La finalit dello studio del diritto non insegnare

un insieme di leggi, perch il diritto ne ha molte di pi

di quante si possano insegnare o imparare in pochi
anni; n quella di addestrare a seguire certe procedu-
re, come fare un testamento o presentare un ricorso,
cose che si imparano molto meglio con la pratica.Tutto
questo certamente serve, ma ci che davvero conta
lacquisizione di un metodo, di uno stile. Conta, cio,
imparare a pensare da giuristi, a ragionare da giuristi,
a prendere decisioni da giuristi, ad argomentare da giu-
risti. Questo quello che si intende indicare quando ci
si sofferma sulla problematica del ragionamento giuri-
dico1.

1
Cfr. F. Schauer, Thinking like a Lawyer, Harvard University
Press, Cambridge Massachusetts-London 2009, 1. Il sottotitolo del
libro , poi, A New Introduction to Legal Reasoning. Nuova perch si
iscrive in una lunga e importante tradizione di grandi giuristi di
lingua inglese, come O.W. Holmes, The Path of the Law (1897), in

7
 Tradizionalmente (soprattutto nella cultura della
codificazione, ma non solo), si ritenuto che il ragio-
namento giuridico per eccellenza fosse il cosiddetto
sillogismo giudiziale, cio un ragionamento deduttivo
pratico la cui conclusione poste le premesse logi-
camente necessaria. Sulla reale struttura del sillogismo
giudiziale se per esempio essa includa anche la scel-
ta delle premesse e sulla complessit delle diverse
dimensioni giustificative in gioco in ogni ragiona-
mento deduttivo si scritto molto e qualcosa si dir
anche pi avanti2.
Vi per unaltra tradizione di pensiero che indi-
vidua nel ragionamento analogico la forma specifica
del ragionare da giuristi, intendendo per ragionamen-
to analogico la sua nozione ampia: non gi alcune sue
forme di applicazione nel diritto (come la analogia legis
o il ragionamento per esempi che in gioco nelluso
del precedente), ma piuttosto un ragionamento che
lavora con le somiglianze e differenze. Ed su questa
tradizione che si rifletter nelle seguenti pagine.

Boston University Law Review, 78, 1998, 699-716; K.N. Llewel-

lyn, The Bramble Bush or, Our Law and its Study (1960), Oceana,
New York 1991; E.H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning (1941-
48), The University of Chicago Press, Chicago 1962. La specificit
del ragionamento giuridico viene identificata dallautore nellauto-
ritativit.
2
Cfr. R. Alexy, Teoria dellargomentazione giuridica. La teoria del
discorso razionale come teoria della motivazione giuridica (1978), a cura
di M. La Torre, Giuffr, Milano 1998.

8
 1. I sospetti che solleva lanalogia

Il nostro punto di partenza per dato da una

coincidenza: il ragionamento per analogia guardato
con sospetto e scetticismo da molti teorici del diritto
occidentale, sia di civil law, sia di common law. Entram-
be le tradizioni condividono alcune perplessit. Que-
ste spesso si sovrappongono e si confondono, ragion
per cui difficile riflettere su una di esse senza tenere
conto delle altre. Questo intrecciarsi dei problemi
rende difficile il tentativo di fare chiarezza sul tema3.
Le perplessit che lanalogia solleva si possono
raccogliere intorno a tre nuclei tematici: a) la questio-
ne del potere e il sistema delle fonti, in particolare
riguardo al rapporto tra legislativo e giudiziario; b) la
questione dellaffidabilit epistemologica; c) infine, la
sua struttura, cio la tipologia di ragionamento che
essa pone in essere4.
Prima di procedere, opportuno dichiarare che
3
Il contributo di Norberto Bobbio, Lanalogia nella logica del
diritto (1938), a cura di P. Di Lucia e L. Ferrajoli, Giuffr, Milano
2006, sebbene centrato soltanto su una delle due tradizioni,
unottima ricostruzione.
4
Come sar chiaro nel procedere, il mio interesse principa-
le rivolto principalmente a quello che viene chiamato ragiona-
mento per analogia dalla legge o dal precedente (dunque impro-
priamente, lanalogia legis). Rester sullo sfondo il tema dellana-
logia iuris, che richiederebbe una trattazione a parte, anche se si
parler dei loro rapporti.

9
lobiettivo della presente indagine non tanto quello
di risolvere i problemi prima riassunti, e neppure di
arrivare a dire con esattezza qual il ruolo dellanalo-
gia nel diritto, ma piuttosto quello di indagare la natu-
ra del ragionamento giuridico e la sua specificit, a
partire dallipotesi secondo cui lanalogia gioca un
ruolo importante. Questa esigenza di fondo quella
che spiega molte scelte, anche quelle bibliografiche5.

1.1. Analogia e potere: il rischio per il rule of law

La questione del potere che viene in gioco a pro-

posito dellanalogia, sia nella prospettiva del civil law, sia
in quella del common law, ha relazione con il principio
di rule of law. Schematicamente, per il giurista di civil
law, il ragionamento per analogia pu essere visto in
contrasto con lidea che prima dellapplicazione della
legge vi sia appunto la legge, cio una norma generale
e astratta creata da un legislatore democraticamente
legittimato che contiene indicazioni univoche su mo-
delli di azione deonticamente connotati. Lanalogia

5
Altrimenti si sarebbe dovuto trattare, per lo meno, dei
contributi di U. Klug, Juristische Logik, Springer-Verlag, Berlin
1951; di H.G. Kalinowski, Introduzione alla logica giuridica (1956),
Giuffr, Milano 1971; di Ch. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Trat-
tato dellargomentazione (1958), Einaudi, Torino 1966. In questaltro
senso, si veda M. Atienza, Sobre la analoga en el Derecho. Ensayo de
anlisis de un razonamiento jurdico, Civitas, Madrid 1986.

10
giuridica solitamente ritenuta uno strumento della
creativit del giurista, come del resto conferma il ruolo
di integrazione del diritto che ad essa si riconosce6. Per
questa ragione su di essa incombono limiti espliciti
(anche di natura costituzionale), per esempio il divieto
di analogia nel diritto penale ed eccezionale nel civil
law, ma anche significativamente il divieto di ana-
logia a partire da statute nel common law. Sullo sfondo
della questione si trova il rapporto problematico tra
potere giurisdizionale e potere legislativo, nella forma
dellopposizione tra creazione del diritto e interpreta-
zione-applicazione del diritto.
A sua volta, il problema rinvia alla questione della
natura dellinterpretazione, come atto di cognizione o
come atto di produzione. Bisognerebbe approfondire
questa distinzione, che segna tutta la storia del diritto
contemporaneo7. Per ovvi motivi non qui il caso di

6
N. Bobbio, Analogia, in Id., Contributi ad un dizionario giu-
ridico, Giappichelli, Torino 1994, 1-15.
7
Si tratta di una delle tesi di fondo di N. Bobbio, Lanalogia
nella logica del diritto, cit. Da ultimo, vedi il volume C. Storti, Il ragio-
namento analogico. Profili storico-giuridici, Jovene Editore, Napoli 2010.
In senso critico e in riferimento alla letteratura giuridica italiana,
francese, austriaca e tedesca, nello stesso volume, si veda U. Petro-
nio, Lanalogia tra induzione e interpretazione prima e dopo i codici giu-
snaturalistici, 183-292. Giustamente, Petronio tiene a notare che lin-
terpretatio medievale (che include lanalogia) opera dei giuristi,
non dei giudici. Questo dato va tenuto presente quando si riflette
oggi sulla analogia come opera creativa di diritto ad opera dei giu-

11
approfondirla. Comunque questa problematica trova
soluzione o pu essere risolta nella pi accorta e
ormai comunemente acquisita tesi secondo cui lin-
terpretazione del giudice partecipazione necessaria
allimpresa comune di creazione del diritto, tipica della
pratica (sociale) giuridica8 ed dunque sia cognizione
perch certamente rileva il detto di chi pone la rego-
la (solitamente il legislatore), sia anche creazione per-
ch il detto dialetticamente e necessariamente illu-
minato dal caso concreto. Per questa ragione certe
condizioni ed esigenze del diritto contemporaneo
quali il pluralismo giuridico hanno portato a parlare
di una trasformazione del principio di legalit, verso la
legalit del caso, quella che si d quando regola e
caso concreto trovano una sintesi soddisfacente9.
Lo stesso tipo di perplessit verso lanalogia si trova
anche nel mondo del common law: anche in questo siste-
ma, infatti, la regola deve precedere la sua applicazione,

dici. Tuttavia, nella prospettiva teorica che intende il diritto come

una impresa comune (vedi nota successiva), questa precisazione
non va intesa come negazione: legislatori, giudici e giuristi coope-
rano nella produzione/creazione del diritto, ognuno in modo pro-
prio e con vincoli propri.
8
F.Viola, Il diritto come pratica sociale, Jaca Book, Milano 1990.
9
In particolare, si tratta di un nuovo assetto provocato dal
pluralismo giuridico. Cfr. F. Viola, La legalit del caso, in VV.AA., I
rapporti civilistici nellinterpretazione della Corte Costituzionale. La
Corte Costituzionale nella costruzione dellordinamento attuale. Princi-
pi fondamentali, ESI, Napoli 2007, tomo primo, 315-327.

12
sebbene la regola sia trovata nella decisione precedente
dalla corte successiva. Secondo Schauer la questione
dellanalogia un altro capitolo della lunga storia dei
giuristi e giudici impegnati nel negare il grado di crea-
tivit e di law-making che pervade lattivit dei giu-
dici, che invece dovrebbe essere solo decision-mak-
ing10. Lanalogia, in ultima istanza, uno dei modi di
mascherare il fatto che la regola decisa dai giudici.
Questa constatazione peraltro si trova alla base della
svolta scettica del pensiero giuridico soprattutto ameri-
cano, che mira a smascherare e a rendere trasparente,
di conseguenza il peso delle ideologie, delle valuta-
zioni, delle politiche, nella produzione del diritto da
parte dei giudici. In questa prospettiva, come si vedr
pi avanti una volta svelate le vere molle della deci-
sione giudiziaria , lanalogia tender a scomparire11.
Nella tradizione del common law si suole dire in primo
luogo che mentre il precedente obbligatorio, essen-
do la decisione giudiziale fonte del diritto, lanalogia
non lo 12. Talvolta si sostiene, inoltre, che lobiettivo
che si propone chi usa lanalogia quello di cambiare il
10
F. Schauer, Thinking like a Lawyer.A New Introduction to Legal
Reasoning, Harvard University Press, Cambridge-London 2009,
100. Anche J. Raz, The Authority of Law, Clarendon Press, Oxford
1979, 202.
11
Cfr. R.A. Posner, How Judges Think, Harvard University
Press, Cambridge & London 2008, 180-191.
12
J. Gardner, Some Types of Law, in D.E. Edlin (ed.), Common
Law Theory, Cambridge University Press, Cambridge 2007, 71.

13
diritto, mentre quello di chi usa il precedente di man-
tenerlo stabile13. Se sul primo punto si trova facile ed
unanime consenso, sul secondo sussiste un notevole
disaccordo. infatti controverso se lanalogia volta al
trattamento simile dei casi simili sia orientata al cam-
biamento del diritto esistente oppure alla sua replicabi-
lit, come lo anche il precedente14. Se fossero acco-
munati da questa finalit nel common law il prece-
dente e lanalogia differirebbero esclusivamente dal
punto di vista della teoria delle fonti15.
In questultimo caso, nellottica di un giurista di
civil law per il quale nemmeno il precedente obbli-
gatorio questi due procedimenti si potrebbero avvi-
cinare molto, fino ad identificarsi, per lo meno nella
forma di analogia da casi precedenti. Tuttavia questa
conseguenza residuale posto che lanalogia nel civil
law principalmente quella in cui si confronta una fat-

13
G. Lamond, Precedent, in Philosophy Compass, 2/5, 2007,
699-711.
14
la tesi di M.A. Eisenberg, The Nature of the Common
Law, Harvard University Press, Cambridge, London 1988, 10-12.
Raz sostiene che la fede negli argomenti analogici implica la scel-
ta di una posizione conservatrice: lanalogia cio troverebbe forza
nella possibilit di armonizzare la regola per il caso presente con
quelle gi stabilite. Cfr. J. Raz, The Authority of Law, cit., 204-205.
15
Per esempio Duxbury sostiene che seguire un preceden-
te stabilire una analogia, anche se non tutte le analogie si tra-
sformano in precedenti. Cfr. N. Duxbury, The Nature and Autho-
rity of Precedent, Cambridge University Press, Cambridge 2008, 2.

14
tispecie astratta ricavata da una norma e il caso in
esame (analogia da statute, direbbero i common lawyers).
Se si dovesse accertare in contesto di civil law luso del-
lanalogia a partire da precedenti, almeno in questo
caso si dovrebbe concludere la coincidenza dei due
procedimenti16, entrambi fondati sulle somiglianze
giuridicamente rilevanti tra casi concreti. Cionondi-
meno, vi sono studiosi che sostengono che pure la
relazione tra una fattispecie astratta e un caso concre-
to implica un giudizio analogico. Com noto, di
Kaufmann la tesi secondo cui la sussunzione non
altro che una analogia interna alla fattispecie, poich la
fattispecie concreta e quella astratta non sono mai
identiche e dunque il loro rapporto appunto analo-
gico17. In questo senso lanalogia sembra potersi dire la
tipologia di ragionamento essenziale per il diritto.
Tutto ci che di rilevante attiene allanalogia,
quello che nella tradizione di civil law si chiama in
senso tecnico procedimento per analogia o analogia
legis e nella tradizione di common law reasoning by ana-
logy troverebbe la sua ragione dessere nella dottrina
delle fonti: questa a stabilire le fonti obbligatorie e
quando occorre ricorrere alla analogia.

16
abbastanza plausibile che ci accada.
17
Cfr. A. Kaufmann, Analogia e natura della cosa. Un contribu-
to alla dottrina del tipo (1965), Vivarium, Napoli 2003 e anche F.
Romeo, Analogia. Per un concetto relazionale di verit nel diritto, Cedam,
Padova 1990.

15
 1.2. Analogia e affidabilit

Il sospetto nei confronti dellanalogia collegato

anche alla debolezza epistemologica di un ragiona-
mento fondato sulle somiglianze. Il ragionamento ana-
logico infatti tipicamente una forma argomentativa
in cui somiglianze note tra due oggetti consentono di
inferire con una certa probabilit altre somiglianze
non note. La probabilit per una funzione della
natura e della rilevanza delle somiglianze18. poco
probabile che due macchine dello stesso colore corra-
no alla stessa velocit, mentre maggiormente pro-
babile che ci accada se hanno motori dello stesso
tipo, anche se a questo proposito necessario conside-
rare anche il loro peso e la loro forma (ma non il colo-
re). Le somiglianze (pi o meno rilevanti) inducono a
compiere salti mentali. Lo statuto epistemologico
del ragionamento per analogia dunque soltanto pro-
babile e non certo, a differenza di ci che solitamente
si sostiene a proposito del ragionamento deduttivo19.
18
Per questo il piccione, che non pu capire che Alice pur
avendo un collo lunghissimo e mangiando spesso le uova non
sia un serpente, non un acuto ricercatore. Cfr. L. Carroll, The
Adventures of Alice in Wonderland, ch.V.
19
Bisognerebbe per approfondire che tipo di stringenza
logica pu predicarsi di un ragionamento deduttivo pratico, com
quello giuridico. Questo punto non pu essere affrontato in que-
ste pagine. Si rimanda alla trattazione di K. Engisch, Introduzione al
pensiero giuridico (1968), Giuffr, Milano 1970.

16
 In realt sono due i presupposti strettamente
legati tra loro di questo aspetto della questione. Il
primo quello legato alla convinzione che solo il ragio-
namento deduttivo ha una vera e propria stringenza
logica: ci significa non solo che esso il modello di
ragionamento logico per eccellenza, ma anche che
esso in qualche modo formalmente infallibile. Tut-
tavia, almeno in ambito giuridico, questo risultato si
ottiene solitamente al prezzo di delimitare arbitraria-
mente lestensione del ragionamento giuridico, esclu-
dendo delle sue parti, in particolare le giustificazioni
delle premesse20, che costituiscono invece la parte pi
delicata e difficile. Il secondo presupposto che lap-
prezzamento della somiglianza implica giudizi di valore,
e dunque non pu essere ricondotto alla logica forma-
le, con grande detrimento per la certezza del diritto21.
Riguardo al primo aspetto bisogna segnalare che
lidea che solo il pensiero deduttivo sia logicamente
stringente una convinzione diffusa tra giuristi di civil

20
Se la giustificazione della premessa minore, per esempio,
fondata sulla probabilit, allora il ragionamento deduttivo sar
soltanto probabile. Cfr. K. Engisch, Introduzione al pensiero giuridi-
co, cit., 94 e ss.
21
L. Gianformaggio, Lanalogia giuridica (1986), ora in Id.,
Filosofia del diritto e ragionamento giuridico, a cura di E. Diciotti e V.
Velluzzi, Giappichelli, Torino 2008, 142. un punto segnalato
anche da V. Villa nel bel saggio Analogia, in F. Viola, V. Villa, M.
Urso, Interpretazione e applicazione del diritto tra scienza e politica,
Celup, Palermo 1974, 139-155.

17
law e di common law. Non un caso che volendo dif-
ferenziare le diverse tipologie di ragionamento giuri-
dico i sostenitori della svolta scettica del pensiero
giuridico sono soliti indicare in una linea di pro-
gressiva maggiore aderenza ad un reale resoconto del
ragionamento giuridico il ragionamento deduttivo,
quello analogico e infine il ragionamento pratico o
fondato su valutazioni e politiche, che quello a cui
diretta lattenzione del realismo scettico22. I salti men-
tali del ragionamento analogico, dunque, contro la
logica rigorosa del ragionamento deduttivo, da una
parte, e contro la trasparenza ideologica delle politiche
e delle valutazioni del pensiero realistico, dallaltra23. Il
ragionamento per analogia sarebbe un ragionamento
primitivo, un ragionamento che muove dalle somi-
glianze, a partire dalle quali si ipotizzano altre somi-
glianze su una base epistemologica molto incerta24.

22
W. Huhn, The Stages of Legal Reasoning: Formalism, Analo-
gy, and Realism, in Villanova Law Review, 48, 2003, 305-380.
23
F. Schauer, op. cit., 102: lanalogia far more a matter of pat-
terns of thinking that could be otherwise than of a strictly logical
necessity.
24
A margine, in ci si deve riconoscere almeno una delle
differenze tra il ragionamento giuridico e il ragionamento scien-
tifico: se nella scienza la instabilit e lincertezza sono segni di
salute, cos non invece nel mondo del diritto. Cfr. P.C. Ellsworth,
Legal Reasoning, in K.J. Holyoak, R.G. Morrinson (eds.), The Cam-
bridge Handbook of Thinking and Reasoning, Cambridge University
Press, Cambridge 2005, 685-703, spec. 690.

18
 Il punto segnalato richiede di capire meglio cosa
si intende per salti mentali. Nel ragionamento ana-
logico, tipicamente, uno dei termini (chiamato source,
fonte) maggiormente noto, a differenza delloggetto
dellanalogia (target). Questa asimmetria permette di
operare alcune inferenze sul conto delloggetto del-
lanalogia, cio del target 25. Ci per non significa che
lanalogia non abbia limiti e vincoli: a good analogy
is one that appears coherent in the sense that multiple
constraints converge on a solution that satisfies as ma-
ny different constraints as possible26. Questo nel dirit-
to significa che la individuazione delle somiglianze, sia
di partenza, sia di arrivo, deve risultare adeguatamente
giustificata e deve soprattutto essere fondata su dati
giuridici. diverso invece luso della analogia in
senso metaforico, dove source e target appartengono a
campi semantici distanti e su questa distanza si fonda
la capacit espressiva della metafora27. Dunque, in linea
di principio, il ragionamento analogico non necessa-
riamente un ragionamento debole o addirittura a de-
25
K.J. Holyoak, Analogy, in K.J. Holyoak, R.G. Morrinson
(eds.), The Cambridge Handbook of Thinking and Reasoning, cit.,
117.
26
Ivi, 120.
27
Ibidem. Che Bossuet sia unaquila delloratoria certa-
mente unaffermazione efficace ma soprattutto espressiva. Posner
sembra invece identificare analogie, metafore, paralleli, somiglian-
ze, tutti accomunati da un certo carattere suggestivo: R.A. Posner,
How Judges Think, cit., 180.

19
fective form of deductive reasoning28. Lo sar nella
misura in cui la rilevanza delle somiglianze dubbia,
azzardata o ingiustificata, ma questo significherebbe
piuttosto che si tratta di un cattivo ragionamento ana-
logico. Il primo legame dellanalogia con la giustifica-
zione dunque interno e riguarda il test di rilevanza
delle somiglianze rispetto alla ratio legis o alla ratio deci-
dendi 29. Per alcuni, la conseguenza che tuttal pi
purtroppo il controllo della correttezza dellanalogia
debba ripiegare su una teoria dellargomentazione e
non sulla logica formale30, ancora una volta con detri-
mento per la certezza del diritto.
Nellintento di formalizzare la struttura dellana-
logia, ne stata individuata una, quella cosiddetta con-
tinua, che prevede una relazione a tre termini, in cui
uno di essi (la somiglianza rilevante) si ripete: A/B =
B/C. Lesempio potrebbe essere il classico: i libri osce-
ni stanno alla moralit dei minori come lo stanno
anche i dischi osceni, e dunque devono essere vietati.

28
laccusa che Lloyd L. Weinreb (in Legal Reason.The Use
of Analogy in Legal Argument, Cambridge University Press, Cam-
bridge 2005) rivolge a Levi, Sunstein, Posner e Westen.
29
Cfr. J. Raz, The Authority of Law, cit., 204.
30
Cfr. L. Gianformaggio, Lanalogia giuridica, cit., 138. Dal-
tra parte opportuno in qualche modo demitizzare lidea del-
lapplicazione della logica formale al ragionamento giuridico, e
soprattutto del concetto di validit formale. Per questo, cfr. M.
Atienza, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997, 26-33.

20
Almeno prima facie difficile contestare laffidabilit di
questa conclusione o negare la sua ragionevolezza, o
ancora ritenere che si tratti di una inferenza azzardata.
Essa in realt poggia su una lettura coerente della pra-
tica giuridica (o del sistema giuridico) di riferimento,
nel suo complesso e nelle sue parti, che giustifica
anche lesistenza dellanalogia iuris: lanalogia poggia
cio sullidea che il sistema nel suo complesso ragio-
nevole, ragion per cui vietare i libri osceni ma non i
dischi osceni sarebbe inaccettabile (a meno che non vi
siano altre ragioni giuridiche, come per esempio la
limitazione dei divieti a favore della libert). Lanalogia
iuris implica la comparazione, la conciliazione delle
regole giuridiche dellordinamento. In questo senso, le
due forme di analogia giuridica sono collegate, perch
sono possibili se si parte dalla considerazione della pra-
tica giuridica come di un insieme razionale. Per que-
sto vero ci che Bobbio sostiene: per comprendere
lanalogia occorre abbandonare il volontarismo giuri-
dico31. Nel ragionamento analogico il caso viene col-
locato in un contesto di pretese, ragioni e giudizi,
razionalmente collegati in una sorta di puzzle il cui
significato si va chiarendo man mano si procede nella
composizione32. Il criterio di riuscita del ragionamen-
31
N. Bobbio, Lanalogia nella logica del diritto, cit., 69.
32
Cfr. G.J. Postema, A Similibus ad Similia. Analogical Thin-
king in Law, in D.E. Edlin (ed.), Common Law Theory, cit., 124.
Limmagine del puzzle limitata per nella misura in cui si con-

21
to analogico dunque la coerenza complessiva della
normazione giuridica e della sua applicazione. In que-
sta linea lanalogia gioca un ruolo importante.
Del resto, lesigenza di controllare anche i punti
di partenza dei ragionamenti nota per i giuristi.
Modi di fugare la preoccupazione dellorigine incon-
trollata dei punti di partenza sono sia i percorsi pro-
posti dalla topica33, sia gli studi che si propongono di
precisare il contenuto della cosiddetta precomprensio-
ne, nel contesto di una teoria ermeneutica dellinter-
pretazione34, entrambi strumenti utili per la delimita-
zione del campo a cui attingere per ricavare argomen-
ti e risorse per il ragionamento analogico e in generale
per il ragionamento giuridico. l che bisogna cerca-
re la vera alternativa sia al modello deduttivo, sia al
pensiero scettico, posto che entrambi condividono il
postulato della incontrollabilit dei punti di partenza,
invisibili per gli uni, arbitrari per gli altri.
sidera che il senso del puzzle gi determinato da chi lo ha pro-
gettato. Il diritto invece aperto allindeterminatezza casistica,
cio alla capacit della vita di sorprendere. Su indeterminatezza
casistica e semantica cfr. L. Lombardi Vallauri, Norme vaghe e teoria
generale del diritto, in Ars Interpretandi, 3, 1998, 155-164.
33
T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechts-
wissenschaftlichen Grundlagenforschung, Beck, Monaco 1953.
34
Sulla precomprensione cfr. L. Mengoni, Ermeneutica e dog-
matica giuridica, Giuffr, Milano 1996. Sulla teoria ermeneutica del-
linterpretazione, ovviamente, F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e inter-
pretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-
Bari 1999.

22
 Il carattere debole del ragionamento per analogia
pure collegato allidea condivisa anchessa dai giu-
risti di civil law e di common law secondo cui il ragio-
namento per analogia si colloca in una dimensione
esterna rispetto al nucleo del ragionamento giuridico:
servirebbe cio a cercare la norma da applicare al caso,
ma non sarebbe in grado di raggiungere esso stesso
una conclusione giuridica, compito che resta accessi-
bile solo al pensiero deduttivo.
Questultima tesi poggia a sua volta sulla (prima
richiamata) convinzione che si possano nettamente
distinguere il piano della giustificazione interna (per i
teorici del sillogismo giudiziale elemento sufficiente
per la correttezza del ragionamento) da quello della
giustificazione esterna o giustificazioni delle premesse.
Nella stessa linea, si sostiene che lanalogia appartiene
alla logica della scoperta e non della giustificazione35
volendo per con ci indicare la giustificazione
interna: evidente che lanalogia svolge un ruolo
nella identificazione delle norme da applicare ad un
caso e dunque fa parte della giustificazione esterna36.
Qui il problema rimanda ancora una volta a questioni
molto pi ampie, quella delle relazioni tra contesto
della scoperta e contesto della giustificazione, da un
35
Ll.L.Weinrib, Legal Reason.The Use of Analogy in Legal Argu-
ment, cit., 11 e C.R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict,
Oxford University Press, Oxford 1996, 96-100.
36
Uno per tutti, J. Raz, The Authority of Law, cit., 202-203.

23
lato, e, dallaltro, quella delle reali dimensioni del
ragionamento giuridico standard (se esso includa cio
anche le giustificazione esterne delle premesse e
perfino la giustificazione della stessa regola)37. In linea
di massima, in una prospettiva in cui la ragion pratica
appunto una dimensione di deliberazione e il dirit-
to una pratica razionale, le ragioni per trovare una
soluzione dovrebbero essere ragioni che possono
anche giustificarla. Non un problema che si possa
affrontare qui, ma credo che lonere della prova ricada
su chi nega questa continuit e non su chi la sostiene38.
Il problema dellaffidabilit va collegato dunque al rap-
porto tra analogia e giustificazione.

1.3. La struttura del ragionamento analogico

La terza dimensione problematica dellanalogia

giuridica nasce dalla confusione tra le diverse tipolo-
gie di ragionamento cui lanalogia stata ricondotta,
nel tentativo di stabilirne la struttura e le modalit di
37
di R.A. Wasserstrom (The Judicial Decision:Toward a The-
ory of Legal Justification, Stanford University Press, Stanford 1961)
lapplicazione di questa distinzione epistemologica al diritto.
Oltre alla giustificazione interna al ragionamento e alla giustifi-
cazione esterna o delle premesse, si pu anche pensare alla giusti-
ficazione che ogni regola contiene. Su questultima, rinvio a F.
Viola, Interpretazione e indeterminatezza della regola giuridica, in
Diritto privato,VII-VIII, 2001-2002, 49-64.
38
Cfr. il mio Imparzialit, Giappichelli,Torino 2003, 240-244.

24
svolgimento. Pensare da giurista significherebbe es-
sere capaci di percepire somiglianze e differenze39 e su
questo sarebbero daccordo molti40, salvo poi intende-
re in modi diversi il pensiero o il ragionamento analo-
gico. Questa volta la tradizione di common law a for-
nire importanti contributi.
Levi, per esempio, sostiene che the basic patterns
of legal reasoning is reasoning by example (una delle
forme classiche del ragionamento analogico) e che
lindividuazione delle somiglianze e delle differenze
the key step in the legal process41. La somiglianza
implica la possibilit di applicare il principio o la rego-
la esemplificati in un precedente42. Il suo contributo
rilevante, peraltro, perch questo tipo di ragionamento,
a suo giudizio, vale sia per il precedente, sia per la legge,
sia per la stessa costituzione. La differenza tra questi
che nellapplicazione della legge e della costituzione (se

39
P.C. Ellsworth, Legal Reasoning, cit., 685-703.
40
Cfr., per esempio, K. Engisch, Introduzione al pensiero giu-
ridico, cit., 79, e E.H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning, cit.,
2.
41
E.H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning, cit., 1-2.
42
Si potr obiettare che ancora non si dimostrato il col-
legamento tra il ragionamento per esempi e il ragionamento ana-
logico, ma la citazione di Levi come campione del pensiero ana-
logico un luogo comune nella letteratura in lingua inglese. Cfr.
per esempio, J. White, Analogical reasoning, in D. Patterson (ed.), A
Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell,
Oxford 1996, 583.

25
scritta) il giudice ha meno libert, in quanto conta
soprattutto il wording, cio le parole dette, e lintenzio-
ne del legislatore. Levi sostiene comunque che la
societ a dover trovare le differenze e le somiglianze
rilevanti. La logica del ragionamento giuridico consiste
nel dare significato alle possibili ambiguit e nel to test
constantly whether the society has come to see new
similarities and differences43.
Seguendo in parte le orme di Levi,Weinreb sostie-
ne che il ragionamento per analogia pervasivo nella
pratica giuridica, o ancora the distinctive feature of
legal argument44, ma questa volta contro quelli che
credono nel mito del ragionamento deduttivo e sosten-
gono che quello analogico logicamente debole. Se-
condo Weinreb, lessenza del ragionamento analogico
quella di riconoscere il generale nel particolare: questa
sarebbe in realt lessenza stessa del diritto. Tuttavia,
nella sua prospettiva, il ragionamento analogico non
pu esistere senza un principio che accomuni i due casi
tra cui si stabilisce una analogia. Per questo il ragiona-
mento analogico andrebbe ricondotto piuttosto al
ragionamento per principi45, anche se, secondo la pun-
tualizzazione di un ulteriore autore che insiste sulla

43
E.H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning, cit., 6-7, e 104.
44
Ll.L.Weinreb, Legal Reason.The Use of Analogy in Legal Argu-
ment, cit., 39.
45
Idea condivisa con M.A. Eisenberg, The Nature of the
Common Law, cit., 83-96.

26
centralit dellanalogia, Sunstein, il ragionamento ana-
logico aiuta ad identificare i principi e non viceversa:
per questo lanalogia apparterrebbe alla logica della sco-
perta e non della giustificazione. Alla fine, comunque, lo
stesso Weinreb sostiene che il ragionamento analogico
valido ma indimostrabile, enfatizzando cos uno dei
tasselli della mappatura delle perplessit nei confronti
della analogia, da fare rientrare nella problematica dei
salti mentali prima segnalata: c qualcosa di intuitivo e
di incontrollabile nel suo svolgimento o per lo meno
nel suo inizio46.
Secondo alcuni, per esempio lo stesso Sunstein, il
ragionamento analogico un ragionamento comples-
so: si tratterebbe sostanzialmente di un ragionamento
per principi, per lappunto; in esso pi ipotesi sono in
gioco; mira alla coerenza e consistenza; il suo focus
sono i particolari; si muove in un livello medio di
astrazione47. Nella stessa linea, quella della complessit,
questa volta epistemologica pi che argomentativa,
secondo Postema fondamentale non considerare
lanalogia un argomento soltanto, ma piuttosto una

46
Ll.L.Weinreb, Legal Reason.The Use of Analogy in Legal Argu-
ment, cit., 12. Sullabduzione come primo atto dellanalogia cfr. S.
Brewer, Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational
Force of Legal Argument by Analogy, in Harvard Law Review, 109,
1996, 923-1028.
47
C.R. Sunstein, On Analogical Reasoning, in Harvard Law
Review, 106, 1992-1993, 741-791.

27
forma argomentativa complessa, composta almeno di
focus, frame, contrast, consilience e revision 48. Queste consi-
derazioni rendono conveniente distinguere il ragiona-
mento per analogia dal pensiero analogico49. Ad essere
pervasivo nel diritto sarebbe il pensiero analogico e
non quella specifica forma di ragionamento che chia-
miamo analogia giuridica. Tuttavia, chiaro che alla
fine questi due livelli arrivano a congiungersi e resta
da stabilire se si tratti di un ragionamento per regole,
per esempi, per principi.
A questa disamina bisognerebbe aggiungere quella
classica di memoria aristotelica che propone due moda-
lit di ricostruzione della struttura profonda del ragio-
namento analogico: come un ragionamento induttivo
imperfetto, in cui si parte da premesse particolari e si
ricava una conclusione particolare, oppure come un
ragionamento deduttivo valido a partire da una premes-
sa generale implicita, il principio di giustizia formale50.
Ancora una volta il problema quello della esatta deli-
mitazione delle dimensioni del ragionamento: se si
fermi alle premesse o ne includa la giustificazione.

48
G.J. Postema, A Similibus ad Similia. Analogical Thinking in
Law, cit., 102-133.
49
Id., The Philosophy of Common Law, in J. Coleman, S. Sha-
piro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of
Law, Oxford University Press, Oxford 2002, 588-622.
50
G. Carcaterra, Analogia (Diritto), voce in Enciclopedia filo-
sofica, Bompiani, Milano 2010 (seconda edizione), vol. 1, 412-413.

28
 Prima di procedere, indagheremo meglio i rap-
porti tra precedente e analogia sulla base dellidea che
nel precedente e nellanalogia si verifica il principio
secondo cui i casi passati sono rilevanti per quelli pre-
senti, alla luce del quale il ragionamento per preceden-
ti appare essere una forma di analogia formalizzata51.

2. Il precedente e lanalogia

Mentre nel mondo di civil law la trattazione del-

lanalogia va solitamente unita al problema generale
dellinterpretazione ed allora lo scoglio principale
distinguere lanalogia legis dallinterpretazione estensi-
va, nella cultura di common law sembra dirimente la
coppia precedente-analogia. Un modo per introdurre
la questione della loro differenza richiamare laffer-
mazione ricorrente secondo cui il precedente riguar-
da lo stesso caso (the same case), mentre lanalogia
riguarda casi simili (similar cases)52. Questa affermazio-
ne resta oscura se non si accompagna ad una riflessio-
ne sulla specificit giuridica dei due fenomeni: come

51
P.C. Ellsworth, Legal Reasoning, cit., 685-703.
52
Per esempio, cfr. lottimo lavoro di G. Lamond, Precedent and
Analogy in Legal Reasoning, voce in Stanford Encyclopedia of Philosophy
(N. Zalta ed., 2006): http://plato.stanford.edu/archives/sum2006/):
http://plato.stanford.edu/archives/sum2006/entries/legal-reas-pre-
centries/legal-reas-prec.

29
gi si detto, sarebbe piuttosto lo statuto giuridico (in
relazione alla teoria delle fonti), e non la struttura gno-
seologica, a distinguere precedente e analogia, come
del resto sembra accadere anche per lanalogia legis e
linterpretazione estensiva53.
Come si diceva prima, per distinguere il prece-
dente e lanalogia abbiamo bisogno di guardare alla
caratteristica mancanza di libert (cio alla obbligato-
riet) da parte di chi applica un precedente54, da un
lato, e alla libert del giurista alla ricerca di aiuto e di
ispirazione nel caso dellanalogia, dallaltro. Il problema
nei due casi quello di determinare le somiglianze
rilevanti e le ragioni della scelta di certe somiglianze e
non di altre. In altre parole, la questione fondamentale
la scelta della source, cosa che peraltro si verifica soli-
tamente mettendo a confronto diverse possibili analo-
gie in competizione tra di loro (competing analogies)55.
Nella misura in cui la rilevanza non determinabile
sulla base di dati giuridici, il ragionamento giuridico

53
la tesi di N. Bobbio, Analogia, in Id., Contributi ad un
dizionario giuridico, cit., 1-15.
54
The typical lack of freedom that a follower of precedent
perceives in the selection of precedent, F. Schauer, Thinking like
a Lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, cit., 90.
55
Quasi sempre infatti la individuazione di unanalogia
avviene attraverso la comparazione con altre. Hanno segnalato
limportanza di questa modalit di approccio allanalogia W. Twi-
ning, D. Miers, How to Do Things with Rules, Cambridge Univer-
sity Press, Cambridge 2010 (5 ed.), 350.

30
per analogia si allontana dal discorso giuridico e si
avvicina al ragionamento ordinario, con tutte le sue
debolezze e imprecisioni, ma anche con le sue possi-
bilit56.
Il dibattito sulla natura del precedente molto
vasto e non pu essere affrontato adeguatamente in
questa sede. a tutti noto, comunque, che la dottrina
del precedente non identifica totalmente i caratteri
essenziali del common law. Non solo possibile consta-
tare che anche nel civil law il precedente svolge un
ruolo, ma soprattutto bisogna riconoscere che il com-
mon law pu essere compreso solo se il metodo del
precedente inteso in senso forte, alla luce di una dot-
trina delle fonti del diritto, quella che si esprime nella
regola dello stare decisis, cio dellidea che la decisione
giudiziale precedente stabilisce il diritto, fonte di
diritto: questo uno dei caratteri che differenzia il
common law dal semplice case law. Per comprendere il
common law bisogna inoltre considerare che si tratta di
un diritto di formazione consuetudinaria: il metodo
del precedente va dunque collocato in questo quadro
di riferimento in quanto ritenuto lo strumento adatto
a consolidare quel tipo di regole57.
Per rintracciare le differenze tra il ragionamento
per precedenti e quello per analogia bisogna dunque
approfondire la struttura del ragionamento per prece-
56
Ivi, 95-96.
57
J. Gardner, Some Types of Law, cit., 51-77.

31
denti. La nostra intenzione non adesso rispondere
alla domanda sul perch la decisione giudiziale fonte
di diritto che la domanda fondamentale per com-
prendere il precedente. Il nostro interesse piuttosto
cercare di capirne la struttura, anche se la domanda
fondamentale dovesse rimanere senza risposta esausti-
va. La ragione che stranamente58 cercando di
rispondere a questa domanda che si pu comprende-
re la struttura del ragionamento per precedenti e che
si possono ricavare elementi utili per la comprensione
della analogia.
Vi sono almeno quattro teorie rilevanti. La pi
diffusa che il giudice dal precedente non fa altro che
ricavare una regola da applicare ad un altro caso (luso
del precedente come una operazione di laying down
rules)59. Quella del precedente sarebbe dunque soltan-
to unaltra maniera di produrre regole generali, non in

58
Dico stranamente perch altro lo statuto giuridico, altro
lo statuto logico di un procedimento. Si potrebbe pensare che
prima va esaminata la natura logica dellanalogia, che poi il siste-
ma giuridico farebbe propria. Questo dovrebbe essere lordine
delle cose. Lordine dei problemi scelto in questa occasione deri-
va dalla costatazione della convinzione diffusa che invece sia diri-
mente la dottrina delle fonti.
59
Questa la versione proposta da Schauer e Raz, nelle
opere citate fin qui; ma anche di L. Alexander, E. Sherwin, Judges
as Rule Makers, in D.E. Edlin (ed.), Common Law Theory, cit., 27-
50 e N. MacCormick, Ragionamento giuridico e teoria del diritto
(1978), Giappichelli, Torino 2001, cap.VII.

32
parlamento, ma allinterno di un diritto consuetudina-
rio e nel contesto di una disputa particolare. La corte
successiva enuclea la ratio decidendi della decisione pre-
cedente separandola da ci che ritiene obiter dictum ,
ed in essa trova la regola (ruling) per il caso successi-
vo. Una volta ricavato il ruling, la domanda se sia obbli-
gatorio seguire il precedente anche se esso sbagliato
(o considerato una regola pessima da parte del giudi-
ce) la stessa che si pone un giudice nel civil law quan-
do si domanda se la legge obbligatoria anche se sba-
gliata: la risposta ovviamente affermativa60. A partire
da questo presupposto, il ragionamento giuridico stan-
dard per un giudice di civil law e di common law non
molto diverso: solitamente si riterr che esso si dispie-
ghi nella forma di un ragionamento deduttivo. Semmai
si pu dire che la differenza tra la legge proveniente dal
legislatore e la regola ricavata dalla decisione preceden-
te star nel grado di generalit delluna e dellaltra, ma
non si tratter di una differenza qualitativa61. Si com-

60
Non si tratta cio di domandarsi se devo obbedire a
questa norma indipendentemente da ci che essa comanda e
perch qualcuno lha posta, ma se devo obbedire al diritto e
dunque a questa norma in quanto ne forma parte indipenden-
temente da ci che questa norma comanda. La risposta va data in
relazione alle implicazioni che la disobbedienza pu avere sul
diritto nel suo complesso. C per sempre un limite: che la
norma non superi una soglia estrema di ingiustizia.
61
Questa la ragione per la quale Lamond sospetta che le
teorie sulla natura delle regole giuridiche tanto accreditate tra i

33
prende allora perch la differenza tra precedente e ana-
logia vada cercata nella obbligatoriet del precedente e
nella libert dellanalogia. In entrambi i casi si tratta di
applicare una regola ricavata a partire da altri casi.
Le obiezioni che si fanno a questo approccio stan-
dard al precedente sono almeno due. Prima di tutto
non detto che questa modalit di formazione della
regola sia migliore, pi efficiente, di quella di produrre
leggi generali e astratte in parlamento, ma questa
unobiezione per cos dire esterna, proveniente cio da
una diversa tradizione giuridica. Il problema piutto-
sto che la ratio decidendi ricavata dal decisore successi-
vo allinterno di un discorso talvolta oscuro o per lo
meno complesso. Ma soprattutto c il problema del
distinguishing, che consiste sostanzialmente nella possi-
bilit di cambiare la ratio decidendi della corte preceden-
te, restringendola. La corretta dottrina del precedente
andrebbe dunque formulata in questo modo: la corte
deve in alternativa: o seguire o distinguere la decisione
precedente, sulla base delle somiglianze e delle diffe-
renze tra i casi62. Il senso dellobbligatoriet del prece-
dente si affievolisce molto: esso risulta essere inversa-
teorici, come per esempio quelle di J. Raz (Practical Reason and
Norms, Oxford University Press, Oxford 1999) e di F. Schauer
(Playing by the Rules, Oxford University Press, Oxford 1991) che
hanno posto laccento sul carattere di generalit delle regole
abbiano esiti incerti sulla comprensione del precedente. Cfr. G.
Lamond, Precedent, cit., 705.
62
Cfr. su questo punto G. Lamond, Precedent, cit., 702.

34
mente proporzionale alla capacit di stabilire differenze
tra i casi in oggetto. Cos, si pu sostenere che il prece-
dente debba essere seguito a meno che vi siano buone
ragioni per non farlo. E anche che lanalogia limma-
gine speculare del distinguishing: in questultimo caso si
inizia con un regola che sembra applicarsi al caso, che
poi si dimostra non applicabile sulla base delle diffe-
renze rilevanti; nel caso dellanalogia si inizia con una
regola che non sembra applicarsi al caso, che poi inve-
ce si dimostra applicabile ad esso sulla base delle somi-
glianze rilevanti. Il precedente diverso dallanalogia
solo nella forma, non nella sostanza63. Infine, il distin-
guishing consiste nel cercare le differenze, mentre il pre-
cedente e lanalogia cercano le somiglianze. Non si pu
peraltro aggiungere che il precedente cerchi le somi-
glianze con la ratio decidendi, perch questo anche
nella natura dellanalogia. Se la rilevazione delle somi-
glianze e differenze loperazione che inficia laffida-
bilit del ragionamento per analogia, come si diceva al
punto 1.2., allora giustificato sospettare che la tradi-
zione di common law sia particolarmente debole rispet-
to alla certezza del diritto, cosa che bisognerebbe veri-

63
M.A. Eisenberg, Principles of Legal Reasoning in the Common
Law, in D.E. Edlin (ed.), Common Law Theory, cit., 97. Lamond
ritiene che questa descrizione sia errata perch la simmetria non
perfetta. Comunque il precedente deve essere trattato come cor-
retto, mentre non cos per lanalogia. Cfr. G. Lamond, Precedent
and Analogy in Legal Reasoning, cit.

35
ficare ma che i giuristi di common law farebbero fatica a
riconoscere64. In ultima analisi, comunque, da questa
descrizione emerge che il ragionamento per preceden-
ti e il ragionamento per analogia sono modi di trattare
con le somiglianze e le differenze.
Il metodo del precedente rule-based peraltro
molto vicino al meccanismo dellapplicazione della
regola generale e astratta: semmai la loro una diffe-
renza di grado. Se le cose stanno cos quanto al prece-
dente, la differenza tra civil law e common law diventa
molto lieve, almeno dal punto di vista della struttura
del ragionamento giuridico. Per quanto attiene alla
analogia, si diceva, nel civil law si equiparano un caso e
un modello di caso contenuto in una legge65, mentre
nel common law si paragona un caso con un modello
ricavato dalla ratio decidendi di un caso precedente, che
pur sempre un modello di azione contenuto in una
regola che vale per pi casi.
Bisogna dire per che a questa versione standard
del precedente sono state contrapposte tre ulteriori
letture alternative. Secondo la prima il precedente
64
Alcuni critici del common law hanno insistito su questo
punto, anche se il loro obiettivo polemico non era la pratica giu-
ridica di questa tradizione, ma quegli autori che mischiavano le
dottrine del common law con quelle del diritto naturale. Per esem-
pio, T. Hobbes, Leviathan (1651), Cambridge University Press,
Cambridge 1997, cap. 26, e J. Bentham, A Fragment on Government,
T. Payne, London 1776.
65
K. Engisch, Introduzione al pensiero giuridico, cit., 94.

36
obbligatorio per i principi che lo giustificano, cio in
quanto si configura come la migliore decisione con-
creta localmente considerata, o come la migliore deci-
sione nel contesto delle altre decisioni66. Non sarebbe
dunque la ratio decidendi lelemento fondamentale per
lobbligatoriet del precedente, ma piuttosto il cosid-
detto rationale, cio la giustificazione. Tuttavia, se que-
sto vero, qui largomento per precedenti si avvicina
ancora di pi allargomentazione per analogia, dove la
giustificazione delle somiglianze e differenze centra-
le67.
La seconda versione alternativa vede il preceden-
te obbligatorio in quanto esempio. Ma anche la strut-
tura logica del ragionamento per analogia poggia sulla
considerazione di esempi adatti a regole, in una sorta
di equilibrio riflessivo68. Lobiezione comune contro
questa idea che un esempio sempre esemplifica-
zione di qualcosa e dunque questa versione ricade
facilmente nella versione standard, cio quella del pre-
cedente rule-based 69.
66
Per il primo approccio, S.R. Perry, Judicial Obligation, Pre-
cedent and The Common Law, in Oxford Journal of Legal Stu-
dies, 7, 2, 1987, 215-257; per il secondo R. Dworkin, con la dot-
trina dellintegrit: Laws Empire, Fontana Press, London 1986,
224-275.
67
G. Lamond, Precedent and Analogy in Legal Reasoning, cit.
68
S. Brewer, Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and
the Rational Force of Legal Argument by Analogy, cit., 927.
69
Anche se lesempio pu essere rule-like ma necessaria-

37
 La terza possibilit alternativa alla versione stan-
dard che il precedente sia obbligatorio per la ratio
decidendi ma other things being equal 70. La ratio decidendi
non cio da intendere come una regola, ma come un
insieme di condizioni che, quando si verificano,
impongono un certo risultato. Si tratterebbe dunque
non di una regola come quelle generali e astratte, ma
come una regola per il caso concreto ed eventual-
mente per altri casi eguali (sic!). Il punto fondamenta-
le giustamente sottolineato sta nel fatto che il giu-
dice non stabilisce una regola che vale per gli altri casi,
ma solo per il proprio (come fanno normalmente i
giudici, potremmo aggiungere, senza che ci ostacoli
che un giudice successivo ritenga rilevante la decisione
per il proprio caso). Comunque sia, questo approccio
presuppone che i giudizi comparativi tra il caso pre-
sente e gli altri si possano fare71. Ancora una volta, que-
sta lettura appare essere una versione dellidea che il
precedente consista nel ricavare una regola da un caso

mente, cfr. B.B. Levenbook, The Meaning of the Precedent, in Legal

Theory, 6, 2000, 185-240. Sul tema si torner pi avanti.
70
Lamond identifica questa teoria con lidea che il prece-
dente sia una forma di decisione che poggia sul bilanciamento
delle ragioni nel caso in esame, che altre corti considereranno
come correttamente deciso. Esso offrirebbe dunque una giustifi-
cazione pro tanto a favore di un corso di azioni (G. Lamond, Pre-
cedent and Analogy in Legal Reasoning, cit.).
71
L. Alexander, Constrained by Precedent, in Southern Cali-
fornia Law Review, 63, 1989, 34-37.

38
precedente e nellapplicarla allinstant case, solo che alla
fine dei conti sembra indebolirsi lobbligatoriet del
precedente, avvicinandolo cos alla analogia72. In realt
sembra trattarsi di una versione che cambia il punto di
vista: non gi la posizione del giudice rispetto al caso
precedente, ma piuttosto quella del giudice rispetto al
proprio caso. Ma cosa dire del giudice successivo? per
questultimo che il precedente obbligatorio.
Se per la tradizione di civil law il problema della
dottrina del potere trova chiarificazione nella defini-
zione di interpretazione come cognizione e insieme
produzione e nel rapporto tra regola e caso concreto,
dovrebbe ora essere sufficientemente chiaro come il
discorso sulla dottrina delle fonti per quanto riguarda
il common law rimanda anche al rapporto tra regola e
caso nel diritto, anche se partendo da altre basi. Si
potrebbe dire che queste due tradizioni non differi-
scono se non dal punto di vista formale, mentre dal
punto di vista sostanziale, quanto alle finalit che si
propone il diritto e alla metodologia che gli propria,
la loro affinit particolarmente evidente. Le difficol-
t comuni di fronte allanalogia ne sono conferma. Ed
proprio nella natura della pratica giuridica che si
possono rintracciare le coordinate per comprendere
72
Alla fine, questa posizione porta a ritenere che vi solo
una presunzione di obbligatoriet a favore del precedente. Cfr. L.
Alexander, E. Sherwin, Judges as Rule Makers, in D.E. Edlin (ed.),
Common Law Theory, cit., 27-50.

39
adeguatamente la portata del ragionamento analogico,
le sue condizioni di realizzazione e i mezzi per verifi-
care la sua correttezza.

3. Analogia e giustificazione

Finora non stato distinto il ragionamento ana-

logico in senso giuridico da quello logico. abbastan-
za evidente che il ragionamento in cui il punto di par-
tenza la somiglianza tra due entit (analogia in senso
logico) assume diverse forme nel diritto: gli argomen-
ti a simili, a contrario, a fortiori, ad exemplum sono tutte
espressioni della presenza dellanalogia logica nel dirit-
to. Linterpretazione estensiva, lanalogia legis e iuris e
la stessa applicazione del precedente sono prodotti
giuridici ottenuti attraverso quella forma di ragiona-
mento logico oggetto di riflessione. Ovviamente, que-
sti prodotti sono la combinazione di una pluralit di
elementi: il ragionamento analogico in attenzione
allintenzione del legislatore73 o lo scopo della legge,
tanto per incominciare, ma anche un certo modo di
intendere lopera dellinterprete e il sistema giuridico
nel suo complesso.
Lidea intuitiva che un giurista, infatti, ha del ragio-
73
Citando Giovanni Tarello: Ch. Perelman, Logica giuridi-
ca nuova retorica (1976), a cura di G. Crif, Giuffr, Milano 1979,
97.

40
namento giuridico che esso mira a rendere giustizia
secondo diritto: to do justice according to law. Lespressione
secondo diritto sta ad indicare che il ragionamento
vincolato dalle regole. Non si tratta gi di scegliere tra
tutte le soluzioni possibili in astratto, ma tra le soluzio-
ni giuridiche, a confronto con la specificit del caso. Ma
tra le soluzioni giuridiche occorre scegliere la migliore
(e per ottenere questo al controllo della razionalit della
giurisdizione bisognerebbe aggiungere anche il con-
trollo della razionalit della legislazione). Questo signi-
fica che entro i limiti del diritto occorre trovare la solu-
zione corretta, o quella che pretende di essere tale. Luso
di argomenti volto a soddisfare la pretesa di correttez-
za della decisione giuridica74. Usare espressioni come
scelta migliore o corretta, buona soluzione pu
risultare per troppo vago e perfino sospettoso: chi sta-
bilisce che sia buona una soluzione? Sulla base di
quali criteri? Gli argomenti pratici, le forme speciali di
argomentazione, i canoni dellinterpretazione sia pure
con la loro natura defettibile sono tutti strumenti per
stabilire una decisione corretta. Un aspetto centrale del-
la correttezza della soluzione la coerenza con le altre
decisioni della pratica giuridica, ed a questo si ispira
luso del precedente75. Le buone soluzioni cio tendo-
74
R. Alexy, Teoria dellargomentazione giuridica. La teoria del
discorso razionale come teoria della motivazione giuridica, cit., 225-234.
75
Cfr. R. Alexy, Interpretazione giuridica, voce in Enciclopedia
delle scienze sociali, Treccani, Roma 1996, vol. 5, 68-70.

41
no ad essere costanti e uniformi nel tempo entro lo stes-
so sistema giuridico, e dovrebbero esserlo. Certamente
si tratta di un invito a garantire la certezza e la prevedi-
bilit nellapplicazione del diritto: una soluzione
buona quando resta nellalveo delle altre soluzioni
precedenti. Ci per dipende da un assunto e ha una
implicazione: lassunto che vale il principio di non
discriminazione o di giustizia formale, in base al quale
casi simili devono essere trattati in modo simile e casi
diversi in modo diverso. In questo senso, la coerenza si
congiunge con la correttezza di una soluzione, e cos
facendo implica lapplicazione di un principio di giusti-
zia. Il richiamo al precedente fondato sulla ricerca di
un valore, quello della certezza, che a sua volta colle-
gato al valore della giustizia: infatti giusto che gli indi-
vidui possano prevedere le conseguenze che deriveran-
no dalle proprie azioni in condizioni di eguaglianza,
secondo un principio tipico dello stato diritto. La impli-
cazione che nel ragionamento giuridico diventa cru-
ciale la giustificazione della somiglianza del caso pre-
sente con quello precedente per seguire una linea
argomentativa oppure della differenza per discostarse-
ne.
Alla luce di queste considerazioni emerge il valore
della coerenza degli atti giuridici tra di loro come carat-
teristica della pratica giuridica: non solo tra le diverse
corti, ma anche nelloperato dello stesso giudice. Tale
coerenza non un valore logico, quello che si d

42
quando non vi sono antinomie tra le norme. Ma essa
risponde altrettanto allesigenza propria di uno stato di
diritto, che luniformit nellapplicazione delle norme.
La coerenza dunque un valore pratico. Nel prece-
dente (ma anche nellanalogia) si esprime come coe-
renza materiale nel tempo. Una decisione coerente con
le altre richiede che si giustifichino somiglianze e diffe-
renze. Resta essenziale dunque lestrinsecazione delle
ragioni per una determinata scelta. Pi difficili sono le
scelte, pi approfondita deve essere largomentazione a
loro sostegno. Luso del ragionamento a simili nel dirit-
to implica unaccurata argomentazione sulla rilevanza
delle somiglianze alla luce dello scopo della regola.
Questa esigenza di giustificazione la chiave del con-
trollo del ragionamento analogico, ed ha a che fare con
la sua struttura logica. Una riflessione sulla struttura del-
lanalogia e sulle sue varie tipologie pu consentire di
rintracciare alcuni di questi livelli di giustificazione.
Come noto, lanalogia si distingue dallunivoci-
t e dallequivocit. Un termine univoco quando
significa sempre la stessa cosa se applicato a pi indivi-
dui: un abete e un acero sono alberi alla stessa manie-
ra, sebbene si tratti di alberi diversi. (Il lettore attento
capir che anche il concetto di abete univoco e che
pure pu essere applicato a diverse realt, cio a due
individui della stessa specie, eventualit che rientra
pacificamente nel concetto di univocit. La complica-
zione introdotta nellesempio degli alberi appartenen-

43
ti a due specie diverse entro lo stesso genere determi-
na un ulteriore livello di complessit nel rapporto tra
i concetti e la realt perch introduce ulteriori ele-
menti di differenziazione.) Un termine equivoco
quando pur mantenendo lo stesso detto significa
cose diverse se applicato a cose diverse: cane si dice sia
lanimale, sia la costellazione. Lanalogia invece un
modo di mantenere insieme somiglianze e differenze,
come lunivocit e la equivocit non riescono a fare.
Lanalogia invece riesce a tenere insieme la massima
quantit possibile di somiglianze e differenze: cos la
mia cena e le mie scarpe possono essere buone in
un certo modo comune ma allo stesso tempo diverso:
ognuno secondo il proprio modo di essere buono (da
non confondere, si spera).
La prima indicazione da ricavare da tutto ci
che bisogna evitare la tentazione di intendere lanalo-
gia come qualcosa che mira verso lidentit76 e nel
constatare la distanza da essa ritenerla perci in qual-
che senso difettosa. Con lanalogia altro quello che
76
Si pu anche fare riferimento alla distinzione tra eguale,
simile ed identico riportata da Letizia Gianformaggio nel suo stu-
dio su Ragionamento giuridico e somiglianza (1998), ora in Id., Filoso-
fia del diritto e ragionamento giuridico, cit., 156-159: quando si parla di
identit si parla di individui, quando si parla di eguaglianza e di
somiglianza si parla di propriet. Nel caso in cui affermiamo che
due cose sono eguali insistiamo sulle propriet comuni, quando si
dice di due cose che sono simili manteniamo il riferimento a ci
che accomuna e a ci che differenzia.

44
rileva: we are not trying to establish an approximation
to identity at all77. Infatti, quando c identit non c
analogia e, viceversa, quando c analogia non si d
identit. In parte, il dibattito prima schematicamente
ricostruito viziato anche da questo presupposto: si
pensi alla questione della differenza tra the same case e i
similar cases, con la conseguente percezione che la
seconda eventualit non sia che lindebolimento della
prima; oppure alla generale convinzione che la sussun-
zione di un caso nella regola poggi sulla perfetta con-
cordanza tra essi; o, ancora, alla pretesa di trovare la mas-
sima corrispondenza tra caso e fattispecie astratta o tra
caso e precedente. In modo molto generico, si pu dire
che al contrario tutte queste forme di riferirsi alla
realt attestano modalit per tenere insieme le somi-
glianze e le differenze. Qui andrebbe cercata la specifi-
cit delle regole (anche di quelle giuridiche). Questo
punto pu essere ritenuto uno dei maggiori contribu-
ti della riflessione di Kaufmann sullanalogia cui prima
si fatto riferimento: nemmeno la sussunzione pu
essere ispirata alla logica dellidentit. In altre parole,
ci vuol dire che la logica dellidentit non in grado
di supportare il rapporto tra regola e casi concreti. La
logica dellanalogia che sarebbe quella delle somi-
glianze e differenze forse s, e ci vale anche nel rap-
porto tra regola e caso concreto.

77
L.C. Becker, Analogy in Legal Reasoning, cit., 251.

45
 Certamente, la univocit, lequivocit e lanalogia
sono caratteristiche dei concetti che abbiamo sulle
cose, non sono propriet delle cose. Tuttavia, bisogna
dire che esse si danno quando le cose hanno certe pro-
priet, sicch parlare di analogia richiede di conside-
rare la realt attraverso concetti, e non sempre facile
distinguere i due livelli. Si pu dire che lanalogia
riguarda insieme concetti e realt.
La premessa necessaria alle considerazioni che
seguono che muovono dallanalogia in senso filoso-
fico, tipicamente quella che oggetto di studio della
parte della filosofia detta ontologia che bisogna
certamente distinguere gli esseri (o gli enti) dalle azio-
ni o dai casi. Gli esseri (o gli enti) sono analoghi in un
modo e le azioni probabilmente in un altro. Ma alcu-
ne osservazioni che si possono ricavare dallesame filo-
sofico dellanalogia risulteranno utili per lo scopo di
capire meglio il ruolo dellanalogia nel diritto.
Per introdurre il pi brevemente possibile lana-
logia in senso filosofico, seguir la trattazione classica
di Caietano nel De nominum analogia ed un commen-
to a questo breve trattato78. Perch si dia una analogia
78
Thomas De Vio Cardinalis Caietanus, De nominum analo-
gia (1506), in Id., Scripta Philosophica, a cura di P.N. Zammit, Isti-
tuto Angelicum, Roma 1934, 1-93 e G.B. Phelan, Saint Thomas
and Analogy, Marquette University Press, Milwaukee 1941 (fourth
printing 1973), ora disponibile nella forma di ebook. Cfr. anche V.
Melchiorre, Analogia, voce in Enciclopedia filosofica, Bompiani,
Milano 2010, 402-412.

46
bisogna fare riferimento a due parametri: la partecipa-
zione e la proporzionalit. Lanalogia si d, classica-
mente, in tre casi. Il pi semplice quello che si veri-
fica quando due (o pi) cose partecipano in modo
diverso della stessa propriet, secondo cio diversi gra-
di o modi. Cos, il cane e il cavallo sono animali, ma
non sono lo stesso animale. In questo caso si in pre-
senza di una propriet diversamente condivisa da due
specie allinterno dello stesso genere. Si tratta di quel-
la che stata denominata lanalogia di ineguaglianza.
Questa forma di analogia come il lettore avr gi
colto non viene ritenuta una vera e propria analogia,
ed facile capire perch: si tratta piuttosto di una
forma di univocit almeno nel concetto di riferimen-
to (nellesempio il concetto di animale), perch
consiste nella univoca partecipazione di una propriet
comune. Il concetto univoco, anche se si applica a
due realt diverse. Lanalogia dunque solo apparente.
Pi precisamente, lanalogia si d tra le cose, ma il con-
cetto che le riguarda resta univoco.
Il secondo caso quello in cui la propriet in
oggetto appartiene soltanto ad una delle cose prese in
considerazione, ma la mente (attraverso un ragiona-
mento) consente di predicarla di altri enti sulla base di
una relazione di causalit: ad essere sano solo un
organismo (quello delluomo o dellanimale), ma la
medicina, il cibo, la passeggiata, il colorito, per analo-
gia possono essere detti sani, quando producono la

47
salute dellorganismo oppure ne sono la loro conse-
guenza. In questo caso, lanalogia tra le cose dipende
dalla mente, che collega secondo relazioni di causalit
o di consequenzialit cose diverse. la analogia uni-
versalmente nota ai filosofi come analogia di attribu-
zione.
Infine ci sono altre due possibilit, collegate al-
lidea di proporzionalit. Due cose possono essere
dette analoghe quando la stessa propriet presente in
ciascuno in modo diverso, pur restando comune. In
senso improprio lanalogia di proporzionalit quella
che d luogo alluso metaforico della analogia: Bossuet
unaquila delloratoria, perch laquila maestosa nei
suoi voli come Bossuet nei suoi discorsi; oppure il
leone il re degli animali. In senso proprio, invece, si
d analogia di proporzionalit quando una propriet
condivisa da due realt in modo diverso, cio secondo
la propria natura: come prima ricordato, si dice buona
la cena come si pu dire che sono buone le scarpe. La
cena buona in relazione a ci che una cena deve
essere, cos come anche le scarpe, ma esse non sono
certamente buone allo stesso modo. Questa forma di
analogia quella che consente di mettere in relazione,
di tenere insieme, la massima eguaglianza e la massima
differenza.
Alla luce di queste distinzioni, possiamo doman-
darci quale tipo di analogia si possa dare nel diritto,
escludendo luso metaforico della analogia, che tipi-

48
co delle arti espressive79. abbastanza evidente che la
prima forma di analogia (di ineguaglianza) presente
nel diritto. In prospettiva ontologica si tende a mettere
in evidenza che si tratta di unanalogia apparente, per-
ch il concetto univoco. Ma nel diritto, che opera
attraverso classificazioni, questa accusa meno rilevan-
te. Questa forma di analogia pu essere riscontrata
ogniqualvolta si presti attenzione alla relazione tra la
categoria di fatti che la regola si propone di disciplina-
re (solitamente nella forma di un modello astratto) e i
casi concreti. Lautomobile e la moto sono veicoli in
modi diversi ma condividono una propriet rilevante
che viene a galla grazie allo scopo della regola: sono
inquinanti e dunque sono vietati nel parco. Quando ci
si domanda se anche la bicicletta vietata, la risposta
dipende dalla ragione per la quale sono vietati i veico-
li: se solo per tutelare la salute pubblica con laria
pulita, la bicicletta non rientrer tra i veicoli perch
non inquinante. Ma in tutti i casi in cui si presenta la
caratteristica propria dei veicoli inquinanti, quegli indi-
vidui la posseggono in modo univoco. Una volta clas-
sificati secondo la categoria generale e univoca, la con-
seguenza giuridica la stessa. Questa forma (impropria,
dal punto di vista ontologico) di analogia quella che
79
Una ricostruzione recente delle perplessit sulluso della
metafora nel discorso giuridico si trova in C. Sarra, Lo Scudo di
Dionisio. Contributo allo studio della metafora giuridica, FrancoAnge-
li, Milano 2010.

49
si d sia nellapplicazione della regola ricavata dal pre-
cedente, sia nella regola che contiene una fattispecie
astratta. Se questa fosse lidea di analogia che abbiamo,
allora bisognerebbe riconoscere che certamente questa
tipologia pervasiva nel diritto. Ma posto che si trat-
ta di una solo apparente analogia si pu concludere
che lanalogia non esiste nel diritto. Tutto ci per
mette in evidenza la rilevanza della logica delle somi-
glianze e differenze o logica dellanalogia, in contrasto
con la logica dellidentit. Il concetto univoco, infatti,
capace di tenere insieme solo individui diversi della
stessa classe. Questa versione dellanalogia di inegua-
glianza forse quella che si trova alla base dellapproc-
cio che ha identificato lanalogia con linterpretazione
estensiva, e che consente di tenere insieme individui di
specie diverse sotto una specie pi generale.
Com noto, fino alla diffusione delle idee della
Scuola Storica del diritto, lidea di analogia coincide
sostanzialmente con linterpretazione estensiva: solo
allora che la questione dellanalogia viene collegata al
problema delle lacune. I trattatisti distinguevano due
operazioni nellinterpretazione: comprehensio ed exten-
sio. La prima consiste nella terminologia corrente
oggi nel processo di chiarificazione del significato
della disposizione; la seconda sta ad indicare il proces-
so di estensione della disposizione, che sostanzial-
mente quello che noi intendiamo per analogia legis, ma
che per i medievali considerato un movimento

50
da realizzare entro i confini della stessa disposizione,
alla luce della eadem ratio80. Non Savigny a introdur-
re la distinzione/opposizione analogia legis/analogia iuris,
perch per lui lanalogia da identificare unicamente
nella seconda tipologia, che opera della scienza giu-
ridica. Dopo Savigny, per, a causa del progressivo
distanziamento tra scienza e diritto, si diffonde quella
alternativa e si inizia a consolidare lidea che, mentre
nel caso della analogia legis si (ancora, come nel caso
dellinterpretazione estensiva) dentro alla disposizione
(alla categoria dei casi implicitamente voluti dal legi-
slatore)81, con lanalogia iuris si di fronte allinterven-
to di un estraneo, il giurista scienziato. A questo
punto, il passo verso il distanziamento tra interpreta-
zione estensiva ed analogia legis breve: si inizia a con-
siderare anche che lanalogia legis esterna alla volont
del legislatore ed compiuta dal giudice al fine di
integrare lordinamento. Legislatore, giudice e giurista
vengono visti come soggetti in opposizione. Il giurista
perder presto le sue prerogative. Il giudice sar visto
con sospetto e gli verr accordata tuttal pi la possi-
bilit di compiere interpretazioni estensive. In questo
nodo da rintracciare la radice delle perplessit che
lanalogia solleva in relazione alla questione del pote-
re nello stato di diritto.
Eppure, la distinzione tra analogia e interpreta-
80
N. Bobbio, Lanalogia nella logica del diritto, cit., 43.
81
Ivi, 34.

51
zione estensiva problematica, o per lo meno non
risolutiva dal punto di vista pratico, per chi deve inter-
pretare il diritto, poich il procedimento logico lo
stesso. Sia linterpretazione estensiva, sia lanalogia legis
infatti dipendono dalla individuazione della ratio legis 82,
cio dal suo scopo, e non solo dalla descrizione pi o
meno precisa del modello di azione che la regola con-
tiene (il cosiddetto frastico nella logica deontica). Per
delimitare la categoria delle azioni deonticamente
connotate occorre cio considerarne il senso, il fine
della regola83. Questo aspetto probabilmente quello
che meglio stato valorizzato dagli studi sul tipo nel
diritto: mentre il concetto solitamente chiuso, il tipo
aperto. Il concetto conosce solo il s o il no della cor-
rispondenza delle propriet. Il tipo ammette una gra-
dazione di pi e meno84.
82
Com noto, in seguito Bobbio insister sulla distinzione
tra interpretazione estensiva ed analogia legis, da un lato, che
seguono lo stesso procedimento logico ma con diverse finalit, e
lanalogia legis e iuris, che seguono diversi procedimenti logici ma
hanno la stessa finalit, di integrazione del diritto. Cfr. N. Bobbio,
Analogia, in Id., Contributi ad un dizionario giuridico, cit., 1-15.
83
Per questa ragione alcuni strumenti logici, come la sepa-
razione tra frastico e neustico della logica deontica, oppure il ten-
tativo di formalizzare lapplicazione delle regole attraverso la elen-
cazione delle condizioni di applicazione come fanno le logiche
della defettibilit non catturano adeguatamente il ragionamento
giuridico.
84
Questo mi sembra il contributo migliore di Kaufmann, op.
cit. Anche quando Engisch parla dei concetti giuridici determina-

52
 In tutti questi casi, ad essere chiamata in causa
sembra essere lanalogia di ineguaglianza, sia che si
parta da regole generali e astratte, sia che si tratti di
regole ricavate dai precedenti (sempre comunque di
carattere generale, seppure minore). I rapporti tra le
regole (pi o meno generali) ed i casi sembrano dun-
que essere quelli descritti da questa forma di analogia,
e, in ultima istanza, si tratta di problemi di delimita-
zione della categoria generale dei casi che rientrano
sotto un concetto univoco. Ma questo equivale a dire
in un certo senso che lanalogia non esiste propria-
mente nel diritto. Certamente si pu aggiungere che
questo il significato che meglio si attaglia alla carat-
teristica principale delle azioni giuridiche, cio che
esse sono regolate. Si pu dunque condividere lidea
che la specificit del diritto sia quella di riconoscere il
particolare nel generale85. Ma tutto?
Innanzitutto utile domandarsi se e in che senso
le altre due forme di analogia possano essere presenti
nel diritto. Come si detto, lanalogia di attribuzione
quella in cui si d un analogato principale, che pos-
siede la propriet in questione, mentre la mente esten-
ti (matrimonio, minorenne), costretto a definirli come quei con-
cetti relativamente determinati poich i presupposti della loro
applicazione sono circoscritti in maniera abbastanza precisa (K.
Engisch, Introduzione al pensiero giuridico, cit., 174). I concetti nor-
mativi di tale genere si dicono bisognosi di integrazione analogi-
ca (ivi, 175).
85
Tra tutti, Ll.L. Weinrib, op. cit.

53
de la propriet ad altri analogati secondari. La relazione
tra gli analogati principale e secondari pu essere impu-
tata al principio di causalit e di consequenzialit. A tal
fine, utile notare che non infrequente nella pratica,
come anche nella teoria, che largomento per analogia
si trasformi in un argomento basato sulle conseguenze.
In questo senso, sono state distinte due diverse forme di
analogia, quelle statiche e quelle dinamiche. Le analo-
gie statiche sono quelle che finora abbiamo inquadrato
sotto il profilo dellanalogia di ineguaglianza, cio quel-
le che investono il problema dei confini della categoria
generale chiamata in causa, e dunque della comprehensio
e della extensio. Le analogie dinamiche sono quelle in
cui contano i risultati che luso dellanalogia pu avere:
esse si trasformano sostanzialmente in argomenti fon-
dati sulle conseguenze. In questa luce, il procedimento
per analogia sarebbe quello in cui si comparano le con-
seguenze di diverse forme di regolamentazione: quella
in cui le conseguenze sono meno assurde quella che
va bene (ancora una volta le analogie si presenterebbe-
ro nella forma di competing analogies)86. In ultima istan-

86
Ovviamente, nel valutare le conseguenze le polity conside-
rations, conveniences e justice entrano certamente in gioco. Cfr.
L.C. Becker, Analogy in Legal Reasoning, in Ethics, 63, 3, 1973,
248-255. Come si pu facilmente osservare, questa lettura si pu
ricondurre al solco del pensiero realistico e scettico, che tenta di
dissolvere la analogia vera e propria, ma che ha al suo attivo un
certo appeal.

54
za, si pu dire che lanalogia pi convincente quella
in cui un certo rapporto di eguaglianza o di propor-
zionalit maggiormente plausibile87.
Lidea che lanalogia sia collegata alla proporzio-
ne una tesi consolidata e risalente88. Lapplicazione di
questa forma di analogia allambito delle azioni umane
trova fondamento nel libro V dellEtica a Nicomaco,
nel quale si stabilisce lidea di giustizia distributiva e il
suo nucleo centrale, cio leguaglianza dei rapporti:
A/B come C/D89. Questo criterio si badi sarebbe
lasse sul quale si costruisce sia la composizione della
regola, sia la sua applicazione. Lobiettivo dellanalogia
non starebbe dunque nella individuazione della ratio
legis e nella chiarificazione dei confini dellazione
disciplinata dalla regola giuridica, ma nello stabilire
rapporti di eguaglianza tra cose/azioni diverse. Tale
eguaglianza o proporzionalit di rapporti pu essere
cercata e trovata solo nel contesto di un sistema giuri-

87
Renard sostiene che nel ragionamento analogico lanalo-
gia di proporzionalit rappresenta il summit, ma che essa inizia
dallanalogia di attribuzione. G. Renard, The Philosophy of the
Institution, trad. in inglese di La philosophie de linstitution (1939),
Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 1970, 302-307.
88
questa lidea di L. Gianformaggio, Lanalogia giuridica, cit.,
138-142, la quale ricorda due significati di analogia in Aristotele,
quello legato alleguaglianza di rapporti e quello legato allesten-
sione della conoscenza, di cui solo il primo il vero significato del-
lanalogia.
89
Etica Nicomachea, Rizzoli, Milano 1998, 1131a, 15 ss.

55
dico sensato, nellaccezione di un sistema razionale o
ragionevole, quello di cui portatrice lantica idea di
analogia iuris. Solo in tale contesto sono possibili le
analogie dalla legge e dal precedente, e soprattutto
solo in tale contesto possibile trovare ladeguato trat-
tamento giuridico per le somiglianze e le differenze.
Ma il punto fondamentale che, se vale quanto abbia-
mo detto in precedenza, linterpretazione chiara di un
caso alla luce di una fattispecie astratta, linterpretazio-
ne estensiva, lanalogia da precedente, lanalogia legis,
come anche la analogia iuris 90, possono essere viste in
una linea senza soluzione di continuit nel solco di
una progressiva complessit nella composizione delle
somiglianze e differenze e nellintensit e nella rile-
vanza delle somiglianze. In questo senso, almeno la
logica dellanalogia, oppure in generale il ragiona-
mento analogico, strettamente collegato al ragiona-
mento giuridico. Come si detto, esso si pu dare solo
nel presupposto che il sistema sia sensato, e che lo si
costruisca come tale, con il contributo di soggetti
diversi.

90
Com noto, Bobbio sostiene che lanalogia iuris sia il fon-
damento dellanalogia legis, ma che consistano in cose totalmente
diverse. N. Bobbio, Lanalogia nella logica del diritto, cit., 83. Gian-
formaggio invece ritiene che tutte le forme di ragionamento che
puntano sulla somiglianza seguono lo stesso schema, che quel-
lo della proporzione: interpretazione estensiva, analogia legis e ana-
logia juris. L. Gianformaggio, Lanalogia giuridica, cit., 131-147.

56
 Avendo infatti rigettato la (poco proficua) con-
trapposizione tra creazione del diritto e interpretazio-
ne-applicazione, lalternativa obbligata quella di
considerare che la razionalit/ragionevolezza del siste-
ma debba essere costruita a partire da una molteplici-
t di apporti diversi, in un processo dinamico e non
statico91. Il ragionamento analogico serve precisamen-
te a questo, sia nellaccezione di criterio di giustizia
per il legislatore, sia anche nella prospettiva dellinter-
pretazione ad opera di giudici e di giuristi, ciascuno
secondo la loro specificit92. Nella prospettiva in cui
lanalogia vista come metodo di integrazione, i salti
mentali di cui si diceva allinizio sono una sorta di
ponte, utili a eliminare o ad evitare i vuoti o i buchi
le lacune , ma lanalogia pu essere anche vista come
creazione o ritrovamento di sinapsis tra gli elementi del
sistema. [G]iven the fragmentary nature of legal mate-
rial and the plurality of decision-makers there is a con-
siderable scope for disagreement when decision-makers
are faced with novel questions93. In questo contesto, il
ragionamento analogico garantisce la coerenza e con-

91
Come del resto ovvio quando si pensa alla completabi-
lit dellordinamento (e non al dogma della completezza): essa si
va costruendo nella pratica del diritto. Qui fondamentale la cri-
tica del dogma della completezza ad opera della scuola del diritto
libero. Cfr. E. Ehrlich, Die Juristische Logik, Mohr, Tbingen 1918.
92
L. Gianformaggio, Lanalogia giuridica, cit., 142.
93
G. Lamond, Precedent and Analogy in Legal Reasoning, cit.

57
tribuisce a fare in modo che le conseguenze giuridiche
siano facili da prevedere, secondo quella esigenza di giu-
stizia che la certezza, o che le regole possano essere
cambiate se inique nel caso concreto94.
Resta da approfondire ma bisogner farlo in
altra sede, per motivi di spazio il contributo che la
costituzionalizzazione dei sistemi giuridici apporta alla
revisione del ragionamento analogico. Introducendo
valori e principi comuni in modo esplicito, le costitu-
zioni accentuano la (almeno pretesa di) coerenza degli
ordinamenti e conseguentemente valorizzano anche
limportanza dellanalogia come qui descritta. Questo
assetto certamente alla base del principio di ragione-
volezza, come criterio fondamentale dellinterpreta-
zione costituzionale, il cui giudizio assume secondo
alcuni la forma argomentativa del ragionamento
analogico95.

94
Ha evidenziato il carattere istituzionale dellanalogia nella
pratica del diritto Z. Bankowski, Analogical Reasoning and Legal
Institutions, in Z. Bankowski, I. White, U. Hahn (eds.), Informatics
and the Foundations of Legal Reasoning, Kluwer, Dordrecht 1995,
177-190.
95
R. Bin, Ragionevolezza e divisione dei poteri, inVV.AA., Corte
costituzionale e principio di eguaglianza. Atti del Convegno in ricordo di
Livio Paladin, Cedam, Padova 2002, 159-184.

58