definite espressamente dalla leggi speciali come avviene in tema di
trasporto di veleni. Per lart. 2050 ne amplia lo spettro facendo riferimento alle attivit pericolose
oppure alle attivit di per s non pericolose, ma che possono diventarlo. Ad esempio a causa
dellutilizzazione di mezzi assolutamente inidonei.
In questo il legislatore traccia un parallelo tra queste due fattispecie e allo stesso modo prevede
lobbligo di questi soggetti di risarcire il danno, se non provano di aver adottato tutte le misure
idonee ad evitarlo.
Lart. 2050 ha dato origine alle maggiori perplessit della giurisprudenza in quanto era quello che
meno si prestava al regime della responsabilit oggettiva, perch la presunzione nella lettera della
legge: se non prova di aver adottato tutte le misure ad evitare il danno. Si ricalca cos lo schema
della presunzione di colpa iuris tantum, quindi vi la possibilit di fornire una prova contraria che
nella responsabilit oggettiva non prevista.
La Cassazione ha tracciato un altro parallelo con il regime della responsabilit oggettiva, non
condiviso da una parte della dottrina e della giurisprudenza, nel senso che disponendo la norma se
non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno la Corte di legittimit lo ha
interpretato come una responsabilit oggettiva, ritenendo di dover spalmare la responsabilit su tutti
i responsabili per evitare che il danneggiato non riuscisse ad ottenere il ristoro del danno.
In altre parole la Cassazione accomuna la prova di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il
danno al caso fortuito o alla colpa del danneggiato rendendo estremamente difficile per
limprenditore essere esentato dalla responsabilit, dato che difficilmente pu conoscere le persone
o i fatti per poter ricostruire unipotetica volont del danneggiato. Si ha cos un allineamento di
queste fattispecie nellambito della responsabilit oggettiva.
Nella fattispecie di danno a cose in custodia, quando il soggetto obbligato al risarcimento la
Pubblica Amministrazione (vale a dire la maggior parte di casi), il legittimato passivo la P.A. ed
in particolare quella pi vicina alla fonte del danno. Ad esempio se il danno ad una autovettura
stato provocato dal manto stradale, responsabile sar il comune, se la strada comunale e cos via.
Con la stessa ratio se vi una societ appaltata dalla P.A. per dei lavori o se un bene pubblico viene
dato in concessione risponderanno questi soggetti e non la P.A.

SEMINARIO SUL DANNO AMBIENTALE

Il danno ambientale trova fondamento nella Costituzione33, tuttavia nellaffrontare la questione in
ambito civilistico bisogna considerare che alla data di promulgazione della Costituzione (1947), le

33
La Costituzione stata promulgata il 27 dicembre 1947 ed entrata in vigore l1 gennaio 1948.
35
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problematiche relative il danno ambientale erano agli albori, per cui la sensibilit del legislatore non
era tale da poter prevedere allinterno della carta costituzionale dei riferimenti espliciti.
Unopera interpretativa del dettato costituzionale ha consentito di individuare una tutela del bene
ambiente. In particolare lart 2 della Costituzione recita: La Repubblica riconosce e garantisce i
diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalit . Questa norma afferma il c.d. principio personalistico in base al quale, al vertice dei
valori riconosciuti dallordinamento giuridico, si colloca la persona umana sia nella dimensione
individuale che in quella sociale e nelle formazioni ove svolge la sua personalit.
Dal combinato disposto dellart. 2 con lart. 32, la giurisprudenza ha ricavato il diritto costituzionale
alla salubrit dellambiente da intendersi come protezione e preservazione delle condizioni
indispensabili o solamente propizie alla salute delluomo.
Nel 1987 con la sentenza n. 641 la Corte costituzionale ha affermato che la salubrit dellambiente
assurge a valore primario ed assoluto in quanto elemento determinativo della qualit della vita.
Lart. 9 Cost. afferma che La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca
scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione.
Secondo la prevalente impostazione dottrinale, in questo caso lespressione paesaggio utilizzata
dal legislatore costituzionale in senso atecnico, vale a dire che non riferibile solo alla forma
esteriore del territorio, ma identifica lambiente in unaccezione pi generale.
Ulteriore fondamento costituzionale, questa volta connesso al risarcimento del danno ambientale,
pu rinvenirsi nellart 41: L'iniziativa economica privata libera. Non pu svolgersi in contrasto
con l'utilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana
Mentre lart. 44 sancisce: Al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire
equi rapporti sociali, la legge impone obblighi e vincoli alla propriet terriera privata ...
Questi due articoli hanno posto dei limiti ai comportamenti che possono danneggiare il paesaggio e
il bene ambiente in quanto le risorse naturali sono limitate (salubrit dellaria, delle acque, ecc.) e
sono patrimonio comune della nazione.
A queste norme si riferisce una sentenza della Corte di cassazione III, sez. penale, del 20 gennaio
1983 in tema di tutela dell'ambiente che in una massima afferma: la Costituzione con l'art. 9
collega aspetti naturalistici (paesaggio) e culturali (promozione dello sviluppo della cultura e
tutela del patrimonio storico-artistico) in una visione non statica ma dinamica non meramente
estetica od intrinseca, ma di protezione integrata e complessiva dei valori naturali insieme con
quelli consolidati dalle testimonianze di civilt; allo stesso modo con l'art. 32 eleva la salute a
diritto fondamentale dell'individuo ed interesse della collettivit; mentre sotto altri profili assicura
al diritto all'ambiente, in quanto espressione della personalit individuale e sociale, una adeguata
protezione: ambiente come sede della partecipazione (artt. 2, 3 e 5); oggetto di difesa per tutti (art.
24); sostrato necessario per l'apprendimento, l'insegnamento, larte, la scienza (artt. 33 e 34);
limite alla propriet e all'iniziativa economica (artt. 35, 41, 42, 43 e 44); oggetto del coagularsi di
forze politiche (art. 49).
In precedenza linterpretazione giurisprudenziale e dottrinale individuava una indiretta tutela del
bene ambiente in altri testi normativi e in particolare alcuni articoli del codice civile e del codice
penale, vigenti prima dellentrata in vigore della Costituzione.
Lart. 844 c.c. disciplina le immissioni stabilendo: Il proprietario di un fondo non pu impedire le
immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni
derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilit, avuto anche riguardo alla
condizione dei luoghi. Nell'applicare questa norma l'autorit giudiziaria deve contemperare le
esigenze della produzione con le ragioni della propriet. Pu tener conto della priorit di un
determinato uso. A prima vista, ictu oculi, si desume che questa norma tutela in via diretta il
diritto di propriet e con riguardo ai rapporti di vicinato, particolarmente i fondi confinanti. Ad

36
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esempio una villetta adibita a civile abitazione confinante con un opificio34 che produce fumo,
calore, esalazioni e rumori cio turbative che possono incidere sul bene salute anche per quanto
riguarda la tranquillit psicologica turbata dai continui rumori.
Qui il legislatore deve contemperare due esigenze: da una parte il diritto alla salute del proprietario,
dallaltro le esigenze della produzione. Per fare questo il legislatore ricorre al principio della priorit
tra le due esigenze che dovr essere individuato dal giudice nel caso specifico. Vale a dire che il
giudice nellapplicazione di questa norma dovr tener conto anche della preesistenza dellabitazione
o dellopificio, perch se linsediamento industriale era gi esistente colui che costruisce un
abitazione confinante sa che subir delle turbative; ma ci non toglie che lindustria dovr rispettare
le norme ambientali in tema di immissioni e di distanza previste dallart. 890 c.c.35
Se lindustria preesistente avr osservato le prescrizioni della legge non si potr ricorrere alla c.d.
azione inibitoria, cio la possibilit per un soggetto leso da immissioni di chiedere in via giudiziale
la cessazione delle turbative ed eventualmente il risarcimento del danno o lindennizzo.
Dallesegesi dellart. 2043 emerge lespressione qualunque fatto doloso o colposo, cio il
riferimento allelemento psicologico soggettivo di chi arreca un danno ad un terzo.
Il comportamento doloso quando c la volont di arrecare un danno, mentre colposo, o contro
l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non voluto dall'agente e si verifica a causa di
negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per l'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o
discipline (art. 43 c.p.).
Il danno inteso secondo i principi generali della bipartizione in danno emergente e lucro cessante:
 il danno emergente la perdita, mancata erogazione o acquisizione di utilit presenti nel
patrimonio del danneggiato (ad esempio allimbrattamento dei muri o dei vetri di una casa a
causa di immissioni);
 il lucro cessante il mancato guadagno dovuto al fatto illecito (unabitazione che non pu essere
locata a causa di emissioni inquinanti di un opificio confinante).
Oltre alle norme del codice civile, per colpire gli atteggiamenti lesivi del bene ambiente la
giurisprudenza si servita anche di norme a tutela indiretta del codice penale. In particolare:
- Art. 439 c.p. per lavvelenamento di acque o di sostanze alimentari;
- Art. 440 c.p. adulterazione o contraffazione di altre cose in danno della pubblica salute;
- Art. 452 c.p. delitti colposi contro la salute pubblica;
- Art. 635 c.p. danneggiamento;
- Art. 659 c.p. disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone;
- Art. 674 c.p. getto pericoloso di cose;
- Art. 733 c.p. danneggiamento al patrimonio archeologico storico e artistico nazionale;
- Art. 734 c.p. distruzione o deturpazione di bellezze naturali.
Con lindustrializzazione, a partire degli anni 60, cio con il passaggio da un economia agricola ad
uneconomia industriale sono sorte esigenze a cui il legislatore ha risposto con delle leggi speciali.
Un primo intervento dato dalla legge n. 615 del 1966, la c.d. legge antismog, che dettava misure
contenitive dellinquinamento atmosferico anche se restava un fatto isolato a fronte di emergenze
sanitarie palesate in quegli anni.
Si dovr attendere 10 anni per lemanazione di una legge molto importante, bench settoriale, la c.d.
legge Merli (legge n. 319 del 10 maggio 1976) relativa allinquinamento idrico.

34
Per opificio (dal latino opificium, luogo di lavoro) si intende una fabbrica o uno stabilimento industriale allinterno
del quale avviene la trasformazione di una materia prima in un prodotto finito o semifinito. Attualmente la definizione
di opificio ha assunto per un significato pi ampio che ormai inteso, pi in generale, come un luogo di lavoro dove
avviene una qualunque attivit industriale.
35
Lart 890 c.c. Distanze per fabbriche e depositi nocivi o pericolosi: Chi presso il confine, anche se su questo si
trova un muro divisorio, vuole fabbricare forni, camini, magazzini di sale, stalle e simili, o vuol collocare materie
umide o esplodenti o in altro modo nocive, ovvero impiantare macchinari, per i quali pu sorgere pericolo di danni,
deve osservare le distanze stabilite dai regolamenti e, in mancanza, quelle necessarie a preservare i fondi vicini da ogni
danno alla solidit, salubrit e sicurezza.
37
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In seguito a queste due pietre miliari in campo ambientale, si avuta:
1. la legge del 1982 in materia di rifiuti solidi urbani (abrogata da un d.lgs. 22/1997);
2. la legge 979/1982 che reca disposizioni in difesa del mare;
3. la legge 431/ 1985 la c.d. legge Galasso in materia paesaggistica;
4. la legge 349/1986 con cui veniva istituito il ministero dellambiente;
5. il d.P.R. 175/1988 che recepiva la c.d. direttiva Seveso emanata in seguito al caso di
avvelenamento da diossina che contamin larea del comune di Seveso (MI) a seguito di un
incidente industriale.
Negli anni 90 si avverte una maggiore sensibilit in tema di ambiente in seguito anche ad incidenti
come quello di Chernobyl del 26 aprile 1986 che portarono allemanazione di altre leggi speciali,
ma sempre in maniera disorganica:
1. legge 549/1993 che detta norme a tutela dellozono atmosferico, in quanto la scienza ha
dimostrato lesistenza del c.d. buco dellozono sopra lAntartide;
2. la legge quadro sullinquinamento acustico, la 447/1995;
3. il d.lgs. 22/1997 che detta una disciplina innovativa sulla gestione dei rifiuti, successivamente
modificata dal d.lgs. 389/1997 e dalla legge 426/1998;
4. il d.P.R. 357/1997 per la tutela degli habitat naturali e seminaturali della fauna e della flora
selvatica;
5. la legge 413/1997 che prevede misure urgenti per la prevenzione dellinquinamento
atmosferico.
Oggi le norme in materia ambientale sono state riordinate nel decreto legislativo n. 152 del 3 aprile
2006, codice dell'ambiente, che il testo unico in questa materia.
Il maggiore interesse per la questione ambientale ha determinato, nellambito civilistico, anche una
particolare sensibilit in tema di tutela del danneggiato. Lart. 2043 ha il grosso limite dovuto al
fatto che il soggetto danneggiato, affinch possa ottenere un risarcimento, deve fornire in giudizio la
prova del danno subito.
Questo limite molto importante perch se, ad esempio, un soggetto si ammala di tumore in
relazione allinquinamento atmosferico di unindustria vicina alla sua abitazione, per ottenere il
risarcimento ha lonere di dimostrare che la sua patologia derivata dalle condizioni ambientali
causate dallattivit produttiva di quella determinata industria. Ma una prova difficile da sostenere
per la possibile presenza di concause come il tabagismo, per cui il giudice difficilmente potr
accertare una responsabilit esclusiva dellindustria.
Tuttavia nella giurisprudenza si sta affermando un nuovo orientamento che solleva il danneggiato
dallonere della prova, predisponendo un sistema di presunzioni legali, presunzioni iuris tantum (a
volte indicata come responsabilit oggettiva), che ammettono la prova contraria: quindi diventa a
carico di chi danneggia lonere di dimostrare di aver fatto tutto quanto era possibile per evitare
levento dannoso. Ci al fine di alleviare la disparit sociale, ma soprattutto economica tra il privato
cittadino e la grande industria.
Il danno ambientale implica una problematica sulla responsabilit sia per colpa che oggettiva.
La legge 8 luglio 1986 n. 349, detta decreto Ronchi36, istitutiva del ministero dellambiente, allart.
18 disciplinava le problematiche inerenti al danno ambientale e riprende i principi generali dellart.
2043, prevedendo la responsabilit dei soggetti che con dolo o colpa abbiano arrecato un danno
diretto al bene ambiente.
Prima dellemanazione del decreto Ronchi, la tutela dellambiente avveniva in via mediata,
attraverso alcune normative civilistiche (in tema di propriet) e penalistiche in relazione alle
fattispecie di reato.
La distinzione molto importante perch, prima del decreto Ronchi, lambiente era tutelato da
norme penalistiche solo se ledeva dei privati, i quali potevano agire in giudizio in quanto individui.

36
Dal nome del Ministro dellambiente che la propose.
38
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Invece con il decreto Ronchi, il soggetto legittimato attivo ad agire in giudizio non pi solo il
singolo, ma in prima battuta lo Stato o gli enti territoriali (regioni, province e comuni).
In relazione alla norma generale sulla responsabilit extracontrattuale sancita nellart. 2043 lonere
della prova ha carico del soggetto danneggiato che deve dimostrare il nesso causale, la colpa o il
dolo del danneggiante, ma questo molto difficile nella responsabilit per danno allambiente
perch multifattoriale: ad esempio lesistenza di vari complessi industriali in una zona rende
difficile determinare con certezza quali di questi abbia causato il danno e in che misura lo abbia
provocato, se dovuto unicamente allinquinamento o anche alla condotta del soggetto ammalato.
Per affrontare questo problema la giurisprudenza ha introdotto le presunzioni iuris tantum, fino a
sconfinare in alcune ipotesi che la dottrina inquadra nellambito della responsabilit oggettiva.
Il decreto Ronchi inquadrava la responsabilit per danno allambiente come responsabilit per
colpa, quindi sostanzialmente vi era un dato normativo vincolante per i giudici i quali, in assenza di
una prova specifica della colpa, non potevano rilevare una responsabilit del danneggiante.
A questo si sopperito con delle presunzioni iuris tantum soggette a prova contraria, vale a dire si
risolvono unicamente nellinversione dellonere della prova che contribuisce ad aiutare il soggetto
danneggiato alla prova del danno.
A livello internazionale, nel 1993 lItalia ha sottoscritto la Convenzione di Lugano (e il Libro Verde
sulla responsabilit civile per danno allambiente)37 che istituiva un regime di responsabilit
oggettiva per il danno ambientale, per cui al danneggiato baster provare il nesso causale, vale a
dire la connessione tra la condotta e il danno procurato.
Questo di grande aiuto perch, salvo sporadici casi di forza maggiore, lindustria danneggiante
obbligata al risarcimento ogniqualvolta il soggetto individua il nesso causale tra il danno subito (alla
salute e al bene ambientale inteso in senso ampio) e la condotta inquinante.
Con la Convenzione, per la prima volta, viene introdotta una definizione giuridica espressa di
ambiente, le cui componenti fondamentali comprendono non solo le risorse naturali (biotiche,
abiotiche e paesaggistiche) suscettibili di danno, ma anche linterazione fra le medesime, nonch il
paesaggio e il patrimonio culturale; la responsabilit viene fondata sul nesso causale fra attivit e
danno; il bene-ambiente riparabile attraverso misure preventive di salvaguardia e di rimessa in
ripristino, ma non viene prevista la risarcibilit in termini monetari. In generale, si pu dire che
lambito di applicazione delle prescrizioni sulla responsabilit civile ha, quindi, unestensione
notevolmente pi rilevante di quella definita di volta in volta dagli accordi internazionali, e si
assiste cos, ad un allargamento della garanzia dei beni protetti.
Lallargamento della responsabilit di chi provoca danni ambientali spinge anche ad internalizzare i
costi derivanti dal potenziale danno ambientale provvedendo alle relative coperture assicurative.
Quindi limprenditore deve includere tra i costi, quello eventuale dovuto al ristoro del danno
allambiente ed la ratio del legislatore internazionale che si sposa con un principio del diritto
anglosassone del chi inquina paga.
Nei paesi di common law per, nei casi di multifattorialit, vi una percentualizzazione dei costi
dellinquinamento, infatti nel caso in cui vi un danno allambiente in una determinata area viene
fatta una ricerca sulle varie emissioni che lo hanno provocato, per verificare in percentuale in che
misura ogni emissione ha contribuito a provocare il danno (ad esempio lindustria metallurgica ha
prodotto il 60% dellimmissione, il cementificio il 10%, la raffineria il 30%), per cui si provvede
alla liquidazione del danno secondo quella percentuale.
Il risarcimento del danno deve essere volto innanzitutto al ripristino dei luoghi, cio si dovr
provvedere al ritorno della situazione precedente al verificarsi del danno ambientale e qualora
questo non sia possibile, perch lambiente compromesso irrimediabilmente, il risarcimento deve
essere equivalente e commisurato al grado di colpa (o dolo) del soggetto che ha prodotto il danno.
Legittimato attivo ad agire per risarcimento del danno ambientale :

37
La Convenzione di Lugano stata approvata l8 marzo 1992 e ratificata a Lugano il 21 e 22 giugno dello stesso anno,
dopo un lungo iter iniziato nel 1986. Il Libro Verde stato pubblicato sulla G.U.C.E. n. C/149 del 29 maggio 1993.
39
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1. Lo Stato, mentre il risarcimento potr essere delegato agli enti territoriali.
2. Gli enti territoriali;
3. Le associazioni ambientaliste maggiormente rappresentative. Le associazioni riconosciute sono
legittimate a stare in giudizio, ma sopportano le spese legali in caso di soccombenza, mentre per
le associazioni non riconosciute possono agire qualora hanno una presenza capillare sul
territorio e siano rappresentative di esigenze meritevoli di tutela. Tuttavia il giudice dovr
accertare la presenza di determinate qualit, come la rappresentativit e linerenza dello scopo
dellassociazione, per ammettere lassociazione non riconosciuta a partecipare alla causa.
Il decreto Ronchi prevedeva la giurisdizione esclusiva del giudice civile, ma questa legge stata
oggetto di impugnativa di costituzionalit da parte della giustizia amministrativa (ma rigettata dalla
Corte costituzionale), perch la Corte dei conti, nel periodo in cui non vi era una legislazione
specifica nellindividuazione della giurisdizione in tema del danno dellambiente, se ne era
occupata riconducendolo al danno erariale perch si considerava il bene ambiente dello Stato e
quindi il danno ambientale diventava un danno per lErario dovuta alla diminuzione del patrimonio.
Prima dellapprovazione del decreto Ronchi, che ha sancito la competenza del giudice ordinario in
materia ambientale (art. 18, secondo comma), la giurisprudenza della Corte dei conti considerava il
danno ambientale come danno erariale in quanto lesione diretta di interessi pubblici dellente a cui
era affidata la sfera di beni godibili dallintera collettivit (Corte dei conti, sezioni unite, del 16
giugno 1984).
Per la Corte dei conti questi beni, sebbene non annoverabili in senso stretto nelle categorie dei beni
pubblici demaniali ovvero patrimoniali, sono destinati comunque alla fruibilit e al godimento da
parte di un numero indistinto di persone e la loro conservazione e tutela regolata attraverso norme
pubblicistiche, le quali impongono ad autorit costituite specifici obblighi di servizio. In tal modo il
danneggiamento di questi beni comporta, oltre che una lesione dellinteresse dellintera collettivit,
anche una diminuzione patrimoniale e finanziaria per lente titolare sotto laspetto della perdita
subita o del mancato guadagno (danno emergente e lucro cessante) o della spesa per il ripristino.
La Corte dei conti ha difeso la sua giurisdizione in materia ambientale anche dopo lentrata in
vigore dellart. 18 del decreto Ronchi, portando pi volte quella norma al giudizio della Corte
costituzionale ritenendo una irragionevole sottrazione del giudizio di responsabilit dei pubblici
funzionari lattribuzione della giurisdizione in materia di danno ambientale al giudice ordinario, se
connessa alla violazione di obblighi inerenti al rapporto di servizio.
La Corte costituzionale ha rigettato leccezione di costituzionalit, stabilendo che nel nostro
ordinamento la protezione dellambiente deriva direttamente dagli art. 9 e 32 della Costituzione, ha
un valore primario ed assoluto e che il danno allambiente inserito nellambito della tutela
aquiliana prevista dallart. 2043.
Della questione stata investita anche la Cassazione che ha deciso in sede di regolamento di
giurisdizione precisando: Nel settore dellillecito ambientale, dalla colpevole condotta dellagente
possono scaturire oltre agli effetti dannosi istantanei, anche sequele di effetti lesivi permanenti o
destinati a rinnovarsi e ad aggravarsi nel tempo futuro. Ben si comprende come la condanna al
ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile assuma posizione dominante per le norme
risarcitorie in virt del disposto di cui al secondo comma dellart. 2058 c.c.38
La reintegrazione in forma specifica prevista dallart. 2058 prevede il ripristino del bene come se il
danno non fosse mai avvenuto, tuttavia qualora questa ricostruzione sia particolarmente onerosa, il
giudice dovr stabilire la riparazione per equivalente. Ma in deroga a questa norma, nel danno
ambientale a prescindere dallonerosit, il danneggiante sar obbligato, qualora sia possibile, a
ristabilire lo status quo ante (la situazione precedente).

38
Art. 2058 - Risarcimento in forma specifica - Il danneggiato pu chiedere la reintegrazione in forma specifica,
qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice pu disporre che il risarcimento avvenga solo per
equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore.
40
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In sintesi vi una tutela rafforzata del danno allambiente che prescinde dallentit dei risarcimenti
che dovranno sopportare le industrie.
Con il decreto Ronchi, che attribuiva la giurisdizione in tema di danno allambiente al giudice
ordinario, si cre un contrasto con delle precedenti pronunce del Consiglio di Stato che, in assenza
di una legge specifica, aveva affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e della
Corte dei conti in particolare.
Risolve la questione la Cassazione, a Sezioni Unite39, per regolamento di giurisdizione40 sancendo
la giurisdizione esclusiva del giudice ordinario.
Nel giudizio innanzitutto bisogna individuare se la richiesta di risarcimento diretta o mediata:
 Se viene richiesto in termini mediati, cio attraverso il danno alla salute o il danno alla
propriet, secondo lo schema precedente alla legislazione speciale, legittimato ad agire il
privato, cio il proprietario o la persona che ha subito un danno alla salute.
 Se viene chiesta la tutela diretta del bene ambiente, questa demandata allo Stato e per delega
agli enti territoriali danneggiati dalle immissioni dannose.
La Convenzione di Lugano ha introdotto un regime della responsabilit oggettiva con due espresse
esclusioni: il danno procurato da incidenti nucleari, perch espressamente disciplinato dalla
Convenzione di Parigi, e il danno da inquinamento derivante dal trasporto di sostanze pericolose e
potenzialmente inquinanti.
Tra le norme che hanno legittimato le associazioni ad agire in giudizio vi lart. 9 del d.lgs. 267 del
2000 che dispone che le associazioni di protezione ambientale, individuate ai sensi dellart. 13 della
legge 349/1986, possono proporre le azioni risarcitorie di competenza del giudice ordinario che
spettino al comune o alla provincia e conseguenti al danno ambientale.
Leventuale risarcimento liquidato in favore dellente sostituito e le spese processuali sono
liquidate in favore o a carico dellassociazione, quindi lente territoriale competente viene sostituito
dallassociazione nel processo per la tutela del danno ambientale.
Le associazioni ambientaliste41 possono intervenire in giudizio davanti al giudice ordinario oppure
possono adire autonomamente il giudice amministrativo per chiedere lannullamento di atti
amministrativi illegittimi e lesivi degli interessi ambientali e questa rappresenta lunica eccezione
alla giurisdizione civile prevista dallo stesso 5 comma dellart. 18 del decreto Ronchi.

SEMINARIO SULLA VIOLAZIONE DELLA PRIVACY

La responsabilit per la violazione del trattamento dei dati personali, la c.d. privacy, collocata
allinterno della vastissima categoria della responsabilit extracontrattuale, perch in linea di
massima tra chi gestisce le informazioni e il soggetto che lamenta di aver subito un danno non esiste
un rapporto contrattuale.
La responsabilit extracontrattuale contiene i due grossi pilastri logico-giuridici: la responsabilit
per colpa e la responsabilit oggettiva o obiettiva.
I punti fermi sono il 2043, per la responsabilit per colpa o dolo, ed i segg. fino al 2059 per la
responsabilit oggettiva. Su questo solco dobbiamo collocare lipotesi di responsabilit che nasce in
conseguenza di un fenomeno normativo diverso.
La legge 31 dicembre 1996, n. 675 individua i passaggi di una disciplina nella quale il legislatore ha
scelto di disciplinare lattivit di raccolta dei dati personali e lart 18 dispone: Chiunque cagiona

39
La Cassazione decide con un collegio composto da 5 giudici tra cui un presidente ed un estensore che si occupa della
materiale redazione della sentenza. Quando la Corte decide a Sezioni Unite in due circostanze quando: 1) decide su
questioni in precedenza decise difformemente dalle sezioni semplici; 2) investita del regolamento di giurisdizione.
40
Il regolamento di giurisdizione si ha quando sorge un conflitto tra giurisdizione di due giudici. La Corte di
cassazione, a Sezioni Unite, si occupa del regolamento di giurisdizione quando due giudici ordinario e speciale (sia
amministrativo che di altra natura) si dichiarano competenti in via esclusiva sulla stessa materia.
41
Dette associazioni devono essere riconosciute con atto formale (art. 13 decreto Ronchi), cio con decreto del P.d.R. o
con il riconoscimento decentrato attribuito ai prefetti o alle regioni a seconda delle materie oggetto dellassociazione.
41
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danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali tenuto al risarcimento ai sensi
dell'articolo 2050 del codice civile42, una norma relativa alle attivit pericolose.
La tutela del trattamento dei dati personali collocata allinterno della responsabilit per attivit
pericolose, anche se unattivit che appare molto lontana da questi rischi.
Il trattamento dei dati personali attiene allindividuazione della persona ed ai profili di riservatezza
verso i quali pu destare meraviglia che siano stati considerati dal legislatore talmente importanti da
individuare la disciplina sanzionatoria e risarcitoria nellipotesi pi grave tra tutte le ipotesi di
responsabilit oggettiva: quella per attivit pericolose.
Attraverso la legge 675/96 stato individuato un nuovo bene a tutela del quale prevista la
responsabilit di colui che produce danno nella raccolta o nel trattamento dei dati personali.
La disciplina dei beni labbiamo nel libro terzo del codice civile, intitolato della propriet, ex art.
810 sono beni soltanto le cose idonee ad essere oggetto di diritto, invece nel libro quarto sulle
obbligazioni lart. 1174 dispone che La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve
essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non
patrimoniale, del creditore Tutto ruota intorno a bisogni ritenuti meritevoli di tutela da parte
dellordinamento.
Le leggi per il trattamento dei dati personali sono:
 la legge 31 dicembre 1996, n. 675 - Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al
trattamento dei dati personali;
 il decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 - Codice in materia di protezione dei dati
personali.
La legge 675/96 la prima disciplina organica sul trattamento dei dati personali, quando le
precedenti avevano solo toccato questo settore in passato chiamato diritto alla riservatezza e nato
negli anni 70 da unelaborazione dottrinale e giurisprudenziale.
Questa legge stata determinata dalla diffusione del computer, perch ha comportato per gli
operatori commerciali una grande facilit di scambiare o vendere dati personali.
Con la diffusione del computer era possibile una tecnologica capace di gestire milioni di dati,
compresi anche quelli personali, per cui si creata la necessit di una normativa che disciplinasse
queste attivit, anche perch il trattamento dei dati personali pu essere fonte di danno.
Insieme alla legge 675/96 contestualmente veniva approvata la legge delega 31 dicembre 1996 n.
676, mediante la quale il Parlamento delega al Governo lapprovazione di tutti i decreti necessari ad
una disciplina pi articolata. Per cui la legge 675/96 ha dettato i principi generali, ma il legislatore
si reso conto che il tempo a disposizione era insufficiente perch vi era una direttiva europea del
95 a cui doveva essere data esecuzione.
Nel 2002 giunge una seconda direttiva, perch anche a livello europeo si proceduto, prima con
una direttiva di carattere generale e poi unaltra pi articolata, per cui in attuazione della seconda
direttiva e in forza di una nuova delega al Governo nato il codice in materia di trattamento dei dati
personali: il d.lgs. 196/2003.
Si addice il nomen codice perch una legge che, non abrogando completamente la precedente del
96, la integra con delle specificazioni nei vari settori in cui il trattamento dei dati personali deve
essere disciplinato, sia per la P.A. che per i privati, per i quali stabilisce particolari adempimenti. Ad
esempio gli ospedali che gestiscono i dati e le patologie dei malati, lAmministrazione della
giustizia che tratta i dati relativi ai processi civili e penali.
Il decreto legislativo 196/2003 diviso in tre parti ognuna delle quali divisa in titoli a loro volta
suddivisa in capi.
Nella prima parte, nel titolo primo, sono individuati i principi generali, le finalit e la necessit del
trattamento dei dati personali, anche a garanzia dei soggetti che trattano questi dati.

42
Art. 2050 Responsabilit per l'esercizio di attivit pericolose - Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di
un'attivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere
adottato tutte le misure idonee a evitare il danno.
42
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Lart. 4 del d.lgs. 196/2003 spiega i termini di rilievo oggetto della disciplina sul trattamento dei
dati personali, analogamente a quanto avviene nei paesi anglosassoni dove finanche per i contratti
mettono il significato delle parole nella premessa.
Lart. 5 individua che lambito di applicazione della legge sia il settore privato che pubblico.
Il titolo secondo, diritti dellinteressato, individua allart. 7 e 8 il diritto di accesso ai dati personali.
Questa norma individua la tutela risarcitoria, ma in maniera diversa perch tende ad evitare che si
procuri il danno e quindi, la dimensione della colpa in chiave preventiva.
Ex art. 7 linteressato ha diritto:
 ad ottenere la conferma dellesistenza dei dati personali;
 di ottenere lindicazione, laggiornamento, la rettifica o se necessario lintegrazione dei dati;
 di opporsi in tutto o in parte, per motivi legittimi, al trattamento dei suoi dati personali ancorch
non pertinenti allo scopo per il quale quel trattamento dato e quindi uno dei requisiti
fondamentali per la legittimit del trattamento la pertinenza.
Lart. 8 determina le modalit di esercizio e consente la tutela preventiva che non diffusa nel
codice civile, perch un sistema risarcitorio a danno avvenuto, mentre lazione preventiva esiste
soltanto in materia di tutela della propriet con lazione di danno temuto o di nuova opera43.
Lart. 11 dispone che i dati personali oggetto del trattamento devono essere trattati in modo lecito e
secondo correttezza, una norma che segue una tecnica del nord europea.
Per il nostro codice qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un danno ingiusto obbliga
colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno, quindi abbiamo gli elementi della fattispecie da
cui ricaviamo il fatto illecito. Mentre la direttiva europea dice il contrario perch cos formulata: i
dati personali devono essere trattati in modo lecito e seconda correttezza.
Lart. 15 sui danni causati per effetto del trattamento: Chiunque cagiona ad altri dei danni, per
effetto del trattamento dei dati personali, tenuto al risarcimento ai sensi dellart. 2050 c.c. Questa
norma precisa che risarcibile il danno non patrimoniale, anche in caso di violazione dellart. 11,
cio nellipotesi i dati sono trattati senza seguire i principi di liceit e correttezza.
Il d.lgs. 196/2003 una delle poche leggi che impone la presenza dei codici deontologici di buona
condotta perch la legge del 96 istituisce lautorit amministrativa a tutela della privacy: il Garante
della privacy. Tale autorit sovrintende il trattamento dei dati personali ed interviene autorizzando o
vietando la raccolta dati per la tutela generale ed il soggetto leso pu ricorrere allautorit garante
della privacy o al giudice ordinario.
Nella modulistica dei contratti commerciali il consenso al trattamento dei dati personali previsto
sia dalla legge 675/96 che dal d.lgs. 196/2003 ed richiesto, di massima, nel limiti della pertinenza
alle ragioni per cui il contratto stato stipulato.
Di fronte ad un campo sterminato nel quale possono essere utilizzati dati, il principio della
pertinenza dei dati consente di individuare le linee di legittimit e di liceit del trattamento.

SEMINARIO SULLA RESPONSABILIT DELLA PUBBLICA

AMMINISTRAZIONE DA ATTO AMMINISTRATIVO ILLEGITTIMO
Lelaborazione su questo argomento ha avuto anche delle ricadute importantissime sulla tematica
della responsabilit civile in generale tra cui la pi importante la sentenza 26 marzo-22 luglio
1999 n. 500 delle Sezioni Unite della Cassazione.
Il problema sapere quando sorge la responsabilit della P.A. derivante da atto amministrativo
illegittimo e quindi lobbligo risarcitorio nei confronti del privato e come possibile applicare lart.
2043 a queste fattispecie. Ad esempio il privato chiede al comune un permesso di costruire che
viene negato illegittimamente cagionandogli un danno o richiede lautorizzazione per iniziare
unattivit economica che viene negata oppure ottenuta ed illegittimamente revocata ed anche da
questo il privato pu subire un danno.

43
Queste azioni a tutela della propriet e della detenzione consentono di agire prima che lopera venga ultimata, ma
comunque iniziata, perch non si pu iniziare lazione processuale se questa non avviata, altrimenti manca linteresse.
43
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Il privato di fronte alla P.A. pu avere:
 un diritto soggettivo che per Elio Casetta la situazione giuridica soggettiva di chi ha un diritto
ad un bene della vita indipendentemente dallattivit della P.A.
 interesse legittimo, cio la pretesa di un soggetto affinch la P.A. agisca in maniera
legittima44.
Prima della sentenza 500/99 la giurisprudenza era monolitica nel ritenere che le lesioni
dellinteresse legittimo (ritardo nellottenimento di una autorizzazione e lillegittimo diniego) non
fossero risarcibili, viceversa lo erano i diritti soggettivi perch si riteneva risarcibile solo il danno
ingiusto45 ex art. 2043, anche se la dottrina pi attenta gi da decenni aveva criticato questa
posizione.
Per le critiche della dottrina e per lintervento del legislatore con larticolo 13 della legge 142 del
1992 (credito al consumo) la posizione monolitica della giurisprudenza inizia a cedere: I soggetti
che hanno subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in
materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento
possono chiedere allAmministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno. La domanda di
risarcimento proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto lannullamento dellatto
lesivo con sentenza del giudice amministrativo.46
Quindi vi era situazione paradossale: se vi era una lesione di un interesse legittimo in violazione del
diritto comunitario in materia di appalti pubblici era possibile chiedere il risarcimento del danno alla
P.A., invece non era possibile qualora vi fosse stata una lesione di un interesse legittimo non
protetta dal diritto comunitario.
Per la spinta del legislatore comunitario e della dottrina, la giurisprudenza aveva iniziato a rivedere
la sua posizione gi prima del 99 distinguendo tra diritti affievoliti e diritti fievoli ab origine per
tentare di giustificare un risarcimento del danno.
 I diritti affievoliti erano quelli del cittadino quando si confrontava col potere autoritativo della
P.A. (interessi oppositivi). Si diceva che in questo caso il diritto soggettivo si affievolisce ad
interesse legittimo per cui era possibile il risarcimento perch lattivit illegittima della P.A. non
ledeva un interesse legittimo, ma quello che era un diritto soggettivo che nel confronto con il
potere autoritativo della P.A. si era degradato ad interesse. Ad esempio in un procedimento
espropriativo su un fondo di propriet di un privato, il diritto soggettivo degrada ad interesse
legittimo ed il privato ha solo un interesse legittimo a che la P.A. porti a termine il
procedimento di esproprio in maniera conforme allordinamento. Ma qualora venga annullato il
provvedimento di esproprio quello che era un interesse legittimo ridiventa diritto soggettivo e
qualora vi siano dei danni possibile ottenerne un risarcimento, perch, diceva la Cassazione,
era comunque un diritto anche se degradato.
Allora con il diritto affievolito la giurisprudenza cercava di giustificare con questa ricostruzione
un po arzigogolata la concessione del risarcimento senza venir meno allidea per cui la lesione
dellinteresse legittimo era irrisarcibile, addirittura si parlava di mancanza assoluta di
giurisdizione, cio nessun giudice era competente. In sostanza era chiamare diritti qualcosa che
era interesse legittimo, solo che lo si chiamava diritto e quindi lo riteneva risarcibile.
 I diritti fievoli ab origine erano quelli che senza il provvedimento della P.A. non si sarebbero
costituiti per il privato (interessi pretensivi). Se la P.A., annulla un provvedimento di
44
Secondo la teoria classica gli interessi legittimi si dividono in interessi oppositivi e pretensivi. Sono oppositivi quelli
per i quali il privato si pu opporre legittimamente ad una attivit della P.A. (ad esempio nellesproprio il privato pu
pretendere che la P.A. agisca secondo le norme), invece gli interessi pretensivi riguardano chi possa pretendere un
azione da parte della P.A. (ad esempio chiedere unautorizzazione ad intraprendere una attivit economica).
45
Vale a dire arrecato contra ius e non iure (contra ius significava, per la lesione di un diritto soggettivo; non iure in
assenza di una causa di giustificazione).
46
Questa norma stata inserita nell'art. 7 della legge 205/2000: "i soggetti, che hanno subito una lesione a causa di atti
compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme
interne di ricezione, possono chiedere all'amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno. La domanda di
risarcimento proponibile dinanzi al G.O. da chi ha ottenuto l'annullamento dell'atto lesivo con sentenza del G.A.".
44
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 autorizzazione (ad esempio in autotutela) che crea un diritto per il soggetto privato che ha
ottenuto lautorizzazione, si parlava di diritto fievole ab origine cio un diritto senza una
particolare resistenza, perch per annullarlo era sufficiente un provvedimento in autotutela.
Anche in questo caso la lesione di questo diritto era risarcibile qualora lannullamento in
autotutela dellautorizzazione fosse illegittima.
Una teoria cos arzigogolata stata subito bersaglio di critiche da parte della dottrina perch si
osservava che, in realt, si trattava di posizioni di interesse legittimo artificiosamente ricostruite
come diritti al solo fine di concedere un risarcimento ad un privato senza venir meno al dogma della
irrisarcibilit degli interessi legittimi (addirittura si parlava di dogma).
Nel 1999 la Cassazione decide di fare chiarezza con la sentenza 500/99 in relazione ad un
regolamento preventivo di giurisdizione. Praticamente poich il vecchio orientamento negava la
giurisdizione in Italia di qualsiasi giudice per il risarcimento della lesione degli interessi legittimi e
poich un privato aveva chiesto un risarcimento per una questione relativa ad una concessione
edilizia per un parcheggio, la prima eccezione dellAmministrazione in giudizio stata di affermare
che non c giurisdizione del giudice e quindi non si poteva chiedere il risarcimento.
Il privato aveva chiesto il regolamento preventivo di giurisdizione alla Cassazione la quale decide
non solo sulla giurisdizione, ma detta tutta una serie di principi.
Con la sentenza 500/99 la vecchia lettura dellart 2043 superata, perch anche se consideriamo la
lettera della norma abbiamo: Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Quindi lingiustizia
costituisce un requisito del danno e non della condotta del danneggiante e non vi alcun riferimento
alla lesione del diritto.
Quindi la Cassazione anzich porre laccento, come la vecchia teoria, sulla condotta ingiusta
dellagente, sposta lattenzione su quando il danno stato cagionato in assenza di una causa di
giustificazione (non iure), infatti del contra ius (la lesione del diritto) lart. 2043 non ne parla.
Le considerazioni sulla lesione allinteresse dei beni della vita sono quelle che hanno avuto le
ricadute pi importanti su tutta la teorica della responsabilit civile in relazione non solo alla
problematica della lesione degli interessi legittimi, ma in generale per la ricostruzione dellart. 2043
e del suo funzionamento, avendo cos ricadute importantissime su tutta le teorica della
responsabilit civile.
Con la sentenza 500/99 la prima conseguenza di questa nuova lettura del 2043 il significato dato
alla formula della atipicit dellillecito aquiliano.
In Italia larea della risarcibilit non definita come in altri ordinamenti; ad esempio in Germania
qualora vi sia una violazione di norme che recano divieti, sorge lobbligo risarcitorio e quindi vi
tipicit dellillecito dovuta alla violazione della norma.
Nel nostro ordinamento lart. 2043 riconosce il risarcimento solo dei danni ingiusti, quindi non
bisogna fare riferimento, come nella precedente lettura, ad una norma che vieti un determinato
comportamento, ma semplicemente al danno risarcibile qualora ingiusto. Ne consegue che la
norma sulla responsabilit aquiliana non norma (secondaria), volta a sanzionare una condotta
vietata da altre norme (primarie), bens norma primaria volta ad apprestare una riparazione del
danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell'attivit altrui. In definitiva, ai fini della
configurabilit della responsabilit aquiliana, non assume rilievo determinante la qualificazione
formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poich la tutela risarcitoria assicurata
solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata
dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante. Quindi non possibile stabilire a priori quali
siano gli interessi meritevoli di tutela: caratteristica del fatto illecito delineato dall'art. 2043, inteso
nei sensi suindicati come norma primaria di protezione, infatti la sua atipicit. Compito del
giudice, chiamato ad attuare la tutela dellart. 2043, quindi quello di procedere ad una selezione
degli interessi giuridicamente rilevanti, poich solo la lesione di un interesse siffatto pu dare
luogo ad un danno ingiusto ed a tanto provveder istituendo un giudizio di comparazione degli
interessi in conflitto e cio dell'interesse effettivo del soggetto che si afferma danneggiato, e
45
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dell'interesse che il comportamento lesivo dell'autore del fatto volto a perseguire, al fine di
accertare se il sacrificio dell'interesse del soggetto danneggiato trovi o meno giustificazione nella
realizzazione del contrapposto interesse dell'autore della condotta, in ragione della sua prevalenza
(Cassazione n. 500/99).
Lesempio che fa la Cassazione quello dellart. 844 c.c. (divieto di immissioni) per il quale il
giudice pu ordinare la cessazione delle immissioni in ragione di alcuni criteri stabiliti dalla legge:
la prevalenza, linteresse economico, ecc. Nella generalit dei casi, dice la Cassazione, non bisogna
vedere se la situazione giuridica soggettiva del soggetto danneggiato sia tutelata dallordinamento,
ma solo se a causa dellazione del danneggiante vi sia stata una lesione allinteresse ad un bene
della vita meritevole di tutela e solo in questo caso sorger lobbligo risarcitorio, quindi non sar
pi interessante se il bene sia qualificato quale diritto soggettivo o interesse legittimo, limportante
che risulti leso linteresse al bene della vita.
Infatti per la Cassazione: Una volta stabilito che la normativa sulla responsabilit aquiliana ha
funzione di riparazione del "danno ingiusto" e che ingiusto il danno che l'ordinamento non pu
tollerare che rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull'autore del fatto in quanto
lesivo di interessi giuridicamente rilevanti, quale che sia la loro qualificazione formale ed in
particolare senza che assuma rilievo determinante la loro qualificazione in termini di diritto
soggettivo, risulta superata in radice, per il venir meno del suo presupposto formale, la tesi che
nega la risarcibilit degli interessi legittimi quale corollario della tradizionale lettura dell'art. 2043
c.c. Ci non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilit degli interessi
legittimi come categoria generale. Potr infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attivit
illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale
l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e
che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione
dell'interesse legittimo condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela
risarcitoria ex art. 2043 c.c., poich occorre altres che risulti leso, per effetto dell'attivit
illegittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della vita.
Questo significa che qualora vi sia un interesse legittimo che attenga a requisiti unicamente formali,
le sua lesione non sar risarcibile (ad esempio non ricevere lavviso di avvio del procedimento, ex
art. 7 legge 241/90), ma sono risarcibili soltanto le lesioni dell'interesse al bene della vita (ad
esempio lillegittima revoca del permesso di costruire o di svolgere unattivit economica).
Con lart. 2043 non basta provare lingiustizia del danno e il nesso di causalit tra comportamento
del danneggiante e lesione al danneggiato, ma necessario anche lelemento psicologico del dolo o
la colpa del danneggiante. Questo diventa particolarmente complicato qualora occorra indagare
sullo stato psicologico di una organizzazione, come una societ o la P.A.
Qualora vi fosse una lesione cagionata per dolo sar sempre responsabile la persona fisica
dellorgano della P.A. e quindi qualora vi sia un danno cagionato da un provvedimento
amministrativo ad un privato, il dolo interrompe il nesso di causalit e resta responsabile la persona
fisica che ha voluto cagionare il danno, anche se pu risponderne anche la P.A.
Anche per colpa la P.A. pu emettere atti illegittimi che possono cagionare dei danni in cui la
responsabilit va rilevata ai sensi del 2043.
La giurisprudenza precedente alla sentenza del 99 individuava una colpa in senso oggettivo data
dalla diversit del comportamento tenuto rispetto a quello indicato nelle regole di comportamento.
Una colpa di questo tipo possibile anche in una organizzazione, perch se il comportamento
tenuto diverso da quello indicato da norme di comportamento, allora vi una colpa in senso
oggettivo47, per cui quando la P.A. emette ed esegue un provvedimento illegittimo perch difforme
dallordinamento giuridico (dichiarato tale dal giudice amministrativo) e per questo cagioni un
danno ad un privato allora la colpa in re ipsa (dice la Cassazione), cio la colpa in se.

47
Questa elaborazione della Cassazione nelle sentenze delle Sezioni Unite n. 5361/84, sezione semplice n. 5883/91 e
6542/95.
46
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Sulla responsabilit per colpa della P.A. la giurisprudenza divisa:
 per alcuni la presunzione di colpa assoluta quando il provvedimento illegittimo, perch una
organizzazione deputata ad agire secondo il diritto;
 per altri la presunzione di colpa relativa perch la P.A. pu liberarsi della responsabilit
dimostrando contrasti in giurisprudenza sullargomento, loscurit della normativa, lassenza di
prassi interpretative o la novit della questione.
Invece, la Cassazione nel 99 ritiene che queste teorie non siano pi condivisibili perch erano sorte
quando si ritenevano risarcibili solo le lesioni ai diritti soggettivi.
Con la sentenza 500/99: Non sar invocabile, ai fini dellaccertamento della colpa, il principio
secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa, ma il giudice ordinario
dovr svolgere una pi penetrante indagine non limitata al solo accertamento dellillegittimit del
provvedimento in relazione alla normativa adesso applicabile (cio la colpa in re ipsa) bens estesa
alla valutazione della colpa non del funzionario agente (da riferire la colpa del funzionario ai
parametri della negligenza e imperizia) ma della pubblica amministrazione intesa come apparato,
che sar configurabile nel caso in cui ladozione dellatto illegittimo (lesivo dellinteresse del
danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialit, di correttezza e di buona
amministrazione alle quali lesercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice
ordinario pu valutare in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalit.
La dottrina gi nei primi commenti aveva affermato che la sentenza 500 era semplicemente un self-
restraint, cio un autocontenimento, della responsabilit extracontrattuale in quanto la Cassazione
temeva che la nuova ricostruzione dellillecito aquiliano scatenasse una valanga di richieste
risarcitorie nei confronti della Pubblica Amministrazione e quindi aveva tentato di limitare la
responsabilit per colpa, per in maniera non chiara.
Con la sentenza 500/99 la Cassazione afferma che non necessario il previo annullamento dellatto
lesivo del giudice amministrativo affinch sorga la responsabilit della Pubblica Amministrazione,
ma sufficiente che il giudice ordinario disapplichi latto illegittimo e se lo ritiene pu statuire un
risarcimento in capo alla P.A.
Di avviso opposto il Consiglio di Stato e tutta la giurisprudenza amministrativa che hanno
affermato che lannullamento dellatto lesivo necessario per far sorgere il danno altrimenti si
consolida e non si potr pi parlare di danno.
Poich vi era questo grave contrasto giurisprudenziale:
 da un lato la giurisprudenza civile e dottrina civilistica per i quali non era necessario il previo
annullamento dellatto lesivo;
 dallaltro lato giurisprudenza amministrativa e una corrente maggioritaria della dottrina
amministrativa affermavano la necessit di annullare latto lesivo.
Lart. 7 della legge 205 del 2000, sostituendo lart. 35 d.lgs. 80 del 98, stabilisce: Il giudice
amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche
attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto e sostituendo il
terzo comma dellart. 7 della legge 1034 del 1971 (la legge istitutiva dei TAR) sancisce anche: Il
tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione (quindi non solo per la
giurisdizione esclusiva), conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del
danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali
consequenziali.
Importante la sentenza n. 4239 del 2001 del Consiglio di Stato ad oggetto lillegittimo diniego del
permesso per costruire richiesto sulla base di una convenzione di lottizzazione48, per il quale viene
chiesto al giudice amministrativo lannullamento dellatto e il risarcimento del danno.

48
Allinterno della grande area del piano regolatore la convezione di lottizzazione un accordo tra la P.A. e i privati
con il quale, questi ultimi si impegnano a costruire non solo palazzi ma anche le opere di urbanizzazione (strade,
fognatura, illuminazione stradale), mentre la P.A. deve rilasciare dei singoli permessi di costruire per ogni lotto, cio
per ogni zona su cui deve sorgere il palazzo.
47
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Il Consiglio di Stato afferma che per gli obblighi di partecipazione al procedimento amministrativo,
disciplinati dalla legge 241/90, c un contatto sociale qualificato tra il privato e la pubblica
amministrazione, per cui sorgono degli obblighi di protezione del privato perch la P.A. lesperto
in questa materia e per questo deve proteggere anche la posizione del privato49. Qualora vi sia una
lesione di un interesse legittimo e quindi il sorgere di una responsabilit civile, vi una lesione di
questi obblighi di protezione.
La situazione assimilabile a quella che c tra privati nelle trattative che precedono la conclusione
di un contratto e quindi tale responsabilit assimilabile alla responsabilit precontrattuale, perch
vi un rapporto stretto tra privato e Amministrazione proprio per la presenza di questi obblighi di
partecipazione. Lart. 1218 regola la responsabilit contrattuale: Il debitore che non esegue
esattamente la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l'inadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da
causa a lui non imputabile. Per cui il privato dovr unicamente dimostrare il danno, lillegittimit
del provvedimento e il nesso di causalit, mentre la P.A. dovr dimostrare lassenza della colpa.
Questo ha un po sconcertato la dottrina civilistica perch il Consiglio di Stato si riferisce ad una
responsabilit precontrattuale assimilabile alla responsabilit contrattuale ex art. 1218, mentre per la
decennale elaborazione giurisprudenziale della Cassazione la responsabilit precontrattuale
assimilata responsabilit extracontrattuale, quindi si applica lart. 2043.
Questa oscillazione stata cos forte che ha coinvolto anche la Cassazione che con la sentenza 157
del 200350 ha affermato che bisogna distinguere i rapporti tra privati e P.A. iniziati prima del 1990
da quelli successivi, perch nel 1990 c stata la legge 241 che fa da spartiacque:
 prima del 1990 vigeva il principio di autorit, cio non vi era nessun obbligo di partecipazione,
decideva la P.A. in maniera autonoma e qualora vi fosse stata una lesione, ci sarebbe stata una
situazione assimilabile a quella della responsabilit extracontrattuale;
 dopo il 1990 sono sorti gli obblighi partecipativi a favore del privato (tra cui lobbligo di avviso
di avvio del procedimento) e per questo la responsabilit diventa contrattuale.
In sintesi per la sentenza 157/2003 della Cassazione prima del 1990 la responsabilit della P.A. di
natura extracontrattuale, per cui lattore (il cittadino) deve dimostrare il danno, il nesso di causalit
e colpa, invece dopo il 1990 diventa contrattuale e quindi il convenuto (cio la P.A.) deve
dimostrare di essere esente da colpa.
Nel 2006 la Cassazione emana tre importanti sentenze, molto articolate, con le quali tenta di
risolvere la questione51 affermando i seguenti principi di diritto:
1. La giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del
potere riconoscibile in base al procedimento svolto ed alle forme adottate in consonanza con le
norme che lo regolano, cio quando c un procedimento amministrativo.
2. Spetta al giudice amministrativo disporre diverse forme di tutela che lordinamento appresta
per le situazioni soggettive sacrificate dallesercizio illegittimo del potere e tra queste forme di
tutela rientra il risarcimento del danno. Quindi il giudice amministrativo deve riconoscere al
privato tutte le tutele dellordinamento giuridico e tra queste il risarcimento del danno.
3. Il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione a norma
dellart. 362, comma 1 c.p.c., si presta a Cassazione da parte delle Sezioni Unite quale giudice
del riparto di giurisdizione, se lesame nel merito della domanda autonoma del risarcimento del

49
Con questo passaggio il Consiglio di Stato si ricollega ad una teoria che aveva individuato degli obblighi di
protezione senza obbligo di prestazione, fatta da un professore universitario pochi anni prima con riguardo alla
responsabilit medica.
50
la sentenza che risolve nel merito la controversia che aveva portato alla sentenza 500 del 1999 che era un
regolamento preventivo di giurisdizione affermando la giurisdizione del giudice ordinario che competente a conoscere
anche le domande di risarcimento del danno.
51
La Cassazione pu entrare nel merito anche delle controversie amministrative solamente quando deve risolvere i
conflitti di giurisdizione, in quanto le sentenze del consiglio di stato sono impugnabili davanti alla Cassazione soltanto
qualora vi siano dei problemi di giurisdizione.
48
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 danno rifiutato per la ragione che nel termine perci stabilito non sono stati chiesti
lannullamento dellatto e la conseguente rimozione degli effetti. Quindi la Cassazione entra con
durezza nellorientamento della giurisprudenza amministrativa affermando che se vi un rifiuto
del G.A. di esercitare la sua giurisdizione perch non stato chiesto lannullamento dellatto e
la rimozione degli effetti nel termine stabilito, potr essere richiesto il giudizio della Cassazione
a Sezioni Unite. Dato che il giudice amministrativo competente sia per lannullamento
dellatto che per il risarcimento del danno, qualora un privato riceva la notifica di un
provvedimento amministrativo che ritiene illegittimo, ha 60 gg. dalla notifica per impugnarlo
davanti al giudice amministrativo e 5 anni per chiedere il risarcimento del danno. Per questo la
giurisprudenza civile tutela maggiormente il privato in quanto, ritenendo il termine di 60 gg.
troppo breve, applica quello del 5 anni per il risarcimento in relazione al fatto che da un atto
amministrativo illegittimo possono discendere entrambe le richieste.
La giurisprudenza amministrativa si comunque mostrata da subito contraria con diverse sentenze52
che affermavano la necessit del preventivo annullamento dellatto illegittimo, fino ad arrivare al
Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, con sentenza n. 12 dellottobre 2007 che condivide
lorientamento della giurisprudenza amministrativa affermando: Ai fini del risarcimento del danno
derivante da lesione di interessi legittimi essenziale il previo annullamento del provvedimento
lesivo in quanto la tutela risarcitoria ha carattere consequenziale, ulteriore ed eventuale rispetto a
quella annullatoria secondo un assetto ordinamentale e normativo che privilegia la certezza delle
situazioni di diritto pubblico, che vanno contestate entro gli stessi limiti di decadenza, e non trova
smentita nelle sentenze rese a riguardo dalla Corte costituzionale ed coerente con le
caratteristiche proprie dellinteresse legittimo la cui tutela non pu prescindere dalla
considerazione degli interessi collettivi coinvolti che avviene appunto nellambito del giudizio di
legittimit introdotto dallazione impugnatoria.
Quindi la tutela risarcitoria ha carattere eventuale rispetto a quella annullatoria, perch pu accadere
che lannullamento dellatto costituisca gi il ristoro della posizione del privato in quanto gi stato
soddisfatto, ma anche al fine di assicurare la certezza delle situazioni di diritto pubblico coinvolte.
Per Violante vi sono fondati dubbi di costituzionalit di questa norma in relazione allipotesi che vi
siano due giudizi risarcitori di identica natura derivanti da un provvedimento illegittimo:
 se uno dei due giudizi rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo verr
affrontato nei due gradi di giudizio e non vi sar la possibilit per questioni non attinenti alla
giurisdizione di andare davanti alla Cassazione;
 per questioni di identica natura (vale a dire il risarcimento del danno derivante da un
provvedimento illegittimo), ma che non rientrano nelle materie di giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, andr davanti al giudice civile e quindi il privato avr a sua
disposizione tre gradi di giudizio compreso il controllo della Cassazione.
Per lart. 65 dellordinamento giudiziario (regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12) ha una funzione
nomofilattica: La Corte Suprema di Cassazione assicura lesatta osservanza e luniforme
interpretazione della legge e lunit del diritto oggettivo nazionale Il che significa che vi una
differenza di tutela del privato e una presunta violazione dellart. 3 Costituzione, perch per la
stessa controversia: se rientra in una materia di giurisdizione esclusiva del G.A. vi sono due gradi di
giudizio; mentre nellaltro caso vi sono tre gradi di giudizio. Inoltre non ha il controllo della
Cassazione e questo crea delle oscillazioni gravissime della giurisprudenza.

52
TAR Puglia Lecce n. 3710 del 2006, Consiglio di Stato, sezione VI, n. 4297 del 2006, Consiglio di Stato, sezione V,
n. 7194 del 2006, TAR Sicilia Catania n. 651 del 2007.
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