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VITTORIO

EM

II

BIBL. NAZ.
1

Viti.

Emanuel

III

640
NAPOl

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Biblioteca di scienze giuridiche

politiche

SUL FONDAVI UNTO

UNA

->j

REVISIONE DELLA TEORIA DEL POSSESSO


DEL

RODOLFO IHERING

DB

Consigliera Aulico e Professore di Diritto

romano

VERSIONE AUTORIZZATA DALI/AOTORE SULLA

nella

2.

Universit di Vienna

EDIZIONE TEDESCA

DEL

D.r K.

FORLA1VI

Prof, di Dirttto'cmle austriaco nella Universit di Vienna

e dal

CORREDATA

medesimo

DI NOTE, ADDIZIONI E

CONFRONTI COL DIRITTO

austriaco, italiano, prussiano e francese

MILANO

Dottor

FRANCESCO VALLARDI;
Via del Fieno,

NAPOLI
S.

Anna

del

Lombardi,

87.

KlOMA
1872.

Tipografo-Editore

S.

Via Torre Argentina,

PALERMO

Si.

Corto

VItt.

Emanuele

398.

BIBL.
Vitt.

NAZ

Eminuili

III

AOdxt^vU

B
640

_ NAPOLI

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SUL FONDAMENTO
DELLA

PROTEZIONE DEL POSSESSO.

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SUL FONDAMENTO
DELLA

PROTEZIONE DEL POSSESSO


UNA
REVISIONE DELLA TEORIA DEL POSSESSO
DEL

RODOLFO IHERING

D"

Consigliera Aulico e Professore di Diritto

romano

nella

VERSIONE AUTORIZZATA DALLAUTORE SULLA

Universit di Vienna

EDIZIONE TEDESCA

DEL

JP*.

FOnLA.NI

Prof, di Diritto civile austriaco nella Universit. d' Innabruck

CORREDATA

DI NOTE, ADDIZIONI E

CONFRONTI COL DIRITTO

austriaco, italiano, prussiano a francese

C;

MILAIWO

Dottor

FRANCESCO VALLARDI
Via del Fieno,

Zpoli
8.

Anca

dei

Lombardi,

S7.

Tipografo-Editore

Via Torre Argentina, U.

PALERMO
Corso

Viti.

Emanuele,

392.

1872.

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propriet' letteraria.

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A
SUA ECCELLENZA

D?

CARLO DE STREMAYR
MINISTRO

DEL CULTO E DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE


IN

SEGNO
DI

SIMPATIA E RICONOSCENZA.

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Ggogle

PREFAZIONE

Il

lavoro, che presento in oggi

all Italia,

>

tradotto nella sna splen-

dida lingua, non ha bisogno di essere raccomandato


11

nome

dellautore basterebbe

ad

al

pubblico.

attirare sul libro lattenzione

o potesse anche pre-

e le simpatie del ceto giuridico, se si volesse

scindere dall'altezza e importanza del

tema, svolto cosi maestre-

volmente da lhering.
Lautore dello Spirito del diritto romano, che una delle
pi geniali

me

da

produzioni giuridiche del millesimo, nella monografia

voltata iu italiano, applica la sua profonda e

mina a una

arguta disa-

delle pi scabrose e controverse questioni nella sfera

del privato diritto.


11

possesso, questo argine rotto alle dispute e alle disquisizioni

dei giuristi,

sue

il

possesso, colle sue molteplici contraddizioni e colle

numerose oscurit

tratti irregolari,

lineamenti

coi suoi

ecco la

tela,

angolosi e coi

su cui tessuto

il

suoi

lavoro dell il-

lustre romanista.

nota labbondante ricchezza delle pubblicazioni, date alla luce

su questa materia,

irta di ostacoli,

ogni

pi

sospinto,

che arrestano e inceppano, a

movimenti del giureconsulto

e soggiungasi

pure, del pratico. In onta allabbondanza e alla ricchezza della


letteratura possessoria, che fu a ragione equiparata a un gonfio
torrente, e forse
si

propone non

a causa di
di

rado

ticolarmente: perch lo

tale ricchezza e

Cosa

il

quesito

si

protegge?

(1) Previo concerto coll'egregio autore,

ometto

la

abbondanza,
il

il

giurista

possesso, e pi par-

prefazione del testo origi-

nale, e vi sostituisco la presente.

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via

Anche Savigny,

suo polente ingegno, e colla sua estesa co-

col

noscenza delle sorgenti romane,

arduo quesito. Se non


mente

accinto alla soluzione di cosi

varie direzioni, intorbida viemaggior-

e ne rende pi salienti la scabrosit e

materia,

la

si

sua soluzione anchessa difettosa

che, la

e zoppicante, e persino, in

le

con-

traddizioni.

Deve

per avventura

a torto osserva

sul possesso (1), che

cazion e

da

ulteriori

prof. Alibrandi, nel

il

mi caduto

fra le

suo recente trattato

mani

in corso di pubbti-

scuoprimento della verit accade

Nello

nello

scoraggiare

risultato

No certamente.

indagini?

Non

questo

scuoprire

lontani paesi.

muoiono a mezza strada


Vi giunto

il

primi

si

arrestano e

colla scorta della

in appresso.

sua citazione, constatare, che

cammino non devono rimuovere

le difficolt del

che suole avvenire

viaggiatori

ultimi giungono felicemente alla meta.

autore? Lo vedremo

citato

Mi preme intanto,

gli

ci

il

giurista dal cer-

care e trovare una soluzione adequata al proposto quesito.

lhering ha assunto questo malagevole cmpilo, e io ha fornito,

a nostro
il

modo

di vedere,

con esito eminente, per ci che concerne

fondamento della protezione possessoria.


Prendendo a suo punto di partenza un pensiero luminoso,
rischiarare

il

labirinto della teoria

parallelismo, che intercede fra

capo a splendidi e

fertili

il

possessoria, vale a

atto

dire

il

possesso e la propriet, egli mette

risultati,

che annientano

le

dottrine sin

qui in voga, io precipuit quella di Savigny, contro la quale sono


rivolti in

prima

del nostro

linea gli

autore. Egli

strali della

rende

cosi

polemica

aguzza e brillante

palpabili e

patenti

le

con-

traddizioni e le assurdit, di cui disseminala la teoria savigoiana,

che davvero stentiamo a concepire come essa abbia potuto esercitare

una

si

marcata influenza sulla teoria e sulla prassi, e man-

tenersi rigogliosa di vita per tanti decenni.


Ci voleva naturalmente lingegno robusto dihering, e la sua di-

stesa cognizione

delle fonti,

per sobbarcarsi a una simile dimo-

strazione.

lhering

c'

imbandisce

la

sna teoria possessoria come teoria romana.

(1) Teoria del possesso secondo

il

diritto

romano. Roma, (871.

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jGauglc

Qua

e l

confronto dei

il

non

Egli stesso

si

testi

testo colla

sessioni

et

il

de poss. (41.

2);

ususfructus non oportet,

dallo

abilmente

conciliare

primo

possessione, scrive Bi-

permisceri causas pos-

quemadmodum

nec possessio

debent, osserva Venulejo nel

misceri

dei citati giuristi nel

alla carica,

ritorna

riesce di

sua teoria.

12, 1

fr.

et proprietas

ibid; e

gli

comune habet proprietas cum

* Nihil

piano nel

suo assunto.

il

Lungi per

difficolt.

coraggioso, e non tarda a sciogliersi

da ogni preoccupazione, perch


il

sembra snervare

dissimula questa

sbigottirsene, egli raffronta

accentua

fr. 1,

ancora

una

fr.

52

pr.

poss. (43. 17)

uti

volta la

massima'

quod separata esse debt possessio a proprietate.


Ibering non riesce per difficile il dimostrare come queste

espressioni attengano soltanto alla pratica o dogmatica indipendenza

possesso di fronte alla propriet, alla irrilevanza, anche

del

da

esso sostenuta, della eccezione proprietaria nel processo possessorio,

ma non
dei

due

punto

affettino
istituti.

il

Epper

rapporto legislativo, o flosofico-giuridico

egli

conchiude, che, io onta a quelle sortite

dei giuristi romani la protezione possessoria

nn postulalo della

protezione proprietaria, un indispensabile completamento

del

si-

stema proprietario romano.


Per

tal

modo

tutto

in

il

corso delia dissertazione

viene seguace alla propriet, e


tanto con riguardo

che delimitano

il

possesso

confini della possibilit possessoria,

soggetto, che alloggetto, sono quegli stessi,

al

la possibilit proprietaria.

Dove possibile

la propriet

anche possibile

il

possesso',

viceversa.

Cosi

lhering

formula

la

sua proposizione, e non resta in de-

bito delle prove.

In quella vece egli


il

ci

rimasto debitore della dimostrazione, che

possesso sia un diritto, in riserva di esibirla in una delle dis-

sertazioni, annunciate nella Introduzione, e che sono destinate a

completare

la presente,

con riferimento ad

altri

punti controversi

della teoria possessoria.

manifesta la importanza

ai discordi

di

tale dimostrazione,

adduciamo

ove

si rifletta

pronunciati dei giuristi romani.

Per la sua opinione sembrano militare


in via di

seguenti passaggi, che

esempio:

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X
Quia possessio, dice Papiniano nel fr. 49, 1 de poss. (41, 2),
non tantum corporis, sed et juris est. Lo stesso giureconsulto

nel

fr.

49

pr.

cit.

esprime:

si

quum

ctuario teoeatur, et

plurimum ex jure

L. 10, C. de poss.

(7,

ni

et naturaliter (servus)

possessio

mutuatur

a fru-

(1).

Nella

32) di Costantino sta scritto: c Possessio-

duplicem esse rationem, aliata quae jure

aliam quae

consistit,

corpore .

Per inverso potrebbonsi citare vari


contrario, essere cio

Savigny e

testi in

mero

possesso un

il

suoi corrifei

appoggio dellassunto
fatto

come opinano

(2).

colla nostra monografa, Ihering nella illustrazione

Proseguendo

e interpretazione dei testi, adopera, vero, una certa larghezza

ed elasticit

vedute, che ricordano

di

romani dellepoca

sulti

la

operosit d- giurecon-

classica, intenti a dilatare e

ampliare i gli

spazi angolosi e rigidi, ristretti e bossi (3) dellantico edifcio giuridico,

e ad accomodare le anguste regole del vecchio

nuovi bisogni, alle esigenze pratiche della

diritto ai

vita.

Posta attenzione a questa tendenza, taluno potrebbe muovere a


Ihering lappunto di forzare

testi,

spinto anchesso dii pensiero,

romani , presentando come romana una


Se non che a torto. Questo appunto non
potrebbe essere suggerito che da miopia giuridica, e, dicasi pure,
che agitava

teoria

gl

interpreti

che non

tale.

storica.
1

Romani come ho avvertito


un meraviglioso corpo di
,

legato

fattore

della

civilt

europea.

parti di quel grandioso, anzi

rimaste incomplete

e molte

in

occasione (4)

altra

hanno

ci

che divenuto un potente

leggi,

Non va per dimenticato che varie


colossale monumento legislativo, sono
configurazioni giuridiche

vi

tro-

si

vano appena abbozzate o delineate per sommi contorni.


Or bene, gli compito della scienza moderna di sviluppare e
9

(1) Confi-, anche

il

fr.

44 pr.

ibid. dello stesso

quivi la espressione jus possessioni/!, che


inoltre Paolo nel

fr.

uti

19, ex

giurista,

il

quale

adopera
Vedi

incontra ripetutamente.

poss (43, 17).

(i) Di recente Alibrandi.


fr.

s'

Op.

quibus causis maiores

cit.

(4,

pag. 27

g 29. Lo

6) osserva: possessio

flesso

Papiniano

autem plurimum

nel
facti

babet.
(3) Vedi Spirito dei diritto romano, Il voi., Introd. pag. 4. Lipsia, 1860,
(4) Nei miei Profili della legislazione attica. Innsbruck, 1871.

II

ediz.

"-Dlgitized

by

Gong le

XI
di far conoscere

queste

configurazioni giuridiche, sitibonde di

luce e di vita, per ripetere la frase geniale di Unger,

tando

il

detto alato dIhering (1):

oltre lo stesso,

segue anch esso

fecondare lodierno

diritto, e

attraverso

Attraverso

il

diritto

quale, adot-

romano

diritto
,

destinata a

a emanciparlo da un soverchio servi-

lismo, atto soltanto a paralizzare la libert del

romano

Gi nella prefazione, che

il

corrente

stessa

la

il

movimento

giuridico.

oltre lo stesso.

fa scorta

ad alcune dissertazioni ro-

manistiche, pubblicate ancora a Berlino nellanno 1814, lhcring,


allora docente privato a Berlino, faceva presentire la tendenza, che
il

doveva guidare nei suoi studi ulteriori, e che viene a

forma perspicua, nel suo Spirito

romano, e

del diritto

galla, io

nella

monografia: Sul fondamento della protezione possessoria.

qui

non posso astenermi dal

prefazione
t

riportare

un brano

sua

j>

quella

di

La tendenza,

cui sinspirano le dissertazioni accolte in questo

non ci limita ad esporre soltanto la teoria del diritto romano, come stala svolta dai giuristi romani. Ria ci sospinge a
valicarne i confini, e a trarre delle conseguenze, che non sono
libro,

state

punto

tosto quale
postulati,

medesimi, o che appariscono

tratte dai

immediato prodotto del

anzich quale

risultato

in essi, piut-

tatto giuridico, e quindi quali

di

una laboriosa

mediatrice

deduzione. *

qui,

tazioni, e

dopo

di aver

accennato

al

meglio caratterizzato lo spirito delle dissert processo di ringiovanimento, s

dagli stessi giuristi romani, a cui allude

monografia,

il

intrapreso

anche Unger nella citata

nostro autore soggiunge:

< Posto riflesso alta circostanza, che questo processo di ringio-

vanimento, iniziato appena

in

unepoca inoltrata della giurispru-

denza romana, stato interrotto prima cbessa potesse compire la


sua opera, non si pu revocare in forse il diritto e la missione
della odierna giurisprudenza di liberare dal giogo delle parole listituto, irrigidito nel

suo svolgimento, e

di dargli quello sviluppo,

che non ha conseguito appieno, vero, presso


stato preso di

mira anche da

essi,

e per lo

Romani,

meno

ma

in via di

che

appros-

simazione raggiunto.

(i) Nella

sua eccellente

monografia

I contratti

a pr

ilei

terzi

da

me

tradotta in italiano per la Gazzetta dei Tribunali di Trieste dell'anno 1870

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XII

In piena corrispondenza con


tardi, Ihering scriveva nella

romano

ritto

le

questi principj,

un decennio pi

sua stupenda opera: Spirito del di-

seguenti parole (1):

Sebbene fosse grande la virtuosit dei giuristi classici romani,


ci

non pertanto anche alla loro epoca esistevano dei precetti giusenza che essi ne avessero contezza, e che furono messi in
appena la merc degli sforzi della giurisprudenza odierna. *

ridici,

luce

Ihering

La

addomanda

li

precetti giuridici latenti.

ci
occupiamo, sinforma adunque alla
accompagna, per cosi dire, i primi passi,

monografa, di cui

stessa tendenza, che

ha manifestata in ripetuti incontri,


Questa tendenza d'altronde il profilo

del celebre giurista, e chegli


alla distanza di tanti anni.

comune

alla

beili, nel

suo distinto trattato sulle ipoteche, predicendo, con slancio

profetico,

scuola tedesca, alla quale inneggi giustamente Cara-

trionti del genio

germanico.

genio riflessivo, sobrio e pertinace della nazione, cos scrive

Il

un regolare processo di unificanon compiuto oggid in tutta l'estensione, come


ha per pi che altrove elaborato e feconsuoi elementi civilizzatori, ed ottenuto per essi una ricchezza

legregio italiano, la sospingeva in

zione, che se

sembra
dato

in altri paesi,

grandissima

di prodotti,

che

presumere come laisua

fa

vita,

quando

sia giunta a maturit, sia per crescere pienissima e rigogliosa, in

modo

che non solo

il

proprio,

ma

incivilimento europeo

ad ottenerne un meraviglioso incremento. Questo


catore c splendidissimo nella filosofia, nella

avr

processo unifi-

giuridica e nella le-

gislazione (8).

A queste parole, scritte a Milano, se non erro, nellanno 1851


o 55, e quindi quando fervevano accaniti i rancori nazionali, e gli
odi

politici,

cessate le

faranno plauso, senza dubbio

italica,

a una corrente dirresistibile,


vilt,

tatti

gli

(2)

ora che,

e,

speriamolo nellinteresse della ci-

d'indissolubile simpatia: ora che, compiuta la grande opera

di unificazione, sta rialzandosi anche in Italia

(1)

italiani,

la Germania stende la mano alla sua


idue popoli si abbandonano reciprocamente

lotte secolari,

nobile sorella

I.

Il

il

livello dei

buoni

Voi. pag. 29 scg.


diritto ipotecario. Milano, 1861. II ediz.

pag. 89.

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xin
e seri stadi

(1),

insegnamenti

agli

sento e

si

di

una

confessa

si

nazione,

le

bisogno

il

di attingere

produzioni letterarie

cui

e scientifiche ricordano lattivit intellettuale degli Elioni


le gesta gloriose di

pensiero

al

che

li

unepoca

condusse

palpitarne di

attualit

alla conquista del

mentre

richiamano

ferrea energia di azione dei

leroismo e la

Roman[

mondo.

Eppertanto, per ritornare al nostro libro, non dubitiamo punto

che esso verrebbe altres accolto e salutato

in Italia, colla stessa

espansione, con cui vengono accolti e salutati

come

se anche,

nici,

fama

esordendo,

dissi

dellautore, e lalta

non

lo

altri

lavori

germa-

raccomandasse la

importanza dellargomento, sul quale mi

permetter di soggiungere ancora poche osservazioni, tratteggiando,


per sommi capi, alcuni
lettore

il

altri

punti della teoria d'Ihering, affinch

ne comprenda

di primo lancio la grande utilit pratica.


una opportuna e intelligente interpretazione dei testi

Ihering, con

romani, trova nella propriet e nel diritto

la chiave della

prote-

zione possessoria.
Il

possesso la fortificazione avanzala, della quale

tario respinge

primi attacchi, che prendono di mira

la facilitazione della

vantaggio del

vero proprietario, attesa

quello in cui entrambi


Il

si

gli

assedianti di

una

rarit dei casi


il

nei

caso normale

lo stesso

accanimento,

conservarla, impiegano

non proprietario per acquistare, e il proprietario per ritenere


possesso, tanto pi che , in una grande quantit di casi , nella

questione possessoria sono decisi anche

Per lacquisto e per


il

la

mentre

fortezza, per impadronirsi della

fortificazione avanzata, e gli assediati per


il

diritto,

trovano riuniti nella stessa persona.

possesso ha un interesse patrimoniale, e

che mettono

il

suo

prova, introdotta nel processo possessorio,

quali possesso e propriet sono disgiunti,


si

proprie-

fornisce questa possibilit. Tale facilitazione ridonda di regola

gli

il

il

(t) Compresi

destini della propriet.

la perdita del possesso di

contegno, che suole osservare


giuridici, e qui

la operosit della Universit di

il

una cosa decisivo

proprietario, rispetto a quella

corremi obbligo di mettere in speciale rilievo

Bologna, che c stata sempre un eminente fo-

colare scientifico, ed rimasta fedele alle antiche, splendide tradizioni.

Devo poi

rendere particolare omaggio all'attivit dell'egregio mio amico c collega Serafini,


chiamato di recente alla importante cattedra di diritto romano nella Universit
di

Roma.

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XIV

data categoria di cose.

possessore deve adunque atteggiarsi da

Il

proprietario, e nel conservare la cosa avere pi presto riguardo


allelemento morale o giuridico, che allelemento materiale del possesso, al requisito del dominio fisico,

accentualo da Savigny

e dalla sua scuola.


Al preaccennato atteggiamento avvisa certamente la L. 2 C. de

minus instructus est, qui te sollicitum reddidit, quasi


vacuam possessionem ejus, quod per procuratorem eraisti, non

poss. (7. 32):


in
sis

quum

inductus,

Questo

proponas

ipse

omniaque ut dominum

diu te io possessione fuisse,

gessisse.

appunto Fanimus dominanti,

secondo

domini

'VvxYidsoniSovTec, (ben diverso dellanimus

Greci

di Savigny)

lanimo dpadroneggiare, lintenzione di esercitare la propriet, per

mantenere

la

frase di Alibrandi,

ritrovato posteriore
volitivo

teoria possessoria

non abbia che

come

antichi,

degli

non

la

in

sebbene

egli

sostenga che questo

fare collantmus, * collelemento

generale

sostiene che la

odierna

romana.

qui cade in acconcio di avvertire che, sebbene molte verit,

affermate da Ihering, non isfuggano


anch'egli vede per

un

suddetto autore,

al

per

es.

istante la necessit di prescindere dalla in-

sistenza sul fondo, o dalla ritenzione materiale delloggetto mobile

sebbene

(pag. 11) (1),

e grande diligenza,

il

suo libro

sebbene

sia elaborato

con molto studio

anch'egli dissenta in

vari punti

da

Savigny, ci non pertanto esso sta in complesso sul terreno della


vecchia dottrina, tanto vero che in un passaggio del suo trattato

(Capo IV, pag. 97) non

si

perita di asserire,

coerenza, e che nel fallo del possesso


esercizio di propriet,

ma un

non so con quanta

Romani non intendevano

atto materiale di apprensione o di

insistenza.

Per lutto ci anche

il

suo tentativo puossi dire

fallito,

e lautore

parola della incapacit


a possedere del servo come conseguenza del divieto della legge. Su questo ar(i) Confr. pag.

gomento rimetto

il

e particolarmente pag.

in cui

lettore alle deduzioni d'Ihering,

per cui questo divieto della

legge, rilevato da Alibrandi, una delle prove pi manifeste della insostenibilit delle
teorie volitive, che assidono cio il possesso sulla volont, e nella turbativa del
primo vedono una lesione della seconda. A questo motivo Savigny, e la sua

scuola, fanno risalire la protezione possessoria.

La confutazione d'Ihering un

vero capolavoro di logica, e di dialeUica, degno di tutta l'attenzione.

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iv
non appartiene

di certo alla categora dei viaggiatori, che giun-

gono felicemente alla meta, t

La grande mente di Romagnosi ha, in quella vece, rasentata


brano riportato dallo stesso Alibrandi, e che anche

verit nel

stimo opportuno

di

La ritenzione

materiale.

mente

Non

la
io

riprodurre:

una relazione che un

del possesso pi

fatto

consiste essa nell insistere, e nel tenere material-

colla persona;

ma

bens nella facolt abituale di usare della

cosa * (1).
Partendo, con Ihering, dalla propriet e dal diritto, per stabilire

la

nozione del possesso

schiude

si

zonte pi vasto e pi sereno, e

dremo

ci

si

seguito, di costruire sopra

in

lida e pi razionale la
tutte, per lo

nostri occhi

un orizcome ve-

larga, pi so-

teoria possessoria, e di eliminare, se

meno una buona

spiegare, se non tutti,

ai

offre la possibilit,

una base pi

parte delle sue contraddizioni

almeno una buona parte

dei

non
,

di

suoi enirtSmi,

sin qui insoluti.

Prima

di

chiudere questa prefazione, che io mi ero proposto di

tenere in limiti

mi

pi ristretti,

si

consenta di dire qualche pa-

rola sulla traduzione, e sulle addizioni apposte al trattato dIhering.

In prima linea corremi obbligo dinvocare, e


le altre,

la

Quanto

benevolenza del cortese


alla

traduzione

ho

linguistiche, e, in onta a tatti


l della

presto ammirare
e

una, e per

miei sforzi, essa

si

difficolt

risente

qu e

durezza del testo tedesco, durezza del resto inconsueta in

Ihering, nel cui Spirito del diritto

stile

per

lettore.

dovuto lottare con molte

il

lagilit e

romano non

sai

se devi pi

elevatezza del concetto, o la bellezza dello

lusso del colorito. Se non che

trattata nel presente lavoro,

l'

non pot non

aridit della materia


influire sulla

forma e

delloriginale, e della traduzione.

Mi lusingo per

di aver colto

il

senso dellautore, e di averlo

reso con chiarezza e semplicit. Epper

indulgere agli
11

altri

il

benevolo lettore vorr

difetti.

desiderio poi di usnfruttare per le legislazioni

precipuit per

austriaca,

il

moderne,

in

pensiero d' Ihering, mi ha indotto a

scrivere le addizioni.

(1)

Giurisprudenza teorica, parte

li, libr. 3,

cap. 5,

2914.

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XVI

Anche

nella soggetta materia

codici

moderni non hanno po-

tato sottrarsi alta influenza del diritto romano, e quindi mi riu-

medesimi

scito di trovare nei

vari riscontri a sostegno dellassunto

dIhering, in particolarit rispetto al parallelismo che corre fra

possesso e

la

propriet,

il

in linea soggettiva, che oggettiva.

si

Molte delle mie osservazioni sono espresse in forma di polemica,


e mirano a confutare le opinioni dei propugnatori della dottrina
dominante, segnatamente di Randa, che ba scritto il pi prege-

vole lavoro sul possesso secondo

Per inverso mi
sono sostenersi
sultilo.

opporr

si

tutt al

il

diritto austriaco.

lobbietto, che alcuni miei asserti pos-

pi de jtire conslit uendo, e non de jure con-

Prevedo questo obbietto senza che mi creda obbligato din-

contrarlo anticipatamente.

Mentre Iheriog tocca soltanto per incidente del quasi-possesso,


io

ho stimato necessario

di

occuparmene pi distesamente

in

con-

templazione delio sviluppo, che ha avuto questa materia nelle leislazioni

moderne,

sotto la influenza del

diritto

canonico e delle

consuetudini medio-evali.
In chiusa ho creduto anche

centrare in pochi punti

a imitazione d' Ibering, di con-

io,

risultati della

disamina da

me

praticata,

sulle traccia dell insigne professore.

qui finisco, ben lieto se questi cenni invoglieranno

il

lettore

a proseguire, e a convincersi della grande utilit e della eccellenza

che

del libro,

gli

presento in veste italiana, dedicandolo, previo

assenso dellegregio autore, aliuomo, che, con


diretto, e dirige

anche attualmente, sotto

tanta abilit, ha

circostanze

partimento del Culto e della Istruzione, e che, allato


di Glaser

di questi

due

principi

energia, a rialzare le condizioni

trionfare

il

della scienza,

intellettuali

si

difficili, il

di

dellAustria, e a far

principio liberale.

Pierina, dicembre 1871.

Di-

Unger

adopera, con

FORLANI.

Nessuna monografia

di diritto

romano ha incontrato

ammi-

tanta

razione e approvazione da una parte, e tanta opposizione dallattra

quanto quella

Savigny sul possesso e

di

gione eguale. Le compete


ripristinato nella nostra

la gloria

dogmatica

a mio credere

con ra-

imperitura e intangibile di avere


di diritto civile

lo

spirito

delia

giurisprudenza romana, c questo merito non verrebbe punto scosso,


se anche

si

riducessero a ben poca cosa

non che questo

suoi pratici risultati.

le

ogni

dimostra lesperienza, lanatema scagliato da Puchla contro

lo

nuovo

pirronista, in

un momento

nerali in esso dal gonfio

arrestare

la

critica.

Savigny, provoca

ma

la

Se

non pu trattenere la scienza dal sottoporre


come
opinioni di Savigny , e neppure

riflesso

a una nuova disamina

torrente

di

malumore e

degli

scritti

di dispetto, inge-

sul

nel vero, nessun altra opera,

critica,

non per avventura

possesso

come

pu

quella di

rispetto ai dettagli,

rispetto alla base c alle vedute fondamentali, e ai mici occhi sa-

rebbe una prova dell'agonia del senso e del giudizio scientifico, una
prova di decrepitezza, se la nostra scienza si appagasse degli cnimmi
luttora insoluti,

che scaturiscono dalla teoria

di

Savigny intorno

al

possesso.
Io

mi sono trovato

in contraddizione

punti essenziali sin dal primo

con questa teoria rispetto a

momento,

giudizio scientifico indipendente. Ci

in cui mi sono formato un


non pertanto mi sono credulo
1

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2
in

obbligo di non estrinsecare pubblicamente questa

prima

di

averla fatta passare attraverso

Queste indagini sono state praticate da


c sebbene io

non pretenda

gettivamente per pervenire

opinione che

altri

io

opinione

una larga

nulla

scala,

ommesso sog-

primo appunto che minalla questione della-

ho esposto

nelle

mie lezioni

trova svolta nel terzo articolo. Sorvennero quindi

si

punti di divergenza, particolarmente la dottrina del constitutum

possessorium, c
dala

Il

Savigny attiene

nimus domini, e gi nellanno 1846


la

non aver

stessa.

alla

spir la teoria del possesso di

sopra

una garanzia oggettiva

ravvisarvi

di

della verit, pure posso asseverare di

mia

vaglio dindagini ripetute.

il

me

possesso

al

la
,

questione sul fondamento della protezione accore sulla natura

giuridica

del

medesimo.

punti costituiscono l'oggetto dei seguenti articoli, che

si

Questi

succederanno

nel seguente ordine:

I.

II.

Fondamento della protezione del possesso.

Natura

giuridica del possesso.

Ili.

Lammus

IV.

Il constitutum possessorium.

domini.

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CAPITOLO

I
<1

IL

FONDAMENTO DELLA PROTEZIONE DEL POSSESSO.


PHOSI'BTTO.

I.

Perch viene protetto


stione pella propriet

possesso? Nessuno propone questa que-

il

perch

sesso? Pel motivo, che

'

adunque

la

promuove

si

protezione del possesso

la

lancio agli occhi colle sue contraddizioni.

balza

Avvegnach

la

pos-

pel

primo

di

proiezione

del possesso inveiva altresi la protezione dei grassatori e dei ladri;

come pu per

che condanna

diritto,

il

scerne c proteggerne

fruiti nella

rapina e

la

il

furto, ricono-

persona dellagente ? Non equivale

ci allapprovazione ed all'appoggio accordato

da una parte a quanto

viene rejetlo e perseguitato dallaltra ?

Se una

istituzione esiste

potr sottrarsi

al

da secoli, nessun giudizio spregiudicato

convincimento, che motivi imperiosi devono mili-

tare pella medesima, c, nel vero, la necessit della protezione del pos-

sesso non stata mai revocata in forse seriamente. Alcuni scrittori,

particolarmente

modano

qui,

vecchi, evitano affatto la questione, essi

come

in altri incontri, col fatto

nella soggetta materia,

fatto,

il

gazione. Savigny lo ha compreso.


stata,

approvata per

cessivamente sono

lo

stati

La sua

spie-

risposta per, se anche

suc-

vari conati di sciogliere in altro

modo

innanzi, non ha potuto


fatti

acco-

si

compiuto. Se non che

pi che altrove, abbisogna di

la questione, e a questi conati io

aggiungo

il

sostenersi,

seguente.

Linteresse

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che presenta

ramente

questione,

la

non ha

alcuna guisa una natura

in

ma

ha una grande importanza

e spero di dimostrare in appresso

che

questa questione dipende, non solo

ma

del possesso,

che

ap-

soluzione

esalta

dalla

dogmatica,
di

retta intelligenza della teoria

la

mette capo

tale soluzione

me-

come potrebbe

giuridico-filosofica, o legislalivopolilica,

parire di primo aspetto

altres

rilevanti

pratici risultati.

La

circostanza, che le soluzioni date sin ora a questa questione,

non sono

da nessuno raccolte

state quasi

un prospetto

in

(4) c sot-

toposte a una critica accurata, mi obbliga a sobbarcarmi a questo

cmpito. Io ho tentato di dividerle

due gruppi, ad

in

imitazione

delle teorie della pena, vale a dire in assolute e relative.

Le

teorie relative del possesso cercano

ma

protezione non nel possesso stesso,


cetti

giuridici estranei

stesso

ma

guirebbe

da

s,

al

medesimo;

soltanto per favorire

taluno

proprio diritto pienamente;

il

zione e la sua importanza non

ma

alio stesso,

ridicamente, e

porla in s

la

Il

possesso

umana

pu

possesso non

essere

la

possesso deve

il

la

pos-

il

sua prote-

vedute e considerazioni estranee

rifiutargli

tale

riconoscimento.

fondamento giuridico del possesso

volont in s,

il

realizza sulla cosa, e che

si

concepire

di

sua pretesa ad essere riconosciuto giu-

non pu

diritto

il

di queste teorie trova questo

nudo

fallo,

per cui

deve essere

e rispettato dal diritto senza riguardo se esso


gli

sua

che altrimenti non conse-

il

assolute cercano in quella vece

sesso, considerandolo in s, c per s,

lont

della

non viene protetto per s

e per s concepito.

Le teorie

volont.

fondamento

il

in riguardi, istituzioni e pre-

egli

la

Una
nella

vo-

riconosciuto

o dannoso

sia utile

un diritto originario della volont di essere riconosciuta tanto

dal legislatore

abstracto

in

qualvolta sollevano

pu

che

dal

giudice

in

concreto

questione del possesso. Insomma,

il

ogni

possessore

ripetere protezione e riconoscimento con ogni diritto c ragione,

come

il

proprietario.

che viene assisa


contrappone

fi)

la

Randa

secondo

questa necessit della protezione del possesso,

momento

necessit

la

fa

sul

etico della volont

economica del possesso.

una onorevole eccezione,

il diritto

Il

un altra

teoria

possesso eco-

nella sua monografia:

Il

possesso

austriaco. Lipsia, 1865, 8;

Digitized

mimicamente
che

mica

Da

cos necessario

come

propriet;

la

forme giuridiche, nelle quali

le

si

amendue non sono

realizza la destinazione econo-

della cosa pegli umaiii bisogni.

questo' punto daspetto io schierer in gruppi le

nioni nella seguente esposizione, senza sottacere

avvenire con quella chiarezza e precisione

singole

che ci non

che sono

opi-

pu

possibili

ri-

spetto alle teorie della pena.

Oltracci l'antitesi fu cos poco accentuata sinora, che in

trovano gettate in un fascio amendue quelle opinioni fon-

scrittori si

damentali

meno

Forse questo tentativo contribuir a portare

(1).

1.

lo

TEORIE RELATIVE.

del possesso

non ha

il

suo fondamento nel possesso

ma

stesso,

4) nel divieto della violenza, nel quale

Savigny accentua particolarmente

diritto attinente al

il

rapporto

privato

di

possessorejla turbativa di possesso un delitto

possessore);

il

)
alla

per

luce in questo riguardo.

La protezione

contro

alcuni

RudorfF invece

Comunit

(la

il

rapporto

pubblico

di

diritto

attinente

turbativa di possesso un attentato contro

or-

dine giuridico);
2) nel pi

praffare

un

eminente principio giuridico, che nessuno


a

allro,

ritto migliore

3) nella

so-

molivi prevalenti di un di-

(Thibaut);
prerogativa

devesi ammettere,
il

meno che non abbia

pu

della irreprensibilit, in virt della quale

sino a prova del contrario,

quale pu avere un diritto

al

possesso,

sia

che

il

fornito

possessore,
dello

stesso

(Rder);
4) nella propriet;
a)

come

il

possesso viene protetto

propriet probabile (anche possibile, qucst

la

vec-

chia opinione);
b)

(t)

come

Puchta,

basato all'etica,

propriet incipiente (Gans);

Scritti misti, pag. 268.


2.

edizione, Lipsia 1868.

Trendelenbcro,

Diritto

naluraU

95. Gans. Vedi pi sotto.

c) nellinteresse

accordata

alla

completamento della protezione

del necessario

propriet (questa la mia opinione).

1.
2.

Il

TEORIE ASSOLUTE.

2.

possesso protetto

Puchta,

e^o

sia

come

tale

che

la volont,

avvegnach

in qualche,

come

esso serve,
del patrimonio:

la

propriet

soddisfacimento degli umani bisogni mediante le

al

si

esercita.

di conservare Io stato di fallo delle cose

II.

s'incorpora (Gans,

universale destinazione

alla

cose, e la libera potest che sulle stesse


si

modo

Brilli);

Il divieto

Il

suo scopo

(Stalli).

della violenza quale fondamento della protezione


DEL POSSESSO.

Lopinione di Savigny cosi nota, che io non so davvero se sia


necessario citare
u

sue parole.

le

Non essendo

viene, che

possesso

il

neppure

la

in

un rapporto

di

diritto

ne

turbativa dello stesso sia una lesione di diritto.

Essa pu assumere questo carattere soltanto se leso contempora-

neamente un

altro diritto.

Se

la

turbativa

avviene

essa costituisce una lesione di diritto pel motivo

violentemente

che ogni alto di

violenza ingiusto, ed appunto questa ingiustizia che viene tolta

mediante

l'interdetto.

gi sia ingiusta polla

Gl'interdetti

sua forma.

presuppongono unazione, che


Il

possessore ha

pretendere da ognuno che non adoperi, in generale

il

diritto

di

contro di esso

violenza (1) .
u In questo caso

indipendente,

ma

accanto della persona non

nello stato della persona

leso

avvenuto

un
un

diritto

cangia-

mento

a suo svantaggio, e lingiustizia, che riposa nella violenza usata

contro

la

persona

deve essere

alTallo

estirpata

nelle sue

conse-

guenze, e ci pu avvenire soltanto mediante riprislinazione e pro-

fi)

Saviqnt, Diritto iti possesso,

S,

edizione 7 di Rudorff, Vienna, 1885,

pag. 30-32.

Digitized by

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7
teggimento di quello stato di fatto,
lenza

(4).

quale

al

si

estesa

vio-

la

non

Lopinione di Rudorfl (2)


di Savignv.

dispaja essenzialmente da quella

si

Mentre questi colloca

la

ad essere

pretesa

protetti con-

tro la violenza, nella persona del possessore, o per usare le sue parole, fa valere *

Rudorff accentua u

sesso,

come base

del

pos-

rapporto pubblico della violenza

come

riguardo di privalo diritto

il

il

violazione dellordine pubblico, nell atto che fa risalire

zione del possesso

al

berantemente
aspetto

si

il

di aspetto

conciliabile

appalesa troppo ristretto, ove

Io

zione del possesso (elam, precario).

rifletta,

si

due

ritirarla

la

(4), di

(.3)

sembra abbiano
disamina dei

alla

si

perde di

se

non

il

pos-

concetto sarebbe pienamente adequalo

recare

somma

tale

teoria

romana

sorpresa in un opera
del possesso.

fatto inconciliabili, e si

ti) Ibid,

6.

che ha assunto

vista, laspetto

un compendio

(5),

che

di

diritto

mentre esso non pu che


si

propone

Saviony,

di

esporre

Imperciocch questa e quello sieno

contraddicano ad ogni pi sospinto;

il

la

af-

ten-

Aggiunta, 7 edizione, pag. 86.

(2) Giornale pella giurisprudenza slorica, VII, pag.


(3)

naturale

Di primo lancio esso presenta alcunch di seducente

conosce cio, o

turbativa

negli scopi

guisa che noi potremo

esclusivamente

concetto di Savigny.

sesso nel diritto romano. In

di

dubbi esternali da varie parli con-

tacitamente

limitarci, nella seguente esposizione,

si

di

prova esu-

casi dillegale sottra-

tro questa modificazione deHopinionc di Savignv

suo autore a

che

non avviene sempre

della privqta difesa, per tacere degli altri

il

protesta

eolia

come

Decrelum Divi Marci. All'Incontro questo punto

violenta, o sottrazione del possesso,

indotto

manifesto

divieto della privata difesa. Gli

che anche questo punto

privato diritto del possessore ad essere protetto,

prote-

la

toc. cit.

90 e scg.

pag. 62-64.

(4) Ibid, nelle sue aggiunte, pag. 878.

(5)

che cio

persino qui

un

dovrebbe prima fornire

sia ingiusta la

a ragione
leso

si

prova richiesta da Randa ,


violenta sottrazione del possesso. In s osserva egli
la

potrebbe apparire ingiusta in tanto, in quanto venga


Dove per non leso alcun diritto, ma cangiato soltanto uno
non pu essere parola di cancellare la ingiustizia della violenza

la violenza

diritto

stato di fatto,

e delle sue conseguenze.

<>

In seguito

(IV) ritorner su questo argomento.

by

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ingenererebbe un

lativo di realizzare legislativamente tale concetto

romano. Noi passiamo ora

diritto di possesso affatto dissimile al

dimostrazione

di

romana

teoria

questa

con riferimento

tesi

del possesso.

4. Difillo di protezione rispetto alla detentio alieno

Se

perpetrata contro

la

persona

non

contro

l'ingiustizia

di di-

moChe ha

sa vedere per qual

si

nome

tivo essi vengano denegati a cbi possiede in

da fare

nomine.

una lesione

glinterdetti possessorii riposano sulla idea di

ritto

alieno.

persona colla qualit del rapporto pos-

la

meno

sessorio? Lordine giuridico viene leso

luno espelle un affittuale invece di un

per avventura, se ta-

conduttore

ereditario?

violenza resta violenza contro qualunque essa venga esercitata.

come

azione, che,

tale,

La
Una

vale a dire indipendentemente dalla persona

racchiude in s una ingiustizia

lesa,

alla

punti principali della

ai

questo carattere, c ora non

impossibile

che

abbia

ora

abbia a seconda della diversit delle

lo

presupposizioni.

Sentiamo ci che risponde Savigny.


u

dice egli

concepiamo questo amministratore in armonia o

(pag.

in

quantoch

quelli del possessore

il

farlo,

perch invaderebbe

detenzione, e che

gli

il

la

volont

o avverso

in

sessorii.

questa

deduzione

nel vero, se

gli

il

di fatto della situazione


il

detentore

terzo

possessore,
,

non pu

quale deve

(4).

la

sua

Savigny ha perduto

suo concetto degli interdetti pos-

stessi si

risolvono in una protezione con-

un importanza del tutto subordinata, c

perch

al

basta per ogni possibile interesse. questa argo-

tro lingiustizia arrecala alla persona, e

mento

del

un

rapporto obbligatorio,

mentazione poi atta a convincere? Ne dubito


di vista

interdetti,

garantiscono convenientemente.

Nel secondo caso poi, se egli, contro

vuole valersene in suo confronto

59),

in opposizione col

vero possessore. Nel primo caso esso non ha bisogno degli

non

si

il

si

rapporto

possessorio
soltanto

riferisce

sa

davvero

debba derivare dal possessore

la

all

ha
ele-

comprendere
protezione con-

ingiustizia usatagli personalmente. Gli affatto indifferente,

tro

una

che

gl intcrdetli

del secondo, in caso di concordia,

(1) Contro la stessa vedi anche

Randa,

loc. cit.

Nota

tutelino suffi-

3.

Digitized by

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9
cientemenle
toch

detentore e non

il

La protezione contro
non

caso,

sieno quindi necessarii (I), subi-

gli

non

turbativa prende di mira

la

che

l'ingiustizia,

La persona viene

persona.

la

vuol ravvisare in

si

ma un

questione di opportunit e di necessit,

della conseguenza.

ma

possesso.',

il

questo

postulato

tutelala; se sono entrambi lesi,

entrambi devono essere protetti; se viene leso uno soltanto, soltanto a


questo compete

e quindi in ogni caso al detentore, che

la protezione,

prima linea colpito dalla violenza. Ci

in

quod

avviene nellinterdetto

factum lede egualmente

vi ciani; se lopus vi aut ciani

teresse dcllaffitlualc e del locatore, emendile

hanno

lin-

l'interdetto (2).

che questa una conseguenza dei punto di vista del

Riflettasi ora,

come

delitto (3), e si scorger di leggieri

giuristi

romani

bero dovuto giudicare, se avessero collocato eziandio

avreb-

gl interdetti

posscssorii sotto lo stesso punto di aspetto.

Se

non abbisognano

detentori

accorda loro

tezione, perch

norum raptoruin?

(4). In

lopinione di Savigny,

dovuto
ha

rifiutare

ad

il

base

allo stesso

denegava loro

essi

anche

le

delitti

rivolli

romano non

contro

e limportanza d'impartirgli contro

E non

diata.

rimedi possessorii,

il

la

la

sint,

2,

Se non

de

furt.,

habent

furti

quia interest eorum, e nel

cosa comodata, oppignorata,

nel senso, che essa

non

si

lo

necessit

medesimi una proiezione imme-

ma

nimento del rapporto di detenzione. Praeterca


14,

ho-

avrebbe

solo la lesione personale vien fatta valere in quelle

due

e nelluno c nell'altre

trova espressione linteresse reale, patrimoniale, connesso

non

pro-

vi

sfuggita limmediata

detentore

azioni e neU'interdictum quot vi aut clam,

fr.

di

motivo, pel quale, giusta

azioni test accennate.

ci prova, che al diritto

fallo,

direzione di quei

un mezzo indipendente
romano lact. furti e

di

diritto

detto

al

mante-

nel

citato

actionem coloni, quamvis domini

22. Vi bon. cit. Persino


viene compresa nel patrimonio,

fr.

affittata

2,

trova, vero, inbonis n

ma

ci

non pertanto

(!) E anche ci non sempre esatto, come avverte giustamente Randa; per
esempio in caso di assenza del possessore.
(2)

fr.

12 quod

(3)

fr.

pr. ibid. facto tuo

(4)

E per ci esse competono anche al Gglio di famiglia, fr. t) de 0.


njuriarum et quod vi aut clam, fr. 13, 2 quod vi, fr. 14, 2,

(44. 7)

de

furt.

vi

(3. 24).

delinquente,

fr.

!,

(47. 2),

fr.

2 22. Vi bon. (47. 8).

2 injuriam comminisci.
et.

A.

fr.

83

IO
ex bonis. vale a dire ut ex suhstantia

mea eam non

proponatur... ut inlersit

mea

res ablala esse

Per

auferri.

modo

tal

il

pigional ottiene linterdetto de migrando, in dipendenza alla reten-

zione delle cose inferte, anche rispetto a quelle che

sono state depositate presso

prestate, locate, o
si

estende altresi

di

sono

gii

state

stesse

e alle

lui,

la hereditatis pelilio (4).

Se possessore e detentore sono discordi, dice Savigny, il secondo


non pu proporre gl interdetti, perch egli in questo modo, inva,

derebbe

rapporto obbligatorio. Se non che

il

invasione, di fronte

al

flesso dirimpetto allautore della turbativa?


la

ammessa anche

misura della sua azione, senza

questultimo

dedurre

chegli possa

dal rapporto obbligatorio che intercede fra detentore

tale

questo

ha

possessore, quale importanza

ri-

si

applica

diritto

possessore.

S' egli potesse derivare tale diritto, ci dovrebbe avverarsi in particolarit nel caso di espulsione deiraftttuale

sendoch

in

per porle del locatore,

questo caso sia indubbia e flagrante linvasione nel rap-

porto obbligatorio

e ci

glinterdetti altuffttuale

sione (2) e non viene

non pertanto

diritto

il

accorda senzaltro

divenuto possessore in seguito

espul-

alla

punto ascoltata l'opposizione, che

trebbe ricavare dal rapporto obbligatorio che passa fra

terzo po-

il

afflluale

locatore.

Insomma, puossi dire

fallito

il

tentativo di Savigny, rivolto a

battere le eccezioni, clic possono essere desunte contro

com-

suo con-

il

cetto dal difetto di protezione del detentore. Gli certamente

una

strana ironia del destino letterario, pclla quale, del resto, rispetto a

Savigny,

prove:

in

gli

onta alla sua

grandezza,

potrebbero

si

allegare

una strana ironia, dicevo, che Savigny,

della teoria

romana

enunciato una idea

il

varie

rislaurafore

del possesso, abbia, a dilucidazione della stessa,


,

che sta con

tale teoria in

contraddizione, e daltro canto abbia svolta

contro una apparizione moderna

che

si

la

una irreconciliabile
pi viva opposizione

presenta

nella

sfera

del

possesso, e che contiene la realizzazione storica di quella sua idea;

vale a dire contro

il

summarissimum e

lact.

nella turbativa e nella sottrazione del possesso

de migr. (43, 32),


12, de vi (43,16).

(t) fr. 3,

(3)

fr.

fr.

19, pr.

de her.

spolii.

una

ravvisa

Chi

ingiustizia contro

pel. (5, 3).

1
la

persona, deve di necessit far plauso a quei due rimedi legali,

senza riguardo alla qualificazione del

consentiti a ogni possessore

possesso, e salutarli

Savigny

li

considera

come la realizzazione di tale concetio


mentre
come un traviamento scientifico, come un aborto.

Chi divide questa opinione e


ritto

lotta pella

conservazione del puro di-

romano, deve decisamente impugnare

mezzi di protezione del possesso

proposizione

la

risolvano

si

una

in

che

tutela

persona. Ih quella vece Savigny lha non solo enunciata,

della

ma man-

tenuta per mezzo secolo!

2. Difetto di protezione del possesso in caso d'incapacit della cesa

o della persona.

a) Della

commcrcium non pu

cosa. Rispetto alle rea extra

essere parola n di possesso, n di

modo

guito risolvere questa questione in

che

non neppure

sulle stesse

e deve quindi

(2),

prima inconcepibile. Se non che dal punto

non pu essere

quella proposizione

vero*, se la lesione del possesso

sona, punto rileva la qualit della

una casa o

Ove

il

spetto

dietro

come
una

se

siepe,

possesso,

il

nel

importa se

che

essa sia

capacit giuridica? Ci

un omicidio venga commesso presso


sotto un faggio o sotto una quercia.

trattamento prescritto dal

fr.

13,

7 de

rispetto alle azioni per ingiurie, e che astrae allatto

qualit giuridica della cosa. Gii affatto indifferente

impedisce luso della mia casa o


(I) Confr. . 311, comb. col

una importanza

concetto di Savigny fosse esatto, dovrebbe subentrare

al

il

dove

Savigny

ingiustizia conlro la per-

cosa;
la

cessare

spiegata.

soltanto

una

mobile o" immobile, che abbia o meno


indifferente

nel riflesso

di vista di

assolutamente

acquista

giuridica, pel motivo che essa involve

affatto

potr in se-

elle

soddisfacente,

possibile la propriet, della 'quale

possesso non che la esteriorit


la

possesso (1).

protezione del

per quale motivo ? Dal mio punto di vista credo

una res

di

5 33 Cod.

inj.

dalla
,

ri-

speciale

se taluno

publica (in

Civ. Ausi, e art.

(47. 10),

mi

publicum

090 Cod. Hai.

(5) Dietro approvazione dell' illustre scrittore, ho credulo di dover adoperare

questa espressione per tradurre


diuota appunto

porto di

fatto.

il

la

parola

Thatsachltclikeil usata nel lesto, che

lato esterno della propriet, ci


.

che

si

(ilTote

suole chiamare rapdel Traduttore.)

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42

omnium

mari piscari)

(in

communis
ammessa l actio

publica sedere, ecc.) o di una rcs

lavare aut in cavea

questi

in lulli

casi

N mi si opponga, che il possessore di una res extra


commercium non ha alcun interesse sulla cosa, o chegli commette
una ingiustizia se la possiede e che lingiustizia non pu essere
protetta. Avvegnach lo stesso si possa dire anche rispetto al ladro e grassatore (4), quantunque ad amendue spettino glinterdetti
injuriarum.

posscssorii.

publicae

se anche ci fosse esalto per le res sacrae e res-

poi,

non vige

lo stesso principio

per tutte

com-

res extra

le

mercium.
trova di fronte a quello, cui appartiene,

Diffalti la res religiosa si

un rapporto analogo

ad quetn perline! in

propriet

alla

egli

solo autorizzalo ad usarla corrispondentemente al suo scopo; egli

qualunque

ha, al pari del possessore, la facolt di escludere

insomma
mente e

egli

ha

sul

protetto

rapporto un interesse
caso

In

(21.

riconosciuto

giuridica-

violento turbamento

di

rapporto non mancano certamente

le

altro;

questo

di

presupposizioni che bastano,

secondo Savigny, pegli interdetti possessorii, e ci non pertanto

vengono denegati

all

avente

porto del padre verso suo

(1)

diritto (3)

che venga loro asportata

cosa

la

76,

fr.

causa inlerest, vedi anche

fr.

actionem; parimente

ad exhibendum,

l'aclio

12,

zione per divisione della eredit non

aut aggressura aquisitum


(2) Vedi

romano

(a).

crii.

fr.

ibid.

de

furi.

fr. 3,

11

si

estende al

4,

2 fam.

III,

pag. 333,
Il,

ai

quali

N. 4338

si

a)

nel caso

honesla

quod

<<

ere.

la

peti-

vel vi aut latrocinio

(10,2).

mio Spirilo del

da RudorfT

diritto

clic viene addotto

da

in Savigny, loc. ciL,

del sepolcro (in

possessionem... ire aut miltere).


I.

egregio scrittore parte dai principio, che

siddette persone giuridiche

uno

si

ad cxh. (10,4):

pag. 604, e nel quale cenno della trasmissione del possesso

vacuam

suo interesse.

neppure

(47,2)...

pu aggiungere quello

e segnalato

rap-

al

improbitale sua consequitur

passi che puntellano questa opinione nel

Corp. inscr.

il

l'aclio furti,

nemo de

essi

vengono invece con-

gli

Era forse minore

figlio.

questo motivo non loro accordata

Per

Orclli,

mezzi di protezione. Lo stesso avviene rispetto

cessi altri

scopo. Noi

ci

siamo

sieno

sforzati di

membri

naturali delle co-

veri destinatari del patrimonio

devoluto a

combattere questo assunto nella nostra mo-

nografia sulle Persone giuridiche,' pubblicata nell'Archivio giuridico di Serafini.

(Nota del Traduttore.)


(3) Fr. 30,

I,

de poss. (41,2).

1*
e minore
figlio,

il

torto da parte

il

dellavversario, se taluno

tratteneva

gli

anzich uno schiavo? Nellultimo caso era concesso lin-

terdietum ntrubi, un interdetto possessorio, nel primo sorvenivano


interdetti speciali (de liberis cxbibendis e ducendis).
6)

Incapacit di

come

miglia sono,

possedere della persona. Schiavi e

romano,

noto, pel diritto

fa-

di

figli

incapaci

di posse-

Secondo Savigny (pag. 126) u questo precetto ha evidentemente fondamento nella regola generale
che il figlio non pu

dere

(4).

avere, in generale, un diritto patrimoniale.

giusto! Se non ch

coni conciliabile questa spiegazione colla idea di Savigny, che nei

possesso non viene protetto


tale

ma

emanino

il

rapporto di diritto patrimoniale, come

persona? Se fosse vero

la

dal punto di vista del delitto,

zaltro rifiutarli al figlio,

che

gl

interdetti possessorii

non

si

avrebbe potuto sen-

dappoich nella stessa guisa, che giusta

9 de O. et A. (44,7) suo nomine nullam actionem habet

fr.

injuriam

quod

et

vi

aut clam et depositi et commodati

egli

il

nisi

avrebbe

potuto avere anche quelle azioni.

3. Protezione del possesso dcM'injustus

mio credere

anche questa

concetto di Savigny. Al ladro e


legis Aquiline (2);

furti e Paci,

sta
al

grassatore vengono negale

per

modo, con

il

possessor.

fossero stali ritenuti quali

gli stessi

Si confronti

(idei

contraddizione col

aperta

lact.

come avrebbesi potuto accordar

gPintcrdclti possessorii, se
delitti.

o mala;

in

cui

esprimono

si

loro

azioni

giuristi nel

42, 4 e fr. 76, 4 de furi. cit. Furti actio, detto nel fr. 42,
mala; fdei possessori non datur, quamvis interest ejus rem non sub-

fr.

cum

quippe

ripi,

res pericolo ejus

consequilur actionem et ideo


mala;
furis

actio

furti

fdei

rem salvam

habet

Anche qui Savigny

ci

(1) fr. 49,

fr.

(2)

12,

1,
f ;

fr.

nemo de improbitale sua

fidei

possessori,

76

fr.

nam:

actionem,

si

honesta

trascina dinanzi a

non eliam
licet

inlersit

tamen cum eo
ex causa

un enimma

is

interest.

insoluto e in-

de poss. (41,2).
fr.

76,

(9,2). All'incontro

commodati,

sed

sit,

bona;

esse, quia condictione tenetur,

cujus interest furti

Aq.

soli

datur, e nel

1S, 16.

I,

de

furt. (47,2), fr.

vengono loro concesse

Commod.

40,

6, arg. fr. 17, pr.

ad

leg.

le azioni contrattuali, p. cs. l'act.

(13,6), lact depositi, fr. 51.

Dcp. (16,3).

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(4
e non

solubile,

alcun tentativ per conciliare col suo concedo quei

fa

passaggi, dai quali trac partito contro

direzione. Se

cosa

la

contro

al

il

mala:

possessor, e la

(idei

primo n

il

lactio furti,

il

avversarii in un altra

la

distrugge,

secondo non ba

il

condictio furtiva, perch presuppone

perch presuppone linteresse, n laedo

perch presuppone un
possessio

suoi

proprietario toglie clandestinamente o violentemente

cosa

diritto sulla

o almeno

derubato respinge lazione dal delitto,

semplicemente

alla

sua propriet

Se

(4).

possessor promuove unazione possessorio,

propriet,

bona:

fidei

richiamandosi

allincontro

come pu

la

leg. Aquiline,

la

il

mala:

fidei

farlo oggigiorno,

tanto pelle cose mobili die pelle immobili, dopo che Giustiniano ba

completamente equiparati
venuto
e

la

non

mala:

due

interdetti uti possidetis e utrubi,

due

il

punto

fronte

di

all

attore. Chi

non

di vista dellapprezzamento affatto diverso nei

primo caso domina

casi: nel

secondo un punto

il

punto

di vista

di vista affatto estraneo al

Inesistenza della natura delittuosa in

4.

con-

possessio detrattore viene soltanto ventilata se lcx-

ccptio viliosa: possessionis fondata


sente, che

il

viene punto inteso colla eccezione della sua propriet

fidei

medesimo.

tutti glinterdetti possessorii.

Soltanto rispetto a un solo, allintcrdictum unde

natura delittuosa, rispetto a

altri si

gli

lutti

del delitto, nel

vi,

ammessa questa

deve negarla. Quanto

al-

l'interdictum de precario Savigny (pag. 31) vuol giustificarla nel riflesso,

buona volont dell altro


come parimente ingiusto prendere con violenza una cosa, n Se
non che se questa asserzione fosse esatta, dovrebbe essere un'azione
per delitto anche la condictio ex mutuo, l'aclio commodati c lact.
che a in s

abusare

ingiusto

prajseriplis verbis,

della

che pu aver luogo in base

clum de precario pu,

vero,

dolus del detentorc precario,

al

(t)

converte cosi poco


Parimente

lact.

precario. Linterdi-

pari della reivindicalio

a dolus pratlcritus del possessore) (2),


lit

al

assumere un colorito delittuoso mediante

interdetto,

depositi del ladro,

ma

come
fr.

31, g

(in

seguito

questa semplice possibila reivindicalio

Dep. (16,5)

f.

i.

in

una

() Per effetto di coerenza anche qui lerede del detentore precario risponde
soltanto peli' arricchimento indipendenza al delitto del suo ereditando, fr. 8,

de prcc. (43,20).

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azione per delitto. Esso, in mancanza di questa presupposizione,


rivolto tanto contro l'erede,

il

che contro lereditando

restituzione racchiude per avventura di neces-

rifiuto della

esempio

caso, che lerede,

sit

un dolus? Punto.

tutore del detentore precario, divenuto pazzo,

il

contezza del precario

frattempo

Si rifletta per

o che

lo stesso

proprietario ? ;Nel

di essere

restituzione con pieno diritto:

precarium

non abbia alcuna

secondo caso

egli

rifiuta

idcirco quia reccplum est, rei

Dei due interdicta retinendae posscssionis

armonia

colla idea

ponibile

non

solo contro colui che

ma

la

su

linterd.

tentativi di

come

utrubi nella

metterlo in

stesso fosse

lo

aveva immediatamente

presupposizione di questo

lattore nellultimo

interdetto

convenuto. Savigny, a quanto mi consta, non

come questo

persuadersi della loro inconciliabilit. In


farlo, egli

lungo del

mai pronuncialo

si

possa conciliarsi colla sua

interdetto

opinione; se Io avesse provato, egli non

dove avrebbe dovuto

consi-

anno, a datare dal momento

della insinuazione della petizione, avesse posseduto pi a

sulla questione,

pro-

sottratto

anche contro ogni terzo, persino contro ilbonae

possessor; lunica

steva in ci che

tulli

Savigny. noto,

di

possesso allattore,

fidei

al

detentore abbia rilevalo nel

pori esse (2).

sua forma antigiuslinianca resiste a

il

(4).

avrebbe tardato guari a

amendue

punti (pag. 31,49)

passa sotto silenzio

nostro inter-

il

dictum. Nella caratterizzazione degli interdicta retinendae posscssionis


egli

accentua per

essi

il

(pag. 400), e a puntello


u al

vim

fieri

requisito della violenta lesione del possesso


si

richiama, con riguardo

velo, del formulario nel

all

interd. utrubi,

pr. utrubi (43.31). Nello

fr. 4

trattamento dellultimo interdetto,

speciale

non trova poi, su

egli

questo punto, nulla di particolare a ridire" (pag. 413)


che, quale
(t) Fr. 8,

significato

8, cit. lieres ejus,

(2) Fr. 4, 3, ibid.


fr.

81,

aveva quel vim

fr.

fieri

velo

qui precario rogavit, lenctur

43, pr.

de R.

I.

(80. 17),

Dep. (1*. 3). Linlerdelto rappresenta,

la

fr.

(l

a
).

? Non

Se non
certa-

quemadmodus

21, pr.

ipse-

de usuc. (41. 3),

prova della propriet come

il mio Spirilo tiri diritto romano, HI, pag. 63, 06.


Anche Kudorff nulla trova a ridire contro questo argomento, almeno
non trovo alcuna sua aggiunta al passaggio citato (pag. 400 nellappendice);
che si avrebbe dovuto, prima che da altri, attendere da lui, cosi versalo
nel sistema formulare romano, la dimostrazione della insostenibilit di questo
argomento desunto dalla formula.

infondata ipso jure. Vedi


(l a )

io

si

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46
tamcnte che deve aver avuto luogo
porre linterdetto,

opporre nessuna
la

cosa (quoniinus

ma

eum

is

attore

all

violenza, se taluno vuol pro-

la

che

vece,

in quella

iolcnza

convenuto non

il

se questi vuol

prendere

pu
seco

ducat).

La violenza non era quindi sollevata a presupposizione di questo


come non lo era neppure nei molti altri interdetti non

interdetto,

possessori forniti della stessa formula. Altrimenti

dovuto formulare
della violenza

come

interdetto mettendo

Mi

conceda

si

di

il

rilievo

aut clam; quod

vi

unde...

nellinlerd. linde vi:

in

pretore avrebbe

perpetrazione

la

non con riguardo all'avvenire,

passato,

al

quod

nelfinlcrd.

e.

p.

con riguardo

factum

est,

dejecisti.

essere breve rispetto

possidetis

allinterd. uti

in contemplazione delle accurate indagini, a cui esso stato sotto-

negli ultimi tempi

posto

sione del possesso

(1).

Non

appartenga

una violenta

vero, che

facla sit contra cdiclum


e

non

Praeloris

num

amendue

troversia

possessoria

es.

se

Gajo (IV.

una con-

disputava fra due preten-

si

(fr.

4,

possesso

il

fondo

uti poss. 43.17),

48) prendono da questo caso di applicazione

di partenza nella loro esposizione dello interdetto.


l'

quale poteva es-

possessione) adatto pacifica

quale pel primo avesse preso in

denti ereditari

ereditario, e appunto tanto Ulpiano

Il

parti nel caso di

le

(controversia de

ed esente da ogni violenza, per

vis

riferisce allepoca posteriore,

si

allanteriore all'emanazione dell interdetto.

sere senzaltro invocato da

le-

questo in-

alle presupposizioni di

terdetto (Savignv, pag. 400). Linvestigazione del giudice:

il

che

loro punto

Secondo Savignv

implorante avrebbe dovuto in questo caso essere respinto.

5.

Superfluit degli interdetti possessori considerati come speciali

azioni per

Se

il

soltanto
cessit,

(1)

delitti

Pretore avesse

nuove
ove

Vedi

si

in

voluto creare,

azioni

per

rifletta,

che

particolare

accanto delle gi sussistenti.

delitti
le

non

cogli
si

interdetti

Hermann Witte,

possessori,

saprebbe vederne

sussistenti bastavano; in

la

ne-

una turbativa

V Interdictum uti possidetis.

Lipsia, (865, segnatamente pag. 110 e seg.

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47

quod

di possesso linterdictum
in

una sottrazione

dello

si

estendeva anche

alle

vi aut ciani

injuriarum

lactio

(4),

stesso l'aclio furti, che nel vecchio diritto

cose immobili (2) ed

abbracciava tanto

la

sottrazione clandestina che la violenta (3), e che in caso di ncces*

avrebbe potuto essere

sil

Le condizioni

6.

Appena

di

Bruns

Savigny.

come oggetto indipendente

(4

ha richiamato sulle stesse

fondamento

c quasi

romano

concetto

si

accomo-

apparisce nelle

possesso

Il

subordinato alla violenza. Epper non

che

detentore precario (4).

ed ha osservato (pag. 446) che esse non

alla teora
2.

3.
pel

al

rivolle alla restituzione del possesso.

negli ultimi tempi

lattenzione,

dano

anche

dilatata

della petizione,

stesse

punto

pu assolutamente sostenere,

si

violenza impartisca appena al possesso

la

4.
importanza giuridica.

Riassumendo

il

Savigny accolla
quali

al

una proposizione

sin qui detto in

Pretore

creazione

la

4.

erano

ritto civile (N.

affatto superflue allato di quelle gi


5),

(N. 4

concetto di
le

introdotte dal di-

ai

avrebbero dovuto essere

ai quali

principi vigenti

pelle azioni

scateni

erano accordate a coloro a cui avrebbero


conformit a questi principi (N.

ad eccezione di una sola, non


traccia di

un

delitti

si

3),

dovuto essere

c rispetto

pu scoprire

la

alle quali,

pi lieve

delitto (N. 4).

Rispetto al primo confr.

quod

da

allincontro

2),

rifiutate di

(1)

il

per delitto,

e le quali poi

erano denegate a coloro,

concesse, in base

altri

azioni

di

gli

vi (43.24), rispetto alle

esempi nel
ultime

fr.

fr. 7,

13, 7

B, 6, 9, 10, fr. 9, 11 ed
de inj. (47.10) e Paolo S.

R. V. 6, B.
(2)

Gellius

XI, 18, 13.


bon. (47.8), Gaj.

(3) Fr.

(4) Cf.

Geli. loc. cit. col

(4

vi

fr.

a Il diritto
del possesso nel
)

Ili.

66

209.

pr.,

67

pr.

de

furi. (47.2).

Medio Evo e nette epoche

attuali. Tiibingen,

1848

pag. 27 c scg.

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48
3.

ALTRE TEORIE RELATIVE.


4. Quella di Thibaut.

punto

Il

mo

fatto senzaltro,

il

come una forma

derato

Thibaut

di partenza di

non

sesso,

(I),

ma

I'

nella sua costruzione del pos-

esercizio dei diritti (2) consi-

speciale di condizioni di fatto,

in seguito occasione di

ria del possesso.

e noi avre-

mostrare, qualmente questo punto di vista

possa essere fecondamente usufruitalo pella

Se non che

assidere la protezione del

il

intelligenza

della

teo-

fondamento, sul quale Thibaut vuol

possesso,

molto oscillante.

Gli

(osserva questautore) un principio imperante e necessario in via ra-

che nessuno possa sopraffare giuridicamente un

zionale,

altro,

meno

che non abbia motivi prevalenti di un miglior diritto, e quindi quello stato
di fatto diventa

conduce
diritto,

esternamente importante in linea giuridica, perch


pella quale

alla regola,

che esercita

ognuno,

diritto migliore.

Ma

se

il

una preminenza per

di fatto, perch si richiede

strali

Sta pel

diritto.

il

del sole;

Sta pel

fatto

un

possesso soltanto uno stato

stato di fatto sorge e sparisce, senza che in


sato

di

devessere mantenuto iu questo stato sino a che un altro di-

mostra un

fatto,

ma

fatto,

chi lo

che

il

mio

tiglio

ci

farlo cessare?
sia

ripara

protegge se io voglio

vicino dagli

svellere lalbero?

che un negoziante ha una estesa clientela;

rantisce per avventura

il

diritto, se

Uno

punto interesil

un concorrente

ma

gliela

lo ga-

rapisce?

Se non basta la circostanza, che il possesso racchiude lesercizio di


un diritto per impartirgli il carattere di un rapporto giuridico, e se
esso deve in quella vece essere,

una

linea

con tutte

secondo

Thibaut, collocato sopra

condizioni di fatto, deve valere e per

le altre

queste e per quello la stessa legge, vale a dire


loro sussistenza e la loro cessazione sono

forza

(t)

un

la loro origine

la

effetto della

semplice

203, 204. Nel suo

scritto sai

fisica.

Sistema del

diritto delle pandette. Ediz. 8,

possesso e sulla usucapione, Jena, 1802, 2, egli non allega alcun motivo pella
protezione del possesso.
(2)

Anche

in llufeland,

possesso (Sullo spirito peculiare del diritto romano,

parte 2 a, sezione t*) pag. 8 c seg., pag. 18 e seg.

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19
Nella sfera del diritto la sopraffazione presuppone certamente

una preminenza

ma

trasportando

questa, idea sul terreno del

dimentica quanto stato detto intorno

fatto, si

Se non che ammettiamo anche che decida


certo, che

ritto migliore. Gli

terzo,

mentre

diritto migliore del terzo,

medesimo.

al

preminenza,

la

di-

il

che viene espulso da un

quale non ha alcun diritto n sulla, n

il

un

lafflluale,

alla cosa,

suo

il

possiede

stato di fatto

si

appoggia almeno a una concessione obbligatoria per parte del vero


proprietario

ch

Se
al

perch non viene

vengono denegati

gli

adunque

egli

inteso, vale a dire per-

Ma

glinterdetti possessorii?

nuovamente

ci

non basta.

il

possesso a questo deiciente, o

suo erede, perch viene preclusa

persino ad esso, nel processo

locatore sottrae

il

possessorio, la dimostrazione del suo diritto migliore, chegli

si

pro-

pone di fornire?
Eppertanlo

mente

si

la

di Thibaut,

spiegazione

che

nell atto

apparente-

aggira soltanto sul terreno del fatto, invade in pari tempo

quello dei diritto, senza corrispondere n in

un senso n

nellaltro

ai relativi principi.

Se

il

possesso realmente soltanto uno stato di fatto, non

tiene per esso alcuna protezione giuridica, in base al

che

chiamata a togliere

la forza,

energica di quella che


fatto in

una

risultali.

Se

vista

in quella

conduce a una

mantiene

la

sfera fisica,

una condizione,
;

non sorte

vece

il

possesso

conformazione

dissimile a quella che gli

largomentazione che

ha dato

il

neppure

stessa

dalla

un

diritto

rimedio

del

diritto

si ot-

punto di vista
dev'essere

si

pi

agita af-

nei suoi

quel punto di

giuridico

affatto

romano. Lo speciale

si-

stema romano della protezione del possesso non pu essere concepito in questo

Lo

modo.

stesso difetto presenta

2.

Lopinione di Rder (1).

Questo scrittore vede


nel diritto originario

regola:

(1)

quilibet

il

fondamento

della protezione del possesso

della incensurabilit

praesumitur justus (?

che

si

bonus)

estrinseca

nella

donec probelur

Principi del diritto naturale o della filosofia del diritto, 2 edi*. 2 se-

zione, pag. suo.

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20
contrarium. In virt di questo diritto

clic

giova a ogni possessore,

devesi provvisoriamente ammettere, che ogni rapporto esterno, nel


quale esso

trova, con

si

una cosa o con una persona, e che

di possibilit sussiste sulla

cessario

base e in conseguenza di un

in via

diritto, ne-

suo esercizio, sussista anche realmente in forza del me-

al

desimo, e che quindi tale rapporto non sia ingiusto.


Lapplicazione di questo diritto originario al possesso effetto di

un

salto. Il

rabilit di

preaccennato diritto non ha a suo contenuto l incensuun rapporto esterno, ma sibbene di una persona. Se la

persona incensurata o irreprensibile,

meno

del possessore giuridico, lo

anche

Io

detentorc non

il

non possessore non meno

il

possessore. Collo stesso diritto, con cui questultimo

sua

credibilit,

bit

pu riebiamarvisi anche

non viene per niente

Volendosi adunque

deve avvenire

dalla persona

non

contrario,

il

in altro

possessi)

modo

possessore non ha

il

del
alla

credi-

la

sulla

vietato allavversario

presunzione

della

quella presunzione desunta

atta a sorreggere tale lavorio.

se

favore, perch

richiama

non possessore:

puntellata dal fatto esterno del possesso.

appoggiare

legittimit, ci

il

il

si

presunzione a

suo

snervarla mediante

una

che
di

Ma ammesso anche

la

controprova? Cosa resta della incensurabilit, se lavversario prova


chegli

proprietario

c che

processo possessorio non

si

toria per poter

non

si

ha involata

lattore

ammettere un

ma

come un

soltanto della sua forza proba-

diritto affatto diverso

di piglio a questultimo e

troprova, vale a dire perch non

Se nel

cosa ?

la

tratta del possesso considerato

rapporto giuridico indipendente,

non
si

si

animelle

converte

il

da esso, perch
prova c con-

la

possessorio

in

un

pelitorio?

La idea

di

Rder pu

di vindicazione

il

forse bastare a spiegare,

come

nel processo

quantunque

possessore sia esente dalla prova

questa esenzione del convenuto dal peso probatorio non abbia,


noto, nulla
si

di

comune

come tale
nessun modo

col possessore,

avveri in ogni petizione,

ma

in

come

sendoch

essa

quella idea

pu

spiegare la specialit dellistituto possessorio, vale a dire l'esclusione


della questione di diritto nel processo intorno al possesso.

per

il

Questo

criterio misuratore di ogni teoria sul possesso.

Noi siamo

partili

qui dalla supposizione, che

abbia posto a base della sua teoria

il

il

suddetto scienziato

concetto scientifico usuale del

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21
possesso, vale a dire

romano;

il

diritto

vuol enunciarne un

facolt,

deve per indicare

romano,

non fu

e.

altro,

chi

ed

un

filosofa

del

non contrasto ad alcuno

tale

in
io

trattato di

motivo, per cui esso devia dal concetto

il

modo, con cui intende distinguere luno

il

dall'altro,

ciocch

da Roder.

fallo

Delle tre opinioni, che pongono in connessione la protezione del

possesso colla propriet, una

3.

Questa opinione era per

Savigny

le

pi vecchia)

(la

lo addietro

assai

ha accordata una certa autorit,


luce dopo

settima, sortila alla

sesta. Nella

una sua aggiunta

dello sviluppo speciale

che ha avuto

diffusa

egli

la

la

(t) e anche

quarta c

respinge nella

sua morte,

si

trova

la

presunzione non

di fatto la

maggior parte dei

la

quantoch

aventi diritto,

possessori sieno veri

di

secondo

(pag. 57)

in s allatto rigettabile

Le mende

asside:

nella terza,

mentre

quinta edizione della sua opera (2),

quale

ma

sibbene in

la teoria

romana

contemplazione
del possesso.

questa opinione non vanno cercate dove Savigny le

romano non conosce una siffatta presunzione;


qui non si tratta di un positivo
precetto giuridico, ma di una questione legislativa, che non stata
trova, vale a dire nella circostanza, che

'

la

Sulla probabilit della propriet.

il

diritto

ulteriormente svolta nel diritto romano, e polla quale noi possiamo

usare ogni espressione, sebbene estranea


esattamente

la

cosa.

Le mende

ai

surriferite

romani, purch colpisca


risiedono in ci, che

i>

preteso motivo (della protezione) abbisogna anchesso di motivazione.

E, nel vero, supposto che


(1)

il

voglio

legislatore dica: Io

presumere,

Come uno degli ultimi propugnatori della stessa viene da Savigny


Hufbland. Loc. cit. pag. 43, nel quale essa non si trova per chia-

designato

ramente accentuata. Vedi anche Randa. Loc.


(2)

2. Se

si

domanda perch

zione, vale a dire perch lespulso

forse

cit.

Nota 7.

sia stata introdotta

debba riacquistare

il

questa specie di protepossesso perduto (che

si

pu

dire certamente che questa protezione riposta

nella generale presunzione,

che

il

affatto ingiusto)

possessore pu essere anche proprietario. In

si pu adunque riguardare il possesso come un'ombra della


come una propriet presunta, ma ci si riferisce soltanto alla motima non al motivo giuridico di qualsiasi possesso

questa direzione
propriet,

vazione dell' istituto giuridico,


concreto.

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32
che

possessore

il

ognuno

proprietario,

sia

enunci tu questa presunzione? Sussiste

decampare
basta

deve eccezionalmente

si

dalla stessa rispetto alla propriet?

questo effetto non

che nella maggior parte dei casi

fatto statistico,

il

sore anche proprietario, nella stessa guisa che

mortuarie non pu dar fondamento

tabelle

una certa persona

morta

sia

una certa

in

Perch

chieder:

gli

regola, che ogni diritto

la

deve essere dimostrato; per qual motivo

il

posses-

la statistica

delle

presunzione, che

alla

o sia tuttora in vita.

et,

Daltronde, per ragion di coerenza, questa presunzione dovrebbe con-

durre

risultato di accordare al precedente possessore, in base al

al

rem contro

semplice possesso, una aclio in

terze

persone

a proteggi mento dellanteriore possesso). Difatto, ritenuta


tezza della presunzione,

scrivere a un

precedenza
sessore.

non

si

sa vedere perch la

solo caso? Dicasi

rejetta,

della

la

(azione

fonda-

debba circo-

della presunzione

altrettanto

in

buona fede personale del pos-

legalit

si

vero elemento di quella opinione consiste nel sentimento,

Il

si tratta di una prova speciale, e piu facile, della


addomandiamo pure il possesso, in questo senso, proombra della propriet

che nel possesso

propriet

priet presunta, provvisoria, o, con Savignv,

ma

colla constatazione di

zione. Noi

Lo

il

bisogno,

cercheremo in seguito di

dicare

il

motivo

dal

propriet possibile

la

Il

il

suo

eruirlo.

(I),

se

si

il

quale nel possesso

pretende con ci din-

protezione, peggiora

legislativo della

migliorarla.

dato ancora

necessit di tale facilita-

la

screzio della superiore opinione, secondo

viene protetta

lungi

non

questo fatto

fondamento, non accertato

posizione,

la

della pro-

salto dalla semplice possibilit

priet alla protezione del possesso, ancora pi arrischiato di quello

che prende

le

mosse

dalla probabilit.

soltanto ci che possibile, e

dove

si

Perch deve essere protetto


avvera d'altronde

tale pro-

tezione rispetto ad altri rapporti?

La seconda
possesso,

(1)

ma

opinione, che

desume

dalla propriet la protezione del

Essa non

si

presenta in alcun sito

come opinione

riposa sopra espressioni occasionali, flessioni

raccolte.

Qui non va discussa

(Prelezioni al

133)

che prenderemo

la

la

quale non

svolta scientificamente,

linguistiche,

soggettiva possibilit di
fa

in seguito in disamina.

che

io

non

ho

diritto di l'uchla

che altrimenti esprimere

la

sua opinione,

33

4.

Quella di Gans (4): nel possesso viene protetta


la propriet incipiente.

Uno

degli effetti del possesso consiste notoriamente nella

usuca-

pione, ed pienamente esatto, che mediante lazione Pubbliciana,


nel possesso qualificato pella usucapione, viene protetta la propriet
incipiente.

Se non che, come stato spesso notato

tanto nel possesso qualificato pella usucapione.

Il

avviene sol-

(3), ci

possesso del

mal

(idei

possessor, se

anche continuato per lungo tempo, non mette

capo

alla propriet.

Epper dal superiore punto

dar fondamento a questa


del possesso

si

pu

protezione, che appunto la protezione

tale.

qui dovrei innestare

in chiusa,

mina

come

non

di vista

la

mia opinione,

ma mi

riservo di esporla

perch stimo prima opportuno di applicare

mia

la

disa-

alle teorie assolute.

LE TEORIE ASSOLUTE.

4.

4.

Allato della opinione

di

La

teoria volitiva.

Gans, test comunicata,

della cosa, dice egli, considerata


getto, o

pu

come un

trova,

si

stesso scrittore, un altra soluzione del nostro quisito.

nello

La detenzione

atto di volont del

sog-

trovarsi in armonia colla volont universale vale

a dire colla legge,

in

oppure

questo caso essa propriet,

essere assisa soltanto u sulla

volont singolare

e in questo

caso essa possesso,


il motivo poi pel quale viene riconosciuta
e protetta la volont, persino in questa direzione, risiede in ci, che
la

volont gi in

s,

e per s

un elemento

sostanziale,

che deve

(4) Sistema del diritto civile romano. Berlino, 1827, pag. 211, 213. Sul fon-

damento

del possesso.

Una

duplica. Berlino, 1839. Vedi in seguito

un

altro con-

cetto di questo autore.

(3) Rudorfp, nel giornale


Saviqny, toc. cit., pag. 61.

pella giurisprudenza storica,

VII,

pag. 98, 99,

24

plica alle cose

un

quando

singolare della persona,

essere protetto; la volont


diritto

e come

deve essere

tale

si

ap-

trattato .

(1) accolse lidea diGans, e la converti nella sua nota opi-

Puchta

nione, che

il

questo autore,

ancora che

possesso un diritto sulla propria

persona. Secondo

volont di uno, che capace giuridicamente, prima

la

sia dimostrato,

che tale volont giusta, esige, sino a

un certo grado (?) una ricognizione giuridica, appunto perch la


volont di uno che capace giuridicamente, e quindi giusta in linea
di possibilit. Nel possesso viene
diritti,

adunque protetta

vale a dire la capacit giuridica;

il

la possibilit

diritto di possesso

dei

non

che una specie particolare del diritto della personalit, applicato


alla

naturale sottomissione delle cose.

Mentre Gans

Puchta

al pari di

fondamento accordato

questione relativa al

tocca la

soltanto in occasione della

possesso

al

Bruns

stione attinente alla sua natura giuridica,

le

(2)

que-

dedica una

disamina indipendente, nella quale per, sin dalle prime, formula troppo
strettamente
la

il

quesito, nellalto

che

lo limita alla protezione

iolcnza, turbativa violenta e sottrazione.

Non

contro

malagevole,

comegli opina, di addurre riguardi empirici di opportunit a fonda-

mento di una simile protezione, ma con


una questione, nella quale la scienza
sit giuridica interna,

fattori del

volont,

il

possesso, vale a dire

primo,

come semplice

neppure un minimo fondamento


secondo. La volont che
stituisca alcun diritto,

ci

guadagna ben poco in

si

ma

si

il

una neces-

esige decisamente

desunta dalla natura del possesso


rapporto

fisico

stato di fatto,
di protezione

di

Dei due

potest e

non racchiude
giuridica

realizza nel possesso,

la

in s

sibbenc

il

sebbene non co-

sussista soltanto in via di fatto, forse in

aperta contraddizione con ogni diritto, deve, ci non pertanto, essere


protetta in contemplazione della sua natura generale.

(1) Nella

sua monografia:

comparsa dapprima
misti al n. 14

per

la

nel

qual classe di

Museo renano,

III,

n.

diritti

17,

La

appartiene

il

volont

possesso?

e poi assunta nei suoi scritti

(pag. 335 e seg.)- Vedi anche la monografia pubblicata quivi


0 18: Sull'esistenza
al n
del diritto di possesso. Malgrado

prima volta

la violenta critica aperta contro

(2) Diritto del

nella prima dissertazione, Puchta ammette


che Gans si espresso in modo congenere.

Gans

nella seconda, pag. 263, nota (a),

possesso nel Medio Evo, e nelle

epoche attuali. Tiibingcn v

1848, $ 58.

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25
in s, posta attenzione alla sua essenza

appunto
il

il

riconoscimento e lattuazione

assolutamente libera

sistema giuridico. Coazione c violenza, adoperate contro

sono adunque,
ciale legalit,
tetta.

in generale, gi

una

Soltanto se

ingiustizia,
la

volont

colla volont generale


stato,

si

per

senza riguardo

sua spe-

alla

quale essa deve essere pro-

o col diritto (resistenza contro lautorit dello


essa apparisce

come

la

la violenza,

nella

volont, e in

riflette lessenza di fatto delia

contemplazione della natura generale

11

propriet, lobligazione

che viene proietto contro

fatto,

considerazione, che esso

come una volont

sono permesse coazione e violenza.

possesso non adunque un diritto

ma un

la

volont,

la

mette in immediata, diretta opposizione

o violenza contro un altro)

ingiusta, contro la quale

e toccavia,

s,

contro

questa libert, costituiscono

di

di questa. Nella protezione del

possesso viene adunque riconosciuta pienamente, in linea giuridica,


la

personalit e libert degli uomini.

Parecchi hanno aderito a questo


quindi una qualche attrattiva,

concetto

ma

vigny

(2)

(1)

deve avere

esso

non pertanto

ci

insostenibile. Esso, in ultima analisi, si

io

sebbene diverga dallo stesso nel punto, che motiva

della violenza

argomentando daliintemo

il

Sa-

di

divieto

allesterno, vale a dire dalla

volont concreta che sincorpora nel possesso


accolla esternamente al possesso

ritengo

lo

confonde con quello

come un

mentre

Savigny

lo

postulato dell'ordine giuri-

Savigny (pag. G2)

dico, ciocch fu osservato

con ragione

in confronto di Puchta.

u Anchio, dice egli, spiego ogni protezione,

movendo

dello stesso

dalla inviolabilit della persona, c dal nesso

in cui

essa

la merc della sua naturale sottomissione.


persino dubbio per me, se questo spostamento, per cui lingiu-

entrata con una cosa,

stizia

della violenza viene

trapiantata dalla sfera dellordine giuridico

in quella della volont soggettiva,

non

collimi pi presto a peggio-

rare che a migliorare lopinione di Savigny.


a concepire assai pi facilmente

il

Ad

ogni

modo

io

arrivo

divieto della violenza dal punto

di vista dellordine giuridico oggettivo,

che non da quello della vo-

lont soggettiva.

(1) Particolarmente

Randa

toc. cit.

e anche Rudorff nella ultima edizione del

**

possesso di Savigny, pag. 881. Windscheid, Pandette, 148. Nota 6.


(2)

Come ammette anche Windscheid,

loc. cit.

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,,

26

Una
si

controversia pu aspirare ad essere risolta, se in antecedenza

d accordo sul punto di aspetto, che

intende di adottare. Questa

osservazione poi della pi alta importanza nella questione proposta,

appunto peila incertezza e


dinanzi agli occhi

instabilit del

punto

alla meglio.

Ora

di vista.

romano, ora un qualunque

diritto

il

che viene acconciato

di dichia-

rare, che tutta la seguente discussione fondata sul diritto

Se mi

come mi

riesce,

romano, n
sue

lusingo, di fornire la prova,

non

dei miei avversari

colla speciale

dottrine

pu

si

cogli

suoi

principi

filosofico-giuridico,

melto di ventilare questo quesito, sebbene

ma non
rit

potr certamente

dogmatica rispetto

al

che

romano.
teoria

la

in alcuna guisa conciliare col diritto

sua dottrina sul possesso

altri

avere bens un valore

ha

si

diritto ideale,

Stimo quindi opportuno

quella

colle

altre

potr

teoria

orn-

legislati vo-politico,

io

inclini

un valore

aspirare a
diritto

romano, e

peila negativa,

storico, a

una autoappunto

di ci si tratta

nella soggetta disamina.

Io sono pienamente daccordo coi miei avversari, che la volont

la vis agens
nella legge la

una potenza
dalla legge.

tutto

di

Non

privato.

diritto

il

misura

sua

sua

la

giuridica soltanto se

si

vero, che anche oltre

del diritto, anzi in aperta opposizione col

tendere efficienza;
in collisione
il

con s medesimo. Per

cmpito del

diritto

conseguenza: che

me

di garantire,

sit e la realizzazione della

senza l'appoggio

medesimo, essa possa pre-

che

sul terreno del diritto,


(f

).

pi incomprensibile,

tanto

viene

le

ma

strato tanta acutezza dingegno net resto,

ingiusta in s. Vedi sopra Nota 5, p. 7.

ogni violenza

non che una

come

anche

Il

esercitata

soltanto su quello

Devesi distinguere

la

personalit

quanloch l'autore ha

ed ha messa in

rilievo

delia deduzione di Savigny, peila quale la sottrazione violenta dei

tetta contro

entrare

senzaltro unenimma,

volont individuale possa importare la

del fatto. (Randa, pag. 86)

riesce

gli stessi,

trova
diviene

assegnatile

volont messa in azione debba essere giuri-

la

anche quando non sta

mi

Essa

limiti

per quanto possibile, lopero-

dicamente protetta contro ogni coazione

(I) Ci

volont

la

per accordargliela, dovrebbe

diritto,

il-

Ma

delimitazione.

mantiene nei

la

mo-

fragilit

possesso

preteso diritto della volont di essere pro-

in caso di ingiustizia

sostenuto da

ripetizione, altrimenti espressa, del pensiero di

Randa

Savigny circa al

divieto della privata difesa, la presentazione dei precetto giuridico oggettivo nella

forma del

diritto soggettivo.

itized

by

27

modo

rapporto costituito in

il

messa

che

ingiustizia, resta ci

giuridica

non ne viene

La prima,

ingiusto.

in

onta

alla

com-

e nulla perde della sua protezione

per, cbe la personalit, al pari di

un santo

miracoloso, possa nobilitare, sanare, depurare, col suo contatto, tutto

o sozzo, e coprire, collampio manto della

ci cbe cattivo, infermo

sua proiezione giuridica,

tutti

rapporti ingiusti, nei quali pu in-

corporarsi la volont. Questi rapporti possono benissimo essere sce-

medesima;

verati dalla

pu distruggere

stessa, si

Ma

colpo cbe

il

Ed

giustizia!

Questa

sono

essi

volont

la

Savigny

una

l'opera gi per s

appunto ci che viene

lidea di

ma non

sua opera,

la

l'opera senza colpire lartefice (1).

mena contro

si

me

da

in-

contraddetto.

formale

dell'ingiustizia

racchiusa

in

ogni lesione di possesso, che per, a mio credere, non passa attra-

verso

c perviene a proibire e mantenere


far

la violenza entro certi limiti,

neppure eccezioni a favore del derubato o del rapinato, se

gano contro
lo

Lo Stato pu sempre pervenire,

vaglio del diritto romano.

il

ladro o

il

grassatore. Se

il

non ch

il

Stato non riposto nel pensiero, che anche

in forza dellassoluta libert volitiva,

Icgislalivo-politico,

riflesso

che

e che assai meglio

spada della

giustizia.

senza
impie-

ladri e

grassatori,

abbiano una irrecusabile pretesa

a essere protetti nel pacifico godimento della

taglio,

la

motivo che determina

loro

rapina

ma

nel

privata unarma a doppio

la difesa

se lo Stato stesso prende in

Dal punto di vista del soggetto

io

mano

la

non posso

arrivare alla condanna della privata difesa, e la storia vi perve-

nuta appena dopo di aver superato


del diritto. Quale ingiustizia subisce

lo stadio della
il

pura soggettivit

grassatore, se alla prima oc-

La volont libera, dicesi, e ogni coazione ripugna alla sua essenza. Ma non si
avvera per avventura una coazione, quando lAutorit sottrae con
casione

il

violenza

rapinato

il

come

(i) Cosi

maltrattare

presso di

suona

la

risposta.

fatto della coazione, la

mente sacra e
tarle,

sottrae la cosa derubata?

cosa a chi non vi ha diritto?

la

in via di diritto,

sussiste

gii

il
il

Se non che

ci avviene

Certamente; ci non pertanto

volont non

intangibile, e la coazione

dunque assoluta

non assolutamente

riget-

prclcndesi.

riguardo pel

diritto della

debitore fuggitivo,

lui. fr. 10,

$ 16 quae

personalit

ma non

per

impedisce

al

creditore

di confiscare le cose,

di

cbe trova

in fr. cred. (13.8).

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28
Lopposizione della volont illegale contro
loccorrenza essere piegata colla violenza,

il

diritto

il

come

pu e deve

al-

c una pura que-

conformazione

stione di forma; una questione la cui opportuna

bens uno dei compiti pi importanti dellamministrazione della giu-

ma non

stizia,

come non

tori,

miei occhi un diritto dei

ai

un

diritto

ladri

grassa-

dei

d'una

pegli assediali lopportuno assedio

fortezza.

Ma

ascoltiamo

diamo:

la

il

romano su questo argomento. Noi doman-

diritto

privata difesa e

la

violenza sono senzaltro una ingiusti-

inconciliabile colla libert volitiva e colla sua realizzazione

zia

diritto

La proposta questione va senza dubbio


punto

di

vista dell'antico diritto.

perseguitare
nella stessa

risolta

condannare

quale, lungi dal

Il

via di principio la difesa privala

in

giusti contini e le

Ma

negativamente, dal

vedeva

invece

una manifestazione naturale, una necessaria conseguenza

della libert volitiva, e soltanto vegliava


i

nel

romano?

anche

il

forme

nuovo

che non venissero

antiche

delle

accorda una estensione, che punto

nazionali, le

violali

(1).

diritto, sotto linfluenza

vedute

attaglia alla sur-

si

riferita opinione.
II

posscssor justus uvea, sino a Giustiniano,

violentemente (soltanto non a


caso di resistenza ; parimente

mano armata)

il

il

diritto di espellere

posscssor injustus, in

locatore, c in generale lavente pos-

il

nome

sesso, poteva espellere colui che deteneva in suo

sente colui che durante

la

sua assenza

come

sesso del suo fondo. Ora,

si

si

il

pos-

il

tutto ci colla opi-

nione, che lidea della inviolabilit o della assoluta


sia

e l'as-

(2),

fosse appropriato

pu combinare

libert

volitiva

pensiero direttivo della intera teoria del possesso? Gli poi,

affatto indifferente,

che

del concetto del possesso

giuristi
,

romani, con una

quelle persone hanno di fatto

la

lont di mantenersi nel rapporto


(1) Vedi

il

inflessione

felice

abbiano subordinato quei casi

in parte, alla nozione della privata difesa.

Il

decisivo

cosa nelle loro mani, c


si

affatto,

si ,

la

che tutte
loro vo-

manifesta chiaramente, in

modo

mio Spirito del diritto romano. I, Il (edizione 2 pag. 118 107).


me sempre propugnala, stata ora svolta

(3) Questa ultima conseguenza, da


distesaincnte'da k. Zicbarlh

La esecuzione

reale e la obbligazione

Italie,

1880

pag. 57 e seg.

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29
da non consentire un dubbio,

oppongono resistenza;

che

nell'alto

come

esse subiscono quindi quella ingiustizia che racchiude,

preten-

una assoluta lesione della personalit, e contro la quale il dinon deve lasciare alcuno indifeso, vale a dire la violenza. Ci
essi devono subirla.

desi,
ritto

non pertanto

Eppertanto

il

del possesso

diritto

romano, lungi

dallo applicare

punto di vista materiale

Lo

del rapporto giuridico che intercede fra le persone.


violenza, spiegato

di

nella dottrina

punto di vista formale di una ingiustizia riposta sen-

il

z'altro nella violenza, si lascia guidare dal

stesso atto

da diverse persone, o contro diverse persone,

sottoposto a un apprezzazione affatto diversa, secondo

il

reciproco

loro rapporto.

Ci che qui viene osservato rispetto

Se

diritto delle obbligazioni.

satore,

dovrebbero avere,

giamento,

le

il

in

anche

possesso, vige

pel

superiore punto di aspetto fosse fon-

una cosa

dato, ogni possessore di

al

anche

aliena,

dipendenza

il

ladro c

alla sottrazione, al

gras-

il

danneg-

corrispondenti azioni scateni dal delitto, ciocch non

Lactio legis Aquilia:, la eondictio furtiva, l'actio furti, laclio vi hono-

rum raptorum vengono

denegate

persone

preaccennatc

alle

in

generale a ogni mala; fdei possessor, e non per avventura di fronte

vero proprietario,

al

Appunto
fra

ma

di fronte a ogni terzo (1).

rispetto a queste azioni

romani

giuristi

in

una forma

iuterdctli posscssorii, perch qui

si

agit la questione in discorso

assai pi acuta che rispetto agli

doveva decidere ex professo

si

questione relativa al delitto. Se c senzaltro un delitto

un

altro

violentemente o clandestinamente

e distruggerla

medi? patente
le

perch
la

difettano quelle persone degli accennali

problematica, devono perseguitare

come

preacccnnala

che

al

tale

natura

gli

delittuosa per lo

come

nelle azioni,
Il

delitto

che

la

sottrarre a

cosa, o danneggiarla

contraddizione, nella quale incorrono

azioni possessorie, la cui natura

considerato

la

un

atto

ri-

avversari:

meno

assai

che non viene

indubbiamente

hanno

la

suddetto trattamento veniva applicato an-

caso della coazione sino

al

decrelum Divi Marci;

il

debitore

che veniva coartato dal creditore, non avea contro costui unazione

(t)

Rispetto

allact.

lcg.

Aq.

fr.

U,

8,

8 ad

leg.

Aq.

(9.

2), rispetto

alle altre azioni, vedi sopra.

Diaitized bv

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50
per delitto

commessa mediante

l'ingiustizia formale,

non veniva punto presa

libert volitiva del debitore,

zione dirimpetto

lesione della
in considera-

diritto materiale del creditore (4).

al

Per tutto ci dovrebbe risultare per lo meno con evidenza, che


non romano, ma moderno il superiore concetto, giusta il quale la
posizione della volont illegale sarebbe intangibile, e domabile soltanto

anche quando

in via di diritto, e la volont,

trova in contraddi-

si

zione colla legge, potrebbe per s aspirare a protezione. Tale concetto

non pu adunque avere servito


razione dellistituto possessorio.

romani

di regolo ai

configu-

nella

meglio convincersene prendiamola

in pi attenta disamina.

Se

lesterno

rapporto

possessorio

nel riflesso, che la volont

acquista

sincorpora

soltanto

importanza

medesimo, ed

nel

lesa

con esso, se adunque

glinterdetti possessorii riposano sulla lesione

della volont, lecito

domandare:

4.

Come possano

riscontra

alcuna

venir dessi

tenden ti ereditari, che hanno

non

accordati nel caso in cui

lesione della volont, e in cui

unicamente della esistenza o non esistenza del

si

tratta

possesso.

si

piuttosto

Due

pre-

intenzione d'immettersi nel possesso

contemporaneamente
medesimo essi bramano sapere, chi abbia acquistato prima il possesso, se uno in solidum o amendue insieme. Nessuno dubita , che
essi devono ventilare questa questione mediante l' inlerd. uli posdel fondo ereditario, accedono, per vie diverse,
al

sidetis.

Oppure devono

essi

commettere degli

atti

scopo di constatare una lesione della volont ?

di violenza

allo

Due compossessori

sono discordi intorno a una riparalura che devono intraprendere


e desiderano provocare una decisione giudiziale.

Comm.

div. (40. 3) essi la ottengono

mediante

Secondo

il

fr.

linterd. uti possi-

un

atto di violenza. L'in-

terd. utrubi, nei suo aspetto antigiuslinianeo,

accordava una pretesa

detis, senza

che a questo

effetto si esiga

possessoria persino in confronto del terzo possessore, che

ricevuta la cosa dallattore,

ma

modo pienamente

punto

affatto estraneo
2.

legale.

Il

a questo interdetto,

Se viene proietta

la

non avesse

da un terzo qualunque, c forse in


di vista del

come

volont, e se

il

delitto

era

quindi

alla reivindicatio.

possesso

si

presenta sol-

fi) Fr. 12, 2 quod. mct. (4. 2),

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Googk

34

come una

tanto

perch

manifestazione della stessa,

possesso se

di

quisito

esige

si

un

cacciatore insegue una fiera, e

altro gliela uccide sotto

perch non viene anche qui accordata unazione contro


per avere frustrata

altro

occupa.

glielo

La

caso a unazione possessoria

ma

3.

sesso
si

posto

per

s fu

volont

la

essa

deve essere

ri-

casi.

Quante cose
!

aspirare a protezione,

in s,

spettata io

il

chi potr pensare in questo

Eppure non decisivo che

durevole o transitoria di una cosa. Se

detenzione

alla

pu
amendue

la volont,

un segno sopra un posto, e

volont di tenere

chiaramente manifestata dal primo,

sia rivolta

naso,

il

secondo,

il

volont del primo?

la

In un pubblico locale taluno mette

un

re-

il

modo? Un

volont manifesta in altro

la

inconcepibili nel seno stesso della teoria del pos-

Perch non

non

d possesso sopra cose incapaci, perch

si

accorda unazione

al

perch non vengono

figlio di

protetti

come

questi casi la volont,

famiglia dotato di capacit volitiva,

possessori in

tale,

nome

In

altrui ?

non pu essere revocata

tulli

in forse,

ed esiste come nel caso del ladro e del grassatore, e se rispetto a


costoro

natura giuridica del loro rapporto colla cosa non

la

punto valutata, attesa

la

natura della volont, perch

si

viene

avvera

il

contrario nei casi surriferiti?

Sono ben meschini

prire o di eliminare

vero che

il

molivi

questa

credibili sulla

morte

di

contraddizione.

aperta

detentore conosca

ridico nella sua persona.

apparenti, coi quali

Un

il

motivo, che esclude

figlio

suo padre,

si

cerca di co-

Non
il

sempre

possesso giu-

di famiglia che, in base a notizie


si

considera quale

paterfamilias

ha senza dubbio l'animus possidendi.


Ci non pertanto viene respinto
dimostra, che

un mercante

il

padre ancora in

di legna

il

suo interdetto se lavversario

vita.

era persuaso che

Mi noto un caso,

in cui

appartenesse

piazza,

gli

che per una serie di anni aveva servito per scaricare

mentre

si

venne a rilevare

in seguito

che una parte

la

la

sua legna,

della

stessa

era locus publicus. LAutorit Io eccit a sbarazzarla, e sopra suo

Qui era indubbia la lesione dellanimus possidendi ci non pertanto lattore venne respinto in sede

rifiuto fece

sgombrare

la legna.

possessoria, in contemplazione della eccezione


della cosa.

L erede,

che ignora qualmente

il

liquida della incapacit

suo ereditando abbia

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32
campo, deve

preso soltanto in

affitto

quindi eziandio

animus possidendi o domini.

giova se

Ma ammesso
il

il

locatore dimostra

il

anche, che

il

detentore conosca

possesso giuridico nella sua persona

guardo soltanto

come
cosa

relativamente

diritto

il

punto

esso

momento che

ha

si

persone

le

della

protetto e trasmissibile agli credi

pu aspirare

stessa ricognizione e protezione, a cui

sempre

che pu essere rimosso

tierotico,

momento, c

possibile in ogni

tere

suo

il

alla rivocazione,

diritto

agli

il

il

creditore

non

alla

detentore pre-

pignoratizio an-

mediante roderla

di

pagamento

che non pu

lusufruttuario

ri-

che

godimento

diritto al

potrebbero aspirare pella loro volont, rivolta a questo scopo

cario, esposto

gli

motivo che esclude

Perch

tale.

hanno un

o l'inquilino,

Ma

non vedo ragione per

io

influire, dal

come

alla volont,

laftittuale

debba

circostanza

cui questa

ed ha

ritenersi proprietario,

vero stato delle cose.

il

trasmet-

Leccezione chessi non hanno

eredi.

la-

nimo di possedere una inane sottigliezza. Dordinario essi non


hanno nessuna idea della diderenza che passa fra detenzione e posgiuridico

sesso

quella delle

segue, che

possesso

loro

la

pella

ma

che

il

non
che

il

punto

possessoria

il

si

Da

indicate.

possesso,

regola di diritto; a essi


della

diritto

volont,

ma

si

non accorda loro

con-

non

risiede

non

manca

nega loro
il

da

dispaja

ci ne

la vo-

possesso.

(pag. 491) cerca di allegare a schiarimento la circostanza,

commodato c

la pigione non accordano un diritto


reale
e
quindi un immediato dominio sulla cosa. Se non
domando: ha per avventura il detentore precario un diritto
Egli non ha neppure il diritto relativo che possiede 1 affit,

accordano
io

reale ?
tuale,
il

nella

mancanza

lont pel motivo, che

Bruns

volont

persone in precedenza

motivo, per cui negato loro

volont

nella loro
il

altre
il

il

precario

caso, che

il

gli

diritto

pu essere

tolto

romano non

si

ad ogni momento. Suppongasi


fosse

porto possessorio di quelle due persone:


taluno

si

sarebbe mai

mai pronunciato

io

immaginato di dedurlo

amerei
dalla

sul rap-

sapere, se

idea

della

li-

bert e inviolabilit della volont.


Laftltuale

non

ha, pel diritto

e questo precetto vigeva prima

romano, alcun rimedio possessorio,

in

Roma anche

pegli affittuali

degli

agri vecligales sino a che essi ottennero, mediante leditto pretorio,

rimedi

pelitorii

e possessorii.

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,,,

33
Corrispondeva una simile innovazione

un

questa

come
di

volont

alla loro

cambiamento da indurre

tale

subiva

Pretore a riconoscerli

il

proprietari ? Difficilmente potr credere taluno che laffittuale

un agcr

una volont diversa

vectigalis avesse

un

da quella di

altro affiatiate.

Nella mia confutazione ho

compreso soltanto

suesposta opinione

cipali della

accenni a tutte

e non

esiger certamente che io

si

variazioni e fluttuazioni

le

propugnatori prin-

colle quali

viene

ripro-

dotta dai nuovi scrittori (1). Soltanto con Windscheid stimo di dover

una

fare

eccezione

da esso presentato
lusuale.

eguale
laltro.

dendo

quanto

in

egli nelle

nello Stato,

allaltro

suddetto

il

pensiero

un modo, che essenzialmente

in

Ognuno, dice

che

sue Pandette

nessuno deve sollevarsi

Ogni volont, che nel possesso

al

stato

dispaja

si

365

pag.

(I,

dal(a),

sopra del-

di

realizza di fallo, prescin-

si

dalla giustezza del suo contenuto, ha,

come

tale

un valore

eguale a quello di ogni altra volont singola, che volesse assogettarsi la cosa; se

vuole

unaltra volont singola

confronto, essa deve invocare la decisione

realizzarsi

superiore

suo

in

organi

degli

deputati dallo Stato, n

Ma dove

risiede

un
come

ogni volont ha

questo

in

forza e forza
forza.
ch'egli

si

il

motivo impellente a

negli

casi

altri

il

volont

cui

in

disputano un prezzo

pu forse

invocazione

questa

se

valore pari a quello di unaltra? Di fatto, tanto

decide

la

sua forza

deve essere rispettalo? Certamente,

c che

segli

prevalenza

la

precedente possessore far

ha gi impiegata

il

valere

della

riflesso

il

prodotto

avea

volont

questa

di

diritto dalla

il

sua

parte all'atto dellappropriazione, non cosi in caso diverso; se adun-

que

il

tore

grassatore, a cui

pi

polente,

si

la

richiama

dire al fatto dell impiego


porgli lo stesso
si

colloca

il

cosa viene sottratta da un altro grassa-

della

argomento;

il

sua

suo

al

forza

al

concetto di Leni,

diritto, esso

/f diritto

suo

fatto,

non c

si

vale a

pu op-

favore.

e lo

altro

del possesso e

1850, vedi Windscheid, Pandette, 8 150, annotazione t.


(a) Nella terza edizione (1870) il passo citato nel testo

Nota 8.

possesso,

F avversario

oramai a

possesso soltanto sulla volont di

con ci da ogni relazione col


(t) Quanto

soltanto

fatto sta

si

Se

svincola

che un pre-

suoi fondamenti,

trova a pag. 501

(ilota del Traduttore.)

Digit::

ccb y C.OOglc

34

mio

della forza

preponderante

della potenza

e indarno

gole tolte al diritto, per esempio in pari conditionc


dentis melior est

guenza, che
lont

si

supera

la forza

non

di fatto

ma

il

il

diritto

pu

ba trovato

ne deve cercare

il

La vo-

possesso.

pretendere
accordar-

di

fondamento non

nella

altrove.

LE OPINIONI ASSOLUTE (Continuazione).

5.

La

2.

re-

consc

forza. Colla scorta della semplice vo-

non pertanto

gliela rispetto al possesso, se

con

conditio possi-

inevitabile

opposizione col diritto, non

in

protezione, e se ci

volont,

la

pu assolutamente costruire

si

mette

lont, che si

affaccenda di scartare

si

detta di Stahl (t)

il

La opinione

tanza giuridica.

teoria di Stahl.

possesso porta in s stesso


di Stahl

sua impor-

la

va adunque annoverata

fra le

assolute.

Il

possesso,

al

pari della propriet, serve alla generale destinazione

del patrimonio; al soddisfacimento degli


cose.

Gli quindi

congruo che anche

umani bisogni mediante le


medesimo si accordi una

al

protezione giuridica, diversa per da quella accordala alla propriet,


vale a dire

non una garanzia

confronto di ognuno,

ma

rispetto alla stessa cosa, e quindi

soltanto

una garanzia

non

in

pello stato di fatto,

e quindi soltanto in confronto di quello che fa cessare questo, stato

(con una sua azione positiva , vale a dire con un


del possessore

mira a conservare

delitto). Lintenzione

lo stato di fatto rispetto

alle cose.

una regolazione provvisoria o susrapporto vitale, la cui regolazione veramente di-

L'istituto del possesso soltanto


sidiaria dello stesso

visata, e definitiva

deve stare
Il

in

secondo

il

si

listituto della

una continua relazione

fondamento

propriet. Eppcrci

il

riposto

adunque,

concetto di Stahl, nellinteresse economico, che anche

semplice detenzione di fatto ha pegli scopi del commercio.


interesse

(1)

La

possesso

colla propriet. *

della protezione del possesso

non pu essere messo

in

la

Questo

contingenza per ci che concerne

filosofa del diritto, voi. 2, sezione t, pag.

304 e scg; 2.n ediz.

Digitized

byGooglc

35
il

singolo possessore; pellimpiego economico, chegli intende fare,

meno; se la
un danno economico. Se non
interesse economico non de-

e fa della cosa, punto rileva se egli sia autorizzato o

cosa

viene sottratta,

gli

soffre

egli

che questo punto

di vista del

cisivo pel diritto.

questo interesse deve

motivo, che accordi

e linteresse

zione,
il

tal

tivamente

al

modo

diritto

il

un semplice

resta

preaccennato momento,

eleva per

il

al

rapporto della persona colla cosa,

nette questa protezione

corrispondente
possesso

romano con-

nella teoria

giuridico della propriet', di assicurare

allo stato

proprietario. Gli certamente concepibile, che

al

interesse

ordine

publico

del

proibisca

inferire in alcuna guisa

pu

opera

turbativa del possesso per

una direzione

rivolta al solo stalo

non

soltanto provvisoria e

definitiva

c vietato al proprietario di

risponde

al

al

Stalli

ma

una
debba dare

si

di fatto c

il

alla

della vertenza

vero rapregolazione

ncU'atlo che

semplice stato di fatto sovrasta cer-

della reintegrazione dello stalo giuridico, e se cor-

compito della

polizia di limitarsi

meramente

diritto a favore del

stesso se

semplice

il

possessorio,

della idea del possesso,

si

un progresso

si

liquida

asserisce,

nello sviluppo

mentre invece questa innovazione, se

sussistesse, ciocch

dono del concetto romano.


struito a piacimento,

eccezione

ammessa, a quanto

dalla pratica processuale tedesca, trova

non dare

fallo.

ne avveduto, e quindi nella

del proprietario contro

scopo

allo

pi urgente, altrettanto ripugna alla missione del giudice di


ascolto

tur-

richiamarsi alla sua propriet. Allinte-

resse della conservazione del

tamente quello

il

diritto,

che, verificandosi

proprietario

del

controversia, destinata a decidere definitivamente

porto,

il

arbitraria

con una misura poliziesca

il

da ci non

si

ogni

divieto di perturbare la quiete notturna

come, per esempio,

mente

come

di realizzare lo stato di fatto

si

bativa dallo stato di fallo delle cose

alla

esi-

Rela-

di acquisto della propriet.

Lintenzione, la mira del diritto

nell'

diritto.

concetto della propriet, vale a dire alla

al

prova di quelle condizioni, che vengono additate

modi

Se

fatto.

un

di

diritto

il

prote-

sua protezione ed

la

rango

giu-

sua

la

interesse di

accorda

diritto

semplice interesse

il

protezione

alla

rifiuta

un

ancora

aggiungersi

persona una pretesa

alla

Se manca questo momento

ridica.

ste

nudo

non

tratta

real-

involgerebbe un completo abban-

di questo, e

non

di

un

concetto co-

appunto nel proposto quesito.

Digitized by

Google

36
iiavvi ancora
si

un punto

nella teoria

fra

antitesi

il

protezione accordala

al

fatto

possesso, perch la restringe

possessore giuridico? Se

si

tere,

che

il

diritto

se

romano

economico

non certamente
si

riflette

pre-

al

desti-

ammet-

bisogni umani, devesi

ai

la

scopo della

cosa serve a questa sua destinazione tanto nelle mani

la

degli uni che in quelle degli


caratteristici della teoria

Epper precisamente

altri.

romana

e la distinzione fra

sesso giuridico e naturale, restano per Stahl

era cosi vicino

egli

due punti

del possesso: l'esclusione della que-

stione di diritto nel processo possessorio

Eppure

lo

flosoficogiuridico dell'istituto possessorio, alla

nazione del patrimonio di servire

quel

costruzione

soltanto allinteresse

riflette

inferiore a quello del ladro e del grassatore

motivo

a dire

di

fondamento c

della persona, quello deUaffiltuale e dellinquilino

teso

vale

semplice detenzione. Se

la

il

che non

del possesso,

tentativi

altri

possesso giuridico c

conservazione dello stato di

al

romana

conciliare col concetto di Stalli

pu neppure

rapporto che stato fatale anco ad

un enimma

retta strada!

alla

stava chegli svolgesse ulteriormente lidea

pos-

insoluto.

questeffetto ba-

della relazione continua

del possesso colla propriet chegli stesso ha accentuata; essa Io

avrebbe certamente condotto


sua mente come un lampo, e

alla
la

mela.

sorvola

Ma

questa idea balena

alla

come un presentimento

del-

lesatta opinione, senza lasciare traccia di s. In generale

come una
non

di

va notato

specialit di questo ingegno, cosi riccamente dotato,

rado

le

idee

si

affollano e si

danno

la

che

caccia nella sua mente,

e che, allato di quelle, chegli stesso dichiara decisive, e che cerca


di svolgere, si

6.

.Stato

IL

adagiano degli innesti

allatto eterogenei.

'

POSSESSO OSA POSIZIONE DELLA PROPRIET.

incompleto della protezione della propriet senza la protezione


del possesso.

Ora passo

alla esposizione della

nella proposizione

mia opinione. Io

la

compendio

la protezione del possesso, quale esteriorit, quale

posizione di fatto della propriet,

un

necessario completamento della

BigitizedEy

CTooglf

37

una

proiezione della propriet,

facilitazione della

prova a favore del

proprietario , la quale per ridonda di necessit a vantaggio del possessore.

Non

nuovo

colla propriet,

pensiero di

il

come

meltere

possesso in

il

connessione

spicca pella precedente esposizione.

possesso

Il

u l'esercizio della propriet, propriet presuntiva, possibile, incipiente , sta

in rapporto continuo

colla propriet

Savigny, sebbene ribn divida, nel resto, questa opinione,


cordato una certa autorit, e sembra

essa

clic

non

sia

stesso

lo

ha ac-

le

rimasta estranea

suo ritrovato dellanimus domini. Se non che, a mio credere, non

al

punto soddisfacente

il

modo, con cui

si

mo-

cercato sinora di

tivare questa connessione, cotalch io seguir

un diverso cammino

nella seguente disamina.

Contro questo nuovo tentativo sembrerebbe militare

modo, con

il

cui

prime

sulle

romani respingono ogni comunanza del

giuristi

possesso colla propriet.


Nihil

comune habet

12,

fr.

sceri debent,

uti

cum

propriclas

possessione, dice LIpiano nel

de poss. (41.2); permisceri causas possessionis

fructus non oportet,

quemadmodum

ncc possessio

Venulejus nel

detto in

Ulpiano ripone

poss. (43.47).

fr.

il

52

et

usu-

mi-

et proprietas

pr. ibid. e nel fr.

motivo

della

introduzione

dcHinterdictum uti possidetis. in ci: quod separata esse debet possessio


a proprietate. Conviene

per esaminare in quale senso sieno fatte

queste espressioni. In un senso

nel

quale esse punto affettano la

nostra opinione, vale a dire nel senso della indipendenza pratica e

dogmatica del possesso


possessoria
in via

di

il

dirimpetto

alla

diritto indifferente, nel

principio

ogni

propriet.

questione

Pella

processo possessorio esclusa

discussione sulla

questione attinente

alla

propriet, c anche noi mettiamo capo a questo risultalo. Per affatto

diversa

ridica di

la

questione della relazione legislativa o fdosofico-giu-

amendue

gli

istituti,

levala dai giuristi romani

La protezione

(4),

e di questa questione, forse


si

del possesso

mai

sol-

tratta nel proposto caso.

un postulato

(t) Tutt'al pi la difettosa espressione

di

della protezione

Narra riportata nel

fr.

I,

della

de

poss: dominium rerum ex naturali possessione coepisse, potrebbe essere addotta


contro questa asserzione.

38
propriet, quella
prietario

un indispensabile completamento del sistema pro-

romano.

Nessuno disposto meno


l'aspetto pratico,
eolia cosa,

ma

di

me

o filosoficamente

vige, la protezione del

possesso

mi posso

figurare

tamento.

Io

di riguardare questo sistema


giustificabile del rapporto

mio convincimento, che

indispensabile

sia

uno

tanto sul possesso, nel quale cio

ingerisce

nel

rcivindicalio contro terze persone

delitto, soltanto

suo rapporto

qui

si

denaro.

al

una

importanti categorie

delle pi

Se non che

si

assiso

sol-

stato giuridico basato soltanto sulla propriet

utenza

avere la

di cose,

dovunque

vale a

dire

praticamente uno

romana, con esclusione

uno

della protezione possessoria, vale a dire

contro quello

verifica

non posso concepire

io

suo comple-

avvererebbe, rispetto a

tulle le cose, Io stesso rapporto giuridico, che

rispetto a

al

giuridico,

stato

possessore, della cosa protetto,

il

mediante azioni possessorie c scateni da

che immediatamente

come

delluomo

e dove questo sistema

se,

in cui fosse ne-

stalo

cessario fornire la prova della propriet (t a per respingere


)

un

in-

gerimenlo in quel rapporto.

condurrebbe un simile trattamento? In

Si rifletta soltanto a cosa

ogni turbativa di possesso

sua propriet e non


la prova, persino in

legittimazione

la

dell

Mi

si

di.

damnum

la

alla

fi

8
)

ncllacU legis

opporr certamente, che

il

accordava P azione pel

Armila nel giornale pel

diritto e

romano connetteva

diritto

prova
al

che
che

damnum

processo

civile,

ma

di

della propriet;

proprietario (I),
injuria

Nuova

opina invece: Un sistema giuridico, che non accordasse


tale,

Aqui-

loro propriet.

cond. furtiva era espressamente limitata

la Iex Aquilia

alla

datum, e

proscrizione di tutti quelli che non pos-

fatto le surriferite azioni per delitto alla


.la

injuria

dovrebbe aver luogo mediante prova

attore

Ci equivarrebbe

sono provare

dovrebbe richiamarsi

proprietario

caso di furto o

anche nella condiclio furtiva e

della propriet
liae.

il

suo possesso, c quindi fornirne alPoecorrcnza

al

datum

serie, IP, pag.

al solo possesso,

sol-

Mi,
come

alcuna protezione giuridica, presenterebbe certamente una sensibile lacuna,

non sarebbe impossibile

il

raggiungimento dello scopo proprietario in sus-

sistenza dell'azione vindicatoria .

(i)

Fr. 1 de cond. furi. (13.1): In re furtiva

soli

domino condictio com-

peli t.

gitized

by

Google

39
tanto
si

berus,

all

pu

Questa

propriet ?

domanda pu
credo che

ci,

che

illazione si reputa cosi

possa

che lattore abbia a provare tutte

tive della sua pretesa, delle quali

che lelemento positivo

sua

che

la

mia

non che

pedimenti del suo

diritto,

della capacit della cosa

usucapione. Se non che


del

requisito

secondo quella opinione

alle

un errore

Gli

presupposizioni

posi-

modo

viene in suo soccorso

si

presupposizioni negative, agli im-

come per esempio

rispetto alla questione

ad essere usucapita e della bona


si

una volta

assoggetti

mutuo

si

lattore

io

ma non

debba essere sempre scor-

talo dalla proposizione probatoriale. Soltanto

Il

la

nelle sorgenti, in

le

cenno

di fatto dellaffare

con una presunzione rispetto

sioma.

provare

proposta,

negativo.

Ma

Certamente!

necessaria,

essere

decisamente in senso

esito a risolverla
diffuso,

(I).

dovesse

lattore

fare l'effetto duna quaestio Domitiana. Se

questione non solo

la

dominus

vale a dire al

da

inferire

forse

la

dovrebbe

lides nella

prova quellas-

alla

monete

propriet delle

(2),

provarlo nella condiclio

ex mutuo. Nessuno creder seriamente, che un giudice romano abbia


mai imposto una prova cosi assurda. Mi

si

chieder, a che serviva

quel requisito, se non veniva preso in considerazione? Lo

deva certamente

bene

in considerazione,

in riflesso del

prova

indiretta. Pellaltore basta la

prova

(3).

caso, che le

monete

vero proprietario

Fr. Il,
e.

impugna

la forza obbligatoria del

propriet, di

consumazione del denaro

per dargli una comoda occasione

i.

G,

gli

era

allintrigo,

(5)

esibire

questa

ma

in

(4),

susseguente

alla

per avventura

riservata

contemplazione del

aliene, consegnategli dallattore, venissero evinte dal


(5).

Senza lesigenza della trasmissione della pro-

ad leg. Aq.

(9. 3): Legis auteni Aquitiae actio

hero cora-

domino.

(2) Fr. 2, 4, de R. Cr. (12. 1).


(3) Arg. fr. 13, I, ibid. admonitus (creditor) alienos
(4) Fr.

pren-

Questa eccezione, che del resto poteva essere eliminata

trasmissione della propriet, non

fi)

si

allattore, sib-

prova della consegna del denaro,

segli

difettosa trasmissione della

in esito alla seguita

petit

con riguardo

convenuto, vale a dire come momento della contro-

mentre compito del convenuto,

mutuo per

ma non

Il,

9, fr. 13,

de R. Cr. (Il 1),

fr.

36

numinos

2 de

fuisse.

fidcj. (46,1).

Un esempio net fr. 1, 1 de stip. scrv. (43.3)... nummi


eam pecuniam tu consequi potes. Vedi anche

vindicando ergo

toi
fr.

manebunt,
13

i.

f.

de

reb. dub. (34. 8).

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40
anche in questo caso,

priet,

mutuo sarebbe

i!

stato senzaltro obbli-

non ammetteva ec-

gatorio, e nel vecchio diritto, che, com noto,


cezioni,

il

convenuto avrebbe dovuto essere inevitabilmente condannalo,

lesistenza

attesa

presupposizioni

delle

Come
avea

forma dipso jure,

diritto, consentita, in

caso affatto speciale

tario della cosa (3).


legatario,

il

anche
es.

in

altri

casi, lesigenza

un

della propriet

nel legatimi per vindicalionem (2). Pella


il

testatore fosse proprie-

Se questa esigenza avesse avuto

quale non aveva

in

mano

dovesse fornire questa prova all'erede,

effetto.

senso,

il

il

quale solo possedeva forse


il

legato sarebbe

La proposizione mirava anche qui a

vare allerede una fondata eccezione, vale a dire, che

avea legalo un oggetto, che non

non

solo accampare,

ma anche

Ci avveniva anche quando


lidit

gli

apparteneva;

ma

riser-

testatore

il

lerede

doveva

provare questo asserto.


la

giurisprudenza

degli affari giuridici, stipulati

provare

la

romana,

pella va-

da unu schiavo pel suo padrone,

prescriveva, che costui ne fosse proprietario.


lattore fosse obbligato a

che

alcun documento probatorio,

simile documento, nella maggior parte dei casi

rimasto privo di

esigenza

convenuto in un

al

(1).

in questo, cosi

lo stesso senso, p.

validit di questo legato richiedevasi, che

il

mutuo. Nella

adunque, per cosi dire, una eccezione del

della propriet cclavasi

vecchio

del

crcdesi

forse

che

propriet nella forma ordinaria,

se al convenuto saltava in capo dimpugnarla per spirito dintrigo?

(t)

Vedi nel mio Spirito del D. R.,

Ili,

pag. 63 e seg. una esauriente esposi-

zione di questa forma di difesa; quivi ho anche usufruitalo, pag. 73, l'esempio

addotto nel

testo, lln altro

esempio, che non ho quivi citato, contenuto net

principio, che l'erede, e in generale ogni onerato, risponde verso l'onorato, intanto, in

quanto

egli

abbia alcunch ricevuto

(fr.

t,

17, ad Se. Trebcll. 36.1.

114, 3, de leg. I, 30). Posta attenzione alla formulazione di queslo prinneminem aportere plus legati nomine prestare, qnam ad eum ex here-

fr.

cipio:

ditale pervenerit, lonorato

dei legati

la

dovrebbe provare

che l'eredit basta

Se non che sotto quella formulazione

eccezione, che lerede pu accampare e provare, arg.

non

est audiendus, si veli!

() lo

pagamento

al

prova sarebbe adunque accollata a quello che non ha alcuna

contezza dei rapporti

fr.

70,

si

cela soltanto
1,

de

una

leg. II (31):

computare.

mi sono gi esternato sullargomento nellopera

citata

II,

pag.

350

e 38 1.
(3)

Gajo

II,

196.

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44

La

avrebbe dovuto avverarsi anche nelle azioni

stessa cosa

scndoch anche queste fossero dirette centro


sta pel fatto (4

doniinus

il

semplice possessore

pignoratizio c

fr.

detentore precario sono eccettuati

il

Da

vale a dire essi non

ibid.,

22,
ci ne consegue

all

che

nell

prietario, tanto vero, che


fdei

posscssor n

degli schiavi,

* licet

il

43

(fr.

doniinus

esigenza del

Cosi

cit.).

enim juste

com detto nel

credenza

alla

anche rispetto

si

ha

ri-

di essere pro-

non eccettuato neppure

il

mal.e

stipulazioni

alle

padrone considerato senzaltra prova quale

loro

ed era obbligo del convenuto

proprietario,

incontro

creditore

il

atteggiano da proprietari.

si

guardo a questo atteggiamento, e non

mentre

proprietario

il

di fatto nel senso che io attribuisco alla parola. Soltanto

possideant, non tamen opinione domini possident

Dossali,

(l

ma

che questa prova non era richiesta,

riteneva quale proprietario

si

il

dimostrare

di

inefficacia

deHaffarc mediante la prova del difetto della propriet. Giustiniano

and

tanlollre

da precludergli totalmente questa prova,

dichiar pien provante

che

documento

indicazione contenuta nel

la

nellalto

di

stipulazione, che lo schiavo apparteneva allattore (2).

Queste prove, che


da

altre sfere

io

potrei

giuridiche, possono offrire

del quesito sul senso, che


nella cond.

furtiva

aveva soltanto

ma

tore,

il

e nellact.

un

la

furti,

desunte

pella soluzione

'

lesigenza della propriet

legis Aquiliae.

dava adito

prova, che

altro (3). Nella stessa

teva sottrarsi all'aedo


la

la

altre

un puntello

pu aver avuto

senso, che

mediante

alla petizione

aumentare con varie

che

guisa

dimostrando che

essa

occhi

Ai miei

convenuto

al

di

sottrarsi

cosa apparteneva non

allat-

convenuto po-

il

aveva involata

lattore

cosa a qualcuno (4) c che quindi era sfornito d interesse

cosi

(4*) Vedi le parole delle XI! tavole nelfr. 2, 1 de nox act. (94): Si servili
sciente domino, ecc., c i molli passi di questo titolo, nei quali cenno del do-

minai.
(l b

Fr. 28, ibid.: ipso jure noxalis actio contra

eum

compctit.

(2) Fr. 14. Cod. de coni. stip. (8.38)... tales scripturas omnifariam esse cre-

dendas.
(S) Qui

non cinteressa che

accordata anche

al

bonte

fdei

in seguito

nel

damnum

possessor una act.

in

injuria

factum

datum

vale a dire

stata

una

prelesa indipendente, che non poteva snervarsi mediante quella controprova.


(4) Fr. 12,

de

furi. (47.9).

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42
anche in quelle

azioni,

tore sibbene ad

un

provando che

altro.

si

cosa non apparteneva

la

motivo appunto che non

pel

trova direttamente enunciata nelle sorgenti

agli

occhi di quelli, che per tutte

diretta (desunta

allat-

M immagino che questa opinione

non

trover

dente in un corso pratico imponesse

allattore la

uno

se

grazia

una prova

asserzioni esigono

le

punto mi stupirei

dalle sorgenti), e

stu-

prova della sua pro-

priet, nel caso

che questa venisse impugnata per parte del convenuto

in unazione per

mutuo, o nella cond.

furtiva, e nellact. legis

Credo per, che un pratico non incorrerebbe


vece convinto, che

in quella

da s

dalla nostra teoria, applicherebbe


l'arl.

2230

pour

soi et

Code Napolon: on

est

toujours

sil

nest

tnenc posseder pour un aulre

Quale

diritto

ma

ctio legis Aquiliaj,

gli

sono

nel-

stanzialo

presume posseder

prouve quon a eom-

con questa disquisizione pel qui-

possesso?

romano accorda

ma

(t ).

risultato si poi ottenuto

sito della protezione del


Il

principio

il

litre de propritaire,

del

Aquilite.

in questerrore,

anche senza esservi sospinto

lo stesso,

mio credere

il

seguente:

proprietario la cond. furtiva e

al

facilita

prova nell'atto, che

la

si

a-

appaga

della dimostrazione della semplice esteriorit (della posizione di fall)


della propriet, vale a dire del
prietario, a

La

nelle suddette azioni,

soltanto

si

possesso:

meno che non venga

facilitazione della prova,

il

possessore

pro-

si ritiene

fornita la controprova.

che viene accordata

al

proprietario

riproduce nel possesso. Nelle azioni possessorie

si

devia dal superiore rapporto in ci, che nelle stesse esclusa

ammessa

in via di principio la possibilit,

nelle altre, di snervare la

prova avversaria mediante dimostrazione della propriet nella persona del convenuto o

di

un

Questa esclusione della questione

altro.

proprietaria, espressa in via di principio, impartisce al

suo carattere

speciale.

Donde

questa

differenza?

Nelle

possesso

(I) Vedi anche art. 2279: en fait de

superiore presunzione

posseder pour

meubles

soi

si

rem
(*)

la

fr. 1,

sup-

(*). La
romana

possession vani tilrc

vigeva anche nella pratica

vedi una testimonianza in Paul. Seni. Ree. V,

il

surriferite

azioni per delitto lagente, che ha restituita la cosa rubata al

2: sufficit ad probationem,

corporaliter teneam.

Vedi

art.

687 (primo capoverso) e 707 del codice


*

italiano.

(Dota del Traduttore .)

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43
posto proprietario,

non per

ha prestato indennit pella cosa danneggiata,

esente da responsabilit di fronte

ci

tario (1), e

questa circostanza, se

cennata,

esporrebbe

lo

non

simile pericolo

gli

precludesse

si

prova prcac-

la

una doppia prestazione. Da un

pericolo di

al

mai minacciato

vero proprie-

a!

il

convenuto nel processo pos-

sessorio.

Di conformit a questo concetto della

ma

propria,

fortificazione avanzata.

motivo

proprietario

Il

che prendono

si

possessoria

il

posizione della propriet,

Esso non

esiste

cagion

per

della propriet.

difende

mira

di

protezione

come una

possesso pu essere designato

come una sua

il

contro

nel possesso

suo

primi

attacchi,

Su questo terreno non viene


ma una semplice
,

diritto.

impegnata una battaglia decisiva pella propriet

scaramuccia, un fuoco di avamposto, nel quale, se mi lecito usare


il

confronto, non

si

ha bisogno

perano

Ne

ladri

grassatori

nel quale,

non

ado-

si

cannoni.

viene, che la proiezione del possesso stata introdotta a causa

della propriet.

Se non che non

farvi partecipare

nel vero, se
alla

ma

della grossa artiglieria,

basta l'artiglieria leggera. Contro

si

si

pu devolverla

contemporaneamente anche

limita la

il

al

proprietario senza

non proprietario. E,

prova realmente necessaria

della propriet

dimostrazione della sua semplice esteriorit, questa facilitazione

ridonda a vantaggio di ognuno che in grado di comprovare questa


presupposizione nella sua persona. Per
di fronte alla propriet,

stessa.

Lo

possiede, di proteggerlo in

il

alla

stesso servizio, che

reso da esso anche

al

tal

una indipendenza

anzich servire esclusivamente

non

il

modo

modo
,

che

il

possesso acquista,

gli

rende

propriet, di volgersi

possesso rende
facile

al

possibile,

contro

la

proprietario, che

contro attacchi

alieni,

viene

proprietario, che possiede, persino contro

proprietario che non possiede (2).


Lesatto concetto di questo rapporto , secondo me,

ctum

saliens della teoria del possesso.

(1) Fr. 76, t I, de furt. (47,5)...


potest, fur prior

non potesl

cnm

Se

lo si

posteriore

il

vero pun-

considera come

fure dominus furti

sed et condictioncm (habet)

la-

agere

quia ex dirersis

faclis tcncntur.

(5) Fr. 4, 26 de usurp.- (41.3). Si dominus fundi possessoreir. vi dejecerit,..


interdicto unde vi rcstituturus sii possessionem.

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,,

44
spetto normale del possesso,

perviene

si

necessit alle preindi

di

cale teorie, che cercano nel possesso stesso


si

me

ravvisa con

lo

scopo del

possesso

suo scopo, se

il

vece

in

facilitazione

nella

della

prova introdotta a favore del proprietario, quel rapporto apparisce


soltanto

come un soprappi

che

me una

ma

molesta

prezzo che deve pagare

mcn

fa

Pei propugnatori di quella opinione

possesso; per

corni ce allacquisto.

lieta

questo rapporto

sua

inevitabile

legge per devolvere

la

scopo

del

conseguenza

il

proprietario

al

la

pi facile protezione della propriet introdotta a suo vantaggio.

Tra

possesso e

il

che balza

agli

carte

le

portatore intercede un parallelismo

al

occhi.

Esse devono anche

motivo, della

loro introduzione allo stesso

la

semplificazione e facilitazione della prova, nel quale io vedo la prima

base della protezione del possesso. La prova che

documento. Ma appunto con

fornita colla semplice presentazione del

anche

ci viene accordato questo vantaggio

e non solo

al

del vero avente diritto,

pretesa.

Ma

istituzione,

pu essere

che rende possibile anche


la

al

ladro e al grassatore,

vero creditore.

Anche qui adunque una

spese

creditore, viene

si

non

al

chiamata

chi potrebbe

in vita nell interesse

a suo danno

ritorta

autorizzato

assidero

su

nell alto

questa

circostanza

l'asserzione: che le carte al portatore tendono a facilitare

ai

qui

grassatori
la

il

facile

ottenimento di quegli

necessit di distinguere, fra

visale dal legislatore, e quelle che

possono

stornare

(4).

In

linea

pratica

vero, importanza, vale a dire tutte

scono della stessa protezione.

Ma

di

di vista gli

simpone

in

se

il

sfiorato nella prima. Io credevo,

istituto, di-

ma non

un

che quel

si

In

non

frui-

con-

giurista si solleva alla

un modo,

istituto,

quel

che, se tralascia di appli-

(t) In questa seconda edizione sviluppo ulteriormente

pena

suddette conseguenze

siderazione legislalivo-politica o tilosofo-giuridica di

punto

un

questa distinzione
le

ladri

ai

Ognuno vede

efietti?

conseguenze

le

non sono divisate

sue

realizzare

di

il

semplice

punto

di

accenno,

vista
in

ap-

unione

all'esempio convincente, addotto nel testo, avrebbe bastato a giustificarlo, c con


esso anche la corrispondente considerazione legislalivo-politica dei relativi
tuti di diritto.

Se non

clic l'esperienza

mi ha reso edotto

del

isti-

mio errore, e per-

suaso che non punto superfluo sviluppare pi distesamente una verit


a mio credere, di una evidenza palpabile.

clic

DiQitized by

Gogle

45
cario, corre rischio di

commettere

pi grossolani errori, e di affibbiare

legislatore gli scopi pi assurdi. Sino a che sussiste la proposizione,

al

che

umane,

istituzioni

le

allato dei vantaggi

che

propongono, in-

si

generano spesso anche delie sconvenienze e dei pregiudizi, che devono


assumersi come soprammercato se

vuol approfittare dei benefci;

si

sino a che sussiste questa proposizione, anche lo storico e

giurista,

il

chiamati a giudicare sul senso di una istituzione, dovrauno lasciarsi


guidare., nelle loro considerazioni,

dallo stesso

punto

c stato enunciato da Cicerone nell'apprczzazionc del

mano. Fatcor
c. 40,

in ipsa ista potestate, dicegli nel

quiddam

inesse

sine isto

mali, sed

bouum, quod

de

legib. Ili,

quailum

est

che

Tribunato ro-

scritto

in ea,

malo non haberemus.

valor pratico di una istituzione

11

suo

di vista

regolo dei vantaggi, clic

le

non pu essere determinato

ma

vengono seguaci,

col

con riguardo

al

bilancio fra questi e gli svantaggi, che essa comporta, e devesi pon-

derare, se

uni o

gli

non

essere decisivo

altri

gli

prevalgano, e questo punto di vista deve

solo pel legislatore

ma anche

storico e

pello

pel giurista filosofo.

Se adunque questultimo,
vista, rileva

lo

connetter

di

pregiudizi

vitabili dello stesso,

punto

come conseguenze designate dello istituto,


come conseguenze non divisate, ma ine-

vantaggi

mentre indica

di conformit al preaccennato

alla

nessun conoscitore

gli

contraster questo diritto,

esigenza, chegli puntelli questa distinzione con

espresse testimonianze del legislatore. Sarebbe ben povero

il

concetto

lugislali vo-politico della

maggior parte degli

condizionato da

testimonianze esterne! Nessuna nuova legge

contiene, per

es.,

siffatte

additameli

istituto delle carte al

istituti

sul rapporto dei

due

giuridici, se fosse

lati

surriferiti dello

devono essere

portatore. Questi punti

eruiti

e determinali dalla scienza, vale a dire da una intelligente contemplazione c valutazione dei rapporti della vita c degli scopi commerciali.

Se

la stessa,

in

uu caso

singolo, abbia colto nel segno, questione

che pu essere ventilata da ognuno


il

diritto

giurare

intraprendere quella

nelle parole

cedimento da

non

me

del

ma non

distinzione

codice. Si chiami

adottato rispetto

al

le

pu disputare

si

senza

astringerla

pure arbitrario

possesso

pel

motivo

allego alcuna testimonianza legale a sostegno del

libero ai miei avversari di Irincicrarsi nella

comoda

il

pro-

che

io

mio assunto,

posizione: essere

ujitizas-Oy

Google

46
il

come

possesso del ladro protetto nel nostro diritto positivo,

delluomo onesto, e poter quindi

della volont

(il

vale a dire sul

e dei grassatori), colla stessa ragione, con cui

a difendersi contro

il

ma

la

sua

concetto astratto

quale in realt non altro ehc

possesso del secondo. Sta bene,

quello

dominante assidero

teoria

la

dottrina sul possesso del primo,

diritto dei ladri

il

fondo

io

badino allora

mia

la

sul

miei avversari

secondo

seguente saggio, fabbricato

loro

la

ricetta.

La sentenza

ha vigore, anche se

giudiziale

diritto stato

il

vcrtito in ingiustizia, e la ingiustizia in diritto.

Ebbene,

in diritto e
si

il

diritto

crede di trovare nella

protezione del ladro

trionfo della idea della volont astratta,


cfticcnza del giudicato
diziaria,

e del

grassatore

pu ravvisare

si

il

questa

in

trionfo della onnipotenza dellautorit giu-

il

si

dovrebbe parlare anche

un innocente, c

un

di

diritto del giudice

scegliere precisamente questo caso

a punto di partenza dello studio delle funzioni giudiziarie?

Lo scopo

seguiamo nel nostro

florilegio.

sisteva nel mettere

scompiglio nello Stato, perch

che questa era l'intenzione

Scopo

del diritto

pena meritata. Uno

del

si

legislatore,

di grazia si di

scopi della

degli

il

Ma

pro-

romano con-

del Tribunato

buni poteva produrre questa conseguenza;

alla

lo

sovranit della legge che schiaccia ogni opposizione.

la

perch non

di far appiccare

istituto.

l'ingiustizia

e colla stessa ragione, con cui

ingiustizia,

in

con

io dico

scopo della sentenza giudiziale consiste nel convertire

veto dei Tri-

pu quindi asseverare,
questo

scopo dello

lo

sottrarre

delinquenti

legge cambiaria

tedesca

consiste nel favorire falsificazioni c sottrazioni di cambiali, scndoch

43: ogni possessore

peilarlicolo

ad empire

il

pcllart.

giri

in

di

il

pagatore

nuit degli indossamenti.

non

Da

ci

abiliti

alla

sia obbligato
si

scorge,

autorizzalo

sia

bianco indossati sulla medesima, e

semplice possesso della cambiale

36:

una cambiale

pellarl.

come

la

la

tori,
l

ge-

legge cambiaria

tedesca abbia fatto arditi progressi sulla via battuta dal diritto

mano

18:

sua presentazione

ad esaminare

ro-

colla protezione accordala al possesso dei ladri c dei grassa-

e se

istituto

si

riflette

per soprassello

delle carte al portatore

linea a

alla

superiore facilitazione,

concede a

simili

individui

si

che
sa-

nostro diritto miri

in

prima

rendere pi che sia possibile amena e dilettevole

ai

ladri e

rebbe quasi tentati a credere, che

ai grassatori

la

il

loro mortale carriera.

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47
Eppure
peggiore

mento
scopo

che quelle disposizioni del nostro moderno diritto

lasserzione,

sieno prese

nell

miei occhi

ai

non autorizzate, non punto


opinione dominante intorno al fonda-

interesse di persone
della

Amendue

della protezione accordata al possesso.

sconvenienza

la

che

dellistituto,

se voleva raggiungere

la

leffetto divisato.

nelluno

Si

caso linteresse probaloriale, lintenzione di facilitare


a rigore dovrebbe essere esibita, procura, anche
autorizzate, la facilit di

che

caso

nell'altro

una

ma

che

nell altro

prova, che

la

alle

persone non

legittimazione;

sufficiente

legge stessa non

la

e sullo scopo delle sue disposizioni,

sollevano a

non poteva scartare,

legge

nelluno

si

si

pronunciata sul motivo

nelluno che nellaltro caso

basterebbe una spregiudicata, intelligente apprezzazione del rapporto,


a illuminarci sul fine e sulla inevitabile conseguenza della istituzione.

Se non

che questa spregiudicata

apprezzazione, che rispetto

primo rapporto coglie incontanente c spontaneamente nel segno

ben lontana dal prendere radice anche


di noi cresciuto colla idea malsana,

raggiunga

il

concetto del

scienza

poche percezioni

nelle nostre midolle, ed

parenza della verit,

la

merc

sono passate

Io

damente

radicata,

non pu essere scalzata

come
lap-

falsa

istituto,

parallelo desunto dal nostro

c col

osserva-

colle superiori

non

zioni: colla necessit di distinguere fra effeltti divisati c

un

hanno ottenuto, come questa,

delle arti della sofistica e della

punto mi dissimulo, che questa percezione, cosi profon-

filosofia.

di

possesso

suo vero punto culminante nel ladro e nel grassatore,

il

e in tutta la nostra
questa,

che

al
,

Ognuno

rispetto al possesso.

diritto

divisati

moderno

circa alla sconvenienza, clic la facilitazione, introdotta in linea pro-

batoria^ nellinteresse degli aventi

persone n on autorizzate,
zione. Ai

diritti,

che

nellatto

miei avversari resta sempre

produce a favore delie

influisce
la

sulla loro

legittima-

scappatoja, di ammettere

quella distinzione in principio, e nei cennali casi del diritto moderno,

impugnandone per
questa

eccezione

scappatoja,

gioverebbero,

lapplicazione

perch credo

ma

noto qualmente

scopo di un

possesso.

Ebbene,

io

chiudere anche

colla testimonianza positiva del diritto

questultimo la decisione

al

di poterle

accetto

questa

non per avventura con motivi generali, che qui poeo

istituto,

romano.

giuristi

romani quasi mai

e indarno

si

si

pronuncino sullo

cercherebbe una simile manifesta-

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48
zinne rispetto alla nostra questione. All incontro

sorgenti presen-

le

tano due argomenti, per provare in via indiretta lesattezza del mio

Devo

asserto.

riservare uno di questi argomenti

rctinendne

l'inlerd.

Fu

gi

prima osservato

opportuno

(4), clic

grassatore, e in generale

dipendenza

in

mento

delle cose altrui

diritto

accorda loro

da

alla

del

nel possesso, ed estrinseca


in

grado

di elevare

protezione, perch
delitto,

il

non

medesimo

nel

pertanto

Se

il

viene

si

accorda protezione; se invece dice:

si

nega protezione

Sono curioso
voga

sin qui in

se

azioni

mediante

proietto

gli

soddisfacente risposta.

il

realizza

originario,

diritto

ladro dice: lavversario mi ha sottratto

si

desso protetto mediante

gli

rie possessorie,

suo

possesso. Se la

possesso del ladro a un rapporto capace di

nella stessa guisa che viene

sessorie ?

il

ladro, al

danneggia-

al

virt misteriosa della volont, ripiegala in s stessa, che

azioni personali

le

non

Ci

protezione

del

secondo.

il

rifiuta al

asporto,

possedute.

essi

rapporto

una posteriore

svolgere qui

romano

violento

pretesa

la

diritto

il

di

mala* fidei posscssor

al

clandestino

al

colla propriet)

posscssionis

esposizione (VII) mentre stimo

(il

egli

per

azioni
il

mi ha rubalo

un propugnatore

pos-

possesso,
la

cosa,

delle teo-

potr darmi su questo punto una

invece, non mi perito punto di darla

Io,

la

protezione del possesso siala introdotta in contemplazione delle per-

sone oneste,

al

pari della facilitazione del processo di legittimazione,

portatore

attuata nelle carte al

ma

di

necessit vi partecipano le

persone disoneste. Per escluderle, converrebbe intraprendere appunto


quella investigazione, che

si

vuol eliminare nellinteresse della abbre-

viatura del procedimento, vale a dire se

un

diritto.

priverebbe
la

Mescolando
il

il

possessore abbia o

meno

nella controversia la questione di diritto,

si

proprietario della facilitazione della legittimazione, che

ad

proiezione del possesso mira

accordargli

il

posscssorium

si

convertirebbe in un pelilorium. meglio per che eccezionalmente

un indegno

sia

reso partecipe di

un beneficio

legale, di quello che

esso venga precluso per eccepirlo anche a chi n meritevole.


Io dico eccezionalmente

alcune parole.
J

Nella

illegittimo sono,

qui

teoria del

corremi obbligo di soggingere

possesso,

il

possessore

vero, pienamente equiparati.

legittimo e

Essa non enuncia

(1) Pag. 15.

& le

49
n per luno n per

assume ben

stione

verifica

altro aspetto.

normale rapporto

il

possesso

confrontino

Si

vita la que-

casi nei quali si

della propriet, vale a dire nei quali

coi casi

persona non autorizzata


dirimpetto ai

primi,

cui

ili

e non

si

possesso

il

si

vorr dubitare

una

costituiscono

presso una

trova
,

rilevante

il

cheJo ha

trova nelle mani del proprietario, o di quello

si

da esso ricevuto

va

od eccezione. Nella

laltro regola

che

secondi

Non

eccezione.

poi dimenticato, che la maggior parte di questi casi eccezionali,

vale a dire quelli che

riferiscono

si

cose mobili, scompariscono

dalla statistica dei processi possessorii, pel motivo, che rispetto agli
stessi le azioni

per delitto

sostituiscono alle azioni possessorie. In

si

complesso restano adunque soltanto

le

cose immobili

Se

(4).

si

do-

manda ora, quante di queste si trovano nelle mani di una persona


non autorizzata anzich nelle mani dello avente diritto credo di
,

non andar errato

nell asserire

che

la

proporzione non sia di uno

per cento, forse neppure di 1/40 per cento.

anche
la

lesito

corrisponde

al

il

vero proprietario trae profitto

possesso

come

in quanto

ch

la

il

il

questo

istituto.

di;

Epper

opinione, che designa

il

propriet presuntiva (ferma la precedente limitazione:

sendo-

possesso rilevante pelle azioni possessorie'

maggior parte dei fondi

prietari;

da

direzione pienamente giusta

in questa

si

trovi

nelle

difetto di questa opinione sta

di addurre a sostegno questo

momento

mani

dei veri pro-

in ci, che essa, iovece

statistico,

vede nello stesso

vero fondamento della protezione.


Passo ora a riepilogare

da

esatto, io dico

protezione dei possesso ridonda a vantaggio del proprietario

regola

il

Se ci

concetto svolto superiormente, pel quale

facilitare

il

seguenti lesi
4.

il

risultalo delle

mie deduzioni

in

modo

compilo ad ognuno che volesse esaminare o confu-

tare la mia opinione,

vale a dire in forma di tesi.

Io

enuncio

le

Non corrisponde n

alla

idea giuridica, n al diritto romano,

che ladri e grassatori possano aspirare ad essere protetti nel godi-

ti)

La Glossa era persino

essere possedute, Savigny, toc.

pu avere

di opinione,
cit.,

che soltanto

le

cose immobili potessero

pag. 103, e a dar fondamento a questa opinione

contribuito l'uso linguistico dei Romani, di adoperare cio la parola pos-

sessioncs net senso di realit,

e,

come

ritiene savigny, pag. 99,

anche letimo-

logia di possidtre.

ft

Tt

rred by

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60
mento

bene

pacifico del

illegittimo.

Lo

Stato pu avere ogni motivo

ma da ci non si pu dedurre in alcuna guisa


d' impedire violenze
una
pretesa giuridica di quelle persone contro coloro che hanno
2.
violato tale divieto. La contravvenzione potrebbe essere punita semplicemente in sede poliziesca o criminale (4). Da una contravven,

3.

zione dei regolamenti sul fuoco e sui lumi

non

vicino minacciato

il

acquista una azione.

non pertanto quelle persone partecipano

4.
Se ci

zione
di

possessoria

il

motivo non risiede

una congrua configurazione

La propriet

mondo.

Secondo

una gradazione

esiste,

Prova

ma

esigenza

nell

dire

pi incompleto,

assisa
il

sulla

pi incerto

nella cerchia della prova della propriet:


di acquisto della propriet:

esterne ed

a) delle presupposizioni

gatoria

il

vale

diversit dei rapporti, occorre, ed

la

un modo remoto

di

dellistituto della propriet.

limitata a s stessa

sua rigorosa dimostrazione, sarebbe


istituto del

in esse

prote-

della

interne, reivindicalio

ne-

b) soltanto delle esterne: Publiciana aclio.

Prova

2.

propriet, vale adire

della sussistenza presente della

del possesso, e precisamente: o

colla

come

riserva della controprova di una propriet aliena,

eccezione della mancanza dellinteresse: cond. furtiva c act.


leg.

)
4)

AquilK; o

senza questa riserva: azioni possessorie.

La

facilitazione della

sesso ha in mira

il

prova nella protezione accordata

al

pos-

vantaggio del proprietario.

5) Di regola egli solo ne trae profitto.


6)

Lo scopo

di questa facilitazione

prendesse nella controversia

la

sarebbe reso

irrito, se si

com-

questione, se lattore sia proprietario

o meno.
7)

Una

inevitabile conseguenza di questa

ci, che anche


8)
,

il

possessore

pelle suesposte ragioni, quella


(1)

esclusione consiste in

partecipa della protezione.

illegittimo

Lesatta espressione per la pratica importanza del possesso

Un esempio

a tutelare

trova nel

si

d ufficio

il

fr.,

che

lo

si

designa come una posizione

end. per vim.

(8.

8)

che rimette

possesso di persone assenti (judices

il

abscntium

giudice
qui

cu*

Juslibet rei possessione privati sunt, suscipiant in jure persona).

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54
della propriet.

priet, dalla quale

queste

lesi

Il

possesso una fortificazione avanzata della pro-

proprietario

il

difende sino a che in suo potere.

si

che riproducono soltanto

concetto fondamentale racchiuso nelle prime


9)

11

possesso un oggetto

conienenza delle su-

la

periori deduzioni, si connettono le seguenti

quali conseguenze del


(4).

valore

fornito di

Lo

patrimoniale.

stesso interesse che ha l'assediante d'impadronirsi della fortificazione

avauzata e
l

assediato

acquisto e

il

difenderla

di

sorte

la

ha

proprietario

propriet

della

possesso del documento quella della carta


il

non

il

nel-

conservazione del possesso. Nel

proprietario nella

possesso spesso gi decisa

al

portatore

come

nel

perde

chi

possesso perde, nella maggior parte dei casi, praticamente anche


propriet, e viceversa; vale a dire perde o acquista

la

propriet deve procurargli:

ci che la

sicurezza del godimento.

la

Appunto per questo motivo

il

un valore

possesso ha

nel diritto

patrimoniale, tanto pel proprietario, che pel non proprietario (2).

Questo

lato

non viene posto

in evidenza,
il

economico del possesso, che

mia opinione mette

la

in risalto in quelle teorie,

che fondano

possesso sulla persona e sulla volont o sul divieto della violenza.


nel vero

come pu

il

possesso

ottenere la qualit di

porto di diritto patrimoniale, un valore,


quelle opinioni, esso

non ha

un rap-

subitoch, secondo una di

altro interesse

che quello di essere

la

abitazione, nella quale la volont pianta la sua residenza; la suscettivit della

volont, colpita nel suo diritto originario di determinare

liberamente s stessa, non ha un regolo equivalente nel valore della

cosa

(1)

subitoch, secondo

altra opiuione

esso

non ha

altra

Aggiunte appena nella seconda edizione.

(2) Fr. 2t,

esempio

il

2 quod met.

(4. 2).

Qui possessionem non sui fondi tradidit (per

creditore ipotecario) non

quanti fundus, sed quanti possessio est,

eius quadruptum vel simplurn cuoi fruclihus conscqnitur;


restitu oportet

ctibus. 1.3,

id

est

quod

tl. Uti poss.

abest, abest

(43. 17)

...

quanti res est

quod

aestimatur enim

autem nuda possessio

curii

suis

sic accipimus,

fru-

quanti

unius cujusque interest possessionem retinere. Servii autem sententia est exist-

mantis tanti possessionem aestimandain quanti ipsa res

opinandum
de

est,

longe enim aliud est

furi. (47. 2) al b). f).

tario, viene

moni

p).

accordata contro

a cui
il

rei

la

sed hoc

est,

nequaquam

pretium aliud possessionis. Nel

cosa stata rubata

fr.

74

e al vero proprie-

ladro l'actio furti: emtori ejus possessioni, do-

ipsius proprictatis causa prmstanda est.

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52
importanza che quella

decorazione

di fornire la

che necessaria,

una specie determinala

affinch possa andare in scena

di turbativa

del pubblico ordine?

Se

10)

il

anche

taglia

un oggetto

possesso
il

di valore patrimoniale gli si at-

pensiero della appartenenza giuridica:

tcrlius possessionem

suam

contendat,

fr.

12 ad exh. (10.

3,

e quindi la sua perdita involve

un danno patrimoniale,

damnum

eliam in bonis afferrat,

ne languor animi
de usuc.
11) Una

(41

fr.

4);

4,

6,

3).

ulteriore conseguenza

si

possibilit

la

una mera

di

controversia de possessione, vale a dire di una vertenza possessoria

che ha per oggetto soltanto


sia

il

questione, quale di due pretendenti

la

vero possessore, senza che

dallaltra

guito,

che

il

diritto

precedenza da una parte

sia stata in

consumata una turbativa

Dimostreremo

di possesso.

romano ammette

giudiziale o vindicazionc del possesso

in se-

una simile azione pre-

difatti

o come

si

altrimenti

voglia

chiamarla.
12)

Anche

vuolejescludere
spiegati in

affai lo dalla

modo

lore giuridico,

il

perdurando

La

possesso,

il

pu anche

in

statuire

un ostinato errore,

vengono perlai maniera

sfera del possesso,

soddisfacente. Se
diritto

sione del possesso.


la legge alliga

Savigny in

interdetti adipiscenda: possessionis, che

gli

tutte le edizioni della sua opera,

come

ha un va-

tale,

una pretesa

alla

conces-

circostanza, che le presupposizioni, alle quali

questa pretesa, sono riposte fuori del possesso, ha se-

dotto Savigny a collocare nella stessa linea questi rimedi di diritto


colle azioni petitorie rivolte alla

consegna del possesso.

possesso,

Il

dice egli, tanto in queste, che in quelli, non fondamento,

ma

tanto scopo, oggetto dellazione; la hered. petilio e linterd.

quorum

bonorum avrebbero

leguale struttura

ritto ereditario (civile

norme

o pretorio)

il

differenza fra luna e l'altro

gola definitivamente

il

il

possesso lo scopo,

fondamento.
si

giusto!

dile-

rapporto, mentre l'interd. adipsc. poss. lo re-

e quindi lascia ancora aperto

due specie

Ma

sol-

che lazione peliloria re-

gola soltanto provvisoriamente, perch concerne soltanto

nelle allrc

il

il

Pelilorium,

ziato colla her. pel. egli

il

possesso,

come avviene appunto

d'interdetti possessorii.

Se

lattore viene licen-

non pu proporla una seconda volta

se viene licenziato, oppure se riesce collinterd.

quorum

bon.,

ma

quod

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53
legalorum, col rimedium ex lege

primo caso

nel

ioli.,

sede petitoria

dagnare

il

controparte

sioni

sempre

possibilit di

la

Eppcrtanto dietro ogni interd.

(41.

riprendere in

controversia, perduta in stadio possessorio, e di gua-

la

processo: possibilit, che nel secondo coso

verifica pella

si

adipiscendx posses-

nasconde anche un rimedio pelitorio; dietro gl'interdetti pre-

si

nominati,

quam

resla

gli

Cod. de edicto Divi Hadriani

ult.

la

hered. pel. e

quam

fiindum e

fuso nellattore

il

la

Dicasi altrettanto deUinterd.

reivindicatio

hereditalem (mediante

veniva tras-

quale

il

possesso del fondo o della eredit, negato o non

assicurato dal convenuto), senza che per ci fosse preclusa allimpetito la

proporre a sua

possibilit di

mente dieiro interd. Sahianum si


quo itinere vendilor usus est
1

lerd.
fieri

volta

Pclitorium.

il

Egual-

cela lactio Ser'iana, dietro Fin,

quominus emtor utatur

vim

veto, laclio negatoria ddl'avversario (2).

Pella

maggior parte dei

nominati interdetti questo

rapporto fra

pelitorio e possessorio posto fuori di contingenza da

stimonianze, che qui non necessario di allegare, nel


exc. rei jud. (44.

2'.

Si quis interdirlo

rem agens non

poslea in

egerit

espresse te-

fr.

4 4,

de

de possessione

per exceptionem, quoniam

repellitur

in int'-rdieto posteselo, in aclione propriet

verlitur.

Occorre appena avvertire, che questa osservazione non va applicala soltanto a certi interdetti, vale

dae c recup.

ma

pus.,

tulli gl* interdetti

possessione agere

adip. poss.,

3 de

fr.

2,

fra gli stessi

Invece di riporre, coi

dire agli interd. relinen-

giuristi

altre

romani,

azioni

quali si

pu de

il

concetto degli interdetti


si

di

quelli

Gajo IV, 443.

possessori in questo criterio speciale, che


in opposizione a tutte le

coi

vanno annoverati amile

interd. 43. 4,

trova in essi marcato

regolare

prov-

soltanto

un Cod. Theod. Quor. bon. (4. 21). Quid jam planius, quam ut heredibus traderentur, quae in ultimuin usque diem defuncti possessio vindicassct,
etiamsi quod possit Iribui de proprietate luctainenl
Iubemus et omnibus fruslrationibus aiupulatis iu petilorem corpora transferantur secundaria
(1) Fr.

aditine proprirlatix non excluta.


(2)

Vanoerow, Manuale

1,

5 390,

stesso procedimento avr avuto luogo

parla Gajo, IV,

consegna
stati

W 5,

II,

di tulle le cose,

809

anche

146, vale a dire

(7.

a cdii

in esito ai

gli allori

pag. 897, pag. 380).

due

interdetti

potevano chiedere

Lo

di cui

intanto la

convenuti colle loro eccezioni di propriet saranno

rimessi alla via petitoria.

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54
visoriamente

i!

rapporto, Savigny ( 35) trova il criterio carattestessi il possesso costituisce il fondamento

ristico in ci

che negli

della pretesa

e da questo punto

mente malagevole

di mostrare,

Come

sessorie (pag. 388).


sizione n sorvicne

possessorie

mune con

da

La

vengono

adipisc.

non

ci

daltronde

trattali

in

riflesso,

il

*>

che

pos-

azioni

veri inter-

un motivo,

la

dimostrata.

<*

precedenza

un rapporto

sterebbe enumerarli
essi

Ma

delitti

adunque

sono

interd.

gli

esse (I).

rimedi hanno

sti

ancora

stata in

recup. poss.

et

riesce certa-

gli

motivo decisivo contro lordinaria espo-

detti possessori scaturiscono

retin.

non

con quel concetto delle

(pag. 384)

pleta insostenibilit

vista

di

che gl'inlerd. adip. pcss. non stanno

in alcuna guisa in connessione

in generale,

com-

cui

Gl'inlerd.

sole azioni

le

poss. no hanno nulla di coNeppure fra di loro quecomunanza (!) e a provarlo ba-

basta.

di

ci

dalla

risulta

circostanza che
n

diversi punti delle sorgenti

385)'

(pag.

modificazione, che Savigny ha apposto in unaggiunta alla sesta

edizione

Anche

(pag. 385,888)

non

qui egli spezza una

altera punto la sua opinione in merito-

lancia

contro

cumulazione di quelle

la

tre specie d'interdetti per parte dei giuristi romani, essa


lesa in generale inservibile in linea scientifica,

mentre ha

in

si

appa-

mira sol-

tanto Io scopo allatto esterno, ed irrilevante pella essenza della protezione, di constatare se

un possesso viene acquistato

di fresco,

ricu-

peralo o conservalo (pag. 387).

Non soggiunger neppure una


gny

stesso, legato e vincolato

sua teoria

sul

possesso,

non pot mai

sciogliersi

poss.

errore che

venzione c

la

la

parola sulla circostanza, che Savi-

comera dal xp rev ysvd;

di tutta la

natura delittuosa delle azioni possessorie,

da questo grave errore circa

all'int.

obblig ad affibbiare ai giuristi romani

spontanea accettazione di un concetto

bile in linea scientifica. Riesce

grave per

di

adip.
l

in-

alTallo inservi-

sopprimere una espres-

sione di meraviglia in vedendo, che quello errore, lungi dallessere

riconosciuto dalla scienza per ci che , abbia trovato, in generale,


Iapiclda adesione. Se eccettuo Vangerow (Nola 2, pag. 66), non posso

ricordarmi (speciali ricerche non ho praticate su questo punto) di


alcun nuovo compendio di pandette , che metta in conveniente risalto gli interd. adip. poss.

Non intendo naturalmente

esposizione dei singoli interdetti

parlare della

nei relativi punti del sistema,

ma

65
della prova che gl interd. adip. pose, vanno concepiti
mente come un vero rimedio possessorio, da collocarsi

due

linea cogli altri

poss.

int.

Invece di rilevare, nella teoria del

possesso, la loro importanza pello istituto possessorio, e


del Possessorio che
terdetti possessori

riproducono negli

si

questione di diritto, e

respingerli

come

lineamenti

negli altri in-

si

posteriore possibilit del Pelitorio,

la

di regola, passare sotto

possesso, oppure se

come

stessi

accentuare convenientemente l'esclusione della

di

scientifica-

nella stessa

questi

silenzio

accenna

suole,

avviene soltanto per

che non possono aspirare

innesti illegittimi,

si

nella teoria del

interdetti

agli stessi, ci

al

nome

di rimedi possessori (1).

Lo

stesso errore, che ha determinato

adip. poss.

Savigny a negare

agli interd.

carattere di veri rimedi possessori, lo ha sedotto anche

il

ad annoverare

fra

medesimi, interdetti

che

base

in

alle

cose

fin

qui discorse, non possono aspirare a questa qualit pel motivo, che

non hanno per oggetto

essi

non

transitorio,

il

ma

provvisorio,

il

osi iinterd. de glande legenda

Sono

(1)

stato

ma

possessio

la

il

definitivo possesso della cosa.

Nessun

(2).

res vale a dire

la

giurista

romano, e a

compreso da vergogna nel trovare un'apprezzazione pi esatta

della pratica importanza degli interdetti possessori nelle opere a (Tatto discredi-

tale del periodo antisavigniano, p. e. in Heltfeld turisp. for.Jt.H33 e seg., Hopf-

ner Commentario 1208, che nelle odierne esposizioni. Il secondo dei citati
Gli interdetti adipis. poss. sono estremamente rimarchevoli pei pra-

autori dice

quanloch, come sappiamo, sia uno dei vantaggi del possesso, che

tico,

sessore non obbligato di provare

che

la

cosa posseduta

l'avversario deve sobbarcarsi alla prova del contrario.

che

si

cerchi di acquistare, mediante un interdetto,

scaricare in
(2)

tal

Saviony,

loc. cit.

Non

si

modo

suH'avversario

toc. cit.

pag. 3^8

egualmente precedenti

anche giusta Savigny

umana
pomo cade

cosa principale senza l'operosit


cipale. Nel punto, in cui

ormai

una

cosa

il

indipendente

oppure continua malgrado

il

pu essere designalo

stillatilo

quale interd. retinendae

poss.,

il

non

del

scrittori, p. e.

lo vuol far

ramo,

ai

il

passare

come

io

possessore della cosa pria

acquisto sul medesimo, che.

possesso separato, e

di ci

HOpfnc

collochi questo interdetto

possesso del frutto separato dalla

appartiene

possesso cessa nuovamente non appena


vicino,

ma

possesso delia cosa, per

recuperandae poss. dal momento che

possessorio. E, nel vero,

pos-

il

appartenga,

peso della prora.

il

sa del resto vedere, perch Sarigny

fra quelli relin. o

il

gli

Epperi consigliabile,

si

dica pure

pomo cade sul fondo

nel primo caso

Tini,

Questo

inaccessibile del

de glande legenda

qnae interd. recuperandae; nel secondo soltanto


per

me

inconcepibile, conte Savigny possa, senza

rendersi infedele alia sua teoria, convertirlo io un interd. adipiscendae posa.

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56

Avvegnach a

ragione, lo ha compreso fra glinterdetti possessori.

questo interdetto non possa tener dietro un ulteriore pelilorio, esso


decide dennilivamenle
si

presentava

questione relativa

la

di riservare

la necessit

giudice, in esito a questo interdetto


possessio
frulli.

ma

alla

fra

convenuto

pelitorio

il

conservazione

fraudalorium che deve

dell' intcrd.

non
;

il

sulla

dei

sua

la

preindicati interdetti (Savigny, loc. cil.) parimenti

preconcetta erronea opinione di questo autore. Anche l'interd.

de migrando e de thesauro
la

al

non sentenziava punto

res , sulla deliniliva

sulla

Dicasi altrettanto

enumerazione

caduti; qui

ai frulli

(fr.

15 ad e\b. 40

consegna del possesso, e se bastasse

dovrebbero accogliere amendue


o reeupcrandac poss.,

ciocch

gny, sebbene negli stessi


di vista del delitto

che

cose suesposte non

si

hanno per oggetto

4.)

questa

circostanza

sola

si

novero degli interd. relincndae

nel

non stato

neppure da Savi-

fatto

potesse pi facilmente confutare

ncllint. uli poss.

accade dimostrare

il

punto

e ulrubi. In presenza delle

che

non

essi

potevano

vi

aspirare.

Mi accinger ora

tentativo

al

provare

di

il

mio assunto

colla

scorta delle fonti in una duplice direzione; primamente con riguardo


ai

mezzi

protezione del possesso;

di

con riguardo

quindi

configurazione materiale. Se quel concetto esulto,


a fianco
esatta

propriet

la

una

mentre

la

perderemo

ci

star
di

affatto

alla

sua

sempre

vista se

delle teorie avversarie. Accingiamoci ora a questo compito.

VII.

MEZZI DI PROTEZIONE DEL POSSESSO.

Gli interd. retinendae possessioni}.

La prima
mento

oggetto di disposizione

il

le

vindiciae a

una

possesso durante

sere concepita in
al

giudiziaria,

si

il

delle vindiciae nellantico processo di vindicazione.

accordava

gnava

romano

occasione, nella quale nel diritto

presenta come

delle

due

della cosa,

parli,

il

Il

vale a dire

si

conferi-

pretore
le asse-

procedimento. Questa misura pu es-

un doppio senso: o

possessore soltanto

godimento

il

possesso

nel senso, che essa impartiva

vantaggi di fatto del possesso, vale a dire

oppure nel senso, che

vantaggi giuridici del possesso, vale a dire

gli
l

accordava anche

esenzione

il

dallonere

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67
probatorio. Per questa opinione

uno

autorevole (i),

scrittore

pronunciato negli ultimi tempi

si

ma

non

ci

pertanto

non

io

posso

aderirvi.

Stando

modo, con cui

al

si

esprime Gajo,

Pretore avea libert

il

di azione (2) nel conferimento delle vindkiae


se ci

sembrava adequato,

gli

modo

possessore. In questo

attribuire

poteva adunque,

egli

possesso anche al non

il

avrebbe potuto esercitare una

egli

in-

fluenza dannosa sulla definitiva evasione del processo, liberando lat-

tore dal peso della prova, che in

nm

fautori di quella opinione

molti

riflettono,

decide sul diritto

casi

che

pi antico processo

il

un judicium duplex, nel quale amendue le parti


presentavano come vindicanti ((indicatili e conlrav indicatili), e

di vindicazione era
si

quindi avevano l'obbligo della prova ncllcgual misura, c nei (piale

conseguentemente decideva non


la

relativa prevalenza

litiganti

Quale appoggio

Un

tuzione ?

che

il

mano,

si

pu desumere

duplice appoggio. In

possesso
si

da

entrambi

nel

pel nostro scopo

prima linea

da questa

isti-

fatto interessante,

il

suo primo ingresso nella storia del

diritto ro-

presenta in stretta connessione colla propriet c colla con-

troversia proprietaria.

Il

possessorio

per

mantenere

moderno, costituisce un momento integrarne del

ti)

ma

prova della propriet,

lassoluta

molivi probatori addotti

dei

(3).

Bethmann-Hollweq.

Il

processo

linguaggio

il

incre-

petitorio;

civile del diritto

comune,

voi.

I, se-

zione prima, pag, 144.


(2) Gajn IV, 16:

secundum alterimi eornm vindicias (iicebat i. e. ali quei possessorem conslituebal. Quanto ai riguardi pussib li, da cui si lasciava guidare
il Pretore, vedi una supposizione nel mio Spirito del D. ft. Ili, pag. 99.
(3) Vedi le

mie deduzioni

loc. cit.

pag. 90 e seg. Qui

si

verificava lo stesso

rapporto come nell'antico processo proprietario inglese, nel quale


proposta

ai

giurati

non mirava a constatare se

I'

la

questione

attore fosse proprietario,

ma

A vel B mnjus jus babeat in terra illa, Gneist, Selfgovernment pag. 80 Un esempio dai tempi pi recenti , che richiama alla memoria
suonava: ulruin

la

sentenza di Salomone, vedi in Suetun. Gilba

c.

7:

cum de

priyrictalc

menti, quacreretur levibus utrimque argumentis et lestibns ideoque


jeclura veritatis
pite involuto

ita

difficili

ju-

con-

decrevil, ut ad lacuin, ubi adaquari

solebat, ducerelur ca-

quem

sponte se a potu rece-

atque bidem revelato ejus csset, ad

pisse!.

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58
che

dibile,

primo potesse

il

condo, sendoch

indipendentemente dal se-

presentarsi

l'unica forma, a noi nota,

conferimento

il

delle

vindiciae, fosse concepibile soltanto nel processo proprietario, gli in-

terdicta rctinendae possessioni per, che, nel

sostituiscono a questa forma e la scartano

si

tamente aver

con riguardo

storica,

che

allo stesso

epoche

alle

non possono assolu-

simile cumulazione di

due

scopo, resiste a ogni analogia

La seconda osservazione

antiche.

desta in noi, in esito alla disamina di quella istituzione, con-

si

siste nella

Una

esistito allato di essa.

rimedi giuridici, consacrati

processo successivo,

questione

indipendenza della

vero bens che

come

temente. La circostanza, che,


teva conferire

le

possessoria dalla violenza.

apparente, con cui siniziava

lotta

la

zione, sta per la opinione contraria.

vindiciae

anche

Se non che

al

non

il

vindica-

la

soltanto

fu gi osservato,

apparen-

Pretore po-

possessore, vale a dire a

quello, da cui era partita la turbativa, dimostra a sufficienza, qual-

mente

conferimento delle vindiciae non possa essere assoggettato

il

punto

al

di vista

della

proiezione

dal Pretore a colui che possiede

apparente

sessore. Quella lotta

accordata

contro

mediante

turbativa del

la

lo

stesso

non pos-

avca soltanto una importanza sim-

bolica; essa documentava, corrispondentemente allo spirilo del vec-

chio diritto,

il

azioni, anzich

parte

ch

in

impugnazione della propriet eoa

con parole. Se adunque

il

Pretore attribuiva a una

non avveniva per causa

come

tale, alla

motivo appunto, che

protezione giudiziaria,

tale pretesa

quindi necessario regolare

intei

ma

durata del processo. In un certo senso

non

esista

la

la

dove

si

il

pu adunque
possessore,

trova proiezione e riconoscimento. Sarebbe

->

colui che

avea ottenute

vece

questione possessoria pella

oziosa la

il

dire,

le vindiciae.

che nel

concetto del

come

non
domanda, se
tale,

gi nelle epoche pi antiche fosse designato coH'appellativo di

sessor

pretesa

in quella

non era riconosciuta, e appariva

iuahncnte

pi vecchio diritto non esisteva ancora generalmente


possesso, quantoch esso

sendo-

turbativa,

di

questo caso sarebbe stala sin dallora riconosciuta

del possessore,
pel

fatto della reciproca

possesso, ci

il

pos-

In prova, che in realt

una cosa diversa dal u possessor delle epoche successive, vale a dire, che si vedeva nello stesso non soltanto
il detentore di fatto, ma il proprietario
interinale, ricorro, se non

si

mi

vedeva

si

nello stesso

vuol menar buona

la

testimonianza che

ci

ha conservalo Li-

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59
vio (4) sul pi antico processo di vindicazione,

una testimonianza

compiutasi nel frattempo rispetto

nuovo processo. Un

eredit,

che ha prestato

praedes

litis

habelur)

loco

allattore la cauzione,

possessore

il

possono essere assoggettati

la stessa

non

schiavi ereditari

gli

ai

di v indicazione,

contro tale disposizione. Di-

alla tortura

sposizione questa, che Callistrato,

adoperando

che

della

che era subentrata

ac vindiciarum del pi antico processo

e vi annette la pratica conseguenza

applica,

propriet e del

corrispondente rapporto

al

Antonino Pio chiama proprie-

rescritto di

domini

tario interinale (interim

nozioni della

alle

espressione

stessa

possesso, applica la
del

diceva, a

ricorro,

posteriore, che, in onta alla rigorosa separazione

quale noi dobbiamo questa notizia,

al

espressione

anche

al

vin-

caso della

dicazionc di uno schiavo (2).

Propriet interinale era adunque

mento

delle

il

senso originario

conferi-

del

e non lattribuzione del nudo possesso nel

p indiciae

senso della odierna teoria possessoria, e appena in questo

pu rettamente comprendere

la

modo

si

controversia intorno alle vindidae.

processo di vindicazione non esce dalla cerchia della propriet

Il

ma

la

misura che sul principio dello stesso applica

fatto diversa

essa

da quella che viene

risolve in

si

una prova

di

in seguito

scopo della provvisoria disposizione, in opposizione


riente

necessaria

pella

parisce di fatto nel

definitiva decisione.

pi vecchio

diritto

il

Pretore af-

adoperata dal Giudice;

prima impressione

Epper

come una

sufficiente pello
alla
il

prova esau-

possesso

posizione

ap-

della

propriet, di conformit alla nostra teoria.

Volgiamoci ora

al

diritto pi

di successione, in cui stanno

recente. Qui patente

glinterd.

il

rapporto

retinendae possessioni

ri-

spetto alle vindiciae, cotalch non pot sfuggire alla osservazione (3).

In base alle concordi


guilo), questi interdetti

testimonianze delle nostre fonti (vedi

sono

stali introdotti in

contemplazione dello

stesso scopo, al quale servivano le vindiciae, nel vecchio

(1) Lir.
(2) Fr.

(5)

Ili,
I!t,

SS: interim

2 de quest.

stalo per

me

domtnum

16,

lavrei

(48.

processo,

sequi ancillam sequum esse.

18).

oggetto di sorpresa

il

trovare questa opinione, uniamcnte

ad una esposizione rimarchevole delle vindiciae.

non

in se-

certamente cercata, vale a dire

in

uno

mSchilter,

scrittore, nel

Praxis jur.

quale

io

Rum. Exerc.

$ 50.

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60
vale a dire per regolare linterinale rapporto possessorio pel processo
di propriet.

mento

Per

modo nou

tal

ma una

nella forma,

zazione

del Pretore

discrezionale

decisione giudiziaria;
investigato,

il

un cangia-

effettuato soltanto

si

essenziale e triplice trasformazione della

un oggetto

cosa. Primamente, la questione possessoria da

divenuta

di ap/irez-

materia di regolata

ma

possesso non viene pi conceduto,

vale a dire esso

trasformato

si

viene

un rapporto

in

indi-

pendente, sciolto dalla propriet. Con questa trasformazione c stret-

tamente connessa

in

secondo luogo

influenza

la

che

esercita

il

possesso nel nuovo processo di v indicazione, c che poteva esercitare

nuova sua conformazione, vale a

in virt della

dire l'esenzione del

possessore dal peso probatorio, una misura che

malmente
cazione,

non meno

Mentre

le

dinarium (portio
elev

si

al

di quegli interdetti, la

Qui

medio evo

emancip

si

meno che per

tentati

restituzione, e che a questo

rintcrdiclum quod

vi

aut clan),

ma, a mio credere, devesi


avvenuto perch

il

al

nita la possibilit

stesso,

nella stessa

questione possessoria

il

si

svincol
sia

possesso contro frivole tenta-

ve passale essi non accordano alcuna

sorvengnno

effetto
l'act.

in quella

injuriarum,

proprietario

suo scopo. Per

altri

rimedi

lact. legis

e.

p.

Aquiliae;

vece ritenere che quello svincolo

non poteva essere impedito

astenersi dalla rcivindicalio e dalla negatoria se

avea raggiunto

Sum-

il

dallo

pu difficilmente ammettere che

si

stala decisiva la idea di proteggere

sia

nel

rango di un rimedio legale indipendente,

merc

tanto

bisogna procede diver-

la

Come

una disposiz'onc incidentale dellOr-

inlerdicti uti possidetis)

dal processo proprietario.

ti ve,

for-

vindiciae potevano presentarsi soltanto

interdetti.

tnariissimutn, che in origine era

guisi, la

appoggiava

judicium simplex. La terza modifi-

occasione del processo di vindicazione,

samente rispetto a quegli

in

essenziale, consisteva nello scioglimento del pos-

sessorio dal petitorio.


in

si

sparizione della eontrovindicalio, e alla conscguente

alla

trasmigrazione del judicium duplex

tal

il

di

mezzo possessorio

ino lo veniva certamente for-

che anche un possessore

il

quale non

pretese proprietarie, intentasse con pieno successo

gl

vantava

interdetti

il

possesso in via di principio era affatto emancipato dalla controversia


sulla propriel

per quanto esso potesse in via di fatto presentarsi

unito alla medesima.

Questullima situazione del possesso, che ci presenta

il

possessre, o

Dgitized

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61

come

considerato
forse

vittoriosi

tale,

loccupante arbitrario,

fronte

di

superiormente osservalo,

proprietario

al

situazione noi siamo pervenuti al crocicchio

per tutto

corso della nostra disamina,

il

intendiamo percorrere.

aveano

sesso,

gl

grassatore,

il

come stato
possesso. Con questa

vero enimma del

il

ladro c

il

racchiude,

dove

la scelta

quella situazione

riesce decisiva,

strada che

della

caso normale del pos-

il

per iscopo di dichiarare queste persone

interdetti

meritevoli della eguale protezione accordata al proprietario, oppure

ridonda
la

protezione del possesso a vantaggio del proprietario, ed 6

la

sua

estensione alle

incvit- bile

suddette persone

dobbiamo quindi

zione? Sentiamo come risponde


1.

motivo storico

II

posto

intorno

11

il

il

diritto

romano

proprietario

come

il

motivo della loro introdunostra questione.

alla

della introduzione di quegl interdetti viene ri-

presenza delle indubbie

propriet. In

zioni contenute nelle nostre sorgenti (1)


tentativi (2) rivolli
l

il

come

interesse della regolazione del possesso nella controversia

alla

chiarire

una conseguenza

soltanto

rappresentarci

caso normale degli interdetti

guadagnare un

ripetute attesta-

riescono frustranei

punto

altro

(ulti

partenza per

di

introduzione di quegli interdetti. Essi non sono

stati chia-

mati in vita dal pensiero di collocare sotto l'egida del diritto anche
beni

rapili e

derubati,

ma

dalla idea, attuata

nelle vindiciae del

pi vecchio processo, di regolare provvisoriamente


prietario; essi concepiscono quindi di fatto
vista

da

me

rapporto pro-

il

possesso dal punto di

il

come una

enunciato, pel quale esso va riguardato

posi-

zione della propriet


2.

Questa relazione degli

sulla propriet si
diritto

(t)

colla controversia

aT epoca

riproduce sempre sino

pi

del

recente

romano.

Nelle

tempo

possessorii

interdetti

nostre fonti

si

accenni

alla

non parola

degli

stessi

senza che in pari

controversia sulla propriet

Gajo IV, $ 148. Ulpiano nel

fr. 1,

uti poss. (43.

(3).

17) 4

J.

de interd.

(4, 15) Tlicophilus ibid.

(2) sino a Savigny, a quanto


nelle glosse e nei
il

commentari

tentativo di Savigny, vedi


(3) Cosi

mi consta, non

fu fallo questo tentativo, pcres.

delle istituzioni di Jan

Costa, Vinnio, Otto; contro

Vangerow, Pandette, $ 336. Ann.

anche nel processo

di liberti: la

<

sessorio, vale a dire se 'il preteso schiaro fosse in possessione


vitali!,

era

il

primo

1.

pronuntiatio sul rapi orlo pos-

atto nel giudicium liberale,

fr. 7,

H,

de

libcrtalis o ser-

lib.

causa (40,(2).

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62
Fr. 35 de post. (41,

Exitus controversiae posscssionis bic est

2).

tantum, ut prius pronuuciet judex, uter possideat.. el lune de

domino quaeralur.
Fr. un. Cod.

tifi

poss. (8,

actionibus

4)...

orta proprietatis et possessioni^

decidi oportere quaestionem

possessionis

prius

de proprietate cognoscet.

6)...

Fr. un. Cod. de inlerd. (8,

probaliones ab eo, qui de possessione victus


Fr.

43Cod.de

lite

compclenlibus

hoc ordine facto de domimi ilisceptatione

ut ex

exigantur.

est,

mancipiorum

(3, 32): Ordinarli juris est, ut

reiv.

quaestione prius exhibitis mancipiis de possessione judi-

orla

celur

demum

lune

ac

causa

proprietatis

ab

eodeni judice

decidatur.
Fr. 4

Cod.

si

de mom. poss.

(7, 69).

possessionis reforma-

ita

lionem Ceri oporlet, ut integra omois proprietatis causa servetur.


Fr. un. Cod. Theod.

mum

Utrubi

(4,

23)

l'

causam

tunc

utrubi',

interd.

proprietatis agilari (nel Cod. Just,

Persino nelle Basiliche (50, 3, 72)


in

bonae

. .

fidei

possessori pri-

oporlet et celeri refurmalione succurri (vale a dire

diaule

una esclusiva relazione

Quando de

l'

originis

fr.

il

de

me*

(colon iruni) et
agric.

interd. uti poss.

44, 47).

presenta

si

colla propriet.

possessione movetur actio uti possidelis.

qui nec vi nec ciani nec precario possidet, et deind


et suscipit reivindicationem aut

non

-j

is

vincit,

aut satisdat

satisdat et possessio

ad

alte-

rai transfertur.

Al possessorio, che
inde
il

*),

il

primo passo,

si

come una necessaria conseguenza,

aggiunge quindi ( deil

secondo, vale a dire

petitorio.

Questa associazione didee


petitorio, si ripete

anche

fra possesso e propriet, o possessorio e

in direzione opposta, vale a dire nella stessa

guisa che quei passaggi in occasione del primo accennano al secondo, cosi

viceversa

altri

passaggi, parlando del secondo,

Fr. 24 de R.

V.

(6,

4):

Is

si

qui destinavit

occupano del primo.

rem

pelere

animad-

verlerc debet, an aliquo inlerdicto possit nancisci possessione


Fr. 3 Cod.

II

fin.

possessorio e

reg. (3, 39).


il

petitorio

stessa controversia, vale a dire


il

vengono designati come parte


il

della

secondo come causa principali

primo come preparazione.

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63
Il

alquanto modificato nel


contiene un editto Costantino,

3 Cod. Teod. de judic. (2, 18)

fr.

10 Cod.

fr.

de judic.

Just,

3,

di

nel quale egli proibisce di portare

il

possessorio

nanzi a due giudici diversi, c persino vieta, sotto

pena, di chiedere

teressante pel nostro scopo

il

modo con

esprime sul rapporto del possessorio col

come un

indicati

come un
alla

processo,

super

Ulpiano contrappone
,

cui

questa costituzione

petitorio.

si

Ainendue vengono

comune (qui causa: conlinentiam dividit)


che in uno eodemque iudicio poterat terminari e

controversia

acqua

petitorio di-

tutto

possessione viene

super principali quaeslione (1). Nel

di

il

comminatoria di

dispensa imperiale da questa disposizione. in-

la

al

fr. 1,

contrapposta quella

45 de aqua quolid.(43,20)

possessorio, che serve a garanzia del diritto

un interdetto condizionato

prova

alla

di tale diritto

osserva quanto appresso:


in

hoc inlerdicto totam qrcstionem

non enint

finiri assignaiionis,

praparat hoc interdictum causam ut superiora interdicta ncc


ad possessionem temporariam perline!, sed aut habet jus adsi,

gnalum

aut non habet et inlerdiclum lotum finilur.

sibi

Gli interdetti possessorii adunque, dicegli, che attengono soltanto


al

transitorio rapporto di possesso (ad possessionem

temporariam

pertinent) non risolvono lo stesso rapporto conlrov erso,

ma

terdetto in questione,

preparano soltanto

la

come

sua decisione

lin-

finale,

e definitiva (praeparant causam).

Epper anche

il

5 Cod. de poss. (7, 32) poteva adoperare pclla

fr.

protezione possessoria, messa in vista


<*

Praeses domimi

possesso appartiene

rebbe

alla

al

jus

all'

non

jus convelli

tui

domimi

il

implorante, lespressione:

sinet .

domimi convellere

protezione della propriet jus

(() In altro sito causa principali

tium principale,

fr.

5,

Cod. Theod.

fr.

ad

I,

La proiezione del

non accordarla pregiudiche (2).

Cod. Theod. unde vi (4, SU) nego-

leg.

Jul.

de

vi

(19, IO)

Sepmnnaclius

Ep. X, 41, de possessionem judicari principale! vero causam.... rcservari.


(2) Cosi anche il f 9 de cointnod. (13, 6) pclla proposizione del f. 8: rei
commodaia: et possessionem et proprielatem retinemus poteva additare il motivo :
nemo enim cnminodand rem facil ejus cui coininodal, che si attaglia al pos-

sesso sotto la presupposizione che esso venga concepito in strettissima connes-

sione colla propriet.

relig. verb. (Il, 7): qui

non sinforma
de iure

allo stesso

domini!

queritur?

pensiero anche
II

il

fr.

43 de

proprietario, contro la

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64
4.

Il

rapporto naturale, normale negli interdetti possessori

proprietario

il

Nessun

mudo

esamini in

ebe

si

propone.

li

romano

giurista

ha detto, vero, recisamente

lo

spregiudicato

ma

si

il

Fr. 8 de vi (43, 16) di Paulo: Fulcinus dicebat vi possideri,

eum lamen

quoliens vel non dominus,

e vi

trover implicato

si

Linterd.

espulso

onde

giurista,

il

possessore che non

il

possideret vi dejcctus est,

superiore assunto.

il

dice

vi,

ha luogo anche quando venga

spetto

al

non proprietario,

chiaramente con ci

Se

proprietario.

mio credere

esso, a

come

possesso. Cosi

il

terdetto viene nominato


sessore, p. es. nel

come

12

fr.

si

attore

ri-

a quello a

mani

cui propriamente destinato 1interdello, e nelle cui

trovare di regola

speciale

dinota abbastanza

proprietario

di ritletlere al

egli ritiene neces-

come una cosa

sario di mettere in rilievo questo punto

deve

si

spiega anche che in quell inproprietario invece del pos-

il

ibid.

Lo stesso procedimento si rinnova anche ncllinterd. de precario.


Anche nello stesso i giuristi romani, a designare l'attore, si servono
della espressione: dominus, p. es.
e,

nostro ulalur,

3 per fundum

fr.

un

rispetto a questo interdetto


stessa osservazione

portata.

Sed

et

si

4,

4,

meum,

18

fr.

fr.

pr.

non possa essere revocato

sino a

rem alienam

libi

contralto

il

7, ib.) invito

tanto, se

il

bucinano locus

secondo

si

oppone,

un certo tempo;

il

quamvis
precario

nulla vis est hujus

domino possidere

invito

rcligiosus
gli

per combattere questa resistenza

liceat, fr.

suo

non

Set,

fr.

diritto di opposizione viene,

dire

ma

come

se

protezione del proprietario, assisa

Papiniano usa

le

parole

cit.,

ci

pr.

(fr.

2,

non per-

in
si

posso cosi esprimermi

la

sede possessoria, l'usufruttua-

direbbe oggigiorno, rimesso ad

separatum, a ventilare cio in sede separata tale suo


sta

43,

12

viene concesso lintcrd. de mortilo inferendo


vale a

vertenza viene evasa non in via pehloria,


rio col

5 pr.

concesserim,

che

volont delt'usufriittuario, non pu seppellire net fondo alcun cadavere

de

pr.
1

di fare la

relinere possim

possidelis

teneberis hoc interdicto. inefficiente

convenlionis, ut

12
fr.

giurista stim necessario

ut tenear de proprietatc, precario

fr.

rem suam. Anche

ibid.

come rispetto allinlcrd. unde vi in precedenza rieam rem, dice Venuleio nel fr. 7 ibid., eujus pos-

sessionern per interdiclum uti

fulurum esset

fr.

a designare loggetto, del predicato,

precario (43. 26',

essenzialmente

de jure domimi queritur.

diritto,

e rispetto a que-

sulla idea del possesso

65
La propriet

ibid.

nella persona del ricevente esclude la validit

del

3 ibid. Ulpiano nel fr. 6, 4, ibid. allobbietto, che il


pignorante pu farsi resliluire precariamente il possesso dal creditore
precario

fr. 4,

pignoratizio oppone

non

sessioni

che

il

tratta di

si

un precarium pos-

punto

di

vista.

possessore di regola proprietario,

relativa noi ci siamo in

verit

cui

sulla

che qui

riflesso,

il

proprietatis. Ritorner su questo

surriferito pensiero,

Il

precedenza esternati

stato espresso anche legalmente.


5. Nella disposizione del

sessores, vale a dire

romano,

diritto

possessori di fondi entro

sono esenti dalle cauzioni processuali

(-2),

atteggiano da

si

ma

come

possessori

il

la

quale

pos-

circondario civico

(4).

Qui sotto possessori non sintendono


tiene Savigny

giusta

come

veri proprietari,

perch ed

tali,

proprietari, e presumibilmente

lo

ri-

quanto

in

sono

(3).

Sor-

viene poi

comune, che prende possessor per

luso linguistico della vita

6.

dominus, possessio per propriet (fondiaria).


Nel possesso

la

propriet assume

c la propriet nella sua piena

un

che cosi volentieri


che non

si

attaccato a ci che

sta

il

il

si

possesso

normale.

comune

vede, anzich a ci

proprietario del fondo, c la propriet, non solo presso

ma anche

appo

Romani

guistico del diritto e dei giuristi.

non

visibile,

linguistico della vita

vede, parola di possessore fondiario, e di possessione,

per dinotare
di noi,

aspetto

efficacia, nella sua figura

Niuua meraviglia adunque, se nelluso

(4).

Diverso, vero,

si

luso lin-

Se non che ove quei due concetti

presentano esattamente separati, quella percezione della vita

si

(1) Fr. 18 qui salisd. (2.8).

Perch

(2)

saggio

il

possidere
(3)

nella

qui

spiegazione della espressione data nel

non adopera l'appellativo dominus,

giurista

rem

soli

Per questo motivo

ma

fr.

del citato pas-

conserva

la

parola

possidet.
il

creditore pignoratizio, se anche possiede, non passa

questo senso, 2 ibid., dappoich non abbia la pretensione


di essere proprietario, non cnim opinione domini possidet detto nel fr. 22,

per possessor in

1,

de nox

act.

(9.4).

(4) Savigny, loc.

da esso riportata
rei

dominus

cit. p.

10.

interessante la definizione di Cornelio Fronto

habere potcst ctiam fur

et

nequam, possidet nemo

nisi qui.

est.

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66
comune, che ravvisa
che

proprietario nel possessore,

il

terreno del diritto e della giurisprudenza

sul

Ritorniamo

un rapporto

Esisteva

nel quale

rifiutavano

essi

vale a dire nel caso ereditario. Cessando


alla

non

persone

Se

loro

servizi

possesso dello ereditando

il

la hereditalis pclitio, lerede

possesso accorda

il

actio,

che ancora

gli

carsi alla rigorosa

il

punto

una

di vista di

non

possono

recuperando possessionis.

avrebbe perdutala

facilitazione della prova,

proprietario, e nella reivind. o Publiciana

al

sarebbero rimaste,

avrebbe dovuto sobbar-

egli

prova della propriet, rispettivamente della bonae

posscssio dello ereditando.

romano

cade sotto

c quindi rispetto alle stesse

romano non avesse colmata questa lacuna mediante

diritto

il

non

autorizzate,

gl'interdicta retinend o

aver luogo

fidei

trapianta an-

sua morte, lappropriazione di cose ereditarie, per parte di terze

sottrazione del possesso

che

si

(4).

possessorii.

agli interdetti

Appunto questa circostanza che


possessorii colla her.

supplisce (2) agli interdetti

il

diritto

pel. sor-

viene

come un nuovo argomento

7.

me

sostenuta

la

esattezza

pella

hered. petitio adempie

opinione da

della

praticamente la funzione

delle azioni possessorie (3).

Al pari di queste

anche essa esige

fatto (4) nelle

veci della

teoria volitiva,

il

volont

(t)

che

prova del

possesso

nello

stesso

viene
si

prova

la

diritto.

realizza

Se

della

se la protezione

Particolarmente nelle costituzioni imperiali vedi p.

Cod. de praesc.

(1. 321, fr. 1

per vim

(8. B)

persino

si

(7. 33), fr.

possessiones

>

fr.

per fondi, vale a dire

78 de V.

asserisce la

e. fr. 12.

2 Cod. de probal.

S.

la

della

possessoria

Cod. de poss.

(4. 19), fr. 1

trova l'espressione dominimi! possessionis

Thcod. de bon. mal. (8 18). noto che anche


plicazione nel

detenzione di

come

protetto a motivo

soltanto

fr.

Cod.

si

2. Cod.

romani prendevano

giuristi

propriet sui medesimi; vedi una ap-

(50. 16).

(2) lo ho espresso occasionalmente ora sono molti anni questa idea nella

mia

dissertazione inaugurale Berol. 1842, p. 40.

quod legatorum che, come


sua vecchia forma, va anche contro terzi possessori, fr.

(3) Dicasi lo stesso rispetto all'interd.

utrubi nella

quod.
(4)

zione,

1,

interi!,

13,

legai. (43. 3).

Non
fr.

nell'interd.

solo del possesso giuridico, vero,

ma anche

della semplice deten-

19 pr. de her. pet. (3. 3), ciocch possibile anche in via accessoria

unde

vi,

fr.

1.

33 de

vi

(43, 16).

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67
viene accordala solamente perch stala impugnata

avente

come

diritto,

dello ereditando, che, al


tarie,

momento

Non mi

sessoria.

Imperciocch

riguardo

alla circostanza se

la

nozione della stessa non


abbia

sibbene

alla

la

Questo rapporto di

addomanda

guentemente

si

determini con

forma consueta

degli interdetti

prova del

la

fatto esige fra

possesso ; colla morte

protezione, vale

di fatto

diritto.

volont, e

vivi di regola la

sparisce la volont

nozione de!

la possibilit di statuire la

non svanisce anche


nella
siste sempre

un rapporto

circostanza se

venga riconosciuto e protetto senza

si

vale a dire sfornita di

opponga che questa non una protezione pos-

si

ma

possessorii (1),

detenzione

dellapprensione delle cose eredi-

per parte del terzo, priva di vita

volont?

volont dello

ta

protezione la precedente

ottiene

e conse-

possesso

bisogno pratico di quella protezione,

il

sua

pienezza

motivo

il

legislativo

prova

dire la facilitazione della

ma

sus-

di

tale

da accordarsi

proprietario contro indebite dirette ingerenze nella sua sfera giu-

al

Qui

ridica (2).

al

corrisponde

possesso

nenza della cosa nella massa


dicendo

in

L'effetto soggettivo psicologico

essere

e la coscienza di

sua pratica importanza

un

altro sito,

il

il

possesso

che

possessore

ma non lidea del

possessore ha

il

non

impartisce

questo piuttosto,

ma

suo distintivo normale

sono connessi al superiore rapporto.

tura, e la her.
esista

il

pet.

accorda

la

protezione

possesso.

il

sentimento

al

possesso la

come dimostrer
la

in

sua rilevanza pella

propriet: lusucapione e la protezione del possesso.


sti effetti

perma-

Spero di non espormi a malintesi

(3).

qui manca, vero,

Io stato di pacifica

Amendue

L usucapione

possessoria,

que-

si

ma-

senza che

possesso.
385: sendoch quella introduzione

(1) Savigny, toc. cit. p.

nelle veci di

un

altro, sia

di

un

interdetto

per noi affatto insignificante, e accidentale, e perfino

giusta la opinione dei romani punto affetti la natura del diritto pctitorio.
(2) Fr. t,

Cod.Theod. quor. bon.

(. 31).

Quid jam planim, quam ut bere-

dibus tradcrenlur, qua; in ullimum usque dieci defuncti

possessio vindicasset,

quod possit tribui de proprietatc luclamen ? . . . omnibus frustrationibus


amputai in petitorem corpora transfersnlur secundaria actione propriet!
non exclusa.
(3) Fr. 40, f, de poss. (il. 2)... si nemo extraneus eam rem interim posetiamsi

sederit, sed seuiper in heredilate coloni manserit. Rispetto alla usucapione (la

possessio qualisqualis al
si

nemo eum

fr.

88 de acq. ber. 29. 2) vedi

f.

8,

2,

pr emt. (41.

4)...

possedisset.

Dlyiil^ud'by

Coogle

68

Se
il

laffittuale

deiciente

morte,

viene espulso vivente

interd.

unde

suo erede ha

il

vi

locatore, costui ha

il

dopo

se lespulsione avviene

la her. pel.

Per amendue

le

contro

sua

la

azioni basta la

prova del possesso.

Per

guisa tolta alla morte la perniciosa influenza, che essa,

tal

pella teoria del possesso,

dovrebbe esercitare

pi ampio senso della parola

empiuta

la

sulla

propriet

nel

lacuna, che la perdila del

possesso ingenera a danno dello erede, e ripetuto, per dir cosi,


legislativo del possesso

motivo

modo

tal

fuori

della

resta appunto constatato lultimo

sua vera

il

Per

cerchia.

fondamento del possesso,

accertata la sua vis agens: vale adire non la volont,

ma

la

indi-

spensabilit del possesso pel diritto di propriet.

suddetto rapporto

Il

non del resto

pratico del possesso riporta per

mulazione teoretica, che

tal

il

solo, nel quale lo scopo

modo un

considera quale

Io

trionfo sulla sua for-

un rapporto

volitivo.

Le persone, che difettano di volont, pazzi, fanciulli, e persone giuridiche (t), non possono per questo motivo neppure possedere. Se
non che se

si

pi sensibile

negasse loro
la

teoretiche:

il

possesso

esteriorit

che

capiscono e hanno

della propriet (esercitata

gli

interdetti (3).

her. pet. c la proposizione

durante

la

comprometterebbe

che

Se
la

il

diritto

usucapione

le

modo
ri-

apprensioni

mediante rappre,

essi

usu-

romano, mediante
si

matura anche

giacenza della eredit, non avesse in altro

Quanto

nel

questo ultimo

bisogao pratico vince

il

anche per quelle persone come possesso

sentanti) vige

la

si

loro posizione proprietaria (2), e

cosi decisivo,

flesso

modo prov-

22 de poss. (41. 2): municipes per se


nihil possiderc possunt quia uni consentire non possunt, vale a dire perch
(1)

manca
()

alle

ultime vedi

fr.

1,

loro la volont di possedere (*).

La teoria d'Ihering riesce ancora pi perspicua se

si

parte dall'inesistenza

un soggetto, vale a dire dal concetto svolto nella mia monografia succitata,
che nelle persone giuridiche non ravvisa soggetti artificiali, o ideali, ma patrimoni indipendenti, devoluti a uno scopo.
Nota del Traduttore.
di

(2) Pei pazzi viene enunciato espressamente questo punto di vista nel fr. 44,

6 de
pit,

usile. (41.

utilitate

afferai, ex

3):

Eum, qui posleaquam usucapere coepit, in furorem inciest, ne languor animi damnum etiam in bonis

suadente relictum

omni causa implere usucapionem.

(3) bipiano dice nel fr. 1 ibid., sed

hoc jure utimur ut et possidere et usu-

capere municipes possint.

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Goo

69
veduto

erede

allo

ammettere

giuristi

anche rispetto

romani avrebbero difficilmente

esitato di

causa un possesso, senza volont di possedere,

< ulilitalis

come

alla hereditas jacens,

Lusucapione, che decorre durante

la

rispetto a quelle persone.

giacenza della eredit, un ef-

La concessione degli interdetti possessorii

fetto del possesso!

sto caso sarebbe stata cos

enorme come

lo era

in

que-

usucapione senza

possesso.

La

her. pet. eliminava questo imbarazzo.

rio,

ma

noto come

non

essa

contro ognuno che possiede cose del compendio eredita-

sia rivolta

soltanto contro colui che le tiene pr herede

vel pr pos-

sessore. Perch soltanto in confronto di questultimo? Per lo stesso

motivo per cui


il

interdetti

gli

ma

terzo possessore,

immediatamente

il

non erano concessi contro

possessorii

soltanto o contro quello che ci ha sottratto

contro quello che ce

possesso, oppure

gna, vale a dire dalla persona

dell' avversario

motivazione della facilitazione della prova

accordano egualmente

giuridici

obbligato a fornire

la

allattore,

il

si

deduce

impu-

lo

speciale

la

che questi due rimedii


quale per

prova della propriet

ma

modo non

tal

basta quella

gli

della sua esterna posizione di fatto, della sua esteriorit. Nella lesione
del possesso questa

convenuto
her.

pet.

il

* vi

motivazione sta nella ingiustizia commessa dal

aut ciani ; a questo

titulus

pr possessore (I)

momento corrisponde

in

e non

la

propriet costituisce loggetto della vertenza.

convenuto,
troversia

la

non

questo caso

si

aggiri sul

come

possiede n pr herede n

poco come

intentarsi cosi
le

attore di

il

pr herede

fronte a

prova della propiet dello ereditando, sendoch

aspirare al possesso

possiedono

all

nostre cose.

punto chi

sia

il

sul

possesso

il

possidetis corre parallela la hcred. pet. contro

dell'uti

possidens. Sarebbe assurdo accollare

nella

una controversia

possesso (controversia de possessione) in ci che soltanto

proprietario,

ma

questo
la

con-

chi possa

erede. Allincontro contro colui che non

pr possessore
gli

In

la hereditatis petitio

interdetti possessorii contro

loro

terzi

pu
che

confronto conviene spiegare la

reivind. o la Publiciana.

(I) Nel

persino

il

fr.

37,

de

tisurp. (41. 3) viene applicato al

concetto della

vis, nell'atto

che

la possibilit

pr possessore possidens
dellapprendimento pos-

sessorio di un fondo ereditario sine ri limitato al caso:

si

dominus sin*

successore decesserit.

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70
Per

modo

lai

la her.

pel.

adempie

di fallo la funzione dei rimedii

non voglio con ci asserire che essa serva esclusivamente a questo scopo; basta che essa tenda anche allo stesso.

possessori]'. Io

stato gi

prima osservato (nota

4,

pag. 66) che essa va persino pi in

La detenzione

l delle presupposizioni del possesso giuridico.

di fatto,

che negli interdetti possessorii ristretta nella cerchia del possesso


giuridico

ottiene

nella

her. pel. la stessa

estensione che ha nelle

azioni per delitto rivolte alla restituzione di cose asportate (I

estende a tutte

si

quelle che
bia

un

interesse (2).

),

essa

cose pertinenti alla massa, c quindi anche a

le

testatore soltanto deteneva, in quanto

il

Un

erede vi ab-

ulteriore ampliamento, di fronte agli inter-

detti possessorii dell'epoca classica, si riscontra nella larga estensione

del tilulus pr possessore (3). In occasione dellinterd.

unde

vi (Vili)

fornir la prova che la posteriore epoca imperiale ha accordato le-

guale estensione

Un

protezione ricuperatola del possesso.

tanto a sostegno della mia opinione, sulla importanza delle azioni

possessorie.

come mia
che

alla

lo

Non

so

mi

se

riconoscer

si

recenti, degli autori che

fonti

la

versia

In

lo

presenza

il

propriet

non

(1)

non sono

in

(4i, anzi

fondo che

quanto mi consta,

nella pratica si faceva

fasi

Non utique spectamus rem in bonis

ex bonis hoc est ex substantia


boli.

altri

gli

indubbie testimonianze delle nostre

stata

pi in l che nelle fonti. Guidati dalla idea, che

Vi

hanno riconosciuto c convenientemente

delle

contingenza sino a Savigny

si

relazione dell inlerd. retineudae possessioni colla

sulla

petilorio

designarla

diritto di

nesso dei rimedi pos-

epoche passate, e nelle pi

sessorii colla propriet, si trovino e nelle

accentuato.

il

per quanto Savigny

opinione. Imperciocch,

seguirono, abbiano smarrito di vista

mea

il

contro-

messa

in

un passo

possessorio e

il

dello stesso processo proprie-

actoris esse...

si

tamen ex boni s

res ablata esse proponatur

fr.

2,

sii

S 92,

(47. 8).

(2) Fr. 19. pr.

de her.

(3) Fr. 13, I,


(4. 2). Nell'ultimo

fr.

pel. (3.p>...
16,

4 ed

quorum tamen
altri

de ber.

pericolimi ad

pel. (8, 3) fr. li,

passo viene accordata allo erede

fronto di quello che ha sottratto violentemente


(4) Si confrontino

per

cs.

heredem

il

la

perlinet.

2. qiiod

metu

ber. pet. persino in con-

possesso allo ereditando.

vecchi esegetici sul 4 J. de inlerd. (4. 18).

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74

decisamente avversi

tarlo (4), e quindi

al

primo

(2',

in possessorio,

ove

la

propriet

decidere nello interesse della abbreviatura del

ma

in via possessoria,

complesso soccombere di fronte

Savigny

procedimento

alla

Donde

regola:

la

Obs. pract.

Gaill.

5; 31,

in

clic lo

(3),

si

possessore est principium petitorii; vedi per es.

finis

fr. 7,

non

sulla prassi

Daltro canto, in presenza delle deduzioni di scrittori recenti

(1)

dovuto

influenza dominante,

ha esercitato sulla teoria c

sul possesso

dovesse

Questa opinione, che ha

in via petitoria (3).

trovato anche nel nostro secolo singoli difensori (4), ha

scritto di

si

giudice

il

subito liquida,

risultasse

che

nel caso

presentasse isolato, alcuni vecchi pratici insegnavano, che

11,

che a sua volta

si

richiama a precedenti

giuristi.

(2) Cosi

Schiller

emancipare

Praxis jur.

Rom.

Nell' atto

che

rileva

possibilit

la

possessorio dal petilorio, introdotta mediante l'intcrd.

il

di

poss.

rei.

come una innovazione non divisala dal Pretore, ma sorta posteriormente, e che
che considerava
la designa come un deciso peggioramento del vecchio diritto
,

il

processo per tiniliciae quale una parte integrante della reivind. (Excrc. 18,

10), egli

sorii

ammonisce

giudice di non essere corrivo nellaccordare

il

a definire

Io eccita

eodem

et proprielatcm

di

judicio

posse*-

un colpo la controversia et quoad posscssionem


compendiose terminare. Egli si richiama anzi

a uno scrittore qui pie monuit, remedia possessoria in conscientia calde esse
pericolosa

nani nullo

medio agere, etiamsi


rcs ad

cum

modo

posse

quem

sine periculo

eo bonuin faveat jus,

in

pertineat, et alitcr

nisi

animae possessorio re-

cliam in judicio prnprietalis

agendo scienter nmrtaliler precari

et

ad omnes

expensas damna et interesse parli viclac teneri. (Exerc. 15, li).


(3) P. e. Perez, Pracl. ad Cod. lib. 8, tiL 6, % 20. Lauter bacii. Coll, theor.
pract. A3, 17,

13 e

rium dominium

autori ivi citati, ile vii Decis. pars. VII, dee. 243: Noto-

gli

cessare intcrdiclum uti possldctis et defensionem posses-

facit

sioni. Leyser ad P.ind. Spec. 468 med. 31, con riferimento a una decisione della
facolt giuridica

di

Helmsladt;

egli

rationi juris et aequitati adversatur.

come un
fundameutum non habcl, sed eliatn

caratterizza l'opinione contraria

vclus ac pervulgalus error, qui in jure

Pufcndorf Obs.

II.

N. 113, con riferimento

a una sentenza del tribunale supcriore di appello di Cella, e con richiamo

seguente punto di vista


gratia inventa sint,

cum

al

judicia possessoria praeparandi inprimis petitorii

qua praeparatione

in

petilorio

manifesto non amplius in-

digeni us.
(4) Vedili in

Schmid

inoltre Thibaut, Pandette,

del diritto.
(B) Vedi

II.

in

Sezione

1.

Manuale del processo civile comune, III. p. 84 vedi


210, nouch gli autori ivi indicati, e Stalli, Filosofia
,

P. 308 (ediz. 2).

prima linea Vangerow, Pandette 338. Ann.

1.

e Erm.

Witle,

Lintcrd. uti poss. P. 28 seg.

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72
potrebbe appena revocare in forse che Savigny andato tropp
tre in direzione opposta, nellatto che ha sacrificato al suo
vista del

delittuoso degli

carattere

concerne

delle fonti per ci che

gli

interdetti

inlcrd. ret. poss. e

punto di vista anche

di sottoporre a quel

punto

il

ol-

punto di
partenza

di

sforzato

si

loro funzione nella rei

la

vindicatio. Liuterd. uti possidctis ai mici occhi la pietra di paragone


di ogni teoria possessoria. Chi costretto a innestarvi artiicialmente
il

requisito della violenza, contrariamente alle fonti, che in nessuna

parte

esigono, dimostra, a mio vedere, con ci che

lo

ria

non corrisponde

cia

il

riflesso

gno pratico
una

al diritto

che questa
il

romano. Pi ancora pesa

non

teoria

quale esige incondizionatamente che

controverso bens fra due

insomma una azione


trovare

faticarsi per

parli,

vari

prenda per

Si

condizione non

es.

trario,

il

intentare

si

il

numerosi
il

altri

sesso viene tradito sotto

<.

al

biso-

aperta

lasci

un rapporto possessorio

(1)

di

esse,

necessario af-

bisogno di que-

e se anche in alcuni

(1),

si

caso del

36,

fr.

una condizione

de poss. (41.

il

2).

Il

pos-

tradente asserisce che

ricevente sostiene

il

il

con-

secondo, per sapere in quale condizione esso versi, vuole


liiiterd.

uti

Anche

nelle fonti, vedasi

per

quali

verb.si sciente

uti poss.

per
fr.

verifica

si

uti. poss. (33.

cs.

17):

si

si

potrebbe

indubbiamente
inter ipsos con-

combinazione dei passaggi

la

in

Wie-

18, che potrebbe essere aumentata con altre ci-

I*.

es. fr. 33.

come

sapere

possidetis. Io vorrei

fr. 4,

derbold. Linierd.
,

il

punto di vista di una roteazione di

verzicala, mentre

presupposizione del

tazioni

Non

irridono e resistono a simili artificio-

negarglielo in base alle nostre fonti; qui


la

si

punto turbato da una

casi nei quali irrecusabile

potrebbe innestare a stento


fatto del possesso,

ma

pregiudiziale sul possesso.

sta azione; essi si presentano

sit.

sua teo-

sulla bilan-

via giuridica per la controversia de possessione, la possibilit cio

di pro\ ocare la decisione giudiziale sopra

la

la

accomoda neppure

si

34 pr. de poss. (4 1

21 de usuc. (41. 3). Vedi

2),

fr.

2 Cod.

ibid. (7,

32)

un esempio della pratica recente in


membri comunali chiesero

Seuflcrt, Archivio XVII, N. 41. In questo caso parecchi

con successo protezione possessoria contro un conchiuso preso dall'autorit curatoria della

comune (Tribunale superiore

di appello di

Monaco). Nello stesso

Archivio Vili, N. 221, riportalo un esempio analogo, nel quale per stata,
a mio credere, a torto, rifiutata

la

protezione possessoria (Tribunale superiore di

Stuttgart).

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73
tendatur, uter possideal, quia alteruter se magis possidere affirmat.

Dove
l

trova qui

si

la

violenza o

turbativa di fatto per parte del-

la

avversario ? Oppure due persone

cosa, detenuta da

un

terzo. Costui

disputano

si

tava

possesso per uno dei due,

il

che

Non

ma non

gli

es.

l'erede del-

consta per quale), costui,


legittima quale pos-

si

pu assolutamente pretendere da esso che

si

in confronto

possesso di una

suo ereditando eserci-

il

diceva, pronto a consegnarlo a quello che


sessore.

il

(supponiamo per

loriginario detentore, clic sa soltanto,

di

entrambi

processo

il

confronto di uno, e di dover pagare

quindi altro che permettere

le

due

alle

intenti

a rischio di soccombere in

Non

spese processuali.

parti

ventilare

di

resta

loro la

fra

controversia, e quale altra forma essi possono adottare a questo effetto

qui

infuori dello interd. uli. possidelis o ulruhi?

ali

la

due

detentore?

il

Dove

trova

si

momento che nessuna

turbativa di fatto del possesso, dal

parti contendenti molesta

delle

risiede per avventura

questa turbativa nella sollevazione della pretesa possessoria, che impedisce l'avversario nella realizzazione della propria pretesa? Se ci

vero,

il

requisito della turbativa

poca cosa:
e

si

dica

la

o violazione del possesso,


lavversario,

D ordinario

parole.

ma

si

renda omaggio

alla
la

verit

turbativa

pretesa del possesso per parte del-

la

la possibilit della

Anche

turbativa di possesso mediante sem-

nella letteratura anlisavigniana,

anco influenzata dal punto


la

riduce in ultima analisi a ben

ed essa pu anche essere documentata mediante parole.


si mostra esitanza di fronte a questo partito estremo

che riconosce
plici

si

semplici parole! Allora

presupposizione dellintcr. uti poss. non

di vista del delitto, si trova

che non era per

sempre enunciata

esigenza della turbativa, persino da quegli scrittori, che, del resto,

ammettevano, per esprimermi brevemente


degli interdetti (4). Soltanto pochi
tito pelle

parole (2).

La nostra

la

funzione pregiudiziale

osavano prendere apertamente par-

pratica odierna

non

si

mostrerebbe, peri-

tante di aderire a questa opinione purch risultasse congrua al caso (3).

(1)

Per

cs. in

Voet e Wcstphal

citati

da wiederhold,

toc. cit. p.

28.

(2) Cosi Lauterbac, Coll, theor. pract. 43, 17, 8, e gli autori da esso citati.
Putanl quidenf nonnulli, quod necessario ad lurbationem facta requirantur; veruni

quod etiam verba

sufficiant,

probat

fr.

3,

uti poss. (?)

quod

fit

diffamando

jus in alterius re sibi asserendo.


(3) Il Tribunale superiore di Appello di Oldenburg Io ha fatto; vedi Archivio-

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74

La

possibilit di questa

pura funzione pregiudiziale dei preaccen-

nati interdetti la inevitabile conclusione dei concetti svolti sinora.

Se

protezione del possesso tende a facilitare, a completare, a

la

protezione della propriet

perfezionare la

ammetterla non solo

devesi

niva nellantico diritto rispetto


catio era

parti,

le

lattore asserisse

che

la

non occorreva

reiv.

sua propriet era lesa dal con-

la

ma

venuto, mediante relenzione della cosa,


discordi intorno alla propriet, e

ma

appunto come avve-

propriet fino a che la reivendi-

alla

un judicium duplex. Per promuovere

che

allora

per ragion di coerenza,

caso di turbativa di possesso

in

anche quando esso c controverso fra

soltanto che essi erano

rivolgevano

si

al

giudice polla de-

non vige pi pella reivind. nel diritto moderno, dal momento che essa stala convertita in judicium simplex e assisa
cisione. Ci

sulla presupposizione del possesso nella

quella vece questa possibilit

persona del convenuto, in

conservata per

si

sidetis e utrubi, ai quali rimasto inalterato

duplicia.

come

corrispondente, relativa

alla

ogni

carattere di judicia

nostri giudici possono cosi poco respingere

formulata in quel senso,

manda

il

interd. uti pos-

gli

il

questione

apparisce pura e genuina

elemento

violenza, e

di

dato, vale a dire quale

una domanda

Pretore, alla sua epoca, la

questione possessoria, scevra da

la

possesso

il

domanda

propriet. In questa do-

di

nell

aspetto che

una posizione avente un interesse

patrimoniale, che non basta difendere, ove venga leso,

ma

io gli

ho

di diritto

che con-

viene anche assicurare, ove venga impugnato, in una parola, quale

un rapporto attinente

al

diritto sulle cose.

Occorre appena avvertire

qualmente questo concetto venga potentemente

malo

dalla circostanza, che

come un oggetto
tegrum

giuristi

e confer-

sorretto

romani riconoscono

possibile delle condizioni e della

il

possesso

rcstilulio in in-

(1).

di Scultori, VII, N. ftt.

Parimenti

Tribunale supcriore

il

di

Appello di Monaco,

vedi lo stesso Archivio, XVII, A3.


(I) Fr. 2 de cond.

fundum
sii,

condici.

trit.

Sed

(13 3). Sed et

ita, si

dominus

possessioni-m condicereCelsus

de cond. ind. (12,


dcbcrc alicujus
(4. 2)

rei

0)...

ci,

sit,

ait.

quemadmodtun

ri

aliquem de fundo

qui dfjeclus condirai

fr.
si

qui

23,

de

falso evistimans

tradidissem, condicercm.

fr.

9,

dcjecit, posse

cctcrum

furi. (47. 2). fr.

possessionem

2. fr. 21,

non

si

18,

me

2 quod

libi

nicl.

qui possessioucm non sui fundi tradid.t, non quanti fundus, sed quanti

Digitized by

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75
Vili.

2.

Gl interdieta recuperandce possessioni*.

Occorre appena che

io osservi

qualmente

gPinlerdclli

ricupera-

sieno sottoposti alla nostra disamina in quanto lo esige lo scopo

torii

di questa dissertazione, vale a dire soltanto

anche

stione, se

essi slieno in

armonia

con riguardo

que-

alla

colla idea fondamentale del

possesso da noi sostenuta.

Secondo

dominante

teoria

la

la protezione

ehm,

primo e terzo caso

pel

romano limita a
due casi cio

diritto

il

ricupcratoria del possesso:

sesso sottratto vi o

al

oltre

ai

tre casi
del pos-

caso del possesso accordato precario;


interdicta ret. poss. che,

agli

anche

qui erano applicabili, per con una limitazione per ci che concerne
il

tempo (annus

degli interdetti

vi

una

mentre problematica

e de precario,

uno speciale

stenza di
Gli

speciali,

unde

l'interdetto

major pars anni, ) sussistevano anche


esenti da questa restrizione: vale a dire

utilis

la

de clandestina poss. nellanteriore

int.

delle pi incrollabili proposizioni

esi-

diritto.

della teoria sul pos-

sesso che linterd. de precario possa aspirare pienamente alla desi-

gnazione

che anche

recuperando!

inlerd.

di

questa opinione
in

nella

poss.

ed

io

stesso

sono

ho

diviso

lavoro. Se

prima edizione de! presente

questo punto

non

arrivato nel frattempo a una di-

versa convinzione. Gi nella prima edizione ho dimostrato, e svolto

superiormente pi davvicino, lassunto che non


all int.

de precario

laltrui

possesso

il

punto

sul quale

di vista di

Savigny

una

si

pu accomodare
delittuosa del-

lesione

edifica tutta la

sua

teoria del

proteggimento possessorio.
Allora per mi sono sfuggili
4.

Che

come

est,

int.

la

Il

valore indipendente di diritto

non pu essere pi chiaramente espresso

di quello

nell'ultimo passaggio, io per non desidererei di dover intraprendere

lo

stima

de precario non viene mai de-

recup. poss.

ejus quadruptum... conscquetur.

patrimoniale del possesso

che

punti clic ora passo ad esporre

nelle nostre fonti linterd.

signato
possessio

ivi

richiesta dai giuristi. Sulla restitutio in iniegrum, vedi

ex quibus causis maj.


richiamala

l'

(4. G).

merito

di

Bruns

loc. cit. p.

Ir.

27 seg.

23, S 3
di

aver

attenzione su questo punto, che non stalo valutato per tutto que-

to tempo.

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76
Nessun

romano ha

giurista

lo stesso

o usato per

nome

affibbialo questo

interdetto

all

lespressione recuperare (1); n nelle Istituzioni

3 de interd. 43. 4),


n in Gajo (IV, 154), n in Teofilo (IV, 15, 6); questo interdetto
viene aggiunto allinterd. unde vi, come secondo Wint. ree. pops., anzi
(

de

J,

4. 15),

int.

nelle Pandette

unde vi,

interdetti, separato (2) dall int.

Va

mediante vari

nelle Pandette, esso viene,

nellEditto pretorio, e

venire seguace

2.

(fr.

come secondo

altri

quale avrebbe dovuto

al

interdetto ricuperatorio.

caso? Incontrer questa domanda nel

ci ascritto al semplice

secondo punto.
Lint.

2.

de precario

difetta nei punti pi

essenziali della natura

di

un rimedio

a)

Esso non presuppone necessariamente possesso nella persona

possessorio.

del concedente:

Fr. 18 de prec. (43. 26) Unusquisque potest


vis

Lerede

non possideat precario dare


interessa

il

legatario

rem suam, quam-

qui possideat.

ei,

che domanda

consegna della

la

cosa legata, di lasciargliela ancora per qualche tempo;

terzo pos-

il

sessore della mia cosa, in cui confronto ho raggiunta la prova della

mia propriet

la

riconosce

consegna. In base a quel passaggio


forza

la

cosa

collint.

io

io

dilazione

non ho mai avuto

possesso della cosa. Oppure ho ottenuto io per avventura

mediante constitutum poss.

alla

consegnare per

posso farmi

Eppure

de precario.

me una

da

e ottiene

il

il

possesso

Se non che questo esige detenlio

nella

persona del rappresentante.

vero che anche

il

espressamente,

il

pu avere

precario

detenlio (ut in possessione

esset)

precarisla ha

il

per

cedente non pu avere contemporaneamente

mette che nei casi superiori

il

in

una semplice
non convenuto

mira

se ci

possesso giuridico. Epper

possesso

il

possesso. Se

allatto

della

il

con-

si

am-

pattuizione

del precario, passi nel proprietario, questo lo conserverebbe dure-

volmente, sendoch non sorvenga alcuna nuova causa


termini

il

ritorno nel precarisla; con altre parole

(t) Se potesse bastare lespressione reslitiiere,

>

che

si

il

che ne de-

possesso in quei

incontra, potrebbero

aspirarvi molti altri interdetti.


(St)

Lint.

cario nel 26

unde

vi sta uct

titolo.

16

titolo

del libro

45 delle pandette, quello de pre-

77
casi

mediante

passa

il

quale

il

man-

lo

non ha alcun possesso

precarista

il

precarista conserva

nel qual caso

concedente

precario nel

il

tiene durevolmente, e

oppure

possesso, soltanto con mutazione di causa,

il

concedente non pu conseguirlo neppure momenta-

il

de precario non un interdetto ricupe-

neamente. Risultalo

ratorio, quantoch,

se anche di regola

ini.

il

possesso passa dal conce-

dente nel precarista, questo non sia un requisito del precario.

de precario pu opporsi

All interd.

b)

la

eccezione

della

pro-

priet.
fr.

4,

Ilem

ibid.

rem meam

si

precario roga vero, rogavi

quidem precario, sed non habeo precario


ceptum est rei sua: precarium non esse.

Habere precario
2 pr.

fr.

la

Quod ab

ibid.

quia re-

idcirco

formula dello interdetto,


precario liabes.

ilio

Se era dato al convenuto dimpugnare questo habere precario


prova della sua propriet , 1 attore doveva essere licen-

mediante

ziato. Gli

vero che

precario

la

pi recente giurisprudenza

la

accolta la proposizione
titolo

che anche

possessionis in opposizione
cit.);

per

fatta astrazione

al

il

precarista

romana

le

(se

fonti

che ha intanto

ha

(precarium

possessore

precarium proprielatis

giusta

(1)

prendere a

pu

proprietario

da questo caso

que un semplice precarium


propriet)

il

propria cosa dal presente

fr.

6,

viene stipulato adunse esso assiso

scoperto di

sulla

essere egli

stesso proprietario, ha contro l'interdetto leccezione della propriet.

Come

si

pu conciliare questa

terdetto possessorio?
detti possessorii,
ritto

Appunto

anche

eccezione colla natura di un in-

in ci consiste lessenza

dellint.

adip. poss.,

che

la

degli inter-

questione di di-

esclusa in via di principio.


c)

Chi

si

fa

promettere la restituzione

stipulazione) perde

lint.

del precario

(mediante

de precario:

45, 3 ibid. Cum quis de re sibi reslituenda


habet, precarium ei interdictum non competit ;
fr.

mentre un rimedio possessorio e un azione

(1)

La fresca origine

Llpiano nel

fr.

6,

$ 4

di

questa proposizione scaturisce dalla

ibid.:

cautum

personale pella restitu-

mihi verius videtur... et est

motivazione di

baec senlenlia etiam

utilissima.

-O
-

git

zocl b y

Google

78
zione possono coesistere.

Il

locatore espulso dal suo affittuale

pu,

se vuole, costringerlo alla restituzione del fondo collact. locati,

ma

nessun giurista romano ha veduto in ci un impedimento ad accor-

anche

dargli

unde

lint.

vi (4).

Cosa resta del carattere

possessorio

de prec. se non

delfini,

dato di ravvisarlo nei punti essenziali ?


Nulla, allinfuori della circostanza, che esso rivolto alla restitu-

zione del possesso. Se bastasse questa circostanza anche

cmli dovrebbero essere azioni

lactio

mio credere, Savigny (che prima

gli

int.

Eliminalo cos
considerazioni

ai

a quanto io sappia

non

de precario

fra gli

rinl.

con cos poco fondamento come

ree. poss.

cennati fra

reivind.

la

Eppcrlanto

possessorie.

lui

tentativo) ha collocato

stato fatto questo


int.

di

gl

preac-

interdetti

adipsc. poss. (2).

de prec.

lint.

due

casi che

noi

ci

limiteremo

ancora rimangono

clandestina sottrazione del possesso.

nelle

la

seguenti

violenta c la

nolo che questo ultimo caso

moderno una rilevante importanza pratica. Il possesso sulle cose immobili non va perduto clandestinamente pel diritto moderno senza saputa del possessore. Tale perdita avviene
invece appena quando egli subisce 1 altrui occupazione. Se I' occunon ba

pel diritto

pante non cede volonterosamente,

si pu intentare in suo confronto,


sar dimostralo in seguito. Tini, unde vi; vale a dire il dimoderno vede in questo arbitrario apprendimento del possesso,
purch non sia rimasto nello stadio dell attentato, una violenta de-

come
ritto

iezione.

possesso sulle cose mobili va bens perduto ciani, di re-

Il

gola per

un

simile apprendimento cadr sotto la nozione del furto

o della difesa privata


rivano. Invece non

nere

Ad

ogni

modo

e basteranno

pu revocare

si

la restituzione di

queste cose

nella critica del

peratorii di protezione (delfini,

(1) Fr. 12

de vi

(15.

16). Io

rimedi giuridici

in forse
coll int.

la

sistema romano

unde

che ne de-

possibilit

di otte-

utrubi.

dei mezzi ricu-

vi e dell int. rct. poss.

non so davvero comprendere perch

nella

la cir-

viene assolutamente considerato qu.de conil precario, non


debba involvcre la conseguenza che linterdetto non ha luogo, se susun altro diritto petitorio, in dipendenza a un affare giuridico (Sav. p. 460);
ci dovrebbe valere anche petto int. unde vi.
de prec.
(2) Qui non accadde di esaminare come si debba concepire lint.
costanza, che
tratto

siste

byGtogle

79
loro funzione ricuperatoria)

dovremo porre a base amendue

casi

del possesso perduto vi e ciani.


Il

punto di

vista, dal

in corrispondenza alla

quale,

mentale di questa dissertazione,

idea fonda-

considero questo sistema di pro-

io

tezione, diverso da quello della dottrina dominante. E, nel vero,

mentre

due

questai ritiene incontrovertibile

casi vi e clam,

mio interesse

il

questione: donde proviene questa

senza dubbio assai comodo di non

modo

ma,

si

limita ai

concentra a preferenza sulla

medesima

giustificare, e corrisponde la

posito,

che esso

fatto

il

si

come

limitazione,

bisogno

al

farsi

alcun

si

pu dessa

della vita? Gli

scrupolo

in pro-

mici occhi, ci una conseguenza dellinvalso erroneo

ai

di concepire

senso e

il

importanza

la

della protezione pos-

sessoria.

Se

la

protezione del possesso,

ficientemente dimostrato,

ma

delitto del deiciente,

come

desume

il

ammettere che entrambi procedano


tezione e interesse. Se
al

credo di avere sinora suf-

io

suo motivo

legislativo

dallo interesse del possessore

non

non che questo non

limita in alcuna guisa

si

bisogno di essere garantito contro sottrazioni clandestine o

ma

lenti del possesso,

richiede

dal

dovrebbesi

pari passo, vale a dire pro-

di

una protezione contro

vio-

sottrazioni di

meno sotto il punto


avversario. Non pu essere
possiede come propria una

ogni specie, senza distinzione, se esse cadano o


di vista di

un

delitto

commesso

dallo

parola di delitto se taluno bona fide

cosa altrui venuta a confondersi

un fondo
pria

una

di

compra un pezzo
realt

non

colle sue cose, se lacquirente di

campagna prende erroneamente

particella

pertinente

alle

a coltivare

possessioni

che laffilluale di

un

In

altro.

della sottrazione vi aut

gere in via petitoria

clam

ciocch

il

vari

casi

alla

presupposizione

equivale

prova della

mio credere, una durezza punto

domanda. rimasta

romano e per quale motivo


domanda non va dimenticato che

ritto

pro-

vicino

precedente possessore deve insor-

in

della cosa, attesa la difficolt della

gerisce la seguente

come

questi casi, se la

tutti

protezione ricuperatoria del possesso alligata

tuisce, a

suo

del

terreno dal supposto proprietario, che per in

di

alla

perdita

propriet, e costi-

giustificabile,

che mi sug-

celata questa durezza al di-

? Rispetto

alla

prima parte della

sino a Giustiniano

questa lacuna pelle cose mobili. L interd.

non esisteva

utrubi, mediante

il

quale

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Google

80
persino in confronto

cose mobili potevano essere ripetute

non era condizionato

terza persona,

peggiorato essenzialmente

e,

terzo |>ossessore,

ma

vecchio diritto abolendo senzaltro questo

il

mantenerlo

contro

perdita del possesso. Gli

origine della

cose immobili erano

arrivo a

Io

le

immediata

questa cosa

nozioni giuridiche,

al

clam

a giustificarla.

primo apparire nella

due

ai

possesso, vi aut

ma non

loro

per

ricupcratorii

incontro, com notorio, limitati

allo

spiegare

in confronto del

che

quello
interdetti

casi principali della illegale sottrazione del

come

un ap-

mio vedere, Giustiniano ha

avrebbe dovuto tuffai pi negarlo

interdetto. Egli

una

di

presupposizione di

alla

prendimento delittuoso del possesso,

noto

storia, ab-

biano un aspetto limitato, che, in date circostanze, non corrisponde

come

loro vera destinazione, e al loro vero cmpito, e

alla

ne

liberino

appena in

esito a

un lungo svolgimento

del bisogno e della esperienza, non

queste nozioni non sorpassano

vono

la

fatto,

che riproduce

loro esistenza, e

ma

palpabile,

esempi citer

il

la

gli

dell astratto

impulsi pratici,

appagano

si

ai

sui primordi di

sostanziale del rapporto in

il

esse se

Prodotti

(1).

pensiero giuridico,
quali esse de-

una essenza

forma

di

accessibile,

pi delle volle troppo ristretta. Invece di molti altri

nozione del

damnum

injuria

dalum. Alla lex Aquilia

era troppo elevala lastratta concezione del medesimo, che

incontra

si

nella posteriore giurisprudenza; essa la formul del tutto concretamente:

qttnd usseri l, fregerit, ruperit. Nella stessa guisa procedette

il

Pretore

rispetto aglinterdetti possessorii, nell'atto che applie affatto concre-

tamente

ai

due

clam

casi principali vi aut

la

nozione della ingiusta

sottrazione del possesso. Questa formulazione poteva bastare per la

maggior parte dei

casi,

perch

telligente interpretazione,

che

giuristi

essa

che non

si

poteva collocare sotto

surriferiti senza

poterono
(1) Vedi

il

mio

pot

la

la

necessaria

un certo argine,

nozione della vis

dal
i

in-

esten-

momento

tre

esempi

completamente. Se non che ci che non

sformarla

giuristi,

provvedevano, con una

ottenesse

sione (2). Per alla stessa era opposto

la

legislazione. Giusta la

mia opinione

la

Spirito del D. R. Sezione 2, p. 50(5 scg. (2 ediz. p. 321).

(2) Particolarmente mediante interpretazione della nozione della vis, che essi

non limitavano punto con Savigny


diata;

ed

vedi invece p.

e.

fr.

t,

(p.

429)

S 24, 29,

>

fr. 5,

alla

violenza

personale imme-

7, 8, fr. 12, 18,

de

vi (43.

16)

altri.

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81
posteriore legislazione imperiale ha di fatto colmata

tanto sporadicamente confutata, e confortata


di

un Cujaccio

dere dinanzi

alla

persino

dovctic nel nostro secolo

(1),

minano

dalla

autorit

retroce-

contraddizione oppostale da Savigny. Questa coa-

appena a concepire come


spregiudicatamente

che

gl

della intera

passaggi

possesso

erroneo fondamento
zarsi di quell

lenti

si

incomodo

il

gli

che

si

uno o due

come

il

fonti

avr

Se non che quante nuove aggiunte


raccolte
di

interd.

nel

unde

vi

nuovo

sono
la

diritto.

trovano nel Codice, delle quali

D'altronde nella innovazione indi-

una abolizione

potrebbe credere secondo Savigny,

dello stesso a singoli casi

all

45), n nelle Pandette,

4.

del possesso
si

di

circostanza, che Giusti-

alla

int.

protezione

motivi,

meno bisogno

eccezioni di Savigny.

le

niano non contempla n nelle Istituzioni, ove

si

onde sbaraz-

propugnatore principale

e ha omesso soltanto di usu-

peso

forse dedicate 6 linee ( 6, J. de

pretesa estensione della

non cenno in quelle


scorso non si trattava

tutto

con ci che esso pu

forma breve e stringata raccolti

in

passaggi (2), cotalch

un grande

annette

opinione

azioni per delitto,

possibile e l'impossibile

completarli che di difenderli contro

Savigny

esa-

fatto.

possono desumere dalle

fruitane

si

adotta quale fon-

naturale che per salvare questo

Cujaccio, che Savigny stesso cita


di quella opinione, ha

si

preconcetta

la

devono essere

linteresse giuridico del possesso si esaurisce

essere oggetto di un delitto,

allopposto

Codex Tlteodo-

del

come Savigny,

del

teoria

interdetti possessorii

possa sostenere, se

la si

relativi

sianus e Justinianeus. Per, se,

damento

sol-

sempre pi

traddizione non ha potuto in alcuna guisa convincermi


io arrivo

questa lacuna.

Questa opinione, anche nelle epoche precedenti mollo diffusa

determinali.

dcllinlerd.

ma
E

di

unde

come

vi,

una analoga estensione

qui cade

in

acconcio di

osservare che Giustiniano non fa cenno nelle Istituzioni della radicale innovazione, che (gli, giusta l'opinione di
guito),

avrebbe introdotto

nel

fr.

4 4

quale avrtbbe abolito un principio


teoria del possesso:

il

requisito

Savigny (vedi

Cod. unde vi

fondamentale
possesso

del

(8.

della

richiesto

in se-

4),

colla

precedente
peli

interd.

(1) Vedi Savigny, p. d68.


(2) In prima

buca

nelle sue Observat.

I.

30,

XIX.

16.

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82

unde vi. Di tale innovazione non cenno adunque nelle Istituzioni,


n tampoco sono messe in armonia con la medesima le dichiarazioni dei giuristi delle Pandette.

passaggi, che

tengono

riferiscono al cangiamento in discorso,

si

ad eccezione

tutti,

di

un

al

ne viene che
senso di

gny

la

non

unde

titolo

Thcodosianus (IV, 22) e Justinianeus (Vili,


casi di perdila

appar-

solo tolto dal titolo del Codice de

acquircnda vel amillenda possessione

vi

Se

4).

Codex

del

per certi

essi

violenta del possesso ne ordinano la restituzione,

reivendicatio

non pu essere

redattori di queste collezioni,

(vedi in appresso) rispetto

colarmente incomodo,

ma

soltanto

un rimedio che presuppone


asserita sottrazione del

al fr.

4,

il

rimedio competente nel

come vuol
Cod.

h.

un rimedio

soltanto la prova

medesimo, e quindi o

credere Savi-

farci

che

t.

gli

riesce parti-

possessorio, vale a dire

lo

del

possesso e della

stesso interd.

unde

vi

o un altro analogo. Se questo o quello - una questione formale di

poca importanza.
dell'

nota l'influenza che ha esercitato

ordo judiciorum privatorum

detti (4).

Il

si

di

formale degli inter-

sulla nozione

sul principio del quarto,

scorge dalle inflessioni linguistiche, che

stituzioni

si

espulso compete la

Cod. Theod.),

uh.

stessa

),

o momcntaneae possessioni actio

(I)

vi, nella

Sorge persino un nuovo nome, quello dm-

momentanee possessioni (fr. 8, Cod. unde vi, fr. 8 Cod.


2. 4
di actio momenti (fr. 6, Cod. Theod. ibid.)

Theod. de Jurisd.

all"

unde

apparizione delle acliones in factum ha facilitato quella

dellactio legis Aquiliae.

terdictum

rimarcano nelle co-

quelle epoche (2), e questo procedimento ha facilitata

lestensione della sfera di applicazione dell'interd.

guisa che

scomparsa

vecchio coucctto degli interdetti sindebolisce e svanisce

formalmente sullo scorcio del terzo secolo, e

come

la

i.

il

(fr.

facultas ad

3,

Cod. Qui

legit

pers. 3. 6);

repelenduin tnomentum

(fr.

giudice deve restituirlo nel possesso momentaneo,

de interd. (4.

15).

fr. 3. Cod. de interd. (8. i): Interdicta autom licci in


lumen ad eiemplnm eorum
unde vi (8. 4): restituendo! esse interdicli esemplo, fr. 4
ibid. ad instar interdicli unde vi convenire potes. Fr. 1, Cod. si per vim (8. #)
acttonem recuperandac possessioni.

(*) Cosi per es.

il

cxlraordinariis judiciis proprie locum non liabent,

res agitur. Fr. 4, Cod.

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88
momentariae possessioni
tempo, in cui

restituere,

l'apparizione di

inoltrata,

fr.

4.

come

lingua corrotta,

la

lo

Cod. Theod.

(1).

un

In

era nell'epoca imperiale

nuove espressioni non certamente un

sicuro indizio della formazione di nuovi concetti alle slesse corri-

Se non che nel caso proposto la bisogna procede diversamente. Giusta la mia opinione si pu ad evidenza dimostrare che
sotto Pact. momentariae possessionis non si deve intendere linterd.
spondenti.

unde

vi nel senso dei giuristi romani.

Due

specialit caratterizzano

questa azione e la contraddistinguono dall'interd. unde vi dello antico diritto (2), la prima, di cui

parte del suo libro, introdotta

Cod. Theod.

h.

coll editto di

Cod. Just,

(fr.

t.

Savigny non

fa

menzione

in

alcuna

Costantino nella legge

per vim

si

compendiata nello editto di Teodosio e Onorio

8.

5), e

brevemente

legge 3 Cod.

nella

Qui legit. (3.6): Momentaneae possessionis actio exerceri polest per


quameunque personam. La seconda innovazione si la dilatazione
del

concetto dellingiusto apprendimento del possesso

concetto della vis

al

di l del

dilatazione di cui ci occupiamo. Essa viene do-

cumentata in un modo incontrovertibile da numerose testimonianze.

Non

solo allato della vis riconosciuta la possibilit di

una diversa

turbativa del possesso,

Rubrica

Vili,

lib.

al

perturbata

tis

sit

un Cod. ubi de

fr.

6 Cod.:

si

per vim vel alio modo absen-

possessio;
poss. (3. 6): ubi vis facto dicitur aut

mo-

mentaria possessio postulanda est;

non

resa perspicua la rilevanza di questa differenza

solo viene

in

linea criminale,

Una quantit

(1)

di altri

passaggi con eguali inflessioni vedi nel commenta-

rio di Jac. Godofr. al suddetto titolo del Cod.


(3) Jac. Golofr. loc

cit.

merita di essere accennata

mom.

rispetto alivi,

8 de denunt.

unde

vi 4.

ad leg.

3.

Jul.

ed

come

I,

p.

449

(ed. Riiter).

13. I.a questione

viene accentuata in vari! passaggi (per

juris sutTragium,
fr.

quod
1

es.

se

non
che

Cod. Theod.

in celeri reformalione consisti! fr.

utrubi 4. 23: celeri reformatione

fr.

fr.

4
5

IO amissae possessionis jura reparentur eademque proCod. Just: fr. 0 unde vi 8. 4. ittico reddatur, fr. 14 de agric.

de

altri)

di

terza specialit la rapidit della procedura,

23: celeri redbibitione

tinus reslituta.

11. 47

Theod. tom.

ne riporta niente meno

vi

9.

dipende dalla nota controversia sulla natura sommaria degli in-

terdetti nel diritto classico.

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84
5 Cod.

fr.

tamen

h.

eadem

teneatur

loca ab

debet (4)

reslitui

aliis

legilima

Nam

invasisse consliterit.

domini

incuriam

poena posscssio
fr.

poena

Invasor locorum

t.

vi loca

rem aut

si

per erro-

si

possessa sunt, sine

8 ibld. Momenlariae possessioni inlerdiclum, quod non seraper ad lim publicam perlinet voi privalam, mox audiri, interdum eliam sine inscriplione meretur (,2 ;

ina viene anche riconosciuto nei rispettivi

non pu

obligo

e questo

punto di vista della

Prima
appunti

quali

coi

alcuna

in

una serie

in

modo

in

essere

guisa

di casi,

ingiusto,

assoggettato

al

vis.

comunicare questi

di

titoli,

un possesso ottenuto

Iobligo alla restii unione di

Savigny

casi

mi

si

consenta dinconlrare

cerca di snervare

gli

forza probatoria

la

delle surriferite quattro testimonianze. Egli crede di poter eliminare


la

rubrica

citala

quale soltanto pu

che

seguente modo. La legge 2 del

riferirsi

una controversia

in

rato n da
giudice, se

tanto

nel

un

rescritto

una parte

lo

stato di possesso

dello

Evidentemente essa

alla

dispone

n,

non pu essere

n da un

imperatore,

assente.

titolo

modo

lespressione vel alio

alte-

decreto

del

concerne

sol-

possesso, ed stata unicamente inserita dai compilatori in

il

un

punto meno adequalo. Io devo decisamente negare questo ultimo

Una

assunto.

disposizione, che attiene tanto al processo

che

al

pos-

pu essere innestata in amendue le materie, come difatti


avvenuto per parte dei compilatori di Giustiniano rispetto alla pi'csesso,

aecennata prima specialit delfaet. momentaneae poss.


saggio preso dalla legge 5 Cod. Theod. linde vi

persino

la relazione di

questa disposizione col possesso,

la

Il

citato pas-

(4. 22',

compilatori del Cod. Theod., ritenevano

assai

e quindi

importante

qual cosa

si

con-

cepisce di leggeri colla scorta della presente nostra esposizione.


Clic

redattori poi del Cod. Just,

sieratamente a questo procedimento,

non

si

clic in

sono uniformali
quella vece

la

spen-

posizione

sistematica di questo passaggio ha attirala la loro attenzione, risulta

(1)

reg.

Il

(2.

passaggio costituisce

la

proposizione finale della

I.

1.

Cod. Theod.

fin.

28).

(2) Dal non stmper di questo ultimo passo risulta, clic l'interd. o
mcntariac possess. abbraccia anche i casi delliiilerd. unde vi.

lact.

mo-

85

'

ad evidenza

unde

dal

vi (Vili

creato

che

riflesso

ma

4),

lo

non

essi

portarono

il

sotto

indubbiamente

unde

sfera di applicazione dello interd.

niano, che avevano presente

con maggiore chiarezza

la

questo

il

essi

dilatata

Giusti-

non potevano segnalare

fatto,

di applicazione di

unde

titoli

titolo

caso, cui

il

alla

compilatori di

dilatazione della sfera

questo interdetto che inserendo fra


poss. (Vili, 6)

vi.

il

nuovo da

titolo

Nel senso dei compilatori del Cod. Theod.

(I).

riferisce quel passaggio, appartiene

si

lo lasciarono

sotto

vi (Vili

4) e uli

comunicano due

relativo titolo, nel quale essi

in-

novazioni di principio dello antico diritto.

Savigny non ha punto valutato


che, a quanto mi consta,

posizione

non

secondo dei passaggi

stato usufruitalo

nuovamente l'appunto

terzo egli solleva

al

il

appunto questo, che,

surriferiti

da alcuno. Quanto

della disadatta sistematica

detto per incidenza, unarma

sia

a doppio taglio in bocca di Savigny, sendoch lunico argomento,


sul quale egli appoggia la sua nota opinione, per cui linlcrd.

sarebbe stato esteso nel diritto moderno

vi

F assunzione della

I.

7.

Cod.

h.

nella sottrazione del possesso)

I.

nel

alle

titolo:

unde

un passaggio

inserzione di

la

pene della difesa privata

in

vi! Gli

come

contraddizione quella di dichiarare in un caso

dimportanza

unde

case mobili, sia

(sulle

un

una strana
sfornita

afTatlo

titolo

determinato,

e di attribuirle nell'altro caso una importanza feconda di conseguenze

di affibbiare in

in

relazione

un caso

questo punto

compilatori completa spensieratezza

ai
,

encomiarli

di

nell altro

averlo attentamente valutato, mettendone in rilievo

la

caso per

breviloquenza,

che, in questa estrema esagerazione, meriterebbe pi presto biasimo

che lode. Egli ravvisa un sostegno per F appunto mosso rispetto a


quel passaggio nella circostanza che ivi detto: per errorem

incuriam domini

anzich possessori

vel

dizione questa che accenna

u abbastanza chiaramente n alla rcivindicatio.


Si pu difficilmente comprendere
servirsi di

(1)
I.

Anche

come un Savigny abbia potuto

una obbiezione cos inane,

passa sotto silenzio


i

(2),

cotalch

non

chegli stesso in altro incontro


le

conviene altra confutazione

compilatori delle Basiliche Io collocano nel possesso,

lib.

50, tit 5,

52.
(2) E, nel vero, collo stesso diritto,

potrebbe riferire

alla

reivindicalio

con cui

anche

le

Io fa nel

superiore passaggio, egli

parole della

1.

12 Cod. de poss.

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86
che

semplice richiamo

il

intenta

gl'

ai molti passaggi,

nei quali

interdetti possessorii, e di cui stato

nei quali possibile

ex lege

il

vecchio interd. unde

Savigny rimasto

Julia.

il

dominus

*>

superiormente parola.

quarto passaggio dinoterebbe da ultimo che

Il

danno

si

dei casi

non cos unaccusatio


prova , in quanto

vi,

in debito della

che non punto giustificata lasserzione che non venga adatto commesso un crimen vis nel caso, che egli crede di poter usufruttare:

quando cio taluno

assenza

in

senza speciale violenza, e

del

ne

possessore

occupa

fondo

il

secondo non osa ritornare. Questa as-

il

serzione non solo non trova alcun puntello nella teoria dei pandettisti

dal

(4),

ma

mette Giustiniano in contraddizione con s medesimo,

momento

anche un

di egli dispone

Volgiamoci ora

messo
4.

Il

espressamente

deve essere

simile occupante

casi

ai singoli

nella

I.

nuovo

il

I.

ha am-

5 Cod.

h.

soltanto lerrore del precedente possessore, o anche quello

cupante. Tutto dipende dalla circostanza se


alla

riferisce

si

espressione per errorem, o soltanto

pante

subitoch

fugio, che, a

Giustiniano

rigetta

qui

aggiunta

all altra

quanto pare, veniva volonlicri

pazione dei fondi di assenti

dell

si

il

per
('ob-

occu-

sotter-

nella occu-

utilizzato

che

vale a dire

errore

espressamente

oc-

dell

incuriam. IMIa legge 44 ibid. non pu revocarsi in forse che


bligo alla restituzione ha luogo anche in caso di

po-

t.

compreso

tevasi disputare se sotto lespressione per errorem fosse

domini anche

che

praedo.

diritto

momentariae possessionis. Eccoli

interd. o lact.

caso dello errore. In base alla surriferita

ibid.

4 4

come

trattato

nei quali

considerava falsa-

mente come proprio il fondo dell avversario (ridiculum etenim est


diccre vel audire, quod per ignoranliam alienata rem quasi prpriam occupaverit, otnnes aulem scire debent, quod suum non est,
hoc ad alios modis omnibus pcrtincre). manifesto l' interesse pratico di questo caso. Nella mutazione della propriet di fondi di cam-

52): nihil penitus domino praejudicii generetur, mentre qui


punto si perita di applicarle alla continuazione del possesso.
(7.

(t) Si confrontino p.

e.

vata (48. 7), che accentuano

soltanto

il

momento

di

fallo dell'

cose aliene, senza far menzione della violenza contro

per injuriam ex boni


id concedente;

fr.

(p.

372) egli

seguenti passaggi del titolo ad leg. iul. de vi pri-

ablatum quid,

fr. 7, si in

rem

il

apprensione di

possessore

fr.

3,

2,

debitoris iulraverinl nullo

8. sine auclorilatc judicis res debitoris occupel.

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87
pagna, mediante successione o vendita, pu accadere che

pi o

errore prenda in possesso


nel primo caso

il

nuovo

il

esatta contezza della sua possessione, e per

non abbia

proprietario

meno

quanto

di

compete. Se

gli

suo vicino approfitta di queslo errore per appro-

un pezzo, o nel secondo caso egli in quella vece non se ne


accorge, si avvera un cangiamento nel rapporto possessorio, occapriarsi

sionato da errore, che, giusta lanleriore diritto romano, poteva es-

sere invalidato soltanto colla rcivind.


sessorio

e non con

prova della

prietario la

che,

propriet in

come pu dimostrare,

gli

fondamento giuridico. Soltanto


protezione del possesso,

soverchiamente
della vita,

il

confronto

ha

sottratto

chi,

sconoscendo

ristretta, e

colloca

la

il

sia

possesso con

avvenuto

il

injuste,

senz alcun

vero scopo della

al

sopra

di

degli

rileva peli in-

e questo dovrebbe essere

la

il

solo punto di

che l'avversario

violenza o in altro

contro

interessi

posteriore diritto abbia esteso a

aspetto decisivo nella soggetta materia


il

un avversario

di

possesso

il

concetto della injusla possessi. Cosa

teresse del possessore

sottratto

esigere dal pro-

fabbrica da s una nozione scolastica e

si

pu disapprovare che

questo caso

un rimedio pos-

bisogno di un soccorso era qui incontrastabile, es-

IL

(t).

sendo, a mio vedere, una durezza ingiustificabile

modo

7 Basta

sua volont, e che

il

gli

abbia

che ci

possesso sia

ri-

conosciuto in via di principio quale un rapporto meritevole e biso-

gnevole di protezione. Non va poi dimenticato

che spesso pu es-

come apprendiAmmesso che nel

sere dubbio, se lazione del terzo debba qualificarsi

mento

del possesso, o

caso supcriore

il

come semplice

proprietario

che

si

tentativo.

trova

fperlocch qui non trovano applicazione

sua

sulla

possessione

principj intorno alia perdita

del possesso sopra fondi di assenti), rilevi appena in primavera, che


il

suo vicino ha coltivato e circondato di

siepi in

tana particella del suo fondo. Gli stalo qui

Se

prima

possesso

basta

possessorio, vale a dire la prova

il

giudice

si

il

giudice

si

decide pella

del

autunno una lon-

turbato o sottratto
opinione

suo

all

il

attore

possesso; se

il

decide pella seconda opinione, l'attore deve dar di piglio

$ (, de usurp. (tl. 3). Fundi quoque alimi potcst aliquis sine


quae vcl ex negiigentia domini vacet vel quia dominus sine successore decesserit vel longo tempore abfuerit. La negiigentia
(1) Fr. 37,

vi

nanrisci posse ssionem

domini

di queslo passaggio corrisponde alla

incuria domini del superiore.

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88
al

petitorio, vale a dire fornire la

sarehbe
di

conseguenza

la

un certo

un

di

prova della sua propriet. Quale

simile precetto giuridico?

tatto pratico si dichiarerebbero

Che

ad ogni costo

giudici

pclla

con*

tinuazionc del possesso.


2. In/edcll del rappresentante. Se

bandonava a un terzo
aveva, pel vecchio
fronto,

possesso

il

detentor alieno nonnine ab-

il

fondo

del

non

proprietario

il

alcuna protezione possessoria in suo con-

diritto,

ed era esclusivamente limitato

ai

rimedi

petilorii.

Questo era

evidentemente un grande pericolo pel proprietario. Lafiilluale

modo

tal

poteva in vari casi

com nolo,
penna del
Merita

il

fargli

perdere

teoretico, sia in realt assai pi

nuovo

Cod.

4,

h.

(fr.

t.

2,

carta.

difficile clic sulla

un rimprovero per aver empiuta questa

diritto

dubbia lacuna? In un caso speciale ci era stato

per

sua cosa, dappoich,

la

prova della propriet, che sorte cosi spedila dalla

la

Cod.

Tlieod.

h.

t.)

fatto

in-

dalla 1.4,

Graziano e Valcnti-

di

niano (382), della quale sin qui non abbiamo fatto uso polla nostra
questione, vale a dire nel caso che tutori in collusione fra

avessero ceduto all'avversario

non dovevano
lico

ha

quidem possessio
in

procedura
il

il

possesso del loro

il

titolo:

( ittico

a quo ablata

ei,

unde

espressione: domini fui jus

mom.

agli

il

posteriore uso linguistico,

Diocleziano
32) rispetto

(7.

Siccome

egli

non

occhi la protezione

del

Che

contemplata

causarli possessionis sibi

nel

che

l'

bocca

allo

imperatore,

mutare

palesi,

cjie cio

aflttualc

locatore della sua propriet. Giustiniano

(t) Vedi

passaggi

citati

caso
la

imperatore in-

possesso, risulta

principio

da Jac. Golhofr.

nella

del

ma

non
an-

passaggio

fatta astrazione dalla

banalit della proposizione, che in caso diverso


in

aveva
al

adopera qui

solo dalla rubrica: de acquircnda et relinenda possessione,

nemo

si

pasdella

alla celerit

poss. (4).

ci

proposizione

il-

qui

non convelli, potrebbesi credere che

egli volesse indicare la reivind.

dalla

pupilli

la posizione del

accenno

Cod. de poss.

5,

I.

della vendita per parte dcllaffilluale.

che

di loro
I

reddatur. Che

mostra

lo

nonch

vi,

dell act.

fatto la stessa cosa nella

vece ha dinanzi

est,

reddatur), che, secondo

sicuro distintivo

pupillo.

per questa u culpa lemcrilalis alienar, sed

mira un rimedio possessorio

saggio sotto

soffrire

si

dovrebbe mettere

non pu
I.

12,

privare

il

Cod. de poss.

toc. cit.

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89
32) estese in generale questa disposizione

(7.

sentazione nel possesso

rapporto

al

ut sive scrvus sive procurator vel cotonus vel

quispiam
raliler

per

alius,

nactam

quem

detinere,

generelur, ne ex

inquilinus vel

possidere

nibil

aliena

corpo-

dereliquerit vel

rei

aut dolo, ut locus

forte

candcm possessioncm
dicii

nobis

licentia est

possessionem cujuscunque

prodiderit desidia

alii

rappre-

di

aperialur

penitus domino

aii

praeju-

damnum

alienum

malignilale

emergat.
Epperlaulo

non deve

proprietario

il

emergenza, vale a dire


bene, non in base

la

cosa deve

esito a

in

soffrire

essergli

quella

restituita, c, notisi

sua propriet, ciocche, a quanto mi consta, non

alla

stato asserito da alcuno, neppure da Savigny che avrebbe potuto

bene sostenerlo, a causa della parola domino, come rispetto

cosi

legge 5, Cod. unde vi (p. 94)

ma

in base al

suo

cui

deve concepire giuridicamente

si

mettersi

la

continuazione o

rapporto, se cio debba

il

cessazione del possesso

la

appena avvertire che Savigny difende


ch

la

feconda

alla

Le
modo con

postesso.

opinioni divergono per, sin dall' epoca dei glossatori, sul

la

prima

sta in aperta contraddizione

col

am-

Occorre

(4).

quanto-

opinione,

suo concetto sulla

natura limitata della protezione ricuperatoria del possesso.


Lunico punto di appoggio per questa opinione

de possrss. (44. 2)

di

Paulo, dal quale

giusta l'assunto di questo giurista

il

si

medesimo, 'quando cio

allontana

abbia consegnato ad un altro


lultimo caso

di

ma anche

possesso. Se

il

il fr. 3, 6
9
cerca di ricavare, che

possesso non continua soltanto

nel caso accennato espressamente dal

presentante semplicemente

egli

si

Africano e Papiniano ingegnano

nel caso

non che
il

il

rap-

eh egli

rispetto al-

contrario nel

fr.

40,

fr. 41, 2 ibid (4), senza lasciare adito neppure alla possibilit
una opinione diversa. Oltracci devesi riflettere, che, se Paolo va

4,

inteso nel senso voluto

nione contraria, in un

da Savigny,

modo che

si

egli

esprimerebbe

la

sua pretesa opi-

potrebbe difficilmente conciliare con

(4) Savigny. p. 574.


(2)

Il

fr.

33,

4,

de

nstirp. (41. 3)

sembra avere dinanzi

tanto cose mobili, rispetto alle quali, coni noto, la perdita

agli

del

occhi

sol-

possesso ve-

niva in precedenza diversamente regolata.

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90

una

cos rilevante divergenza di vedute ( 9

possidere donec,

RudorfT(in Savigny

eie.).

cennate testimonianze

dallopera di Sabino de

13), e tolta

aftiltuale a titolo di furto,

u possessione ejus

interverlisset

vale a dire

che enuncia

utilizzata,

furlis, sulla

per aver venduto

dominum

posso addurne unaltra

precedenza

nam

cit.

constat nos

686) aggiunge

p.

preac-

alle

conosciuta notizia, riportata da Gelilo (XI, 18,

la

persona del pupillo (possessio

fondo, e per

il

ed

io,

Cod. unde vi

3, 1

I.

dello

modo

tal

a mia volta,
,

iu

altres la perdila del possesso nella

quo

ci,

la

condanna

abietta est

reddatur) come

conseguenza della dolosa consegna del possesso per parte del tutore.
Linteresse pratico di questa differenza non irrigante neppure
pella questione della protezione del possesso

zione dalla usucapione. Atnendue


riacquistare

possessore

al

il

le

che

fatta

del (ulto astra-

tendono, vero, a far

opinioni

possesso

sottratto di

stato

gli

fatto. Per, mentre, secondo lopinione di Savigny, il possessore


non appena ha rilevalo lo stato delle cose deve prendere delle mi-

sure

giudizialmente o slragiudizialmcnte

sesso

come ancora

per rappresentare

sussistente, perch altrimenti lo perde, e

pos-

il

non pu

quindi avvantaggiarsi del rimedio ricuperatorio attesa lassenza della


vis,

lopinione opposta

lascia aperto l'interd.

gli

unde

vi

per (ulta

le-

poca prescrizionale, con avvertimento che questo interdetto opeanche

rativo

in

caso di alienazione

che presuppone

delis,

(1),

possesso

il

non

possi,

cos linterd. uli

attuale

nella

persona

con-

del

venuto,
3. Disposizione giudiziaria illegale.
di

un cangiamento

ziaria

saggi

illegale,
,

nella

I.

di possesso,

riconosciuto
2,

Cod.

si

Il

in esito a

Codice

dal

vim

per

principio della invalidit

una

disposizione giudi-

Giustinianeo in due pas-

(8. 5), e nella

1.

Cod. qui

(3. 6). A termini del primo passaggio, un rescritto imperiale


o una disposizione giudiziaria che pronuncia la trasmissione del
legit.

possesso,

sore

(2).

non possono essere eseguite in assenza dell attuale possesLa contravvenzione di questo divieto cade sotto il punto

(!) Persino

pu essere proposto contro

sessore senza appropriarsi

il

possesso,

(2) Vedi J. Gothofredus alla

legge

fr.

t,

misure surrettizie rivolte

a toglier loro

quello, che

ha soltanto cacciato

4, 2!, de usurp. (41.3).


Cod. Theod. unde vi (toni.

sulla necessit di provvedere agli assenti


il

il

pos-

p.

452)

onde preservarli da questa cd

altre

I,

possesso.

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.

94
espresso

vista

di

modo

cosa

la restituzione della

propriet

titolo

possesso

sessionis

secondo

Il

vel

vinti)

alio

conseguenza cbe

la

semplice

al

dispone

passaggio

per sorpresa

ottenuta

base

in

(per

si

donde

possesso

non

alla

spontanea dalla posizione e formulazione del

scaturisce

titolo (4).

nel

rubrica del

nella

absenlis perturbata sis possessio

immissione

(sub colore adipiscendae pos-

particolarmente

obreptitia pelilio),

giudiziaria

se

non

avversario

stato inteso, non pu portargli nocumento e leventuale esecuzione


dell

ordine

momentaneae

pu

immissione

essere

possessionis (2).

nesso

Il

senta del tutto chiaro di primo lancio

con riferimento

di ogni contingenza

Costantino, contenuta nella


che, se u

possessio

la

servulus quolibet

.poss. e

prossime allassente

che

Nellalto

possessionis aclio cxerceri


fa applicazione

possesso

caso

al

Lazione, che

ma

successivo

linterd.

Bruns
4,

la

come

unde

immissione

ne

giudiziale

in

due passaggi non

che quei

neppure, vero, espressamente menzionato (3).

il

passaggio sta

come

fr.

8 nel

titolo

cit. p.

73, 73, sulla questione,

ri,

parimenti

prima assai dibattuta, se

ammissibile anche contro esecuzioni

vi sia

onde

6.

fr.

(2) Vedi Bruns opera

questa pro-

linea

popolare (Momentaneae

quameunque personam)

della

caso

questi

persone

durante lasseuza del possessore viene nel suo inte-

(1) Net Cod. Tlieod.


il

accennato

per sorpresa

ottenuta

avevano escluso,

polest per

sii

della detenzione.

prima

in

un'azione

priet dellazione, di essere cio

amicus vel

vel

proximis vel hbertis)

presupposizione

3 colloca

1.

Essa disponeva,

t.

facolt a tulle le

(servis, amicis, parentibus,

succitata

la

h.

promuovere Taci, moment,

questa

indipendentemente dalla

persino

illegali dell autorit.

risolve affermativamente, e a ragione, in base all'analogia dei

quod met.

fr.

5,

usa lespressione dejecli e violentia,

le

2).

(*.

(3) E, ne) vero, se


altre sortile

act.

pre-

prcaccennata ordinanza di

alla

quolibct pacto ablala

abilitati

accordava

4 ibid.

fr.

il

essere

si

essere posto fuori

quam propinquus

non

del passaggio

ma pu

Cod. Theod.

4,

titulo retinebat,

dovessero

detentori

1.

abscntis

mediante

invalidato

suonano

anche
affollo

la

1.

1, cit.

generalmente cujuslibet

rei

possessione privati,

quolibet poeto poss. ablata a (Cos Hnel colla scorta dei migliori manoscritti,
altri

congiungono

per vim

8. 8)

il

quolibet pacto con peregrinatur, al pari della

slalus, qui

per injuriam sublatus

perturbalus possessionis status

sit vel

est,

parimenti

I.

1,
la

Cod.

si

4:

si

I.

direptum aliquid, quae probantur ablata.

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92
resse accordata

ogni terzo, compete a fortiori

stesso pos-

allo

sessore, sia chegli fosse presente o assente allepoca dellapprendi-

mento

del possesso per parie dell avversario.

La prova deve aggi-

rarsi sui possesso e sulla invalidit del decreto d' immissione.

La

Cod. Tlicod. unde

2,

I.

vi (4. 22)

un

contiene ancora

altro

caso di una congenere surrettizia apprensione del possesso, allombra

abuso di un rescritto

mediante

del diritto, vale a dire

imperiale

(ncque vulgato rescripto ncque adversario solenniter intimato), op-

pure mediante

dovesse accordarsi

caso

in

del

titolo

modo da non

il

Nella

vi.

Codice Giustinianeo

assenti.

4) Giustiniano dispone, che quelli, u qui

vi (8.

absentium sine

I.

fu sfigurato

judiciali

Cod. unde
vacuam possessione)

Nella 1.11

sentenlia delinuerunt dovessero riguar-

darsi quali grassatori, e che rispetto agli stessi dovesse

che lantico

diritto

avea

contro

ordinato

la

unde

non viene punto contraddetto

restituzione del possesso.

tanto controverso ci che


o,

come vuole Savigny

guito

all'

assenza

del

si

(2),

Che qui

concerne
vi

inser-

6 pr. del corri-

tale passaggio

poterlo riconoscere.-

Apprensione del possesso di

4.

possessoria lo prova la

unde

titolo

il

giudi-

in

possessore (1). Che anche in questo

un azione

zione del passaggio sotto

spondente

una semenza passata

falsa allegazione di

cato allo scopo dintimorire

che

ci

sia sottinteso

neppure da

valere ci

per

secondi

interd.

Savigny. Sol-

debba intendere sotto vacua possessio,

un possesso che and perduto

possessore

possessio del

(la

fr.

in se-

37,

de

usurp. 41. 3, quae ex negligenlia domini vacai) oppure un possesso

ancora sussistente

in quel

stesso possessore o da

che

gli

aflitluali

gli

momento

sebbene non

un rappresentante.
schiavi

si

sieno

Riflettasi,

la

p.

c.,

al

allontanali (3). Io sto

esattezza della seconda opinione. Lopin one

Giustiniano

esercitato

mostruosit di aver creata

di

dallo

caso
pella

Savigny accolla a

una protezione

pel pos-

sesso abbandonato dallo stesso possessore.

Tale opinione non pu


(t) Vedi
(2)

Dopo

il

le

d altronde

conciliarsi in alcun

modo

col

resto io Jac. Golhofredus su questo passaggio (p. D'D).

deduzioni di Bruns negli

annali

di

Bekkcr e Muthcr IV, P. 68,

questa opinione ora indubbiamente posta fuori di contingenza.


(3)

Qui secondo

vedi in

la teoria dei giuristi

seguito XIV.

romani

il

possesso continua a sussistere,

93
suo giudizio sul

Questo

diritto anteriore.

protezione

alcuna

possessoria

die egli

possessore:

al

non accordava

violentici

in

abla-

tam possessionem minime precedente- Se non che qual vecchio


giurista, in un caso, in cui mancava il possesso, avrebbe omesso
di

mettere in rilievo questo potente motivo delia impossibilit della

protezione possessoria, anzich cercarlo nella vis

rassomiglierebbe

concepibile; questo spediente

per difendersi contro

un

freddato da

ma

morto,

glierli la

terzo, non allegasse


riflesso

il

che qui non era

contegno

che

il

di chi j

un individuo gi

circostanza che laltro era gi

la

colpo da

lui

menatagli non poteva to-

Chi nel superiore rapporto cercava esclusivamente Io

vita.

impedimento

al

incolpazione di aver ucciso

la

della vis, confessava

con

ci implcitamente lesistenza

del possesso. Notisi poi che Giustiniano mette in bocca agli occupanti
la

rem alieuam

scusa: quod per ignoranliam

paverint, mentre, sotto

la

presupposizione che

quasi propriam oceula

cosa non era pos-

seduta da alcuno, essi avrebbero potuto pienamente giustificarsi in

forma

richiamandosi a questo fallo

legale

inducono

flessi

il

si

trattasse di

sessorio, e alla sua relazione, che


al

stare piena

(t) Fr. 37,

si

alla

vecchio diritto in questo caso

il

perch

rispetto

alle

il

concetto della vis non trova al-

cose, devesi, a mio credere, aggiu-

credenza sino a che venga allegata una testimonianza

de usurp.

(41. 3). Funili

quoque

alieni pntest aliquis sine vi

nancisci possessionem, quac vrl ex negligenza domini vacet etc.

Item

questi ri-

un sussistente rapporto pos-

possessore alcuna protezione possessoria contro la

sottrazione del possesso

cuna applicazione

Amcndue

convincimento, che nella questione sottoposta

decisione dello imperatore

non accordava

(1).

occupaveris

vocuam possessionem

deinde venienlem

fr. 4.

38

dominum

ibid.

prohi-

non videberis vi possedisse. La I. 8, Cod. de ornai agr. des. (9. 88)


autorizza persino ognuno a collivare, purch ne abbia voglia, fondi incolti e per
ci sfuggiti al possesso del proprietario agrns domino cessante desertos (vedi
in seguito XIII). Giustiniano non poteva, senza cadere nella pi grossolana contraddizione con s medesimo, editare in un passaggio ad un atto, contro il
quale commina in un altro passaggio pene severe. N corrisponde a questo assunto la I. 4, Cod. de poss. (7. 33) che riconosce espressamente, come, fatta
astrazione dal caso della melos necessitas il lungo abbandono del fondo riInicris

dondi a praejudicium del possessore


possesso.

vale

a dire imporli

la

perdila del

94
qualunque

pella contraria

unde

linterdiclum
acquieti

si

riferiscono

vi al possessore privato

sottrazione dopo averne

tale

vece per dar fondamento


sessore

non ne conosco alcuna

opinione. Io

In nessuno dei passaggi, che

al

una opposizione contro

di

la

quale

il

si

avuta contezza. In quella

sempre che

allo interdetto si esige

porli sulla faccia del luogo, e provochi per

si

possibilit

Savigny ha designata

(1).

caso, viene accordato

del possesso,

il

pos-

modo

tal

sua persona, e

la

Io

stesso

violenza immediata personale

quale

la

presupposizione dello interdetto. L'antico diritto non accordava

al-

cun soccorso possessorio a colui che rifuggiva da questo passo, che

non era

da

e scevro

afTatto sicuro

pericoli, o

traprenderlo a causa di assenza, e

gli

non che non

la

vind. Se

soltanto

restava ancora aperta

io

chiaramente nelle espressioni, delle quali

si

quale io assido questa opinione

mani

ad amendue

rispetto

saggi citali nella nota 1


spetto
sito:

caso in cui

al

il

teva aggiungere

la

fr.

3,

servono

cit.

Il

ro-

giuristi

giurista

dice

ri-

possessore non osi per paura accedere


,

parola vi; nel

mentre manifesto eh
fr.

7, ibid.

riproduce

si

espressione, e specialmente quivi

molto significante

dellaggiunta vi, sendoch

4,

il

connessione, pel caso:

aggiunga espressamente

la rci-

trovo gi marcata

la

casi della perdita del possesso nei pas-

nel

eum possessionem

amisissc

in-

testimonianza di Giustiniano,

ma

sulla

che non poteva

si

la

fr.

6,

egi

la stessa

omissione

che sta col primo in intima

revertentem dominum non admiserit


parola vi

(vi

al

po-

magis

iutelligi

possidere,

non

25, 2 ibid. designa il modo, in cui avviene, nel caso superiore, la perdila del possesso colle parole: aniclam), q finalmente

mo

il

fr.

desinamus possidere.

Come

si

accorda questa designazione colla

una dejezione, in forza della quale


mente perduto non animo ma corpore?

ipotesi di

Ma,
tesi alla

porto

(t)

vorrei

io

ancora domandare, come

stessa teoria

egli si

di

il

possesso va notoria-

si

Savigny? Misconoscendo

messo sopra un terreno

attaglia
il

assai ripido.

quellipo-

superiore rap-

nel vero

Anche Bransloc.

concedere, che
poss. parlano:

competenza

cit. p. 70, che propugna la contraria opinione, deve


i
passaggi, che vengono allegati, il fr. 5, 8 fr. 7, fr. 53, 2 de
propriamente soltanto della perdita del possesso e non della

detto interdetto .

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95
vede anzitutto

egli si

costretto a mettersi in

sua stessa definizione della

come

chegli considera

s stesso.

Se

possessore

si

occupazione del fondo senzaltro,

meno, contiene una

presenti o

violenza, quale

si

non

violenza, che

la

diata

personale direzione di

la

immediata

il

personale

merita questo predicalo ?

violenza? In questo caso

lla

al

vigny

(p. 4 31), gli affatto indifferente

furto imprimere

citata violenza,

more, purch

il

suggello

il

che

non

ma

fosse futuro,

l'

trova

egli

ingresso

spiegare in qualit di
tentativo

il

in fronte

di

Savigny

di

si

suo

il

altro

si

In questo caso

ma un

non

io

con

possesso

potrei

di difendere

ammettere

me

non sussisterebbe per

domanda

ripeto la

violenza personale

pel

non immediata.

ricevo

io

la notizia

che

un pericolo futuro

Se

nale immediata contro di

Ma come

me, c un

sappiamo noi

tenzione di

sostenere

Dna povera

famiglia

casa vuota annessa

capanna, oppure

il

al

il

ha

che

I*

ci

vero

pericolo futuro che

mio giardino

allora e

cosa

non

sia

* della

una violenza perso-

pericolo personale immediato per

occupante

suo possesso
piantati

mano.

alla

Ogni violenta apprensione del

possesso, in caso di assenza, contiene

a coltivare

la possibilit

immediatamente presente? Nulla, appunto come nel caso

me.

fatto

violenza.

possesso colle armi

il

pericolo immediato e presente

non ha

se anche

impossessalo della mia casa, voglio supporlo una volta

ferma intenzione

resta

che

sua assenza, possa

trova questa deduzione, non portasse

che essa sia sortita dalla sua penna. Ebbene,

colla

medesima. Pre-

nella

dalla

cacciato

in piena regola

interdetto

l'

sostenere

se lopera, in cui

nome

il

dejectus

ti-

immediato c presente;

possessore venga

il

possessore, la cui casa stala occupata, in

neppure

pu

realmente eser-

sia stata

stessa sia stata evitata in seguito a fondato

la

pericolo

messe queste considerazioni

Davvero che

si

rapina! Ma, dice Sa-

della

ed parimenti irrilevante che


sua casa o gli venga impedito

un

che

sia

quale scopo allora viene accentuata mediante laggiunta imme-

anche

il

convelle in una caricatura o negazione di

si

larbitraria

colla

una violenza immediatamente personale

<

attalch questo concetto

contraddizione

presupposta nel inlcrd. unde vi, e

vis,

all

suoi
,

nei

ha

realmente

occorrenza

quartieri

magazzino

la in-

armi ?

colle

dinverno
,

nella

o in una mia

compratore del terreno ha per mero errore preso

un fondo

vicino di mia ragione. Qual pericolo

mi mi-

96
naccia se

de poss.

mi porto col per

io

difendere

mio possesso

il

scier come dice


Ammesso per anche, che io, per

finibu$, simulatque

expulsurus

(44. 2)?

more, rifugga da questo partito

mia paura

la

certo alla vis nella persona dello avversario. Se

dimostrare questa vis se non

io a

spiegarla ? Oltracci in qual

paura

Eppure

ma

paura,

modo

ci necessario

ho

gli

dellavversario

non

una

sia

il

ti-

possibilit di

la

che

generale ho omesso di difendere

in

facile

48, 3,

non supplisce per


non che come faccio

fornita

quanto

I.

eccessivo

posso io provare
in

la

mia stessa

la

se io

non per

mio possesso, quello

momento che ha

vitiosa posscssio dal

co-

minciato colla mia volont. Cosi Savigny a pag. 350. Chi non

nuncierebbe del tutto ali'interd. linde vi piuttosto che


a due prove

impossibili

avversario avrebbe spinto

una come

cose sino

le

comparso, e

resistenza, se io fossi

non comparsa non fu determinato

altra

punto

al

che

laltra

prova

la

mondo

esteriore,

ma

ma

mio

paura

dalla

forma non agisce

nellanima delle due parli,

vuole applicarlo, deve avere

il

motivo della mia

di maltrattamenti personali? L interdetto in questa

nel

che

opporre violenta

di
il

comodit

dalla

ri-

sobbarcarsi

il

giudice, che

dote di leggere nel cuore, e di pre-

la

sentire avvenimenti e risoluzioni future.

far

romani

giuristi

cenno

c\ itavano queste difficolt

al

possessore la fatica e

35 Not.

c.)

modo

chiama

sizioni

prima,

il

la

e risparmiando

di vedere, e a torlo

via

il

Puehta (Pan-

battuta dal suddetto imperatore,

due

difetto di

essenziali presuppo-

violenza palila, e perdita del possesso. Difatti, rispetto

allultima presupposizione,

la

una via arbitraria atteso

duto su

lacuna

pericolo di essere espulso personalmente,

il

ha agito assai bene, a mio


dette

semplicemente col non

in quel caso.

dell interdetto

Giustiniano, riempiendo questa indubbia

Puehta dimentica

clic

il

possesso va per-

possessore nulla fa per conservarlo (XIII),

sua opinione

si

riduce in fondo

alla

possessori mettano a pericolo la loro pelle, e

e, rispetto alla

pretesa ingenua che


si

procurino

detto a prezzo del loro sangue, e ci soltanto per salvare


scolastica della vis. Nella vita
la differenza

di valore

che

ordinaria

qui

si

intercede

la

inter-

nozione

concepisce diversamente
fra

due beni

in di-

scorso.
lo

chiudo qui lesposizione dello sviluppo dellinterd. unde vi nel

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37
nuovo

Poco monta che

diritto.

estensione di questo interdetto

quale

alle sorgenti,

fluisce sulla cosa.

Mi inconcepibile come
Savigny

pugnare questo sviluppo, e se


che di

prova luminosamente

celebre

anche

Chiamo

fatale tale influenza,

pendenti, e

Lo

meno

la

nostra epoca

nella

nuovo

poss.

Il

nome non

in*

possa ignorare, o im-

si

vi riuscito sino al

punto

potenza delle opinioni precon-

che pu esercitare

cette, e la fatale influenza

introdotta dal

un' analoga

non pi cenno in alcuno dei suoi succes-

tale sviluppo

sori (4), ci

come

designi

si

momentaneae

o act

int.

la

oppure, colla espressione conforme

dappoich

critico.

lo scarto di quella estensione,

meno

a mio credere, una delle

diritto, sia,

un nome

l'autorit di

che vanta tanto spirito

indi-

pregevoli prestazioni della posteriore epoca imperiale.

nuovo

sviluppo, compiutosi nel

ingiustizia, circoscritta alla

pura, della quaecunque


scritto nell'act. spolii.

fra questa azione, e

diritto,

semplice

vis,

(2)

pensiero della ingiustizia

al

injusta causa

patente

passaggio dalla forma della

il

amissionis

la simiglianza,

come stava

che

riscontra

si

noi ci occupiamo,

rimedio giuridico, di cui

il

e appunto questa circostanza , atta a screditarlo agli occhi di


luni, lo raccomanda ai miei. E, nel vero; chi fin da priiuipio
ogni trasformazione della teoria romana del
posteriore non vede una corruzione e

un malinteso o da

un traviamento,

romano,

ma

chi, al pari di

preso della convinzione, che una configurazione


sol volta transitoriamente

a molti secoli e generazioni, e


zioni, deve la sua origine a

una prova luminosa

Luna

(t)

dallaltra,

il

P.

(3) Essa

Sinlenis

la

dell'

ultima una

netta

due

volle, in

epoche

seconda volta

affatto

Diritto civile
lact

comune,

spolii

percezione

lact.

II,

$ 194.

moment,

quindi Brinz Pan-

86.

viene posta in risalto anche da vecchi

Obs. XIX, 16:

quod bodie

per

non

estende

impulso pratico, vedr

irresistibile

come sembra

citarsi

si

interna, e di forza insormontabile

quale cerca di mettere in connessione

poss. senza avere


I,

e,

ma

sostiene in onta a tutte le opposi-

si

un

di autorit

Tute al pi potrebbe

Ann. 48
dette

da

me, com-

giuridica, che

per poi scomparire,

nel pensiero superiore, che sa imporsi per ben


distanti

in

ingenerati

ignoranza, unapostasia dall unico salutare evan-

gelio della teoria di diritto

sorge una

ta-

un epoca

possesso, in

generale

giaristi.1 p. e.

da Cujaccio,

interdictum restitutorium momentariae possessione,

beneficiata redintegrandae possessione vocamus. Perez

I.

c.

$ U.

98

Come

indipendentemente dalla prima.

pu sconoscere questa au-

si

un momento

torit? Si dimentichi per

cosi detto interesse scien-

il

tifico,

che vede per s un pericolo nella minaccia dei concetti ere-

ditati

dai

romani, e

giuristi

questione, se

possa in qualche

si

proponga

si

modo

spregiudicatamente

che nei

giustificare,

la

casi, in

cui la sottrazione del possesso cade sotto la nozione della vis, basti
la

prova del possesso, e per inverso

Se

quella della propriet ?

in tutti

riconosce

si

il

mezza, e non intera protezione ?


tezione
vi

anteriore diritto

dell

gli

rica,

alla

pel solo

quale

dello

motivo che

Io

stesso,

di

avrebbe senz

dare

non ravviso

vincolali

in grado,

l dei

in ci l'espressione

tre

del

ma

soltanto

il

dalla

sto-

formu-

momenti

romana non

clam, precario,

vi,

convincimento, che questo

confine sia tracciato dalla natura stessa del possesso,

tono taluni,

do-

una cosa

interpretazione

nella

eliminato. Se la giurisprudenza

altro

rap-

nozione della vis una estensione, che

andata nel possesso pi in


io

romani

giuristi

non erano

alla

esiga

modo da

in

piuttosto

deve accordare una certa autorit

si

lazione dello interdetto

si

vecchio interd. unde

il

romano

verlo ad ogni costo mantenere, o non dessa

incompleta,

casi

come un

accorda soltanto

si

per avventura questa mezza pro-

non pu emanciparsi

dalla quale

un vantaggio

altri

gli

possesso

porto da proteggersi giuridicamente, perch

come ammet-

risultato di date condizioni storiche, della

tradizionale fissazione degli interdetti possessori! con riguardo ai tre


vitia possessionis.

Se

si

riflette

che questa tripartizione cresciuta

collintero sistema, nei suoi pi reconditi, e minuti dettagli, e chessa


si

riproduce in tutte

la

si

poteva atterrare

le

in

formule,

si

una epoca

comprender
,

leggeri che

di

le

non

il

sistema

tempo

in tutte

in cui era in fiore

processuale, senza scuotere anche questo nello stesso

sue parti. Nella successiva epoca imperiale questo ostacolo era

svanito, c se la giurisprudenza

si

servi di questa

libert

per dilatare

confini della protezione del possesso al di l della nozione della vis,

questo conato merita pi presto approvazione e una accoglienza amichevole, che biasimo e resistenza, anzi io

essa per

tal

modo, lungi

non

dal mettersi in

esito

punto ad asserire, che

opposizione colla idea del

possesso, quale stata concepita e improntata daHanteriorc diritto,


labbia invece sciolta

da una interna contraddizione. E, nel vero;

devo designare come una contraddizione che lerede

io

rispetto al pos-

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99
sesso sia collocato in una posizione pi favorevole dello eredilando.

Ho

messo

gi superiormente

rilievo la funzione possessoria della

in

her. pel., e ci che vale pella slessa, vige anche pegli inlcrd. adipisc.
poss. dello erede

Remed. ex

pel

confronti ora

cordano

allo erede,

allo ereditando.

tulle le persone,

con quella, che

accordano

glinterdetti possesSorii

Mentre quello ottiene rimedi posscssorii (4 a ) contro


che si appropriano cose del compendio della ere-

base a un preteso o effettivo legalo

bonorum

Cod. de ediclo Divi Hadriani tollendo. Si

ult.

quod legatorum contro

dit, lintcrd.
in

quorum bonorum, quod legatnrum,

pellinterd.

lege

posizione giuridica, che questi rimedi di diritto ac-

la

accennato

che se

quelli
,

le

appropriano

quorum

her. pct., linterd.

la

Remedium contro

che se

quelli

appro-

le

priano in base a un preteso diritto ereditario o senza alcun fonda-

mento,

ereditando invece viene protetto

quello, che

ha sottratto violentemente

gli

ponga che quei rimedi

confronto di

soltanto in

il

giuridici dello crede

possesso.

Non mi

sono adipiscendae,

si

op-

quelli

dello ereditando, per inverso, rccuperandac poss. Imperciocch ladi-

pisci nella persona dello erede tenda soltanto a recuperare


dello ereditando, e

romana,

il

possesso

divisato riacquisto del possesso riceva la forma

il

dello acquisto soltanto pel motivo che, giusta la

teoria

possessoria

possesso cessa alla morte dello ereditando, c non passa

il

ipso jure allo erede (l b ).

non che

il

fondamento jper

Il

di

questa sua pretesa

ereditando

precedente possesso dello

questo,

non

la

propriet, forma oggetto della prova. Se per lo stesso ereditando, o

dopo che ha preso

lerede,

gi possesso, viene a trovarsi nella po-

sizione di chiedere la restituzione del possesso ingiustamente sottrattogli

della

si

dovr

prova

gli

sostenere che quel

forse

competa soltanto nel caso

possesso per parte dell'altro cade sotto

Ebbene
cosa,

il

si fa,

vero o supposto legatario

per

es.,

consegnare

il

si

favore della facilitazione


sottrazione del

in cui la

il

punto di vista della vis?

appropria

il

possesso della

fondo daHaffltuale, prima che lerede

abbia preso possesso, questo ultimo pu costringere lavversario alla


1

(t ) Sol diritto

di

dar loro

questo appellativo mi

sono pronunciato supe-

riormente.
(ib) Egualmente neU'interd. adipiscendae possessionis citalo nel
interd. (4 3. 1):

velo

quo

vedi anche

fr.

itinere venditor usus est,


I,

37 de aqua

(43. 20).

quominus emtor

fr.

ij 3 de

ulalur, vira fieri

100
restituzione del possesso coHinl. quod. legatorum, sendoch esso pre-

supponga

generalmente

affatto

occupavi!

heredis

volunlale

quod quis legatorum nomine non ex


1 2 quod leg. 43. 3). Se per

(fr.

inverso ci avviene, vivente

il

dopo che lerede

testatore, o

si

possesso, amendue sono astretti ad esperire la via


meno che non possano asserire una violenza per parte
Luomo deve adunque moavversario. Quale contraddizione

immesso

nel

petitoria, a

dello

rire perch lidea della protezione del possesso raggiunga


diritto,

deve adunque cessare perquod quis non ex vosuperiore principio

protezione alla presupposizione della


efficienza

ch ottenga
luntate (ejus

vero

il

ad

il

quem

vis,

res perlinet), occupavil

un peso

alla

locale della revisione

alla scolta,

che obligava

sproporzione per ci che concerne

gli

1 giuristi

romani non

volevano lottare contro

vano agire

La

altrimenti,

la

vi

ammet-

anteriore diritto ro-

non perch

essi

il

surriferito svolgimento dei ri-

nella posteriore epoca imperiale,

ha conseguila

necessaria libert per emanciparsi da quella angustia storica,

mette un

delitto contro s stessa, e

contro

la vita pratica,

che, aderendo ciecamente alla teoria dei giuristi romani,


alle

antiche catene

lungi dal riconoscerle

e,

grarsi che esse sieno cadute

gegno per

giustificarle,

noi le opponiamo

si

adopera tutta

come
la

e rappresentarle come

la semplice

proposizione

tali,

pello

affatto indifferente,

interesse e pel diritto del


in

qual

modo

si

la

com-

nellatto

sottopone

e di ralle-

sua acutezza

d in-

necessarie. Ci che
:

il

possesso, che

riconosciuto quale rapporto giuridico, esige non mezza,

protezione

non

non pote-

pel motivo che

stato pi volle osservato.

scienza moderna, che mediante


possessorii,

ma

medesima,

come

questa enorme

possesso ? Noi

nell

opposero

si

Chi

gente munita

del possesso precedente

effetti

ella suggerita dalla idea del

tiamo che tale sproporzione fosse fondata

la

mentre lasciava

passare liberamente quelli che nerano sfornili?

e attuale sarebbe

deve adun-

Si

piena protezione del possesso

que morire per partecipare

non pensa in questo punto


di un passo a portarsi nel

medi

Se ci

restiluat ?

precedente possesso pi efficace dellaHua/e, la sua ces-

sazione un vantuggio, la sua continuazione

mano.

suo pieno

il

possesso, e con esso la possibilit che sia limilata la sua

il

possesso

ma

intiera

deve essere

esso venga leso, con violenza o

in altra forma, e la stessa generalit della

protezione del possesso,

404
che viene realizzata negli

noscimento e

ret. pos.

int.

rico-

il

deve essere postulata

modo

il

possesso

unarmonica soluzione, e diventa ci che deve essere, ed :

una difesa del proprietario contro tutti


invadono l'esteriorit del suo diritto.
Il

per ci che concerne

mantenimento del possesso

interd. recup. posa. Soltanto in questo

altresi pcgti

ottiene

il

caso

immediatamente

qui contemplato della hered pet. non era lunico

fin

pel vecchio diritto

cui gi

quelli, che

non era

limitata la nozione della

in

vizio-

possesso alle tre presupposizioni tradizionali degli interdetti

sit del

ma

possessorii :

vi, clam

mente. Vi

aggiungeva in quella vece anche un altro rapporto nel

si

quale riproducevasi

precario,

per parte di uno schiavo. Qui


precario,

ma

sine dolo

malo

il

formula non suonava u

la

general-

possesso della libert


vi,

in possessione libcrtalis fuisse

di vista questo cos generale

hered. pet.

era concepito affatto

stessa apparizione

la

come

il

clam,

punto

pr possessore possidere nella

(4).

Ci resta ancora a stabilire con maggior precisione, e a formulare


il

principio della protezione ricupcratoria del possesso, quale stata

realizzata

nelle

imperiale.

cario,

si

a base del
nell

surriferite singole

posteriore epoca

decisioni della

tre speciali motivi noti al vecchio diritto: vi, clam, pre-

sono elevali

al

concetto generale della injusta possessio, posta

possesso del pr possessore possidens nella her. pet. c

azione di spoglio del medio evo u (quaecunque injusta causa

amissionis possessioni), n e qui


della quale

si

serviva

non ex voluntate

il

pretore

si

pu adoperare

nellint.

(actoris) occupavi!

quod quis

del possesso contro

volont del possessore. Sotto questo punto di vista


i

stessa formula,

la

quod legatorum

apprensione

si

adagiano

tutti

casi preaccennati, lerrore tanto delloccupante, che del precedente

possessore

(in

quanto

si

e non per avventura di


errore),

la

tratti di unilaterale sottrazione del possesso,

da

trasmissione del possesso, occasionata

presa surrelizia del possesso mediante collusione col rap-

presentante, o mediante ordine giudiziario illegale, lappropriazione del

possesso di fondi
esclusi tutti

pertinenti a persone

Allo

assenti.

casi della perdita di possesso, che

si

incontro sono

appoggiano

alla

tradizione per parte del possessore, se anche essa stata effettuala

(I) Vedi in proposito

il

fr. 7,

8, fr. 10, 11,

13 de

tib.

causa (40. 19).

-Bisdiied by

Google

102

modo da

iu

una impugnazione

consentire

dell allo

mediante coazione o dolo.

giuridici, p. e.

certamente dubbii nel singolo caso

metus o

zione. Sussiste

contini

con

altri

rimedi

possono

essere

precipuit nel caso di coa-

in

se taluno colla minaccia di vie di fatto

vis,

astringe a evacuare la casa ? Nel primo caso ha luogo

ci

metus causa, nel secondo

unde

intere],

lact. quod
noto che non in-

vi.

significante rinleressc della diversit dellazione

ammesse
cessuale

nella

prima

sono

eccezioni petitorie (1), nella seconda cseluse. In linea proscelta della seconda

la

sarebbe

azione,

nella

minor parte

dei casi priva di successo, scndoch polla prova della vis bastino (2)

minaccio

violenze

quali

presentano

si

sarebbe compito del convenuto di fornire

sessamelo
fondono

in esito a disposizione

assieme

se limplorante, cullo

prova

di

unde

anche

casi

una

qui

non

si

anche qui

si

pu contra-

vi contro limmesso in possesso,

sgombero volontario, ba evitata lapplicazione

misure coercitive.

di

Il

principio sueuuncialo va

al di

vale a dire della presupposizione

punto di vista del delitto

l del

di

una colpa

proprio buon

convenuto. Chi persuaso del

nella

diritto

persona

del

ha ottenuto dal

tutore la consegna delle cose, che erano in possesso del minore,

trova in alcuna colpa

si

effettiva

rispetto al caso di spos-

giudiziaria illegale

ma

e metus,

vis

stare lammissibilit delfini,

amendue

in

la

Lo stesso dovrebbe valere anche

tradizione.

tini

(3),

parimenti chi, non conoscendo

ha preso a coltivare una parte

In base a noti principii generali

non

fondo

di

piena

unde

come non pu

vi,

2,

indennit

(4).

loro

in

espresso

esserlo in odio dello crede di quello

che ha adoperato una effettiva vis;


(t) Vedi, p. e., fr. 19,

con-

suo vicino

pu essere {applicato

confronto lobbligo alla prestazione della


nell int.

del

non

quod met.

tale obbligo condizionato dalla

(4. 2).

(2) Per questo motivo l'espressione vis viene adoperata nell'aedo quod mel. causa

come
met.
(3)

nell' int.
(4.

2) e

Che

il

unde
fr.

fr.

t,

7,

vi

lespressione

che
non ha qui dinanzi

(4) Balzi agli occhi

stiniano

metus; casi

p. e. fr. 3, fr. 14,

29 de vi f43. IO).
t Cod. unde vi (0. 4) non contempli soltanto

collusione risulta dalle parole:


la

habito
I.

plerumque

li Cod. h.

agli occhi quelli

t.

non

dispone

il

che erroneamente,

intenzionalmente occupano terreno altrui e usufruttano

un

il

2,

quod

caso della

colludio.

1'

contrario. Giu-

ma

quelli

errore soltanto

che

come

pretesto.

by

Gogle

403
esistenza

di

una colpa. Ove manca questa, lobbligo si riduce alia


che possiede ancora il convenuto. Occorre appena

consegna di ci
osservare che

la

della vis; chi

non

della colpa

presupposizione

si

limila

impadronisce intenzionalmente del fondo

h.

t.

deve essere

come

considerato

caso

al

un. as-

di

sente non commette alcuna vis, e ci non pertanto pella

il Cod.

I.

e devono trovare

praedo

applicazione in suo confronto tutte le disposizioni dellantico diritto

emesse

in odio di queste persone.

Abbandono
la teoria

spregiudicato

al lettore

la

soluzione della questione, se

qui svolta, che nella sua essenza corre parallela

vec-

alla

chia dottrina di Cujaccio sul generale restilutorium inlerdiclum

e aspira soltanto

al

merito di una pi diligente motivazione,

questa teoria, dicevo, merita l'appunto che


che, secondo la stessa

nuovo

Savigny

fa

le

intorno

se

466)

(p.

alle azioni

posses-

sorie sarebbe altrettanto indeterminato e arbitrario, quanto

Cantico

il

diritto

preciso e coerente; Essa non n pi, n

diritto era

detti dello erede

accordare

non

essa

propone

si

protezione del possesso dei vivi

alla

che avevano quei rimedi

giuridici

consta che sinora taluno

siasi

secondi. La

nozione pr

cosa

pel caso

lamentato

possessore

ma

concetto vi possidere ,
la stessa

altro

e io trovo

il

lato

vigny

dal

momento che

il

in-

quello di

stessa estensione,

la

di morte, e a

della

me non

indeterminatezza dei

possiderc pi luta

sviluppato

priazione del possesso senza o contro la volont

gran lunga pi determinalo che

che

scopo

non

e indeterminato

concetto

meno

preaccennali inter-

determinata della teoria della her. pel. e dei

sin

del

significano

qui

appro-

del possessore, di

concetto della vis svolto da Sa-

esso in un

passaggio vien definito quale

violenza immediata personale (vale a dire diretta contro

la

per-

sona, p. 429), mentre due pagine dopo (p. 434) raggiunge una tale
elasticit

da accogliere un caso, nel quale non

cia di violenza,

concerne

come

si

trova alcuna trac-

stato dimostrato superiormente. Per ci che

appunto della arbitrariet, che Savigny

superiore teoria, esso del pari insostenibile. Chi


idea fissa, che
vi del

al

mondo non

Pretore romano, che in quella vece leditto

stare in eterno

il

canone

movimento giuridico,

contro

non parte

la

dalla

unde
pretorio deve re-

quale deve uniformarsi


non parte da questa idea

al

chi

muove

lecito allontanarsi dallinterd.

il

pensiero e
fissa

il

scorger

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404
nella emancipazione della protezione ricupcratoria del possesso dalla

presupposizione della vis soltanto un prezioso progresso, giustificato


dagli interessi della vita pratica, e dalla idea della protezione possessoria, e scorger invece

essere protetto, perch deve esserlo soltanto contro

porta

possessore

al

sesso ?

Jl

cui

avversario

il

la
il

possesso deve
vis? Cosa im-

priva del pos-

centro di gravit del possesso sta, a mio credere, nello

stesso possessore

proposizione, e
la

modo con

il

medesima

arbitrio nella limitazione della

presupposizione della vis. E, nel vero, se

alla ristretta

teoria di

e non nel suo

capovolge

si

Savigny

avversario

Se

naturale rapporto,

il

possesso,

sul

spiega

si

di

si

inverlc questa

come avviene

giusta

qualmente

leggieri

Lo

ci che naturale debba apparire innaturale e viceversa.

stesso

come

Savigny, che respinge con disdegno ('opinione svolta da noi,

una inconcepibile corruzione


torce,

come

della teoria possessoria

romana,

stira

stato dimostrato in altro sito, la nozione della vis in

un modo, che ripugna

alla

sua stessa definizione, e non trova nulla

aridire che Giustiniano nella sopraccennata legge il, Cod. undevi


abbia accordato

denza perduto

unde

ini,

un

vi

nel caso di

sesso, c protegge

gimento

il

idea fondamentale

possesso ove questo non esiste,

unde

dellint.

un possesso,

rimedio possessorio senza possesso

di questa enormit, che sacrifica

vi nel posteriore diritto

il

in prece-

In presenza
intero pos-

dell

suesposto svol-

non ha davvero

cun motivo di temere il rimprovero della arbitrariet, a


Mi resta ancora in chiusa di sollevare la questione, se
tato ottenuto

mobili.

si

riferisca soltanto

Se lasserzione

di

alle

cose immobili, o

Savigny fosse

esalta, che

al-

risul-

il

anche

alle

unde

lint.

vi

sia stato esteso tacitamente alle cose mobili per essere stata accolta

nel titolo unde vi la


sulle

legge 7 Cod.

pene della privata

amendue

unde

difesa, legge

vi (8. 4) di Valentiniano

operativa in cgual

modo per

quelle categorie di cose, se questa asserzione fosse esatta,

restensione della protezione possessoria da noi dimostrala dovrebbe

aver luogo anche

pelle

seconde. Io ritengo insostenibile questa as-

serzione, con quasi tutti gli altri giuristi (1). Daltro canto

il

bisogno

(t) Le obbiezioni importanti che sono stale elevate da varie parti contro la
stessa (negli ottimi tempi da Brnns opera cit. p. 74-77) non sono state rimosse, a mio credere, n da Savigny stesso (p. 438 seg.), n da Rudorff (704)

10i^

mi sembra non meno urgente

di questa estensione della protezione


rispetto alle cose mobili

cosa mobile pu

Con quanta facilit una


altrui
in modo ingiusto

immobili.

presupposizione di una viliosa

la

nel senso tecnico dei

giuristi

romani

Colombe

un ombrello

dimenticato

alieno stalo

possessio n

ad un
mi ha se-

pertinenti

sono ricoverate nella mia casa, un cane

si

guito

alle

pervenire in possesso

senza che sussista

altro

che

altrui

presso

me

di

il

pacchetto destinato per un altro mi stalo per abbaglio consegnato.


In

tutti

questi

ciani

casi io

non mi sono appropriato

possesso

il

n vi

se per questa la presupposizione della protezione pos-

avversario

sessoria dello

essa

naturalmente a mancare

viene

in

questi casi. Polrassi per avventura supplire al suo difetto mediante


altre azioni? D.fficilmente

Le

azioni per delitto, in dipendenza alla

appropriazione ingiusta di cose


vi boti, rapt.)

si

aliene (cond. furi.

appalesano insufficienti;

ad.

la ritenzione della

furti,

act.

cosa aliena

non cade sempre sotto la nozione del furtum, si rifletta per esempio
al caso, che il mio avversario mi comunichi il fatto che il cane
10 ha seguito, ma ne rifiuti la consegna per una pretesa qualunque,
p. e. per una prelcsa nossale, o perch se ne asserisce proprietario.
Mi del pari dubbio se in questo caso 1 act. ad exbibendutn potrebbe condurre alla meta, in quanto che non si riscontri nella stessa
11

vantaggio delle azioni possessorie

di pertraltazione

venuto

(t).

La

non forma oggetto

nelle quali

n l'interesse dello

attore,

il

del con-

diritto

stessa obbiezione io sollevo contro la condictio pos-

sessinnis, alla quale

si

richiama Bruns (op.

cit. p.

vero, che, come ogni condictio, cosi

anche

75).

Non

vba dubbio,

quella ob

injuslam

causani, o sine causa, possa essere assisa, anzich sulla propriet, sul

possesso (2) e che la nozione della injusla causa, o del pieno difetto
di causa (sine causa) si attagli

fondala retenzione della

non

si

pu precludere

al

cosa.

anche

dell'interesse per parte dellattore, p.

cosa

(p.

43.

al

caso

41), n quella

della

e.

che

propriet

ingiusta o in-

della

Se non che anche

in questa

convenuto n leccezione

della

costui ha

stesso

dello

azione

mancanza
rubata

la

conve-

(1) Fr. 3 tl ad exh. (10. 4) . . . alioquin et far et raptor (ad exibenduin


ncqnaquam veruni est. fr. 51, t Dep. (18. 5) . . non est

agere) poteri', quoti

ex

fide

bona rem suam dominano praedoni restiluere compelli.

(2) Fr. 1 1,

fr.

2,

de cond.

trit.

(13. 3). Fr. 28, 1

de

furt. (47. 2).

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-106

nuto

per

(1), e

possessorii

crastinare la causa
quali egli

un vantaggio

guisa anche qui viene a cadere

tal

rimedi

dei

dinale

convenuto ha

il

accampando eccezioni

car-

destro di pro-

il

nessun momento, colle

di

non viene punto inteso nel (processo possessorio. Epper

resta inalterato

bisogno di venire

il

in

soccorso del possessore in via

possessoria.

La nostra
e
i

nellact.

pratica da

tempo remoto ha riconosciuto questo bisogno,

cercato un rimedio, nellatto che

spolii

casi della illegittima appropriazione

hanno

gislazioni vi

andata in discredito in

l'aclio spolii

nunciata contro di essa da

che

seguito

alla

tutti

nuove

le-

nostro secolo

nel

Savigny dal punto di

condanna provista

della

sua

pu persino apparire un arditezza

teoria romanistica unilaterale, e


il

ha estesa a

del possesso (2), e

aderito (3). Gli vero

conato di difenderla. Ci non pertanto punto mi perito di ester-

nare

la

mia convinzione, che l'estensione

soria, effettuata

fa

tutti

che vuol mantenuta ad ogni costo


riflettere,

che

la teoria

allo sparire dellinterd.

ginario, sorta

una lacuna

priet

praticamente

possesso

cose mobili

in questi casi

assisa

precisamente

in precedenza notato.

modo

la

possesso turbato,

giusta

ma

fi) Mi incomprensibile in

appoggiare l'opposta opinione

Dep

((6. 3)

fr.

18 ,

(3) Vedi in Bruna

(3) In Specialit

il

il

de

pi importanti inte-

protezione

si

la

la

potranno

dominante.

teoria

ancora sussistente
qual

si

allo

1, fr.

com

stalo

divergere

3 de

si

concede
I

contro ulteriori turbapag. 713) voglia

conti. trit (13. 3) fr. 13,

furt. (47. 3).

risultato di tale svolgimento

La

presenta necessaria

scopo di proteggere

modo Rudorff (Savigny

pro-

soltanto

protezione possessoria ri-

nega ove essa

al fr. 1,

della

casi

alla perdita della propriet,

superflua, la

ori-

romano, lacuna che

possessoria equivale spesso

L inlerd. utrubi serve, secondo Savigny,

un

Diffcilmente le opinioni

spetto alle cose mobili

pudore,

aspetto

maggior parte dei

con cui modellata

infelice,

ove essa torna

nella

rifiuto della protezione

il

falso

dei giuristi romani, senza

nello stesso diritto

ressi della vita. Rispetto alle

posses-

casi della perdita

utrubi, nel suo

non pu restare aperta, senza compromettere

sul

volont del possessore, fu un pen-

eminentemente pratico e sano, assai pi sano del

siero

sul

protezione

della

mediante questa azione, a

del possesso, senza o contro

$ 44. 45.

diriUo prussiano, Bruna p. 44t, 443.

407
sapere

tive. Io vorrei

calo

quando e dove

rimedio stato

tale

hanno

Forse contro ladri e grassatori, che

tentativo di appropriarsi la nostra eosa? Lunico


della sua applicazione quello della controversia

cedentemente indicato, e

qui,

secondo

la teoria

appli-

un

fatto

caso

inutile

concepibile

de possessione, pre-

devono

di Savigny,

essere premesse delle turbative perch esso sia possibile. Restano


casi della sottrazione

violenta o clandestina

del possesso,

vigny viene in soccorso collinterd. unde vi e colle azioni per

mentre

ove Sadelitto,

nuova teoria che sa impartire agli interd. relineudae


una funzione ricuperatoria mediante una conseguente

la

possessionis

attuazione del punto di vista


l

della

duplicit, sostituisce

interd. utrubi, e gli assicura per tal

lit

pratica.

Se non che, anche essa,

questo caso

presupposizione del possesso

la

teoria romana, limila questo interdetto ai


non ha un particolare valore , pel motivo

egualmente

azioni per delilto

le

doppiamente

sarebbe

lo

al

modo almeno una


che

nellatto

vizioso nel

casi nei quali

che

si

nega nei

primo

certa uti-

tiene

ferma in

senso della
il

medesimo

possono scegliere

casi nei quali esso

necessario appunto pella inammissibilit delle

stesse.

Bruns

ha

(4)

fatto

nuovamente

il

tentativo di colmare questa

la-

cuna, e di cercare pel concetto suesposto della azione di spoglio (2)


un punto di appoggio nel diritto giustinianeo. Egli crede di poterlo
41, Cod. unde
un possesso perJuto, e

trovare nella
risce a

che gi

I.

romani

stessi

vi (8.

4),

chegli con Savigny rife-

nella quale egli

azione possessoria, e perfino dellinterd. unde

venire proposti anche in dipendenza a un


colpa di un altro, e occupato da
dita.

Sebbene Giustiniano

bili

e u pertanto

si

un

nella

vi,

possesso

terzo appena

legge

che

essi

prova
di

una

perduto senza

dopo questa per-

abbia avuto dinanzi agli

ci

ammissione delle azioni possessorie in caso di

perdita del possesso senza violenza altrui uon va in alcun

(4) Ncll'Annale del diritto

(3) Egli

la

potessero

non pertanto, si il principio della


accomodavano e ai mobili e agli immo-

occhi soltanto cose immobili


legge, che le sue parole

riscontra

reputavano conciliabile colla essenza

comune

modo

al

tedesco di Bekker e Muther. Voi. IV, p. 60,

ne aveva gi riconosciuta l'autorit

legislativa

nella sua

opera sul

possesso, p. 003.

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08

di

della

essenza

motivazione,

come spicca

pelle ragioni dedotte

posso che desiderare che

la

giusta

posteriore

il

azione

nella

forma della

superiormente, pure non

pratica adotti di bel

sano pensiero della

il

possessorie

invece considerarsi anch'essa come parte

Sebbene non possa convenire

del diritto romano.

mobili

azioni

delle

ma deve

concetto romano,

nuovo

pelle

cose

spoglio, che ha per s la

di

esperienza e la giudicatura di un mezzo secolo. Siccome lo stesso,


giusta le mie superiori investigazioni, stato pienamente attuato nel

nuovo

diritto rispetto alle

deUinterd. unde

cose immobili mediante la trasformazione

cosi trattasi soltanto

vi,

anche

vista per applicare

di

un

trovare

punto di

cose mobili la estensione, che quell

alle

svolgimento ha realizzato pelle cose immobili. Si domander


posteriore legislazione lo avesse ritenuto opportuno

La

stessa accinta a questo cmpito?

non

si

se la

sarebbe essa

risposta contenuta in quanto

sto per osservare.

Pelle cose mobili vigeva a quellepoca ancora

vecchio aspetto

<1),

che accordava

al

int.

utrubi nel suo

possessore protezione eontro ogni

perdila di possesso, purch venisse proposto a tempo. Epper le cose

mobili

fruivano di una maggiore protezione delle immobili, e

tero sviluppo dellintcrd.

unde

vi

aveva, pu

vellare questo vantaggio. L' equiparazione


tica) dellint. utrubi

uti possidetis

sto rapporto ? Giustiniano

pu

non

crederlo.

diflicilmenle

camino per procurare

di bel

si

possessor justus pu convenire

il

un

alle

che

possessio

injusta

(1) Cosi p. e. la

I.

in

1.

senso

vis,

in argomento,

battere

cose mobili

il

il

ma

si

seguente

terreno per-

nuove note investigazioni

alle

La

della

li-

capovolto que-

possessor injustus pella restitu-

mostrata

del concetto

lin-

scopo di

interdetto ricuperatorio,

interd. retinenda: possessionis (2).


,

lo

me sempre enigma-

affatto

potrebbesi

nuovo

zione del possesso, anzich con

ba dessa

esternato

Forse

duto apparentemente. Di conformit


il

dirsi,

(per

con un

dilatazione, in precedenza di-

del tutto

si

solleva alla nozione della

astratto

deve per trovare

Cod. Theod. Utrubi (4. 35) dell'anno 400, nella quale

esso viene accordalo.

(3) Se ci vige pel caso, che il convenuto ancora possegga, deve valere parimenti pel caso ch'egli stesso abbia abbandonato il possesso; la tesi contraria
sta in contraddizione

pr possessione

est.

(ciocch sfugge non di

rado) col noto principio: dolus

409
applicazione tanto rispetto allinterd. unde vi, che rispetto allinierd*
poss. e

uti

sima

siccome

come per

questo.

affatto

utrubi deve vigere la stessa mas-

peli interd.

quell interdetto

generale

il

deve vigere anche per

cosi essa

pensiero della protezione del possesso con-

tro ogni ingiusta sottrazione, corrispondentemente allo sviluppo,

ha ricevuto in seguito questa protezione nellinlerd. unde

motivo che

far valere altro

vi

la

limitazione questa che

sua relazione storica

pu spiegare a

si

che

Pella

vi.

non

limitazione d questo pensiero generale alle cose immobili

pu
unde

si

collinterd.

sufficienza colla esau-

riente protezione possessoria che godevano allora la cose mobili, e che

deve ritenersi eliminala pegli

intcrdicla

rei

menda: possessioni, in

esito alla piena equiparazione delle cose mobili alle immobili, effettuata

nel diritto giustinianeo.


siste

adunque

Il

risultato complessivo della

mia disamina con-

in ci: nel diritto odierno tanto pelle cose mobili,

che

pelle immobili vige, gi pei principj del diritto giustinianeo, la proposi-

zione, che

il

possessore pu aspirare a proiezione possessoria contro

ogni appropriazione del possesso per parte di un terzo,


risalga
le

alla

la

quale non

sua propria volont (come nei caso di dolus e melus)

pi vicine circostanze di questa appropriazione sono afTatto indif-

avvenuta violentemente, o clan-

ferenti, indifferente quindi se essa sia

destinamente, o per errore, se vi sia intervenuto dolus o abbaglio di

una

terza persona,

sin l sussistente, e

lattore
il

non ha

modo con

da provare che

il

suo possesso

cui esso pass nel convenuto.

IX.

LIDEA DELLA PROPRIET NEL DIRITTO POSSESSORIO MATERIALE.

4.

Il

che

Estensiva congruenza del possesso e della propriet.

cmpito dei seguenti


il

lintera

che

rapporto

il

vista, dal

(IX-XIII) consiste

capitoli

motivo svolto sin qui

minata

nella

delia protezione del possesso

prova,

ba deter-

conformazione della teoria del possesso, vale a dire


del

quale sono

teoria possessoria.

possesso

propriet stato

colla

stati guidati

Apparentemente

giuristi
le

il

punto di

romani nel delineare

seguenti

deduzioni

la

oltrepas-

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440
sano

del

confini

completamento e

Se

sertazione.

la

mio tema

realt

in

per esse contengono

prova della idea fondamentale della intera

come

possesso,

il

io

concepisco, in s

lo

un

il

dis-

rap-

porto sfornilo d'importanza giuridica, che riceve appena dalla propriet

una importanza giuridica

riflessa, sinverte

affatto

il

rapporto

propugnalo dalla teoria dominante fra possesso e protezione possessoria.


alla

Mentre quella

miamo

a mia conseguenza del

rapporto

nella vita possesso

mente opposto. Prendendo

cammino da me

il

le

la

cosa, che noi chia-

fatto colla

di

mosse

battuto

ma

me

non viene da

esclusivamente determinata dallo scopo pratico

della protezione possessoria. Sia pure

con riguardo

prima

Secondo

possesso.

al

teoria delle presupposizioni del possesso,

questo fornita

precisa-

dalla propriet, io arrivo

protezione possessoria, quindi appena

adunque

medesimo,

questione delle presupposizioni del possesso dalla pura

la

contemplazione di quel

alla

come

protezione possessoria,

desume

teoria parte dal possesso, c dallo stesso arriva

alle naturali

manchi

stione se esso esista, o

La piena indipendenza

il

vedute della

che scaturiscono da quello scopo,

possesso
vita.

conformit a

di

che
ai

vuole,

si

riguardi

il

tali

vedute.

possessoria dalla naturale

della protezione

esistenza del possesso, vale a dire,

ci

Dirimpetto

punto mi preoccupo della que-

io

fatto

che pu esistere un pos-

sesso nel senso, in cui esso viene naturalmente concepito nella vita,

senza essere riconosciuto come tale dal


e,

diritto,

vale a dire protetto,

che, per inverso, la protezione possessoria viene accordala

manca

il

possesso in quel senso, questo fatto non ha nulla

prendente giusta

la

mia

teoria,

che

fa

dipendere

protezione, non dalla definizione del possesso,


propriet,
direzioni

mentre

lo stesso fallo

secondo

sesso stesso

il

viene egli che

la teoria di

motivo,
il

il

ma

la

dallo interesse della

presenta un vero

Savigny. Se

si

dove

di sor-

questione della

enimma

in varie

deve cercare nel pos-

fondamento della sua proiezione, come av-

diritto laccordi

in

casi in cui

manca

il

possesso

in quel senso, e la neghi in casi in cui esso sussiste?

Ora passo a esporre

in

due

direzioni l'influenza decisiva, che

ha

esercitato l'idea della propriet sulla conformazione della teoria pos-

sessoria materiale:
4. Rispetto alla estensiva dilatazione del
i

confini della possibilit della propriet

concetto possessorio

sono in pari tempo anche

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ur
quelli della possibilit del possesso ; possesso e propriet

corrono per-

fettamente paralleli.

Rispetto alla interna conformazione

2.

concetto possessorio,

del

vale a dire, alla quistione concernente resistenza o


origine e continuazione

nel delincare questa teoria

si

fu:

sua normale esterna apparizione ;


bilit di lla

possesso

del

propriet nella

la imitazione della
il

esigenze della

le

punto di vista direttivo

il

possessore l'esteriorit, la

visi-

propriet.

La prova

estensiva congruenza

della

della propriet

e del

pos-

sesso presenta una doppia esigenza:

La dimostrazione, che il possesso non va pi in l della prodove non possibile la propriet non possibile neppure
priet
a)

il

possesso.
b)

La dimostrazione, che esso va

priet
a)

dove

possibile

Dove non

punto in cui va

fino al

la propriet

anche

possibile

non

possibile la propriet

possibile

il

la

pro-

possesso.

neppure

il

possesso.

Dove non

concepibile

serne oggetto, o
dizione con s

la

la

propriet, perch la cosa

persona soggetto,

il

diritto

si

essere

spiega che

il

un rapporto
diritto

di fatto ci

romano esclude

il

pacit proprietaria soggettiva o oggettiva,

dimento, che

Gi nella

si

verifica nella

come

le

causa

possibile. Cosi

manca

la ca-

di questo impe-

ho pi volte os-

romano non pu

suddette

taria della persona o della cosa pella


la personalit

sia stala oltraggiata la

di fatto.

non

possesso se
a

in alcuna

che non appog-

teorie

possesso alla propriet (t). Nulla rileva la capacit proprie-

balo lordine giuridico o


o se

che

critica delle diverse teorie possessorie

servato, che questa proposizione del diritto

il

in contrad-

propriet di fatto.

persona o nella cosa.

guisa conciliarsi con quelle fra

giano

cadrebbe

es-

medesimo qualora volesse proteggere intcrinalmente

lesterno rapporto della persona colla cosa

Non pu

non pu

Io

questione

se sia

mediante un atto

volont perch fu fatto cessare

non mi ricordo

di

avere

stato

tur-

di violenza,
il

rapporto

trovato una risposta soddi-

sfacente a questa appunto in nessuno degli autori o propugnatori di

(i) Diversamente nella teoria di

(vedi sopra).

Hufeland oper.

cit. p.

73,

83 e Thibant $ 210

412
quelle teorie. Savigny

che

limita alla semplice asserzione,

si

casi

della incapacit possessoria oggettiva, e soggettiva, scaturiscono im-

mediatamente dalla nozione del

possesso

(p.

124). Se non che egli

non ha soggiunto neppure una parola per motivare questa assersi , che res extra commercium non pos-

zione. Tutto ci chegli dice

sono essere possedute

124), che

(p.

schiavi sieno incapaci di possedere

generale non hanno


sessoria dei

(p.

che

naturale

assai

gli

giuridicamente

perch

gli

essi in

127), e che anche lincapacit pos non


Non mi dato

di famiglia fluisce dalla proposi/ione chessi

figli

possono avere alcun

dove

di scoprire

diritti

diritto patrimoniale (p. 126'.

lassai

risieda

Savigny.

da

naturale asserito

Che ha da fare la capacit possessoria colla nozione del possesso di


Savigny? Il possesso non per esso un diritto patrimoniale, ma
soltanto una specie di recinto ove si compie un torto qualunque dicontro

retto

persona

la

e nulla monta che questo recinto sia un

come abbiamo

locus pubticus o privatus,

Qui cade

in

rapporto del

il

Iato

acconcio di prendere in
famiglia colla

figlio di

passivo che attivo

miglia tanto

come

vale a dire

oggetto che

rapporto di fatto del padre col


viene

pirsi quale possesso

de

poss. (41. 2.

notato superiormente.
pi

vicina contemplazione

questione

come soggetto
figlio

possessoria,

considerare

di

del

Esso contiene soltanto

dal

si

di fa-

figlio

Che

il

non possa conce-

famiglia

di

espressamente

il

possesso.

dichiarato nel

fr.

1,

unapplicazione della pro-

posizione generale, che libere persone non possono essere possedute.

Ci

si

spiega di leggeri dal

porto giuridico sul

figlio

quello sullo schiavo

di

quale

mio punto
famiglia

di vista

sendoch

rap-

il

non venga concepito, come

ma

propriet,

quale patria potestas, e

colla possibilit della rei vindiealio (1) viene a cessare altres quella

della protezione possessoria.

Si accingano
sizione.

il

miei avversarj alla spiegazione

per avventura

possesso

secondo

il

figlio

meno

In quella del padrone?

No certamente

drone mantiene persino

il

2 de R. V.

potest

in linea

si

risolva

questa propodel

che

padre
lo

si

schiavo

di fattoi Se

possesso dello schiavo che

fuga, sebbene qui la potest di fatto

(I) Fr. 1,

di

nella potesti

la loro asserzione,

il

pa-

dato alla

in nulla, io credo

(6. 1).

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418
che

avrebbe potuto

si

questa potest,

per

riflette

si

dominio giuridico

il

anche

accordargliela

getto al suo dominio. Se

avea

padrone

il

sullo schiavo

riguardo

questo carattere. Anche

di
alla

identico a quello che

erano

altro

potestas

rindebolimento, che esso ha subito nel corso del tempo, non


tolto

sog-

tglio

giuridico

avuto

affatto

luno

Aglio

sul

sua idea originaria, era, com noto,

rispetto al

carattere

ai

gli

ha

potestas sullo schiavo stata tem-

la

perata nel nuovo diritto, e ci non pertanto punto

designare anche successivamente come possesso

di

la

peritava di

si si

sussistenza di

lei

non si
pu assolutamente comprendere , perch i Romani nella retenzione
un figlio non abbiano ravvisato una turbativa dellordine giuridico, rispettivamente una lesione del dominio volitivo del padre di
famiglia, come la ravvisavano nella retenzione di uno schiavo. Se
non che la semplice potest di fatto sopra un uomo non possesso ;
altrimenti anche l'uomo libero messo in ceppi dovrebbe trovarsi in
fatto.

Dal punto

di vista della teoria

del delitto c della volont

di

mio possesso
o

(i),

un uomo per

dalla

dappoich punto
ci che

concerne

rilevi
la

partisce a questo dominio

che

io

quando

amendue

giurdico im-

carattere del possesso. I.a potest fisica

il

la propriet

soltanto laspetto del

come potest

vi corrisponde

Volgiamoci ora allattiva incapacit possessoria del


miglia.

un animale

fallo di

momento

del

sopra oggetti viventi, o privi di vita, assume


possesso,

incateni

dipendenza di

mia volont, e neppure laggiunta

Anche questa, a sua

volta,

pu

giuridica.

figlio

modo

spiegarsi, in

di famiglia

non pu possedere, perch ed

(t) Vedi all'incontro

fr.

23,

de poss. (41.

(2) Vedi le superiori deduzioni su questo

quanto

in

di fa-

soddisfa-

cente, soltanto dal punto di vista della nostra opinione (2).

Il

figlio

non pu

egli

2).

argomento. Colgo qui

occasione

38, 6 de V. 0. (48. 1) che non scevro d importanza pclla


valutazione della questione. Il giurista si propone la questione, se abbia validi citare

il

fr.

dit giuridica la stipulazione

cere; mentre egli


ei

et ipse

fa

del figlio di famiglia

potesl

la

juris verba haec contineat stipulato,

familias videatur

actum

esse

combatte poi nel

tamen

sibi haberc limotivo: auferri res


che non factum

rivolta a

valere dapprima peU'affermaliva

eandem auferre

sed jus in hac stipulatone vertitur e perviene

da

sic esse

il

riflesso,

ultimo

al

risultato, licei

accipiendum, ut in Olio

de possessione retinenda aut

nm

au ferendo

vires habeat stipulano.

et

444
avere nulla di proprio. E, nel vero, che
tellrio della propriet se

al

odierno

figli

motivo, che
cato

un

non che

(p.

dedotta

gi

dalla

426). Si cerchi anche


I

altro

possessoria e

al

possesso quel

rapporto

dipendenza. In linea di fatto e di diritto non intercede alcuna


ferenza

esso e

fra

il

del

caso del filiusfamilias miles dimostra quanto

il

volont

osti alla

il

lo sviluppo del patri-

questa

in virt della patria potest, esclude la possibilil

possesso. Se

poco

mediante

motivo. Si pu concepire soltanto

altro

il

moderno

rapporto personale di dipendenza, nel quale collo-

il

tglio

il

tgli,

conseguenza

accede anche Savigny

glossa, e alla quale

qui di trovare

possedere

castrense (I).

diritto

dappoich questo impedimento sia

principio opposto per tulli


stato eliminato nel diritto
dei

di

peculium

suo

Per ragione di coerenza deve quindi valere ne!

monio separato

rimedio pr-

il

capace

, all inverso,

con riguardo

miles

llliusfarnilias

serve

gli

questa inconcepibile nella sua persona?

appunto

motivo

Per questo

filiusfamilias

paganus rispetto

di
dif-

alla polestas,

non pertanto a uno viene negata, e allaltro consentita la capaLa decisione del fr. 44 7 i. f. deusurp. (44. 3>(2)

ci

cit possessoria.

quanto poco

c istruisce

Un
in

valuta in generale

si

famiglia, in assenza del padre,

tglio di

consegna cose

suo nome,

in

il

momento

il

volitivo.

ha comperato e ricevuto

padre muore

durante

assenza

che avviene del possesso? Risposta: dal momento della morte

padre

(e

non dal momento

secondo ha acquistato

il

in cui

il

tglio

questo fallo

collega,

si

fatto chegli diviene

possesso,

ma

difetto

la

tglio

di

mancanza

di

ti) Fr. ,

Savigny

(p.

de usurp. (i.

anche dopo quel-

egli si considera,

esclude

il

5)_..

sua volont,

padre.

con questa

di capacit proprietaria,
la

pel

di famiglia dal

figlio

la capacit

egli

pos-

usucapiet.

148) intorno a questa decisione, inconciliabile con tolta la sua

teoria (e in prima linea con quella sulPanimus dominis),


se

occhi del giuri-

inevitabile, l'altro

famiglia, e vuol detenere

volont

raggiunge, a sua insaputa e senza

(2)

egli

il

anche possessore. Eppure nella sua volont non

lavvenimento, quale
il

e, agli

come conseguenza

avvenuto alcun cangiamento,

Epper non

momento

possesso. Perch? In quel

diventalo sui juris, suus heres, e proprietario,


sta, a

del

ne ha avuto contezza)

non se che essa sembra essere alcunch

non

sa dire altra cosa

di speciale.

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446
sessoria e

negalo

possesso. E, per inverso,

il

possesso

il

figlio

al

morte

falsa notizia della

giuristi

romani avrebbero
pervenuta

di famiglia, al quale fosse

di

suo padre, in onta

alla

la

sua volutila di

possedere.

Da

ne consegue, cbe

ci

non

famiglia

impedimento del possesso

sta nella potest,

ma

pel figlio di

mancante capacit proprie-

nella

come rispetlo al filiusfamilias miles, nulla


osta la prima. Per tal modo il rapporto del figlio di famiglia ci fornisce una prova per amendue le proposizioni che noi dobbiamo
taria;

dove questa

sussiste,

dimostrare: dove non possibile la propriet no possibile nep-

pure
il

il

possesso

possesso

propriet possibile anche

dove possibile la

mentre
con

inconciliabile

tale rapporto

mio vedere

tutte le teorie possessorie,

pienamente

che prendono un punto

di partenza, diverso dalla propriet.

Mi resta ancora di comprendere nella cerchia della mia disamina


un rapporto che potrebbe dar adito ad impugnare I esattezza del
mio superiore assunto. Forum aulem et basilicam hisque similia non
,

possident (municipes) sed promiscue his utuntur, dice Paolo nel

22 de poss. (44.
e propriet

Se

2).

Eppure

nego

io

la

volta in questo incontro.

gnato lassunto, che


(res publicae),

gli scritti

ha un

il

fr.

diritto di propriet su

4,

que-

parallelismo fra possesso

maggiore, ci non avviene per

Gi in unaltra occasione

(4) io

la

prima

ho impu-

comune

rapporto dello Stato cogli oggetti di uso

debba considerarsi quale propriet, e mi vedo obblipunti salienti della mia opinione, nella persuasione

gato a ripetere qui

che

la citt

manca adunque quel preteso

oggetti; qui

gli

occasionali, nei quali io lho svolta, saranno, giusta ogni

probabilit, pervenuti nelle

mani

della

minor parte dei miei

lettori.

Io parto dal principio, che le nozioni della appartenenza giuridica u alicujus esse e della propriet

non

si

fondono assieme,

che in quella vece qualche cosa mi pu appartenere


sere in mia propriet, vale a dire senza soggiacere

sono enunciali

pclla stessa,

compropriet e tocca

(1) Nei
Basitea, N.
il

mio

due pareri da
I,

via. I miei capelli

me

mi appartengono

ili,

che

e sin-

emessi sopra incarico del governo del Cantone d

Lipsia 1863, pag. 36-, N. D, Basilea 1863, pag.

Spirito del D. R.

, senza es-

ai principii

rispetto allacquisto, perdita, protezione,

3-30; vedi anche

pag. 336, Nota (76.

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446
gole treccie di capelli tagliali sono oggello di

ma

priet,

plicazione

propriet

(2).

comunit

alla rispettiva

religiosa (4

a),

la

di

pro-

trovano ap-

vi

Le res sacrae
res religiosa

persona privata, e questo rapporto giuridico rasentava


(4

perch era un rapporto della cosa colla

*>),

protetto da azioni,

scopo

commercio e

capo non

al

nozioni del possesso e della propriet (V.

appartenevano
alla relativa
la

aderiscono

sino a che esse


le

con limitata,

Ci non pertanto

nozione della propriet

una

rata applicabile

perch

ma

esclusiva

Romani non

persona

destinazione a uno

sottoponevano

alla

guisa avrebbero dichia-

essi in tal

non trovavano alcuna ap-

serie di principii, che

plicazione rispetto a queste cose,

lo

come per

es. la libera alienabilit;

della compropriet e della azione divisoria, della ori-

la possibilit

gine della servit,

usucapione e via discorrendo. Che avviene poi

La loro destinazione non si di servire


come persona giuridica (*), ma ai cittadini (usus puhlieus).
Con questa loro destinazione perfettamente conciliabile una rela-

rispetto alle res publieae?


allo Stato

zione giuridica secondaria dello Stalo con

che

pretesa

la

pure

res publica

la

di vista di

un

fi) Fr. 43, pr.

tali

cose,

ed

io

riconosco,

come

dello Stato alle rendite delle res publieae (3),

che

la propriet,
si

devolve sopra queste cose,

si

converta in res privala, vanno


maiestatico,

diritto

ad

gli

al

al

quale Keller

(!*) Fronlinus de contror. agr.

Mincrvae jatn multis annis

II

litigant

(Grom.

vet. ed.

(Adrumentini

punto

di l del
(4),

Aq. (9.3) dominus membrortim suorum

leg.

ea-o che

in

voleva limi-

nemo

videtur.

Lachman, pag. 87) de aede

et Pysdritani).

(tb) Fr. 2, 3 de int. (A3. 1) . . sed et illa interdicta quac de locis sacris
et de religiosis propoiiunlur, veluti proprielatis causain contincnt.

mio

passi a puntello di questo assunto nel

(3)

(*)

Questo pensiero d'Ihering trova

bandisce

soggetti

ideali

la

Spirito del D. R. pag. 338.

pi luminosa conferma nella teoria che

e considera le cosi dette persone giuridiche

patrimoni indipendenti devoluti a uno scopo.


(3)
di

Per

una

es. l'erba

supcrficies eretta sopra terreno publico

Me quid nel fr. p. A3.


met del tesoro, trovato

47.

alla

(2. 4)
ritto al

( Itola

cresce sulle pubbliche vie, gli alberi

non per giusta


fisco

sui

tesori

il

fr.

in
3,

(fr.

solarium

il

32 de coni. emt. 18.

Qui va annoverato

8.

anche

come

del Traduttore).

ivi piantati,

il

diritto

4, fr. 2,

del

fisco

un fondo pubblico, giusta il 39 I. de R. D.


IO de i. F. (49. 4A), che accorda questo di-

ritrovati

<*

in locis religiosis aut in

monumenta.

(A) Nel parere emesso in occasione della surriferita controversia (riprodotto ne

supplemento

al

parere concernente

mann, Zurigo 4860), e

le

opere fortificatorie di Basilea di G.

nelle sue Pandette,

Riitti-

A8.

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m
tare

il

diritto dello Stato sulle res publicae

carattere di diritto privalo.


ritto

come

e gl impartiscono

ua

Se non che puossi designare questo

di-

propriet? Questo quanto io nego. Se

vuol adope-

si

rare questa espressione nel senso indeterminato di appartenenza giu-

un credito,

guisa che cenno di propriet sopra

ridica, nella stessa

e sopra una cambiale, e di propriet letteraria, in questo caso io


anche i Romani in diretto di un' altra
non ho nulla da opporre
;

espressione

sono permessi una simile inesattezza

si

ben diversa

se

involve Papplicabilil di
plicabilit delia

lutti

punto

gono contrapposte

diritto
al

(2)

pecunia, bona populi,

si

aggira

la

La cosa per
nozione

la

questione. Ci

precetti della teoria proprietaria. Lap-

nozione della propriet

ramente negata nel

(4).

deve applicare a questo rapporto

si

della propriet, e intorno a questo

romano,

alle

res publicae viene chia-

nell atto

eh esse

non solo ven-

vero patrimonio dello Stalo (palrimonium,

fisci),

ma

rispetto alle stesse viene espressa-

mente impugnala anche la possibilit delie nozioni, che presuppongono la capacit proprietaria della cosa, per es. della usucapione,

per

(1) Cosi

si

cs.

ususfruclus)

ins. 38. 8),


(3) Fr.
fr. 3,

dominium ususfractns in opposizione allesercizio: ( possessi asusfr. (7. 6), dominus hereditatis (fr. 48, pr. de her.

fr. 3,

dominus sepulchri,
pr. fr. 73,

fr.

8,

de sep.

fr.

13).

Tini. \17.

de coni. emt. (18.

S * Ne quid in loco (43. 8)

1), fr.

14 pr. de A. R. D. (41. 1),

17 pr. de V. S. (30. 18). Dirimpetto a

questi passaggi non puossi revocare in forse che la sortita: res publicae nullius in

bonis esse crcdiiutur


sanctae nullius

(fr.

de R. D.

pr.

I.

8) et sacrae res

et

religiosae

et

bonis sunt (fr. 6, 2 ibid.)


dinota soltanto la negazione
Sopra questa nota , e sul citato passaggio del mio
mi pervenuta una comunicazione del D. R Kerslorf di Auquale egli deduce, che pella I. 49 de V. S. (30. 18) I espressione
in

della propriet privata.

Spirilo del D. R.

gusta, nella

a bona abbraccia non solo

la

propriet

partenenza giuridica, e che quindi

ma

la frase

tutte le

forme e specie

dell

ap-

contemplata in questa nota: nullius

in bonis sunt, non pu riferirsi senz altro alla propriet,

ma che

ci

non per-

tanto essa non sta in contraddizione colla mia teoria, nellalto chVssa non tocca
la

questione del diritto dello Stato,

ma

soltanto nega ai singoli individui

una

pretesa giuridica, * nullius in questo senso. Io dubito ebe questo tentativo di

spiegazione possa soddisfare, in quanto ebe, se in bonis esse deve qui dinotare soltanto lappartenenza giuridica, al tentativo di riferire la negazione della

medesima

soltanto agli individui,

sotto nullius sono

non

cosi allo stato, potr opporsi robbiello,

comprese non solo

le

persone fisiche

ma anche

le

che

giu-

ridiche.

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418
compera, della stipulazione, ecc.

della servit, della

opera del easo che

il

che

res publica, sottratta

la

cade in propriet dello Suto, questa allegazione

parte non generalmente

vera (alveus

derelictus e insula

lostacolo che

religiosae (3)

nelle res

si

cessa

casi

un

frapponeva sin qui aH'ammissione della propriet,

commercio,

cosa do venta oramai res in

propriet privata,

amendue

in

in

in flu-

nata) e in quanto vera (luoghi e piazze pubbliche) trova

riscontro anche

la

di-

bisogno di abbandonare questa concezione romana

del rapporto. E, nel vero, se si allega

alluso pubblico,

mine

il

servano della espressione inde-

si

jus civitalis (2).

non vedo

Io

quando vogliono designare

e,

medesime,

dello Stato sulle

ritto

terminata

Epper non

(4).

romani, parlando di questo rapporto,

giuristi

dominium,

evitino l'espressione

ma non

oggetto

dell'ordinaria

ne deriva alcuna conseguenza

pel passato.

Nulla provano del pari le rendite accessorie delle res publicae (nota 3,
pag.

4 4

6)

esse dimostrano che

rapporto giuridico dello Stato colie

il

medesime non soltanto dindole majestalica, ma dindole di diritto


ma non dimostrano punto che tale rapporto possa essere sot-

privato,

toposto

forma

forma della propriet. Sino a che sussiste ancora un'altra

alla

giuridica appartenenza

di

sulle res sacrae e religiosae

bandonare
buire

allo

e Io prova

diritto

Lopinione svolta sin qui, e

il

parallelismo da

possesso c propriet, guadagnano mediante

un valido appoggio, e

che questo passaggio nega

si
il

possesso

me

possibile

neppure

enunciata

argomento contro

me

attri-

che co-

rapporto.

sostenuto fra

succitata legge 4, 2 de
v icenda. Nell alto cio

da una

possibile

possesso, e fornisce per

il

la

dove non

c di

ci

sulle res pubblicar, e vi so-

stituisce lusus publicus, esso riconosce

zione da

la

completano a

con quel

stituisce la differenza caretteristica della stessa

poss.

rapporto giuridico

romano
quale manca lutto

del

Stato una propriet alla

il

non sar obbligato ad ab-

giurista

il

corretto

linguaggio

il

la
lai

parte

la

proposi-

propriet

non

modo un nuovo

teoria della propriet dello Stalo sopra

res pu-

(4) Fr.
pr.

de

(2)

83, $ B de V. 0.

S. P. U. (8. 2);
Fr.

2, $

2.

fr.

Ne quid

(45. t),

fr.

54; 5

9 de usurp. (44. 5);


in

fr.

p. (43. 8)

t
fr.

de coni. emt.

(18.

1);

fr.

2 de via pubi. (43. 11).

loca publica privalorum usi bus

deserviuut, jure snlicet Civitalis, non quasi propria cujusque.


(3) Fr. 44, S 4

de

relig.

(41. 7).

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449
blicae. E, nel vero, se lo Stato

perch non avrebbe concepito


altri incontri,

tutti gli

avesse

anche qui

possesso, e perch avrebbe

propriet

negalo

come

Stato

allo

in

quale

tale propriet

l'esteriorit di

dessa

medesime,

sulle

romana

giurisprudenza

la

protezione

la

possessoria cosi importante pella protezione proprietaria ?

Dove

b)

Se

possessoria

il

purch

che

dappoich

possesso.

possesso deve sempre

nel resto

verifichino

si

metter

al

coperto

pu continuare senza possesso,


continuazione del secondo non basta che continui

pella

propriet

il

completamento

indispensabile

sue presupposizioni. Quest' ultima riserva mi

della obbiezione,

la

un

ne viene che

della protezione proprietaria,

procedere a fianco della propriet


le

anche

possibile la propriet possibile

protezione

la

la

ma

stessa,

propriet

si

che

esige

continui

suo

il

esercizio di

fatto.

Corrisponde

teoria

la

romana del possesso a quella esigenza? Io

non conosco alcun rapporto proprietario nel quale


parallelismo qui postulalo fra possesso e propriet.
propriet,

giuristi

sino allorquando essi

narne

concetto

il

asserzione

ma

nerale io cito

trova

la

e (Tetto

Non come prova


come esempio di quel
che

compropriet,

latito

il

aminesssa la

il

possesso, perdi

abbando-

questa

di

ultima

parallelismo in ge-

terreno del possesso

sul

suo riscontro nel compossesso, come, per inverso, l'impos-

il

della compropriet in solidum

sibilit

dominio
di

fisico

compossesso

suo

riscontro

dal

esso sorse di necessit

di

come un

compropriet. All'incontro a conferma di quella


i

seguenti rapporti

4. Possesso dei figli e dei pazzi.

nelle persone sfornile di volont, se

ri-

asser-

Perch ammettere un possesso


il

desimo sono

riposti soltanto

mediante

veicolo dei tutori, metterli

motivo e l'interesse del me-

nella volont ? Si

deve artificialmente

in stato di

subire

un

quale essi sarebbero del resto garantiti in base

litto,

eonlro

loro

naturale incapacit volitiva? Ai miei occhi ci

il

nella

del

zione credo di poter allegare

il

il

vista

in

vista della propriet

flesso della

trova

solidum. Dal punto

sarebbesi diffcilmente pervenuti al compossesso,

impossibilit del

punto

sono obbligati a questo

scolastico.

soltanto

smentito

sia

Dove

romani ammettono sempre anche

dealla

equivarrebbe

Bigtlired by

Googl

120

un dente

a mettere

a chi n'

provare

rargli la possibilit di

privo, soltanto* per procu-

affatto

mal

il

denti. In quella vece io re-

di

chi sfornito di volont,

puterei felice

l'importanza giuridica

se

consistesse soltanto nell essere

del possesso

rapporto

il

volont viene colpita e Icsal Nessuno negher

la

zione dalla esigenza della volont

una

tuisce

Non mi

si

delle pi grandi

anomalie in tutta

opponga, che

rappresentante

il

lont al difetto della loro, scndoch da

che

nel caso,

meno

per lo

non

anche nellacquisto mediante

deve avere

possedere. Dal

volont di

la

Qui

quasi incapaci di propriet.


bisogni pratici.

all

Negando

intcrdictum unde vi

la

il

anzi

si

non

avveri

si

mentale

furiosi

punto

stesso

della

di vista

fenomeno.

e poi

(1),

mia

quelle persone

possessoria, senza dichiararle

accomodarsi

doveva

teoria

a ricorrere

ci

rappresentalo

il

loro quella capacit le

violenta dejezione

una

caso di

capacit

la

sua vo-

colla

alienazione

una cura

rappresentanti

opinione io non ho bisogno di spiegare

non poteva essere negata

costi-

il

teoria del possesso.

la

una parte

costituita

quale
astra-

supplisce

venga colpito da

possessore

il

sino a che

nel
far

persone

che

rispetto a quelle

precluderebbe

ai

obbligherebbe, in

si

anzich

reivind.

alla

loro

possibilit

la

dellacquisto della propriet mediante tradizione, insomma, lungi dal

migliorare
la

ritto,

autorit

loro posizione giuridica, e questo

(1)

tutore

Che qui dura

27 de poss. (il.
fr.

44,

saggio
vista

come

diritto possono,

del

il

essere

io

compito del di-

regalale

gli

infantes, senza

donazioni

ai

fanciulli

ben

(2).

inteso

Occorre

possesso, lo dice, rispetto al possesso esercitato animo,

i),

8 de usuc.

che continua l'usucapione


(41. 5).

It

punto

ne langnor animi daninum

che

noto, anche

mediante

acquistare

quelle cose che sogliono

fr.

il

renderebbe peggiore.

si

nuovo

Pel
l

la

di vista

lo si

desume

dal

fr.

i,

fatto valere nell' ultimo

etiain in bonis afferai lo stesso

il

$ 5
pas-

punto di

usufrutter nel lesto. Esso forse ancora pi importante polla pro-

iezione possessoria che pelta usucapione. Savigny (p. 384) cerca di giuslifcare

razionalmente questa continuazione colla scorta della legge da esso enunciata


pella perdila del possesso
rista

romano

vi

(ma su questo punto ritorner in seguito) ; il giuammessa militale causa vale a dire

ravvisa una anomalia,

in dipendenza alla preaccennata

Cod. de

(2) Arg. fr. 3

usurp. (41. 3)

et

confetture, pel denaro,

consideraiione.

poss. (7. 82)

animum
non

verb.

corpore

quaerilur

fr.

4,

2 de

possidendi habcal. Ci vale pei giuocaloli, per le

cosi per te case e pei cavalli.

121
appena avvertire che questa concessione non

s'

inspira

possesso, considerato quale dominio della volont,


della propriet.
al

ma

idea dei

all

all

interesse

Perch questa limitazione della capacit possessoria

caso della donazione? Perch questo l'unico caso nel quale suole

un

presentarsi praticamente

senza

ciulli

acquisto della propriet per parte dei fan-

autorit del tutore, -o, per esprimersi pi esattamente,

nel quale interessa facilitare loro questo acquisto. Soltanto per questo

ultimo scopo qui

ammesso

il

Anche qui adunque

possesso.

nuovo

sesso comparisce di bel

soltanto in servizio della

pos-

il

propriet.

Ci vige anche
2.

Per

persone giuridiche

le

turale volont possessoria

(o).

ma

alle

medesime

la

giustamente

trattava soltanto di rendere

confronto

circostanza

possibilit del possesso

tata dalla pratica, e


si

Anche a queste manca

(1 ).

per

non

negare

stata

rispetto

punto

Perch questa concessione

possibili

possessorii

delitti

in

aiu,

se

loro

se la importanza del possesso si esaurisce nella nozione

della volont, e nel diritto originario della

personalit

sere pregiudicata nella sua libert volitiva ? Se non

uno scopo ben pi

tavasi di

na-

la

lapprensione teoretica, desunta da

alcuni giuristi romani da questa

serio,

cio

trattavasi

non es-

di

che qui
per

trat-

persone

le

giuridiche della possibilit della usucapione, e delia facilitazione della

prova

nelle controversie proprietarie, accordata dal

3. Colla

morte del possessore cessa bensi

in antecedenza dimostralo, che

vire

il

il

nella successione ereditaria, vale a dire

mediante
la

Se

si

perviene

possesso

al

pienamente concepibile
diritti,

la

stato

rispetto ai quali

modo

iiniuterrotta conti-

sorretta dal quasi pos-

partendo dal
in allora

diritto,

non

se

il

motivo

solo apparisce

estensione del concetto possessorio a tutti

pu

diritto, vale a dire ai quali

(a)

ma

quale deve ser-

hered. pctitio.

La superiore opinione viene potentemente


pratico del primo risiede nel secondo,

al

possesso fra vivi, stato pienamente realizzato in altro

nuazione della usucapione, e mediante

sesso.

possesso.

possesso,

bisogno pratico,

il

essere

parola di una esteriorit del

corrisponde un

durevole visibile eser-

Secondo glinnovatori sostanze indipendenti devotole a uno scopo.


( Nota del Traduttore)

(1) Conf.

fr.

t,

S M,

fr.

2 de

poss.

(U .2).

422

ma

cizo,

questo fatto contiene per

comprendere come

concetto possessorio,
cosa

sulla
I

movendo

una estensione

possa pervenire a una

si

il

motivo

del

dal punto di vista del dominio fisico

che

quale

al

non so

simile estensione

non conserva

elemento della cosa, ne quello del dominio

incomprensibile

evo-

un ultima necessaria

essi

giuridica. In quella vece

conformazione

loro

luzione della

fisico,

e mi del pari

quella caricatura del

inspira

del possesso

possesso, clic sforma la sua pretesa idea fondamentale, sino

al

punto

da non poterla pi riconoscere. La teoria di Savigny, se vuol venire


sincera, pu riguardare il quasi possesso soltanto come una singoche ddelta di ogni motivazione, come una delle pi scompi-

larit,

che

gliate confusioni di concetto

nel vero, insormontabile

minio
diritti

fisico
,

che

la

moderno

pel giure

si

presentate nel diritto. E,

sieno

da una parte

abisso che separa

do-

il

cosa, e dall'altra parte lesercizio degli innumerevoli

possono essere oggetto di quasi

da quei due elementi,

astraendo

Questo

possesso.

potrebbe

abisso

essere colmato soltanto dal pensiero, che entrambe quelle forme del

possesso contengono
(p.

192)

esercizio

di

un

diritto

e quando Savigny

serve di questo spediente, del resto inevitabile, ci av-

si

viene soltanto a spese della sua teoria,

quale

alla

si

rende infedele.

Nellalto che ricorre alla nozione dellesercizio del diritto, egli


fessa,

che

pensiero del dominio

il

non ha una importanza indipendente

siero primario,

non pu quindi servire quale fondamento

ma

soria,

sere

la

che

gli

conviene soltanto

forma, nella quale

fisico

la

pensiero

il

modo

tal

operazione

tanto alla conseguenza di cercare

nei

logica

diritti

dello esercizio

pensiero del do-

al

diritti,

quale idea

pu condurre solmotivo

stessi lultimo

del possesso, e, messa una volta su questa strada, essa perviene

s a scoprire
ultimo

alia

il

movimento

persuasione

parallelo dei diritti e del possesso, e

che

la

della intera teora posses-

viene sostituito quello dellesercizio dei

fondamentale del possesso

pel possesso,

importanza secondaria, di es-

estrinseca

si

Mentre per

del diritto nella propriet.

minio

con-

cosa non un pen-

sulla

tsico

protezione

del possesso

un

da
da

indi-

spensabile completamento della piena protezione del diritto. Epper


il

pensiero svolto sin qui del parallelismo

delle cose, trova

piutasi

fra

un riscontro e un appoggio

nel nostro diritto consuetudinario

propriet e possesso
nella estensione,

moderno,

del

com-

quasi pos-

423
sesso a tulli

della luce pi

diritti,

che nc sono

luminosa

suscettibili.

rapporto, e

tale

Questo

rende

ci

mulare generalmente come esteriorit dei

diritti (a

un durevole

che

esercizio) Videa del possesso,

fallo irradia

possibile

di for-

cui va connesso

sin qui,

con riguardo

possesso sulle cose, abbiamo dovuto concepire quale esterio-

al solo

dominio.

rit dei

X.

2.

La

questione dello acquisto e della perdita del possesso.


Critica della teoria di Savigny.

Se esatto
rit

il

nostro punto di vista, che

della propriet, egli

deve

come appresso

anticipatamente formulare

possesso

il

la

esterio-

prima linea trovare una conferma

in

nella dottrina della origine e continuazione


la

del

possesso, e

si

pu

regola che deve valere

in questo riguardo:
Il

modo, con cui

al

diritto

difficolt,

proprietario

il

priet, deve essere


Io credo di poter

esercita di fatto la

romano, e che essa sola


che sono inerenti

alla

pro-

regolo della esistenza del possesso.

il

provare che questa regola


libera

ci

si

attaglia

pienamente

dalle contraddizioni e

formulazione di Savjgny delle presuppo-

sizioni necessarie alla origine e alla perdita del possesso, e

che sin

qui sono stale debolmente ventilate soltanto pel motivo che non

si

Nessuna parte della teoria

di

trov uno spedienle

Savigny

sul possesso

per sotlrarvisi.
,

come questa

stata

cosi

generalmente ap-

provata, e accettata con tanta credulit. Epperlanto,

sare

carmi

alla

motivazione del giudizio or

nione di Savigny, dimostrando che essa


contraddizioni,

non meno

di pas-

in ci, chegli identifica

il

di

si

romani, che con s

concetto del possesso col dominio di fatto

sulla cosa, senza accorgersi,

caricatura.

avviluppa in inestricabili

Savigny consiste, a mio vedere,

che

al

secondo punto

soltanto unefficacia relativa, limitata. Per

una posizione

pronunciato sulla opi-

ora

colle decisioni dei giuristi

medesima. L'errore fondamentale

in

prima

esposizione della mia opinione, trovo necessario di sobbar-

alla

nella quale

Esaminiamo anzi

perde

tal

di

modo

vista conviene
egli

lo

costringe

ogni veiil, e degenera in una

tutto, se

questo punto di vista sostiene

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<24
la

prova sul terreno della teoria dello acquisto del possesso, e poi

su quello della teoria della perdita del possesso.

Savigny

Tanto

immobili

trattamento

cenno del requisito

in

come

vuol acquistare

il

non

vari punti, nei quali

presuppone come

schiavi, rispetto ai quali pclla

I.

Cod.

propriet mediante

la

sono

stati

presenti

il
compratore nel fr. !, 21 de poss, (41. 2), e
de A. R. D. (41. 1) nel fondaco del quale gli sono state

consegnate

quello che

(8. 54) viene tradito il possesso e


consegna dei documenti proprietari

9,

gli

immediata

possibilit

la

parimenti

all'alto,
fr.

214);

(p.

deve poter essere concepita

Savigny

s;

l'

immediata renile pos-

della presenza (p. 220, 225), lo

una cosa che viene da


semplice

possibilit

cosa

presente n da

possesso (p. 238). Epper

de donat.

apprensione

fisica d'influire

mobili (p. 236) egli

pelle

presenza

della

sulla cosa,

immediata

possibilit

212) che

questa

cosa;

la

ad arbitrio

dinfluire

(p.

essenziale requisito di questa

presso

larbitrario

sibile

possibilit

la

sulla cosa, e di escludere ogni ingerenza estranea.

cose

pelle

come

presenza

deve fornire

stessa

la

immediatamente

esige,

211, 236) ripone la nozione della

(p. 210,

che

in ci,

chiavi.

le

Savigny

poi riuscito

diante interpretazione

il

com

egli

opina

(p.

236), a provare

me-

suo concetto delPapprensione? Io devo de-

cisamente negarlo. La possibilit dello acquisto del possesso mediante


custodia

(p.

226

una

seg.) sta in

inconciliabile contraddizione colla

esigenza della presenza personale dello apprendente presso

si

la

cosa,

pu difficilmente concepire come Savigny creda poter sormon-

tare questa contraddizione colla osservazione (p. 227): che

ha un dominio pi sicuro
nio, e

sulla

ognuno

sua casa che sul resto del patrimo-

mediante quel dominio in pari tempo

la

custodia di tutte

le

cose racchiuse nella casa stessa. E, nel vero, questa semplice custodia

non basta

possibilit della

giusta Savigny,

ma

immediata influenza

si

richiede in quella vece la

sulla cosa, c

Savigny lammette

soltanto nel caso, in cui l'apprendente sia presente presso

Se basta

il

dominio sicuro

nel caso in cui

il

tradente del fondaco mi porli

abitazione, che nel caso in cui

il

tradente, in

nemo dum

attigerit fr.

la

medesima.

esista

meno

chiave nella mia

mia assenza, senza che

nessuno dei miei famigliaci abbia scorto e veduto


id

la

domandasi se questo non

la

cosa

18, 2 de poss.) deponga

il

(quamquam

pacchetto nel

425
conduca

vestibolo dischiuso, o

mia corte

chi nella

letame ? Io ritengo che

di

vacca nella

la

carro di legna, o nel

il

primo caso

nel

Non

maggiori proporzioni che nel secondo.


apra

purch

giardino

tale

dominio

facile che

mio vestibolo aperto

voglia, libero l'accesso al

il

al

giardino e alla stalla, e se taluno

di

una sottrazione del possesso

scorta cribrare

il

in

mi

alla corte,
il

pericolo

questi casi, c con questa

suo convincimento attinente

certamente assai pi sicuro

egli si sentir

esista in

a ognuno,

vuol rappresentarsi
tutti

carro

il

taluno

porta ferrata del magazzino o fondaco, mentre

la

o scari-

stalla aperta,

mio

dominio

al

fisico

a quanto io credo, nel

possesso della chiave del magazzino, che in

quei

casi di custodia

collegata al possesso.
II

55 de A. R. D. (44. 4) mi

fr.

accorda

il

priet della selvaggina, caduta nell agguato da

annettere valore

al

esaminare se ci

Che

resta (4).

il

sia

avvenuto

non

giurista

adoperale:

mio fondo o

sul

rente sia vicino alla cosa

immediata

fisica

c quindi

la

esiste questa possibilit,

volont, essa non sempre


in

di

apprensione di Savigny

de A. R. D.

(44. 4),

non ho acquistato

io

Rispetto

le

il

acqui-

della influenza

vi si

sufficiente.

aggiunge

Vorrei ve-

mettere in consonanza colla teoria delseguenti

ognuno pu

di api aliene

fo-

immediata, cor-

possibilit

la scienza e la

che uno sciame

una pubblica

requisito assoluto dellapprensione.

dere se taluno

grado

in

origine del possesso

meus esse desmi. Ecco adun-

facto

non pu essere un

Se non che dove anche

acquisto del possesso senza che

dell

pro-

chiaramente dalle parole da esso

risulta

aprum metim'qui eo

que un caso indubbio

la

preparatole senza

esiga un apprensione

porale della selvaggina, e che quindi ammetta


in assenza del cacciatore

possesso c

me

stato teso, vale a dire senza

sito in cui esso

due

decisioni. Pel

sine

furto possidcrc

fr.

5,
i

3
favi,

ha formati sul mio albero, vale a dire

possesso n sui favi, n suliapi, 2 ibid.


ma per ci che concerne i favi,

seconde ci naturale,

alle

formati sullalbero del mio giardino, io dovrei credere che essi non

mi

appartengano meno

(1) Savigny

role:

durre

si

le

in

dei tordi che

pag. J3, Nota, schiva

nione su questo passaggio.

meam

E, net vero,

la

sono rimasti attaccati

opportunit di esprimere

mentre dice

: <

la

la

ai

ca-

sua opi-

decisione sta nelle pa-

poleslaiem pervent, meus faclus est, egli non fa che trasuaunam tamen hanc esse puto.

parole del giurista

426
lappi appesi nella

mia

Qui

foresta.

sussiste la possibilit della

e perch

diata influenza, la scienza e la volont,

La seconda decisione concerne

di una cosa nascosta in qualunque

vigny pag. 229). Le opinioni dei

no

imme-

possesso?

il

acquisto del tesoro, vale a dire

lo

tempo e

qualunque luogo (Sa-

in

romani intorno

giuristi

requisiti

ai

dellacquisto del possesso in questo caso erano divise, alcuni vec-

accordavano

chi giuristi

quale era nascosto

mentre

tizia,

stiniano

la

possesso

il

cui opinione fu approvata

la

allora

possesso: u

il

pra terram possessionem adcptus fuissem,


tus

sit

Siccome poi nel

(I ).

seconda versiune, aggiunto

non ba scavato

tesoro

il

il

il

me

loco

no-

proprietario del fondu, sino a che

non pu

senza nella mia abitazione, o rispetto

guato da

si

immediatamente

influire

bisogna rispetto

hi

ipsius rei su-

si

oppure

3 , 3 de poss. , che contiene la


motivo quia non sit sub custodia

n disporre del medesimo. Se non che

forse diversamente

nel

da Giu-

fr.

nostra cosi manifesto, che

stesso,

fondo

tesoro, non appena egli ne avesse avuta no-

il

maggioranza,

ammetteva appena

possessore del

al

alla

sullo

domando, procede

io

cosa deposta in mia as-

selvaggina caduta nrll'ag-

alla

preparatole? Se deve decidere

la

sicurezza del domi-

nio fisico sulla cosa, in questo caso essa sussisterebbe, a mio cre-

meno che

dere, non

nella custodia domestica.

Savigny (pag. 230)

trova vero che questa c una custodia speciale, e possibile soltanto


in

una casa

e quindi in unaggiunta alla sesta edizione, in piena

contraddizione colle decisioni dei giuristi romani, compilate in forma


affatto generale,

fa

sorgere subito per effetlo della scienza

il

pos-

sesso sopra un tesoro nascosto nella stessa casa. Senza entrare qui
nell

esame

delle considerazioni

sulle quali

riposa positivamente la

decisione dei giuristi romani (vedi pi sotto XII), non posso soppri-

mere

la

domanda perch un muro

allo,

insormontabile, non possa

accordarmi, rispetto a un tesoro nascosto in un giardino,


coscienza di

una

dominio

cosa, durante la

bolo aperto

(t) Fr. 5,

alla

che

mia assenza,

in

mi

accorda

la

la

stessa

deposizione di

una mia corte o

in

un

vesti-

(2).

5 5;

(2) In occasione

guardo

fisico

fr.

4*

della

custodia

pr.

de poss.

(*!. 2); fr.

18 ad eih. (10. 4).


savigny, con

perdita del possesso (pag. 840-341)

causae del

fr.

44 pr. de poss., e io relazione

ri-

alla conti-

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437
Passando

in rassegna

non

Savigny

suo concetto

rapporti sin qui accennati, ritengo, che a

modo

riuscito in alcun

dell

armonia col

di metterli in

apprensione, e se ci non pertanto egli

a questa credenza, che viene condivisa da tutta

abbandona

si

stanza, che egli in parte smentisce

dove esso
da

me

me non

Per

possibilit tisica dinfluire


sto caso io
il

4)

concetto

apprensione sulla

chiavi del magazzino non

le
il

dell

sulla cosa , e in

que-

procurino

possesso del fondo non procuri quello

ma non comprendo:

come Savigny
murato

possa accordarmi

possesso del tesoro im-

il

mia casa, sendoch non

nella

mediatamente
il

il

III,

dei rapporti

seguente alternativa.

la

immediatamente

comprendo perch

possesso del magazzino, e

del tesoro,

non valuta alcuni

possibile che

Savigny ha ragione quando asside

alla circo-

suo concetto dell'apprensione

il

riesce incomodo, c in parte

gli

citali.

moderna

nostra

la

giurisprudenza romanistica, ci va ascritto esclusivamente

sullo stesso sino a

sia possibile influire im-

che non venga allontanato

muro

2) come, in mia assenza, forse mentre io sono

lontano parec-

chie miglia, mediante deposizione della cosa

nella

mia

abi-

tazione,
3)

oppure mediante

4)

perch

gli

possa sorgere per


io

non

agguati tesi nella foresta alla selvaggina,

me

acquisti

il

il

possesso; e neppure

possesso sui favi formati

sul

mio

albero.

Oppure non

necessaria la possibilit

della

ma

basta

dire della pronta personale influenza,


in

3, non

avere,

casi I, 2,

anche

il

possesso

tradizione delle chiavi

zino o della casa.


ipotesi,

11

il

qualunque modo. In questa

sulla cosa ottenuto

prendo

immediata

sul

cosi

il

tesoro

motivo

non debba accordarmi


s

vale a

dominio

ipotesi io

per cui

che giace

caso 4 resta per me,

sicuro

io

com-

non debba

mio fondo , e la
possesso del magaz-

nel

il

nell'ima, che nell altra

un enimma.

Dilazione del possesso, equipara la custodia domestica al sotterramento nel

campo,

sendoch la speciale misura, che presa pella custodia, gli assicuri il ritrovamento per lo avvenire. E nella nota soggiunge: questa la naturale importanza della custodia,

soltanto graduale. Per

la

differenza nello acquisto e n-dla perdita del possesso

tal

modo

fa capolino la custodia

auche pel giardino.

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428
Per

modo

lai

la

teoria

apprensione di Savigny

dell

contraddizioni palpabili, ora necessaria

basta

sicurezza del dominio

la

vigny

si

accomoda

prima. Per

alla

Savigny. Io

tal

il

possesso

modo

riesce possibile di combattere

tradizione delle chiavi,

la

magazzino

del

mi accorda

del dominio

provare, che
10 ricorro al

proprietario

qui

possesso.

il

al

del

quale

io voglio in

la

suo

ai

sicurezza

quella vece

custodia non pu procurare alcun possesso e qui

la

non era

tesoro

il

proprietario?

Il

nella fsica apprensione sussiste

egli,

ma un

in realt in alcun

altro

momento

un altro mi prevenga
desso maggiormente rispetto al tepericolo che

soro, che sotterrato e invisibile

oppure

rispetto al pacchetto di

deposto nel mio vestibolo aperto? La risposta indubbia ove

libri

confrontino spregiudicatamente

si

Savigny con

suo pronunciato sul tesoro (pag. 237', in base al quale


del fondo non deve averne il possesso u pel motivo

trovi, nel qual caso

Io

Sa-

mi debba pro-

mi basta ricorrere

Oppure

che anche qui pu di leggeri avvenire, che non

in potere

di

seconda, ci che ha detto rispetto

alla

pronunciato sulla custodia (pag. 237), in base

11

risolve in

deduzione

la

voglio supporre, per e$., che minteressi di dimostrare

che; come opina Savigny,

curare

si

presenza, ora no, ora

la

ora no

concrete decisioni, che devono interpretarsi,

alle

quando perviene

e dimentica

fisico,

stesso

Savigny creda poco

due

alla seriet di

occasione della teoria della

casi. Difatto

sembra che

Io

quel pericolo, sendoch, in

perdita del possesso (pag. 344)

sot-

il

terramento del tesoro apparisca quale custodia, vale a dire, quale


speciale misura, che ne assicura

(Nota 2, pag.

ritrovamento per

il

lo

avvenire.

26).

Venendo ora alla perdita del possesso la formula enunciata da


Savigny, , a mio vedere, cosi poco adequata come quella sull acquisto del possesso. Il possesso deve continuare sino a tanto che
continua

la

possibilit di

riprodurre a piacimento

lo stalo originario

verifica quindi la perdita del possesso, se, nelle veci della possi-

si

bilit,

subentra

Prendiamo

La nostra
pel

impossibilit di tale

in pi vicina

teoria lo ha

Io, a

che

mia volta,

resista,

339).

contemplazione questo concetto.

non

si

trovava

in stato di so-

e appunto per ci ha evitato di attaccarlo.

in tutta la giurisprudenza

come

(p.

accettato a occhi chiusi e senza ostacoli,

motivo chessa, a mio credere

stituirvi nulla di meglio,

riproduzione

non ne conosco un

altro

quello, a ogni seria applicazione.

Digitl

zed by

Gu ug le

m
L impossibilit di riprodurre a piacimento lo stato originario deve

adunque decidere

se

il

per avventura

a piacimento significa dessa

dappoich, se

devo prima

io

altri,

mia disposizione,

della forza, che sta a

Savigny non

di fronte.

esternato

si

resta quindi altro che stabilire

risultalo

il

ma

tanto dal mio beneplacito, dal mio arbitrio,

ci

opporre

lecito

(p.

si

ri-

339 ),

superare degli impedimenti e vincere

mi viene mossa da

lopposizione, che

non

non

parola a piacimento oppure ad arbitrio

alla

fletta

Riproduzione

impedimento? Ci dovrebbesi attendere ove

stessa alcun

alla

andato perduto.

possesso sia

in pari

coll'

le

sol-

sta

su questa questione;

affatto

modo

il

non dipenda

tempodal rapporto

impedimento che

di rappresentarsi

il

suo

concetto colla scorta dei singoli casi, nei quali egli ne fa applicazione.

ho

La cosa mi viene involata mediante furto o rapina

possesso ? Si qui manifesta

nostro dominio

questa

sopra

cosa

(p.

la

340).

ragione di conseguenza, anche

ci

io

in cui

da taluno

nostro

il

che c in stato

sia sottratta altresi la possibilit fisica d influire

cisamente come in quei casi

(p.

ma

qui

perso

dire

nostro ritorno, sendoch da questo

il

da una strana eccezione

del

stesso) dovrebbesi

nel caso

viene occupato in nostra assenza


pedire con violenza

esclusione

Lo

il

per

fondo
d

im-

momento

sulla cosa pre-

regola stala limitala

siffatta

348).

Qui non voglio esaminare se tutti questi casi non possano essere
indole tale da procurare facilmente al possessore il ricupero della

cosa

una

anche Celso

possibilit alla quale

una decisa importanza

annette

nel fr. 48, 3 h. L:

non desisse

possidere existimandus

ittico

sum

/beile expul-

surus flnibus simulatque scier,

alla

quale

vero eh

egli la

rione che

stesso

lo

Savigny non restato

affatto estraneo, tanto

esclude rispetto alla occupazione, nella

altro

presupposi-

u sia in istalo d impedire violentemente

il

nostro

ritorno. (Chi sa, segli lo possa impedire, e se lo pu, se lo voglia

impedire

?)

Ma

deve bastare per


guenza.

togliere

distrutto

sua ricostruzione
il

pure

sia

ci

il

ogni impedimento, che


il

nostro possesso

sintende

frappone a noi,

io esigo

per

conse-

ponte, che conduce al nostro fondo, sino alla

reso impossibile laccesso al medesimo, oppure

nostro fondo inondato, continua egli

Savigny,

si

da s che un

simile

il

possesso? Si, risponde

impedimento trantitorio non

Digitized by

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130
sottrae

Come

possesso (340, N. 3).

il

E,

dato di concepire (4).

da s non mi

ci sintenda

nel vero, se

momento

il

della

transi-

che qui sorge improvvisamente come un requisito essenziale

toriet,

deve esercitare una cos decisiva inperch un impedimento Iransitorio non fa cessare almeno

pella fissazione del concetto,

fluenza,
>

transitoriamente

possibilit dellarbitraria riproduzione dello stato

la

Se per

originario ?

possesso interrotto anche transitoriamente,

il

cessa anche la sua continuit, e

ma un nuovo

vecchio,

vigny

possesso posteriore non pi

il

possesso.

Col solo animus

il

qui io mi riporlo allo slesso Sa-

perde

si

possesso

il

se

possessore in

il

un qualunque momento vuole abbandonarlo sendoeh in questo


momento sia senz altro impossibile la riproduzione della volont
,

originaria mediante lopposta determinazione

tanlo anche nel caso che

precedente

il

guito a possedere di bel nuovo, ci

nuova apprensione, perch


di

esistere! (p.

una
ad

critica

impedimento

giamento

che ha distrutto

tuttal

pi una

precedente possesso ha cessato pienamente

che

cangiamento della

volont

baster usufruttarla

lo sia
al

il

can-

avvenimento naturale

suo fondo? Con un nuovo

impedimento viene eliminato

pi du-

possessore mediante

il

ponte che conduce

il

ma

per avventura

decisione.

nascere

fa

sua volont, che non

della

decida in se-

si

365). Qui non cade in acconcio di assoggettare a

questa ultima opinione di Savigny,

illustrazione della superiore

revole

la

il

Epper-

volont.

della

possessore

pu occasionare

mentre

ricostruzione del ponte pu durare qualche tempo, anzi, chi sa

persino se

ricostruire ?

cessare

il

possessore, o quello

il

Ma

ponte

un impedimento

con riguardo

al

primo, sorge

o ricuperare

le

vamente nascosto
guisa celate nel

nella

suo

flumine occupatiti

eum

sit

locum,

tavole e

sua corte,

colombaio ?
il

fr.

possidere nos

quem flumen

la

le

Nell

non deve far

attuale o al risultato?

che

il

me

il

fr.

3,

$ 17

un

furti-

nella stessa

ultimo caso non


posa. (41. 2): item

Se in

riparare

mio vicino ha

colombe che ha

desinimus, e

mai

far

lo

questione se esso

pi facile per
assi

50 3 de

sitoriamente o durevolmente, e chi

Amendue

gli

transitorio,

decide

si

momento

al

altro quisito

(I) Savigny punto valuta

possidere

possesso; con quale scorta

sia transitorio,

base

pure

sia

quale appartiene,

al

sar

nep-

quod mari aut


:

desinere

me

aut mare occupaverit (non detto se tran-

potrebbe

saperlo

anticipatamentetl) ibid,

questi frammenti contraddicono l'assunto del citato autore.

Digitiz

434
pure

che

necessario

il

di

dopo che

pronto a restituirmeli

sar

nunzia giudiziaria.

oppone

lavversario

c con

all

esito

al

mio

autorit

piacere

quegli

per

denunzia

tale

di

caso.

nellaltro

Se

possesso dindole

non

possesso, se

ponte

il

io

nell'ulto

si

cose che mi

le

questa presupposizione, aver mai perduto


il

Op-

transitoria?

sono state involate mediante furto o rapina

durevolmente rifabbricare

cosa

una de-

evitare

ottengo dopo pochi giorni

io

la

impedimento che

pure deve decidere lesito? Ebbene, esso deve decidere


che

oggetti

ho rilevato

io

caso diverso non posso io dire sin

|>ersino in

con riguardo

d ora,

mia

prenda
vicino

io

giusta ogni probabilit,

dovrei, sotto

non

lascio

dovrei per inverso averlo perduto

io

retroattivamente.
Se

luogo, nel quale

il

cessibile n

Savigny
quanto

pus

richiama

alle

al

lapidcs

extraeli v

me

minami

si

giusta Savigny,

si

esprime

(XIII),

portanza dellaggiunta

43

la
,

ci

dove

2),

vere u

(p.

non pulo.

possessione!!!

tempus

affatto inaccessibile n ?

340).

giurista

il

sua opinione nei seguenti termini

mettere

di

", ignorata del

tutto
il

La migliore controprova

do-

Motivando

vera luce

in

Ma, prescindendo anche da questa circostanza: era


le pietre

affatto inac-

perdila del possesso

la

demersi naufragio et post lem-

avr occasione
u post

nostra cosa,

la

de poss. (44.

pr.

Tiberini

in

rctincre puto

mia opinione

trova

avvera

si

fr.

la

im-

da Savigny.
letto del

Te-

sta in ci

che

furono post tempus estratte. Se non che a questo effetto

occorrevano preparativi

artiiiciali

E non

occorrono

gli stessi

anche

pel ponte che caduto a fondo?

Se taluno ha nascosto

non

poterla

ritrovare,

la

coni noto,

possesso. Savigny

il

di giustificare questa proposizione nel riflesso:

ciale

misura

presa pclla

vamento, per

lo

sua

custodia

pella possibilit delia

nario

sicurezza del ritrovamento per

la

possesso dura, senza

la

gliene

la

il

possessore.

il

ritro-

lo

avvenire ?

presenza della persona, anche sopra fondi

periodicamente, e sono forse discosti


soggiorna

assicura

pronta riproduzione dello stato origi-

lontani, sopra pascoli estivi e invernali, che

ove

che la spe-

Giova per domandare: che

aevenire (p. 344).

importa

Il

moda da

sua cosa nella propria casa, in

continua,

cerca

Lo

possibilit fisica del trattamento

vengono

parecchie

stesso

Savigny

usati soltanto

giornate dal luogo

concede, che qui

arbitrario bens

mutata in

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432
una

Ma

ma non

remota,

possibilit pi

di

pcUanimalc domestico

che

che ho perduto nel bosco

con minore
domestico o

un

sito

342), pel

ignoto?

**

(p.

348).

oppon-

si

n (p.

portafogli,

340), Io posso

perch mi riportino

messi

che intraprendere

portafogli

il

smarrito (p.

si

in

quale

alla

non deve essa bastare

perch

viaggio,

fatica inviare dei

generale eliminata

in

pi remota

se basta questa possibilit

gono parecchie giornate

viaggio

il

animale

verso

quei

fondi lontani.

Se

possessore impazzisce, non cessa per ci

il

Noi abbiamo superiormente additato

il

suo possesso

(4).

motivo pratico che rende ne-

il

cessaria questa disposizione. Si dovrebbe credere, che Savigny designi questa proposizione
colla

liabile

un pazzo

sua

come una

formula; e
possibilit

della

proposizione singolare, inconci-

come

difatli

riprodurre

di

volont possessoria? Se non

che

pu parlare rispetto a

si

a piacimento

formula

la

una ammirabile arrendevolezza e

flessibilit.

soltanto soggettiva c fortuita

impossibilit

minalo possesso,
stituisce

viene fornito per

ci

anche qui

di

in questo caso

un deter-

volere

con ogni cosa posseduta non co-

essenziale, se questo possesso sia stalo soltanto

dimenticato per lungo tempo, o

Qui

la

cosi circa al rapporto

una differenza

originaria

conserva

Siccome

la

lo stesso

possessore sia divenuto pazzo.

seconda volta un momento importante per

la

negativa determinazione del concetto della impossibilit. Nella stessa


guisa che
n,

sitoria

possibilit

non

si

u soggettiva e fortuita.
nell

animus

Sorviene quindi

manca per

venimenti

Non

fortuiti

anche

in

momento

il

amendue

non abbiano

un accidente

tran-

in

considerazione una im-

la

impossibilit

che ha

il

sogget-

di necessit

soggettiva la risoluzione di non pi pos-

morte della pazzia? L cessa

volont

Ma

una impossibilit

non deve essere

Non per avventura

sedere ?
la

in considerazione

non devesi neppure prendere

suo fondamento
tiva?

prende

se

il

fortuito

meno

casi.

E dove

perdo

la

sta scritto, che av-

potere di far cessare

io

fortuita

possesso, qui esso continua,

il
i

il

possesso ?

una cosa, o se luccello

fugge dalla gabbia aperta ? Colla stessa ragione, con cui Savigny crede
di poter usufrultare

il

caso, in cui

sessi, pel caso ch'egli impazzisca

(1) Fr. 27, h.

t.

fr.

*; S 3,

fr.

il

possessore dimentica

si

il

suo pos-

potrebbe dal fatto che

51; S de usurp. (*t. 5).

il

pos-

438
sesso non va perduto

mani

Delle

va

stessa gli

Ma

non

se la cosa

trova

si

un argomento

del possessore, trarre

per

tempo

lungo

pel caso, in cui la

affatto perduta.

mettiamo

esempj

fine agli

dimostrare quanto poco Sa-

rivolti a

vigny sia stato in grado di attuare

punto di vista da

il

stesso

lui

Dovunque si riscontrano limitazioni, indeterminatezze, contraddizioni, un continuo torcimento dialettico, una casuistica e dialettica momentanea
la quale in ogni singolo
caso spinge innanzi
enuncialo.

momenti
del

punto contemplali nella motivazione e fissazione

essenziali,

concetto

stesso

dimostra sempre

una

dialettica

ci che

che

accomoda a

si

che

tutto

appunto necessario

appalesa

si

stante dimentica quanto ha detto in precedenza.

e poco

Addurremo una sem-

prova che Savigny non pu accollare

plice

ai giuristi romani la reSe Savigny ha ragione, vige pelpos-

sponsabilit peila sua formula.

sessso la legge della vis inerita , vale a dire


sussistenza della semplice

possibilit

possesso continua in

il

riproduzione dello stato

della

mai

originario, se anche questa possibilit

converta

si

in

realt.

La cosa, che io ho lasciata nel bosco, il fondo lontano, che io n


n mai visito restano sempre nel mio possesso, se anche

coltivo,

trascorrono 50 anni. Si dovrebbe credere, che questo risultato, che

ripugna del tutto


atto a

all

del rapporto possessorio, sia

aspetto naturale

rendere peritanti

difensori del superiore punto di vista, e a

la

rio (XIII).

Se non che, dominati da una fede

loro attenzione

del loro assioma, essi

passaggi,
sino

al

ma hanno

punto di

non

solo

il

quasi

il

il

contra-

incrollabile nella verit

hanno sorvolato a occhi

spinto persino

felicitare

esprimono

sui passaggi che

richiamare

fanatismo

conseguenza

della

possesso con

chiusi quei

questa legge della

vis inertiae.

Taluno, mediante ripetuto esercizio del


stato sul fondo vicino

non

quasi possesso

il

esercita per 10, 20,

diritto di passaggio,

del

Esso continua allegramente, sendoch nulla


bilit della

riproduzione

medesimo

ha acquipi

chegli

30 anni. Che avviene del quasi possessp?


si

frapponga

alla

dello stato originario, vale a dire

possi-

alla

ri-

petizione. Cosi cinsegna Savigny, nellatto che egli (p. 481), per ci

che concerne questo rapporto,


crede

di

aver

motivato

sidera decisivo anche

pel

pel

ci

rimette allo

possesso

quasi

stesso principio, che

sulle cose

possesso

delle

e eh' egli

servit

con-

personali

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54

Questo possesso viene continuato, conie-ogni altro, mediante lininterrotta

possibilit di riprodurre

dominio

il

conseguentemente se cessa questa

originario: e perduto

possibilit

474).

(p.

Gli

si

af

faccia bens

unapprensione. Mediante non usus di 10 anni la stessa


servit si estingue
che accade del quasi possesso, se quella
estinta ? Qui, opina Savignv, il possesso and perduto per tutto
il

tempo intermedio, sebbene quella riproduzione


bile.

decimo anno

del

citarla, egli

non

lo

il

tal

modo

quella

rapporto possessorio

il

quasi possessore

ricorda della servit e

si

possesso per tutta

serie

ha avuto neppure

in
sito

nellultimo

la esercita,

anni,

di

cui natura di fatto viene in altro

la

ralihabilio

il

possesso acquistato mediante

naturalmente

sia

egli

trascura

se

antecedenza.

Il

giorno

ha avuto
eser-

di

possesso,

talmente accentuata dallo

stesso Savignv,, che egli p. cs. fa sorgere appena dal

non

possi.

strano aspetto assume per

durante questo tempo! Se

il

sempre

fosse

>>

Uno

il

momento

della

negot. geslor, scndoch

ammissibile nel possesso un computo

retro-

spettivo, che pu aver luogo soltanto rispetto alle azioni propriamente giuridiche (p. 316), il possesso adunque deve qui subire questo computo retrospettivo; durante il semplice usufrutto esso
in

suspenso, e appena in esito alia ripetizione dell'uso, o appena dopo

la

decorrenza di tutto

meno

sistito

Puchla

(1),

il

tempo, dato di vedere, se esso abbia sus-

nellepoca intermedia

(p.

475).

ragione osserva

che nel resto divide lopinione di Savignv

(2),

ll) Nel suo articolo sul possesso nel Lessico giuridico di Weiske,
(2)
cizio,

I*.

71 ibid.

ma appena

II

mente

al diritto

in

comune,

etc.

di ricollocarsi

a piacimento nel-

Lautore della opera pi recente, e assai com-

mendevole sul possesso. (Randa


guardo

II

possesso secondo

il

diritto austriaco

Lipsia 1867, p. 348 seg.),

il

un

solo atto

con ri-

uniformato piena-

si

questo punto a Puchla, c non retrocede neppure dinanzi

rilevata nel testo. Gli basta

prescrizione perch

P. 72.

quasi possesso va quindi perduto, non gi pel non eser-

in seguito alla impossibilit

lesercizio di fatto del diritto.

guenza

che que-

II,

alla

conse-

durante l'epoca trentenne della

possesso non vada perduto (p. 380), c persino questo atto

non necessario se durante P epoca

prescrizionale

non

si

present

la

occa-

sione di esercitarlo (p. 382).

Anche Bruna (possesso


chiara non

meno

p.

478) aderisce del tutto a questa opinione. Egli di-

falso l'assunto,

che

il

possesso

servit, dellassunto consistere l'esercizio

della

consista nello esercizio

propriet

nel

della

possesso sulle

<35
una ammissione

sia

se fra lesistenza del diritto e

stificala,

connessione
senza

il

arbitraria, che apparirebbe soltanto allora giu-

essenziale

cosi

che

il

estinto. Mentre, su questa base

dopo

possesso intercedesse una

il

secondo

non potesse sussistere

primo; taluno pu per restare possessore, mentre

lestinzione della servit

la questione

rispondendo:

fa

continuare

conseguenza

nessuna

Avvegnach

conseguenze del possesso: lusucapione e

un

l'azione,

Per

modo,

fettivo esercizio,

la

risolve

amendue

le

esercizio continuo,
si

promova

ferma

la

pro-

quasi possesso non pu, vero, sorgere senza

lef-

tal

il

anche

propone

presuppongano

glinterdetti

questi lesercizio entro unepoca determinata prima che

posizione, che

si

abbia questo possesso, e

lesercizio per parie del quasi possessore, quella

diritto

il

possesso

il

mediante non usus, Putida

conseguenze

quali

ma pu

cosi egli prosegue,

<*

resta

essere continuato senza

medesimo; del

il

resto questa proposizione spoglia di pratica efficacia, perch quelle

due conseguenze
in abstracto

(1),

del possesso

ma uno

non esigono soltanto

stato di vero esercizio.

la

sua esistenza

Davvero che una

opinione tanto malsana non ha ancora mai pronuncialo sopra se stessa

un

giudizio

quale

cosi

mancano

Un

annichilante con eguale ingenuit.


le

due uniche conseguenze

tanza giuridica, e che ci non pertanto continua

che

gli

possesso, al

danno impor-

in abstracto ;

il

col-

Lichtenberg senza lama, e senza manico ? Perch e quanto


dura questo possesso senza conseguenze ? Perch ? Soltanto pel
motivo chegli non pu morire a causa di una formula teoretica.
Quanto ? Sino a che nbn muore il possessore, e quindi , trattantello di

dosi di una persona giuridica, in eterno

Abbandoniamo pure tranquillamente

alla

eternit questo possesso,

che non ha alcuna importanza per questo mondo,


laltro venga fatto di comprendere questo possesso

"

in abstracto

cose.

se

il

>>

anche a

quelli,

in attesa

che nel-

esistente soltanto

che nella loro mortale carriera non

Soltanto pellacquisto del possesso

diritti

positivi

esigono lesercizio:

possesso una volta acquistato mediante l'esercizio, esso continua sino a

che durano
esercizio.

la

volont e

la possibilit

di

fatto

di

ripetere a piacimento

tale

propugnatori di quella opinione dimenticano del tutto che il concetto della quasi juris possessio era soltanto una astrazione dei giuristi, mentre
leditto pretorio, che soltanto decisivo nella soggetta materia, negli interI

detti quasi possessorii adoperava

sempre lespressione usus

es.

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436
ravvisano nel medesimo che

perde

il

parto di una inferma dialettica, che

scopi pratici e glinteressi del diritto, e

vista gli

affatto di

che ricorda la scolastica del medio evo. Se non che questa invenzione di Puchta ferace di utili insegnamenti, anzi, ai miei occhi,
inestimabile,

quando

perch essa mostra labisso


presenta

si

si

e per s

&

al

si

corre incontro

del possesso, stabilita

si finisce col possesso esistente nella

Ritorniamo ora

quale

al

importanza del possesso considerato in s

s'incomincia colta idea

priori, e

il

quesito:

idea.

possesso sulle cose

proponiamo

per avventura migliore del quasi possesso senza esercizio,

medesimo senza detenzione, per

tinuazione del

es. sulla

la

con-

cosa che ho

deposto nel bosco, e poi dimenticala (Savigny, pag. 854: dimenticata per lungo tempo)? Anch'esso continua a

motivo che non pu morire

come

presentimento. Ci che

gli

prolunga

sussistere, pel solo

possesso astratto , che nes-

suno vede, del quale nessuno, neppure


la

Io

vita

stesso possessore, ha

un

soltanto la pretesa

si

legge di Savigny della vis inertiae, pella quale un possesso conti-

nua sino

un cangiamento, che

a che nello stato sussistente subentra

converte in impossibilit

la

piacimento

possibilit di riprodurre a

rapporto originario. Dimostreremo in seguito che questa legge


fatto ignota al diritto

Ad

ogni

modo

comoda questa

teoria della vi* inertiae.

che pu con tutta tranquillit incrociare

pel possessore,

il

af-

romano.

le

sino nel giorno dello estremo giudizio ritornare a questo

Comoda

mani, e per-

mondo come

possessore, purch lo abbia seguito nella eternit la volont di pos-

sedere, e

non

della cosa.

sia

avvenuto alcun cangiamento

Comoda

pel giudice, al quale offre

quale, senza rompersi

possesso. Se

il

il

nella posizione esterna

un

regolo, in base al

capo, pu stabilire la presente esistenza del

possesso non cessato in forza di

trarium esso continua allegramente;

il

un actum

risce pel giudice

ogni

ria,

del

tal

can-

guisa spa-

occasione a prendere in attenta disamina

rapporto possessorio, compito che

gli

il

viene assegnato dalla mia teo-

possesso racchiudono in s la

quei due
medesimo ed escludono con
poli del

in

possessore deve provare che

sorto, lavversario che cessato in quel modo. Per

continuazione

ci la sua investigazione per parte del

non che la comodit di una opinione non le d ancora il diun valore pratico e scientifico. Se ci fosse, anche lidea dei giu*

giudice. Se
ritto a

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137
medio-evali

risii

di

rendere accessibile lincomoda e indeterminata no-

come suo

zione del diritto consuetudinario, enunciando

numero

certo

e di

casi

di

sendoch

dalla scienza,

anni

misura non pu essere

della

sua disamina interna.

dappertutto

adoperala

pra una condizione durevole, quali sono appunto


tudinario e

il

un precetto

possesso. In

giuridico

amendue

dello

si

so-

consue-

diritto

amendue non

potr

si

di vista, anzich

meno che non

una massima esterna, meccanica,


Passiamo

istituto.

il

un punto

un regolo confuso e indeterminalo

voglia emettere

questa

ma

tratta della esteriorit, l d

si

qui di un fatto, e in

sfuggire al cmpito di operare in base a


in base a

Ma

specialmente se

che non sono assise sopra un singolo alto ,

tratta di nozioni,

un

dovuto essere adottata

misurazione a braccio del diritto consue-

la

comoda

tudinario sia assai pi

avrebbe

requisito

si

a spese della idea

a studiare e dimostrare questo punto

ora

di vista.

XI.

Per

IL

POSSESSO LESTERIORIT DELLA PROPRIET.

della cosa, nel quale essa

un diverso

della cosa,

viene seguace
rispetto

ad

la

altre

tenere sotto

la

glionsi lasciare

glie

senza protezione e sorveglianza


i

suoi

eh egli

(I)

Qui

si

e non
.

mucchi

sullo

di fieno, e

(1).
i

mentre

contadino

Il

alle

stesse

alla

fabbrica

di valore, alle

avvera auunque
soliti

non suole manifestarsi

ritenuta lesattezza

la stessa antitesi

dei romani; pegli ultimi vedi

come
fr.

la-

covoni, l'architetto

spazio destinato

nasconde nella sua casa. Eppcr

della propriet; donde,

de R. 1

possesso fsico della cosa

lo

della

ma

mobi-

stesso stato,

normale per quelle cose, apparisce anormale pelle

il

perch rispetto

soliti

il

propria custodia personale o reale, altre invece so-

fa altrettanto rispetto ai suoi oggetti

eco.,

che

sua destinazione economica,

avvera questo estremo. Alcune cose sogliousi

si

materiali di costruzione

nessuno

alla

aspetto esterno, rispetto ad alcune cose gli

detenzione o

non

campo aperto

scia in

adempie

Questo stato assume, a seconda della diversit

di servire alluomo.

normale esterno

esteriorit della propriet io intendo' lo stato

altre,

cos la esteriorit

nostra teoria,

la

rispetto ai servi custodir

18 pr. Commod.

(15. #), fr.

35

(50. 17).

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438
conseguenza, che

possesso continua nel primo caso, e cessa nel se-

il

condizione una cosa della

condo. Chi trova in questa


goria deve pensare

possessore

del

secondo, anzi per inverso

dendo seco

la

seconda specie

della

per consegnarla

cosa

la

rapporto giuridico estraneo,

egli

non

agli occhi,

rende un servizio

un

cosi nel

possessore, pren-

al

Epperlanto

cosa per consegnargliela.

primo caso, se

nel

possessore egli invade

al

che balza

visibile,

colla volont

se trova nella

contrario

il

prima cate-

medesima

trovi nella

si

deve pensare

una cosa

stessa condizione

prende seco

che essa

mentre

carattere giu-

il

ridico del rapporto, nel quale essa sta col suo proprietario, diventa

amendue

visibile in

momento
dire

la

ma

momento morale

riposa parimenti sul

senso giuridico o dalla legge. Se

un

io

diritti

altro nella foresta, senza intascare

retrocede dinanzi a questo

una
c,

sufficiente sicurezza

come

vano

polla

riflesso,

neppure

le

ma

o giuridico,

ingenerala dal

in custodia,

da

calappi, tesi

in

mura,

il

ma puramente mo-

fsica,

che

ladro

il

non

suo confronto non offrono


le

serrature,

catenacci!

insegna lesperienza, vengono rubate pi cose che

lo

sua

tordi appesi ai medesimi,

rispetto pella propriet altrui. Gli vero

il

alieni

passo presso

motivo che mi trattiene non dindole


rale

possesso,

somma importanza

sicurezza del possesso non riposa soltanto

avversione di ledere

sull

non

il

vale a dire sulle misure di sicurezza prese pella

tsico,

sua protezione,
vale

possesso, che

il

c appunto questa visibilit di

visibile,

sicurezza. E, nel vero,


sul

Tanto

casi.

si

tro-

che non quelle che non sono punto custodite.

Sin qui ho esposto in breve

il

della

lato essenziale

mia opinione;

ora passo, parte a motivarla, parte a svolgerla ulteriormente, scompo-

nendola

4.

varie tesi

in

lettore la
Il

forma questa che render pi agevole

diritto

manca
reali

romano ammette

affatto

il

la

una sorveglianza personale

teoria possessoria,

sopra fondi lontani


mobili cito

possesso in alcuni casi, nei quali


della cosa, o

misure

pella sua sicurezza.

Questa asserzione non abbisogna


nosce

al

disamina della mia opinione.

gli

del cacciatore

e sopra

di

prova

saranno presenti
i

a ognuno

gli

esempi

saltus hiberni et aestivi

schiavi assenti e la selvaggina caduta


(fr.

55 de A. R. D.

44. 4). Se

il

di

che

negli

co-

possesso

fra le

cose

agguati

possesso della sel-

vaggina viene acquistato persino in assenza del cacciatore,

come ab-

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Geogle

<39
biamo

veduto

precedenza

in

non

pu revocare

si

in forse che

il

continui anche in sua assenza.

possesso sugli agguati c sui calappi

Questa continuazione inconciliabile col punto di vista del


dominio fisico.

2.

Di un dominio

sulla^cosa pu, in via razionale, essere sol-

fsico

tanto parola, o quando

quando

presso la stessa, oppure

si

la

si

custodisce in modo, che non la po'ssa prendere ognuno che ne abbia


voglia. Io
io

ho un dominio

mi trovo

o presso

sullo

e non posso

fisico

mio campo, e i
Questo dominio
di

Puchla

quale

al

modo

del

cavoli

un do-

Gli c

covoni

miei

coi

grande

Come

questo caso.

che mangiano

lepri,

in

nessun

giuocano

che

un dominio

fsico

In

fsico ?

corre parallelo

fisico

occuparlo. Gli c un

di

dominio

irridono

fanciulli

gli

mi allontano,

stesso; esso cessa se io

alcuno

di

manifesta questo dominio

minio

lo

ad

impedire

abuso linguistico parlare

mio fondo lontano, sino a che

di fatto sul

fieno

di

quasi possesso u in abstracto

al

senza realt

fisico

fisica

una

lan-

terna magica sulla parete.


3.

Il

punto

Difatti

in tutti

sesso

non basta a

un dominio
non vero

arbitraria dello

che

anzi tutto

questa

romano

diritto

il

che

aestivi),

verno potrebbe

il

possessore

abbandona

pos-

il

autunno, e

in

tentativo di quella riproduzione durante

il

in date circostanze costargli la vita.

io abbia presentemente

lin-

E poi che

ogni

in

momento

potere

il

ri-

la

cosa ? Io posso riaccen-

fsico sulla

mia stufa

se

il

fuoco

si

spegne

non

realt

Questa

mento

ma non
La pos-

possibilit,

fisico,

per questo posso dire che calda sino a che fredda

4.

riscontri

possibilit si

lascia continuare

possibilit della successiva ripristinazione pclla questione, se

la

sibilit

stato

pensi soltanto alla villeggiatura estiva, collocata sopra una

rispetto alla quale

dere

riproduzione

giustificare in questi casi lammissione

fisico.

casi, nei quali


si

altura (saltus

leva

della

vista

di

originario
di

ma

sino a che esiste

sull

elemento

non

assisa

giuridico e morale

sull ele-

del

pos-

sesso.
Nella prima parte di questa proposizione tocco di

che, a

mio credere, sebbene non

una

percezione.,

sia stata espressa scientificamente,

forse appunto per questo, ha sorretto

potentemente

1*

errore qui

Digitized

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Google

140
impugnato. Essa ha per s una certa
oggetti, che

anche

una verit

soltanto

apparenza

rispetto a

rispetto a questi

limitata.

vero

nel

apparenza

oggetti tale

non

muri

ai

rature, ai catenacci, agli armadi, alle tasche soltanto io

ma

curezza delle cose mobili,

oppongo
quali

appetiti alieni, si

agli

circonda

diritto

il

la

rapina

aggiungono

il

timore del ladro

giuridico,
di

essere

attinenti

privata difesa, pedano ben pi di tutti

nici di sicurezza; se quelli

poca importanza abbiano

ha

alle serla

si-

scompariscono

io

steccati invisibili, coi

gli

pochi articoli del codice penale,

alla

devo

impedimenti esterni, che

a questi

mia propriet: l'ordine

giuridico diffuso nel popolo,

e punito.

quegli

possessore ha sotto la sua custodia personale o reale

il

(custodia) per

scoperto

furto, alla

mezzi mecca-

vedr

si

al

senso

il

subito quanto

secondi.

Nei casi super iori, e in una grande

quantit di casi, che verr

in seguito additando, la sicurezza del possesso riposa poi esclusiva-

mente su quelle garanzie

non ad

delle stesse, e

inorali e giuridiche

altre circostanze,

il

soltanto

all

efficacia

possessore del fondo deve

la sicurezza

che nessun altro approfitter della sua assenza per ap-

propriarsi

possesso. Queste garanzie

cosa,

gli

il

assicurano

la possibilit

riprodurre a piacimento

il

confidenza, riposta in questa possibilit,

sua speranza

una

di

guadagnare una

meramente

possibilit

non

messa

in

il

rapporto

il

la

non sarebbe pi fondata

lotteria,

astratta

colla

fisico

campo da Savigny,

rapporto originario, senza di esse

di

sua

della

vale a dire essa sarebbe

primo capitato potrebbe met-

un termine. Gli uno degli errori pi gravidi di conseguenze,


e uno dei pi fatali, che sieno stali commessi nella teoria possesterle

soria, quello di aver assisa la sicurezza del possesso, e con

ci lo

stesso possesso, sul punto di vista della sicurt meccanica, del do-

minio

fisico

la

sicurezza del possesso basata essenzialmente sulla

protezione giuridica

accordata

al

dell

uomo

commerciale sono decisivi

pella

rapporto

di

diritto

colla cosa.
5.

pratici molivi della vita

questione, a quale rapporto esterno colla cosa

il

legislatore

debba accordare questa protezione.


In base alla opinione da
nello istituto possessorio

Che

il

potere

fisico

me

impugnata, pella quale

il

dovrebbe essere guidato soltanto

legislatore

dalla idea,

delluomo sulla cosa merita protezione giuridica,

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444

mente
il

non spetterebbe

legislatore stesso e alla giurisprudenza

al

compito che quello

altro

concetto del dominio

tere.

quali

fisico,

Di fronte a questo stato

misconosciuto

manca

Se per

tale

casi nei quali lo

cose

di

diritto

il

essenzial-

maggiore precisione

di stabilire colla

si deve ammetromano avrebbe

compito, statuendo un possesso in certi casi, nei

affatto quella presupposizione.

punto

il

stione in quali casi

si

un completamento

idea di

la

non investigazioni

proprietaria,

quello che noi abbiamo

di vista del legislatore

svolto in precedenza,

della protezione

linguistiche sono decisive pella que-

debba accordare

la

ma

protezione possessoria,

sibbene glinteressi dello istituto della propriet, c la intera questione


del rapporto del possesso, e della protezione possessoria si aggira, nel

modo

preindicato, sul seguente punto:

va accordata nei
lingua

ma

casi

ove

pu impartire

la

protezione possessoria non

un possesso

esiste

noi giuristi parliamo

nel senso naturale della

di possesso

quando

soltanto

si

protezione possessoria, senza preoccuparci se luso

la

linguistico volgare della vita

si

trovi daccordo con noi o

meno.

Ululereste proprietario determina quindi la protezione possessoria,


e con essa

il

concetto del possesso;

ma, per motivi


della

stato

pratici,

cosa

il

giurista

dove

deve accordare

si

la

pri-

deve designare come possesso

quando esso

persino

(p.

trattandosi di

cs.

Io

uno

schiavo fuggitivo) nulla abbia in s del possesso nel senso naturale


della parola.
6. Linteresse proprietario si

oppone

con-

alla limitazione del

cetto del possesso, circoscritto alla fisica detenzione della


cosa.

Lesercizio della
cosa,

non

propriet

mediante

indole naturale, fa

la

campi,
la

egli

terzi,

che essa spesso

Il

fi

si

far custodire

si

trovi in

effettivo della

esigenza di una

uno

di

muri

abbandona

in

il

sua

la

stato sfornilo

suoi prati e

da una sentinella

asciugano sul fondo, o

va'ccaro svizzero

sle la sua osteria estiva

alla

contadino, per escludere

non pu circondare

non pu

sua biada, che

pascolo.

godimento

sua destinazione economica, o

di ogni protezione e sorveglianza,

gerenza dei

il

per una quantit di cose, alligato

sicurezza personale o reale;

il

in-

suoi

suo fieno, e

gregge che vaga pel

inverno

collocata sull apice delle alpi

altura
,

il

1
,

o-

posses-

sore del quartiere estivo abbandona questultimo, senza che essi la-

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442
scino qualcuno

mane

alla

custodia della casa e della mobiglia che

necessari
Il

al

legna tagliata,

la

cavatore di pietre

il

boni nel sito in cui

una

sabbia, pietre, legnante sopra

rante linverno, mentre

non sono

battelli

petriera,

portano

indubbiamente
protezione

al

maggior parie

risultato, clic

di

questi

della idea fissa,

che

il

possesso

Se non che questa idea

Il

Soltanto
sesso

(1)

si

Il

che

sia destinalo al-

nel porlo du-

case, quanti

ciascuno

pu

casi l'esigenza di

una

possesso, condurrebbe

irrealizzabile

la

modo

nuovo esempio

falsa;

non pu essere
la

clic

il

concetto

il

seguente

pos:

esteriorit della propriet.

c che c imposto

e pos-

dallo interesse

del

dell'epoca attuale che Baron in questi annali VII,

pag. 144, crede di aver trovato nelle


dei saltus aestivi

Il

protezione pos-

esso pu effettuare quello stato in cui propriet


,

cosi

praticamente.

la

detenzione corporale della cosa.

assolutamente

possesso sulle cose

coprono a vicenda

car-

per quale motivo? Soltanto in omaggio

sessorio praticamente possibile


7.

il

materiali di co-

alle loro

non farebbe che negare

sessoria per questi rapporti.

minatore

barcaiuolo scarica

procurarsela in un

persino

talfala

legislatore per tal guisa

preferirebbe rinunciare del lutto

si

possessoria, anzich

pesante e costoso, c

il

agguati, e

gli

modo che

in

speciale custodia, allo scopo di conservare

alla

ri*

oggetti

suo pesce nella

il

non restano vuote

si

riva

alla

il

piazza, senza

marinai

attaccali

scioglierli (2). Nella

pescatore

fabbrica

custodia, e quante barche

alla

bosco

nel

sassi nella

gli

scoperto senza sorveglianza

il

ha distaccati, larchitetto

gli

sullo spazio destinato alla

struzione

cuno

allo

sorveglianza

senza

boscaiuolo

il

rimangano

loro esercizio

cacciatore lascia

calappi,
rete,

ivi

(4).

Quanti rami dindustria non esigono precisamente che

hiberni,

si

villeggiature estive

trova gi in

quale contrapposto

Teofilo, IV, 18,

(w/soaVrtiot,

suburbana).
(2)
di

casi

superiori

bastano per dimostrare la insostenibilit della opinione

Baron, che ha cercato nei miei Annali, VII, N.

del possesso sulla custodia.

2, di

fondare

La sua custodia oggettiva che

la

continuazione

dal fondo stesso

pu essere esercitata pel possessore, rispetto a tutti gli oggetti ivi altrovantisi,
non rende neppure il servigio di uno spauracchio, sendoch questo tenga qualche
volta lontane le passere, mentre quella custodia del fondo non allontana neppure un'anima. Vedi in quella vece Exner , la teoria della tradizione secondo
il diritto austriaco e comune. Vienna, 1867, pag. 109 seg.

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Gc

148
commercio. Cosi concepito,
utilizzazione

economica

temere, che

il

abbandoni,

diritto lo

corrispondente

scgli

usa

cosa in

la

della

non ha da

proprietario

il

un modo

sua destinazione.

alla

La forma esterna

8.

possesso resta sempre a fianco

il

della propriet, e

questo rapporto diversa secondo

di

[la

diversit delle cose.

Una
l

influenza, che

esercita

assurdi.

affatto

che ho

sullargilla,

fondo

Se

conservo

io

fatto trasportare sul

durante linverno,

base a questa

in

possesso anche sui bauli

mio fondo, c

teoria io

Se per

laltro caso.

io

le

hiberni (1), per

letame e

sul

di vista

economico

alla

cita la

delle cose

antitesi

da cui esso

mente

fa

manda

agli

in

saltus

viaggio, e

della

aeslivi et

affatto

gene-

il

immobili

(4). II

proprietario eser-

saltus acstivi et hiberni, consiste in

ai

schiavi in ci

meno che non dieno

nel-

ultimo no-

base a quella

l'influenza
i

mobili e

nella quale

usa soltanto periodicamente, e

li

camente, rispetto

in

guidare non che quello da

lasci

si

sua propriet rispetto

chegli

ci,

il

la

sull'argilla.

in vari casi

della cosa, per

enunciato. La forma normale

noi

conservare

nelluno che

difficile

mia custodia,

schiavi (2), per gli animali (3), e

gli

ralmente rispetto

punto

lasciato quivi

possesso delle cose da

il

sotto la

romano ha riconosciuto

diversit dellimpiego

li

perdo

ho pi

devo anche perderlo

diritto

devo

riproduzione del rapporto originario, vale a dire

la

minate, perch non

Il

tutte le

letame c

possesso sul

il

armadi, casse, che abbandono parimente

conferta sulla faccia del luogo, non pi

teoria

ed enuncia per

stessa formula, sin dai primordi erronea, e mette capo a

la

risultali

sul

il

del rapporto possessorio,

laspetto esterno

cose

come la dominante, non intravvede


momento della diversit delle cose sul-

teoria possessoria che,

chegli

li

li

abbandona periodilascia

girare

adito a diffidare di loro) e

commette loro

il

disbrigo dei suoi

libera-

persino
affari in

paesi lontani (5), rispetto agli animali domestici, e agli animati selvatici domesticati, in ci, chegli

fi) Fr. 5,

SU

(3) Fr. 3,

13

(3)

Fr. 3,

13

(4)

Fr

15

3,

(8) Fr. 1,

de poss. (41. 3)
ibid.

14 h.

t.

li

lascia entrare e

quamvis

excepto fiorame

16

cit.

...

fr.

certis

sortire

libera-

temporibus eos relinquamus.

13 pr. ibid.

ibid.

res mobile.

quos in provincia babemus.

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444
mente

Per inverso rispetto

(4).

ci,

e Celso ha dinanzi agli

occhi

fr

3,

4 3.

cit.

enuncia

proprietario

il

ha nella sua casa,

le

questa categoria di cose quando nel

regola

la

maggior parte delle cose mobili

alla

che

questa forma consiste in

res mobiles exceplo homine, qua-

tenus sub custodia nostra sinl, hactenus possidcri.

Che questa

regola non vige pelle cose,

usuale la custodia in quel senso,

vaggina caduta nello agguato

lo

(fr.

medesima sorge persino senza

sulla

ragione dura

il

rispetto alle quali

dimostra

esempio

55 de A. R.

custodia, con

da costruzione

che non sta

maggior

se

il

possesso

giacciano sullo

mia immediata

sotto la

mate-

Epper non mi
am-

sorveglianza.
i

destinato alla fabbrica

spazio

continuazione del possesso

la

con

rispetto alle cose cadute nellacqua (2),

perito punto di sostenere, che in tutti

mettere

sel-

quanta

quanta minor ragione dovr andare perduto nel caso che


riali

non

della

possesso

possesso sulla stessa, e sullagguato.

non va subito perduto

Se

il

D.).

casi surriferiti debbasi

sebbene

la

non

cosa

stia

sotto sorveglianza.

Corrispondentemente a questo assunto possiamo dire


9.

possesso un affare

Lesistenza del

una questione

La

qucslione, se

si

pura

di

esperienza,

della vita giornaliera.

debba ammettere un possesso, va

plicemente con riguardo

al

modo con

cui

il

tare cose di quella specie. Colla scorta della

risolta

sem-

proprietario suole trat-

mia

teoria ogni cittadino,

e ogni campagnuolo, pu risolvere questa questione, in base a quella


di Savigny non lo pu neppure il giurista, quantoeb il punto di vista,
chegli

deve usufrultare a questo scopo,

sibilit

e impossibilit di riprodurre a piacimento

sia,

come abbiamo

che

lo stesso

curezza
si

Il

punto
il

di vista

della pos-

rapporto originario,

suo autore non stato in grado di

elastico,

attuarlo

pu dimostrare

con

tutto ci

si-

che

di dimostrare!

questa configurazione del


40.

il

dimostrato, cosi indeterminato ed

colla scorta dello stesso si

ha voglia

gi

possesso

grande vantaggio che

si

collega di

presenta

la

conseguenza

riconoscibilit

per

parte di terze persone di un sussistente rapporto possessorio.

(t)

Fr. 4,

(9) Fr. 43

fr. 8,
,

pr.

$
li.

8,

de A. R. D. (A4, 4},

fr. 3,

$ 43, 16 c2.

v. XIII.

Digitizea by

Google

La cosa
il

suo

male

mediante

stessa,

Se questa posizione per essa nortrova nella medesima deve pensare


che

possessorio.

ognuno

che

questo rapporto

la

non riposa

locale

destinazione economica

che essa

anormale

essa

sulla inalla

cosa

la

sua

Se questa

proprietario.

scorge che

servizio del suo proprietario, che

tratta al

ma

adempia appunto

serva al
egli

sul semplice caso

tenzione, che la cosa in questa posizione

posizione per

45

annunzia

nella quale si trova,

lo stato,

rapporto

si

sot-

rapporto proprietario

il

Il legname sul luogo della fabbrica mi annunzia


un possesso sul medesimo il legname , che sospinto
dalla corrente, mi annunzia la perdila del possesso; gli agguati e
calappi nel bosco, mi annunziano che essi si trovano col per vo-

turbato di fatto.

che

sussiste

lont

lont.

Secondo

non sar

grado

senza

la

sua vo-

questa questione della esistenza

come pu

trovi in istato di riprodurre

presso quegli

terzo nella maggior parte dei

il

di risolvere

del possesso. E, nel vero

giace

giace in quel sito

esso

teoria di Savigny

la

in

invece che

orologio

mi annunzia che

oggetti

casi

proprietario

del

egli

sapere, se

proprietario

il

rapporto originario, se

egli sia

vicino o lontano, se sia partito, fuggito, ammalato o morto.

Eppure

si

soluzione di questo quisilo di molta importanza.

la possibilit della

Di

fatto

1 1

Pella sicurezza del possesso decisamente importante

ma

fluenza,

per

lo

ladro

inverso

sone oneste. Queste ultime,


selvaggina,
prietario.

ma prendono

Per

colui

mento

della

questo

che

lo

quella

decisiva pel
nell

stesso

io

contegno di

sono autorizzato a

possa essere soltanto

dirimpetto

diritto

il

la

importante

soltanto in base alla mia teoria,

sua

al

la

vero pro-

tenere per un

sendochc

apprendi-

colla inten-

dellorologio io

azione^ ammetta

una

suo contegno posteriore dimo-

sia la veritiera.

per questa questione cosi

tutte le per-

interpretato

al ritrovatore

dappoich

duplice interpretazione, e soltanto

due

senz alcuna in-

esempio preindicato, non toccano

sorprendo colla selvaggina

stessa

stra quale delle

qualit bens

seco lorologio per restituirlo

motivo

zione di appropriarsela

non ho

la

o concreta riconoscibilit del medesimo.

visibilit

Pella condotta del

ladro

il

Un
si

punto di appoggio
acquista r a mio vedere

sicuro

mentre quella

di

Sav igny

ci lascia

in questo riguardo senta consiglio.

40

446

chiudo

qui

contemplazione del rapporto esterno

la

sesso, del cosi detto corpus.


la

punto
io

me

da

di vista

viene in prima linea pel motivo


cipio,

ho scelto

cina, in

lo

rit

mediante

stesso

come ho

osservalo a prin-

animus

domini a oggetto

anche

prescindendo

affatto

da

a mio credere,

fsico

sulla cosa

pesa
si

inconseguenza

gli

quale

se

volont

la

anzich da

concetto

dal

in cui incorso

interna logica del rapporto non

sua ve-

tanto pi

sulla

accomoda ben poco,

come pu

determinazione,

tempo anche

in pari

che

della

possessoria

volont

suddetta formulazione

la

soria ricevere la sua

soltanto

testimonianza

suo concetto possessorio. E, nel vero

al

dominio

il

una

questa

testimonianza

quanto che

sesso

manifesta cos apertamente e chiaramente

sua formulazione della

la

animus domini
bilancia,

si

lato,

Savigny ha fornito

che

che

non che,

io

da questo

di vista,

la

av-

mi dispenserei da una dimostrazione pi viquesto incontro, nel riflesso, che la esattezza del mio punto

questa circostanza

che

col

tutto a questo cmpito, ci

del cosi detto

critica

la

studio. Se

mio terzo

del

animus

dell'

enunciato della esteriorit della propriet. Se

questo sito mi sottraggo del

in

del pos-

Resterebbe ancora a dimostrare anche

congruenza del secondo elemento del possesso

pos-

posses-

concetto

questo

proprietario ?

Savigny

il

dimostra

Se non
come la

abbia permesso di misconoscerlo

di deviare dallo stesso in questa direzione.

Epper mi sar

lecito intanto,

anche senza una pi vicina moti-

vazione, aggiungere alle tesi formulate sinora la seguente


12.

animus

L'antitesi fra

della propriet

Concentrando

il

lecito asseverare,
sistito

a tutte

tiva, dal

le

punto

di vista

esteriorit

qui praticata, mi

deduzione sin

concetto del possesso da

il

della

una soddisfacente spiegazione.

risultato della

che

possidendi, e alieno nomine deti-

nendi, trova soltanto nel

prove; dal

lato della

me

enunciato ha re-

sua legittimit e necessit

lato della sua semplice applicabilit pratica, dal

sua corrispondenza col

diritto

romano. Tutto

contiene intorno a tale materia

le

azioni

ci,

legisla-

Iato della

che questo ultimo

possessorie

della capacit proprietaria della persona e della cosa,

le

il

esigenze

parallelismo

ra propriet e possesso, la determinazione del corpus e dellanimus,


tutto ci gravita sulla propriet, quale punto centrico invisibile del

possesso.

nellatto

che

noi

acquistiamo

la

coscienza

di questo

Digitlzed

by

Google

447
e concepiamo in conformit

fatto,

connessione fra

terna

dire di guadagnare

sottospecie

come

medesimo

il

possesso giuridico

il

in precedenza,

l'este-

altresi

lin-

vale a

quale

al

sono subordinati quali

43.

Anche

possesso sulle cose

pi eminente concetto del possesso,

il

come abbiamo veduto

quei due,

il

propriet, ci vien fatto di rappresentarci

della

riorit

possesso la esteriorit del diritto.

Il

dominio

teoria del

la

fsico

deve dar

di piglio al concetto

dello esercizio della propriet, per arrivare dal possesso sulle


al

cose

possesso giuridico (Savigny p. 192). Se non che, lungi dal pro-

porsi la questione

cosi

prossima

se

concetti

dominio

del

fsico

sulla cosa, e dellesercizio della propriet, si condizionino reciproca-

mente

e lungi dallo spiegare perch nel possesso sulle cose lesercizio

del diritto sia vincolalo

senza dubbio

dominio

al

nel quasi possesso

mentre ci non avviene

fisico,

essa

con passo veloce

passa

sopra a questo punto di vista, che ha una cosi ricca contenenza e lo

mette in scena per farlo tosto scomparire, non appena


stato

il

suo servizio.

dominio

sista nel

persino

al

Il

fisico,

pregiudizio, che lessenza del possesso con-

va

quasi possesso

questo abuso del

nome

ha pre-

egli

cosi oltre, che

suo

il

diritto

in questa

Savigny

nome

al

prova

(p.

493) contrasta

di

possesso

eminente

del

e in

ricono-

scimento della loro interna omogeneit, documentata dallastrazione


giuridica

dalla povert
di

adoperare

sessorii polla

vuol vedere

soltanto

una dira

quasich

della lingua
la espressione

ai

necessilas

ingenerata

romani fosse malagevole

di cui si servivano gli interdetti pos-

designazione dei rapporto

( usus es )

anche pel

quasi possesso mediante un aggiunta qualunque, per esempio,


juris.

La designazione

della esteriorit del

pellativo di juris possessio


,

usus

a mio vedere,

la-

rapporto di servit collap-

per parte della giurisprudenza romana,

migliore prova, che quanto

sotto possessio, rispetti* alla propriet,

essi

concepivano

punto opponevasi

allapplica-

zione di tale concetto anche al rapporto di servit, vale a dire non


il

potere

Ora

ci

fisico

sulla cosa,

ma

faremo a cribrare

passare attraverso

il

vaglio

perdita della propriet.

il

la esteriorit

della propriet.

punto di vista

della

dottrina

ottenuto

dello

facendolo

acquisto

e della

448
Prima

comunicare una

di ci siami concesso di

mi servir

delle nostre fonti, che

qui praticata

sin

investigazione

generale

sortita

tempo come chiusa

in pari

e come molto della

ma ad

annetto assai poca forza probatoria a simili sortile generali,

modo

ogni

conforme
proponas
Io

posso usufruttare

seguente come semplice formulazione,

la

sorgenti, della ma intera teoria

alle

contenuta

sortila

nella

2 Cod.

I.

della

seguente. Io

de poss

possessoria.

32)

(8.

Questa
ipse

curii

diu in possessione fuisse omniaque ut dotninum gessisse.

te

non saprei esprimere meglio

in latino

mio punto

il

di vista della

che con queste parole: Omnia ut

esteriorit della propriet

dominum

gessisse.

XII.

4.

La questione

Applicazione

del motivo

sesso, dappoich,
di fatto, che

la

la

origine.

si

ha ingenerata

non

pu essere dimostrato come

tale

di

gran

fonde

si

vuol provare la

chi

prova

della sua ori-

cos rispetto al pos-

tratta soltanto della sussistenza di


,

per

al

uno

stato

es. la esistenza

senza scopo risalire

Se ci non pertanto anche rispetto

la

alla

sua

possesso viene pro-

questione della sua origine, ci avviene parte in contem-

plazione delio
principio

farlo soltanto se fornisce la

che

dove

detenzione di una cosa, sarebbe

mossa

una importanza

propriet; quanto a questa essa

questione della esistenza

colla

sua propriet, pu
gine

del possesso.

della origine ha pel possesso

lunga inferiore che per

pienamente

all acquisto

il

interesse che

si

collega

al

momento

in cui

ha avuto

possesso (Usucapione), parte a motivo della facilitazione

della prova, che la disamina della origine del possesso pu, in date

per

circostanze, fornire

la

dimostrazione della sua esistenza. Anche

pclla nostra pratica odierna vige lo stesso principio,

Ree.

V. 41,

2,

attesta

(traditae posscssionis) si
il

per

rem

la

romana:

corporaliter

stifficii

che Paolo Sent.


ad probalioncm

teneam. Per dimostrare

possesso sulla mia casa, sul mio gregge, non necessario che io

provi lo acquisto del possesso,


possessore. Parimente rispetto

Che succede per

se

si

al

ispezione oculare

campo che

io

tratta del possesso di

ho

mi segnala quale
fin

qui coltivato.

un fondo

che

io

ho

Digitized by

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?,

449

comperato e ricevuto ia consegna


coltivato?

Come pu

come

Si scorge di leggeri

che non ho sinora

in inverno, e

essere qui provato

il

possesso quale uno stalo

non

in questo caso

che

resti

risalire al-

dello acquisto del possesso.

latto

Noi abbiamo veduto superiormente, che appunto


possesso influisce decisamente sulla sua

devesi

bilit

mio credere

visibilit

la

sto del possesso. Il proprietario della cosa deve essere visibile

dominum

ut

Come

fecisse oportet.

del

sicurezza, e a questa visi-

far risalire tutta la teoria dellacqui-

<*

omnia

*>

diviene egli visibile? Gli erroneo assidere P acquisto del

possesso soltanto sullatto di apprensione; dappoich in questo caso

non

si

possa evitare

la cosa, a

requisito della presenza del possessore presso

il

meno che non

rarsene punto.

Il

condurre sul luogo


il

venditore

il

giardiniere

mia fabbrica

della

letame

del

cose per acquistare

ha

lo

alberi nel

gli

come Savigny,

s( preferisca,

di

non cu-

fabbricante di mattoni, dietro mio incarico, ha fallo


le

trasportare

fatto

mio giardino; devo

mio campo

sul

prima vedere

io

possesso ? Ci non necessario

il

lo rispetto alla botte

di

le

come non

vino, che in mia assenza stata scari-

cata sul lastrico della mia casa, o al pacchetto di

deposto nel mio vestibolo

commesse,

pietre stategli

(1).

deve

per

libri

avventura

che stato
ci, che

il

de poss. (41, 2) e il fr. 9 , 2 de J. D. (22, 3) dispongono pella consegna nella abitazione (in mea domo deponere
fr.

18, 2

inferantur in

che per

domum

la corte,

Per acquistare

ejus), valere soltanto polla stessa, e

non an-

pel giardino, pello spazio destinato alla fabbrica, ecc.?


il

possesso sulle uova deposte dai mici

mie colombe, o

sui

pulcini

da

covati, devo

essi

io

polli

o dalle

forse

prima

ispezionarli?

In

tutti

possessore

questi

non
la

portasse

si

imperciocch

il

una formalit priva

presso la cosa

semplice vederla

per

necessario

lo

acquisto del

di

per acquistare

apprendimento

possesso

scopo se
il

il

possesso
della

cosa

punto modifichi

sua posizione. Questa basta completamente per segnalare a ogni

terzo
(t)

il

possessore

Bxner,

elemosine.

come

proprietario di fatto.

la teoria dell'acquisto giuridico

Pag. 92, cita ancora


le

sarebbe

casi

la cassetta esposta

mediante tradizione. Vienna, 1867.

pubblicamente c destinata a raccogliere

450
tutti questi

In

casi,

quali

ai

si

aggiungono quello della occupa-

zione della selvaggina c dei pesci mediante

animali sostituiti dallusufruttuario (I),

gli

que

apprensione

in assenza e senza

sua volont rivolta

provata? No

acquisto.

allo

certamente!

presunzione della volont possessoria

rem

teneam

corporaliter

provare

non ho duopo

zioni

reti,

presupposta

la

volont essere appena

la

racchiude in s

fatto

ad probalionem

sufficit

la
si

e incombe allavversario di accampare e

volont. In presenza delle superiori dedu-

della

difetto

il

r>,

le

e.

possesso sorge adun-

il

del possessore

Deve

rapporto di

Il

agguati

gli

padrone del gregge su-

Iaequisto del possesso e della propriet del

discutere pi davvicino linterna relazione,

di

che, nei casi surriferiti, intercede fra la cosa da acquistarsi, e la po-

che serve

sizione,

sto

veicolo di mediazione allo acquisto. Io acqui-

di

immediatamente

possesso

il

viene trasportato sul mio fondo

mi

saltasse

il

sul
,

possessore della selvaggina, non cosi

suo agguato, e dal

letame

non

che in

cosi sulla

di farla quivi scaricare.

ticchio

che

fatto

io

Il

del moccichino,

acquisto

il

mia

assenza

botte di vino

se

cacciatore diventa

che cade nel

possesso sulle cose ina-

nimate, che vengono deposte nel vestibolo della mia casa, non ne
viene punto

che

acquisti anche sui canarini o- sulle scimie che

Io

vengono quivi ridonati

alla loro naturale libert dal

messo, che non

abbia ritrovato nessuno, a cui consegnarli. La posizione della cosa,

che mi deve fornire

possesso, deve essere tale, quale suol essere

il

nella vita rispetto a questa specie di cose.

Volgendoci ora

allo acquisto del possesso,

nale di apprensione,

della propriet.

Non

mettere in migliore

tando

il

cosa

la

non basta

al

si

di vista del

pu

risalto,

di fatto

procurato da un atto perso-

dominio

Sono dei
1*

fisico.

casi,

quale

lo fa

acquisto del

e ci non pertanto

viene

un determinato punto

propriet, che assogget-

Se non che quel punto


possesso

ammesso

altri

non

nei quali esso

tale acquisto.

erede

ha immurato un tesoro

della casa, abitata dallerede, egli vi

(I) Frt 69 de usufr. (7. 1) subslitula

di vista

nei quali esso sussiste, e ci

rileva dalle carte delleredilando, che costui


in

fisico, al

documentare pi chiaramente, n

la esteriorit della

proprio potere

in realt.

pertanto viene negato

manca

punto

Savigny, potrebbe benissimo conciliarsi col mio della esteriorit

risalire

sUtim domini

si

reca,

fiunt.

Digitized by

454
e constata

la

corrispondenza

I'ereditando. Ila egli

come abbiamo veduto,

vigny,

luogo colla

del

con ci acquistato

descrizione data dal-

possesso sul tesoro? Sa-

il

risolve affermativamente la questione,

e lo stesso avveniva per parte di alcuni giuristi romani pi antichi,

mentre
per

nuova giurisprudenza

la

acquisto del possesso

lo

Sabino

ch ?

risponde

aver sottinteso

potere fsico

il

tesoro custodiae causa n

giore sicurezza

loco

(4).

Per-

non pu

Egli

proprietario

fa sotterrare al

una mag-

dire negli scopi di

Ci che manca

fsica.

tesoro

del

sub custodia.

44

fr.

vale a

movere

sit

sendoch questo non manchi, tanto

vero che Papiniano nel citato


il

negativamente, esigendo

lha risolta
**

il

quia non

rapporto di

il

quale

fatto, nel

collocher la cosa ognuno, che ha veramente la intenzione di appropriarla

loco

il

movere contiene

dominum

prietaria, u lomnia ut

Prendiamo un

cosa.

non

gli

altro caso.

il

il

fecissc applicato allo acquisto della

Taluno trova

conviene per di pigliarla subito

pi tardi per prenderla


dei

la constatazione della volont pro-

due ha acquistato

secondo, sendoch

dominio

primo abbia bens avuto momentaneamente

il

fsico sulla cosa, e,

secondo Savigny, questa circostanza bapossesso,

il

nego, perch non ha fatto,

sciame

la possibilit della

ma

il

Uno

giurista nel

favi aderiscono

galo anche

il

vece

in questa

fatto

ap-

ha

favi (vedi sopra);

fr.

si

5,

2,

egli

all

albero.

loro possesso

il

Se

ci

si

commesso un furto?

3 de A. R. D. (44.

pu negare, a ragione,

ch pu ogni momento sfuggirmi, non appena

ma

arbitraria ri-

io in quella

che avrebbe

ha fatto nido nel mio albero, un altro

di api aliene

sciame di api mi

allo

ci

che avesse avuto un interesse pella cosa.

propriato Io sciame e

No! dice

Quale

possesso ? Giusta la mia opinione soltanto

il

sterebbe per procurargli

posizione ognuno

ritornare

risolve di

altro lo previene.

produzione basterebbe poi per conservarglielo,


glielo

aperto una cosa

all

ma

un

nel frattempo

il

le

4).

potere
api

non pertanto

Rispetto

fisico, per-

mettono

le ali,

mi viene ne-

motivo pu essere soltanto

che

io

non ho fatto, quanto non avrei omesso di fare se avessi attaccato


un valore a quegli oggetti, vale a dire d impadronirmene. Cose del
mio vicino sono cadute nel mio giardino o nella mia corte , ho io
possesso sulle medesime? Qui non mi manca il potere fisico, e sic*

(t) Fr. 3,

3| fr.

44 pr. de poss. (Il,

2), fr.

48 ad exh. (tO,

4).

452

come

trovano, do-

io conosco, e lascio sussistere lo stato in cui si

vrcbbesi

altresi

opinare che

abbia

io

la

volont. Ci non pertanto

5 ad exh. (40, 4) mi nega il possesso. Perch? Anche


qui non posso che ripetere la superiore risposta: io non ho mani*
il

fr.

5,

festata la volont di appropriarmele; se in quella


nella

mia capanna, acquisto

Riassumendo

il

diamo guari ad accorgerci, che

punto

il

io le trasporto

casi, in cui

non

dominio

di vista del

quanto allacquisto del possesso, non sostiene


mento, n nei

vece

possesso.

il

risultato della disamina, fin qui praticata,

in alcun

modo

esso aoeiene in assenza del

tar-

fisico,

l'esperi-

possessore

senza che esista tale dominio, n nei casi in cui esso dovrebbe avverarsi

punto

attesa la

di vista,

designeremo

un

sussistenza
altro ci

presentato come

si

alla

alla stessa.

di vista

della

inten-

cosa in una posizione, che corri-

la

propriet, e che per

che pretende

tal

Vediamo

modo

palesa

lo

come

quello

se ci riesce di far valere questo

anche pei residui casi dello acquisto del possesso.

maggior parte

Fella

decisivo, che noi

diventa possessore colui, che

allo stesso

ha collocato o fatto collocare

punto

veci di questo

Nelle

colla espressione di constatazione di fatto

zione proprietaria. In base

sponde

medesimo.

del

delle cose questo stato si fonde colla corpo-

rale detenzione, le cose mobili

si

tengono dordinario presso di s,

o nella propria casa, che, a sua volta, viene abitata; rispetto

alle stesse

intenzione rivolta alla propriet resta documentata senzaltro me-

la

diante motivazione di questo stato.


che

L'alto di apprensione

impossibile.

cose immobili, che giacciono libere ed aperte


boschi,

laghi,

la

Rispetto a tutte le

campi, pascoli, prati,

mancare questa

spazi destinati a fabbriche, viene a

corporale detenzione,
fisico;

non ne

primo momento. Se non che rispetto a certe cose unap-

il

prensione in questo senso affatto

o,

propriet sulle

frase di Sa%igny:

per ripetere

la

medesime

non

si

il

dominio

estrinseca quindi

nello

stato della cosa stessa, sibbene in singole azioni del possessore, che
si

ripetono periodicamente. Si riconosce

ch

lo

ara

fieno, ecc.

Qui,

fa

la

allo

raccolta

quello

il

propretario del

del

perch

prato

scopo del conseguimento del

per-

miete

possesso,

vrebbe veramente esigere una non turbata ripetizione


Se il diritto aslrae da questa esigenza, e sostituisce
alla reale

campo
si

il

do-

di quelle azioni.
in

questi

motivazione del possesso unaltra che rivolta

casi

soltanto

,,

453
alla

non devesi miscono-

manifestazione della intenzione giuridica,

ma

scere, vero, la necessit di questa configurazione del rapporto,

non

cauto ignorare

lecito d'altro

peculiare aspetto, ebe assume

il

P acquisto del possesso.

in questi casi

compratore del campo o del

Il

bosco deve prenderne possesso. Che deve


Egli

Io ispeziona;

secondo

ritorna,

per

stalo

il

dominio

la stessa

per esso per

sesso sulle cose mobili.


al

compratore

il

corsa e

la

Lo

non pu sorgere

sesso delle cose immobili, e

non

per

al

alle

effetto

pos-

del

il

diffe-

cose immobili non possibile

continua

nel vero

dominio

Donde questa

grassatore.

e che un nuovo posil

precedente

perch continua

cosi delle mobili ?

fondo, colla intenzione

procurare

P acquisto

di lui assenza,

che

fino a

contiene alcuna spiegazione.

sulla faccia del

dell antitesi

non hanno

stesso alto di apprendimento, che pro-

renza ? La risposta, che quanto


una dcjezione del possessore in
sesso

qua-

altro

intenzione di appropriarsi

la ispezione

possesso delle cose mobili, basta per ottenere

scopo anche di ladro e

lo stesso

un

cosa anche nel caso che

veruno. Si confronti ora, a causa

cura

ispezione, e

la

fondo. Ma, se ci fosse vero,

ficiso sul

intraprendesse quella corsa colla

possesso

poi? Segli pu ve-

teoria dei giuristi, colla coscienza di aver acqui-

la

dovrebbe valere
lunque
il

se cieco impossibile persino

modo

tal

a questo effetto?

egli fare

porta solo, o col venditore, sul fondo.

si

dere

di

fisico

Se

non

pos-

il

presenza

la

prendere possesso, basta

con esso

il

possesso

perch deve essa bastare nella persona del compratore, e non anche
persona dello ingiusto occupante ?

nella
si

ottiene soltanto se si rende

che

quell atto

non accorda

serve soltanto a constatare


priet, che

il

omaggio
il

Una
alla

dominio

risposta soddisfacente

verit, e
fisico

opera mediante reciproco accordo.

si

si

sull

riconosce

oggetto

ma

trasferimento del possesso e della pro-

quanto manca

a questo atto in linea di forza ed efficacia reale, vale a dire rispetto


all'assoggettamento fisico della cosa,

stanze

giuridiche,

(t) Questa

animo

che

lo

si

supplisce mediante le circo-

accompagnano

appunta l'opinione

di lllpiano,

(4).

Sulle stesse gravit

quando dice nei

fr.

54 pr.

acquiri possessi potcst, vale a dire lo acquisto del possesso qui

posa sui dominio

de donat
mediante

(8.
il

fisico,

ma

sull'altare giuridico, e in questo

modo

la

I.

h.

non

t,

ri-

SO Cod.

84) dichiara possibile persino la donazione di un fondo a un infante


suo schiavo: oinne jus compieat instrumenlis ante praemissis .

464
tutta

1*

dell alto

energia

grado

stui! ima soltanto sia in

dere, c vi

scompariscono

se esse

solve in una passeggiata (4).

documentare

la

potrebbe sostituire qualunque altro

si

sterna uniformit dellalto di

casi lapprensione

segnare effettivamente

un

cosa

la

Io vorrei sapere quale

Soltanto

alto.

apprendimento ha elevato

ri-

la

ricevente, qui essa

differenza

di

con-

una pura forma.

compratore,

esista pel

le-

passeg-

Mentre negli

alto reale, che ha per iscopo


al

si

volont di appren-

giata allonore di manifestare la volont di apprendere.


altri

resto

il

puro pregiudizio ritenere che que-

di

chiara in giudizio, o dinanzi a un notaio e testimoni,

egli

di-

sua inten-

la

zione di volere con ci prendere possesso del fondo trasferitogli dal

venditore, oppure se

reca a questo effetto sul fondo, per vederlo ;

si

certamente ha gi intrapreso prima

alto questo chegli

di pro-

cedere allacquisto. La sicurezza del suo possesso eguale in amen-

due

giata,

sendoch questa sicurezza non dipenda dalla sua passeg-

casi,

ma

lui

suoi

due circostanze

dalle seguenti

stanza, che

il

primamente

dalla

circo-

precedente proprietario ha dichiaralo di trasferire in

diritti,

e poi dalla circostanza, che terze persone, le quali

sanno di non essere proprietarie del relativo fondo, sono avvezze a


rispettare

La

possesso del proprietario (2). Se

il

manca

loro, o al

ven-

10 Cod. de poss. (7. 52) sembra avere dinanzi agli occhi la stessa antiquando osserva : duplicem esse rationem possessioni, aliam, quae jurc con-

l.

tesi

aliam, quae corpore.

ristit,

(1) In applicazione di

vengo

alla

questo principio

conseguenza che

espressa conferma nel

34

caso dell'errore suHoggelto, io per-

cos rispetto alle mobili-,

pr. h.

t.,

quanto

al

infondala

come

primo assunto trova

amendne

casi

sarebbe cosi

l'applicazione di ci che vige pcllappropriazione di cose immobili,

appropriazione delle cose mobili, e viceversa. Per

tutti

il

secondo non mi nota una po-

testimonianza delle fonti. Lequiparazione di

sitiva

alla

fr.

al

passaggio del possesso escluso dallerrore ri-

il

non

spetto alle cose immobili,

le

seconde decisiva in

casi l'appropriazione fisica congiunta colla volont possessoria, senza

occorra esaminare come


a questo

zione pu

si

che

atteggi la volont del precedente possessore di fronte

allo incontro la insufficienza di questa appropriaessere anche completata soltanto la merc del contegno del prece-

fatto.

Per

le

prime

dente possessore.

8 h. t. quod per colonum possideo, heres


(2) Cosi si spiega anche il fr. 50, $
animo
nisi ipse nactus possessionem, non poteri! possidere ; retinere eoim
possumus, apisci non possumus. Non mi dato comprendere perch, in base ai
debba ba -noli principii sullacquisto del possesso mediante rappresentante, non

meus

455
ditore questo rispetto pel possesso altrui, la passeggiata

poco garantire in loro confronto

potr

cosi

compratore come per avventura

il

un istrumento notarile. Il risultato della mia deduzione consisterebbe


adunque in ci : lapprensione rispetto alle cose immobili della specie
preindicala, ben lungi dallo accordare un potere fisico sulla cosa,
ha soltanto

o quale dominio

amendue

in

scopo di constatare

lo

intenzione

la

trasmissione del possesso. Si definisca

alla

talenta,

un

casi lapprensione apparisce

delle parti, rivolta

come meglio

possesso

il

o quale esteriorit

fisico,

atto

propriet,

della

puramente

for-

male, punto migliore della passeggiata dei due contendenti nellantico

processo di vindicazione

quale

al

atto qualunque, e al quale sarebbe

capace

dare

di

nei pubblici
colgo,

la

propriet

propriet,

maggior numero dei

nel

mentre invece forse

per

il

aro

rac-

proprietario

come

che,

annunzi*

cs.

semino

io

che io sono

atti

vera esteriorit delia

esperienza

la

da questi

che fosse

preferirsi ogni altro,

pubblicit,

vedono che

miei vicini

e riconoscono

questa

da

fatto la desiderata

al

fogli.

potrebbe sostituire un altro

si

lo

accompagna la reale
nessuno vede la mia passeggiata
casi

come

intrapresa negli scopi della apprensione, e se taluno la rimarca,

pu

egli

indovinarne

ci

non pertanto

lo

scopo ?

deve dipendere per me da questo atto


prova dello stesso? Si ridetta una volta

lutto

inane, o piuttosto dalla

chiaramente a quale risultato conduca


teoria.

Oggi era

esborsato,

il

compratore ha dichiaralo

sesso e propriet. Jeri ancora io ero

non mi garba pi
tuno.

Il

la

me,

compratore

vi si

rigorosa applicazione della

presente sul

di

approfitta
il

questa

fondo a un altro

possesso (Savigny

fatto

pu

p.

313). Secondo la mia teoria

deve palesarsi

ed egli deve averlo riconosciuto per

come

pos-

ma

oggi

c nel

che,

frat-

pi prudente

reca incontanente. In questo caso egli avrebbe acqui-

cisione del giurista: lerede


tuale,

fondo

un tempo pi oppor-

circostanza

stare lobligo dellafllttuale di possedere pel locatore


Il

prezzo di acquisto fu

il

volermi trasmettere

di

passeggiata, e la differisco a

tempo vende dolosamente


di

la

termine della consegna,

il

constata

proprietario, vale a dire

effettuarsi senza

un viaggio, e

come
il

onde procurare

si

tale,

la

de-

quale proprietario at-

per poter essere riguardato di

possessore. Si

secondo

erede

allo

spiega di leggeri

all affittuale

risultato

runa

cosa che laltra

ottenersi

persino

me-

diante silenzio.

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456
slato possesso e propriet

Non

si

accorda per

guisa alla

tal

nuda

e rigida forma un peso, che essa avea soltanto allepoca dellantica

giurisprudenza romana,

romano? Anche

steriore svolgimento del diritto

esigevano

vindieaiio

nuova

la

perduto sempre pi nel

m ha

che

originariamente

(1).

la

ma
Ma con

fondo

sul

ebbe a decampare da questa esigenza

prassi

po-

mancipalio e

la

presenza

la

quale diritto possiamo noi deviare da una esigenza, che espressa

determinatamente nel
genza

romano

diritto

e vediamo se non

meta vagheggiata

alla

Lasciamo pure

della prova.

un islrumento

pcriore esempio, produce

compratore. Devcsi

della eseguila passeggiata?

punto

quis se scripserit fidejussisse


fr.

17

de

J.

nel

videri

praeccdente responsum est

ci

d un

(3).

del requisito della presenza.

12

de

sufficiente

Giustiniano
(4),

ri-

prova

scriptum fuerit in inslru-

si

che

di

offre

si

Sed cum hoc

inlerrogatione

questo principio ge-

uno

speciale interesse

questione, dappoich nella stessa

surriferita

la

questione. Sciendum
30 de V. O. (45. 4) (2), si
omnia solemniter acta e nel

perinde habelur atque

nerale ha fatto unapplicazione


pella

venditore

il

possesso e pro-

di questa
fr.

19) dello:

inut. stip (3.

mento, promisisse aliquem

trasmesso

romano

diritto

Il

Ulpiano

esi-

pervenire

di

compratore, nel su-

accollare a costui

inoltre

di appoggio per la soluzione

est generaliler, dice

Il

nel quale

conosce, che egli nel giorno di oggi ha


priet nel

intatta

avventura

per

riesce

ci

merc

la

si

tratti

appunto

(requisito test accennato)

materiam

con-

dicegli

nel

tenliosis

hominibus praestabat, forte post tempus allegationes oppo-

J.

inut.

stip.

19),

(3.

litium

nentibus et non praesenles fuisse vel se vcl adversarios suos


fi) Vedi

il

mio

Spirito del D. R. Il, p.

(2) Parimente 8 J. de (idei (5. 20) e


(5) Anche Paolo. S, R. V. 7, $ 2.
(4) L.

rilevante

14 Cod.

(8.

stiniano nella

donne: sed

si

I.

fr. 4,

$ 3 de

fid.

et

nom.

delta

prova,

vale

dire

rispetto

alla

dimostrazione

schiaro stipulante. Un' altra applicazione fu fatta da Giu-

23 Cod. ad

SC.

Veli. (4. 29)

quidem in ipso inslrumento

rispetto alla intercessione

intercessionis

dixerit

eccepisse et sic ad inlcrcessionem venisse, et hoc instrumentum

fectum inveniatur et a tribus testibus assignatum,

eam

(27. 7).

38) (vedi nota 2, pag. 41). Essa accordava inoltre un'altra

facilitazione

della propriet sullo

con-

687-091.

pccunias vcl res accepisse et non esse

ei

orniti modo esse

delle

sese aliquid

pubtice

con-

credendum,

ad Senatusconsulti Vellejani au-

xilium regressum.

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457
tendenti bus, ideo nostra constitutio propter celeritatem

rum

quam

psimus, per

partes indicant,

dirimenda-

ad Caesarienses advocatos

nisi ipse

qui

vel per testes idoneos approbaverit

suum

ordinanze di Giustiniano

sembra proprio

fatta pel

possesso presso

la

savie

scri-

quo

die,

toto

in ipso

per

conficiebatur, sese vel adversarium


delle pi

esse

talibus ulitur

manifestissimis probationibus vel

certamente una

la

scri-

disposuimus tates scripluras, quae praesto

omnmodo credendas

improbis allegalionibus

pturam

quam

introducta est,

lilinm

Questa

in aliis locis fuisse.

e che

nostro caso. La presenza deHacquirente del

cosa non pi

presenza di amendue

le parti

essenziale

per

tradizione

pella

la stipulazione,

che

e la pretesa di

che , oltre alla trasmissione della


un avversario, vago di litigio
cosa, comprovata dal documento, esige ancora la prova della reale
presenza, non merita un migliore trattamento di quella pretesa, che
,

ci

viene riferita da Giustiniano. La controprova

non avrebbe molta importanza per

stiniano,

Con riguardo

ogni

presenza della cosa


constatata da

qualvolta

un documento

vero c Caracalla nella nota


dichiarare la

tradizione

la

del

Cod.

1.

de

certificato

(emtionum mancipiorum instrumenta)


valido

e in

pari

seguita

mobile o immobile

Slinzione se la cosa fosse

tempo

riservala da Giu-

tradizione.
il

requisito della

tradizione risultasse

anzi in via di concetto

e,

la

sarebbe evitato

risultato pratico

al

e per

propriet

di

quale

surrogato

quale

donai. (8.

senza d
guisa Se-

tal

54)
sugli

attestato

poterono
schiavi

pienamente

tradizione

della

degli

schiavi (4).

non farebbe bene

(I) Cosi

si

comprende anche

Papiniano ventila

il

anche quei

se andasse

42 $ 45 de

fr.

la questione; se in

un

un passo pi

instr. leg.

in-

(55. 7), nel quale

legato di tutti gli oggetti attrovantisi

propriet (emliones servorum)


Sebbene egli neghi in via di prinnon pertanto ammette la possibilit, che il testatore abbia

nella casa sieno legati

e con

legislatore

il

certificati di

ci implicitamente gli schiavi stessi.

cipio la questione, ci

pensalo agli schiavi, e in questo caso


cosa, e

legalo di quello

il

l,pag. 153

Cod. h.

32) dimostra quanto

(7.

t.

il

documento rappresenta, per esso, la


inoltre il fr. SS ibid. ci-

legato di questa. Vedi

omtusjus complcatinslrumentisante praemissis. Lai. 2


si era avvezzi nella vita romana a conside-

tato nella nota

rare come decisivo ristrumento di tradizione rispetto alla consegna delle cose

mmobili

licet

dosscssio, ipsa

enim instrumenlo non

tamen

rei feritale id

sit

[comprcbensum, quod Ubi

consccutus

es.

tradita sit

453
della presenza

nanzi, dispensando senzaltro dal requisito

esso difetta di ogni seria

casi, in cui

cosa in quei

Quanto a me

io

non

vi vedrei

presso

importanza

alcun pericolo. Tocco per

della questione tanto controversa,

attinente

tal

la

(4).

modo

tradizione simbo-

alla

che evito volentieri di prendere in pi vicina disamina, in

lica (2),

vista alla estensione assunta gi

da questa

motivo. Se non

da un urgente

costanza che non vi sono indotto

che non posso sopprimere

dissertazione, e alla cir-

la confessione,

lungi dal riscontrare

che,

una deforme configurazione del concetto possesravviso invece uno svolgimento dello stesso. Quale diffe-

in questo concetto
sorio, vi

renza passa se io ricevo

chiavi della casa o della bottega in im-

le

mediata vicinanza, o in qualche distanza dalle medesime.


forse a soli dieci passi di distanza la

mia volont

non

tratta soltanto della detenzione giuridica, e

dovrebbe credere che qui

si

di

tratti

avere

di

la

operativa

cosa, se si

del trasporto di fallo? Si

una manipolazione meccanica,

condizionata dalla immediata influenza, e taluno, in appoggio di questa


idea, potrebbe utilizzare la percezione posta in

Hegel, per cui

la

miglia?

di tante

voga dalla scuola

di

propria volont simmette nella cosa e chiedere;

come possa compiere

la

volont questa procedura in una distanza

Questa percezione

affatto

rozza

scaturisce

dalla

preaccennata concezione meramente esterna del possesso, che, astraendo


affatto dal

mento

momento ideale, fa gravitarne tutta la forza sul mocome abbiamo avvertito in precedenza. Chi si sciolto

suo

fisico,

da questa preoccupazione riguarder


punto di vista diverso da
cacciatore

pu acquistare

suoi agguati,

il

presenti

acquistarne

chiavi nella sua abitazione

il

negoziante

possesso

il

mediante

Se ci ripugna

al

laltro fossero

che ha comperato
deposizione

delle

concetto del possesso,

(t) Cosi fu fatto in realt nel diritto francese. Vedi in proposito Zaccaria,

nuale del diritto civile francese

documenti

I,

180, nota 5.

Era conforme alluso, che

notarili, assunti sulla trasmissione della propriet di

una

Manei

realit, sin-

nestasse la clausula quasi traditionis. Questo uso diede occasione a


la

il

possesso del letame, che ha

il

campo, senza che n luno, n

perch non potr anche

un fondaco

un

Se

possesso del selvatico, che ho preso nei

proprietario del fondo

fatto scaricare sul suo

tradizione simbolica da

la

quello che in voga oggigiorno.

il

promulgare

nuova dottrina (che decampa affatto dal requisito della tradizione).


Ezner op. cit., pag. 182 e seg. tratta dislesamente della stessa.

(*)

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409
non

perch

vi ripugna

anche

non posso che collocare

10

prima

la

alternativa?

Quanto a me

sulla stessa linea tutti questi casi, e trovo

cosi

poco simbolico luno come

tutti

questi casi soltanto la realizzazione della idea possessoria, ch

Mi

me

da

di vista

egli

dominio

fisica,

non

in linea fisica

tempo. Ma, ci che

del

occupazione arbitraria

il

avutane notizia

non

possesso. Perch? Dal punto di

pu

si

alcuna guisa spiegare. La

in

che loccupante deve temere per parte del suo avver-

non punto

si

non

ci

fsico

inferiore

pu opporgli, non

forza,

la

possessore,

il

alcun tentativo per conservare

sario,

volta di pi lesattezza

enunciato:

ma appena quando

possesso,

vista del

forza

riscontro in

persone assenti. Com noto, essa non procura subito

dei fondi di

fa

comprova una

un rapporto, che

supremo punto

11

In quella vece

consenta in chiusa di comprendere ancora nella mia disa-

si

mina

laltro.

mia opinione.

sola esatta, giusta la

la

il

si

dopo

lespiro di

accresce

si

un mese,

menomamente

la

e quella, che

decorrenza del

cangia, ci che nel frattempo cresce e

si

momento

ideale o

frattempo

nel

opera alcun cangiamento per

si

rin-

morale del possesso, vale a dire

riconoscimento dellattuale stato di possesso

il

documentato dalla

(4),

Appunto quella persona, da cui


dovea temere una opposizione, non gli ha mossa

inazione del precedente possessore.

l'occupante soltanto

alcuna resistenza, e quindi da questo istante


autorizzato.

qui non

Appunto come
allo

fisico

egli

condotta del precedente detentore, impartisce


cosa

suggello del possesso

il

si

ritiene di fatto

nella tradizione di cose immobili,

dello acquisto del possesso

giuridico.

ma

anche

solamente

la

suo rapporto colla

al

Rispetto

alle

cose mobili

il

passaggio del possesso nel ladro e nel grassatore dipende esclusivamente


dalla appropriazione corporale, e, per ripetere la frase di Savigny, dal

dominio

fisico sulla cosa,

tratta di cose immobili,

il

ma

appunto pel motivo

possesso riposa

meno

sul

che

quando

momento

fisico

si

che

sul giuridico, lacquisto del possesso, in questo caso, di necessit

diversamente configurato; ci che manca


direzione,
(I)

deve venire supplito

Cum nemo

adrersarius

eam

al

dall altro

inquietaverit

rapporto,

nella

prima

lato.

sed

omnibus tacentibus pos-

sesso confirmala
la

est. Cosi riproducono le Basiliche (80,3. 61. Heimb. V. p. 54)


L 10 Cod. de poss. Epper anche quello che compra dall affitluale il fondo
non acquista subito il possesso fr. 5, Cod. b. U Abbiamo superiormente

altrui

indicato

il

significalo del

jus domimi

riservato quivi al locatore.

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460
XJU.

6.

Applicazione alla perdita del possesso.

Se il possesso l estremit o esteriorit della propriet, noi dovremo dichiararlo perduto, quando la cosa viene a trovarsi in una
posizione, che punto

si

proprietario solito

il

pre

concilia col

modo

servirsene.

Anche qui

non basta

la nostra teoria ci

non incrocia

esso

maggiore

celeril

fecisse , questo

il

non

mani,

le

si

gna ci

ma

muove, e

si

turbalo rapporto colla cosa.

punto

di vista stabilisce

quello,

cosa

provvede

si

alla stessa

la

il

si

Omnia

ut dominimi

suo interesse

Il

fatto

quem

cui la cosa appartiene (ad

Linteresse documentato di fatto mediante


la

che ab-

ristabilisce colla

contegno del possessore

il

deve fare, e appunto da questo

eh egli

come

ma per

appaghi di questa mera pos-

necessario alla conservazione del possesso.

sce

pu restare sem-

gli

sendoch un proprietario

bia qualche interesse per la cosa,


sibilit ;

e colla forma, nella quale

riproduzione del rapporto originario

la possibilit della

inse-

gl

lo si ricono-

ea res pertinet).

modo, con cui

si

adopera

protegge e assicura

il

segnale del vero proprietario. Chi sconosce questo interesse, e per


tal

guisa

si

svincola in qualche maniera dalla cosa, perde

dappoich,
lit

scgli

anche

in questa qualit,

visibile

della propriet

possesso

e resta proprietario, non sia operoso e

il

il

possesso consista appunto nella visibi-

la diligentia del proprietario

un

indispen-

sabile requisito del possesso.

patente per tuttoci l'antitesi nella quale mi trovo colla teoria

di Savigny.

mente
che

sesso.

Il

possessore, secondo Savigny,

nel bosco

gli

campo aperto

in

me

Secondo

proprietario

non

condo Savigny
selvatichire,

pu

egli

lascia

pu

lo

affatto

le

trascurare

Secondo

perch
la

mia

lasciare tranquilla-

il

conserva

il

suo pos-

che

il

diligente

riflesso

cose in quel

silo. Il

possessore, se-

suo fondo e lasciarlo in-

allontanarsi dal luogo, senza affittarlo, e senza af-

fidarne a nessuno la custodia, c ci

sesso

egli

perde subito, nel

punto

pu

oggetti ivi deposti; sino a

gli

resta la possibilit di riprenderli,

egli

non pertanto conservare

pu ritornare una volta dopo 40 o 20

teoria egli perde

il

il

posanni.

possesso. Epperlanlo la condotta

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461
personale del possessore,
sieratezza,

l'

indifferenza,

Savigny,

di

che

mentre secondo
alle fonti

il

Rerum

fonda

sua premura o negligenza,

la

il

dare

di

la

preferenza

inobilium, dice Papiniano nel

damnum

possessioni

de usucapionibus

retulit.

negligenza del possessore


dila

all

fr.

giurista

il

passaggio u

ili

la

la

per-

ma

gli

resta

avvenuto! Punto migliore sarebbe


s egli

la

il

il

mio credere, esso

si

rischio che que-

conforto che ci spesso

significare

possesso

tamente intorno

gli

adunque quel

uomini de-

consuevit ?

riferisce alla prassi della giudicatura

decisiva pel diritto. Papiniano vuol dire: gi a


Il

a que-

chi lascia gia-

discesa di Ulisse nellAverno,

avessela intrapresa soltanto per rilevare che lutti

vono morire! Ma che cosa deve

obbligata a chiamare

una simile banalit

fargli dire

ste cose gli sieno rubale,

(1),

che

molti stato ne-

per non averlo diligentemente custodito. Fortunaalla

opinione di Nerva

ci

slata conservala unal-

testimonianza, che non ci lascia alcun dub! io sulla sua vera in-

13 ibi J.
res mobiles excepto bomine, qua enus sub custodia

tenzione, vale a dire da Paolo nel

Nerva

Qlius,

fr.

3,

nostra sint, hactenus possideri, id est (2)


turalem possessionem nancisci possimus.

che Nerva rispetto

Nell atto

schiavi

(1)

libris

filius

seguito allomma custodia, n

come Papiniano sarebbe

Serva per

cere denaro e valori pecuniari sulla strada, corre

tra

Serva

ne insegna che

custodia della cosa involve

nella

Savigny (pag. 844) lo nega, e, a sua volta, il


non esprime una regola giuridica, ma soltanto ci che

sto effetto unautorit

in soccorso

galo

allaltra.

alias invaserit, ve-

afferro consuevit idque

Eppertanto:

Lasciamo

rilevanti.

una o

del possesso.

spesso avviene (consuevit)

dottrina

47 de poss. (41, 2) ne-

nemo

glecta atqiie omissa custodia quarnvis cas


teris

la

possesso sul pensiero della vis inerirne

mia sono invece decisamente

la

compito

sua spen-

la

sono senza importanza secondo

alle

annette alla custodia la

Una eguale

quaLnus

cose mobili

si

vilimus, na-

ad eccezione degli

continuazione del possesso

sortita vedi nella fr. un.

Cod. de solut. (tl.

39)...

egli

ea tantum

defensio consuevit admitti.


(2) Invece di questa lezione, confortata dalla autorit delta Fiorentina, Savi-

gny adotta
Rudorff, op.

ia

variante altrovantisi in alcuni manoscritti: idem; vedi all'incontro

cit-,

pag. 878.

44

462
enuncia implicitamente

superiore

la

proposizione, che

negligenza

la

della custodia importa la perdita del possesso.

Se non che, non solo rispetto

alle

cose mobili

ci si

affaccia

negligere n del possessore, con riferimento alle immobili

lo

h.

(neglexerit) e

t.

37,

fr.

il

mettono parimente in connessione

il

40,

fr.

il

de usurp (44, 3 negligentia)

colla questione della continua-

zione del possesso.

La negligenza

rispetto alla conservazione del possesso

assume

nelle

nostre fonti un duplice aspetto: esse distinguono due casi di negli-

genza

casi nei quali soltanto la continuata, costante negligenza, e

momentanea negligenza importa

casi nei quali la


sesso.

Possono

deve

cosa o

possesso;

il

perdita del pos-

la

verificarsi pel proprietario delle posizioni critiche, nelle

quali egli

fare subito
s

egli

passi necessari, se vuole assicurarsi la

omette, perde

li

possesso. In altri casi

il

per inverso non cos immediatamente urgente

la

cosa, che deve spingere

non c pericolo

proprietario ad agire:

il

da pericolo una certa

nel ritardo, e quindi scevra

tanto alla continuata omissione delle azioni

che

ssi

nettervi

pregiudizio della perdita del possesso.

designarsi
dita del

come

casi acuti,

il

che

deve

S egli trova

duto

il

dovrebbero
,

at-

e an-

primi potrebbero

secondi come casi cronici della per-

possesso.

proprietario ha perduta la sua cosa

Il

rito

puossi fare

si

rimprovero della negligenza

tendere da
'il

posizione della

dilazione, e sol-

fare ?

egli

Senz altro

suo gregge

il

praticare

nuovamente quanto ha smarrito,

possesso

viceversa.

ricerca per soverchia pigrizia

tempo pi opportuno? Nel

fr.

casi di perdila della cosa, e di

parola di questo

contegno

decidere ? Dura forse

il

del

Ma

stodia quale

fr.

che avviene

smar-

ricerche.

le

omette ogni

ricerche a un

43 h. t., che tratta di quei due


smarrimento del gregge, non punto

Come

proprietario.

devesi

adunque

possesso a motivo della possibilit della

47, che riconosce la

fondamento

mobili, credo di dover

s egli

oppure procrastina

si

delle

non ha mai per-

3,

produzione del rapporto originario?


dal surriferito

egli

ri-

mio credere, no. Prescindendo


omissa

atque neglecta cu-

della perdita del possesso rispetto alle cose

comprendere anche

analogia della perdita

del possesso sulle cose immobili. Al proprietario assente viene portata la notizia

che un altro ha preso possesso della sua cosa

che

<63
deve

fare?

egli

pigrizia? In questo caso egli

perde

tivo eh egli ha trascurato

suo

un

quale appartiene

il

cosa in un

la

se

il

possesso

non

momento
A miei

(4).

Perch? Pel mo-

si

fatto vedere in

non

necessarie

te

per timore o per

lo fa

aspettarsi

visibile in qualit di proprietario.

rente se

diritto,

ognuno poteva

incontro, in cui

incontanente

prendere

deve

Egli

misure per respingere loccupante.

di

vedere quello

critico egli

al

non stato

occhi del tutto indiffe-

cosa sia stata mediante terze persone, o per effetto di un

la

proprio movimento (per es. smarrimento del gregge), in seguilo ad

avvenimenti naturali
tello

(travi trascinati dalla corrente,

oppure un bat-

staccato dalla riva), ovveramente in forza della spensieratezza o

negligenza del possessore, messa in una simile posizione critica, che

spinge

a una immediata contromisura.

diligente proprietario

il

importa neppure che per

es.

cacciatore perda nel bosco

il

niere, o lo lasci col di proposito

lo

stato, in cui

il

ve

Non

suo carlo

trova

un terzo, non quello, nel quale il proprietario usa esercitare sul


medesimo la sua propriet, esso documenta un turbamento del normale rapporto proprietario, vale a dire esso privo di possesso.
Prendiamo ora in contemplazione
casi della seconda classe. Le
i

nostre fonti
4)

Il

fr.

ci

offrono

le

seguenti decisioni

h.

t.

di Africano.

40,

Si forte colonus, per

propter utilitatem receptum

dicendum eam

interpellari,

possideret, decessisset,

ut per colonum possessio

est,

retineretur et continuaretur

et

quem dominus

quo mortuo non statim

sed tunc

demum, cum dominus

possessionem apisci neglexerit.

La decisione presa

in

questo caso dal giurista

colla teoria di Savigny. E, nel vero; se

cessa subito

alla

morte dello

affltuale,

il

inconciliabile

possesso del locatore non

esso

continua ininterrotta-

mente

in base a quella teoria,


sino a che non si verifica un cangiamento nello stato attuale, restando inalterata al locatore la possibilit della riproduzione
del rapporto originario. Se non che questa

semplice possibilit non basta


agli ocelli del giurista per conservare
il possesso,
ma esige in quella vece che esso stesso agisca

a quello

(I) Fr. 3,

8, fr. 7, fr. 28,

$ 2, h.

t.

464
per assicurarselo

(4),

che quindi guardi ci che succede del fondo (2),


affittitale, o lo prenda esso stesso in cottura.

e che destini un altro


Intanto

suo possesso deve ancora continuare

il

pellari), segli

per trascura pi tempo e non

uomo

fatto ogni

motivo? Perch

quale

prietario

Un

egli non stato visibile


quando ognuno poteva aspettarselo.

rapporto eguale a quello che

si

avvera

tuale subentra nel caso ch'egli abbandoni


in questo caso far tonto cessare

due

(non

giuristi,

altri

Pomponio

il

il

statini

il

possesso.

in qualit

morte

alla

fr.

25,

Per
pro-

di

dellaffit-

fondo. Africano voleva

possesso del locatore

nel

inter-

che avrebbe

fa quello

diligente nella sua posizione perde

mentre
fr.
3

(3),

Paolo

nel

8 h. L, si dichiararono per la sua continuazione. Opinarono essi


per la sua illimitata continuaziune, vale a dire persino nel caso, cita

padrone perduri nella inoperosit dopo

il

Io

non

averne avuto contezza

punto a risolvere negativamente questa questione.

esito

con quale ragione? Prego

il

lettore di

sospendere intanto

suo giu-

il

dizio su questo punto.


2)

Il

fr.

57, 1 de usurp. (44. 3) di Gaio.

Fundi quoque

posSes-

sine vi nancisci

alieni potcst aliquis

sionem, quae vel ex negligentia domini vacet vcl quia do-

miuus sino successore decesserit vel lomjo tempore abfuerit.


Savigoy
teoria

(pag. 300) cerca di conciliare questo passaggio colla sua


supponendo nel possessore la volont di abbandonare il pos-

sesso.

Se non che contro una simile supposizione

momento

richiamarsi allo

stesso Savigny, dal

(loc. cil. Nola)

lasciare giacente la cosa per

(t)

Il

ili

giurista, colla

il

possessore p

chesso

<

consente

gli

negligenza o assenza

designazione possessione apiscl relativa

sura rivolta alla cims'rvazione del possesso, accenna

ai

alla

mi-

riacquisto della corporali*

possessio esercitata sino allora mediante i'afGtluale.


(2)

Scndoch l'erede

(19. 2):

Heredem

dello afGUuale

coloni

non

sia co ipso affiUnalc,

quamvin cotonus non


che non

sidere existimo; possibile

esista

est,

fr.

60,

loc.

nihUomnus domino poslo stesso non sia

alcun erede, o

ancor noto.
(5) a Aliud

existimandnm

cosi

la fiorentina

c la maggior parte dei mano-

vulgati. Savigny (pag. 369) vuol dare la preferenza alla lezione: idem
ezistimandum che si trova in alcuni manoscritti. Vedi invece Rudorff (pagina 186 ibid).
scritti

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MS
senza sorveglianza e detenzione e se da sua parte nulla sorviene

documentare

per

sua volont di

la

possesso, non vedo a cosa


la cosa

che

si

debba essere

le parole della citata nota).

che un giuoco

posto

Quella distinzione non


se

mio vedere

si

tarda guari a persuadersi,

accinge

vi si

(sono

cerca di applicare quella antitesi

si

non

ogni punto di appoggio per questa operazione, e che


nellarbitrio di cbi

il

appoggi, nel caso concreto, l'ammissione,

di concetto nel caso concreto,

manca

positivamente

stata realmente senza possessore

di prestigio

abbandonare

il

decidere se *

dm
ri-

cosa si*

la

stata per negligenza del possessore senza sorveglianza e detenzione

(sebbene

si

trovi ancora in possesso), oppure se sia stata effeltiva-

inente (sic 1) senza possessore.

due

giurista in quel passaggio distingue

li

casi, in cui

possesso

il

della cosa vacante ( possessi? vacat n), quello di vacanza colpevole

domini ) e quello di vacauza innocente, morte e lunga


assenza dei proprietario. Nellatto che adduce la negiigentia do,(u negiigentia

mini quale fondamento della perdila del possesso, egli riconosce,


rispetto alle cose immobili,

il

punto di

che

vista,

io

devo qui dimostrare,

colla stessa chiarezza e precisione, con cui io riconosce la legge


eit. rispetto alle

cose

(nobili.

Che

47

possesso vadi perduto anche nel

il

non ha nulla di sorprendente, e non sta in contraddizione colla mia opinione. E, nel
vero; iu via di concetto io opino che il possesso non va soltanto,
vacanza non

caso di

ma

possesso

colpevole del

sibbene che esso va anche perduto per elTelto di negligenza.

fondo per lungo tempo incolto

forma normale

valore lasciali in

getti di

alque negletta custodia

prietario.

campo aperto

irrilevante poi

sia

questa

si

degli

una

og-

stata occasionata

omissa

lalterazione,

umane.

posteriore legislazione imperiale ha modificato questa proposi-

zione soltanto in un caso. Se cio

per lungo tempo ha (rasenrala


fondalo
nella

non meno

unalterazione del normale rapporto pro-

come

in esito a casi naturali o azioni

La

Un

trova in uno stato, che ripugna alla

si

di realizzazione della propriet,

fr.

timore

(<*

4 Cod. de acq. poss.

transraissi

la

il

motivo, per cui

coltura

melus necessitate )

temporis

injuria

ei

(7.

il

possessore

del fondo, risiede in

vige

il

principio

32) di Diocleziano

praejudieium

(a.

un

stanziato

290): ex

non generari. Non

occorre osservare, che questo passaggio riconosce

appunto. indiret-

v,

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466
temente

la

superiore teoria, nellalto che esclude

il

proejudicium,

che altrimenti risulterebbe dalia omessa cultura, soltanto nel caso

melus necessitas

di

proprietario

Il

deve

(4).

coltivare

suo fondo. Questa cultura, imposta

il

gi nei vecchi tempi dal censore


legislazione imperiale in

ad ognuno

modo

prendere in cultura

di

e dopo due anni

fu inculcata dalla prosteriore

(2),

che, in caso di omissione, essa permetteva

gl impartiva

la

fondo, purch ne avesse voglia,

il

propriet (3). Lo stesso permesso

fu accordato da Vespasiano rispetto ai fondi destinali a fabbriche (4).

Mediante

immissio, ordinata per non essere stata prestata

la

damili infecli,

possesso,

il

com'

misura riesce frustranea,

la

opera

il

noto,

giustificato da

la

cautio

non va subito perduto, se per

merc

di

un secundum decrctum,

passaggio del possesso e della propriet. Questo

mento viene
di

la

si

provvedi-

Ulpiano, nel passaggio citato, col punto

che allespiro di un certo intervallo (post aliquod intersi pu ammettere:


quod pr derelicto aedes longo silentio dominus videatur

vista,

vallum)

babuisse.

Per certo

il

giurista

non era

di opinione

che qui sussistesse una vera

derelizione, egli voleva soltanto giustificare

provvedimento

colla considerazione,

che

sua totale indifferenza, erasi in qualche

il

apparente durezza del

proprietario, mediante la

modo

egli stesso sciolto dalla

cosa, e per riprodurre questo punto di vista, da

(1)

Il

coluisli,

con'rasto che

si

superiormente

si

non derelinquendi animo non

risulta dalle cose

premesse, e fu forse occasio-

scorge nel passaggio:

non esauriente come

me

nato dalle parole della supplica.


(2)

Gtlliun IV. 12. Si quis

agrum suum psssus

fuerat

sordescere

eumque

neque ararerat neque purgaverat sive quis arborem.


suam vineamque habuerat dereliclui , non id sine poena fuit , sed crai opus
indiligeuter curabai ac

censorium.
(3) Fr. 8 Cod. de agro deserto (II. 88). Gi Pertinace area permessa questa
civile XVII p. 89. La I. 10. 14 Cod. ibid.,

occupazione ;Guyel, Archivio pella pratica

accentua e abbrevia quel provvedimento. Nella stessa guisa per lantico diritto

edesco diventa bene della marca e del comune un campo che il proprietario lascia
Grimin. Antichit giuinselvatichire, e sul quale crescono cespi e macchie

tridiche
(4)

pag 92.

Sue/, Vcsp. c.

8 vacuas arcas occupare

et aedificare, si

possessores ces-

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167

un

enunciato, colle parole di

romauo

giurista

credo di doter dare

qui posto anche a questo passaggio.

13

3) Fr.

pr. h.

t.

Ulpiano

di

cum

Pornpunius refert,

lapides

fuit

negata

continuazione

la

pus che
pus n ha

piacimento

cit.

pietre. In questa

le

non

lo

stati in

lem-

neglexerit.

apisci

sed lune

Il

post lem-

il

alla sortita del

possessionem

intcrpellari

dominus possessionem

la

presuppo-

post

il

ignora completamente. Se non che

suo significato e corrisponde

il

re*

trova nel passaggio difetterebbe di ogni significato

si

Savigny

difalto

me

motivo che mancava

possesso pel

del

possesso sarebbe andato subito perduto, e

il

in inlcgro

non puto.

spiegazione di Savigny (pag. 340), Ulpiano avrebbe qui

la

possibilit di ricuperare a

sizione

an dominium

per id tempus, quo craut mersi? Ego dominium

tineru puto, posscssionem

Secondo

demorsi essent

Tiberina

in

naufragio et post lempus extracti

40,

fr.

demum

proprietario

cum

delle pietre

avea lasciato trascorrere lungo tempo prima di decidersi di estrarle,

modo

e appunto questa continuala inoperosit non armonizza col

ha lasciato lungo tempo

egli

omnia ut dominum
cose in una posi-

normale della propriet.

zione, che ripugna allaspetto

Un

le

riscontro del post lempus di questo passaggio fornisce

diu
4)

il

del seguente:
fr.

Il

Si

3,

servus

10
,

h.

Paolo (1):

di

t.

quem possidebam

pr libero se gerat

Spartacus, et judicium liberale pali paratus

domino possideri

tur a

hoc

Perch

verum

ita

est,

si

o sin da principio andava perduto


ultimo caso

esso deve, secondo

mente, se del resto nulla

si

ut fecit

non videbi;

sed

diu in liberiate moratur.

Paolo questa limitazione ? La

fa

sii

adversarium praeparat

cui se

restare in debito di risposta su questo punto.

di

sue

massima

agire del diligente proprietario, colla


fecisse

cambia

teoria di
Il

Savigny deve

possesso degli schiavi

o continuava a sussistere; nelSavigny, continuare ininterrotta-

il

tempo, come

tale,

non ha per

Savigny alcun potere sul possesso.


(t) Nelle Pandette

si

trova ancora un frammento di questo giurista, nel quale

egti tocca la stessa questione,

de usurp. (41,

per senza accennare al diu nel

fr.

15, t

3).

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,,

468
Secondo

mia teoria

la

all

incontro

tempo ha questo potere

il

deve averlo. Appunto questa importanza del tempo costituisce

ai

miei

occhi uno degli argomenti principali pclla esattezza delta mia teoria.

Da

vuol sostenere ancora

chi

primamente
Savigny

punto

sul

lungo silemio ,

un cangiamento
precisamente

diu )

<*

forza

in

post

n,

sulla continua-

dei

colla teoria di

quali in caso di persi-

tempus

, longo

possesso va perduto senza

il

net corpus o nei!'

pi reale di

il

possano conciliare

si

non slatim

Savigny

di

schiarimento su due punti

esigere

come

superiori passaggi

stente negligenza (

formula

la

zione del possesso mi lecito

tutti

animus

tempore

clic

rapporti di

diritto

avvenga

e poi sul punto

come

possesso

il

possa essere svincolato dal requisito della realit, che del resto vale

per

tulli

romano

gli

la

rapporti di diritto patrimoniale ? Nellantico diritto

altri

propriet andava perduta per usucapione in uno, rispet-

tivamente in due anni, parimente


azioni penali pretorie

la

mediante non uso,

servit

le

prescrivevano in un anno, e quindi, secondo

si

consuma rapidamente se non


sorretto dalla realit dello esercizio. E la mancanza di questo momento pun'o affi tterel.be il possesso, un rapporto che, come nessun
percezione romana,

la

altro, sol opo'tn

i l

il

diritto si

forza del fatto

per

un Matusaleme esso

durerebbe anche senza questo momento cento e pi anni


Se non che mi

453 de R.

si

J. (50.

obbietter

47) dice espressamente, che

a tanto che animus e corpus


trarienti

che

si

lex ila scripta est!

si

acum). Sono unanimi

il

convertano nel
giurisperiti

la

nota legge

possesso dura sino


contrario (in

neUammelterc

corre fondando una teoria, anzich sulle concrete

il

con-

rischio

decisioni

un giurista romano, e la regola superiore


mio credere, una nuova illustrazione alla massima
202 de R. J. (50. 47): omnis defnitio in jure periculosa est,
parum est enim ut non subverti possit.

delle fonti, sullastrazione di


di Paolo offre, a

del

fr.

E, nel vero; essa punto


risti

romani, per

lo

si

attaglia alle decisioni concrete dei giu-

meno non

si

attaglia

alle

cepisce l'actum in contrarium nella nota

concepiscono Savigny c
surrifiriti,

come

congiunta

alla

si

la

concilia

teoria

medesime se

si

con-

maniera, con cui

lo

dominante. Per lacere dei passi

quella regola colla perdita del possesso

morte? Questa

non cangia

menomamente

esterno della cosa, viene a cessare soltanto Fanimus,

ma

Io

stato

questa ces-

Digitizei

460
sazione deli'auimus, non evidentemente un animus in conlrarium

possedere non trasmigra qui, come esige Sa-

actus; la volont di

vigny, nella volont di non possedere. Se poi

si

una regula juris

di

un

giurista

come

manifesta,

avviene indubbiamente nei caso, una contraddizione fra


teoretica di

romano, e

la
le

astrattone

pratiche de-

cisioni delie fonti, noi

seguiamo soltanto l'sdditamento dello stesso Paolo,

contenuto nel

de R.

fr. 1

sed ex jure, quod

est,

(50. 17):

I.

Non

ut ex regula jus sumatur,

regula fiat, attenendoci

cercando quindi

delle sorgenti, e

al

juris e appunto in questo riguardo Savigny


frirci

un modello

sono preparato

il

la

regula
di of-

una obbiezione

in vista alla opinione, sin qui svolta,

zione del possesso.


tinuazione

la

(4).

chiusa incontrare ancora

Io voglio in

concreto materiale

medesimo

non ha omesso

di astrarre dal

Quando

essa designa

come

sulla continua-

requisito di tale con-

diligenza dell'esatto proprietario, le

si

far probabilmente

rimprovero che questo regolo pecca dindeterminatezza


Io

rispondo a

questo rimprovero

richiamandomi

alla teoria della diligenlia nei rapporti obligalori.

dei quali

si

servono

delluomo idoneo

di

romani per

affari,

stabilirla:

quale

alla

(2).

semplicemente

Amendue

quello

regoli,

diligenza

della

e dell'uomo comune, non sono punto pi

determinati del mio, e io sono persuaso, che qucsiultiino assai pi

(t) to

rimetto

il

lettore peres. al suo Sistema III pag. 346, ove egli

si

occupa

fr. 7 e 8 de jur. et fact. ignor. (42. 6) < Noi non contraddiciamo, dice egli, per avventura alle nostre fonti di diritto con tale proce-

della regola espressa nel

dimento,

ma

trattiamo

noi ci atteniamo soltanto alle loro sicure decisioni nei singoli casi,
passi

surriferiti

quale un Untativii mancato di enunciare

principio generale. Se Savigny non avesse scritto


alla et di

23 anni,

ma

in et

procedimento anche rispetto

la

alla

un

sua opera sul possesso

matura, egli avrebbe forse applicalo

lo

stesso

superiore regola di Paolo.

(2) Credo per di aver dimostralo nella critica della teoria di Savigny che
questo rimprovero potrebbe appena sortire dalla bocca di uno dei suoi propu-

gnatori. Lapparenza di determinateua nella formula di Savigny per lo acquisto

perdita del possesso si riduce a nulla , non appena la si vuol applicare


ma
non voglio ritornare su questo punto. Non si tratta per di sapere quale delle
due formulazioni, quella di Savigny o la mia, sia pi determinata
sebbene
la mia, a quanto credo, non abbia a temere il confronto, ma si tratta soltanto

-di

sapere quale

ai

pronunciati delle nostre fonti.

sia la veritiera, vale a dire

quale corrisponda alle decisioni e

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*1
!

AIO
di rado, clic quelli, metter

ripeto

capo a dubbiezze nellapplicazione. Anzi

io

convincimento, espresso superiormente, che cittadini e cam-

il

paglieli, colla scorta della mia teoria, saranno in grado di risolvere la

questione: se sussista

un possesso o meno, con una

confronto maggiore, che

corifei della

Senza dubbio

teoria di Savigny.

sicurezza, senza

giurisprudenza

dover decidere,

obljatori viene spesso a trovarsi nella posizione di


ci

che avrebbe dovuio fare

Vususfruclus

compito di
prietario.

bonus

il

il

diligens pater familias, o

La mia

teoria

non

che avrebbe

indubbiamente

romano, e

si'

il

in quei rap-

mia teoria,

la

ma

va

ritorce da ultimo contro lautore

dappoich soltanto chi ignaro del diritto e della

della obbiezione,

un rimprovero

vita possa fare

possesso, pi

al

romano

diritto

al

fatto lesatto pro-

esige da esso, rispetto

quindi quella obbiezione non colpisce

a cadere sul diritto

nel*

non retroceder neppure dinanzi

stabilire nel possesso ci

di quello che esigeva


porti.

vir,

base alla

in

che nei rapporti

lo stesso giudice,

al

primo

di rimettere

il

giudice alle

esigenze della vita reale, anzich a una formula magica, alla cui vista

meravigliosa crede soltanto quello che viene di rado, o mai, a trovarsi nella posizione di farne la prova nel singolo caso.
Io concentro

il

risultato della

disamina sin qui praticata nelle se-

guenti proposizioni:
*

Il

possesso non deve a s stesso,

ma

alla propriet, la

sua

ele-

vazione a un rapporto giuridicamente importante. Allo scopo di

accordare

al

proprietario contro certi

attacchi

un rimedio pro-

teltorio pi facile della reivindicalio, nelle veci della

prova delia

giuridica esistenza della propriet, stata collocata la prova della

sua esistenza di

fatto.

Questa presupposizione, che

di regola viene

seguace

propriet, rende partecipe di tale protezione anche


prietario

il

alla

vera

non pro-

nei casi in cui eccezionalmente possesso e propriet

sieno disgiunti.

Questo ultimo
possessorio

La idea

ma

della

generalit

una

non

costituisce

inevitabile

stata

la

lo

scopo dello

istituto

conseguenza del medesimo.

possessoria, nella sua piena verit e

esige protezione contro ogni

avvenuta contro

non era

effetto

protezione

lesione

del

possesso

volont del possessore. Questa esigenza, che

realizzata

ancora

nell

antico diritto romano, che

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474
limitano la protezione soltanto a certe lesioni, stata
in tutta la sua estensione dal pi recente diritto

Nella relazione colla propriet


intelligenza

della teoria

che concerne

si

trova

materiale del

la

chiave per

possesso

riducono

al

la retta

tanto per ci

astratta estensione dello istituto possessorio

esso corre perfettamente parallelo alla propriet


ci che attiene

attuata

romano.

alle

punto

esigenze
di

vista

quanto

del possesso concreto

per

esse

si

dello esterno rapporto colla cosa

corrispondente alla propriet.

La

designazione del possesso sulle cose quale estremit (este-

riorit)

visibilit della

propriet racchiude in s Vinlera teoria

pessessoria. n

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ADDIZIONI DEL TRADUTTORE.

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I.

PARALLELISMO FRA POSSESSO E PROPRIET


SOGGETTIVA CHE. OGGETTIVA.

Nel

4.

austriaco.

Db-itto

Il possesso

Anche
per
Il

la

IN LINEA

SI

Omnia

ut dominion gestisse .

estremit (la esteriorit ) della propriet.

In

nel diritto austriaco questo

deve essere

punto di uscita

il

costruzione della teoria possessoria.

diritto

punto centrico

il

invisibile,

il

possesso

estremit

la

visibile della propriet.

Seguendo un ordine

affatto

nemente, devesi partire dal

da questa

sessoria, e

prietaria

giungere

Tutta

per arrivare

diritto

protezione pos-

alla

concetto del possesso, della estremit pro-

al

che

guisa

stessa

nella

osservato comu-

diverso, da quello

raggi

partono

dal

centro

per

alla periferia.
la

possessoria

teoria

si

riflette,

come

in

uno specchio,

nellultimo risultato in cui Ihering concentra la sua geniale disamina

praticata su questa diffcile materia, e che qui cade in acconcio di

ricordare per acquistare

un

solido punto di partenza (Vedi p.

470

seg.).
Il

codice austriaco

al

339 proclama

sore di buona

fede per

pu usare ad

arbitrio della cosa

la

Per

tal

modo
fra

chegli

del

possiede,

il

posses-

buona fede

consumarla ed

codice austriaco delinea nettamente

il

parallelismo

propriet e possesso di buona fede, e che non

essere revocato

con quella

il

principio che

sola ragione del possesso di

anche distruggerla sensa responsabilit


che corre

il

in

forse ove

si

raffronti la surriferita

pu

disposizione

362.

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176
Il

possessore di buona

diritto austriaco adotta quindi pel

massima

romana

della legislazione

Omnia

ut dominimi gessisse.

Se non che questo parallelismo non

buona

ma

fede,

si

estende

al

solo possesso di

limita al

si

possesso in genere, e nella di amina

dei punti salienti della materia, relativi al

soggetto,

all 'oggetto,

acquisto, alla perdita e alla protezione del possesso, ci

che anche nel

di leggeri

messo in relazione

austriaco

diritto

propriet, se

colla

fede la

il

vuol

si

allo

convinceremo

possesso deve

essere

una

costruirlo sopra

solida base.

Errano quindi

movendo dal punto


anche da Randa nella

nostri scrittori

detenzione, che viene accolto


u

pregevole monografa',

II

secondo

possesso

di vista della

sua, del resto

diritto

il

austriaco

Lipsia 1866.

li

naturale punto di partenza delia teoria del possesso

si

la

detenzione . Cosi esordisce d citato autore, non senza soggiungere:


Legislazione e giurisprudenza hanno sempre seguito questo

mo-

vimento .

Per noi invece quei punto di uscita affatto innaturale, e quel


movimento ne ricorda lo sterile lavoro di Sisifo.

puntello della preaccennala erronea opinione

309

nizione dei

C, C. secondo

in suo potere o in sua custodia

possessore

chi la tiene

quale:

il

si

con animo

Se non che due osservazioni

averla

di

sommo

di

importanza di questa definizione

la

invoca

la

defi-

Quegli che ha una cosa

chiama detentore della medesima.

in

come
si

propria (I) .

snervano

rilievo

quanto

affa Ito

vuol porla a base

della costruzione del concetto possessorio. Anzi lutto giova osservare,

che

codice non

compilatori del

difficile arte

del

definire concetti

sospinto, la verit dellassioma


**

Omnis

(t) Confr.

Art.
II

605

1,

definitio in

libro

jure

titolo del

seg. del Codice Italiano,

sono gran
giuridici, e

liziano.

due

il

civili

ci

nella

periculosa est .

che illustreremo

codice attuale ha accolto

Questa osservazione

fortunati

Codice prussiano. Art. 2238 Code Ci vii, c


in segreto.

Parte del codice galiziano, con avvertimento che,

e varianti linguistiche,

fatto

provano, a ogni pi

romano:

meno

la teoria

Vedi inoltre 30,

acu. e modificazioni
possessoria del ga-

dispensa da frequenti citazioni c confronti fra

codici.

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177

Ej

nel vero:

353, in lesta della dottrina proprietaria, enuncia un concetto


affatto volgare, e affatto incivile della
propriet, lungi
Il

dal darne una


definizione tecnica limitandola alle cose
corporali, limitazione a cui

costretto ricorrere
ritto in

linea

da Unger

tita

tamente,

la

successivo 354, che tratta dello stesso dital modo si ha la mostruosit, avverche in due paragrafi, che si succedono immediail

soggettiva. Per
(1),

stessa parola viene accolta in

due sensi

diversi.

Il
472 d una definizione delle servit, che, come osserva a
ragione il citato autore
(2), si attaglia a ogni jus in re. Di fatto lobbligo
del proprietario di soffrire o di
tralasciare qualche cosa a vantaggio di

un altro comune a tutti i jura in re. Epperlanto


la definizione del
472
potrebbe applicarsi anche al diritto di pegno, perch
anche in questo
taso

deve tollerare qualche cosa, vale a dire la distrazione


del pegno, o, in termini pi
generali e pi adequali, la realizzazione
del credito sul suo valore; c deve
inoltre intralasciare qualche cosa,
il

proprietario

'ale a

Da
lato

dire la distruzione c la deteriorazione


dellente pignorato.
ci ne consegue che alla definizione sporta
dal 472 manca il
della specifica contenenza del diritto
di servit , che solo di-

stingue

questo

diritto

godimento, attribuita

reale

pi o

dagli

altri,

vale a dire

meno estesamente

la

facolt di

un

determinato

di

dedurre una

soggetto.

Indarno dalla definizione del


532 cercherobbesi

esatta nozione del diritto ereditario


che il diritto di rappresen,
tazione della personalit giuridico-patrimonialc di un defunto.
Questo

concetto essenziale, che dovea essere assunto nella definizione, perche


costituisce la contenenza del diritto ereditario

traluce appena

dal

547.

qui potrei accumulare a piacimento

gli

escrnpj.

Mi baster

ci-

tare ancura la infelice definizione del contralto obbligatorio, conte-

nuta nel

864

(eonfr. col 864)

e sorta sotto

la

influenza della

antiquata concezione di diritto naturale (3).


flella stessa guisa poi che per stabilire la vera essenza del diritto
ereditario ci

(t)

lecito

di far astrazione

Sistema del diritto privato austriaco

I,

dal

532

che nc mette in

61, Nota 59.

(2) lbid. Nota 7t.


(3) Coufr. Kant, Principi metafisici della scienza giuridica, e Zeiller

III,

p. 6.

42

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478
rilievo soltanto lo

547

effetto e

nessuno

cosi

ci

ricorrere a
309, e di
cetto del possesso.

Sorviene poi
di

una breccia

mento

contenenza, e di far ricorso

la

lo

codice

stesso

con-

il

apre pi

mo-

disposizione del 309, ora in relazione al

ora in

relazione al

momento

al

prescindere dal

di

diritto

il

punto di vista per costruire

altro

osservazione cbe

laltra

alla

soggettivo,

non

potr negare

un

oggettivo del pos-

come consente anche Randa, ammette il possesso in casi


in cui mancano le sue presupposizioni di fatto, e lo nega invece
in casi in cui esso dovrebbe essere ammesso in base al suo concasi in cui possibile la
cetto naturale. Lo ammette cio in tutti
sesso, e,

soggettiva o oggettiva, e lo

propriet in direzione
casi, in cui

la

nega in

come vedremo or

propriet impossibile,

tulli

ora.

Nei casi contemplati dai 427 e 429 si acquista il possesso sebbene


manchino, per ripetere la frase di Randa, le sue naturali presupposizioni. e quindi colla
il

consegna della chiave

possesso del fondaco da

la propriet

per

tal

mediante

il

compratore ottiene
a questo ef-

possesso perch acquista

la cosi della tradizione simbolica.

modo omaggio

concetto

il

acquistato, senza che

esso

fetto occorra la detenzione. Egli acquista

Questa rende

nel diritto austriaco aliesatlo principio che

pu essere costruito indipendentemente

possessorio

detenzione, dal requisito voluto da Savigny del dominio

il

dalla

fisico

sulla cosa.

Pel diritto austriaco possono altres possedere


di capacit volitiva, alienati, fanciulli,

mente persone giuridiche)

(4),

uno scopo

rispetto alle quali

alcuna guisa parola di volont, n naturale, n


requisito soggettivo del possesso.

a enti sforniti di volont


ticolarit alla

dottrina

di

fenomeno presto

negare

la

capacit

(t) Forlani: Delle

persone sfornite

(dette impropria-

non pu essere

in

finta, e quindi del

pu accordare

si

possesso

il

in base alla teoria dominante, e in par-

il

spiegato.

possessoria

persone

Come

Savigny

Mettendo invece con Ihering


il

le

patrimoni impersonali, vale a

dire sostanze indipendenti', devolute a

questo enimma resta

insoluto.

possesso in relazione colla propriet


Ai pazzi

senza

ai

fanciulli

dichiararli

non

si

pu

quasi incapaci di

giuridiche. Studio critico. Bologna. Tipi

Fava e

Garignani, 1871.

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479
propriet.

Negando

loro quella capacit li si obbligherebbe, in caso


di sottrazione del possesso, a spiegare la reivindicalio,
anzich la-

zione possessoria (interd. recuperando possessionis


346 CI.), anzi,
Ihering, si precluderebbe a quelle persone la possibilit

come osserva

dellacquisto della propriet mediante tradizione,

migliorare
ritto,

loro posizione giuridica, e questo

la

insomma, lungi dal


il cmpito del di-

renderebbe peggiore.

la si

Dicasi altrettanto dei patrimoni impersonali, ai quali


consentita
altresi la possibilit della usucapione, e la facilitazione
della prova,
accordata dal possesso. Anche qui, come osserva egregiamente
Ibcring,

lapprensione teoretica stata vinta dal bisogno pratico.


Anche qui
stata introdotta la protezione possessoria nellinteresse della
propriet.

Non va poi dimenticato che pel diritto austriaco continua il posnei pupilli e nei curandi , sebbene essi abbiano
deposta la
volont di possedere, senza adesione del loro legale
rappresentante
( 8 65) (4). Lacquisto poi del possesso mediante rappresentanti
sesso

una

ulteriore violazione del

requisito soggettivo
( 340).
Nel capitolo stesso del possesso troviamo inoltre due altre
disposiche dimostrano a cosa si riduca 1 altro elemento
,

zioni

costitutivo

del possesso, dal quale


Il

349 dispone:

li

si

dovrebbe partire giusta

la teoria

possesso di una cosa corporale

si

in voga.

perde in

generale quando viene smarrita senza speranza di


ricuperarla
e in piena corrispondenza il 352 prescrive: a Finch avvi
speranza
di ricuperare la cosa perduta, il possesso pu conservarsi
colla sola
volont (2).

Tutte queste disposizioni, alcune delle quali decampano


dalla

esi-

genza dei corpus, e

altre da quella dellanimus, ci danno


il
diritto
di adottare un diverso punto di vista per la
costruzione del con-

cetto possessorio, e di far risalire

il

possesso, con riguardo alle


su-

periori indicazioni, alla sua sorgente naturale,


mettendolo in connes-

sione colla propriet.

Da

questo punto di vista esso

ci

apparisce anche nel diritto au-

un istituto introdotto a vantaggio del proprietario,


come
un completamento della propriet, come una facilitazione
della

striaco quale

prova,

che ridonda

m
S

di regola a vantaggio dello

avente

diritto.

S9 de poss. (al. 2), e fr.


ibid.
"> particolarit importante pel nostro assunto si
i
381, che ci riserviamo dillustrare quando tratteremo
(t) Confr.

fr.

la

disposizione

del

del quasi possesso.

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480
li

possesso quindi anche nella nostra legislazione

scena giuridica in servizio della propriet, doude


per stabilirne

concetto

il

il

tenzione accompagnata dall'animo,

ma

trova nella protezione possessoria

la

Noi arriviamo
i

Qui vanno

non ammette

citati gl

il

diritto,

la

la

de-

cui tutela

prendiamo

il

contemplazione

in

possesso, sebbene sussistano

impedimenti scateni dalla incapacit della cosa

ccmmercium

355 comb.

col

356)

della propriet esigono

mettono

getto,

314), oppure dalla incapacit della persona


(4).

possesso, coi

capitolo del

confronto fra

Il

355

altresi in risalto

che dove possibile

la

il

la

310 e 344 , nel


acquisto

capacit del soggetto e dellog-

parallelismo fra lo istituto posses-

massima accentuala da

propriet possibile

per inverso dove non possibile

e 356, che rispetto allo

egualmente

sorio, e lo istituto proprietario, e la

il

sibbene

presupposizioni naturali della sua esistenza.

(res extra
(

presenta sulla

si

conseguenza che

sua pi energica espressione.

allo stesso risultato se

casi, nei quali la legge

le

la

punto di uscita non deve essere

la

anche

il

Ihering,

possesso,

prima non possibile neppure

secondo.

309 non

In presenza di queste considerazioni la definizione del

pu

trattenerci dal costruire la nozione del

alla

sua relazione colla propriet, senza preoccuparci del suo aspetto

possesso

con

riguardo

naturale.

La suddetta
la

definizione,

che prende per base luso linguistico vol-

come ammette Randa, uou pu impedirci

gare,

di

dare

al

possesso

sua vera configurazione giuridica, nella stessa guisa che

la

di-

sposizione del 353 non pu vietarci di limitare il concetto della


propriet, in senso tecnico, al solo dominio giuridico sulle cose corporali.

qui

cade in acconcio di

osservare con Ihering

che

la

piena

indipendenza della protezione possessoria dalla naturale esistenza del


possesso, vale a dire
in cui esso viene

riconosciuto
di

il

fatto

che pu esistere un possesso nel senso

naturalmente coucepito nella

come

tale dal diritto (per es.

commercio), e che per converso

essere

accordata dove manca

(1) Coofr.

fr.

30,

1. 3; fr. 3,

il

la

il

vita,

senza essere

possesso in quel senso

17; fr. 30,

cose fuori

possesso di

protezione possessoria

30; fr.

49,51 de

pu

piena-

poss. (41.8).

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484

mente conforme

alla

teoria

che

fa

dipendere

questione

la

della

protezione non dalla definizione del possesso, ina dallo interesse della
propriet.

giurista,

Il

con riguardo a questo scopo pratico della pro-

tezione possessoria, non deve punto preoccuparsi

delle

vedute na-

volgare per ammettere o

meno

la esistenza

turali,

dell* uso linguistico

del possesso.

D'altronde quell'argomento un'arma a doppio taglio, e lo stesso

Randa

se ne accorge.

E, nel vero:

Nella stessa guisa che nelle costituzioni imperiali (1) viene a galla

la percezione della vita comune, che ravvisa


sessore, cosi

il

proprietario nel pos-

anche in numerosi passaggi del codice austriaco

(2) la

parola possesso viene adoperata per propriet.

La

un

esclusivit del possesso, e vari

ulteriore

altri

punti di contatto,

sono

argomento in appoggio del parallelismo, che intercede

fra esso e la propriet.

Abbiamo
possibile

dove non

constatato, che

neppure

possesso, se

il

non
un impedimento

possibile la propriet

loro acquisto osta

al

soggettivo od oggettivo.

Nel compossesso
Il

si

riproduce Io stesso pensiero.

compossesso in solido (compossessio plurium in solidum) im-

possibile perch impossibile la compropriet in solido.

sima proclamata
(43. 6): Celsus

chiaramente
filius

ait,

nel

vel possessione esse non posse

Epper anche
corporale

si

il

fr.

5,

Questa mas-

45 comm. vel contra


in solidum doininium,

duorum quidem

(3).

349 C.C. dispone, che

il

possesso di una cosa

perde... quando passa in possesso di un altro

non appena essa

si

>

e quindi

sottrae alla sua destinazione normale di servire

al proprietario.

(1) Fr. 12 C. de
(4. 19),

fr.

poss. (4. 32),

C. si per

vim

(8.

fr.

C. de pracscr. (7. 3),

fr.

2 C. de prob.

8).

(2) SS 473, 476, 483, 84, 494. conf. eoi SS 14, 818, 317, 820, S26, nonch
SS 887, 858, (conf. col S 828) e 1098, 1120, 1123, 1128, 1180, 1236, ecc.
(3) Conf. fr. 3,

trario plures

coepe

S 8 de
eandem rem

est ut cuna

poss. (41. 2),


in

che esordisce

colle parole: Et

con-

solidum possidere non possunt. contro naturam

ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris.

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4 SS

Ad

ogni

modo

possesso dellano cessa quando comincia quello

il

secondo Ihering, non appena

dellaltro, anzi,

cosa viene a trovarsi

la

in

una posizione

qui giova ripetere uno degli esempj addotti dal citato autore.

critica,

che rende possibile a un terzo

cacciatore perde nel bosco


posito; lo stato, in cui
il

ve

il

Io

suo carniere, o

del

per

modo

tal

possibilit

la

questa apparizione va distinto per


Nella stessa guisa

che

si

sua propriet, esso

la

il

precedente, e resta

del compossesso in
il

solido.

compossesso per parti

deve distinguere

la

il

possesso pr indiviso dal compossesso in solidum. Anche qui

produce
per parti

lo

parallelismo.

stesso

anche un

possibile

(compossessio pr indiviso),

ideali

possono avere

il

comsi ri-

compossesso

modo che

possesso della stessa cosa, in

che parecchi possono avere

pr

vale a dire parecchi

dei singoli sieno concepite intellettualmente (inlelleclu e


nella stessa guisa

Da

ideali.

compropriet

compropriet in solidum, devesi distinguere

indiviso dalla

Il

pro-

normale rapporto proprietario, vale

a dire esso privo di possesso.


Non appena sorto il nuovo possesso cessa
esclusa

occupazione.

trova un terzo, non quello, nel quale

usa esercitare sul medesimo

proprietario

documenta un turbamento

la

lo lascia col di

la

le

porzioni

non corpore),

propriet della stessa

cosa per quote esistenti soltanto nel pensiero ( 361, e 825 coni, col

5 833 C.

C.).

Il compossesso la estremit delta compropriet.

questa configurazione giuridica

Allato di

compossesso pr diviso, che corrisponde

Questa presuppone che

mune, per

un

tutto,

in

ma

modo che

essi,

viene ad

adagiarsi

il

compropriet pr diviso.

alla

sia gi seguita la divisione della

cosa co-

ciascuno dei pezzi separali costituisca bens

sieno sempre connessi

esternamente, e

formino

quindi apparentemente un tutto pi grande.

Questo, come osserva giustamente Unger

(1),

uno

stato di ap-

parente comunione, che per di fatto mera vicinanza.


in piena corrispondenza colla compropriet pr diviso, anche nel

compossesso pr diviso ciascuno possiede per s una porzione esclu(1) Sistema I. P. 413 seg. La comunio pr diviso un concetto importante
come avverte egregiamente Unger, deviando dalla
comune opinione, riposi sul medesimo la nozione e il trattamento giuridico dei
muri comuni ( 854). Confr. anche Randa, pag. 158.
pel codice austriaco, dappoich,

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483
riva (confr. 844, 842, 843, 854, 855, 856, C.C.), e soltanto la connessione esterna delle singole porzioni le fa apparire quale compossesso rispetto

campestre
cita

il

poraneo possesso
A.

tutto,

al

per

parecchi

es.

una possessione

fondi di

con riferimento

(4). Oltracci,

possesso del proprietario

327, Randa (p. 456)


una cosa, e il contem-

al

limitato di

di certi diritti sulla cosa

per parie dei

terzi,

per

es.

in possesso dellusufrutto di una cosa, nel cui possesso proprie-

torio

si

proprio

trova B, cotalch
diritto,

pu essere

eccedendo

stessa persona,

la

confini del

sotto diverso riguardo possessore di

e di mala fede, legittimo ed illegittimo

quando tratteremo
Randa,

del

quasi-possesso

cui deduzioni annettiamo

alle

consacrate preponderantemente
esercita

divisione di

la

al

buona

(2).

In riserva di prendere in pi vicina contemplazione questo

punto

passiamo ad esaminare con

una speciale importanza, perch

diritto

austriaco

una cosa comune

sul

influenza che

Qui

possesso.

ci

si

affacciano ulteriori irresistibili argomenti in appoggio della nostra tesi,

e in prova del parallelismo, che intercede fra possesso e propriet.

(t) Randa, pag. 488, n. III.


(4) Confr. Nippcl, IH, pag. 105.

Winiwarler,

II,

pag. 57. Stobenraoch,

pa-

I,

gina 651, seg.


Il

diritto

prussiano ammette una specie di compossessio in

detto possesso completo e incompleto ( 6.-10. 169-178.

Manuale

del diritto prussiano, Halle, 1871.

minente

civilista

accomodarle

al diritto

egli adotta

I.

Dernburg,

7). Vedi

Questa recente pubblicazione dell'e-

prussiano mi capitata fra

con piacere che anch

solidum nel cosi

le

mani

in

molte delle opinioni

corso di lavoro. Scorgo


d

ihering

e cerca

di

prussiano. Anchegli astrae dal requisito della influenza

corporale suli'oggelto del possesso, ed osserva giustamente che l'uomo soltanto


in limitate proporzioni, pu esercitare un dominio fisico immondo esteriore, mentre rapporti possessorii costituiscono non
momentanee aia durevoli relazioni, che si estendono eziandio all'avvenire.

temporaneamente, e
mediato sul
solo

Lessenziale del rapporto sta in ci che


sizione, nella quale calcoliamo

desima.

cosa venga a trovarsi in una

Anchegli mette in rilievo con Ihering

giuridico o ideale del possesso


indebita, e la

tacchi in

la

con certezza di poter disporre

uno

intemperanza
stato colto

non

di
ci

e quindi

difendono in
i

del

contro

l'

ingerenza

estranei. Contro simili at-

prima

linea le serrature e

mezzi morali. E qui egli cita

dell'ordine giuridico, e altri argini morali

po-

memomento

di fatto della

necessit

della protezione

soggetti di diritto

tenacci. Assai pi importanti sono

la

riproducendo per

tal

il

modo

ca-

rispetto
il

pen-

siero d' Ihering.

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4.84
4.

di

suolo soltanto in una determinata delimitazione oggetto

Il

commercio

giuridico

c quindi di possesso. Questo concetto

equivale
Randa ripete con tante varianti
Dove c possibile la propriet c possibile anche

he

incile

possesso

il

delimitato

in

sorgere appunto

di

confini

rapporto che ab-

il

precedenza designato collappellativo di compropriet pr

diviso, alla quale corrisponde


3.

Le cose costituiscono

(4).

suolo viene

Il

mediante tracciamento

diviso

modo pu

( 815), c per tal

non

i>

suolo pu essere oggetto di possesso in tanto in quanto pu

il

2.

essere oggetto di propriet, e colle eguali limitazioni.

dordinaiio

biamo

proposizione,

alla

non
5 417-419 C.
perche

pendenti.

compossesso pr diviso.

un

e sulla

come

Eppcr

superficie,
risulta

dai

Possesso e propriet presuppongono cose indi-

C.

indivisibile.

lutto

sul suolo

una propriet separata

possibile

qui

diversi piani di

il

col suolo

un possesso separato

possibile

Randa

una

cita la impossibilit di

un possesso sopra

casa, o sopra singole stanze, e quindi della

com-

possesso) pr diviso della casa.

Quanto

sesso

il

ni

fiumi

citalo autore esclude

il

naturalmente dal pos-

dei fiumi pubblici (navigabili), c lo stesso fiume, pel

letto

motivo chesso un bene pubblico

pu essere quindi oggetto

(res

publica

287), e

commercio e

di privato

non

possesso]

di

Quanto ai fiumi, che non sono pubblici, ammette bensi il possesso,


ma non un possesso diviso, tultal piu la concorrenza del possesso
e quasi possesso, nel caso che uno possieda

dano

diversi

diritti

di

godimento

che

si

il

letto,

altri

possie-

riferiscono allacqua del

fiume, c ai suoi organismi.

Dernburg

si

scosta per dalla sua opinione per ci

del possesso. Se

sognato

non che

di far risalire

il

egli,

che concerne

vale a dire

nunlo

di

opinione

la facilitazione della

Dernburg
d'

si

il

concetto

a mio credere, frantcnde Iliering, che mai

si

possesso alla presunzione della propriet, anzi questa

opinione viene da esso impugnata, e per ci che risgnarda

vero suo assunto,

il

prova introdotta a favore del proprietario, lap-

appalesa allatto infondalo. Dernburg

Ihcring fosse esatta, la

opina, che,

se la

prova liquida della non propriet del pose

messore dovrebbe rendere ineflcicnte lazione possessoria.

Non so vedere come

questa prova

possessorio, e

liquida possa

venire fornita nel

processo

possa essere opposta a Ihcring, che esclude io via di principio


diritto dalla controversia possessoria, c fa

sione
(1)

il

la

come

questione

di-

dipendere appunto da questa esclu-

criterio caratteristico del possesso.

Anche Kauda osserva poco

stante (pag.

possibile la propriet sopra una cosa

non

165):

possibile

In tanto in quanto

neppure

il

non

possesso.

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m
Randa

viene altres in

teriormente

nessun

compossessore

ha un esclusivo

piccola parte materiale


ritto

di disporre

nostro soccorso l quando, svolgendo ul-

compossesso, osserva che, in via di concetto,

la teoria del

potere neppure sopra

comune,

della cosa

compossessore adunque collocato

Il

come

proprietario,

ma

all

una

incontro ha di-

liberamente della sua parte intellettuale.

com-

sulla stessa linea col

risulta dal confronto del

compossesso pr indiviso in opposizione

ai

833 (che ammette il


841-843, e 854-856)

col 828.

Anche

compossesso adunque propriet e possesso

nel

a vicenda, e

ammette

lo

Randa

lo stesso

Non possiamo per convenire con


condominio pr indiviso diviso
pr indiviso sia diviso

Un

il

coprono

si

167).

diritto (1), cosi nel

potere di fatto

il

(pag.

esso che nella stessa guisa che nel

il

compossesso

dominio della volont.

fondo spetta in comune a tre diverse fondazioni, come

si

opponga che qui supplisce

si

di volont

aventi

degli

la

volont dei rappresentanti

Questi

diritto.

giuochi di prestigio, e non sono

Se passiamo ora
apparizioni
a) In

atti

argomenti

ai

pu

Ne

parlare in questo caso di divisione del dominio della volont?

ci

difetto

equivalgono

a convincere.

punti di contatto incontriamo le stesse

agli altri

prima linea sul terreno della dottrina delle cose semplici

fres unitae) e composte (rex connexae) (2).

Rispeito alle prime possibile soltanto


sul tutto.

Un

motivo che impossibile rispetto

propriet di parecchi (pr diviso).

un

cavallo e

prietario di

un possesso, vale a dire

possesso di parecchi (pr diviso) sopra queste cose

impossibile, pel

laltro

alle

stesse

una

non pu possedere il piede di


A non pu essere pro-

piede, pel motivo che

un piede e B

dellaltro,

tanto ci vero che se

il

primo

spiega l'azione rivendicatoria, e viene licenziato, non pu riproporla


se lanimale viene in seguito sgozzato, rivendicando per avventura

un piede o un

altro

membro

rebbe contro lexceplio

(1)
lore.

Windschcid, Pandette

70

(fr.

de usufr.

(7. 1).

Gli sta-

rei judicatae.

1,

140, Nota 4, opina invece, che sia diviso

Mi sembra per ch'egli scambi

il

punto di vista giuridico coi

il

punto

vadi

economico, e quindi inclino pi presto per l'avviso di Unger, accolto anche


da Randa.
vista

(3) Unger, Sistema

I,

pag. 419. seg.

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186

Anche

rispetto alle cose

rione tale che

seconda categoria se

della

perdano

parti

le

la

loro

esistenza

ratum corpus), sino a che dura questa anione

un possesso indipendente

rificarsi

(compossessio pr diviso).
e

possedere

non pu ve-

di varie persone rispetto alle parti

per

es.

C non pu

ruote,

le

composi*

la

separata (sepa-

tisica

non pu possedere

possedere

mattoni c

lorologio

casa

la

(universitas reruin coherentium). Perch? Pel motivo che, in sussi-

stenza delia congiunzione

non pu

parata, e

dente

(fr-,

fisica,

le

costituirsi sulle

difettano

parti

esistenza

di

se-

medesime una propriet indipenfr. 7, <0 D. de A. R. D.

23, 6 D. de V. S. (50. 16);

(41. 1).

Se per inverso

si

composizione

nella

esistenza separata,
goli

ma

non perdono

le parti

continuano a sussistere come enti

loro

la

fisici

sin-

trovano quindi col tutto in una connessione meramente

esterna, possibile sopra ogni parte possesso indipendente. Epper

pu possedere

la

barca, e

e laltra sieno necessari

al

il

limone o

completamento

la

vela,

della

sebbene e l'uno

prima

(1).

Ci non

pertanto possibile un possesso separato. Perch? Pel motivo che

possibile una propriet separata sul timone e sulla vela, tanto

vero che non necessaria una previa separazione per rendere questi
oggetti capaci di rivendicazione.

Allo stesso risultato

b)

plazione

le

si

perviene se

si

prendono

universitates veruni. Nella stessa guisa che

in
la

contem-

giurispru-

denza ha creato nelle universitates personarum un soggetto


ideale di diritto (una persona giuridica)

finto,

ha creato nelle universi

rerum un oggetto finto, artificiale di diritto ( 302). Se non


che, come osserva Randa, che si uniforma a Unger, la universit
tates

rerum distantium, in opposizione alle univerrerum coherentium, di cui stato prima parola), non ogle singole cose corporali, che la compongono.
possiede per es. la biblioteca, come tale, ma singoli volumi

di cose (universitates
sitates

getto del possesso, sibbene

Non

si

nella stessa contenuti.

un ente

perch? Pel motivo che

fr.

gubernacula

malus antennae

pelimi

quasi

membra

che

di concezione.

Omnia autem quae conjuncta

(1) Fr. 44, D. de evict. (31. 3).


veluti

la universit,

ideale, incorporale, esistente soltanto in via

navi

esseni

navis esse. Cenf.

342. pr. de V. S. (DO. 10).

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<87
non pu essere oggetto
che

la

Unger (4) osserva giustamente


un gregge, di una biblioteca,

di propriet.

espressione proprietario di

accorciala per dinotare

soltanto la espressione

singole cose, nel riflesso anche che

anche quello cui appartiene


indubbio che
singoli pezzi

gregge

il

(fr.

2,

la

il

proprietario delle

chiama proprietario del gregge


,

mentre

spetta in quanto egli proprietario dei

gli
fr.

si

maggior parte delle pecore

3 pr. de rei vind.

fr.

vuole applicato questo principio anche

(6.

possesso secondo

al

Unger

4).
il

codice

smisurata latitudine del 344, e noi accediamo naturalmente alla sua opinione , che conferma una volta di

austriaco, in onta alla

pi

parallelismo da noi sostenuto.

il

c)

N diverso

disamina

le

risultalo

il

pertinenze e

La pertinenza

le

in senso

che serve soltanto

ai

che

ottiene se

si

prendono

si

in

accessioni.

tecnico

una cosa

vale a dire

ausiliaria,

bisogni e agli scopi della cosa principale, e

si

aggiunge quindi a una cosa gi completa per conservarla, difenderla,


abbellirla, e renderla pi utile,

rato, se non si trova


pu possedere per es.

una unione corporale

in

la

risposta a

Randa,

l'altro

possedere

di possesso sepa-

la

gl

Uno

seconda.

colla

macchina per estinguere

la

pertinenza di una casa, e

sciamo

pu essere oggetto

incendi, che

casa. Perch

La-

La bisogna non procede diversamente

rispetto alla questione di propriet (pag. 484) (2).

Non
cosa

non

cosi se la pertinenza congiunta in

modo

e solido colla

fisso

un parafulmine attaccato alla casa). Qui


perch non possibile propriet

principale (per es.

possibile separato possesso

separata.

Quanto

alle

accessioni

che, a differenza delle

congiunte fisicamente colla cosa principale, in

una parte

(4).

integrale, atlalch in questa unione

Loc. cit pag. 4S5.

di rivendicazione di

che

il

sono

il

pratici

tutto collettivo.

ed rivolta

Unto vero

possessore di un gregge, se viene convenuto, trattiene quelle pecore che

appartengono, e restituisce soltanto

le altre (in

aliena capita). Fr. 2, D. de rei vind. (8. 4)

2 ) Confr. Unger

costituirne

affatto la lor

ragione soggiunge l'egregio scrittore che l'azione

una universit consentila per molivi

a conseguire le singole cose, che costituiscono

gli

pertinenze

modo da

perdono

loc. cit.

pag. 445. 2.

restitutionem non veuient

488
indipendenza, e

il

alluvione., ecc.),

di

parti

alle

separato.

loro carattere individuale (per es. piante, frutti (1),

vigono

Ne viene che

il

che non

non

un corpo
un possesso in-

costituiscono
possibile

proprietario della cosa principale

propriet del tutto, e conseguentemente anche della cosa ac-

la

uno non pu possedere

cessoria. Eppertanto
ficio

sulle stesse

dipendente (2), pel motivo che

ha

con riguardo

principj svolti superiormente

una cosa composta

che

eleva sul medesimo, uno

si

il

frutti

mattoni, e tocca via.

non

Di, ve

possibile

propriet

la

suolo, e laltro ledi-

il

suolo e laltro

congiunti organicamente collo stesso

non

uno

alberi

gli

casa e

la

possibile

l'altro

neppure

il

possesso.
In esito alla disamina sin qui praticata possiamo constatare la piena

esattezza del concetto d lhering.

E, nel vero:
In tutto

sempre a

Con

il

corso della nostra investigazione

mai labbiamo perduta

fianco, e

altre parole ci

siamo convinti che

della propriet sono in pari

la

propriet ci stata

di vista.
i

confini della possibilit

tempo anche quelli della

possibilit del

possesso ; possesso e propriet corrono perfettamente paralleli.

Nel

2.

Il

diritto italiano.

punto di vista del parallelismo fra propriet e possesso pu

essere usufruitalo anche nella legislazione italiana per la costruzione


della teoria possessoria.

Abbandonando ad

altri

compito di svolgere pi abbondantemente

il

(t) Le piante e gli alberi, che mettono radice nel suolo, e

frutti

che pen-

dono ancora

sugli alberi, sono parti integrali del suolo (fr. 44, de R. V. (b. t.)
u fruclus pendenles pars fundi videntur . Anche questi oggetti difettano di

esistenza fisica singola, fino a che sono congiunti col suolo, c quindi, durante

questa unione, non possibile


possesso.

La vendita

soltanto al

un

momento

diritto di

di

frulli

sugli stessi

n separata

propriet n separato

pendenti una vendita di cose future, operativa

della separazione. Dicasi altrettanto della oppignorazione, e

pegno indipendente pu sorgere soltanto e continuare

separati (fr. 18, pr. in quib. caus. (11. t). Confr.

sui

S 457, CC. e Unger

frutti

loc. cit.

pag. 422 e 125, S. 16, 17.


(2)

Unger

loc. cit.

pag. 433. 2.

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Coc

189
questo pensiero, [io mi limiter

mettere

in

rilievo

punti pi

salienti.
Il

codice italiano, sebbene modellato sul francese (1), presenta


momenti luminosi, che sorreggono potentemente il superiore

alcuni

assunto.

Anzitutto non

pu che approvare, che

si

sebbene in coda della dottrina attinente


modificazioni, mentre

un apposito

titolo (2),

propriet e

alla

alle

codice francese contempla soltanto

il

qualificato per la usucapione

sesso

codice italico, sco-

il

standosi dal suo modello, tratti del possesso in

sue
pos-

il

capitolo dedicato a

nellultimo

questa materia.

Ci non reca meraviglia in un codice, nel quale, come nota egre-

giamente

Carabelli

qual natura fosse


vindicatoria

nei privilegi

Quanto

si

un

articolo
diritti

non se

sa per cs. cosa sia

il

come

il

(!)

It

fatto altresi al

ammette

ramano, e delle moderne

si

cos
clas-

Cod. Hai.
al

fran-

una cosa coll'animo di

Il

preaccennalo

pensiero

come nota Randa, non conosce un possesso

diritto inglese,

fazione

stati

codice italiano, corrispondentemente

propria (art. 685, 686) (4).

nel senso del diritto


ai mobili

conoscerebbe di

attribuisse

pegno, perch lo

cese, lo definisce bens quale detenzione di

tenerla

si

le

genere sono

reali in

appunto questo che va

possesso

al

non

propriet stessa

la

quale

non

maltrattati che
sifica

(3),

se in

e nel

(possessio)

legislazioni continentali. Rispetto

soltanto la propriet, rispetto agli immobili

si

formata una

particolare figura giuridica: estate (stato di possesso), che ha varie gradazioni

e molta analogia colla possessione

tedesca

questo rapporto sono essenzialmente


(2) Lib.

li.

(4)

(Gewere).

mezzi protettore di

petitorii.

V, art. 888 709.

Tit.

(5) Diritto ipotecario

1.

Introduzione, pag. 80.

Se in aggiunta all'animo

il

possesso continuo, non interrotto, pacifico

pubblico, non equivoco, esso viene dichiarato legittimo, mentre per fari. 701
di

buona fede se

trasferire

il

possiede

dominio, del qual

zione elimina
il

si

come proprietario
titolo

s'ignorino

apparente che

l'antitesi

di

in forza di

fede.

L'ignoranza dei

buona o mala fede

sia

vizj del titolo

un elemento

l'animo di possedere, rispetto

al

un

titolo

potrebbe scorgere fra

si

legittimit e la

dimostra come anche pel codice

possesso legittimo, ci avviene pel motivo che

anche questo codice ha preponderantemente riguardo

alla

qualificato per la

pione,

buona

italico la

intenzionale, c se netl'art. 088 cenno del-

sotto possesso legittimo intende senza dubbio quello

come

abile a

Questa ultima disposi-

vizi.

primo lancio

codice italiano e l'austriaco per ci che concerne la

risulta datl'art. 2108, c dal

usucapione, e quindi

usuca-

confronto colla disposizione dell'art. 2229

del Cod. civil. francese.

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<90
non

per estraneo alla legislazione italiana, tanto vero che lar-

690 dispone che

ticolo

possesso delle cose di cui non

il

pu

si

acquistare la propriet non ha effetto giuridico e delinea per tal

modo

parallelismo da noi propugnato. Oltracci chi smarrisce

il

cosa non perde per ci

Da

702).

le

Code

sibilit
c

Si

tolo di

dellart. 687 (primo capoverso)


primo (cui corrisponde iart. 2230

il

designa nettamente

Civil)

367 C.C.

principio ritenuto nel

al

disposizioni

e dellart. 707. In particolarit


del

trova

la

codice italico decampa

il

detenzione (confr. 352 C.C.) colla limitazione

709, che s'inspira

Ricorder ancora

perde neppure

lo

da quello presso cui

ripeterla

consegue che anche

ci ne

in questo caso dalla


dellart.

come non

possesso,

il

ma pu

se ne viene derubato,
(art.

una

della propriet nellatto

il

possesso quale estremit o vi-

che dispone:

presume sempre che ciascuno possieda per s stesso e a tipropriet quando non si provi che abbia cominciato a pos-

nome

sedere in

altrui.

Osserver da

ultimo che

701 dispone che

lart.

possessore di

il

buona fede possiede come proprietario.


Per lutto ci, a stabilire il concetto possessorio, potrebbesi avere
riguardo, anche nel diritto
propriet,

alla

italico,

relazione del

possesso colla

parallelismo che intercede fra questa e quello.

al

3. Distinzione del possesso

in estremit della propriet

e in estremit del diritto.

Tanto
francese,

pel
il

e possesso
si

diritto austriaco,

che per

litalico,

possesso pu essere di due specie


di diritto,

che

uniforma

si

riferisce al primo, e

il

al

possesso sulle cose

a seconda della diversit dell'oggetto.

Il

309

31 1 contempla anche il possesso di cose


mentre il codice italico neliart. 686,

incorporali, e quindi di diritti,

il

(t)

francese nellart.

Il

2228 enunciano un concetto comune

possesso la detenzione di una cosa o

uno ha per s
citi il diritto in

stesso o per

nome

di lui

mezzo

di

un

(art. 688).

altro

il

il

godimento di un

quale detenga

La possession est

(1).

diritto

la cosa

la

che

o eser-

dlention

ou

d'une chosc, ou d'un droit que nous tenons ou que nous exer^ons
par nous mme ou par un autre, qui la tient ou qui l'exercc en notre nom
la jouissance

(art. 2288). Conf.

812, ultimo

iaciso del codice austriaco.

494
Possesso sulle cose e possesso di diritto
suddette

serva Ihering,
altro diritto

ad essere
i

si

presentano quindi nelle

propriet

estremit della

la

il

il
il

primo,

secondo
visibile.

elevato concetto del possesso

pi

come
come os-

altresi la prussiana) (4)

che ammette un esercizio durevole e

guadagna

si

va aggiunta

una nozione comune pi eminente,

sottospecie di

modo

(cui

legislazioni

ogni

di

Per

tal

che viene

estremit del diritto , rispetto alla quale vigono tutti

la

superiormente

riflessi svolti

intorno alla capacit del

soggetto e

delloggetto (2).

n.

LA VISIBILIT DEL POSSESSORE NELL ACQD1ST0


E NELLA PERDITA DEL POSSESSO.
4. Possesso sulle

Prendiamo ora
riguardo

ai

due

in pi attenta

poli

cose.

disamina

il

possesso sulle cose, con

estremi della sua esistenza (acquisto e perdita),

in riserva di ritornare sul possesso di diritto (quasi possesso).

Lo estremo

della visibilit

anche pel

rilievo nell'acquisto e nella perdita del

Anche qui
Anche qui
oportet.

il

vige

il

principio romano:

omnia ut dominttm

842 prescrive: Le cose

corporali mobili

fecisse

pren-

termini, col piantar

siepi allintorno, eollapporvi dei segni e colla coltura.

erroneo quindi
a rendere

visibile

il

seg. conf.

col

rapporto

sono enunciati tassativamente,


$ 78

far dipendere lo acquisto del possesso

atto di apprensione, tanto pi che

(4)

si

in possesso col prenderle materialmeute, col trasporto e colla

custodia, le immobili coll introdur visi, col fissare

volti

sommo

diritto austriaco di

possesso.

proprietario della cosa deve essere visibile.

Epper

dono

il

seg.

ma
I

modi
del

indicati nel

dal solo

342, e

ri-

possessore colla cosa, non

soltanto in via di esempio.

7 del

Codice Prussiano. Dernburg, Ma-

nuale, pag. 522.


(2) Anche a Randa non isfugge questo parallelismo neUatto
Dove in generale non possibile un diritto, esclusa altres
un possesso di diritto. (pag. 255).

/
(

che osservai
la possibilit

di

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492
Di

come abbiamo veduto

fatto,

anche mediante

pel diritto austriaco

daUusufrultuario

mini

non

lo

esito poi

anche

mediante

va

citato

caso degli animali

il

7.

substituta

sostituiti

do-

statini

I.

secondo capoverso, e 616 del

ad ammettere pel

diritto austriaco laltro assunto

C.

possesso

il

si

ordinati

di

camelie,

10

ero

commesso

assente

alla fioraia,

solo senza

purch

che

io

sua

la

apprensione,

volont sia

acquisto

mazzolino

il

mia stanza mentre

c lascialo nella

ri-

possesso dei

il

mia abitazione,

mea domo deponerc

in

(<z

ritengo,

c deposti nella

libraio,

al

non

acquista,

assenza del possessore,

in

volta all'acquisto, e quindi


libri

acquista

si

c quindi

Civil).

d Ihcring, che

ma

possesso

il

possesso del fondaco, o del ma-

il

69 de ususfr.

(fr.

Conf. Art. 513.

fiunt.

Code

acquisto

io

mode da me comperato.

gazzino di

Anche

in precedenza,

simbolica ( 427)

tradizione

consegna delle chiavi

domum

inferanlur in

ejus ) (4).

Se non
diante

ctie

apprensione,

sto atto al

che

cosa

nei

casi in cui

il

ma

una

priet,

se

posizione

alla

sta constatazione

si

che corrisponde

palesare

fisico

si

il

dire

la

la

trasporto e

bili

linea

la

la

il

Randa,

fa

constatazione di

collocazione della

esternamente

pro-

alla

preaccennato intendimento. Que-

opera dordinario per

le

mediante

mobili

cose

detenzione corporale (2), di cui lapprensione c soltanto

momento. Anche
11

me-

acquista

come

decisiva invece

della intenzione proprietaria, vale a


in

possesso

deve assoggettare incondizionatamente que-

si

punto di vista dei dominio

uniforma a Savigny,

si

fatto

neppure

primo

il

codice austriaco, oltre allapprensione, annovera

custodia per

le

cose mobili, mentre per

constatazione della surriferita

intenzione

mediante coltivazione del fondo, o

in

uno

immo-

le

opera in prima

si

degli

modi

altri

preindicali.
(1) Fr. 18, 2 de poss. (41. 2); fr. 9, $ 3, de J. D. (23. 3). Quanto prescrivono questi frammenti non va limitato alla sola casa, ma esteso anche alle

pertinenze, corte, giardino, ecc.


(2) l'er cs. gli orologi, gli oggetti di valore,! vestiti, devono essere custoditi

per essere posseduti, mentre invece sono delle cose


sibile

il

possesso senza

lasciali sul

campo dopo

mobili sulle quali pos-

mucchi

la

custodia, per es.

la

mietitura senz'alcuna sorveglianza. Qui

sesso senza la detenzione. Tra cosa e cosa

covoni di fieno o

ci

si

di

ha

grano
il

pos-

corre nei rapporti possessori!'.

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19
1 miei

per ripetere

vicini,

parole dIhering, vedono che io

le

semino, aro, raccolgo, e riconoscono da questi


proprietario

questa

la

sono

io

il

vera esteriorit della propriet, che, come

accompagna, nel maggior numero dei

10 constata la esperienza,
la

che

alti

casi.,

vera propriet.
Il

non

lo

non

toglie

principio,

il

che

come

possesso gi acquistalo,

il

sopravvenuta ( 352 secondo


disposizione che dimostra a cosa si riducano i due requisiti
toglie

inciso),

espressamente

enuncia poi

codice austriaco

l'assenza del possessore

neppure

incapacit

la

deUnnimo e del corpo.


Il

principio che

dimostra come

il

possesso dura anche in assenza del possessore

diritto austriaco

al

non

si

attagli

concetto di Sa-

il

vigny, adottato anche da Randa, vale a dire la possibilit di ripro-

durre

lo stato originario.

Io intraprendo
le

un viaggio

in Oriente, e ai piedi dellAcropoli, fra

rot ine maestose di Atene, conservo

il

possesso delle cose lasciate

Vienna, sebbene mi manchi

nella

mia abitazione

bilit

di riprodurre lo stato originario, nella stessa guisa

inalterato durante lo inverno

alTalto la

possi-

che resta

possesso sui mobili restati nella vil-

il

leggiatura estiva, situata forse a varie miglia di distanza dalla citt


in cui

risiede

possessore.

il

Gli naturale per

e colla

ebe l'assenza non va confusa collabbandono

trascuranza.

Io reputo che

352, combinalo col 387, e pi particolarmente


col 1475, abbia in vista unassenza temporanea, e che se il proprietario, o mediante prolungata assenza, o in altro modo, trascura
11

il

fondo senza provvedere

dita del possesso.


il

alla

Anche qui

sua cultura,

esponga

egli si

ritengo applicabile

al

sito indispensabile

per

la

alla

un requi-

conservazione del possesso.

Anzi, con riguardo alle disposizioni contenute nellultimo dei


paragrafi,

si

pu enunciare, senza tema

austriaco, la distinzione

di

andare

errati,

fra costante negligenza, e

gligenza, corrispondentemente agli additamenti

stinguere quindi
le
il

casi,

nei quali

il

pu soprassedere a

anche

citati

pel diritto

momentanea ne-

delle sorgenti, e di-

proprietario deve subito avviare

pratiche necessarie per assicurarsi


proprietario

per-

diritto austriaco

principio dIhering, che la diligenza del proprietario

tali

il

possesso, c

casi nei quali

pratiche, senza incorrere nella

43

494
taccia di negligenza, e sobbarcarsi al pericolo
il

Di fatto

il

475, con riguardo

assenza volontaria
il

tempo
calcola

si

per sei

non proveniente da

colpa

qual

nel

caso

proveniente da colpa, nel

mesi, e assenza

riguardo

ha luogo veruna eccezione

caso non

usucapione, distingue fra

alla

computa soltanto per met, e per conseguenza un anno

si

della prescrizione.
il

immediato di perdere

possesso.

Ad

modo

ogni

qual

tempo ordinario

al

questa disposizione ne prova, che

proprietario, allontanandosi dalla cosa, corre rischio che

un

altro

se ne impossessi, e che quindi lassenza, anehe non proveniente da

colpa, se prolungala, pu avere per esso

da Ihering, vale a dire


pi o
la

meno

perdila

la

del

possesso a causa

in

risalto

della sua

bens proprietario, sino a che in una epoca

Egli resta

inmtibitil.

messo

lelTelto

lunga, a seconda della qualit della assenza,

un

prescrizione a favore di

si

matura

terzo, subentratogli nel possesso,

non pi possessore dal momento che non operoso e

ma

visibile in

qualit di proprietario.

Questa decisione trova una ulteriore conferma nel 349, combiil


possesso delle cose corporali non va

nalo col 352, pei quali


perduto sino a che esiste
prietario

di

praticando
leril

Se

le

speranza di ricuperarle. Sta nel pro-

la

realizzare questa speranza

mediante

la

sua operosit,

opportune ricerche pel ricupero della cosa, colla ce-

imposta dalle circostanze, o dalla natura deH'oggetto smarrito.

in esito a

queste pratiche egli ricupera

mai abbia perduto

chegli

Nella

legislazione

il

la

cosa, devesi ritenere

possesso, e viceversa.

austriaca

troviamo in tre casi unabbondante

applicazione di questo principio, sebbene essi abbiano maggiore attinenza colla propriet,

ma

ad ogni

modo servono

d illustrazione alla

dottrina che stiamo svolgendo, e alla stessa in parte sinformano.


1.

cose mobili ( 388 seg.).


un anello di brillanti, e avvia incontanente,

Nella teoria del ritrovamento di

Taluno perde, per

es.,

da diligente proprietario,
ci gli riesce egli

le

pratiche

opportune per

ritrovarlo.

Se

sempre rimasto possessore. In caso diverso, o

se per pigrizia, omette le opportune ricerche, egli perde

il

possesso, e

nei casi del 367 persino la propriet.


Il rilrovatore poi , allo
espiro del termine prescrizionale (3 o

anni 4466 e 4472), non acquista per avventura

la

propriet in

Digitizetf-b;

495
base

usucapione, per difetto di una sua essenziale

alla

presupposi-

zione (possesso giusto), e non lacquista neppure in base alla occu-

come

pazione,

erroneamente

ritiene

mancanza di un requisito
una cosa libero

tesa la

codice austriaco ( 892), atmodo di ac-

il

essenziale di questo

quisto, che esige

stante (res nullius 84 7, comb.

381), mentre qui la propriet resta di regola


Sebbene egli perda il possesso.
col

In quella vece

nuta

il

sussistenza delle altre presupposizioni,

la

allo smarrilore,

passaggio della propriet nel ritrovatore, rite-

avviene per elTetto

del silenzio, della inoperosit del proprietario, e la perdita della propriet

accoppia per

si

Questo modo

tal

modo

a quella del possesso.

acquisto, proprio del

di

involve una prescrizione estintiva cogli

quanto allepoca

corre parallelo

alla

diritto
effetti

germanico (4), che


che

dellacquisitiva, e

usucapione

dellantico

diritto

romano (un anno e un giorno pel diritto germanico, un anno e rispettivamente due pel diritto romano) si riproduce pi acutamente :
S. Nella dottrina dell'avulsione ( 419).
il

termine del

Se
citare

suo

il

staccatasi

perde

la

il

Il

(4)

cese,

e congiuntasi
l'altro

alla

fron-

il

possesso, per essere stato invisibile

non aver

realizzata la

349 comb. col 352 ).


terzo caso in cui si perde la propriet per

speranza, cui

la legge (Arg.

e dinazione

(3)

medesima acquista, e

propriet di quella parte, per effetto di silenzio e di-

in qualit di proprietario, per

8.

considerevole parte di terreno,

sua riva per impeto del fiume


proprietario della

nazione, dopo di averne perduto

avvisa

Qui mantenuto persino

(3).

diritto di propriet sulla

dalla

riva opposta,
tista

germanico

diritto

precedente possessore lascia trascorrere un anno, senza eser-

il

Unger

si

il

possesso tavolare, esistente a

loc. ciL II,

pag 278,

Questa disposizione di

e poi

diritto

nella italiana (art.

effetto di silenzio

vantaggio di

un

seg.

germanico trasmigra netta legislazione fran-

3B9 del Code Ci vii e

art.

4M

C. It),

che limitano

un anno. Scorso questo termine (cosi dispone


secondo capoverso del citato articolo), la domanda non pi ammissibile, salvo
che il proprietario del fondo, a cui ai uni la parte staccata, non ne abbia an-

altresi l'esercizio dell'azione a


il

cora preso possesso.

Da

ci ne consegue che

non estraneo neppure

siero che la operosit, la visibilit del

alle legislazioni latioe

it

pen-

proprietario, un requisito essenziale

per la conservazione della propriet, rispettivamente del possesso.

496
terzo senza contraddizione del proprietario,

ma

di

questa importante

materia mi riservo di trattare in una apposita sezione.


Gli esempj

anche pel

nostro assunto, ebe

il

diritto austriaco la visibilit dei proprietario

un requi-

e nello acquisto del possesso, non solo,

sito essenziale nella perdita

ma

provare

bastano a

surriferiti

essa influisce anche sul destino della propriet.

(Quasi possesso.)

2. Possesso di diritto.

Anche qui

si

riproduce

stesso lineamento

Io

lo

estremo

della

visibilit.

Stimo opportuno
possesso

sottoporre a una diligente disamina

di

tanto pi che

(4),

il

codice civile

lo

ammesso

ha

larghe proporzioni, ed ha quindi, in questa direzione, dilatata

compensando per

della protezione possessoria,

una congrua protezione contro ogni


partendo dal

diritto, se

il

lutti

diritti,

in assai

la

cerchia

difetto di

perviene

si

al

pos-

motivo pratico del primo risiede nel

secondo, non solo apparisce pienamente concepibile


concetto possessorio a

il

ingiusta sottrazione del possesso.

Anzi tutto giova osservare con Ibering, che se


sesso,

modo

tal

quasi

il

estensione del

la

rispetto ai quali

pu essere pa-

una estremit (o esteriorit), vale a dire ai quali corrisponde


un durevole, visibile esercizio, ma questo fatto contiene per essi unulrola di

tima necessaria evoluzione della loro conformazione giuridica.


In

quella vece

non

si

comprendere come

sa davvero

si

possa

pervenire a una simile estensione del concetto possessorio,


dal punto di vista del dominio fisico sulla cosa, che,

argutamente

il

citalo autore

converte

il

movendo
come osserva

quasi possesso in una cari-

catura del possesso. Lo stesso Savigny 4926 obbligato a ricorrere alla nozione dellesercizio del diritto, senza accorgersi che per
tal

modo

egli

sconfessa

la

sua teoria

del dominio fisico sulla cosa

ed ammette che

il

pensiero

non pu intervenire quale fondamento

della intera teoria possessoria, che esso

non ha una importanza indipendente

non un pensiero primario,

pel possesso,

ma

gli

conviene

soltanto la importanza secondaria di essere la forma nella quale,

(1) Pel

come

motivo anche che Ihering ne traila soltanto incidentalmente, mentre

accorda in prima linea


vato nella prefazione.

la

sua attenzione

al

possesso sulle cose,

come ho

rile-

497
nota

citato scrittore, si estrinseca

pi

il

pensiero dello eserczio

il

del diritto nella propriet.

Mentre per

modo

tal

pensiero del dominio

al

stituito quello dello esercizio dei diritti,

fisico

viene so-

quale idea foudamentale del

possesso, la operazione logica pu condurre soltanto alla conseguenza


1

Messa

di dover cercare nei diritti stessi l'ultimo motivo del possesso.

uua volta su questa strada, essa perviene da s


vimento parallelo dei
suasione

che

la

diritti,

protezione del possesso

pletamento della piena protezione del

Epper

a scoprire

mo-

il

e del possesso, e da ultimo alla per-

un

indispensabile

com-

diritto.

pensiero svolto sin qui del parallelismo fra propriet e

il

possesso sulle cose, trova un riscontro e un appoggio nella esten-

sione, compiutasi nel

diritti,

che ne sono

punto irradia della luce pi luminosa


generalmente

formulare

sibile di

a cui va connesso

diritti,

consuetudinario moderno (4),

nostro diritto

del quasi possesso a tutti

che sin qui, con riguardo

come

un durevole
al

suscettibili.

Questo

rende pos-

tale rapporto, e ci

esteriorit (estremit)

esercizio,

dei

idea del possesso,

solo possesso sulle cose,

abbiamo dovuto

concepire quale esteriorit (estremit) del dominio.

Constatiamo con soddisfazione che

il

codice austriaco

si

muove

su questo terreno, e che lorizzonte del quasi possesso non limitato

come

nel diritto romano.

del codice civile designa affatto generalmente anche le


Il 314
a cote incorporali come oggetto di possesso, e, al pari dei codici

prussiano, francese ed italiano (2), abbandona saviamente alla teoria


soluzione del quisito quali diritti sieno suscettibili di possesso.

la

Con riguardo per

alla disposizione del

312

(secondo inciso), e

313, noi non esiliamo punto ad adottare anche pel


la massima, che lutti i diritti che ammettono un

del successivo

codice austriaco

esercizio visibile e durevole possano essere oggetto di possesso. Per


tal

modo anche

mit del

merito

di

nella nostra legislazione

diritto,

(1) Sulle

orme

la

sua esteriorit

il

possesso diventa la estre-

(3).

del diritto canonico, cui spetta,

come vedremo

in seguito,

il

questa estensione.

4, B.

7. C. P. Art.

(2)

(3)

Da questo punto

I.

2228 Code

di vista

Ciril. Art. #85, C.

sarebbe forse giustificata

nella parte generale dei sistema, e questo

I.

la

sua

collocazione

metodo viene praticato da Dernburg.

Digitlzed by

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498
E, nel vero:
Il

$ 342, dopo aver Iracciato nel primo inciso il modo con cui
possesso sulle cose, dispone nel secondo inciso: <* Il
il

acquista

si

possesso poi delle cose

incorporali, o sia dei diritti,

farne uso in proprio nome.


verifica questo uso.

una cosa come

Esso

il

343 indica

il

di obbligo e questi realmente gliela

piega in proprio vantaggio

acquista col

si

modo con

verifica: se alcuno esige

si

cosa di un altro col di

la

cui

da un

presta
lui

si

altro

se im-

consenso;

finalmente se proibisce ad un terzo ci cbe costui avrebbe altrimenti


diritto di fare ,*e

mente un

diritto

quindi in tutti

e questo

casi

esercizio

in

cui

si

esercita

vuibit-

corrisponde esternamente

al

medesimo.
Nellalto poi

344 limita anche il possesso di diritto alle


commercio, conviene di necessit mantenerlo nella

cbe

cose cbe sono in

il

come

sfera del diritto patrimoniale,

osserva giustamente anche

285 seg.).
Sono esclusi quindi dal possesso
( 45 CC.), vale a dire:

Randa

(pag.

4.

delle persone in senso stretto (diritti di stato, diritti

diritti

assoluti delle persone),

La

cos delti diritti delle persone

legge cita quali

che

si

riferiscono a qualit personali (45).

diritti assoluti delle

persone: a)

diritti

scalenti dalla

personalit ( 46-20), quelli cbe derivano dalle qualit

della et e

ragione (4) ( 24-23), dalla assenza ( 24-25), i dirisultanti dal rapporto di persona morale ( 26-27), dalla rela-

del difetto della


ritti

ione di cittadinanza (28-38), dalla professione religiosa ( 39). Se


(2), questi pretesi diritti personali non

non che, come opina Unger


sono punto

diritti

gi per

privati, e

questo motivo non

possono

essere oggetto di possesso.


Se non che sembrami ancora pi opportuno di trattare dei possesso in un altro
nesso sistematico, scomponendolo, come la prescrizione, con riguardo alle diverse materie, e, comprendendolo in coda di quei

diritti

che possono aspirare

alia protezione possessoria.

il

vedi

(4) Sulla sconvenienza di questa espressione, riprovata

dalla psichiatria,

mio

e colla responsabilit.

libro sull' Isterismo nei suoi rapporti

colla

follia

Vienna, Manz, Firenze e Torino, Loscher, 1800.


(3) Loc.

cit.

I,

pag. 003 seg. Confr. Savigny.

pag. 334. Ihering nella sua monografia


di questi giorni nei

sputa

suoi Annali

Effetti

(X. 5. 4),

al diritto della personalit la

Sistema del

diritto

passivi dei diritto,

romano

!,

comparsa

osserva invece che a torto

si di-

sua esistenza sistematica.

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499

La

diritto,

vato.

ma

personalit bens,

Essa non per che

egli

non un

diritto privato
I

massima,

in via di

presupposto di ogni

il

lelemento che sinfiltra ed contenuto in ogni

la

essere cittadino

di avere

possibilit

ma

la

come non

diritti

privati

capace di

diritto privato lessere

essere persona (4)

diritto pri-

diritti, non un
un diritto privato
uno stato, che ha

cittadinanza soltanto

importanza nei rapporti giuridici, una qualit pubblica, che produce


effetti

anche nella sfera del

Unger

diritto privato.

stessa osservazione

applica la

alle qualit

provenienti dal

sesso, dalla et, dallo sparimento, dalla confessione religiosa, e sog-

giunge che

questi

tutti

sono mere condizioni importanti sul

stati

ma

terreno del privato diritto, che ingenerano conseguenze giuridiche,

non possono essere

collocali sulla stessa linea coi diritti privati con-

creti, coi diritti patrimoniali,

cbe attribuiscono un dato dominio, una

data facolt', prescindendo affatto dalla stranezza che presenta per


es.

lassunzione di diritti privati in dipendenza al difetto della ragione

(paragrafi 28,
2.*

diritti

24).
di famiglia, e quindi

scateni dal rapporto di

diritti

famiglia (diritti relativi delle persone), per es.


figlio

e di moglie.

questi diritti Savigny

da Randa (pag. 237, num. 6), vogliono


secondo dei citali autori osserva che

Il

persone

(diritti

di stato)

diritti

e Unger

di padre, di

diritti

contraddetti

applicati gli stessi principj.


fra

delle

assoluti

diritti

relativi (diritti di famiglia) inter-

cede un perfetto parallelismo.


u Dai rapporti di famiglia non

derivano

che possano collocarsi nella stessa linea coi

un conjuge pretende

quando

il

tese morali, che

Come

diritti

diritti

modo conveniente

non sono pretese

asserisce

anche Slahl,

di

Filosofia

privati concreti

patrimoniali.

conveniente

padre esige rispetto e obbedienza, o

essere educato in

(I)

soccorso,

fedelt,

Quando

trattamento,

figlio

il

domanda

ecc., si verificano delle

privato diritto.

del

diritto,

II.

cosi

Lib. 5.

Il

di

pre-

non
codice

austriaco, nella sua tendenza dottrinaria, cerca di fare varie applicazioni di questi

IO), ed adduce quale diritto innato anche


l'occupazione ( 317, 383); del resto, nota argutamente Unger, come si applichi
questa innata libert, e che essa non sia che una vana frase, lo dimostra la

diritti

(primitivi, originari!, innati

circostanza che tutto poi dipende

dalla questione

per libero-stanti od occupabili. (Pag. B07, Nota

quali cose lo Stato dichiari

9.)

Digitized

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200
punto un

diritto privato lessere

sono che rapporti c

Epper
di

lit

conjuge, padre,

Anche

ad accogliere tutte

sino

lavviso che la contenenza dei rapporti fa-

ma

lata stento

E non

la

at-

prestazione del debito conjugale! i 90 CC.)

rapporti di famiglia, osserva Unger, costituiscono bensi

stabilire giuridicamente la

loro scioglimento, e constatarne

giudiziali.

(t)

Se non che

Anche

indietreggia

il

pre-

sostrato delle pretese, azioni o diritti veramente privati,

il

modo che conviene

il

de lege

conseguenze enunciate da Unger.

le

nel codice austriaco la prosa del diritto nella sua cerchia per-

supposto,
in

non

questi

della parola.

inclino per

io

migliar! estranea alla cerchia del diritto (4),

tira

figlio,

quali poi influiscono sul diritto privato.

il

ampio

nel senso

tibili

stati,

1458 e

4484 CC. si riferiscono soltanto alle quaconjuge, padre, cittadino, che vengono dichiarate imprescritil

la

esistenza mediante azioni pre-

ammette poco stante che da questa

mondo romano predomina

nel
il

egli stesso

nella

famiglia

il

momento

etico

giuridico.

penda opera:

La famiglia romana, scrive Ihcring, nella sua sturomano , un terreno consacrato all'amore
sottrae al dominio delle morte regole del diritto. La vita

Spirito del diritto

e alla moralit, e

si

intima della famiglia, secondo

il

concetto romano,

dentemente. La rigida prosa del diritto non invade


vita rigogliosa,

loro fondazione o

si

sviluppa da s, c indipen-

la

famiglia romana;

la

sua

rapporti e le lotte, che sorgono nel suo seno, non sono punto

La famiglia romana di fatto un'oasi in mezzo


alla severa-* gigantesca produzione giuridica, che uno dei punti salienti della
attivit quiritaria, e in mezzo alla lurbulenta agitazione del foro c dei comizj.
II cittadino romano, in particolarit nelle epoche primitive, nei suoi rapporti

regolate da

norme

di diritto.

tslerni s'inspira al

diritto.

Rigido e inflessibile nelle sue

relazioni

pubbliche,

vediamo mite e pieghevole nei suoi rapporti famigliare Tra le pareti dodepone il ferreo egoismo, che stato elevato a Roma quasi a

lo

mestiche egli

principio religioso, ed ha soffocato ogni movimento, ogni slancio simpatico pei

bisogni e per

le

sofferenze altrui:

Ut

alii

detur nihil interest mea.

Queste parole sconfortanti stanno scritte, con lettere di bronzo, allingresso


mondo e del diritto romano, come queiraltre allingresso dello Inferno di

del

Dante:

Lasciale ogni speranza o voi che entrate.


Vedi

la

rimarchevole monografia di

Unger Contratti a pr

dei terzi ci-

tata nella prefazione.

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MI
constatazione scendono

le relative

conseguenze giuridiche, per

la cu!

preservazione stanno in pronto apposite azioni.


diritti

ammettono per un

di famiglia

Randa disputa

il

nome

esercizio di fatto, al quale

di possesso, nella considerazione che

non riconosce un possesso sopra

diritti

mentazione di Randa va altrimenti formulata.

non possono essere oggetto


Per

tal

modo

valore

nito di

possesso

il

essi

non sono

diventa anche per noi un oggetto for-

patrimoniale.

questo assunto che ripetendo

Lo

qui non

possiamo meglio motivare

parole dIhering:

le

stesso interesse, che ha Passedianle dimpadronirsi della for-

tificazione avanzata, e lassediato di difenderla,

nello acquisto, e

proprietario nella

il

Nel possesso spesso gi decisa

documento quella

possesso del
il

argo-

famiglia

patrimoniali (1).

diritti

motivo che

di possesso pel

311

di

diritti

il

Questa

di famiglia.

possesso perde nella

ha

il

non proprietario

conservazione del

possesso.

come

la sorte della propriet,

delle carte al portatore.

maggior parte dei casi

Chi

perde o acquista ci che essa deve procurargli,

la propriet,

nel

perde

praticamente anche
la

si-

curezza del godimento.

Eppertanto

la

un danno patrimoniale,
suo acquisto importa un vantaggio patri*

perdita del possesso involve

che

nella stessa guisa

il

moniale. Questa importanza patrimoniale svanisce nella teoria volitiva,

propugnata anche da Randa, secondo

la

(1)
(c. 8.

diritto

Il

canonico

<0, 13, 14.

X, de

una

se vengono esercitati

sol

nell'atto

che accorda

il

cit.

c.

con riguardo

13. X, confr. col c. 3 e 8

ragione osserva Randa che le espressioni

collocate nel titolo de restii, spoi.


cnico. D'altronde
imi

trattato

il

cit. c.

L'abbandono

nel diritto canonico

argomento anche nel

diritti

alle

non ha

il

in

epoche

ti

possessio,

loro

paroc-

X, de adul.
per

essere

significato

te-

possessorium al pe-

conjuge senza sentenza di giudice viene


acconcio di avvertire che

suo maggiore sviluppo.

di

esauriscono

ai diritti

c.

possessio e spoliare,

mezzo.

l'actio

spolii

Ma ritorneremo su questo

testo, trattando della estensione della

al quasi possesso nelle

si

parlano di

il

famiglia

protezione posses-

decime, e

vengono adoperate nel

del

di

diritti

la

che non

X, de divori,

13 contrappone espressamente

malizioso

come spolium. E qui cade

ha ayulo

Numerosi passaggi

volta.

spoliare, restituere e possessorium


chiali per es.

ti tori

possesso

il

ammette invece possesso sopra

rest. spoi.)

soria ai diritti matrimoniali, e in generale a tutti

quale

importanza che quello di essere l'abitazione nella quale la vo-

altra

protezione accordata

SOS
Iont pianta

sua residenza, come osserva argutamente Ihering.

la

Ci premesso anche noi opiniamo che lesercizio di fatto dei


o delle qualit contemplate dal 1458, non abbia
possesso. Il pi citato % suona:
conjuge, di padre, di

1 diritti di

buona fede questi

figlio

sone non sono oggetto di usucapione.


di

altri

diritti,

carattere del

il

delle per-

diritti

per che esercitano

quelli

giova lignoranza esente da colpa in

diritti

quanto possono frattanto mantener visi, e far uso dei loro supposti
diritti

>

(Conf. 1481).

Che questo non abbia,

in vista

un vero possesso, e una vera

protezione possessoria, risulta dalla considerazione che la buona fede,

esente da colpa, non

ignoranza

la

sono elementi

essenziali

del

concetto e della protezione possessoria (1).


Il

codice italiano, con riguardo

685

ticolo

eodice

italico,

possesso di
(art.

2228 Code

Xart.

possesso sopra

diritti

civil),

si

non esclude

uniforma

materia dei

nella

118-121. 171-174)

generale stilizzazione dellar-

famiglia. In quella

di

che anche qui

stato

alla

diritti

di

articoli

francese,

parlano

dei

Ci non pertanto

(2).

la possibilit

vece vari

al

conjugi

io ritengo

un
del

e dei

di
figli

che neppure

la legislazione italiana, e la francese, attribuiscano alla parola pos-

sesso di stato r (possession dtat)


in queste

due

legislazioni

il

un

significato tecnico, e

possesso sia circoscritto

ai

che anche

diritti

patri-

moniali (3).

Ora dobbiamo

ventilare la questione quali diritti patrimoniali sieno

prendendo

suscettibili di possesso,

in

disamina

diritti

sulle cose,

(1) 1 commentatori austriaci vedono invece net provvedimento del $ ti38


una protezione possessoria, per es. Zeiller VI, pag. 200. Winiwarter II, pag. 52.
Schuslcr, Comm. I, pag. 458. Unger invece nel sistema II, pag. 257, Nota 50
(non cosi nel progetto riveduto dei codice sassone, pag. 91) Harum, Gerichtsseitung 1860, num. 36, e Randa propugnano il vero assunto.
(2)

Confr. art

196, 197. 320-323 del Code

formula largamente

il

Civil.

concetto del possesso ( 4-8,

Anche
I.

7).

il

prussiano

codice

Se non che

la col-

locazione del titolo 7 nel diritto patrimoniale accenna alla limitazione del possesso ai diritti patrimoniali. Vedi Randa, pag. 238

pagina 323).
(3) Tanto ci vero che
ttone possessoria

ai

dun poux lgitime


cesso. Vedi

la

diritti di

(art.

num.

6. (Confr.

giurisprudenza francese non


famiglia.

La protezione de

la

Dernburg,

estende

la

possession

193) un provvedimento provvisorio durante

Randa, pag. 236 num.

proted'tat
il

pro-

6.

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203
creditori!, e

diritti

il

Noi comprenderemo nella se*

diritto ereditario.

guenle esposizione sotto numeri progressivi


scopo

allo

di renderli pi

perspicui.

diritti

capaci di possesso,

diritto di

Il

propriet

naturalmente escluso dalla nostra investigazione, perch

compreso

gi

che appunto

sulle cose,
il

la

estremit della propriet, e costituisce

contrapposto del quasi possesso, che

Abbiamo ripetutamente

la

estremit del diritto.

avvertito che sono suscettibili di possesso

soltanto quei diritti patrimoniali, che

ammettono un

esercizio visi*

durevole del loro contenuto, poco importando

bile e

resta

abbiamo

lo

dei nostri studi, trattando del possesso

nella cerchia

la

possibilit

della originaria riproduzione, elemento questo a cui attacca impor*

anche Randa,

tarila

dimostra

Ihering

(lag.

240.)

irresistibilmente

a quali

assurde conseguenze

metta capo questa teoria della possibilit di riprodurre


ginario, in precipuit

ove

la si

duce persino Puchta ad ammettere un possesso


qui a ragione esclama Ihering:
sesso stabilita a priori, e

Tra

diritti

si

lo

stato ori-

applichi al quasi possesso. Essa con-

<

in abstracto.

sincomincia colla idea del

pos-

finisce col possesso esistente nella idea,


suscettibili di possesso

patrimoniali

vanno

citate

in

prima linea:
i.
Il

Le

servit.

codice austriaco

469 e

lo

riconosce espressamente in particolarit nei

470, dai quali risulta che

possesso tavolare o fisico

il

del diritto di servit mette capo alla usucapione.

Tanto

pel codice italico (art. 629)

ammesso indubbiamente
renti, e taluni opinano,
le

il

di possesso,

pel francese

(art.

690) 6

possesso sopra servit continue e appa-

con riguardo

residue servit, per Io

scettibili

che

meno

le

al

diritto francese,

che anche

discontinue apparenti, sieno su-

sebbene non sieno

suscettibili di

usucapione

(4).

In quella vece esclusa la possibilit del possesso del diritto di

pegno.

Randa motiva questa

esclusione nel riflesso che lessenziale con-

tenenza del diritto di pegno consiste nella facolt di alienare

la

cosa

447. Se non che a torto. Questo estremo non


punto assunto nella nozione del diritto di pegno, ed erroneamente
impegnata, e cita

(t)

Randa, pag

il

i&4

Nola 13.

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204
comprende anche Unger

io

del pegno bens lo

e questo

essenziale del

criterio

il

diritto di

ma

il

suo avere,

pegno, messo anche

cauzione prestata

di

tabili

e per

pegno irregolare

molteplici di

casi

ai

specie

da

citato

che

una

rappresen-

contanti (per es. le cauzioni

e pi particolarmente

(2),

creditore mediante cose

ai

pi mediante denari

lo

dei notai e dei giornali


blici

distrazione

del

da Randa

Si rifletta

La

(1).

ordinario delloppignorameulo

dal 447, che viene quindi mal a proposito


nelle loro deduzioni.

in rilievo

Unger

sua definizione

nella

effetto

pu ottenere anche altrimenti soddisfacimento

creditore

le

cauzioni dei pub-

funzionari, degli impiegali dimprese commerciali e industriali,

nonch

vadio che

il

si

depone

occasione di una pubblica asta).

in

In questi casi la volont delle parti rivolta a fondare una garanzia


pignoralizia a favore di chi riceve la cauzione, e allo scioglimento
del rapporto

creditore realizza le eventuali sue pretese mediante

il

trattenuta, senza aver bisogno di ricorrere alla distrazione (3).

anche

pel codice

austriaco

il

denaro

in questo

ed

altri

Che

incontri

possa essere oggetto di pegno, risulta indubbiamente dalla larga stilizzazione del 448.
Il

dire

pegno

diritto di

poi,

che

esaurisce con

si

soddisfacimento del creditore,

col

durevole, e diventa visibile soltanto


rativo (e anche questo

ha adempiuto

alla

maestrevolmente

in tutti

zonte giuridico

un

solo atto, vale a

non consente un esercizio

momento
casi),

in cui

si

rende ope-

per cessare non appena

sua funzione giuridica ed economica, messa cosi


rilievo

in

da Carabelli nel suo eminente

pegno guizza e

di

diritto

non

al

come un lampo

estingue

si

e questo

(4),

il

trattalo.
sull oriz-

motivo per cui non suscettibile

di possesso.
(1) Loc. cit.

sul

pegno

(4)

(I.

Vedi

534,

I,

voi.

num.

1860,

eccellente

II.

81.
voi.

Vedi invece Dernburg nel suo reputato lavoro


1864).

monografia

di

Pfaff sul

pignus irregolare.

Vienna

Manz, 1868.
(3) Confr.

(4)
ritto

Windscbeid Pandette

I,

pag. 638, nota a.

Secondo una dottrina recente svolta in particolarit da Bremer < Il didi pegno e gli oggetti pignoratila 1867, specialmente pag. 39 seg. l'og-

getto del diritto di

pegno non sarebbe una cosa,

mette anche Vangerow


materiale

ma

(I,

sulla quale esso,

pag. 363. Ann. 2) non accorda punto

sibbenc un diritto (di propriet

di

sfitti

come amun dominio

e tocca via)

il

Digitized by

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206
Questo

non viene punto snervato dalla disposizione del

riflesso

$ 4869, in cui parola di u possesso del pegno , che noi interpretiamo, in onta alle disquisizioni di Randa (pag. 242), come detenzione della cosa pignorata nei casi del pegno a

mano

(1),

tanto

pi che l'ultimo inciso del citato suona testualmente: Idiritti e


gli oblighi di chi d e di chi riceve il pegno, congiunti col possesso

pegno medesimo, sono determinati nel capitolo sesto

del

parte di questo

mente

al

codice.

La legge

pegno a mano.

Per vedere ora quali


possano essere oggetto

riferisce

si

diritti

altri

patrimoniali, oltre alle servit,

secondo

di possesso,

il

diritto austriaco, stimo

opportuno dintraprendere una breve corsa storica,

Bruns
getto,

di

mentre

la

suo og-

al

servit, alla superfcie e alla enfiteusi. Se non

limita alle

si

nellantico diritto

detti,

orme

sulle

Randa (pag. 244 seg.).


romano il possesso di diritto, con riguardo

(2), e di

Nel diritto

che

seconda

della

adunque evidente-

poche servit erano protette da

maggior parte

speciali inter-

delle stesse difettava di tale protezione

(per es. tutte le servit prediali negative, e la maggior parte delle


affermative).

Soltanto la posteriore giurisprudenza ha astratto

possesso di

guardo

il

concetto

quale esercizio di fatto di un diritto,

diritto,

alla

analogia

del possesso

sulle

cose,

lo

e,

del

con

ri-

ha addomandato

quasi-possessio, senza per procedere, per ci che concerne la pro-

tezione possessoria

una esauriente applicazione pratica

del

con-

cetto guadagnato.

quale non passa mai nel creditore pignoratilo, che ottiene soltanto un diritto
sul

diritto

pignorato. Questa

(loc. cit. pag. 682,

opina che

il

num.

cui stima opportuno di

secondo

un

la

mantenere

il

pegno nel quadro dei diritti reali, mentre


anche PfalT, gli si dovrebbe assegnare
che l'oggetto immediato di un diritto

teoria di Brcmer, cui accede

altro posto nel sistema, nel

reale

ammessa anche da Windschcid


pegno delle cose incorporati , mentre

possibilit viene

7), rispetto al

caso normale sia quello del pegno delle cose corporali, motivo per

pu essere

soltanto

riflesso

una cosa corporale. Questa nuova

teoria

si

svolge del

resto naturalmente dalia dottrina del suppegno (pignus pignori dalum, oppignann appoggio irresistibile. Vedi
anche Sohm Dottrina del subpignus. 1884, specialmente pag. 33 seg.
(1) Confr. Unger II, pag. 268, Nota B8 c Slubenraucb HI, pag. 701.
(2) Il diritto del pod^esso nel medio evo e nelle epoche attuali. Tubinga, 1848.

zione del diritto di pegno) e trova nella stessa

206
Questa lacuna fu riempiuta dal
Giustiniano

diritto canonico.

Chiesa, nella sua sfera giuridica,

la

Gi

tempi di

ai

questo mo-

inizi

vimento.

Estranea

nazionale del popolo, riflessiva

alla vita

che ogni altra legislazione,

astrazioni, pi

di diritto a tutti

non

rapporti che

lo

dedita alle

la legislazione ecclesiastica

applic poco a poco, e conseguentemente,

concetto del possesso

il

escludevano logicamente.

Cos vediamo sorgere una quasi-possessio sopra una quantit di

persino sugli

diritti,

e sulle prebende

nefizi

e sulle cariche ecclesiastiche (4) sui be-

uffici

diritto di coprire

(2), sul

posti (3), quindi

sul patronato, sulle regalie, sui pesi reali, particolarmente sulle de-

cime, e da ultimo sui reciprochi

veduto

precedenza (nota

in

diritti

pag. 204)

4,

come abbiamo

dei conjugi,
(4).

Sul terreno del diritto canonico, che ha oltrepassato in questa

materia

confini tracciati dal diritto

trina del

romano,

sta

non

secolo XII e XIII (lepoca delle decretali),

senso fu concepito
coli successivi

il

mondo romano, che

tanto nel

solo rispetto ai diritti matrimoniali,

adottata, in via di

erane controversa

solo la dot-

ma

in

questo

Chiesa dalla teoria e prassi dei se-

diritto della

ma

nel

germanico. Non

anche rispetto

ai crediti

fu

principio, la possibilit del possesso, e soltanto

estensione.

la

romano e canonico

Sulla base del diritto


la prassi del

diritto

Germania, e

la

profano medio-evale

si

svolsero

in Italia, in

possessoria assunse

protezione

quella

la teoria

Francia, e in
estensione e

(3)

quellaspetto,

Per

tal

modo

che

le

erano

stati

dati nella teoria e prassi canonica.

fu dilatata la cerchia della proiezione del quasi pos-

sesso, in precipuit in

Germania, e anche nei paesi ereditari tedeschi

dell Austria.

Pel codice vigente, oltre alle servit, sono indubbiamente oggetto


di possesso:
2.

pesi reali (5)

fi) C. 50 X, de

de

rescripti, c. 6

test.,

diritti

c.37 X, de

X, de conf,

c.

radicati sul suolo, dappoich sol-

offic.

(3) C. 18

X, de

jndiciis., c.

c.

25 X,

7 X, de rest

spot.

jud. del, c. X, de appet,

8 X, de const.

C. 10 X, de conces. praeb., c. 31, de praeb. in VI, c.

34 X, de etect,

r.

SI,

cons. poss.

(4) Vedi anche Dernburg, Manuale, pag. 533.

(5)

merito

di

Unger

di

avere pel primo svolto scientificamente pel diritto

Digitizsrtjy

Google

207
possa

tanto a questi

designazione

riferirsi la

altri speciali

diritti

fondo altrui ( 1469 corab. coi 1470 e 1471).


possesso del superficiario dellenfileuta e del condutture per-

esercitati sul
Il

petuo dovrebbe essere riguardato, secondo

legislazione austriaca,

la

cbe parte dallo erroneo concetto della propriet divisa, quale pos-

Randa

sesso sulle cose.

ma

contrario,

in

questo caso

riferirsi

anche a questi

diritti

aliena

conformemente

alla

rispetto

244 , nota 17) sostiene a ragione il


1469 e 1470 devono di necessit

(pag.

se

come jura in re
Randa opina per che
diritti si deve

vuol trattarli

si

giusta

dottrina.

acquisto e alla perdita del possesso di questi

all

ricorrere analogamente ai principi che vigono pel possesso sulle cose.


Allato delle servit e degli altri jura
pesi reali,

8.

re aliena

in

4lcuni

diritti creditori,

che

mentre non

Unger nega
che

la

sono

volta.

possibilit del possesso di tali diritti (2', nel riflesso

non ammettono un continualo esercizio

essi

lo

esauriscono quando vengono esercitati una sol

si

un

vale a dire quelli che consentono

esercizio visibile e durevole del loro contenuto,


quelli

e dei

surriferiti,

adagiano nel diritto austriaco quali oggetti possibili di

si

quasi possesso

nenza senza estinguere

il

diritto,

dappoich

della loro

conte-

completo esercizio del

il

credito lo esaurisca.

Randa distingue invece opportunamente


gatorii,
es.

che

diritti

si

(pag. 257) fra diritti pbbli-

estinguono se vengono esercitati

scateni dal

mutuo,

una

volta

sol

(per

compravendita, di

dal contratto di

permuta), e quelli che permettono un ripetuto esercizio del loro contenuto, senza che

si

estingua

il

credito (per es.

diritti

di

godimento

provenienti dal contratto di locazione-conduzione, e dal commodato).

Per

questi ultimi

riguardo

austriaco
diritti

alla

it

ammette

anch'egli la possibilit del possesso,

larga formulazione del

concetto dei pesi reati,

anomali

che nella toro

I,

variis

(1)

causarum

totalit

I,

figuris).

con

Di fatto anche

la

sono

diritti

reati

Randa

li

dal possesso del fondo

mentre l'obbligo

alle

considera invece quali


vincolato

(obligaL e

Pag. 254, Nota 37.

pag. 846.

(2) Pel diritto prussiano vedi


tati

(2).

pag. 853 scg. ch'egli considera per quali

singole prestazioni una obbligazione personale.


rapporti obbligalorii condizionati

314

Dernburg

da Randa, pag. 387, Nota 46.

loc.

cit.

pag. 5t5, e

gli

autori ci-

208
pratica austriaca e la francese

accordano

la

protezione

possessoria

rapporto scoiente dalla locazione-conduzione (I).

al

Consento da ultimo con Unger

si

uniforma Randa, che

ereditario, considerato quale rappresentazione della perso-

diritto

il

quale

(2), al

patrimoniale dello ereditando, non pu essere oggetto di pos-

nalit

sesso, sibbene la eredit, le riugote cose che vi appartengono.

Per

tutto ci

pesi reali,

possono essere oggetto di quasi-posscssio;


di superfcie, di enfiteusi, e di

diritti

le

servit,

locazione-condu-

zione perpetua, considerali quali jura in re aliena, nonch


obbligatorii, che

non sono

consentono un esercizio

suscettibili di

quasi possesso

visibile e
il

diritti

durevole, mentre

diritto di

pegno e

il

di-

ritto ereditario.

Lo

acquisto e

perdita del possesso richiamano per ad alcune

la

osservazioni importanti,

diversit del diritto,

attinenti alla

che ne

costituisce fogge. lo.

Con riguardo

al

principali di diritti

a)

313 qui

possono

si

distinguere

gruppi

tre

Divini cht consistono nell uso

godimento di una cosa altrui

( 813, secondo inciso).

Quale prototipo
ritti

di

di questi diritti

debbonsi annoverare, oltre

superfcie, di enfiteusi, e di

le servit

ai

di-

perpetua,

locazione-conduzione

affermative (positive), che accordano appunto una

facolt di godimento, per es. di passaggio e di pascolo (S.

certa

quae

in

patiendo consistunl).

Praticamente
stinzione dei

importante

diritti,

anche pel

marcata nelle

diritto

austriaco

si

la

di-

legislazioni italiana e francese, in

uno stato durevole (per es.


un apparato) (3), c in discontinui

continui (ininterrotti), che presuppongono


le

servit per

le

quali necessario

(1) Randa, pag. 265, Nota 81,

e le derisioni supreme da esso

agosto 1888, num. 9299, G. Z. 1860, num. 81 e n

Unger c Glascr, c le altre che ammettono


del possesso di un diritto creditorio.

di

(2)

I,

(3)

pag. 8S8.

II,

pag.

370,

nota 88 c

citate del 17

608 e 970 nella Collezione

te servit

li,

principio la possibilit

segnatamente VI, 2,

questa categoria appartengono anche

cuperemo

in via di

note

negative di cui ci

7-9
oc-

in seguito.

Dieiiiized

bv

Google

209
(interrotti),

che consistono in certi

di godimento

atti

temporaneamente

interrotti (1).

Consento con Randa,

la cui esposizione

mi serve

di guida

che

questa distinzione ben pi importante pel diritto odierno dellaltra


fra servit personali e reali,

acquisto e

che soggiacciono, per ci concerne

lo

perdita del possesso, agli stessi principi, mentre la di-

la

urbane e rurali ha preponderantemente un

stinzione fra servit

in-

teresse storico, ed sfornita di pratica importanza anche pel diritto

austriaco ( 475-477).

Quanto

allacquisto del possesso delle servit affermative

in piena corrispondenza colla

dispone

un

Luso di

proprio vantaggio

Eppertanto

massima generale

cosa di un altro col di

la

in precipuit del-

lusufrutto (ususfructus 509), e delluso (usus

godimento della cosa

col
alla

contenenza del

la

501)

si

acquista

come osserva Randa,

aliena, corrispondente,

diritto.

Questa corrispondenza appunto


parire l'utente

313,

impiega in

consenso.

lui

possesso delle servit personali

il

il

stanziata nel 312,

diritto si verifica ... se taluno

come

lo

elemento

investito della facolt

da

visibile,

che

lui esercitata

fa ap-

essa

estremit del relativo diritto.


Il

possesso dellusufrutto

sivo godimento,

il

bisogno personale
(1)

Il

si

acquista quindi mediante visibile esclu-

possesso delluso mediante godimento limitato


dello avente

(2)

Codice italiano definisce

all'art.

diritto,

817

e finalmente

le servit

il

al

possesso

continue eie discontinue

come appresso:
n Continue sono quelle,

un

sia necessario
i

prospetti ed

il

cui esercizio o

fatto attuale dell'iiomo: tali

altri simili.

pu essere continuo, senza che


sono

acquedotti, gli stillicidi,

gli

Discontinue sono quelle che richiedono un fatto attuale dell'uomo per essere esercitate:

tali

sono quelle

bestie al pascolo e simili.

Quanto

alle servit

di passare, di

attinger acqua

(Conf. Art. 688 Code

C.).

apparenti e non apparenti vedi

condurre

di

le

Vedi Randa, pag. 300. n. 6.


il

successivo art. 6t8 C.

I.

e 689 Code C.
(2) Nel diritto austriaco

doch

lusus

non

sia ristretto al

non

romano, sen-

sussiste la limitazione del diritto

sia circoscritto all'uii,

ma comprenda anche

bisogno personale dell'utente.

Queste due

il

fra i, sebbene

servit

si

dispajano

quindi pi presto pella loro estensione, che per la loro contenenza. Confr.
I,

Unger

pag. 611, nota il.

La

servit di

abitazione pel

diritto

austriaco ora

usus, ora

ususfructus

44

Digitized by

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240
un fondo

delle servit reali affermative mediante ogni

godimento

a vantaggio di un altro, corrispondente

contenenza della rela-

alla

di

tiva servit.

Anche qui

corrispondenza accenna

la

accentuato, vale a dire

e ne costituisce

il

la

al

fatto

soggetto esercente

una posizione esterna, che corre

varsi in

da noi tante volte

servit viene a tro-

la

parallela al relativo diritto,

estremit.

ragione Randa decampa dal requisito dellapprensione, ed esige

in quella vece

il

godimento, vale a dire lesercizio della contenenza

del diritto, ed osserva che se ad

uno viene legalo

un fondo

possesso

appena mediante

egli acquista
si

rende

non ne acquista

egli

ma

(312),

il

lusufrutto di

introdurre

faccndovisi

godimento ( 313). Con

il

altre parole,

possesso del fondo, concessogli in usufrutto, quando

il

ed esercita

usufruttuario,

visibile in qualit di

facolt

la

inerente a tale diritto.

Randa per apre una

Lassunto di

dominio

e indarno

fsico,

seguenze

al

egli

teoria del

affaccenda di restringerne

varco

il

sprigionare dallarsenale

stieri

breccia alla

con-

le

solo possesso di diritto, con esclusione dei possesso sulle

cose. Quella breccia schiude

da

si

larga

alla fortezza,

e non fa pi

me-

cannoni di grosso calibro, adoperati

Ihering, per obbligarla alla resa.

Ci conviene ora esaminare pi davvicino

il

contenuto delle ordi-

narie servit reali, appartenenti a questo gruppo, e latto di


cizio necessario allacquisto del

periore distinzione dei

abbiamo messa

diritti

in risalto la

in

loro possesso,

con riguardo

eser-

alla su-

continui c discontinui, della quale

importanza anche pel diritto austriaco.

Colla scorta di questo criterio vediamo:

oo)
siste in

Che il contenuto di alcune servit di questo gruppo conun certo apparecchio sul fondo altrui, destinato al vantaggio

durevole della cosa

dominante, e queste sono appunto

le

continue, per cs. la servitus tigni immitlcndi, oneris ferendi

servit
(para-

grafo 475, 4, 2,):


bb)
altrui,

E che

che

si

alcune altre invece abilitano a singole azioni sul fondo

succedono in una certa distanza

di

tempo, e queste

( 54). Possono per essere costituite anche altre serrit personali, e persino
servit reali essere concedute personalmente, come argomenta anche Banda
(pag. 307, nota 7) dal g 479 CC.

by

Google

SII
sono appunto
(

per

le servit discontinue,

es.

passaggio

le servit di

477 ).
ad aa) U possesso

non appena

eretto

prima categoria

delle servit della

il

del tetto sporgente sul fondo


es. lapertura del

bastano per

acquista

si

relativo apparecchio sul fondo altrui, e quindi

colla introduzione della trave nella parete aliena, col

ecc. Semplici

altrui,

buco destinato

completamento

preparativi, per

introduzione della trave, non

alla

acquisto del possesso.

lo

come opina anche Randa, si esige leffettivo uso del diritto


la mera possibilit. Occorre poi appena avvertire che

Qui,

e non basta

mediante acquisto del fondo dominante.

la servit si acquista

ad

66)

seconda categoria viene

possesso delle servit delle

Il

acquistato nellatto che sintraprende una volta quellazione (godimento

cosa altrui)

della

che

nellatto

Anche

si

qui,

alla

quale abilita

esercita visibilmente

servit

relativa

la

e quindi

relativo diritto.

il

come osserva Randa, non basta

la

semplice possibilit

dellazione.

Alla seconda categoria appartengono anche le servit, che esigono

ma

bensi pel loro esercizio un certo apparecchio sul fondo altrui,


cui vera contenenza consiste in certi
chi esercita la

per
si

la

servit,

la

relativa aziotie,

necessario

un apparecchio

Non va

si

meno

mezzo

attinger acqua, che

acquista appena

quando

poco importando se a questo


o-

la

che deve intraprendere

loro realizzazione, per es. la servit di

esercita interrottamenle, e che

prende

atti

mentre lapparecchio un semplice

intra-

effetto

sia

(f ).

daltronde dimenticato che anche le servit di passaggio

esigono talvolta uno speciale apparato sul fondo alieno, per es. un
lastricato,

un

di essere servit di-

selciato, senza cessare per ci

scontinue.
Il

criterio caratteristico delle servit continue sta

che colla erezione del relativo apparecchio

si

adunque

esaurisce

tenuto, per es., colla introduzione della trave nel buco,


il

il

in ci

loro con-

si

acquista

possesso della relativa servit (tigni mmittendi), c esso continua

sino a che lapparecchio rimane sul fondo altrui

(1) Vedi arL 817, 687 C.

amo

aquarn duxisH

I.

confr.

art.

888 e 707 Code C.

fr. 1

S3

UH

hoc

M eod.

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212

Randa

ventila

il

avanzato da

quesito,

altri

se per

prietario della cosa abbia, o


I

commentatori austriaci non se ne occupano

come osserva

citato

il

autore

propendono per raffermati va

sembra appoggiarla,

ciso)
di

meno, contezza del loro

un

il

che

pro-

il

esercizio.

di proposito

ma

deduzioni eh essi

dalle loro

risulta

(4),

acquisto

lo

delle servit appartenenti a questo gruppo, sia necessario

tenore del 313 (secondo in


allo impiego della cosa

quando accenna

altro col di lui consenso.

Sarebbe per erroneo, come avverte giustamente


attribuire a queste parole del

legislatore

lo stesso autore,

senso che

il

una cosa non possa costituirne

del diritto sopra

esercizio

lo

possesso

il

senza

lassenso del proprietario.

Questa interpretazione urterebbe non solo contro


possesso,

ma

anche eonlro

dalle quali risulta

che

si

concetto del

il

altre disposizioni della legge ( 345,

pu acquistare

il

1464)

possesso senza lassenso,

anzi persino contro la volont del possessore.

Epper devesi ritenere con Randa che


parole, abbia avuto in vista

del diritto

si

il

affare giuridico

la

adoperando quelle

legge,

caso ordinario, nel quale

acquista colla volont

del

possesso

il

proprietario, in base a

con esso conchiuso, e che ha per iscopo

la

un

costitu*

zione della relativa servit, o in base a una disposizione di ultima


volont.

In quelle parole noi troviamo poi la conferma del nostro assunto, che
il

possesso di una servit colla volont del proprietario lo stato

normale,

la facilitazione della

quindi a vantaggio del

prova, che accorda

vero avente diritto

quasi possesso la estremit del

Occorre appena avvertire che soltanto


esercitata la servit, e

si

rende

il

atti

di esercizio

appariscono

possesso, ridonda

il

in

primo

altri

il

atto,

che

visibile quello

volve una tentativa di turbato possesso contro


senziente, rispettivamente contro

termini:

il

diritto.

il

vi

con cui viene


appetisce, in*

proprietario

non as-

possessore della cosa. Gli ulteriori

soltanto

come una continuazione

del

quasi possesso gi acquisito, che d diritto alla protezione possessoria.

La conseguenza

ti) Confr. Zeiller

Stubcnrauch

I,

pratica di questo stato di cose

li,

pag. 46. Nippel

III,

si

che se

pag. 67. Winiwarter

It,

il

pro-

pag.

41.

pag. 637.

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aia
prietario
si

espone

non promuove
al

pericolo

la petizione, in

di

dipendenza a quel primo atto,

essere licenziato se

il

convenuto accampa

trova gi in possesso del diritto limitativo la

la eccezione, chegli si

propriet.

b) Diritti che hanno per itcopo la inazione di un altro

($313

terzo inciso).

A questo gruppo appartengono


alla persona autorizzata un diritto

le

servit negative, che accordano

alla inalterata

condizione del fondo

serviente, e accordano quindi una facolt proibitiva ( 476. Servitutes

quae

in

non faciendo, prohibendo consistimi), per

in

es.

ser-

le

che per possono presentarsi anche

vit della luce, del prospetto,

forma affermativa (confr. 475. 3 comb. col 488) (1).


La contenenza delle servit reali negative consiste adunque nella

pretesa che sia mantenuto inalterato un certo stato del fondo ser-

un

viente a vantaggio di

Una conseguenza
sessore del fondo

che potrebbero alterare

altro.

necessaria di questo diritto

che ogni pos-

si

serviente obbligalo ad omettere quello

questo obbligo

azioni,

suddetto stato.

il

corrisponde

il

diritto

di chi investito

della

servit di proibire simili azioni.

Epper, come asserisce Randa, questo

diritto di proibizione

costituisce la contenenza della servit, sibbene

il

diritto a

non

un certo

stalo inalterato della cosa aliena.

Se

si

applica alle servit

negative

il

generale che

principio

possesso di diritto viene acquistato mediante esercizio del

contenuto in proprio

nome

312 secondo

inciso),

guari a scorgere, che per lo acquisto del possesso di

non
tali

si

il

loro

tarda

servit

necessario che quello stalo inalterato della cosa serviente apparisca

quale una conseguenza della volont, manifestata dal proprietario


del fondo dominante.

(1) Vedi art. 629 e 630 C. I. cui corrispondono gli articoli 690 e 691 Code
C. Confr. codice prussiano 81,86,1. 7. Dernburg, con riguardo al diritto prussiano, distingue anche tre specie di quasi possesso: il possesso di un diritto af-

fermativo (e qui egli cita


es. di

pesi reali)

una servit urbana) e

il

il

possesso di un diritto

possesso di

un

diritto di

ripartizione affatto diversa dalla nostra. Manuale, pag.

negativo (per

proibizione.

3i4 seg.

La sua

Si 4

Per

modo

tal

visibilmente la servit, e

esercita

si

tuisce

il

contenuto del

La volont

rende per-

si

spicuo quello stato esterno, che corr isponde alla facolt

che

costi-

diritto.

di esercitare

tale

contenuto pu estrinsecarsi nei se-

guenti modi:

forma

aa) In

taluno

diritto di fare.

(Confr.

impedimento opposto

66) Nello

amendue

In

Questo caso regolato


un diritto... quando
un terzo da ci che altrimenti
1459 e 4 482.)

divieto unilaterale.

proibizione di

astiene per

si

avrebbe

un

di

(terzo inciso). Si verifica luso di

343

dal

casi si

o sia stato fatto

cotali azioni,

1459.
Del secondo caso

tentativo di unazione contraria.

al

presuppone quindi che sieno state intraprese


il

come

conato d intraprenderle,

spicca

pel

adunque

il

codice espressamente soltanto nel ca-

prescrizione, per

della

pitolo

tratta

con richiamo

al

va presa

parola proibizione

la

in

343, nel quale


senso lato, come

opina anche Randa.


II

4459 (secondo

inciso),

che

si

richiama

al

343, suona come

appresso:

ritti

Se per alcuno proibisce ad un


(vale a dire dei jura

merae

altro lo esercizio di questi di-

facullalis) (4),

o ne

lo impedisce,

496 seg. sferza giustamente il malvezzo


anche questi atti di mero arbitrio. assurdo

fi) l'ngcr I, pag.

quali diritti privati

di

il

considerare

di fatto parlare

camminare, di andare in carrozza, di cavalcare, di mutar l'acomperare merci qui e l , di portare una spada , di erigere un

di un diritto di
bitazione, di

testamento, di passare a matrimonio, e via discorrendo. Tutte queste azioni,


detta del citato autore, non sono altro che libere estrinsecazioni
zioni della personalit, tanto vero ch'esse

datl'aciio injuriarum,

9, fr. 15,

emL

5.7. fr.

et vend.

Se

si

o manifesta-

sono garantite nel diritto romano

che serve a proteggere la personalit


fr. 25. 24 de injur (17. 10),

1B pr. 53.

dell'atteso (fr.
fr.

11

23 de action.

19. 1).

volesse concepire

come un

ali'nomo d'intraprendere, sorgerebbe


finita di facolt,

diritto concreto
la

che non offrirebbero

necessit di

ogni azione, che lecito

annoverare nna serie in

del resto alcun interesse pratico.

nozione del diritto privato , come soggiunge l'egregio scrittore, un rimasuglio delle antiche vedute di diritto naturale,

Questo abuso che vien

il

fatto colla

cui sistema era del tulio assiso sul concetto dei diritti soggettivi, e sul prin-

cipio della libert individuale,


si

donde una massa

di facolt astratte, delle quali

trova pi di una traccia nel codice civile austriaco, che sin

dal

si

fa

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9 15
possesso del diritto di proibire da

tutti

requisiti, ha luogo la

altri

gli

laltro si

ed in questo modo

all'impedimento

proibizione o

uno contro

parte di

incomincia dal momento, in cui

dellaltro

libert

la

acquietato alla

concorrono

se

prescrizione o lusucapione (pa-

313 e 351). Confr. 1482. CC.


cc) La volont dello acquirente pu

ragrafi

divieto giudiziario, emesso, sopra sua

inoltre venire a galla in

un

domanda, contro un tentativo

dellavversario.

Questo caso pu
dominante ottiene,

di leggeri avverarsi se
in

base

dotta a termini dei

un

rissimo,

pera

vicino che ha cominciato a fabbricare,

il

pratiche prescritte

le

novi nuntiatio), sempreeh

convenuto

699 C.
di

il

regolamento

dal

possesso

in

della

senza

giudiziario

aver

(opcris

processo non venga continuato, o

acquieti a tale interruzione, e

si

gi

fosse

possesso, pro-

procedimento somma-

del 8 del

divieto giudiziario provvisorio della prosecuzione dello-

contro

esperite

fondo

possessore del

il

petizione di turbato

alla

340 342, e

servit

semprech

il

non
698 e

lattore

negativa (Confr. art.

I ).

dd) La volont dello acquirente pu anche manifestarsi in forma


un contratto stipulato col possessore del fondo serviente, e rivolto

a costituire

la

servit.

Questo assunto viene propugnato anche da Randa,


qui rende omaggio
casi

alla

verit, e riconosce

trasferimento del possesso

il

si

che per

Io

il

quale anche

meno

in questi

opera mediante reciproco ac-

cordo.

ragione poi Ihering sostiene limportanza di questo accordo

anche

in lutti

gli

linea di forza e

trasferimento del possesso (e della

che

un diruto

di efficacia reale

fisico della cosa, si

l'eco di quella

di

casi di

quanto manca a questo alto (presa

gettamento
rdiche,

altri

ed osserva giustamente:

propriet),

Io

accompagnano, e

sulle quali gravita tuttala

energia

opinione antiquata, in base alla quale pu essere parola persino

di odorare, di sternutare, di sbadigliare

di frequentare

un caff piuttosto che un

sorto appunto

it

facilitai c

di possesso del fondo) in

vale a dire rispetto allo assog-

supplisce mediante le circostanze giu-

altro,

e tocca

di portare
ria,

occhialetto,

alla cui

g 1459, che distingue altresi le azioni in aclus


non merae facultatis (Confr. 18. 17 c U79 CC.).

ombra
merae

(res)

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916
resto

il

si

una passeggiata.

risolve in

scompariscono tutto

vero che se esse

dell'alto, tanto

poco stante

Io vorrei sapere quale differenza

esista pel compratore


un notaio e testimoni la sua

dichiara in giudizio, o dinanzi a

segli

inten-

zione di voler prendere possesso del fondo trasferitogli dal venditore,

reca a questo

si

egli

avr gi

fondo per vederlo

effetto sul

consumato prima

certamente

alto

questo che

procedere

di

allo

ac-

quisto.

Colla scorta di questo criterio, e degli altri svolli in precedenza,


si

risolve facilmente anche

mediante un

caso in cui la servit venga costituita

il

atto di ultima volont.

va aggiunto quello in cui taluno

Ai casi preaccennati

ee)

tenga un giudizio favorevole

non fosse gi

Anche

stato

in questi

prima

in

esito ailaclio confessoria,

casi la scienza o l'adesione

fondo serviente non ha alcuna importanza per


stato acquistato
flessi

il

possesso

il

caso normale

del
la

proprietario

del

questione se sia

Anche qui militano i superiori ripossesso ( 345 546 CC.). Del resto

(1).

desunti dalla natura del

anche qui

ot-

semprech

in possesso della servit.

si

lacquisto della servit colla volont

del proprietario.

c) Diritti che consistono in

una prestazione durevole

( 313 primo inciso ).

Qui

il

contenuto del diritto consiste in prestazioni durevoli da una

parte, che

vengono accettale

daUallra.

pu essere acquistata anche mediante divieto fatto


al detentore, o in seguito a un affare giuridico da esso stipulato. Anche a
questo caso dorrebbesi applicare analogamente la osservazione di Randa (pa(1)

quindi la servit

gina 317, num. 19) che, in assenza di una pi breve prescrizione,

per turbativa

di possesso, in

sere promossa net trentesimo

dipendenza

anno dopo

allo esercizio di
it

primo

atto di

una

la

petizione

pu

servit,

esercizio, se

il

es-

pos-

sessore della cosa non ne ha avuto prima contezza, enormit questa alla quale
si

sottraggono varie legislazioni moderne (per

es. la

ilaliana e la francese) pre-

finendo per questa azione la epoca di un anno, senza riguardo alla scienza del
possessore.

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247
II

prototipo di questi diritti sono

prenderemo

pesi

spetto ad essi

riproducono

si

cerne lo acquisto del possesso

Randa ( 30,
mera

ragione, della

P. 334

III

anche qui non

seg.)

mentre questa

possibilit,

vemente ad esaminare questa questione

diritto,

a) che

la

diritto

il

Randa anche qui

come

della

con-

si

per-

colloca
lo stato

continuazione del possesso seguenti due


venga esercitato realmente almeno una
i

b) e la volont di esercitare

durevolmente

contenuto di un

il

tale.

una volta

Sorto che sia

non

se anche

la

terreno della possibilit di riprodurre

ed esige per

originario,

volta

conte-

il

appaga, ed a

si

basta per

una a quella

in

dita del possesso dei surriferiti diritti.

momenti

gli

come vedremo ora che passiamo bre-

tinuazione del quasi possesso,

sullo sdrucciolevole

possesso, esso deve

il

esternamente-

visibile

ri-

prestazione e ricevimento visibile e

durevole dei servigi, o delle dazioni, che ne costituiscono


nuto.

non

noi

motivo anche che

lineamenti, per ci che con-

stessi

gli

(1), che

reali

in pi vicina contemplazione, pel

dei due momenti, che ne costituiscono

concetto

continuare

non

sino a che

il

la

uno

cessi

possibilit di

ripetere lo esercizio o la volont possessoria (pag. 342).


Egli

si

appoggia naturalmente

sessi amitiitur,
tenuto nel

fr.

nisi

in

passaggio di Paolo

al

qua utrumque

8 de poss. (44.

2),

Uniformandosi a Savigny, anchegli

si

nulla pos-

disposizione del 354.

lascia

quasi possesso, nel riflesso che nulla

contrarium actum con-

in

alla

durare allegramente

oppone

il

alla possibilit della

riproduzione dello stato originario, vale a dire della ripetizione.

Noi in quella vece, sulle orme dIhering, sosteniamo, che anche


quasi possesso va perduto,
diritto

come

alcun passo per conservare

il

il

possesso sulle cose, se lo avente

il

tralascia di rendersi visibile in

un momento

ma

possesso,

si

critico,

mantiene

e non fa
quella

in

vece inoperoso.
Noi

troviamo una conferma di questo

disposizione di legge, alla quale

si

assunto in quella stessa

richiama Randa a puntello della

sua opinione.
Gli vero che

il

solo

non uso

(4) Questa figura giuridica

destinato

il

presente lavoro.

di

un

diritto

non importa

ha poca importanza pei paesi

italiani,

la

per-

ai

quali

248
eccettuali

dita del possesso,

ma

casi di prescrizione,

che pel 351 (primo inciso)

altres

il

ha prestato

e pi

non

non ha pi riguardo
possessore in

soffre

divieto

al

meglio accentuare

il

che ne contempla
E, nel vero

un

il

non promuove azione

che

per

la

conservazione del
il

possesso

si

554, per ci
al 343,

perdita del quasi possesso, corre parallelo

la

Pel 343

altro

suo possesso (4). La legge non potrebbe


pensiero, svolto da Ihering, n esprimere pi

esige la operosit del possessore (2). Notisi poi che

che concerne

un

astenersi da qualche cosa, e

di

la

che dianzi

il

concetto

il

esercizio del diritto di

questi casi si acquieta, e

tulli

veruna per conservare


chiaramente

vero

gli

quasi possesso cessa se

parte avversaria dichiara di non voler pi prestare ci

lo acquisto.

acquista

si

quasi possesso esercitando visibilmente

il

354 se

diritto, pel

perde restando

lo

invisibile

quando suben-

tra la necessit di agire per conservarlo.

Se

si

poi che

riflette

il

casi di quasi possesso in


si

potr attribuire

per

lo

meno non

si

disposizione contenuta nel secondo inciso, o

alla

potr prendere dalla stessa,

punto di partenza per


il

354 nel primo inciso abbraccia tutti


precedenza indicati, ben poca importanza

stabilire

come

Randa,

fa

quando e come continui e

il

perda

si

quasi possesso.

La nostra

viene confortala

interpretazione

altres

dalle

disposi-

349 e 352, superiormente illustrati, sebbene


anche Randa ricorra alle medesime a sostegno della tesi da esso pro-

zioni racchiuse nei

pugnala.

Randa

rigetta, vero, la opinione di

dita della servit,

del possesso,

Puchta

con

c,

(3),

fi) Confr. gli


si

che

art.

Savigny, per

mediante non usus, involvc

con riguardo

682

672

quale

per-

la

continua se anche estinto

possesso

il

la

altresi la cessazione

alla possibilit della ripetizione, sostiene

C.

t.

e 705

710 Code

C. nei

il

quali

di-

non

trova marcalo lo estremo messo in rilievo nel 651 del codice austriaco.
(?)

Randa (pag. 543 Nota

4)

considera questa disposizione

cialit del diritto austriaco, ignota

Non

cos Seuffert, Pandette

(3) Lessico giuridico di

al diritto

romano e

173, num. 15 per


Weiscke II, pag. 73.

ci

alle

come una

moderne

che concerne

spe-

codificazioni.

il

diritto

rom.

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Gc

219
Per

ritto.

modo Randa volendo

tal

e deve persino ammettere

la

evitare Scilla, inceppa in Cariddi,

conseguenza (P. 350) che basta un solo

atto dura nte la epoca trentenne della prescrizione perch

non vada perduto


occasione

Randa

Da

di esercitarlo (P. 352).

accoglie

del possesso t abstracto, e quindi

consegue

ci ne

concetto di Puchla,

il

possesso

anche

che

vale a dire la continuazione

un possesso

sfornito degli effetti

che devono accompagnarlo (P. 351 N.

pratici,

il

1471), e, a sua delta, neppure questo atto


la epoca prescrizionale non si present la

(confr.

necessario, se durante

7).

Ihering confronta argutamente questo possesso in abstracto col col-

senza lama c senza manico.

di Lichtenberg,

tello

Eppertanto

il

possesso, la cui natura di fatto

anche da Randa ad ogni pie sospinto,

si

viene accentuata

converte da ultimo in una

sfumatura, e anchegli in chiusa del suo, del resto pregevole e


ligente lavoro,

finisce col possesso esistente

forma

mentre esordisce

astratta,

di-

idea,

in

stabilita

soltanto nella

idea del possesso

colla

priori.

il

possesso,

il

vanno abbandonati

quasi possesso

alla in-

fluenza della pretesa legge di Savigny, della vis inerirne, che lascia

possesso in via di astrazione

sussistere

il

non

pu

lo si

morire

far

mezzo

stessa guisa che, in

non

turco, perch

lo si

pu

per

sola ragione

la

che

causa di una formula teoretica, nella

alla civilt

europea,

mantiene

si

far cessare a causa di

il

governo

una formula

di-

plomatica.

Tanto

il

possesso che

il

quasi possesso corrispondono alle esigenze

pratiche della vita, e ne sono un postulato, d onde la necessit di

una misura, che

applicar loro

Tale misura
il

non

si

parte dei casi,

Diciamo
stro

nella

autore,

perduto per

la

egli

il

casi,

tali

possesso,

dappoich,

possesso non vadi soltanto,

effetto di negligenza.
la

esigenze.

maggior

ma

la

non appena

propriet
egli

come osserva
sibbene

vadi

il

no-

anche

AJ pi diligente proprietario pu

speranza di ricuperare

pu conservare bens
il

accomodi a

perdita tanto del possesso che del quasi possesso.

maggior parte dei

andare sfruttata

sta

si

, a nostro credere, quella adottala da Ihering:

esercizio, la inazione dello avente diritto, importa, nella

la

la

cosa,

nel

qual caso

mentre un altro ne acqui-

colloca

nel suddetto

rapporto

esterno.

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220
Se

estremit o esteriorit della propriet,

la

dichiararlo perduto

posizione, che punto

una
il

possesso

il

dovremo

quando

noi

cosa

viene a trovarsi in

modo

e colla forma in cui

la

concilia col

si

proprietario solito a servirsene.

Anche qui

pu restare sempre

gli

del rapporto originario


sta,

ma

la

possibilit della riproduzione

per la nostra teoria questa non ba-

sendoch un proprietario, che abbia qualche interesse per

la

non incroci

le

cosa,

non

si

appaghi di questa mera possibilit,

mani,

ma

si

muova e

ristabilisca colla

egli

maggiore celeril

turbato

il

rapporto colla cosa.

Omnia

u
il

dominum

ut

Questo punto

ferisse.

contegno del possessore necessario


suo interesse

Il

questo

quem
Lo

gl'

di vista stabilisce

conservazione del possesso.

al la

insegna ci chegli deve fare, e appunto da

fatto lo si riconosce

come

quello, cui la cosa appartiene (ad

ca res perlinet).

documentato dal

interesse,

adopera

la cosa,

cura, segnala

si

provvede

fatto,

Chi sconosce questo interesse, e per

che maniera dalla cosa, perde

non

resta proprietario,

sia

il

la

si

modo con

cui si

protegge e assi-

gentia del proprietario


riflessi

tal

guisa

possesso

si

svincola in qual-

sendoch

scgli ,

operoso e visibile in questa qualit, e

il

appunto nella

possesso consista

Tulli questi

mediante

stessa

alla

vero proprietario.

il

il

visibilit della

propriet

la dili-

un indispensabile requisito del possesso.

dell

insigne autore, che, [ferma

la

preaccen-

nata limitazione, ho stimato opportuno di riprodurre, perch caratterizzano cos bene

che

la visibilit

il

rapporto,

si

attagliano

anche

lati

349,

350), ai quali applicheremo presto la nostra disamina.

Con riguardo

ai
il

preaccennati ci lecito enunciare anche pel


il tempo,
congiunto alla

principio d'ihering, che

inazione dello avente diritto,


sesso, e lo

412, e

Da

risalto nei

C., salva la specialit della cancellazione pegli enti tavo-

diritto austriaco

alle

quasi possesso,

del diritto.

Lestremo prericordato messo in conveniente


351, 352 C.

al

gli

ci

esercita

una decisa

influenza sul pos-

provano
altri

oltre ai citali i casi contemplati dai 392,


che verremo in seguito illustrando ^ 1467 e 1469).

ne consegue che neppure

moderne

legislazioni

come

al

Io

nostro diritto, e in generale

provano

le

superiori citazioni

221
(Art. 456, C.

e Art. 559,

I.

ogni rapporto giuridico

C.), non estraneo il pensiero, che


consuma pi o meno rapidamente se non

Code

si

sorretto dalla realt dello esercizio, e pi particolarmente

come nessun

sesso, che,

soggetto

altro rapporto,

il

pos-

forza del

alla

fatto.

Ci essendo, ne sar lecito decampare dalla pi citata regola di


Paolo: Ut igitur nulla possessio adquiri nisi animo et corporc potest

nulla amittilur nisi in

ita

153, de R.

fr.

J.

qua utrumque

actum

in contrarium

50, 17).

Questa regola stata sin qui ripetuta come un ritornello da


i

giuristi

per stabilire

posteriori,

requisiti

tutti

dello acquisto e della

non per senza ammettere una folla di eccezioni, che convertono quasi in una eccezione la regola. A ragione quindi
Ibering, abbandonando quella astrazione di Paolo, per avventura cos i
perdita del possesso,

assurda come

sura

ai

la

pretesa di un impresario di adattare la stessa mi-

piedi di tutte le ballerine c di tulli

guere se

membri

tirolesi,

stala usufruitala

ballerini,

senza distin-

del corpo di ballo possiedano estremit parigine

massima

attacca a unaltra

si

dello stesso giurista, che

largamente anche da Savigny (1)

gula jus sumatur, sed ex jure quod est rcgula

fiat

Non

ut ex re-

(fr. 1

eod.).

Colla scorta di questa massima, e sulla base dellabbondante


teriale

desunto dalle sorgenti, e accumulalo nel N. XIII

della

dissertazione, Ihering arriva appunto alla conseguenza che


sito del'a

il

masua

requi-

continuazione del possesso

si

la diligenza dellesatto pro-

conseguenza che noi non

ci

peritiamo di accettare in via

prietario n

di concetto pel diritto austriaco.

la

Qucslo regolo poi cos poco indeterminato, come per avventura


diligenlia nei rapporti obbligatorii, c consento con Ihering nel

credere che

colla scorta del

possano risolvere

alla teoria di

il

medesimo

e cittadini e campagnuoli

questione: se sussista un possesso o meno, con


i

corifei

della giurisprudenza in base

Savigny.

Mi uniformo
che

la

maggiore sicurezza che

assai

altresi alla

giudice non

opinione dello illustre scrittore, che an-

incontrer alcuna difficolt nel decidere,

scorta di quel regolo, se in un dato caso

(t) Sistema

III,

pag.

il

colla

possessore abbia fatto

34rt.

"
.

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afe-

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222
ci che avrebbe fatto

che nel

un

diritto austriaco

diligente proprietario, tanto

il

meno cbe

Volgiamoci adesso

an-

giudice chiamato in pi di un rapporto

ad esaminare se in un dato caso taluno abbia impiegata


di un esatto padre di famiglia ( 228 e 513 CC.).

la diligenza

al

3) Possesso e quasi possesso tavolare.

Il

possesso tavolare germanico una nuova luminosa prova della

cbe asside

iusostenibilit della teoria dominante,

sesso

sull

animus e

sul corpus,

conformit

trario, di

alla

la

acquisto del pos-

lo

sua perdila in un atto in con-

nota regola di Paolo.

Chi inscritto nei pubblici

acquista

libri

diritto intavolato (pro-

il

priet, servit, ecc.), se colui,

che autorizzato ad opporsi, omette

di far valere tale opposizione

entro

il

tempo determinato

di (re

anni ( 1467, 1469, 1472), e lacquisto si effettua mediante


possesso tavolare ( 321 e 322, comb. col 360).
sei

Nella legislazione austriaca adunque, allato del possesso fisico (o naturale), si adagia

possesso tavolare, del quale giova esaminare la

il

essenza.

Consento con Randa nel credere cbe questa specie


possa verificarsi soltanto rispetto ai

sopra cose immobili

creditorii

non

della assolutezza, e

( 1070, 1073, 1079,

Ci premesso

che

nere,

il

libri

della realt,

stono

di possesso

e a quei rapporti
il

carattere

come ammette erroneamente


nei

pubblici

il

libri

1095 CC.).
pi davvicino le di-

riferiscono al possesso tavolare.


<*

civili

ne luoghi

ove esistono

e fondiari, o

altri

le eosi dette tavole pro-

pubblici registri di simil ge-

possesso legittimo di un diritto reale sopra beni immobili si

acquista unicamente mediante


pubblici

reali

per acquistare

passiamo ora ad esaminare

si

Pel 321 CC.


vinciali,

diritti

quali

abbisognano della inscrizione

codice civile (1),

sposizioni

libri

(1) Vedi

Unger

inscrizione regolarmente fatta in questi

e pel 322 poi

registri pubblici,

a quello che vi

l'

si

I,

il

BIS e

se la cosa immobile ed esi-

diritto di possesso

trova inscritto

compete esclusivamente

come possessore

(Confr.

441).

848.

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223
Parimenti dispone

i!

350:

possesso dei

il

immobili, che costituiscono loggetto dei

sono cancellati dai


serititi

nome

al

di

libri provinciali,

un

altro.

diritti

e delle cose

cessa allorch

libri pubblici,

o fondiari, o vengono

eivili

possessorio enunciato nel

in-

che considerano come normale

Gli scrittori austriaci,

309

cercano

il

concetto

indagare e spiegare

il

rapporto che intercede fra possesso fisico e tavolare.

Alcuni opinano, per

309

sorio del

es.

affatto sfornito di

cose immobili, mentre

470,

occupazione delle cose immobili

la

medesime, per ci che concerne

alle

da esso

autori

gli

citati

312, 313, 1468,

ai

498, la pratica importanza del possesso fisico o naturale, sen-

doch

(1),

concetto posses-

il

pratica importanza rispetto alle

Randa e

(per es.

che

sostengono, con riferimento

a pag. 40, 4i)


1

Pachmann

mediante questa specie

dei

equiparati

diritti

lo acquisto, si

avveri appunto

di possesso nei casi contemplali dai

1468,
1470, 1498. Anzi, osserva Randa, questi accordano al possesso
giuridica per le cose immobili che gli ac-

fisico la stessa efficacia

corda

il

1466 per le mobili


la conseguenza

volare, d onde

anche un possesso

Se

riflette

si

fisico sulle

il

possessore ( 322); se

si

non vige

il

paesi in cui

riflette

{ 321);

in

ancora che

nome

di quello

1468

il

al

il

si

si

diritto

come

riferisce ai

caso in cui

che ne esercita

il

im-

diritto

il

una iscrizione primitiva, rivolta cio a costituire per

un

possesso

che

1470 parte dalle stesse presupposizioni; se si


da ultimo che il 1498 potrebbe anche eontempiare il caso
che

di possesso,

di

il

inscritto nel libro

suddetto sistema , o

mobile non sia inscritto

possessore ta-

(2).

inscrizione

compete esclusivamente a chi

di possesso

il

codice in quei casi ammette

per che nei paesi a sistema tavolare

acquista unicamente mediante

riflette

e persino contro

che

cose immobili

tavolare; se

diritto

sit arrivare

alla

si

riflette

conseguenza

a tutto ci,

quod non

si

est

la

prima volta

dovrebbe
in

libro

di neces-

non

est in

mundo.
num. 4) , il coi
di essere essa 'stessa,

(I) Nella sua infelice monografia sulla prescrizione (pag. 74,

come

solo merito,

stalo

argutamente osservato,

si

prescritta.
(S)

Vedi

la

cembre 1866

decisione suprema 16 agosto

num. 10380,

riportate nella

num. 5748 e laltra 19 diCollezione di Unger e Glaser VoL V


1866.

1871.

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234

Ad

ogni

modo per

cose premesse

le

spicca

chiaramente che

il

concetto possessorio del 309 non pu essere il punto di partenza


neppure per la costruzione del possesso fisico o naturale, che lo si

con tanto maggiore

voglia chiamare, e quindi

medesimo

astrazione dal

cose immobili
tenzione,

Non

come

il

momento

della de-

risulta dalle superiori deduzioni.

un

esitiamo quindi neppure

opinione di Randa, per la quale


possesso, mentre, a sua detta,

istante

dichiarare erronea

la

il

solo possesso fisico sarebbe vero

al

possesso tavolare non conviene

questo appellativo, in precipuit nel

non

possiamo fare

diritto

nel possesso tavolare, che si riferisce alle

rispetto alle quali indietreggia

riflesso

che

il

possesso tavolare

fruisce dellunico effetto caratteristico del possesso, vale a dire

della protezione possessoria.

In riserva d'incontrare in

devo sog-

seguito questa asserzione,

giungere che anche Unger propugna

opinione che

la

volare non vera possesso, nella stessa guisa

possesso ta-

il

che

cosi detta

la

usucapione tavolare non usucapione nel senso del diritto romano


Nelle disposizioni concernenti

una nuova conferma


di constatare

tante

(1).

possesso tavolare io trovo invece

mi dato

della verit sostenuta da Ihering, e

parallelismo

il

il

accentuato fra possesso e

volte

propriet.
Il

si

possesso delle cose immobili, c dei

acquista soltanto

anche

la

diritti

che vi

mediante inscrizione ( 324),

concernenti cose immobili,

si

acquistano

si

pel

propriet di queste cose, e in generale tutti

mediante

riferiscono,

motivo che
reali,

diritti

tale inscrizione

434 comb. col 445).

Anche

nei casi

sione universale

deve seguire

l'

il

cui diritto

acquistato in via di succes-

viene

e quindi ipso jure

giusta la opinione di

Unger,

Lerede, osserva

in

un

(t) II,

ma

egli

deve

mate-

altro incontro (2), diventa

rialmente proprietario della realit, che


ladizione,

Unger

inscrizione nei pubblici libri ( 436).

si

trova

nell asse,

farsi inscrivere nei pubblici libri

mediante
per appa-

pag. 584, 288.

(2) Nell articolo

pubLa parte materiale dello istituto dei pubblici libri


num. 28 e 26), nel quale riprodotta per
,

blicato nella Gerichtszeitung (1868,


la

opinione svolta nel Sistema sulla essenza del possesso tavolare.

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236
anche esternamente e formalmente

rire proprietario

e per essere

legittimato a disporre ulteriormente delia cosa ( 432).

Secondo me,

pubblico libro costituisce

fatto della inscrizione nel

il

la estremit della propriet.

Mediante

l'

inscrizione

il

diventa

proprietario

nella stessa guisa che, rispetto alle altre cose,

mit

si

appunto

viemaggiormente

immobili balza
ring, che

momento

possesso tavolare

il

loro possesso riposa

il

la cui

possesso

per

rifletta

si

momento

sul

fisico

le

cose

con

Ilie-

fisico,

che sul

giuridico, donde la necessit di dare all'acquisto del

desimo una diversa configurazione, e

estre-

tale

efficacia

occhi ove

agii

meno

e quindi

visibile,

il

della propriet, rispetto agli enti intavolali,

la estremit

me-

maggiori ga-

di circondarlo di

ranzie legali.

a questo pensiero sinspira appunto l'istituto tavolare, per lo

meno

esso corrisponde eminentemente a questo bisogno.

Unger crede

poter assidera

di

sua opinione intorno

la

ai diritti

tavolari sulla analogia della propriet bonitaria e quintana,

ha messo
erede

anche

in risalto

in unaltra occasione (I).

eh egli

sua detta,

fino alla trascrizione soltanto proprietario bonitario,

lo

mentre

converte in proprietario quiritario, e distingue quindi,

quell atto io

pel diritto austriaco, fra propriet formale e materiale sopra realit.

Questa opinione fu impugnata da Krainz

come

diritti

tavolari

hanno

la specialit di

diritti vincolati (3),

non passare

(2),

che,

in unaltra

cessione ereditaria, alienazione e usucapione,

persona entra

in

una determinata

il

quale considera

deviando dalla regola,


persona mediante suc-

ma

soltanto se questa

posizione, che segnala

il

soggetto

attivo.

Qui
reali

egli

cita,

tedeschi, e

in

uno a

il

possesso delle carte

Questa specialit dei


galla

anche

allatto

vari altri esempi, le servit prediali,

diritti

al

pesi

portatore e allordine.

vincolali, soggiunge Krainz,

viene a

della loro estinzione.

(1) Il progetto riveduto di un codice civile pel regno di Sassonia . Lipsia


t8t, pag. m-115.
(2) Nella sua pregevole

monografia:

principio direttivo dei libri tavolari

Il

(Gerichtszeitung, 1868, num, 95 seg.).

(5) Di questo concetto del vincolo dei


lite

geniali applicazioni nella recente monografia

con riguardo

Ihering

diritti

al loro lato attivo e passivo.

Sugli

fa

una

delle sue so-

effetti passivi

dei diritti

45

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226
Essi non cessano,

come

mediante pagamento,

diritti,

altri

gli

ri-

nuncia, novazione, compensazione, prescrizione, decorrenza del tempo,


caso, ecc.,

ma

continuano a sussistere, o in base

dell'obbligato, o

in

alla dichiarazione

base a prescrizione legale, sino a che taluno

si

trova in quella posizione, o essa non sia adatto distrutta.


Krainz, con riferimento
a

la

propriet dei beni immobili non cessa se

che estende

dai pubblici libri e al 445,

431,

gi citato

al

tutti

ragione

diritti

intavolali

lordine, sendoch

la

444,

pel quale:

non

colla cancellazione

la

stessa disposizione

anche 469, 526 e 4446), equipara a

reali (confr.

diritti

al

possesso delle carte

al

portatore e al-

al

posizione decisiva per essi sia appunto

la

le-

gale inscrizione dello avente diritto nel pubblico libro. La loro tras-

missione avviene adunque nellatto che un altro subentra in quella

un nuovo sog-

posizione, c quindi soltanto mediante iota votazione di

getto (trascrizione), e

si

estinguono soltanto mediante

la

legale

can-

cellazione.

Accediamo pienamente

alla

opinione di Krainz, che

si

deve con-

siderare quale proprietario di un fondo, compreso nel pubblico libro,

c quindi in base a un titolo

soltanto chi vi inscritto legalmente,

giuridico, e colla ulteriore condizione che anche

432 comb.

proprietario (
In

il

trasmittente sia

(4)).

mancanza di amendue queste presupposizioni non sorge

priet,

tolo

442

col

ma

soltanto

il

Contrariamente

allo

Evner

legittimo

meno

tando che lautore fosse o

fi) Conf. invece

la

proti-

( 324, 444) poco impor-

proprietario.

avviso di Unger e di Randa, noi assumiamo


<

Il

principio della pubblicit Vienna, 1870, pag. 32

e 36. Egli mette per in rilievo lelemento della esteriorit nel


(Pag. HO). Vedi

la

possesso tavolare, e in sussistenza del solo

un possesso tavolare

menzione

di

Harum

possesso tavolare.

nella Gerichtszeitung di data

3 gennaio

num. 1, 2. Anch'egli disputa al possesso tavolare la qualit di possesso


in forma forse troppo categorica, e senza punto motivare la sua opinione. Vedi
anche la estesa recensione di Randa nello slesso giornale num. 26-34, a. s. Egli
a. c.

si

scaglia in precipuit

difesa da Krainz,

contro

con riguardo

la

distinzione

fra titulus

modus che viene

immobili. Sebbene io non sia neppure

alle cose

partigiano di questa vieta e fhtiquata distinzione credo per che non la

ignorare de lege lata. Krainz opina


laogo l'ordinaria usucapione tavolare
la straordinaria

di

poi,
di

che

3o6

io

mancanza

di

titolo

anni (.1467, 1472)

ma

si

possa

non ha
subentra

30 o 40 anni ( 1188, 1472).

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227
possesso legittimo nel senso del

la parola

4460, 4461, 4462, che riteniamo altres


tavolare, al pari dei 317 e 424, in quanto
guisa che

getti tavolari, e nella stessa

il

316 combinato
accomodano

si

estremit legittima

la

legittimo di enti intavolali,

a og-

possesso legittimo, rispetto

la estremit legittima della propriet,

alle altre cose,

coi

applicabili al possesso

possesso

il

della propriet

tavolare.

La

accorda in amendue

legittimit del possesso

se lautore

casi,

non era

proprietario, la possibilit della usucapione, purch concor-

rano

altri

gli

putiamo

due estremi

della

usucapione tavolare

la

viziosit,

che re-

possesso tavolare.

altres applicabili al

Mediante

buona fede e non

inscrizione illegale acquista

la

il

battesimo della legalit, la estremit della propriet, documentata

vera propriet, anche qui

dalla intavolazione, viene a convertirsi in

per

alla

proprietario.

effetto del silenzio, della inazione del

Da

ci ne consegue,

uno

fruisce di

anche

ehe

usucapione nel senso del

sebbene essa non conduca

romano,

diritto

prescrizione estintiva di diritto germanico cogli

Ad

ogni

modo

I*

nel pubblico libro

inscrizione

degli effetti del possesso,

ma

risolva in

si

effetti

tavolato, e questo

il

punto essenziale; mediante

una

dellacquisitiva.

inscritto nel pubblico libro acquista


il

diritto in-

il

possesso tavo-

lare la estremit della propriet o del diritto, constatata dalla iota,

votazione, viene a convertirsi in vero diritto.

Se

riflette

si

poi che in massima,

rispetto

beni immobili, la

ai

estremit della propriet viene seguace alta vera propriet; che que>
sto
casi

suo stato normale;

il

una

sol

ove funziona
legali,

volta, e
il

che,

neppure

in

come osserva

Ihering,

fra

da cui circondata

la

propriet immobiliare,

una

realit viene

a trovarsi nelle mani di una persona non autorizzata; se


a tutto

ci,

si

cento

questa proporzione, in particolarit

sistema tavolare, e sono quindi maggiori le garanzie

dovr conchiudere

che

quasi sempre anche possessore fisico,

il

nel

si

riflette

possessore tavolare sar

senso che

si

attribuisce

comunemente a questa parola, e fruir quindi di regola anche degli


interdetti, donde la conseguenza che questi non sono inconciliabili
col possesso tavolare, come pretende Randa.
Mi si obbietter certamente che il possessore tavolare fruisce di
questa protezione appunto pel motivo eh egli possiede anche

fisica-

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228
mente

Se non che, prescindendo

cosa.

la

de lego

spira questa distinzione

mai ricorrere

dalle apprensioni

che in-

lata,

e sulle quali ritorner, a

che

neffii

vita pratica

a tale distinzione,

che

sembra concludente

una tappezzeria

il

fatto

converte per

si

me

non occorre quasi


tal

modo

in

teoretica.

possessore tavolare non adunque escluso dalla protezione pos-

Il

sessoria. Eppertanto la facilitazione della prova, introdotta a favore

del proprietario,

possessore tavolare,

commercio

nato, nella vita pratica, nel

ben poche

eccezioni,

quella additata

il

da Krainz, vale a dire

come ho
si

gi accen-

presenteranno

caso in cui quello che

il

vero proprietario, abbia alienato e

il

fondo a un altro,

e,

giornaliero,

va messa certamente in rilievo

fra le quali

intavolato legalmente, e quindi

trasmesso

anche a vantaggio del proprie-

ridonda di regola

tario, rispettivamente del

e che costui non abbia ottenuta la

trascrizione.

Se non che anche qui potrcbbesi revocare

modo

stenza dello speciale

di acquisto

in forse se, in sussi-

del possesso

tavolare, pre-

321, la semplice consegna del fondo, avvenuta forse


mediante la consueta passeggiata , sia in grado di trasmettere
scritto dal

il

possesso, c con esso

rimedi possessorii.

Krainz afferma senzaltro questo punto, perch anchegli costruisce


la

nozione del possesso

sul

309

muove

quindi dal principio

della detenzione corporale.

Dal momento per chegli accorda a chi


titolo,
la

lazione Publiciana, se

riormeule

non ancora seguita


il

la

all

acquirente del fondo

solo

passo pi innanzi negandogli


lo

stesso

motivo

manca

gli

a latto di acquisto

anche

la

si

prescritto dal

farebbe che

un

possessoria

protezione

atto
manca
321, e che non quindi

vale a dire pel motivo che

di acquisto del possesso,

trascrizione, segli perde poste-

possesso, pel motivo che

e che non quindi affatto proprietario , non

per

base a un

anche lautore non era proprietario, e

nega giustamente nel caso proposto

cui favore

inscritto, in

gli

affatto possessore.

Le sue

ulteriori

deduzioni

e distinzioni fra possesso

possesso (da non confondersi coi

commoda

diritti

del possesso

non snervano menomamente

il

diritto

di

coi cos delti

possessioni) e diritto di propriet, con riferimento

ai

861

preaccennato appunto.

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229
E, nel vero:

Se

il

terzo

a cui favore non seguita

la

trascrizione

non

proprietario, per difetto dell'atto di acquisto, contemplalo dal

e non pu quindi aspirare


coerenza

dello stesso

neanche

difetto

desunto dal 321

presenza

gli

conviene

primo caso deve

il

secondo, e dalla stessa premessa devesi dedurre

al

eguale illazione.

Krainz avrebbe dovuto tanto

meno retrocedere

conclusione, quantoch egli ammetta che

gono a quella classe

431,

in

e che non

protezione possessoria. A' miei occhi

la

correre parallelo
la

non neppure possessore

eh egli

ritenere

dovrebbesi, per ragion di

alla Publiciana,

diritti

dinanzi a questa
tavolari apparten-

di diritti vincolati, la cui posizione decisiva si

un mero rapporto

di fatto,

che consiste nella

legale

inscrizione

nel pubblico libro.

dovrebbero applicarsi anche

Gli stessi principj

Anche

tavolare.

quasi possesso

al

qui, in presenza delle superiori osservazioni, e della

argomentazione di Krainz, per lo meno dubbio se co'ui al quale


stato concesso un diritto di servit dal proprietario , senza che sia
stata effettuata a suo favore la inscrizione nel pubblico libro, abbia
il

quasi possesso

il

riflesso

compete

la

che non a

protezione possessoria.

lui

priet dellautore, o del

Ad

modo

ogni

ma

al

possessore

nel caso eh egli

Publiciana,

la

Anche

sorviene

qui

tavolare

servit

della

non possa provare

praedium dominans

la

pro-

523).

sarebbe desiderabile de lege ferenda che in caso

di collisione fra possesso tavolare e fisico si accordasse al primo la

preferenza

(1).

Se non che questo punto,


subordinata, perch
in vista

il

si

il

ripetiamo,

ha per noi una importanza

riferisce a casi eccezionali,

mentre

caso normale della propriet immobiliare

sessore anche proprietario, ed reso perspicuo

noi

abbiamo

in cui

come

il

tale

diante la intavolazione, assai pi efficace e rassicurante del

pos-

me-

potere

fsico sulla cosa.

In questi casi normali

un possesso

fisico,

il

allato del possesso tavolare

non

(4)

Winiwarler

(II,

sussiste

proprietario anche possessore, e fruisce quindi

della protezione possessoria, vale a dire della facilitazione delia

prova,

pag. B3, Noia 4) gliela accorda anche de lege lata.

930
introdotta ad esclusivo vantaggio della propriet, nella stessa guisa

che

le

carte

al

portatore e allordine, che Krainz colloca nella stessa

linea coi diritti

tavolari

mirano a

facilitare

allo

avente diritto

il

processo di legittimazione.

Sarebbe per avventura escluso

possesso tavolare da questa fa-

il

cilitazione, in onta alla analogia che intercede fra

che messa cosi maestrevolmente


Ritenuto adunque che
mali, dirimpetto ai quali

il

si

due

istituti,

alla stessa

possesso

applichi al possesso tavolare.

possessore tavolare, almeno nei casi nor-

come

casi eccezionali rappresentano,

si

so-

fruisce della protezione possessoria,

stiene Ihering, */, per cento,

vediamo ora se

rilievo da Ihering pel

in

genere, diventa irresistibile ove la

possa applicare

la teoria del

suddetto

autore con riguardo alle legislazioni moderne.

III.

LA PROTEZIONE POSSESSORIA.
4.

Perch

si

protegge

anche pel

fatta

il

diritto

Nel

diritto austraco.

possesso? Questa domanda va indubbiamente

austriaco

sendoeb anche qui

possessoria balzi agli occhi colle sue

Anche Randa aderisce


che

la

alla

Se

ci c vero

sforniti di

e parte dal

Io

D altronde se

non

esiga

il

il

protezione

la

diritto

fa

si
il

patrimoni impersonali

principio

rispettata c pro-

valere in via di fatto.

possesso dei pazzi, degli

che sono naturalmente

volont, con avvertimento che anche Randa ha dato

suo voto per

si

quando

perch protegge

infanti c persino dei

lont,

volont del soggetto di diritto deve essere

tetta contro larbitrio, persino

la

numerose contraddizioni.

teoria volitiva

si

scarto delle persone giuridiche?


la

protezione

sa vedere,

del

possesso

il

(1).

mira a tutelare

la

vo-

come osserva giustamente Ihering, perch

requisito del possesso se la

volont manifesta in altro

modo.

il

Un

cacciatore insegue una

fiera,

e un altro gliela uccide sotto

naso; perch non viene anche qui accordata unazione contro

il

(1) Nell'Archivio pel diritto commerciale c cambiario (XIV).

Digitze<ly

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231

secondo per aver frustrata la volont del primo? In un pubblico locale taluno mette un segno sopra un posto, e un altro glielo occupa.
volont di tenere per s

La

primo,

ma

il

in risalto

posto fu chiaramente manifestata dal

chi potr pensare in questo caso a un'azione possessoria ? n

Per sfuggire a queste e ad


da Ibering, non

una posizione

numerose contraddizioni, messe

altre

ha che a considerare

si

della propriet

protezione

la

il

possesso quale

possessoria quale un

necessario completamento della protezione proprietaria.

Mancando

protezione possessoria, in ogni turbativa di possesso,

la

proprietario dovrebbe richiamarsi alla sua propriet, e quindi for-

il

nirne alloccorrcnza

la

prova, persino in caso di furto.

L'esclusione della questione proprietaria , espressa in via di principio, impartisce ai possesso

Ci non pertanto
proprietario

la

suo carattere speciale,

il

protezione possessoria sinspira allo interesse

come nota egregiamente

pi citato autore

il

il

possesso una fortificazione avanzata della propriet, n


a

II

proprietario

che prendono

difende nel possesso contro

si

mira

di

il

suo

diritto

impegnata una battaglia decisiva

terreno non viene

su questo

pella propriet

primi attacchi

ma una

semplice

scaramuccia, un fuoco di avamposto, nel quale, se mi lecito usare


confronto, non

il

leggera....

l'artiglieria
i

cannoni.

ha bisogno della grossa artiglieria,

si

contro

ladri e

grassatori

non

si

ma

basta

adoperano

La protezione

possessoria

grua configurazione dello

corrisponde

esigenza di una con-

alla

istituto della propriet

che abbandonata

a s stessa, vale a dire assisa sulla sua rigorosa dimostrazione, sa-

rebbe

Da
cordi

il

pi incompleto,

il

pi incerto organismo giuridico.

questo punto di vista


la

si

arriva a spiegare

protezione dove non esistono

possesso, e la nega

le naturali

come

il

diritto ac-

presupposizioni del

dove queste concorrono.

Nella protezione possessoria viene a galla Io interesse proprietario;

se

manca

questo,

manca anche

la

protezione possessoria.

mio vicino gode la brezza notturna allombra


ho piantato dinanzi la mia abitazione. Se mi salta
Il

batterlo, potr egli

noto

il

il

mio vicino aspirare

famoso aneddoto

deciso di atterrare un suo

di quel

alla

dellalbero, che
il

ticchio di ab-

protezione possessoria ?

misantropo ateniese, che avendo

albero avverti

caritatevolmente

suoi

333
conciltadini di tale suo divisamente

dell

epoca in cui intendeva

avevano

eseguirlo, perch intanto ne approfittassero coloro che


di appiccarsi.

Il

filantropo ateniese

atto di cortesia, e svellere senzaltro

suo albero.

il

Al pensiero dello interesse proprielario sinspira

anche

sessoria
Il

diritto

risoluto

avrebbe potuto per omettere questo

la

protezione pos-

nella legislazione austriaca.

austriaco accorda la protezione possessoria in due dire-

zioni: a) contro ogni arbitrario

turbamento;

6)

contro

la

sottrazione

del possesso perpetrata vi, clam, precario.


Il
il

339 dispone: Qualunque

turbarlo

compete

di

propria

autorit.

Al

il

possessore che ne sia

cessare ogni molestia, e faccia risarcire


e

il

cio

il

turbato

danno che verr provato;

346: c Contro qualunque possessore vizioso (che possiede


vi, clam, precario 345) si pu proporre lazione tanto per la

ripristinazione nello stato primitivo,

possesso a niuno lecito

dinvocare l'autorit del giudice, affinch faccia

diritto

il

sia

laltra,

discussa

quanto per

indennit.

la

uno

causa, dovr decretarsi dal giudice anche senza

la

riguardo a un diritto pi forte che

la

parte convenuta potesse avere

sulla cosa.

Eguali disposizioni sincontrano nel 2 della Ordinanza imperiale


(IV. 42 del Bollettino delle Leggi), che regola il pro-

27 ottobre 4849

cedimento nei casi preindicati (processo sommarissimo), sempre per

mantenendo
il

le

azioni possessorie del codice civile, tanto vero che

2 si richiama ai 339, 346 e 347


Anche lintroduzione accenna espressamente

citato

alle

del codice.
ai

rimedi giuridici ,

giuridiche contemplate dal codice

disposizioni

e piu

civile,

particolarmente dal primo capitolo della seconda parte.


II

possessorium summariissimum

si

prefigge lo scopo esclusivo di

regolare lo stalo di fatto del possesso ( 5 della Ordinanza)


e la
disposizione o decisione giudiziaria deve limitarsi alla protezione e
,

ripristinazione del possesso,

mentre sono escluse

tutte le questioni relative al titolo, alla


sesso, e le pretese d'indennit in

dalla controversia

buona o mala fede

del pos-

quanto non sieno spontaneamente

riconosciute ( 320, 328, 335, 339).


Tutti questi punti

ordinarium) (4),
(I) Vedi

Unger

11,

vanno

alla

ventilati in

quale

pag. 500

sede ordinaria {possessorium

deve ricorrere anche


Nota

8.

chi vuol

appena

233
acquistare
(

il

o far valere un diritto migliore

possesso,

al

possesso

372, 373 e 374\


Lazione sommarissima deve essere proposta entro 30 giorni dopo

che
la

possessore ha avuto notizia della turbativa, ed abbraccia tanto

il

turbativa in senso proprio,

della

che

La

legislazione austriaca regola

accordando due rimedi


lazione

o)

adunque

recupcrandae possessionis)

mentre

346

interdictum rc-

interdictum

come abbiamo or ora veduto

scendae possessionis, che anche nel

Il

339

l'azione per sottrazione del possesso

6)

protezione possessoria

la

per turbativa di possesso

tinendae possessionis)

casi

sottrazione del possesso ( 2

la

Ordinanza comb. coi 339, 345, 346, 347 e 851 C.C.).

escluso

diritto

iulerd. adipi-

romano aveva

in alcuni

una funzione ricuperatoria.


rimedio poi contro

la

sottrazione del possesso

diritto austriaco ai soli tre casi vi, clam,

questo riguardo non stata adottata


steriore legislazione

la

precario, di sorte che in

riforma compiutasi nella po-

romana, che estendeva

sottrazione ingiusta,

limitato nel

protezione

la

avvenuta senza, o contro

la

ogni

volont del pos-

sessore.

Anche

pel

diritto

solo possessore, e

austriaco

non

al

rimedi possessorii

convengono

al

semplice detentore.

La semplice detenzione, osserva Randa, non fruisce

di alcuna pro-

tezione giuridica, n contro le turbative in senso stretto, n contro


le sottrazioni (4).

torto per

il

citato autore sostiene in

cuna restrizione, che

la

espressione

generale,

tesi

senz al-

stalo di fatto del possesso

adoperata dal 5 della suddetta Ordinanza, miri ad escludere dalla


(1) I

commentatori austriaci sono daccordo che

rimedio del 346, mentre alcuni (ad ecceiione

aggiungere attualmente anche

lo

al

di Zeiller,

detentore non spetta

e di Nippel,

ai

quali

Stubenrauch) vorrebbero accordargli

il

si

il

deve

rimedio

del 339. Anche Unger (nel Progetto riveduto, pag. 81) propugna questo erroneo assunto, mentre in Randa si trova la esatta opinione. Egli osserva giu-

stamente (pag. 71) che se la opinione di quegli scrittori fosse vera la legge
incorrerebbe in una interna contraddizione , perch lascerebbe Impunita la lesione contro

sede

civile

il

detentore in caso di completa spogliazione, e la punirebbe in

quando

si

presenta

come semplice

turbativa.

234
proiezione possessoria

con riguardo

alle

di andare errati

possesso tavolare

cos detto

il

mentre,
pu sostenere, senza tema

superiori deduzioni,

si

che in quasi

casi di lesione possessoria,

tutti

possessore tavolare anche possessore di


il

sistema dei pubblici

fatto,

il

ben inteso ove vige

libri.

Non possiamo neppure menar buoni

Randa

argomenti

gli

con

cui cerca di giustificare la esclusione del detentore dalla protezione


possessoria.

Egli adotta in questo riguardo la opinione di Savigny, per la quale

non

sussisto alcun

che

riflesso

motivo

proteggere

di

detentore garantito

il

la

dai

semplice detenzione, nel

rimedi

del pos-

giuridici

sessore.

Senza qui opporre a Randa


Savigny,

una

le

avanza contro

ragioni, che Ihering

baster osservare che, se la lesione del possesso involve

ini

ingiustizia contro la persona,

rettamente, avrebbe per

il

detentore,

meno un eguale

lo

che attaccalo

di-

ad essere pro-

diritto

tetto (4).

Non
guardo

solo

possesso,

il

ma

ogni possesso viene proietto, senza

ri-

sua qualit ( 339).

alla

Ci naturale ove

si

rifletta

che, per realizzare la facilitazione,

dovea

neces-

della prova, introdotta a favore del proprietario,

si

sit escludere dalla controversia possessoria

questione di diritto

persino quella di un diritto pi forte

al

la

di

che deve essere

possesso,

ventilata altres in sede peliloria ( 5, secondo capoverso della citata Ordinanza).

Altrimenti

si

renderebbe

illusoria la protezione

accordata

al

pos-

sesso.

Questa

proprietario
prietario,

prova

facilitazione della

ridonda di necessit

si

ritorce persino

che ha in mira

lo

interesse del

anche a vantaggio del non pro-

contro

il

medesimo

346 secondo

inciso).

Se non che
al

la

stessa apparizione

si

riproduce anche nelle carte

portatore e allordine.

Anche esse si propongono


come abbiamo constatato, a
ti) Vedi daltronde lo stesso

Io interesse del proprietario,


facilitargli

il

Randa 8,-pag.

procedimento

di

83, e confronta

e mirano,
legittima-

7,

Nota

5.

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>

235
zione, e

soltanto

con esso

fittano

anche

satore,

sebbene

persone non autorizzate, persino

le

la

non

legge

Ma non

valori di cui possessore.

realizzo dei

il

Ne appro-

vero creditore partecipa di questo vantaggio.

il

ladro ed

il

il

gras-

conviti a questo banchetto, imban-

li

dito per altri, nella stessa guisa che in un accolta di gente di alto

non

affare s' introducono spesso delle persone


furfanti, e nella stessa guisa

rasenta spesso col gomito,

invitate

persino dei

che nelle moderne societ

in

cortigiana

la

un salone profumalo, una dama

del

vero mondo, forse una duchessa.

Giova per distinguere, con Ihering, in ogni

giuridico lo

istituto

scopo che c divisato, e quello che non divisato dal legidatore.

Anche

protezione del possesso stata introdotta in contem-

la

plazione delle persone oneste, al pari della facilitazione del processo

ma

di legittimazione, attuata nelle carte al portatore,

partecipano anche

appoggialo a un

che

al

titolo

Soltanto rispetto
versia, e

il

meno

possesso sia

(legittimo o illegittimo), vizioso o

Ordinanza*

della gi citala

possesso vizioso

al

buona o mala fede,

di

non vizioso compela

solo possessore

nella sua piena

estensione

possesso

il

contro

la

non
(4).

accesa una viva contro-

maggior parte dei commentatori austriaci

la

Se anche

che

339 e 346 C. C. e 5

vizioso (

di necessit vi

persone disoneste.

le

Poco importa quindi

la protezione giuridica,

Se non che

lesione.

non viene protetto

opinano,

(2)

in

e per s

a torto.

ma

in con-

templazione della propriet, devesi per accedere a Randa, per Io

meno

in via di regola, l

quando osserva, che

deve por mente

si

soltanto alla esistenza del possesso, senza risalire alla sua origine.

D'altronde

opinione contraria urta contro

la

rale del 339, mentre,

nel

346 cenno

la

disposizione gene-

come osserva giustamente

il

citalo autore,

soltanto della persona del convenuto, e statuito

contro chi possa spiegarsi lazione.

(t) Fr. 5, 5
rest juste

quis

de poss. (41.

an

injustc

2).

In

summa

possessionis

possideat. Vedi anche

fr.

I, pr.

non mullum

5, fr.

3,

pr.

inte-

uti

poss. (43. 17), ccc.


(2 )

Zeillcr

II,

pag. 97. Winiwarter

Schuster, Processo civile

henrauch,

II,

pag. 69, 93. Slubenraucli

I,

pag. 691.

perla Transilvania, pag. 938 e94l. Winiwarter e Stu-

in manifesta contraddizione

del 339. Stubeurauch nella

II

con s medesimi,

edizione pag. 460

si

gli

accordano

il

rimedio

ricreduto.

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236

Da

ci

ne consegue che

la

questione attinente alla persona del-

punto chi possa promuovere

lattore, la soluzione del

debba

lazione,

essere risolta colla scorta del 339, che regola affatto generalmente
la proiezione possessoria, e laccorda a ogni possessore, e quindi an-

che

\izioso.

al

Questa opinione trova una ulteriore conferma nei 2 e 5 della


che punto distinguono fra possesso vizioso e

pi citata Ordinanza,

e non vizioso

le

N. 23),
nuto

il

(I).

pu opporre, giusta Randa (Pag. 81, N. 20 e Pag. 82,

si
il

347,

quale contempla

il

convenuto

possesso dal

certamente decisiva
in possesso

non

la

vi,

il

caso che lattore abbia otte-

clam, precario,

circostanza quale delle

10

vizioso (confr.
possibilit

che anche

Non possiamo per approvare

la ulteriore

347 ammette

il

la

nel

due

di della Ordinanza).
1

attore

si

qual caso
si

trovi

ogni

modo

parli

Ad

trovi in pos-

sesso vizioso.

assisa sull'erroneo concetto che


s,

il

argomentazione

Randa,

di

possesso viene protetto in e per

e quale incorporazione della volont.

Rileviamo per con soddisfazione

con Savigny

nella violenza

nel giusto riflesso

il

questo autore non ripone

che

fondamento

della protezione possessoria,

che in questo caso anche

aspirare alla tutela della legge

stinit e la precariet

ma non

detentore

il

potrebbe

(3).

Nel codice austriaco, allato della violenza,

adagiano

si

stata accolta

clande-

la

come abbiamo

gi

constatalo, la riforma realizzala nella legislazione imperiale romana,

che estende opportunamente

la

zione ingiusta del possesso.

colombe prendono
li

appropria

io

il

volo verso

proiezione possessoria a ogni sottra-

quindi se
la

miei canarini o

le

mie

stanza del mio vicino, ed egli se

non potr aspirare pel

diritto austriaco alla

prote-

zione ricuperaloria.

Randa osserva a ragione che

come

la

lesione del possesso

violenza, non potrebbe involvere

restituzione della cosa,

ma

concepita

logicamente lobbligo

della

basterebbe allontanare dalla persona

la

coercizione esercitata in suo confronto.


(1) Vedi Bru, pag.
(i)

M9.

Abbiamo per constatato

che questo argomento

si

ritorce

contro lo

stesso autore.

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237
Sin qui possiamo seguire Randa,

Dobbiamo invece

scartare

ma non

pi oltre.

che

suo asserto,

il

protezione pos-

la

sessoria miri a garantire la volont, potendo questa,

non

ma

inspira al diritto,

anche quando

presenta in via di fatto, aspirare alla

si

tutela giuridica contro ogni e

qualunque coazione, che

venga

le

e-

meno che tale coazione non emani dalla legge.


La opinione di Randa, come ho accennato superiormente, sinforma

sercitata, a

che viene