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DIRITTO PENALE
ESPOSTI DAL DOTTOK

ANTONIO BUCCELLATI
PROFESSORE STRAORDINARIO DI DIRITTO NELLA R UNIVERSIT DI F-ATIA

MILANO
DOTTOR FRANCESCO VALLARDI TIPOGRAFO-EDITORE
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STABILIMENTO DI STEREOTIPIA E DI INCISIONI IN

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DIRITTO PENALE
ESPOSTI DAL DOTTOR

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ANTONIO BUCCELLATI
PROFESSORE STRAORDINARIO DI DIRITTO NELLA R. UNIVERSIT' DI PAVIA

Omnium quse in hominum doctomm disputationc


versantur, nihil profecto pmstabilius , quam
piane intclligi nos adjuslitiam esse natos, nc
que opinione, sed natura constitutum esse jus.
Id jam patebit si hominum inter ipsos societatem conjuntionemque perspexeris.
Cic. De Leg. C. X. ad.

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MILANO
DOTTOR FRANCESCO VALLARDI TIPOGRAFO-EDITORE
CON

STABILIMENTO DI STEREOTIPIA E DI INCISIONI

IN

LEGNO

1865

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Propriet letteraria dell'Editore.

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A' MIEI SCOLARI

L'uomo, dice Bacone, tanto pu quanto sa; onde t popoli che sanno poco
valgono poco. (Gioberti, Rinnovamento, Tom. IL, Cap. 7). Se vuolsi dunque
provvedere alla vita gloriosa d' una nazione, importa anzi tutto severa
mente coltivare la scienza.
E la virt militare?.... La pur gran cosa; ma lo splendore d'una
vittoria di breve durata, quando i forti che impugnano le armi non
abbiano animo gentile e mente capace a grandi veri: oggi combattenti
per una giusta causa, domani sono fatti strumento di strage e di ra
pina, se, di tutto inconscii, altro non sanno leggere sul loro vessillo
che il comando del condottiero.
Fu gi tempo in cui si divinizzava la forza, e davanti al simulacro di
Cesare conquistatore si prostravano riverenti i popoli vinti: si poteva
credere allora che la grandezza di un popolo fosse riposta nelle armi...
Ora, e son quarant'anni, il nostro poeta (Manzoni, il 5 Maggio) sciogliendo
un cantico al nuovo Cesare, abbandonava ai posteri l'ardua sentenza; ai
posteri, i quali oggi rispondono: che non distruggere le genti colla
violenza, ma renderle migliori colle arti civili vera gloria.
Al trionfo dunque delle armi segua il trionfo della scienza; alla virt
militare si associi la civile; alla forza del braccio prevalga la forza della
intelligenza e del cuore.
Solo per questo modo si far grande una nazione.
Fra le scienze poi io non dubito assegnare il primato alle morali.
L'Inglese trovasi a capo di tutti i popoli nello studio e nell'applicazione
di scienze positive ; il che non toglie per che il pauperismo, la dissoluzione
dei costumi, la venalit ridotta a politico sistema, facciano di quel popolo
un gregge mosso dall' ambizione dei maggiorenti. Pu dirsi di Londra,
non ostante le sue franchigie civili, quel medesimo che Cicerone diceva
di Roma: trenta mila uomini, gli altri sono cose.

VI

Amiamo dunque il culto delle scienze inorali , di quelle in parti


colare che valgono ad assicurare la libert del cittadino colla osser
vanza dei doveri giuridici; che pervengono a formare la pubblica coscienza,
merc l'equa determinazione degli atti contrarii alla legge sociale; che
sanciscono l' ordine dello Stato coli' applicazione di giuste pene agli
infrattori. Tale appunto si l'ufficio del Diritto Penak; opper a questo
attendiamo con solerzia, siccome studio, donde procedono poi le prin
cipali riforme civili; da cui dipende la rigogliosa vita di nostra giovane
nazione.
Ma v' ha di pi : questo studio quasi esclusivo patrimonio degli ltaliani.
Perocch avviene ad una nazione non altrimenti che all' individuo , il
cui nome specialmente a quelle scienze si raccomanda che meglio rispon
dendo alla propria indole, debbono anche costituire l'oggetto speciale di
sua attivit. E che ci abbia a dirsi degli Italiani rispetto al Diritto
Penale, non v'ha chi possa dubitare, dacch Beccaria, Romagnosi, Rossi
ebbero ed hanno tuttora il primato in questa scienza. Procuriamo
dunque di conservare almeno se non varremo ad accrescere la gloria
ereditata da' padri nostri!
Ed io con semplici forme e concisamente, aborrendo da un linguaggio
convenzionale, che rende talvolta oscuro il dettato dei filosofi, e da certa
onda accademica che trac ad amplificazioni tediosi alle menti avide d'idee
e non di parole, tentai raccrre i principii di questi nostri maggiori,
facendo tesoro anche di ci che ne scaturiva dappoi per opera di mo
desti, quanto illustri ingegni, i quali alle dottrine de'nostri padri osse
quenti, queste per cosi svolsero che camminassero a pari col progresso
delle altre discipline giuridiche.
Fossi stato almeno buon raccoglitore ed interprete ! Altro non desidero
che poter dire:
Vitavi denique culpam
A'on lauder meru
(Horatius, De Arte Poetica).
Mia gloria solo nel vostro afletto, o dilettissimi amici.
{Ulano, Agosto l865.
Tutto Vostro
Buccellati.

"X

PROLEGOMENI AL TRATTATO

AVVERTENZA
Questi Prolegomeni valgono d'introduzione ad uno studio generale intorno
al Diritto Penale (Guida allo studio del Diritto Penale), di cui ora si pub
blicato soltanto il primo trattato : (Sommi principii di Diritto Penale). Gli altri
tre trattati (del Reato, delle Pena e della Legge Penale), terranno dietro pre
stamente a questo primo volume.

PROLEGOMENI AL TRATTATO

P 11 OLE OHI KIVI

CAPO PRIMO.
Nozione del Diritto penale.

1. Si rende ragione di questo lavoro. 2. Definizione oggettiva e soggettiva. '


5. La definizione oggettiva di ordine positivo, la soggettiva di ordine ra
zionale. k. Perch la soggettiva meglio risponda al nostro trattato?
5. Analisi della data definizione: perch si dice facolt .spellante alla societ
civile? 6. Perch protetta e moderata dalla legge morale?: concetto del
l'ordine morale dedotto anche dall'ordine ontologico: duplice ufficio della legge
morale, che emana direttamente da Dio, in confronto al diritto penale, che
procede dalla volont collettiva della nazione. 7. Infliggete un inde giusto :
perch cosi definiamo la pena ed in quali significati assumiamo la voce
giusto? 8. Come il reo sia autore di uh male ingiusto. 9 Se vera
mente sia principale scopo del diritto punitivo la conservazione dell'ordine
giuridico? 10. Conclusione e scioglimento delle prime questioni che si
offrono nel diritto i enaie.

1. Una scienza appena sorta alla luce, di subito progredisce con


celere passo, vergognandosi quasi di sua infanzia in confronto ad
altri studii gi robusti e maturi. Cos la Chimica nata con Lavoisier,
r Elettroionia con Volta, la Geologia con Cuvier, scienze tutte di un
secolo, ad un tratto giganteggiarono in modo , da vincere il corso di
migliaia d'anni dalle altre scienze seguito.
E questa altra legge imposta dall' armonia dell' universo, per cui
tutte le cose, le idee ed i popoli si uguagliano sotto la forza del
progresso. E per verit che avviene mai, quando dal genio but
tata di mezzo alle umane intelligenze un'idea, un principio fecondo
di tutta una scienza? I cultori della verit sorpresi dalla nuova
luce e bramosi di glorioso acquisto fanno ressa intorno alla felice
scoperta, e, generosamente prestando le svariate loro cognizioni, co

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struiscono prestamente un meraviglioso edifizio. Lo storico, il filosofo
e perfino il matematico ed il poeta danno pascolo e vita a questa
nuova idea, la quale appunto perch nuova, se provoca lo sprezzo
di qualche vecchio accademico, chiama poi la simpatia degli uomini
non vincolati dai pregiudizii e specialmente della giovent inclinevole alla novit. Di questa idea nuda, perch appena nata, av
viene ci che ad un bisognoso, il quale, accolto come il benvenuto
da una societ di buoni, largamente di tutto provvisto in maniera
che tosto con passo sicuro, cammina indistinto cogli altri, che gli
furono pronti di soccorso.
Fra i generosi che concorrono allo sviluppo di una nuova scienza,
dovrebbero andar distinti anche quelli che presied no all' insegna
mento. Imperocch, contribuendo essi con savie discipline al pro
gresso delle scienze, che per la loro giovinezza costituiscono il
carattere speciale dell'epoca e danno quindi argomento, forse unico,
a giudicare della coltura di un popolo, offrirebbero alla nazione il
mezzo pi conveniente per raggiungere la massima d'ogni gloria, il
primato della intelligenza.
Che ci avvenga presso noi quanto alle scienze fisiche , non lo
neghiamo; ma quanto all'opera che si presti dallo Stato per il pro
gresso di nuovi studii giuridici, abbiamo ragione a dubitarne.
Per tacer d'altro, a risparmio di lagni importuni, basti per ora ac
cennare ad un fatto, che non sar giudicato di minor momento da
chi ama il culto delle scienze morali. Mentre per alcune scienze fi
siche, in ragione dello straordinario sviluppo, vediamo da un secolo
convertite le cattedre in altrettante facolt, in cui il numero di profes
sori aumenta ogni giorno, lo che bene; per le scienze legali, od
almeno, per quanto a noi importa, per il diritto penale troviamo
assegnato nelle nostre universit un tempo pi ristretto di quello
che era dato al Cremani contemporaneo al fondatore di questa scienza !
E chi non sa che questa scienza appunto perch nuova attrasse ai
nostri giorni lo studio dei pi illustri Giureconsulti e Filosofi?
Che nessuna scienza legale assunse maggior sviluppo ed estensione ?
Ma tant' : solamente due semestri sono assegnati dai regola
menti per il Diritto Penale!
E che fare intanto l'insegnante ristretto entro la cerchia antica?
O tutto raccogliere in modo pi conciso ed allora si corre pe
ricolo che la brevit sacrifichi la chiarezza; o limitarsi soltanto alla

11
parie positiva: e ci vale quanto negare la scienza e retrocedere
al dogmatismo dei nostri padri ; o spaziare solo nella parte specula
tiva, ed allora, non educando al criterio pratico della legge la gio
vent, si corre pericolo di accrescere la schiera dei vani riforma
tori, oltre il gravissimo danno per quelle menti, che abbisognano
del positivo, del concreto, onde raffermare i principii filosofici.
Non accettate queste varie maniere, che valgono a compensare la
brevit del tempo, altro non rimane al docente che di seguire questo
studio nel suo pi svariato modo di essere, nell'ordine cio filoso
fico, storico e positivo, lasciando che lo sviluppo di alcuni argo
menti sia poi attinto da diversi trattati, a cui si accenni dalla scuola.
Metodo questo che, quantunque giudicato il migliore fra i sue
sposti, non previene per alcuni pericoli, quale sarebbe la probabilit
che taluno fra gli studiosi, o per animo impaziente nella ricerca delle
quistioni, o per pochezza di intelligenza nell'apprendimento- di queste,
avesse a tenersi pago delle lezioni. In ogni modo quando pure
tutti foscero aderenti al consiglio e procurassero di riparare le la
cune, che necessariamente si lasciano nel dettato, sussisterebbe pur
sempre la difficolt di considerare le varie quistioni colte da diversi
autori, siccome armonicamente consociate e subordinate al principio
preposto, quale fecondatore di tutta la scienza penale; sussisterebbe
insomma la difficolt della sintesi, senza la quale non possibile
possedere la scienza, sia pure nella parte pi elementare.
Onde ovviare a queste difficolt, io mi provai dettare una guida
ad uso esclusivo degli studenti, la quale valga a riparare il manco
delle lezioni date in brevissimo tempo. Secondo lo scopo che mi
condusse a questo lavoro, io mi guarder sopra tutto di essere
semplice e chiaro nell'esposizione, essendo persuaso che da ci spe
cialmente dipenda il facile acquisto e quindi l'amore della scienza.
2. La voce diritto si usa variamente: i due significati comune
mente riconosciuti sono l' uno oggettivo, complesso di norme, altro,
soggettivo, facolt di agire: il primo ordinariamente positivo, il se
condo razionale.
Non possiamo dispensarci dall' applicare questi due significati a
quella parte di diritto , che prendiamo a svolgere : quindi la de
finizione del diritto penale dovr esser oggettiva = Complesso delle
leggi, che reggono il diritto di punire complexio legum criminalium
dicitur jus criminale (Renazzi in prdeg. 3 lib. 1) e soggettiva

12

= Facolt spettante alla societ civile, protetta e moderata dalla legge


morale, di infliggere un male giusto all'autore di un male ingiusto;
e ci onde assicurare l'ordine giuridico.
3. La prima defmizione di ordine positivo: non accenna ad altro
che ad un fatto ; quindi non abbisogna di dimostrazione. Essa vale
a definire tutti i codici penali , siccome il risultato di un potere,
che si presuppone con misura e fine , cui non importa indagare,
perch vario secondo la mente e l'animo del legislatore.
La seconda definizione invece di ordine razionale: essa definisce
la scienza del diritto penale: l' ideale a cui dovrebbero uniformarsi
tutte le legislazioni.
4. E quindi la definizione soggettiva quella che meglio risponde
al nostro trattato, versando esso sul diritto penale comune: da
remo perci una breve analisi di questa definizione.
N questo vano lavoro, quando si avverta che nella definizione,
come nel seme di un albero , deve racchiudersi tutta la scienza ,
che successivamente viene a disvilupparsi.
Cosi dal primo incontro offro occasione a giudicare di tutto il
lavoro,
Ch'ogni erba si conosce per lo seme
(Purg. XVI)

risparmiando di tal maniera la noja di seguirmi fino alla fine, se mai


le mie idee non andassero a genio di alcuni fra i lettori.
5. Facolt spettante alla societ civile. Se avviene una infra
zione di legge a danno di alcuno, il privato ha il diritto di difesa
o la facolt di respingere l' aggressore cum moderamine inculpata
tutela : consumata l' offesa, ogni atto del privato contro l' offensore
vendetta da riprovarsi per legge morale e giuridica; ad esso non
rimane altro diritto che quello di riparazione d' ordine affatto
civile.
Chi dunque proceder contro il reo ? La societ , la quale ,
assumendo la tutela de' suoi membri , deve vegliare alla conserva
zione di quell'ordine, merc il quale soltanto i cittadini ponno rag
giungere il loro benessere, svolgere la propria libert , esercitare i
proprii diritti. Quindi il diritto penale determinando i rapporti fra
i cittadini e lo Stato, appartiene al diritto pubblico interno; quindi
il privato offeso non pu, rigorosamente parlando, condonare la pena;

quindi anche tutte le persone morali o le societ minori o i subcentri


amministrativi non ponno jure proprio possedere alcun diritto di
punire, e se di fatto lo esercitano questo diritto , lo solo per in
carico o per privilegio concesso dalla civile autorit , dal potere
sovrano.
Vorrei anco si avvertisse all' aggiunto di Vi/e , che distingue
questo potere punitivo sensibile da altro potere punitivo di ordine
spirituale, che pu essere applicato da una societ religiosa; in modo
per da non violentare la libert di coscienza, la quale deve avanti
tutto garantirsi dallo Statuto Governate la Chiesa di Dio non con
coazione ma spontaneamente (let. Ia cap. V, v. 2) le sono parole
di S. Pietro, le quali escludono ogni violenza nel governo della
Chiesa ed offrono la nota caratteristica del governo religioso in con
fronto al governo civile.
6. Protetta e moderata dalla legge morale. Non il cieco ar
bitrio della societ , tanto meno la prepotenza di un individuo; ma
la volont collettiva della nazione rappresentata dalla sovranit ed
informata a sommi principj di giustizia produce e determina il di
ritto punitivo. Al di sopra dell'uomo e della societ vi ha Dio
e la giustizia assoluta. Il pi potente ingegno dell' evo medio divi
namente esponeva quest' ordine morale che precede e presiede al
l'umanit: Ratio divina} sapientia moventis omnia ad debitum finem
obtinet rationem legis (Thom.).
Tutti gli enti hanno una vita , che armonicamente si svolge , e
costituisce l' ordine dell' universo. Questa vita cos ordinata che
l'un essere ad altro serva di lui maggiore, finch il tutto si concentri
nella somma sintesi cosmica, l'uomo. Cos gli inorganici prestano la
loro sostanza agli organici, la terra ed i fluidi ai vegetali; ed esseri
inorganici ed organici si prestano alla conservazione degli animali ,
finch tutti questi tre regni servono al re dell'universo, l'essere ra
zionale, l' uomo. Queste leggi negli enti irrazionali sono necessarie ,
immutabili , si che il grano di frumento , che noi troviamo ancor
oggid negli ipogei d'Egitto, posto nel terreno si sviluppa e produce
il suo gambo e quindi la spica , come il frumento mietuto da jcri,
e le Api di Virgilio sono ancora quelle descritte a' nostri giorni
dall' Alemanni , il cavallo di Giobbe e di Omero risponde a quello
del Tasso.
Soffermati a\anti all'uomo, noi domandiamo, se per questi pure

14

esista una legge, e la coscienza risponde di s, perch anche l'uomo,


creato per un fine, deve aver segnata una via onde raggiugnere
questo fine. D'onde avr origine questa legge? lo dice il pa
gano Seneca nella lettera a Lucilio: Est ergo a Deo tamquom na
turai alidore. Ed in qual modo si promulgata? Per mezzo della
ragione, scambiata le pi volte colla causa effettricc della legge
stessa: Fera ratio natura congruens diffusa in omnes et constans
qua vocat ad officium jubendo et velando. Cic. de Rep., e lo stesso
autore nel trattato delle leggi: Eadem ratio cutn est in hominis mente
confirmnta et concepiti lex est. E dove la sanzione? Nella coscienza
dell'uomo, che, come sente il plauso e la soddisfazione di una retta
azione ,
La buona compagnia, che l'uom francheggia;
(Purg. XXIX)

cosi sente lo strazio e la molestia per azione iniqua, prenuncio d


altra sanzione, che dal sommo Legislatore si attende, secondo il prin
cipio universale il male merita male, il bene merita bene.
Vi ha dunque un ordine morale, il concetto assoluto di giustizia,
una legge, da cui l'uomo pu deviare per la somma dote di libert
a lui concessa , ma a cui si sente egli obbligato , come a qualche
cosa che gli sta sopra, e non pu esser distrutta o negata , senza
sentirne le fatali conseguenze del rovescio, ch'egli stesso produce.
Or bene, mentre affermiamo che il diritto penale deduce la sua
origine dalla volont collettiva della nazione, riconoscendosi poi l'e
sistenza di questa legge u Neque hominum ingeniis excogitata, neque
ciii in aliquot populorum^ed aeternum quiddam quod universum mundum regit, imperandi prohibendique sapientia n , (Cic.) riconoscendo l'e
sistenza di questa legge suprema, riteniamo a questa obbligato anche il
diritto punitivo, che dalla societ civile procede. Ond' che noi ab
biamo usata la parola moderata dalla legge morale ad indicare ap
punto il r ggimento e temperamento di questa in mudo, che non si
scambi di fatto la giustizia penale coll' interesse di punire. Importa
assai tener fermo questo principio, altri nienti si verrebbe a giustificare
ogni tirannia , a legittimare ogni eccesso di potere , come le stragi
di Torquemada , cosi i terrori di Robespierre e le migliaja di vit
time sacrate alla volutt degli Eliogabali, alle crudelt dei Neroni ed
al sospetto dei Dionisii.

15
Abbiamo detto anche protetta dalla legge morale. Imperocch ve
nerato il Legislatore, che minaccia una pena, a cui il popolo per
moto naturale risponde: giusta. Guai invece al legislatore ed al
giudice, se una pena non meritata, bench leggera, venga inflitta;
oppure se taluno , riconosciuto reo , viene rimandato impune. Si
nell'un caso che nell'altro possiamo attendere l'estremo male d'una
societ, l'anarchia (').
7. Infliggere un male giusto. Noi abbiamo fin d' ora definita
la pena un male; imperocch , per quanto mite la si voglia sup
porre , sar sempre una privazione o diminuzione della libert , a
cui partecipano tutti i membri della societ civile. Bench altro fra
gli scopi della pena sia la correzione del reo, e questa torni a bene
del reo stesso ; pure , considerata la pena nell' ordine eudemologico
e soggettivo , secondo cio l' effetto sensibile, che produce nel reo,
non la dobbiamo riconoscere, se non come dolore , controspinta al
piacere, che il reo potrebbe mai ripromettersi dal suo delitto.
L' utile morale , che pu procedere dall' atto correzionale , se
deve essere nella retta intenzione del legislatore, gli per solo per
via indiretta, alla lontana e raramente che si pu raggiugnere ; men
tre il male e deVe pur essere per ragion naturale inerente alla
pena.
Vi ha l'aggiunto giusto, e ci per due rapporti speciali, l' uno in
confronto alla legge naturale , di cui sopra abbiamo fatto cenno ,
l'altro in confronto alla legge positiva.
Per rapporto alla giustizia naturale , non sar mai lecito al legi
slatore infliggere tali pene , che distruggano totalmente la persona
lit, come la morte reale e la morte civile, ecc.
Rapporto alla legge positiva, dovr questa essere cos determinata
da togliere l' arbitrio del giudice. Nel diritto penale specialmente
deve attuarsi la sentenza di un sommo Italiano Che , come la
legge giudice muto, cos il giudice debb'essere la legge parlante
(Vico). Quindi nell' ordine positivo io mi penso ottima la disposi
zione , che considera come reato soltanto la violazione della legge
penale nel modo e nella misura dal codice stabilita.
8. Alf autore di un male ingiusto. Che il reo sia tale , la
cosa facile il dimostrarlo. Giacch, come bene quello che procede
dall'ordine giuridico o dall'osservanza della legge, cos male ogni
atto, che infrange la legge stessa. Lo diciamo ingiusto perch a ri
troso della giustizia e del diritto in-jus, in-justum, in-juria.

16

9. Onde assicurare l'ordine giuridico. Che questo sia il fine


del diritto penale e quindi la ragione, che giustifica la pena, lo di
mostreremo ampiamente pi avanti , trattando del principio fonda
mentale del diritto di punire. Per ora ci basti dichiarare , che un
atto , il quale non offenda la societ , non pu essere dalla societ
stessa punito: di questo asserto ne assumiamo il debito della prova.
Frattanto riteniamo il principio ed in forza di questo vediamo, cbe
il diritto punitivo , siccome guarentigia dell' ordine sociale e quindi
della libert individuale , diritto eminentemente sanzionatolo ,
l'ultima formola della legge. Ma sanzionare un dovere giuridico vale
quanto determinare il diritto relativo , quindi avvertiamo eh' egli
questo un diritto anche determinatorio ; cos , mentre si punisce il
furto, si determina il diritto di propriet.
i0. Mi lusingo che questa definizione possa offrire un concetto
integro della scienza, che ci proponiamo a svolgere, e rispondere
anticipatamente alle principali questioni.
La prima domanda parmi, che possa essere: Di che si tratta?
Di un complesso di leggi o di una facolt.
Se una facolt a chi spetta mai? Alla societ civile.
Questa societ , che dal suo volere trae la legge, non sar in
formata o diretta da alcun principio superiore? Dalla legge
morale.
E qual l'oggetto di questa legge dettata dalla societ?'
La minaccia e l'applicazione d'un male giusto.
A chi mai? All'autore di un male ingiusto.
E per qual fine? Onde assicurare l'ordine giuridico.
Noi speriamo d'avere pienamente osservato il precetto di Cicerone:
Et sic definias ut nihil absit, nihil vero supersit.

CAPO SECONDO.

Relazione del Diritto penale colle altre scienze.

41. Per determinare il nesso logico del diritto penale colle altre scienze ne
cessit d.-i IP universale discendere al particolare. 12. Distinzione massima
di tutte le scienze: come il diritto penale appartenga al branco delle scienze
filosofiche. 13. Duplice ufficio della filosofia, come scienza a s e ragione
ultima di tutte le scienze. 14. Parti della filosofia, che hanno inlima rela
zione col diritto penale. 15. Relazione colr Etica. 10. Relazione colla
Psicologia. 17. Relazione colla Logica. 18. Rapporti coi varii rami della
scienza giuridica: colla Filosofia del diritto. 19. Colla medicina legale.
50. Col diritto civile. 21. Col diritto pubblico. 22. Relazione colle scienze
positive.

li. necessit logica dal particolare assorgere all'universale, al


vero assoluto, che non compreso per sempre appetito; avve
gnach l'uomo sia, secondo le parole di Vico: Ens fmitum quod
tendit ad infinitum: Al bene in cui s'acqueta ogni intelletto. As
sumendosi quindi a studiare il diritto penale, lo dobbiamo dapprima
considerare come una parte di un tutto, come una parte dello sci
bile umano , a cui appartiene e da questo gradatamente astrarlo ,
onde via remotionis , come dicono gli scolastici , riconoscere quali
scienze gli stanno pi davvicino.
i 2. Ritenuta la distinzione , seguita da Gioberti nel Trattato del
bello e del buono, di tutte le scienze in Matematica , Fisica e Fi
losofia , noi non dubitiamo asserire appartenere il diritto penale al
branco delle scienze filosofiche, siccome quello, che trae la sua ori
gine dallo studio intimo dell'umana natura.
1 3. Ma , se la Filosofia la ragione ultima delle cose , possiamo
dirla il costitutivo necessario di qualunque scienza , anzich una
scienza speciale? Entrer quindi anche nella Fisica e nella Mate
matica?
2

.,

18
Si, per i mutui rapporti fra tutte le scienze , che concorrono al
sommo Vero. Per (vedi i termini di distinzione) la Matematica
posa sulla quantit, la Fisica dedotta dal fatto, e la Filosofia
fondata sulla ragione: la quale riflette in s (Antropologia), assorge
alla propria causa (Teologia razionale) e studia gli enti, che la cir
condano (Cosmologia). La Filosofia cos considerata scienza a s,
capace di particolare sistema ed insieme la somma sintesi di altre
scienze , a cui essa presta i materiali. Fra queste , che ricevono i
materiali dalla Filosofia, da annoverarsi il diritto penale.
14. Fra le parti poi della Filosofia la pi intima parentela sus
siste coll' Etica., Psicologia e Logica, ramificazioni della Antropologia.
i 5. L' Etica la scienza degli atti umani in confronto alla legge
morale. Essa ci offre la causa efficiente di questi atti, e quindi il
concetto della umana volont, d'onde questi atti procedono : ci offre
essa la nozione di un sommo principio morale: rispetta l'essere nel
suo ordine intrinseco, ed avverte alla sanzione, che nella coscienza
si sente in forza di questa legge suprema. Ci spiega quindi innanzi
i varii precetti, che si fondano sul principio morale nelle relazioni
con Dio , s stesso e gli altri uomini. Chi non vede che tutto
questo lavoro deve predisporre allo studio della legge umana., e
dell' umana sanzione? Chi non vede che il reato si risolve sempre
in un atto umano e come tale trova la sua prima ragione nell' Etica razionale?
i 6. Non per sola la volont quella , che genera un' azione
umana : altre facolt vi concorrono e queste si fanno manifeste nella
loro natura e nel loro sviluppo, merc la Psicologia empirica e ra
zionale. Chi non ha studiato l' anima umana ne' suoi istinti, ne'suoi
movimenti, nelle battaglie, a cui sottost non pu pronunciare sen
tenza contro alcun atto dell'uomo. Solo la Psicologia pu guidare
il criterio del legislatore nel dettare le cause giustificanti e discol
panti: solo la Psicologia pu donar criterio al giudice per l'appli
cazione e la misura delle cause attenuanti ed aggravanti e per tutto
ci che riguarda l'imputabilit dell'assente.
il. La Logica poi, sia come arte che come scienza, a quella
guisa che deve dirigere ogni mente alla ricerca e dimostrazione del
vero; cos deve scortare il diritto punitivo, specialmente nel campo
razionale, dove si tratta di assicurare i principii, che trovino poi la
loro applicazione nella legge positiva.

19
1 8. Fra le materie giuridiche, le quali tutte appartengono al branco
delle scienze filosofiche, quelle che pi davvicino si trovano al di
ritto penale sono': la Filosofia del diritto , che da alcuni ritenuta
come parte della Filosofia morale.
Questa sta in confronto al diritto penale, come il genere in con
fronto alla specie. Giacch la filosofia del diritto, se offre ragione
di ogni istituto giuridico, deve offrire ragione anche del massimo
d'ogni istituto, del complemento o sanzione delle leggi. Quindi
che ogni trattato di Filosofia del diritto deve necessariamente trat
tare anche le fondamentali questioni del diritto penale.
19. La medicina legale quasi a servizio esclusivo del diritto pe
nale. II medico perito agisce poi per mandato del giudice ed espone
il proprio ritrovato avanti al Tribunale, il quale si giova di questa
nuova scienza, come entro sfera pi ristretta potrebbe giovarsi delle
nozioni sopra arti e mestieri, per meglio conoscere il reato e con
sicura coscienza applicarvi la pena.
20. // diritto Civile sarebbe come l'affermazione di quo' diritti,
che offesi o negati costituiscono la legge penale. Or bene, come si
potr giustamente ponderare un reato contro la propriet e la fa
miglia , se ben non si conoscono questi istituti giuridici ? Il
Codice civile ed anche il commerciale determinano i rapporti dei
privati cittadini, il penale sanziona questi stessi rapporti e punisce
di pena colui, che non li rispetta.
21. Siccome per i rapporti del cittadino non sono solo di ordine
privato, ma anche di ragione pubblica, cio collo Stato, cosi im
porta conoscere il Diritto Costituzionale e il Diritto Amministrativo,
che sono appunto le due fonti di relazioni giuridiche fra il privato
e lo Stato.
Noi abbiamo accennate a quelle fra le scienze giuridiche , che
hanno pi intimo rapporto, ch del resto tutte si trovano a contatto
col diritto punitivo.
22. Ma il Diritto Penale non si assume soltanto come scienza, ma
anche come legge positiva. Or bene , se come scienza trae la sua
origine dalla filosofia, come legge ha bisogno del fatto onde costi
tuirsi. Giacch il principio razionale si traduce in norma pratica
merc la cognizione delle condizioni, in cui versa l'ucmo e la so
ciet. Da qui la stretta relazione colla Storia, la Statistica, l'Eco
nomia Politica, la Geografia, ecc.

20
E via all'infinito, se con minuta analisi avessimo a tener calcolo
di tutte le nozioni, che le scienze non solo, ma anche le arti e la
letteratura prestano al diritto penale!
Poich si tratta di esaminare e giudicare un atto umano, tutto
ci che oggetto od istromento dell' uomo , che muove, dirige od
agita le sue facolt, pu essere ragione di studio per il conscienzioso criminalista, specialmente quando questa scienza la si consi
deri in azione, cio nel giudice, nel pubblico Ministero, neh" avvocato
difensore; quando la si estenda oltre la stretta cerchia del diritto
per spiegar l'ali nel largo campo dell'amore, attingendo a
La divina bont che da s speme
Ogni livore, ardendo in s sfavilla
S che dispiega le bellezze eterne
(Parai. VII)

CAPO TERZO.

Elementi del diritto penale , distinzioni, metodo


ed importanza di questo studio.

25. Elementi del diritto penale. 24. Come la ragione sia il primo costitutivo
di questo studio. 95. Si risolve una difficolt. 26. Come la ragione dia
origine al diritto Comune 27. Secondo elemento o il fatto. 28. Terzo
elemento la legge. 29. Distinzioni del diritto penale. 30. Esempii. 31.
Metodo inquisitivo, dimostrativo e didattico. 53. Analitico e Sintetico.
33. Positivo e razionale. 54. Ordine del trattato. 35. Importantissimo
il diritto penale come completamento di tutto il diritto. 36. Come la pi
fedele manifestazione dello stato civile di un popolo. 57. E come modera
tore del potere sociale. 58. sentita specialmente dagli Italiani l' impor
tanza di questo studio. 59. Cenni critici intorno al nostro Codice.

23. Dato il concetto del diritto penale e determinata la sua indi


viduita, segregandolo dalle altre scienze, che gli sono affini, ci sen
tiamo obbligati ad un cenno degli elementi , che concorrono a co
stituire questo studio.
Elementi del diritto penale o le fonti, da cui esso attinge la sua
sostanza, sono: La ragione, il fatto, la legge.
24. Ecch ? Non si forse sopra dimostrato, che la ragione
fonte del diritto penale per ci che questa scienza alle filosofiche
per eccellenza appartenga ? Come mai dunque si accenna ora a nuove
fonti, il fatto cio e la legge ?
25. Risolviamo la questione, avvisando che sopra si trattava della
scienza del diritto penale , e qui dello studio di questo diritto as
sunto nel pi ampio concetto, cio come scienza nell'ordine filoso
fico e come legge o formola positiva, quale potrebbe desiderarsi in
un determinato paese, o quale gi la si rinviene costituita e vigente.
Ci premesso, avvertiamo al lavoro diverso, che succede secondo
la fonte speciale., a cui si ricorre.
26. La ragione ci offre l'ideale del diritto: ci che potrebbe ap
plicarsi a tutte le nazioni, perch fondato sulla umana natura: dalla

22

ragione si deduce ci che dalle scuole distinto come bont asso


luta delle leggi.
27. Il fatto, o le condizioni speciali, in cui versa la societ , vale
a determinare, o dir meglio, specificare il diritto comune; d'onde
la bont relativa o diritto nazionale.
28. La legge dovrebbe veramente essere l'espressione di questo
diritto Nazionale., dedotto dalla ragione e modificato dal fatto: ma
realmente non avviene sempre cos, e basti uno sguardo all' attuale
legislazione Europea per provarci quanto disti il dettato della legge
positiva dalla coscienza pubblica legislativa, fatta manifesta dalle
opere dei Giureconsulti. mestieri quindi distinguere lo studio del
diritto nazionale nel campo teorico dalla cognizione ed interpreta
zione della legge penale.
29. A seconda di queste fonti, noi possiamo distinguere 1. La
scienza del diritto penale o il diritto penale Comune. 2. Teorica
del diritto penale Nazionale. 3. Studio o commento del diritto Na
zionale positivo.
30. Apparterrebbero alla prima classe le opere di Beccaria Dei
delitti e delle pene. Di Romagnosi La Genesi del diritto penale.
Rossi Trattato di diritto penale. Carmignani Teoria delle leggi
della sicurezza sociale.
Apparterrebbero alla seconda classe la Teoria del Codice Penale
di Chauveau et Helie, il corso di Codice Penale di Bertauld,
gli studii sul Codice Penale Italiano di Filippo Anibrosoli, ecc.
Apparterrebbero alla terza classe i vani commenti dei codici, fra
i quali degno di menzione quello del Ferrarotti , in cui vi ha il
confronto dei codici penali di tutta la penisola , il commento del
Cosentino, il Commento al codice Toscano di Puccioni e gli studii
pratici sul Codice Penale di Bianche.
Non -volendo poi dilungarci troppo nella esposizione di un indice
degli autori, cosa per s tediosa, se non forse inutile , quando non
si faccia seguire a ciascuno un giudizio , che serva di guida alla
scelta, crediamo opportuno invece citare alcune opere, da cui attin
gere la letteratura del diritto penale: UHoa Pietro, Delle vicissi
tudini e dei progressi del diritto penale in Italia. Koenigswarter,
Storia e progresso della legislazione penale o della scienza penale
dopo la met del secolo XVIII, fino ai nostri giorni 1 859. Mittermaier, La legislazione penale nella sua formazione, ecc., e

Taillandier , Riflessioni sulle leggi penali di Francia e d' Inghil


terra ('-).
31 . Quale sar poi il metodo del nostro trattato ? Ritenuta la
triplice distinzione del metodo , inquisitivo, dimostrativo e didattico,
noi non sappiamo affermare a quale esclusivamente attenerci. Im
perocch , se il primo necessario all' acquisto delle verit come
nozioni; il secondo importa perch queste nozioni siano radicate
nel nostro animo , costituendo cosi un convincimento ; ed il terzo
necessario onde in altri si trasfondano le nostre convinzioni. Siccome per specialmente a quest' ultimo scopo diretto questo
nostro lavoro., cos al metodo didattico daremo la preferenza , pro
curando di restringere le nostre osservazioni alle cose principali e
di esporle con semplicit, con ordine e chiarezza , evitando troppo
sottili ricerche, vane digressioni ed una erudizione, che pur prege
vole, torna inutile, se non forse dannosa, in un libro scolastico.
32. Cos associeremo il metodo sintetico all'analitico e, se fin da
principio, facendo precedere la definizione a tutto, abbiamo amata
la sintesi avanti l'analisi, nel complesso dell'opera poi si vedr come
lo studio delle parti verr a precedere il tutto od un sommo prin
cipio, alla sua volta applicato e quindi nuovamente distinto nello
studio della legislazione positiva.
33. N confinandoci nel campo razionale o filosofico esclude
remo il fatto e la legge positiva, quando questi possano dar luce
alle quistioni, che prendiamo ad esaminare.
E quale sar l'ordine del nostro trattato ?
34. Preposte alcune idee come avviamento a questo studio, Pro
legomeni del diritto penale, svolgeremo nella prima parte le varie
teorie su cui si fonda il diritto di punire e dimostreremo quale sia
realmente il principio fondamentale di questo studio e delle leggi ,
che vi tengon dietro.
Nella seconda parte dal principio esposto dedurremo le norme,
che valgono pel diritto comune intorno al reato , la pena , la legge.
Con ci sarebbe compiuto il trattato di filosofia del diritto penale.
Dovrebbe seguire come terza parte del trattato la Teoria del di
ritto penale Italiano, a cui per ultimo dovrebbero tener dietro i com
menti all'attuale Codice.
Temo per di non potere esaurire la trama disegnata; epper, a
risparmio di tempo , aggiunger in calce ai singoli capi del diritto

21
comune, le disposizioni positive con relative osservazioni sulla op
portunit od inconvenienza della legge; ripartendo il tutto in quattro
libri: i. Sommi principii del diritto penale. 2. Del reato. 3. Della
pena. 4. Della legge penale.
35. Avanti chiudere questi Prolegomeni o nozioni preliminari sul
diritto penale, siamo obbligati accennare gli argomenti, che a questo
studio aggiungono speciale importanza.
Il diritto penale , dice Rossi nelP introduzione alla sua opera,
forse il ramo pi importante fra la scienza delle leggi. A ragione,
poich :
i . complemento di tutto il diritto, sia pubblico che privato. Cosi
lo Statuto, il Diritto Civile stabiliscono l'inviolabilit della persona,
della propriet, della fama, ma dov' la forza a garanzia di questi
diritti? La nel Codice Penale, dove punito l' assassinio, il furto,
la diffamazione, ecc. ecc.
36. 2. la pi fedele manifestazione dello Stato civile di un
popolo. Imperocch l' incivilimento sempre in ragione diretta colla
bont delle leggi penali. La lettura delle leggi* penali di un popolo
pu dare da sola un' idea della sua morale pubblica e de' suoi pri
vati costumi. Cosi Bourguignon, Tom. 2. diff. prelim. Cod. Pen.
Helie poi osserva che le leggi penali furono il primo sintomo della
moralit dei popoli, il primo riflesso dei loro progressi nella civilt
u il diritto penale riflette i pregiudizii, gli errori, gli usi del secolo, che
attraversa: le sue rivoluzioni sono attaccate alla rivoluzione dell'u
manit . Se sia poi la civilt quella, che provoca buone norme
punitive o non anzi queste, che producono la civilt, la cosa dif
ficile a determinarsi. Io credo che a vicenda si giovino, come due
specchi, che riflettono a vicenda i raggi di luce. Questo mio asserto
poi verr chiarito dal cenno storico, che daremo pi avanti.
37. 3. Risolve praticamente il pi importante problema sociale, come
cio moderare f esercizio del potere sovrano. Da qui gli studii dei
riformatori civili, vlti specialmente al diritto penale: cos dai fra
telli Moravi ai recenti socialisti sia filosofi, che poeti e romanzieri.
38. Questa importanza, comune a tutti i popoli, debbesi sentire
specialmente dagli Italiani , sia per mantenere il primato in questi
studii , che sembrano mirabilmente convenire al carattere speciale
del loro genio; sia per provvedere saggiamente ad un nuovo co
dice, poich dell'attuale troppo reclamata la riforma.

25
0 giovani, voi non dovete permettere che altri usurpi la gloria
acquistata dagli avi nostri! Da Beccaria hanno principio le riforme
penali e dietro questi , Rossi e Romagnosi dominarono il campo
cosi, da obbligare gli stranieri a seguire il cammino dalle loro menti
segnato. Ancor oggi a questo grande triumvirato fanno capo tutte
le scuole , ancor oggi questa terra salutata dagli stranieri patria
del diritto penale. Intanto per la legge del progresso nuove idee
diffonde, altre riforme reclama: i vostri padri saranno grandi nella
istoria e voi , o giovani eredi del loro pensiero, dovrete sorgere ed
offrire nuove vedute e scoperte nella scienza, per mantenere la pri
mazia, secondo il corso dei tempi e degli avvenimenti.
89. Anche la legislazione dovrebbe offrire il risultato degli ul
timi studj, ed invece abbiamo a lamentare molte mende nel codice
penale italiano, si che fin dal primo giorno di sua pubblicazione di
stintissimi criminalisti , come rappresentanti dell'associazione degli
studi legislativi , presentavano memorie , non solo per sospenderne
l' attivazione , ma per provocarne la discussione e quindi la ri
forma.
Ancora la pena di morte e pene infamanti. Mentre si ammettono
le cause mitiganti e nel concorso di queste si permette ai giudici
di commutare la pena di morte coi lavori forzati a vita, si fa
poi dipendere la diminuzione per circostanza mitigante dal prezzo
di 25 lire! caso meramente fortuito: e per quante siano queste
cause mitiganti, di un sol grado si diminuisce la pena secondo
la norma generale data all'art. (584, che doveva logicamente precedere
le eccezioni degl'art. 682 e 683. Cosi, mentre saggiamente de
terminato l'anno ventunesimo, come quello, in cui si raggiunge il
pieno uso di ragione, viene poi fatto a questo principio un'eccezione
ingiustificabile per l' attentato contro la vita di Sua Maest e la Reale
Famiglia. In un sol caso poi stabilito nel tentativo la distinzione
di mezzi efficaci o non efficaci. Troppo rigorosamente punito
l'agente principale. Dei recidivi dato un falso concetto, perocch
sarebbero tali soltanto quelli , che ripetono reati della stessa specie,
mentre per nostra legge considerato recidivo colui, che, dopo
esser stato condannato per un crimine o delitto con sentenza di
venuta irrevocabile , commette altro crimine o delitto. Non de
terminata in modo assoluto l'infanzia penale. Meno esatta la gra
dazione delle pene. Disconosciute le ultime dottrine sul mandato

26
e sulla complicit. Tutto ci sulle generali : guai a noi se avessimo
a toccare de'singoli reati!...
Ma basti ci: ch nel corso del nostro trattato avremo occasione
di studiare le norme principali e quindi dedurne i pregi ed i di
fetti del nostro codice. Intanto per ragione di giustizia dobbiamo av
vertire, come fino dal 9 gennajo 1862 era presentato al Senato un
progetto di revisione del codice penale 1859. Nelle Provincie
meridionali, con Decreto 17 febbrajo 1861 della Luogotenenza di
Napoli, furono introdotte importanti riforme al codice italiano per
opera della Commissione degli studii legislativi istituita da Eugenio
Principe di Savoja-Carignano. Finalmente il Ministro Guardasi
gilli Pisanelli provoc le osservazioni critiche de' pi distinti criminalisti, fra i quali giova ricordare il consigliere avv. Sante Mar
tinelli di alcune riforme pe' codici penali italiani, Napoli 1863.
Speriamo che presto sia votato dalla nostra Camera un codice
che risponda al progresso civile della Nazione. (Vedi il cenno critico
di Filippo Ambrosoli intorno al primo libro del progetto di codice
penale pel regno d'Italia. Monitore, 22, 29, ottobre 1864).

CAPO QUARTO.
Evoluzione storica.

40. In qual modo intendiamo dare un cenno storico del diritto penale. 4t.
Avvertimento avanti percorrere i varj stadj del diritto penale. 42. Primo
stadio. 43. Secondo stadio. 44. Terzo stadio. 45 QQarto stadio.
46. Attualit. 47. Conclusione di questo corso storico.

40. Limitiamo il nostro studio ad uno sguardo sopra i fatti prin


cipali che si riferiscono al diritto penale, tratteggiando appena i fatti
stessi da quel punto, che spicca con maggiore vivacit di colori in
mezzo alla vita od al corso dell'umano incivilimento.
Colla scorta dunque della filosofia noi noti dubitiamo riconoscere
la prima manifestazione del diritto penale nel diritto della difesa
privata e nella riparazione dell' offesa fatta alla Divinit, d' onde il
principio teocratico , che signoreggia e imbriglia le informi societ
al primo loro nascere.
Il secondo stadio lo riconosciamo dominato dalla vendetta pub
blica o ragion sociale.
Il terzo dalla giustizia assoluta, che autorevolmente si fa sentire
ed obbliga le sovranit , pur di mala voglia , a riconoscere questo
impero della Natura diritto Naturale.
Da ultimo si spiega innanzi l'elemento etico, la benevolenza o l'a
more a temperamento del principio giuridico : e con ci abbiamo
raggiunto, la cima, n ci lecito spingere oltre il nostro passo, le
nostre aspirazioni.
41. Avverti poi , avanti discendere all' analisi di questi quattro
stadii , che nel corso storico europeo noi ci sentiamo obbligati ri
fare il cammino secondo la nuova idea , la quale , al dire di Giu
dici, era apparsa nel mondo a guisa di lampada, che rischiara gli
ntelletti e conforta i cuori dei travagliati mortali; abbiamo quindi
dapprima il mondo pagano o la forza, poi il Cristiano o l'amore, che
informa di s tutte le sociali istituzioni. Ed al presente? Checch

28
ne dicano alcuni, o confinati nel culto della materia, o distratti in
nebuloso idealismo, noi sottoscriviamo alla sentenza di un brillante
scrittore vivente {La politica ed il diritto cristiano per Massimo d'A
zeglio) Lo spirito pubblico, mediante un lavoro naturale, dunque
divenuto cristiano , lo oggigiorno pi realmente che non lo sia
giammai stato, ed il movimento delle intelligenze ci annuncia ch'esso
tende a divenirlo ogni giorno maggiormente. E lo stesso Due
principii si presentano nella societ attuale: il principio cristiano e
il principio pagano. II primo penetra ogni giorno vieppi nella co
scienza pubblica: il secondo domina troppo spesso ancora l'ordine
dei fatti .
42. Primo stadio. La prima societ non poteva astrarre dal
l'individuo offeso il reato e farsene vindice. Questo principio frutto
di societ gi da tempo costituita. Imperocch la necessit avver
tire che , ammesso l' istinto naturale della sociabilit e quindi la
societ stessa sorta in potenza col primo uomo e costituita in atto
colla prima famiglia , non ne deriva perci che tutti gli elementi
della sociabilit possano avere il loro sviluppo al primo sorgere
della societ stessa. Ricco e fecondo si il deposito della natura ,
la quale provvidamente non mira all'individuo ma alla specie: questo
deposito poi produce a seconda del campo, in cui l'uomo si trova,
o dei bisogni da cui stretto. Cos il montanaro delle Alpi ,
come il cittadino di Parigi, il Samojedo , come Napoleone hanno la
stessa natura; ma. le condizioni diverse, in cui si trovano, permet
tono uno sviluppo assai differente delle stesse facolt naturali: che
l'alpigiano si porti a Parigi e il Samojedo acquisti un trono e ve
drete forse gli stessi effetti per la istessa forza di necessit, che
produce gli atti umani!
Per tal modo al primo sorgere di societ poteva forse bastare
per mantenerne l'ordine la coscienza di un'autorit naturale, che
moderava la libert dei socii; bastava la voce imperiosa del pa
dre, del sceico, del patriarca, il giudizio domestico; l'anatema del
padre avea la sua alta importanza e solennit la maledizione
di Cam per quaranta secoli pass terribile fino a noi ! N il di
ritto di punire pot facilmente essere tolto all' autorit paterna.
Quando pure era matura la societ civile , perfetto l' organamento
del potere noi vediamo Bruto e Manlio condannare i proprii figli:
fin negli ultimi tempi della repubblica, console il primo filosofo

29
d oratore , troviamo un padre che mette a morte suo Aglio com
plice di Catilina. E la patria podest, questo prepotente diritto di
condannare al capo , di render schiavi i proprj figli , non suppo
neva il pi largo esercizio del diritto punitivo su tutti i membri
di famiglia?
E lo strascico di questo fatale potere, pur tempe
rato dalla nuova legge di amore, non perdurava fin a nostri giorni?
Ma ritorniamo alle origini. L' infrazione quindi della legge a
danno del privato poteva ritenersi abbandonata alla difesa o alla
vendetta del privato stesso. Mancando noi di fatti storici in propo
sito e sdegnando le vane ipotesi, le arbitrarie induzioni, secondo il
sicuro principio che le societ (e non gi gli stati) battono la stessa
via (Pascal) e quindi nell'infanzia rappresentano gli stessi fenomeni ;
cosi crediamo bene ricorrere a quanto tuttora avviene presso i sel
vaggi, in cui si trova la societ civile nel suo germe o, dir meglio,
nel suo primo sviluppo. Quale spettacolo ci presentano ancora oggi
gli isolani dell'Oceania, i nomadi dell'Arabia? Non solo respingono
l'aggressore, il che pure per noi diritto naturale di difesa, ma lo
perseguitano e dell' ucciso portano in trionfo la spoglia senza rimbroccio, anzi con plauso di una societ, che sente solo il principio
intimo: Male merita male, bene merita bene.
Poni ora a raffronto l' epoca dei barbari , quando , sulle rovine
dell'antico incivilimento, sorgevano fra il sangue e la rapina le mo
derne societ. Cadeva la legge di Roma e l'individuo combatteva
solo contro la violenza. Gli animi , infiacchiti dalla mollezza e dal
fasto della pingue Roma, dovevano esser ritemprati, rinnovati con
orribile scempio , che distruggesse d' un tratto il mondo antico per
farlo nascere barbaro si , come sono pure tutti i popoli nella loro
infanzia; ma fecondo di quella vita, che ancora al presente ci anima
ed a grandi destini pare voglia condurre quest'umanit, che, affo
gata nel Diluvio o fulminata nei suoi primi abitanti i Titani, risorge
pur sempre fatta migliore.
In quest'epoca barbara che corrisponde all'eroica antica il diritto
penale apparteveva alla giustizia privata. Dove la societ non
difende le persone, le persone si difendono da s , la violenza giu
stifica la violenza, questa, dice Helie, legge di tutte le societ dove
la forza materiale non subordinata alla forza morale. Il diritto pe
nale quindi appartiene all' individuo, alla famiglia , alla trib , final
mente allo Stato. Ci nel corso storico.

30
In questi primi tempi dunque in cui la forza dell' individuo era
potere legittimo , allora , a difesa della giustizia , potevano sorgere,
come sorsero di fatto, dei generosi, i quali si assumessero il grave
incarico della tutela del debole e della difesa della giustizia a
pr di coloro, che erano incapaci a respingere le violenze. Cos
T opera di alcuni individui preveniva l'azione della societ e prov
vedeva ad un bisogno, non avvertito ancora dalla sovranit civile.
Imperocch, ripetiamo con Rossi a conferma di quanto abbiamo esposto,
" Nell' infanzia dei popoli la giustizia sociale non compresa E
questi generosi , questi araldi del diritto penale sociale noi li ri
scontriamo negli Ercoli dell'antichit, come ne' Cavalieri dell'epoca
cristiana.
Ma questi sono fatti speciali; era necessario un principio, che
filtrasse nell'organismo sociale, desse cemento, a cos dire, a questo
edificio e con sua autorit consacrasse l'esercizio della forza.
questo il principio teocratico , che detta le prime leggi , applica le
prime pene. / primi costumi, dice Vico al libro IV, Scienza nuova,
erano aspersi di religione e piet, quali si narrano quelli di Deucalione e Pirra venuti di fresco dopo il Diluvio. E Walter nel lib. V
Storia della legislazione , avvisa Che , siccome avevano un nesso
strettissimo gli ordini politici colla religione, cosi il diritto penale era
informato dello stesso spirito. Le leggi immolavano il capo del col
pevole agli Dei .
Il principio teocratico dominante nelle prime societ fu una ne
cessit, quando da un' informe consociazione di pi trib e quindi
dalla rappresentanza collegiale de'padri, senatori, patriarchi, si pass
alla conformazione meglio ordinata dello stato civile , cio di una
unit rappresentata e mantenuta da chi sedeva a capo di tutta
la nazione. Questi non poteva di leggieri arrogarsi la facolt di
imporre un vincolo alla libert dei socii , di far leggi , senza il
supposto di un mandato avuto dal cielo. Le prime norme delle so
ciet umane, che precedettero le costituzioni negli Stati, si riduce
vano a costumanze , a rispettate convenienze , come avviene nelle
nostre famiglie o nella societ in tutto ci che riguarda l' amiche
vole convivenza. Il popolo, depositario ,di queste costumanze, tenea
controllo a chi presiedeva alla societ; onde questi non aveva ve
ramente il diritto di condere leges , ma solo di portarle avanti al
popolo, a cui spettava la facolt di sanzionare una nuova norma so
ciale o modificare l'antica; d'onde la voce legis-lator.

34
Cosi avveniva dei giudizi! o d'ogni altra cosa che interessava lo
Stato. " Alcinoo convoca dodici principi, rappresentanti del suo po
polo, per deliberare intorno ad Ulisse naufrago sulle spiaggie della
sua isola . (Odissea VIlI).
Il diritto di giudicare si vede anche tardi nella Grecia eser
citato per oitracismo o voto dato dal popolo per mezzo di un' ostrica.
Ci non solo ad Atene, ma a Megara, Mileto, Argo.
Anche in Roma non si poteva condannare a morte, senza l' in
tervento del popolo, senza i comizii per centuria, de capite civis nisi
per maximum cotnitium.
Quando dunque , a stabilire l'unit politica, sorse un solo uomo,
che raccolse le fila di questi corpi, tale uomo , perch la sua voce
fosse autorevole in confronto al voto del popolo , non poteva de
durre d' altronde che da Dio la sua autorit, e le sue leggi dove
vano essere divine. Vedi in proposito i libri sacri dell' antichit ed
il codice di Manu e di questo specialmente i libri IX e XI, che
fanno al nostro proposito. Egli perci che noi vediamo che Mi
nosse teneva con Giove famigliari colloquii, Licurgo se la intendeva
con Apollo , Mnevete d' Egitto col Dio Ermete o Mercurio Greco ,
Zaleuco legislatore dei Locri diceasi ispirato da Minerva. Cosi sulla
colonna d' Iside regina dell' Egitto , la prima che secondo Diodoro
Siculo avrebbe rivendicato alla societ il diritto di punire, leggevasi] io sono la regina del mondo, fui istituita da Ermete e nes
suno pu distruggere le leggi che ho fatto . Anche Numa se la
intendeva colla Ninfa Egeria. Importa per osservare che non era
in Roma l' ordine politico subordinato al religioso , ma l' ordine
religioso al politico. Gli ben vero che nulla si faceva in Roma
senza consultare gli aruspici , a cui tanta autorit avea dato il
fondatore Romolo ; ma le leggi , gli atti amministrativi , i giudizii
procedevano dalle curie , dal Senato , dai Magistrati e non si im
ponevano come inspirazioni del cielo. Per il concetto d' espia
zione l'abbiamo nella terribile formola contro il reo Sacer esto Jovi
Capitolino.
Le prime pene quindi applicate dalla societ dovevano presentare
un aspetto religioso ed essere come espiazione , abluzione , ripara
zione della offesa fatta alla Divinit. Se la legge era riconosciuta
d' origine divina , l' infrazione di questa doveva essere un reato
contro la Divinit e dai ministri di questa giudicato e punito. Cos i

33
Druidi presso i Celti, i Magi nella Persia, i Sacerdoti nell'Egitto isti
tuiscono processi ed applicano pene. Nell'India, nella Grecia antica
e secondo alcuni anche nell' Etruria e nella Magna-Grecia si trove
rebbe l' uso di Sacrifici Espiatorii le attribuzioni del Giudice erano
una dipendenza della autorit Sacra (Du Boys Storia del diritto
criminale). Quest'uso poi lo troviamo assai pi frequnte nel Popolo
Ebreo n che nel pensiero di Dio era chiamato a conservare il de
posito dell' Espiazione, ed a preparare gli spiriti all'olocausto divino
che doveva succedere a tutti gli olocausti materiali del mondo antico.
Anzi egli da ci, da questa solidariet sociale , per cui il delitto
di un membro si riversa su tutta la societ ed impone a tutti il
dovere di purgazione, avanti alla giustizia divina offesa, egli ap
punto da ci, che alcuni fanno derivare la voce poena da rtvw la
vare, quasi lavanda della societ macchiata dal delitto. Qui occiderit hominem vel occisum tetigerit, lustrabitur die tertio et septimo
(Numer. XXXI i 9.) II sangue del colpevole deve purificare la fa
miglia, la trib, la nazione , a cui questo colpevole appartiene :
mestieri dunque che il sacerdote presieda al giudizio ed alla puni
zione dei reati. Du Boys.
A questa teocrazia pagana noi potremmo avvicinare la teocrazia
papale. Distrutto l' impero d' Occidente , rimaneva di mezzo la so
ciet lo strascico delle leggi Romane, senza per una autorit., che
le informasse secondo la nuova Idea dominante. Gli Imperatori Cri
stiani avevano tentata questa impresa ma con effetto poco felice
perch rappresentavano in fascio disposizioni contraddittorie. Mentre
si ravvivavano le antiche consuetudini, altre nuove si introducevano
dai recenti dominatori e cosi si accresceva vieppi il cumulo delle
leggi, mancando poi un principio morale, che le ordinasse e autore
volmente le proclamasse. Questo principio fu inspirato dalla nuova
teocrazia papale. Voltaire stesso nella storia dei costumi senti il biso
gno di questo elemento morale fra le ruine del mondo Romano e
le invasioni barbariche.
Di questa teocrazia ci rimane un documento imperituro nel Di
ritto Canonico per alcuni dominante al di sopra della Scrittura e
dei Padri : onde il Poeta :
Per questo l'Evangelio e i Dottor Magni
Son derelitti e solo ai Decretali
Si studia s, che par a' lor vivagni.
{Parad. IX)

33
in particolare poi nella immunit del Foro , per cui era data agli
Ecclesiastici la facolt di giudicare sopra alcuni reati , demandando
l'esecuzione delle sentenze ai laici. Il germe lo vogliono alcuni tro
vare ne' tempi pi remoti e fin da Costantino, cui la tradizione di
ceva fondatore anche di un dominio temporale nella Chiesa.
Ahi Costantin' di quanto mal fu maire,
Non la tua conversion ma quella dote,
Che tu facesti al primo ricco patre !
(Inf. XIX).

Respingendo come apocrifo il Constilutum domini magni Constantini in gratiam Romanae Ecclesiae, comparso il secolo IX nella col
lezione di Isidoro Peccatore , vorrebbero per alcuni tener calcolo
della tradizione , che dicea Costantino il primo Sovrano benevolo
cos alla Chiesa, da porla forse a parte de'suoi diritti e cosi offen
dere l' autonomia dello Stato civile.
Altri citerebbero in proposito Arcadio ed Onorio , che dichiara
vano in libert delle parti in lite di ricorrere al giudizio dei Ve
scovi ; Valentiniano , che affida ai Vescovi stessi la cura Miserabilium personarum , e Giustiniano , che dona facolt di visitare le
prigioni.
Noi , ammettendo pure i primi sintomi del sistema d' immistione
fin da Costantino, siamo ben lungi dal riconoscere il dominio della
Teocrazia, avanti il secolo IX, l'epoca di Carlomagno. Fu que
sti, che discese a patti cpl Pontefice e divise colla Chiesa la sua
porpora imperiale, per coprire forse sotto l' egida del sacerdozio le
usurpazioni e il divorzio. Checch ne sia delle ragioni, che in
spirassero questo imperante, egli certo che , soltanto lui signore.
Ja Chiesa pot filtrare in tutte le istituzioni sociali e dominare colle
sue norme il foro civile e penale. Da qui i Giudizj ecclesiastici , le
pene temporali ecclesiastiche e le prove canoniche, ecc. Noi siam ben
lungi dall' ascrivere alla Chiesa le estreme conseguenze di questo si
stema di immistione; i Giudizii di Dio, l'Inquisizione, le stragi politicoreligiose. Conosciamo le leggi Ecclesiastiche contrarie a questi abusi
del potere e saremmo ingiusti , attribuendo alla Chiesa ci , che
questa vivamente condannava. per vero che, accettato un prin
cipio qualunque nella societ, bisogna subirne tutte le conseguenze,
finch queste stesse diano luce ai popoli e provochino alla reazione.

.-

34

li quale molte volte riesce fatale perch non conosce misura, come
la \ edemmo noi, non molto, nel popolo, che si dice il pi civile
d'Europa! (a).
43. Secondo stadio. Sciolta dalle fasce sacerdotali la societ
civile e conscia di esistere per un proprio fine, per l' interesse dei
socii o di una casta prevalente, questi socii, questa casta, unifor
mano tutto al loro benessere. Sorge allora la ragione sociale prepo
tente nel diritto: Salus publica suprema /ex esto. Si ammette un
ordine giuridico, dir meglio, un ordine politico, e chi l' infrange
reo. Cos fu di Roma e di Atene nei primi tempi , cosi la Sparta
di Licurgo e nell' epoca Cristiana le prime monarchie assolute.
Presso Plutarco noi leggiamo nella vita di Publicola come, senza
alcun esame giudiziale, dovesse essere ucciso colui, che avesse aspi
rato a farsi tiranno. Lo stesso autore nella vita di Solone ci narrj,
come Atene comminasse la pena di morte contro chi parlasse della
presa di Salamina, per cui tanto sangue vanamente aveva sparso la
repubblica. La civile Atene infliggeva pene senza previa sentenza,
mandava agli eredi le pene pecuniare ed infamanti, annoverava fra
i reati ci , che era soltanto vizio , come l' ingratitudine e l' irreli gione e condannava il puro sospetto. Noi fummo commossi nella
prima giovent, leggendo le vite degli eroi di questa repubblica, i
quali tutti caddero vittima della ragion sociale ! Basti poi ricor
dare le leggi di Dracone ed il giudizio di Socrate.
Il popolo per, che per eccellenza rappresenta questo stadio , si
Sparta, le cui leggi , violentando di continuo la natura , avevano
bisogno di dura sanzione , perch fossero osservate. Quanto ri
stretto era il diritto privato, dice Schoemann, tanto pi esteso do
veva essere il diritto penale in uno Stato, in cui tutta la vita era
soggetta a pubblica disciplina. Non era permesso maritarsi a pia
cere, non vestirsi a suo genio, non mangiare secondo appetito, non
serbare od educare i proprj figli secondo il cuore. Se la pena
una controspinta all'infrazione della legge, quanto frequente e dura
doveva essere in un popolo, la cui legge violentava tutti gli stimoli
di natura, lo sviluppo naturale dell' essere !
Tant' ! L'individuo distrutto avanti all'ente collettivo, lo Sta! ::
vi ha il cittadino, in quanto parte di questo Stato, ma sotto quel
nuovo impasto non sussiste pi l'uomo, la persona. Ond' naturale ehigli Iloti, non essendo cittadini, non fossero perci nemmeno uomiii,

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e siccome cose servissero a crudele trastullo degli Spartani ed a segno
di bersaglio nelle celebri imboscate, in cui i giovani, cacciando gli
schiavi, facevano le prime prove nella nobile arte di ammazzare. Lo
Stato un idolo, a cui tutto sacrificato: ed i cittadini, incoronati avanti
a quest'ara, attendono che il carnefice li colpisca colla scure,, quando
il Magistrato lo creda conveniente alla salute del popolo. Cos gli
Efori, a cui era affidata la salute della patria potevano a loro vo
lont condannare alla morte (Isocrate): essi erano giudici ad un tempo
ed accusatori: l'imputato si trovava avanti a loro senza mezzo di
difesa; come a Venezia il povero Carmagnola condotto a morte,
Siccome un reo spargendo in sulla via
Foti impotenti e misere querele
hanzoni, Carmagnola.

E per quale popolo questi duri sacrificii? Nel miglior supposto.,


doveva essere la maggioranza dei cittadini: anche con ci per non vi
era ragione che la minoranza fosse spietatamente sacrificata. Ma il pi
delle volte dello Stato era un partito, una casta, che, come sacrificava
Milziade od Aristide, cos esulava Dante. N la prisca Roma era
meno cruda delle altre nazioni. ll giudice prevaricatore colpito di mor
te, gli assembramenti notturni puniti colla morte: il falso testimonio
gettato dalla rupe Tarpea: consacrato il capo del Patrono che avesse
usata frode al cliente Patronus si clienti Fraudem fecerit sacer esto, ecc.
Come era punito il parricidio? e non solo l'esilio, la deportazione
e relegazione, le interdizioni, l'infamia pervenute fino a noi; ma la
croce, I' alibruciann'1 ito, l'esposizione alle fiere, la damnatio ad gladium et furcam, il marchio, le amputazioni, la tortura, l'abuso
delle multe non sono forse me/zi all'utile dello Stato?... omnem
anhnadvertionem et castigationem ad Heipublica utilitatem referre
(Ciceroive). Solo pi tardi, come vedremo avanti, pot dirsi vera la sen
tenza di Livio: nulli gentium mitivres placuise poenas. (tist. lib. i.),
specialmente in confronto ai popoli Orientali, ed agli antichi popoli
Italici, Etruschi e Samniti. I mutamenti per avvennero specialmente
per la legge Giulia sui delitti di lesa maest (arma del dispotismo)
altre sull' adulterio., peculato, concussioni, violenze pubbliche e pri
vate: legge Cornelia sull'assassinio e sui testamenti e falso, Pompeia sul
parricidio. Il dispotismo doveva pi tardi portare i suoi fruiti:
la maest del popolo Romano che tanto gelosamente era custodita dalla

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legge qui minuil majestatem populi Romani capite miuuatur, doveva
incarnarsi nell'imperatore, cui tutti dovevano adorare. Cos Diocle
ziano adorari se iussil, quum ante eum cuncti salutarentur (Eutrop.):
il non ardere gli incensi era delitto di lesa maest. Ragion que
sta della cruda persecuzione contro i cristiani, dichiarati nemici dello
Stato, perch non adoratori di un uomo.
Eccoci per tal modo al secondo emisfero storico, che si riscontra
nell'Evo Medio al disciogliersi della teocrazia: e, come nelle Re
pubbliche Italiane, fra cui prima Venezia; cosi gi fra i signorotti ,
che vi vennero dappoi, ferocemente si manifesta.
Per eccellenza per lo troviamo attuato questo principio nelle Mo
narchie assolute e quando un principe diceva : La Francia sono io, rap
presentava il concetto de' suoi padri e de' suoi, chiamati con fino ac
corgimento, cugini e fratelli. Quod regi placati legis habet vigorem.
la volont dell'imperante, che rappresenta l'interesse dell'ente collet
tivo, lo Stato, ed a questa volont l'individuo sacrificato. Le stesse
costituzioni di Carlo V, nel 1532, e Francesco I nel 1539, ci rap
presentano questo principio, per quanto queste leggi apparissero miti
allora e segnassero un vero progresso. Le pene pi atroci per ci
che non punto delitto; lasciata in balia de' privati la giustizia
penale, come al tempo degli Sforza la data facolt ai corrieri mila
nesi di esigere pronti cavalli alle stazioni, sotto pena di forca agli
indugiatori; e le pi squisite crudelt trovano tutte una ragione in
questo principio.
Lo Stato, che nel reo vede soltanto un suo nemico, un cospi
ratore contro il suo dominio, irrequieto, agitato finch non giunga
a scoprire tutta la trama , che gli sta contro e perci, se a questo
scopo crede necessaria la tortura, la sar ben applicata; lo Stato
teme che il popolo non sorga contro di lui, deve perci diradare le
fila dei partiti contrarii , incutere terrore ; si eseguisca la strage
di S. Bartolomeo, si cerchino contro D' Amiens quali pene pi atroci
si usino nei varj Tribunali, e si applichino contro colui , che scalf
con un temperino le lascive membra di Luigi XV; a questo scia
gurato si conviene la tortura degli stivaletti, sia tenagliato, bruciata
lentamente la mano, tirato a coda di cavallo, disperse le membra. N
pu giungere lo Stato a giudicare dei singoli fatti, a colpire tutti i
delinquenti; ebbene si lasci il martorio ad arbitrio di sua Eccellenza,
eome chiudonsi tutte le gride Spagnuole, lo si abbandoni anche alla

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vendetta privata, anzi pi, si premii chi uccida taluno colpito dalla
taglia.
Oh noi vorremmo porre una pietra sopra queste ingiustizie ed
atrocit, le cui memorie tal brivido suscitano nelle vene da farci
disperare dell'umanit e ripetere dell'uomo il detto di Hobbes: Homo
hominis lupus! Noi vorremmo porre questa pietra; ma., se la
storia maestra della vita., ci sentiamo obbligati di presentarla
come la si trova, e non gi foggiarla secondo la nostra fantasia, le
nostre aspirazioni. Del resto., anche ai nostri giorni, quando impera
questo solo principio, vediamo ripetersi le medesime scene e i me
desimi orrori: perocch dalla istessa causa gli stessi effetti. Quindi
in Turchia il palo, nella Polonia Russa la tortura, e quando dopo
il 6 febbrajo 1 853 si videro appiccate innocenti persone , le pi
schive dal turbino politico , e quando il fischio delle verghe sulle
nostre membra faceva fremere di rabbia l' indignata Milano e quando
si pagavano ai contadini le teste degli ottimati Polacchi, quale ra
gione, oltre la volutt naturale, potevasi addurre avanti al mondo, se
non che : la sicurezza dello Stato lo esige ?
Gli ben vero che di mezzo a tanto sconvolgimento dell'ordine
morale per ristaurare l'ordine politico, sorsero alcuni in nome della
carit cristiana e della ragione a proclamare piet e misericordia,
e sulla piet e sulla misericordia si fondarono anche istituzioni so
ciali a pro' dei condannati. Piacciami ricordare come in Milano
si distinguesse la congregazione dei Bianchi, e fin dal tempo di
S. Galdino si istituisse una cappella con elemosine per i carcerati.
In Firenze, la nobilissima fra le citt Italiane, si distingueva la Com
pagnia della Misericordia e dei Neri ; cos a Torino ed a Roma. E
Menocchio, Farinaccio, Bodino, Celso con altri avevano pure osato
dir qualche cosa, ma le erano sentenze alla spicciolata, mentre nel
resto seguivano questi pienamente l'andazzo de' loro tempi, a quella
guisa che Seneca aveva pur osato dir qualche cosa contro la schia
vit, mentre teneva codazzo di dieci mila schiavi Bretoni.
44. Terzo stadio. I popoli assumono la propria vita: il simulacro
di Augusto non riceve pi l'incenso del popolo: lo Stato, il Principe
non pi un idolo, a cui tutto si sacri , la legge non la cieca
volont dell'imperante. Un nuovo principio domina la societ, a cui
sottostanno e Stato e Principe: questo la giustizia naturale pro
mulgata dalla ragione e sentita nella coscienza. Cosi in Atene

:38
le leggi di Solone , la legge Porcia e Valeria in Roma repubbli
cana e la riforma che avvenne negli Stati d'Europa da Beccaria
sino a noi.
In questa epoca noi vediamo riconosciuta la famiglia, come istitu
zione giuridica e quindi puniti quei delitti, che nell'ordine della fa
miglia offendono la societ; gi Solone aveva stabilite pene contro
l' adulterio., lo stupro, il ratto, ecc. Anche la persona giuridicamente
considerata, d'onde il riguardo di non condannare, se non colui, la
cui reit sia- ad evidenza provata: Satius est nocentem absolvi quam
innocentem condemnari, la quale sentenza di Trajano, risponde ad
altra norma umanissima di Settimio Severo : confessiones reorum pro
exploratis facinoribus non oportere, si nulla probatio religionem cogno
scentis instruat. Degnissimo di lode poi il trattato di Seneca de
Clementia.
Non solo l' intimidazione o l'esempio ci che stabilisce la misura
della pena. No: si riconosce la necessit di un rapporto fra il de
litto e la pena, e quanto devia da questo rapporto la si ritiene in
giusta.
adsit
Regula poenalis quae poenas irroget aequas.
(0RA.T. P. III. lib. i.)

Onde sul figlio innocente non debbon cadere le colpe del padre
criinen vel piena paterna nullam maculam [ilio injligere potest.
(L. 26 Big. de accusationibus); ne mai devesi rifiutare l'appellazione
al Principe " Credo humanitatis ratione omnem provocantem audiri debere. (lib. Vl. Dig. de appet.).
N la pena stessa soltanto peccati ultio o praemium quo injuria
pensatili-, ma diviene un mezzo di correzione pel reo, d'onde la
sapientissima sentenza da secoli scolpita sulle carceri di S. Michele
in Roma: Parum est coercere improbos pana nisi probos ef/iciat di
sciplina.
45. Eccoci condotti al quarto stadio , quando cio il principio
etico, la benevolenza, la carit si fanno innanzi a moderare la du
rezza di un principio meramente giuridico. Non basta che il codice
minacci una pena giusta e che la societ infligga questa pena al
delinquente. Sorge altro nobile sentimento, che umanizza, se lecita
l' espressione, il patere sociale. Il reo non considerato come ri

39
liuto della societ, su cui graviti inesorabilmente l' umana giustizia;
egli un miserabile , uno sciagurato , che , abbrutito pure per
ogni sorta di delitti, non ha perci perduto la personalit umana;
egli si merita la tutela della societ. Ecco il principio, che informa
ai nostri giorni il diritto penale. Si odia il reato ma non si cessa
perci di amare il reo, di provvedere al suo benessere Solo a
questo punto si raggiugne il perfezionamento del diritto penale e noi
vediamo affaticarsi i popoli onde arrivarvi.
E d'onde procede egli questo principio ? Risponda per noi Carmignani nella teoria dell'ordine sociale lib. i. 2. La luce evan
gelica, distruggendo la domestica e politica schiavit, e propagando
il dogma della dignit dell'uomo, mentre innanzi erasi conosciuta
soltanto quella di cittadino, insegn come gli uomini potevano es
sere istruiti ed abituati a rispettare la loro vicendevole sicurezza ,
coltivando le naturali loro simpatie, elevando il loro spirito alla con
templazione di un ordine derivato dalla mente di Dio , infondendo
nel loro cuore come sentimenti, i principi! della morale e della giu
stizia. L'abborrimento per la espansione del sangue umano e per
ogni specie di crudelt fu una gran lezione per lo spirito umano e
un grande incentivo a dar basi migliori ai sistemi della sicurezza so
ciale. (Ncttelbalt cit. da C:>rmig.). Fu Cristo clip proclam il
perdono ai nemici: che comand di non fare arjli altri ci die non
vogliamo sia fatto a noi stessi: che protest non volere la morte del
peccatore, ma piuttosto di' ei si converta e viva: che diffuse l'amore come
compimento del diritto, la pienezza della leyge l'amore: che volle
distinti i suoi discepoli dall'esercizio della misericordia, come il Sa
maritano. L'Europa a questa scuola educata procede alacremente
alle riforma delle leggi e specialmente del diritto penale. Sull' influenza
del cristianesimo, sulla societ civile. Vedi Troplong e Du Boys op.
cit. eap. XX. fino alla line.
46. In confronto a questo principio, come si regge ora il diritto
penale ?
Importa distinguere la teoria dal fatto, la filosofia dalla legge positiva.
Nel campo filosofico od ideale noi vediamo signoreggiare quest' amore
e questa benevolenza. Anche quelli tra i filosofi , i quali partirono
soltanto dall'utile per giustificare la pena, non coerenti al loro prin
cipio, dovettero nelle conseguenze sacrificare la durezza dell'inte
resse privato e sociale all'idea dominante, la carit: tanto e vero

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che si pu negare un prineipio, ma non poi cosi facile astrarres stesso dalla coscienza universale, cio da quel complesso di idee
che danno il carattere ai tempi.
Nell'ordine positivo invece noi vediamo che molto resta a desi
derarsi, e quanto si fatto a' nostri giorni riguarda la procedura
anzich il codice penale. Cosi colla proclamazione dell' inviolabilitpersonale e di domicilio noi vediamo assicurata la tutela nell'arresto ;
colla difesa pubblica, colla istituzione dei Giurati assicurata la tu
tela nei processi.
Quale spettacolo invece rappresentano i codici penali ancora ai
nostri giorni ? Quanto crudeli , frequenti ed assurde le pene ap
plicate dal popolo, che si crede il pi civile d'Europa? Chi non
freme di sdegno, leggendo come nell'Inghilterra dal 1 820 al 1826
emanassero 7656 sentenze di morte, di cui 2047 soltanto per atten
tato di furto qualificato ? Che dire delle pene contro i furtivi
cacciatori , che della pena di frusta applicata nel giro di 6 anni
a 42,491 persone? Che della pena di confisca o corruzione di san
gue ? che delle atrocit pel reato di alto tradimento ? Ed a maggior
vergogna di questo popolo , quanto vani riuscirono i tentativi dei
generosi per una riforma ? Or son tre secoli Bacone provava la>
necessit di una riforma radicale del diritto comune (common Law),.
che col Statute Law o leggi statutali regge il diritto penale In
glese; per questa riforma non si ottenne che nel 1860, sanzio
nata il 6 agosto 1861. Questa nuova legge, consolida -ione del
l'antica, trovasi nell'opera The criminal law consolidation statules.
Milh. notis, ecc. by. S. E. Davis, London 1861, ed un sunto con sagissime nute l'abbiamo nel periodico Der Gerichtssaal anno XI'V
quad 6, scritto da Mittcrmaier e riportato dal giornale la Nemesi.
Secondo questo bill, cosi Mittermaier , si hanno leggi 1 . relative
ai cooperatori e fautori di malefici 2. un bill, per cui vennero
aboliti molti statuti , le cui determinazioni in quanto si credettero
necessarie, furono trasfuse in altre leggi 3. vi ha una legge relativa
al furto e simili reati 4. al volontario danneggiamento della pro
priet 5. al falso 6. reato di monete, 7. contro la persona.
Con queste nuove leggi si introdussero mitissime pene, quantunque
lasciata ancora la facolt al giudice d'infliggere le battiture: la pena
di morte abolita in tutti i reati, eccetto che nell'assassinio ed alto
tradimento: anche nei pi gravi reati la misura della pena lar

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gamente affidata all'arbitrio del giudice: molte lacune lasciate Del
l' antica legislazione furono colmate , come riguardo ai reati contro
stranieri, l'esposizione degli infanti, il procurato aborto, ecc, ecc.
sentito per in questa nuova legislazione il manco di norme ge
nerali, e di norme speciali intorno ai delitti di lesa Maest ed alto
tradimento.
Di fronte all' antica legislazione Inglese il Codice Napoleonico
Francese, certo degno di tutto encomio; ma assunto a conside
rarsi in confronto ai principii ora dominanti nelle scuole, noi lo tro
viamo indegno della Nazione , che ogni altra precedette nell' accla
mare la libert , l' eguaglianza e la fraternit. Questo Codice che
doveva sorgere dai principii del 1789, fu attravcrsato dall'egoismo
dinastico, bene interpretato da Treithart, che si giovava del Codice
penale come mezzo, non pure di conservazione sociale, quanto di
difesa alla dinastia Imperante.
Passandola buona sulla distinzione dei reati, noi non possiamo a
meno che accennare ad alcune gravissime mende: fra le pene il
marchio, la gogna, la morte civile, i bagni: pena di morte assai
di frequente applicata, e riconosciuti come delitti alcuni atti , che
appartengono soltanto alla sanzione morale. Gli ben vero che oon
legge 28 aprile 1 832, si temperarono di molto le pene, si introdus
sero saggie modificazioni intorno alle circostanze attenuanti, la re
cidiva, e molte specie di reati meglio determinati; ma con tutto ci
furono soltanto menomati non tolti i gravi difetti del codice napo
leonico. E si sarebbe desiderata invece una abrogazione, come av
venne in altri paesi , nell' Olanda e nel Belgio in cui vigeva il co
dice Napoleonico ! Di questo avviso sono i due distintissimi criminalisti Helie e Mittermaier. Nel 1848 poi fu abolita la pena capitale per
i reati politici e nel 1854 fu tolta la morte civile.
Il codice Austriaco del 27 maggio 1 852 pur pregevole per l' or
dinata condotta, precisione di concetti e, se vuoi anche sana filoso
fia in alcune parti; per abbrutito dal dispotismo, di cui si fa so
stegno : quindi pene inumane : quindi determinazione di reati , che
hanno la loro ragione soltanto nelle paure del tiranno : quindi anche
giudizii arbitrarj.
In Prussia, paese dove per eccellenza risplendettero gli studii del
diritto, vi ha forse il codice pi barbaro d' Europa : si accenna an
cora a ruota, a corda, a verga, a frusta: vani tentativi di riforma
s ebbero nel 1830, 1833 e nel 1844.

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Nella Baviera al codice dettato da Feuerbach e pubblicato nel 1813


successe altro pi mite nel 1861.
Della Svizzera Rossi aveva ragione lamentarsene, perocch in
molti cantoni vi era per legge l'arbitrio del giudice ed ancora la
Costituzione Carolina. Da Rossi in poi si videro sorgere varji co
dici, i quali, come negli Stati minori Tedeschi, segnano un movi
mento abbastanza liberale.
In Italia quanti erano gli Stati, quasi altrettanti erano i codici penali.
In Piemonte solo con editto 19 maggio 1831 fu abolita la ruota, la
tanaglia, l' abbruciamento del cadavere ! Si promulg quindi il co
dice 26 ottobre 1839, che form la base al nuovo codice pubblicato
in tutta Italia, eccetto che in Toscana, la quale non intendeva retro
cedere, assumendo una legislazione da meno della propria. Fu questa
la regione pi fortunata d'Italia per la antica riforma di Leopoldo.
u Sotto questo principe, dice Botta, Storia d'Italia 1789, fu in Toscana
una vita felicissima: i costumi non solo buoni, ma gentili; i delitti
rarissimi n si tosto commessi, che puniti; le prigioni vuote , ogni
cosa in fiore. Cosi questa provincia, che gi aveva dato al mondo
tanti buoni esempi, venuta in podest di un principe umanissimo,
di ancor quello di un corpo di leggi temperato di modo , che n
il governo maggiore sicurezza, n i popoli potevano maggior felicit
desiderare.
47. Avvertenza. Chiudendo questo corso storico avvertiamo:
1 . Che non si assuma secondo l' ordine cronologico la distin
zione degli stadii, da noi segnata, ma secondo lo sviluppo naturale,
che si manifesta nei vari Stati , giusta le condizioni civili , in cui
versano.
2. Si tenga calcolo riguardo ai primi tre stadii delle idee do
minanti , cristiana e pagana , le quali dividono la storia universale
in due grandi emisferi.
3. Guardarsi dall' assumere esclusivamente i principii da noi
esposti, Teocrazia, ragion di Stato, giustizia ed amore; guardarsi
dall' assumerli cos, che l'uno sorga sulle rovine dell'altro. No ! Non
vi ha luogo ad alcuna sostituzione; ma l'un principio vien aggiunto
all' altro , finch giunga al suo perfezionamento , merc la benevo
lenza o la carit , che, mentre punisce, assume la tutela e cura di
colui, che colpito dalla giustizia penale.

NOTE AI PROLEGOMENl

(1) Se cosa importante, anzi un diritto dei popoli, che la legislazione non oltrepassi gli
immutabili confini della giusta moderazione nel decretare le pene, egli deve altres essere
cura della societ tutta, che i suoi individui siano permani della loro giustizia Quanto de
siderabile all'ordine sociale quell'accordo, in cui il reo nell'atto di subire la pena dice a s
stesso: io me la sono meritala, e lo spettatore pronuncia che ella giusta! Questa voce
sollevata dal sentimento indelebile di approvazione pel giusto e pel vero, propria dell'essere
intelligente e inorale, l'oracolo della stessa natura. Felice quel popolo nel quale questo sen
timento u cooperatore colla legislazione! Si pu affermare che allora essa approfitta del
soccorso di tutte le forze della ragione, dell'opinione, del senso morale, e spesso della reli
gione degli uomini, per arrestare o almeno rallentare la fatale spinta verso i delitti.
Komagnosi, Genesi del Diritto Penale. Introduzione.
(2) Accenniamo alle opere dei pi distinti Criuiinalisti , onde i giovani studenti abbiano a
conoscere le fonti di pi larghi sludii.
L'antichit fu schiva da trattati speciali sul Diritto Penale. La ragione di ci facile
Sedurla da quanto abbiamo esposto nella Evoluzione storica.
Abbiamo quindi delle sentenze sparse in varii trattati di leggi, di politica e di morale.
Giovi ricordare le Tradizioni Pitagoriche e fra le opere di Platone i Dialoghi della Re
pubblica e delle Leggi: nel Gorgia poi abbiamo l'esposizione del suo principio che legittima
il diritto di punire Vedi Koeppcn , Dottrina del Diritto giusta i principii di Platone. An
che Aristotile ne' suoi libri di Etica a Nicomaco e meglio ancora nei libri d Politica tratta
intorno la giustizia penale. Cosi preziosissime ci tornano le Sentrme Ciceroniane tolte, meglio
che dalle Orazioni, dai libri inlorno alle leggi, ed intorno alla repubblica.
Le prime fonti poi di Diritto Romano sono ricca miniera di Giurisprudenza penale. Vedi in
proposito Quaestiunes lstoricae de criminum jure antiquo Domano di Platner e l' opera
di Besserer De indole juris criminalis Romanorum, non che il completo trattato di Rein ,
Diritto Criminale dei Romani.
E qui, crediamo prezzo dell'opera accennare ai principali Commentatori del Diritto Romano,
che coltivarono in particolare il Diritto Penale. Oltre i sommi Commentatori lrnerio, Accurzio,
Bartolo, Raldo degli Ubaldi, Alciato, Cujaccio, i due Gottofrcdi , il Voet, il Gravina, ecc.,
dobbiamo ricordare molti speciali trattatisti. Cos fin dal decimoterzo secolo abbiamo un Libellus de ordine maleficiorum , a noi non giunto, ma ricordato da altri scrittori, di Rolandino Romanzo. Pervennero poi fino a noi il Libellus de maleficiis di Alberto Gandino e la
Pratica criminalis di Jacopo da Relvisio Nel decimoquarto secolo abbiamo un trattato
ancora intorno ai malefica di Bonil'acio Vitalini e nel 'decimoquinto un altro trattato ap
pare dell'Aretino (Angelo dei Gambilioni) e la Practica causarum criminalium di Ippolito
De Marsili nel secolo decimosesto. In questo secolo spiccarono poi per acume Tiberio
Deciano, i cui Tractalus criminales la vincono sopra tutte le opere degli antecessori e
Giulio Claro, che si merit il nome di Riformatore del foro Italiano per la sua Pratica cri
minale esposta nel Libro V delle Sentenze. Si guadagn pur fama anche Prospero Fari
naccio, troppo aderente per ai feroci usi del tempo, ed Egidio Bossi milanese, autore di

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due trattati sui delitti e sulla Procedura. E pur deguo di memoria Andrea Tiraquello e
A\ niiilil Nel secolo decimottavo abbiamo molte opere ma di minor conto, risplendendo
per di ben giusta fama Antonio Mattei De criminibus : opera riprodotta dal Nani nel 1803,
Nicol Alfano, che limit i suoi studii al Diritto Criminale Napoletano ed il celebre Boemcro, che per il primo introdusse la Filosofia nel Diritto Penale. Importantissimo poi per la
storia del Diritto Penale Germanico si l'opera di Engan Elementa juris criminalis Germanico-Carolini.
Dalla Francia lo spirito di investigazione e di esame intorno alle istituzioni sociali si diffuseanche in Italia ed aliment l'anima ardente di Cesare Beccaria, il quale nel 1764 pubblicava
l'opera principe Dei delitti e delle pene accolta con entusiasmo dagli Enciclopedisti e com
mentata dall'orgoglioso Voltaire. Vedi Beccaria ed il Diritto Penale: opera recente di Ce
sare Cant, pregievole per importanti illustrazioni storiche e splendore di stile. Anche Alberto
De Simoni, battendo una via opposta a quella di Beccaria ed aderendo alle antiche tradizioni,
come gi Pescatore nei suoi Saggi, scriveva pregevoli trattati intorno al furto e sua pena ed
altro Dei delitti considerati nel solo affetto ed attentati. Ricordiamo anche con amore il
giovane Gaetano Filangieri, che nel terzo libro intorno la Scienza della legislazione, scrisse
generosamente delle leggi penali. Pregevolissime poi per rettitudine di giudizii e pienezza di
idee sono le opere di Mario Pagano : Dei principii del Codice Penale ; La logica dei proba
bili applicata ai giudizii penali e le Considerazioni del processo criminale. Abbiamo poi
i Trattali compiiti, tuttora raccomandati agli studiosi, di Filippo Renazzi, romai.o, e Luigi
Cremani, professore di Pavia. A capo a tutti poi, siccome novatore della scienza, abbiamo Gian
Domenico Romagnosi, la cui Genesi del Diritto Penale, raccoglie in germe quei principii filosofici,
che disvilupparono dappoi le varie scuole. Abbiamo poi di questo distintissimo una memoria
Sulle pene capitali: altra Sulla responsabilit del mandante e Sulla pubblicit dei giu
dizii: due saggie critiche l'una intorno all'opera di Alberto De Simoni Dei delitti conside
rati nel solo affetto ed attentati e l'altra intorno all' opera dell' avvocato Massa di Mentane
intitolata Delta legislazione criminale: finalmente abbiamo a ricordare i due progetti di
Codice Penale e di Procedura Penale del Regno d' Italia.
Oltre questi sommi sono degni di riconoscenza Paolo Risi milanese , che noli' opera Animadversiones ad justitiam criminalem pertinenies, eloquentemente grid contro la durezza
della pene, e Cesare Malanima , che nel suo Commentano sui delitti e le pene secondo il
gius divino, propugn vivamente i principii di Beccaria ; come gi aveva fatto in Francia
l' abate Morelle!, traduttore di Beccaria, e Giuseppe Michele Antonio Scrvan nel suo distinto
Discorso nuli Amministrazione della giustizia criminale; ed in Germania lo Schall, il cui
Commento all'opera di Beccaria, sarebbe di tutti il migliore, a testimonianza di Klein.
E poich tocchiamo degli stranieri debito il ricordare Giuseppe di Sonnefels, il quale nel
Principii sulla Politica, sul Commercio e sulle Finanze si incontr col contemporaneo Becca
ria, Guglielmo Rlacks'.one inglese che in un breve commentario sul Diritto Penale della sua
nazione, procur raccorre sistematicamente l'indigesta mole degli Statuti e delle leggi inglesi ;
Brissot De Warwille, che a compenso del suo zelo per le riforme penali, nella Teoria delle
leggi criminali, cadde sotto la ghigliottina; Scipione Bexan scrittore dello Sviluppo delle
teorie delle leggi criminali e di altra opera Applicazione della teoria della legge penale;
e finalmente il celebre pubblicista e storico Pastoret, il quale nel Trattato delle leggi pe
nali fm d'allora propugnava l'abolizione della pena di morte e di tutte le altre pene corporali
dirette.
Finalmente si merit somma fama, non solo nella sua patria ma per tutta Europa, l'inglese
Geremia Bentham, di cui notiamo la Teorica delti pene e delle ricompense, la Teorica
delle prove giudiziali, il Panopticon, che tratta della riforma penitenziale, i trattati di legi
slazione civile e Criminale, e la sua Deontologia o scienza della morale.
Nel secolo decimonono degni successori a Romagnosi e Beccaria furono Giovanni Carmi

45
gnani professore a Pisa , di cui vanno Distinti gli Elemento juris criminali! test annotati
dal valente Ambrosoli e meglio ancora la Teoria delle leggi della sicurezza sociale ; Pel
legrino Rossi, che dett il migliore trattato di Diritto Penale, e Nicola Nicolini il principe
dei Giureconsulti criminalisti, di cui meglio che le Quislioni di diritto va encomiata l'opera
intorno la Procedura Penale del regno delle Due Sicilie, la quale prova ad evidenza, come
un ingegno sottile e fecondo sappia rendere ferace e ridente il pi arido terreno Notiamo
anche le opere di Tommaso Nani professore di Pavia De indiciis judiciorum e De criminibus, dell'oratore Francesco Lauria, Esposizione delle leggi penali del regno delle Due Si
cilie e Pensieri intorno la formazione di un nuovo Codice. Sono poi degne di studio le
Lettere di Terenzio Mamiam e di Mancini intorno al principio che giustifica il Diritto
Punitivo.
Abbiamo anche eccellenti studii sulla legislazione vigente. Cosi i Commenti al Codice Pe
nale di Toscana di Puccioni , e di Ambrosoli gli Studii sul Codice Penale Toscano , ecc.
Dello stesso autore abbiamo Osservazioni e confronti sul Codice Penale italiano : opera
che raccomandiamo caldamente ai giovani , onde formarsi giusto criterio della legislazione
vigente. Giovi accennare anche al Commento copiosissimo di Fcrrarotti attinto special
mente alla Giurisprudenza Sarda : ed a quello di Cosentino che brevemente dice molto a ser
vizio specialmente delle Provincie Meridionali, per le quali il Codice subiva modificazioni im
portanti col Decreto 17 ottobre 1861. Abbiamo anche riputatissimi periodici, fra i quali
meritano speciale menzione la Nemesi di Napoli, la Temi di Firenze, il Monitore di Milano e
la Giurisprudenza Italiana di Torino.
Sopra ogni altra nazione in questo secolo si distinsero i Tedeschi nella coltur? filosufica del
Diritto Penale. Toccheremo appena dei principali : Anselmo Feuerbach di Baviera, il cui Ma
nuale di Diritto Penale Germanico acquist tale autorit da inspirare i Codici, che allora
si compilavano e supplire alla mancanza di questi. Mitlermaier, il Nestore dei Penalisti, onor
questo testo annotandolo e seguendolo nelle proprie lezioni in Heidelberg.
Al manuale di Feuerbach, informato dal principio della controspinta criminosa, tennero dietro
i Manuali di Tittmam , Jarckc, FlefTler, Dabelou, Scrter e Ludcn. Degni poi di speciale en
comio, specialmente per la parte filosofica, sono i due manuali di Martin, l'uno sul Diritto po
sitivo ed altro sul Processo criminale ed i trattati di Diritto penale e di Procedimento
penale di Antonio Bauer, non che le opere di vario ordine filosofiche, storiche e positive di
Henke. pure distinto raccoglitore della leggi positive germaniche e delle teorie di diritto
Enrico Habegg. Molti poi si occuparono della parte strettamente filosofica e fra questi vanno
distinti Aschenbrcimer , chc si pu dire il primo in ordine di tempo fra la schiera dei puri
teorici, la sua opera intitolata Dimostrazione e spirito del Diritto Penale ne' suoi prin
cipe fondamentali e Burckardt , che nella Metafisica della legislazione penale raccolse
quanto di meglio si era detto prima di lui (1807). Notiamo poi come distinti, Schneider, che
espose il Principio del Diritto Penale, Hanscl, che tratt lo stesso argomento e Welchcr ,
che svilupp i sommi priucipii del diritto, dello Stato e della pena ; finalmente le opere siste
matiche di Zaccaria, seguace di Kant, e di Richter il Diritto Penale filosofico.
Abbiamo anche dalla Germania le migliori opere storiche , sia del Diritto penale in ge
nere che del Diritto penale Romano e Germanico. Fra questi cultori della Storia vanno
lodati i gi citati Tittmam e Habegg, seguili dal Wilda, della cui opera Intorno alla Storia
del Diritto Penale si desidera il compimento, dal Plalncr, opere sopraccitate, dal Geib, Storia
del Processo Criminale, dal Frey, Observaliones ad juris criminalis Teutonici lustoriam,
e dal Ru^ge Sulla forma di giudicare dei Germani. Tacciamo poi di molli altri scrittori intorno
ad argomenti speciali del Diritto Penale e dei periodici, che (specialmente l'Archivio di Diritto
Criminale) vanno distinti sopra quelli delle altre nazioni per sodezza di dottrine. Fra i vi
venti poi tiene il principato in Germania Carlo Giuseppe Antonio Mitlermaier, di cui abbiamo
tre opere classiche, un Trattato del processo criminale, allro sulla Teoria delle prove ar

46
ricciuto di nolo da Ambrosoli, ed altro sul Progressi? dell'attuale legislazinne, in cui l'au
tore manifesta una smisurata erudizione associata ad acutissimo ingegno.
Fra i lavori recentissimi poi sono a ricordarsi il Diritto Penale dei Longobardi di Osembrfiggeu, una monografia di Schwarze intorno al furto qualificato ed i distinti lavori di Roder
e di Tredsdorf Sull'ordinamento delle prigioni, nonch gli ultimi scritti di Habegg in cui
dimostrala la necessit dell'istituto dei giurati; di Zaccaria e Mittcrmaier, ecc., ecc
Anche la Francia ebbe in questo secolo speciali cultori di Diritto Penale, meglio per nella
parte positiva che nella filolofica, giacch il primo, che scrisse filosoficamente sul principio
del Diritto Penale sarebbe il Duca de Broglie nel 1828 e Carlo Lucas che pubblic un'opera
riputatissima sul sistema penale ed altre pure pregevolissime sulle prigioni e sul sistema
penitenziario, A questi tennero dietro Gilardin Studio filosofico sul diritto di punire , il
cui principio venne svolto dall'infaticabile Bertauld, Studio filosofico sul diritto di punire e
da Trbulien, Corso elementare di Diritto Criminale. Si guadagn pur lode l' opera di
Tissot, II Diritto Penale avvisato ne' suoi principii, nelle leggi e nelle usarne de' popoli;
ma meglio che trattati puramente teoretici, la Francia va ricca di opere positive, quali sono
gli Antichi manuali d'istruztone penale di Bourguignon e Carnet, il Trattato teoretico e
pratico di Diritto Criminale di Hauter, ed il Trattato di Diritto Penale dell' insigne Ortolan. Sopra tutti per va distinta specialmente per utile del foro la Teoria del Codice Pe
nale di Chauveau ed Hlic, di cui raccomandiamo anche l' appendice test pubblicata , che
contiene i commenti alla legge del 13 maggio 1863. Pregevoli anche sono gli studii sul Co
dice Penale di Bianche, gli scritti di Bertrand, del Bertin, di Dutruch, di Pellerin, di Nypels,
il Codice penale francese progressivo e comparato, ecc., ecc.
Sono poi in Francia distinti periodici, quali il Diritto, la Revisla critica della legislazione
e giurisprudenza, il Monitore dei Tribunali, oltre molti repertorii e dizionarii.
Abbiamo accennato appena agli autori pi distinti, e certo avremmo dovuto scrivere un vo
lume, se avessimo inteso trattare di tutte le opere uscite soltanto in Italia in questi ultimi
tempi. Distin issimi cultori vi hanno in questa Nazione, che mantiene ancora il primato nella
scienza del Diritto Penale, e Carrara di Pisa , di cui raccomandiamo specialmente ai giovani
studiosi il Programma del corso di Diritto Penale, Giuliani di Macerata scrittore di pregicvolissime Istituzioni di Diritto Criminale, Pessina di Napoli commentatore del Rossi e diret
tore con Pietro Sellitto della Nemesi , periodico ripentissimo , Ellero di Bologna autore di
pi monografie, fra cui l' eloquentissima sulla pena di morte , Zuppetta di Napoli, della cui
opera ricchissima d' ogni specie d' erudizione Legislazione penale comparala si desidera il
compimento, fanno illustri le cattedre italiane ; come altri molti sono onore dell' italiana ma
gistratura, fra cui Giuseppe Puccioni, Ambrosoli, Pisanelli, Conforti, Massa-Saluzzo, e Matteo
Pescatore.
(3; Questo primo stadio od epoca favolosa , che risponde al primo ciclo segnato da Ro
smini Filosofia del Diritto Voi. 2, 25l1, godeva di un diritto penale pi mite di quello
che vigeva, imperante la ragion di Stato. Ecco che dice in proposito il filosofo Roverelano:
Risalendo al primo ciclo di l da quel tempo in cui gli scrittori greci 'e latini ci mo
stravano le leggi penali nella loro maggiore rudezza e severit (e son quelle delle prime
legislazioni loro congiunte), noi troviamo le pene mitigarsi ed in principio del mondo esclusa
affatto la pena di morte, appunto, cred'io, perch allora non necessaria. Platone introduccildosi
a favellare della legislazione penale si scusa di non poter dare alla sua repubblica pene s
miti, come egli vorrebbe e come fecero i legislatori antichissimi, dando a ragione di ci, che
i legislatori primi erano figliuoli degli Dei, e laddove egli viveva noli' et iuferiore degli uo
mini e agli uomini doveva dare sue leggi onde, dice, a temersi non forse s'ingeneri
qualche cittadino di si indomita ed inesorabil natura, che simile a legumi induriti dal tocco
del fulmine, non si lasci ammollire neppur colto al fuoco di leggi fortunatissimo, del leg. IX.
Ora che sono questi tanto vecchi legislatori mentovali da Platone se non quelli del pri .:->

ciclo?.... al primo ciclo si devono riferire le parole di Tucidide Egli credibile die auli
camente si usassero pene leggere anche pei pi gravi delitti , ma , dispregiandosi queste , in
progresso di tempo si venne alla morte, Lib. Ili $ 7^ .
Ci pu per dirsi soltanto riguardo alcuni jiopoli ed in particolare della Grecia , la quale
traeva le sue leggi ed istituzioni dall' Egitto, governato a' pi miti consigli sotto Sabacone.
Nell'antichissimo Egitto invece, secondo Diodoro Siculo, ogni delitto era punito colla morto:
alquanto di mitezza apparve nelle leggi scritte di Moneto, distruttore della teocrazia penale, e
Sabacone, che abol la pena di morte. N erano certo untissime le leggi Mosaiche, per quanto
saggie al disopra d'ogni altra legislazione antica. (Mont. 1. XXV. ih).

FINE DEI PROLEGOMENI

LIBRO I.

SOMMI PRINCIPII DEL DIRITTO PENALE:


CAPITOLO PRIMO.
Esposizione di un sommo principio dominante nel diritto penale.

48. Delle scoperte ed opinioni nella scienza: principio morale che deve gui
darci nello studio ed esposizione di queste opinioni. W. Scoperte di nuovi
principii in filosofia: perch attenerci al senso popolare come punto di par
tenza: applicazione di questo sistema alla nostra questione. 80. Ordine di
trattazione ed importanza di questa ricerca. 51. Il diritto penale procede
dalla natura umana. B2. L'uomo un essere necessariamente sociale.
53. Air istinto della sociabilit deve rispondere un mezzo onde costituire la
societ. 84. Questo mezzo la Sovranit. 88. Esercizio di questa So
vranit. 86. Lotta fra la forza collettiva rappresentata dal Sovrano e l'in
dividuo. 87. La vittoria deve essere'assicurata alla Sovranit. 58. Con
clusione.

48. Le scoperte nella scienza sono ordinariamente la sintesi di


uno studio percorso da pi ingegni. Lo scopritore guerriero for
tunato che pianta il vessillo sopra i bastioni nemici: questi il solo
che combatte e vince per la Patria? No : gloriose rovine di eroi
caduti gli fanno scala, ed altri eroi dietro le spalle lo spingono sulle
mura. AH' istesso modo nella scoperta del vero, che pure una vit
toria contro il pregiudizio e l'errore, i dotti si agitano, fanno ressa
intorno ad un principio, ad un reale avidamente aspirato, ed urtan
dosi violentemente, quando cadono, quando sono risospinti all'indietro, finch una mano di valenti ammaestrati dagli errori dei padri
riprende miglior via, e fra questi il pi fortunato coglie nel segno.
Ci deve educarci, come a non ascrivere ad un solo la gloria delle
invenzioni, cosi a rispettare le opinioni di tutti, finch siamo sulla
via di buon acquisto Si pu si deve combattere ; non si deb4

'

50
boiio mai disprczzarc gli avversari , quando pure cogliessero in
fallo.
49. Le invenzioni nelle scienze fisiche ci fanno sicuri del pos
sesso di una verit ; perch , posando sopra un fatto , escludono la
possibilit del contrario. Le invenzioni invece nelle scienze filosofi
che ci lasciano l'animo incerto e diffidente, perch, pensando molte
volte d'aver toccata nuova terra, ci troviamo al contrario sotto lo
stesso cielo, nell'antico circolo di idee con nuova forma rifritte. Cos
nel sensismo moderno rivive Aristotile, l' idealismo riproduce PiaIone, e Bentham modellato alla scuola d'Epicuro. Questo fatto, che,
inducendo scetticismo, preclude alle menti l' acquisto del vero, ci
obbliga, fin dal primo passo nella ricerca del sommo principio penale
a lasciare le formole, le ipotesi, le dimostrazioni dei filosofi per at
tenerci soltanto al senso del popolo, manifestazione dell' umana na
tura, u Principii certissimi di sapienza sono posseduti da ogni uomo
nelle nozioni comuni, le quali si originano e dietro di noi e fuori
di noi pel consenso universale di tutti gli esseri. (Campanella Un.
FU., P. 1.*, Lib. II, C. IV).
Il popolo vede uno de' suoi membri catturato come ladro ; se
gli domandate il perch , siete certi eh' ei non risponde colle teo
rie di Romagnosi o di Rossi, eppure qualche cosa vi risponde,
che manifesta la giustizia di quell'atto. Io andai in cerca di questo
qualche cosa, e sotto frasi diverse ebbi sempre questo concetto
come mai conservare la societ, mantenere l'ordine senza la
pena ? E vedi buon senso ! Quando al rovesciarsi d'un governo
per politica rivoluzione corre pericolo maggiore V ordine giuridico ,
allora il popolo geloso della conservazione di questo ordine, temendo
che coll'antico sovrano non si creda caduta anche la legge, fa sua
la legge stessa, anzi l'ultima sanzione d' ogni legge, e minaccia agli
infrattori la pena : morte ai ladri ! Queste parole si trovano scritte
sulle mura della citt al sollevarsi di ogni rivoluzione.
50. Trovato cosi rozzamente il principio, procediamo ora alla ge
nesi ed esposizione di questo: quindi al confronto colle principali
teorie sull' origine e giustificazione del diritto punitivo : finalmente
alla dimostrazione completa dedotta anche dal fatto.
Ci diffonderemo in questo argomento ; perocch dimostrare l'esi
stenza del diritto di punire: assegnarne il fondamento: tesserne l'ori
gine naturale e metafisica : definirne la natura intrinseca : fissarne i

giusti confini e determinarne le proposizioni esatte e vere: sar la pi


utile speculazione, a cui uno scrittore possa applicarsi, e per le leggi
che comandano, e per i popoli che vi obbediscono . (Romagnosi, Gene
si); e A. Bertauld (VI Lezione), dice: Lo studio dei principii su cui
si pu fondare il diritto di punire, non soltanto uno studio di uomo
politico e di legislatore, ma ancora studio di legista indispensabile al
l'intelligenza dei testi ed alla loro sana applicazione .
5J . Il diritto penale necessario costitutivo della societ ; quindi
fondato e determinato dalla natura, la quale, come cre l'uomo, cosi
cre la societ, nella quale soltanto l'uomo pu vivere.
52. La vita moto, e questo moto si manifesta nello sviluppo
delle varie facolt e potenze che spiegansi nell'individuo. Or bene,
considerato l'uomo nel suo svariato modo di essere, reale, ideale o
morale, voi non sapreste concepirne lo sviluppo, e quindi la conser
vazione e la vita, senza il concorso della societ.
Essere reale. V hanno pure degli animali che, appena nati, sanno
procurarsi quanto vale alla loro esistenza; il bimbo invece abbiso
gna subito d' una mano benefica che lo soccorra, della madre che
lo alimenti. Fuori della societ domestica o di chi la rappre
senti, l' uomo non ancor sorto alla luce che tosto , come fiore,
appassisce e muore. Ed anche nell* et matura, quanto bisogno dei
fratelli per reggere le nostre membra fiacchi te e guaste?
Essere ideale. La mente aperta sempre a ricevere nuove idee; ma
se non si incontra con altre intelligenze, donde un continuo acquista
di nozioni ed anche un benefico attrito che accresce le forze intel
lettuali in quella maniera che la lotta rinvigorisce le membra del
l' atleta, questa mente , se non s' irradia dell' altrui luce , vi suc
cede ben presto :
La notte ch'ogni cosa ci nasconde,
(Par. XXIII)

e l' uomo instupidisce ; quando pure sotto la forza della fantasia.,


pasciuta incessantemente dalle impressioni avute dai sensi, non dia
miseramente di volta il cervello, come avvenne di molti, che con
dannati a rigoroso isolamento , sciaguratamente impazzirono. Ed e
naturale ! Chiuso l'uomo in una cella, se da principio la sua mente,
sempre in moto, ha di che occuparsi, riflettendo sulle idee acquisite,
ruminaido il passato (se mi lecita l'espressione); pi tardi poi,

esaurito questo tesoro, eppur pungendo ogu'ora la fame di nuove idee,


(specialmente nei giovani, in cui pi ardenti sono le facult recet
tive dell' intelligenza), che altro gli rimane se non lasciare aperto
liberamente il campo alla fantasia, la quale come bufera
Di qua, di l, di su, di gi li mena,
ed alterando e trasformando le poche idee, toglie l'uomo alla realt
delle cose per affogarlo in un mondo creato dalla immaginazione?.... (*).
Essere morale. Ma non solo in noi la vita fisica ed intellettuale.
Il nostro
Animo che creato ad amar presto,
(Purg., XFIII)
sente il bisogno di un largo campo su cui espandere il sentimento
dell' amore , fecondo d' ogni atto morale. Ma come ci , se non si
convive di mezzo alla societ? Come mai amare il prossimo .
se si vive fuori della societ, in uno stato d'isolamento? L'uomo
sentendo pure il bisogno d'amare, e non potendo incontrarsi con altri
uomini, si volge ai pi vili animali e con questi stringe amicizia ,
vedendo si di rado creature umane (cos Silvio Pellico in prigione)
diedi retta ad alcune formiche che venivano sulla mia finestra, le
cibai sontuosamente, quelle andarono a chiamare un esercito di com
pagne e la finestra fu piena di siffatti animali. Diedi parimenti retta
ad un bel ragno che pavesava una delle mie pareti. Cibai questo
con moscerini e zanzare e mi si amic sino a venirmi sul letto e
sulla mano e prendere la preda dalle mia dita (Le mie Prigioni,
C. XXVI).
L'uomo dunque, per vivere, per sviluppare il suo essere, sia nel
l'ordine fisico, che intellettuale e morale, abbisogna della societ.
L'uomo dunque un essere essenzialmente sociale. Lo stato di natura
o l'uomo estrasociale sono mere ipotesi, sono un ideale immaginato
dai poeti, ridotto a sistema dai filosofi; ma che non ha in s una
ragione di essere, siccome la statua di Condillac immaginata per
determinare l'origine dell'idea.
La sociabilit inerente all'uomo come l' intelligenza, il sentimento,
la volont.
Anzippi: essa la sintesi stessa delle facolt umane. Conciossiach noi le troviamo distinte queste facolt, ma non divise, ed

53
importa perci indagarne il nesso, il vincolo, il principio razio
nale , per cui , variamente agendo , si incontrino in un sol punto,
producano un solo atto, costituiscano un solo soggetto, la persona.
Questa sociabilit o questo nexus o questa forza sintetica la tro
viamo, se il volete, anche nell'uomo considerato animale ; in quanto
le sue parti costituiscono altrettanti individui incompenetrabili, se
lecita l'espressione, eppure coesistenti e concorrenti ad un tutto
organico. Mirabile studio per il fisiologo e l' anatomico ! studio che
centuplica gli enti, come avviene negli esseri inorganici delle molecole
e degli atomi all'infinito distinti e costituenti una sola sostanza.
Come essere razionale poi le potenze dell'uomo segnatamente di
stinte si incontrano, si fondano, per cosi dire, in un punto. Questa
forza sintetica, che dapprima concentra le varie parti nell'uomo e
Io fa uno (l' io ), nell'uomo stesso non si consuma, per cosi dire, ma
tende alla vita esterna per la necessit ontologica di unirsi ad altri
esseri e costituire un ente di ordine maggiore, la famiglia , poi la
trib, poi la nazione, finalmente l'umanit, e questa assunta nell'uni
verso e raccolta in Dio, in questo Ente assoluto, che da nulla com
preso, tutto in s comprende. Sciagurato colui che tutta a s
concentra, entro la stretta cerchia dei suoi interessi , quella vita
dell' intelletto e del cuore, che gli data per elevarsi sublime fino
al cielo, d' onde, divinamente inspirato , diffondersi poi fra gli uo
mini, amando senza eccezione e misura!.... L'egoista vuol pure
comprimere questo nobile istinto sotto il grave peso del metallo e
del potere, a cui avidamente agogna ; ma indarno s'affatica , che
dal fondo dell' animo lo sente , siccome forza ricalcitrante che lo
persegue, lo agita, lo consuma. A guisa di sorgente, la quale, finch
con celere corso si spande all'intorno, porta con seco e dalle rive
diffonde la fecondit delle valli , l' amenit dei giardini ; che , se
poi si ristagna, convertesi in fogna che ammorba l'aria di pestiferi
vapori, e solo canne insalubri e venefici insetti vi produce; cos
questa nostra vita interiore, se donde nasce muore, se non gli si
lascia libero lo slancio a spaziare su largo campo da natura se
gnato, sulla famiglia, sulla nazione, sull'umanit, si converte in fiero
nemico che tutto ci sconvolge e ci avvelena. Di fatto sulla fronte
dell' uomo , in cui racchiuso il sentimento , agghiacciato il cuore,
tu vi scorgi il malcontento , la noia, la nullaggine di sua persona.
Egli si snaturato!

->4
Questo concetto era gi rappresentato dal yhi^t dell'antica scuola
italica (la pitagorica); armonia delle parti in un lutto, costitutivo della
giustizia distributiva e fondamento dello Stato.
53. A questo istinto, a questa naturale esigenza deve rispondere
un mezzo conveniente. Giacch la cosi armonicamente fatta la na
tura che, prescritto un fine ad un ente, offre anche i mezzi a rag
giungere questo fine. Cos il naturalista dimostra che gli organi di
tutti gli animali, e fin del pi vile insetto, sono conformati e si ada
giano in ragione al loro fine.
54. Il mezzo unico onde costituire la societ, che risponda al
l'istinto razionale dell'uomo si la costituzione o creazione di una
Sovranit qualunque, la quale, in confronto all' individuo od ai varii
individui costituenti il corpo, rappresenti il centro e la sede di una
nuova persona collettiva, di cui le altre persone non sieno che parte.
55. Questa sovranit, come suona la parola, deve esercitarsi so
pra i cittadini in modo che questi si sentano obbligati a moderare
la loro libert secondo la volont collettiva rappresentata da chi
trovasi a capo della nazione. Da ci la legge, che determina l' or
dine necessario alla pacifica coesistenza degli uomini, ordine da noi
detto giuridico, siccome dicitore o proclamatore di diritto. E che
mai diritto, se non facolt di agire garantita dalla legge ?
56. Ma ci importa necessariamente una lotta, imperocch l'egoi
smo individuale procura di trar tutto a s, e quindi senza alcun
freno espandere la sua attivit in cerca del proprio utile.
57. Nella lotta la vittoria assicurata al pi forte. La' sovra*
nit quindi in confronto all' individuo deve mostrarsi in possesso di
tanta forza che basti, mediante azione morale, a prevenire, oppure,
mediante azione penale, valga a comprimere l'infrazione della legge.
La legge senza sanzione mero consiglio (-).
58. Dunque il diritto penale una necessit per l'attuazione della
legge, come la legge la necessaria estrinsecazione della sovranit,
la quale costituisce l' elemento primo sociale , rappresenta V ordine
giuridico della societ, di cui l'uomo individuo non pu far senza,
essendo non solo essere animale e razionale, ma eziandio sociale o
politico.
Un principio sommo nella scienza debb' essere come il seme, che
al primo suo sviluppo , mentre smove la zolla che gli sta sopra ,
deve raccogliere ed offrire in germe quanto pi tardi offre l'albero

55
fatto maturo. II nostro principio dunque dovrebbe generare e raecorre in s tutto il diritto penale?... II principio di diritto penale
deve raccorre in s tutto quanto il contenuto di questo diritto, e
riflettere essenzialmente sull' incriminazione delle azioni, misura delle
pene , istituzioni giudiziarie, e sulle forme stesse dei processi .
(Faustin Hlie, Introd. al Tratt. del Rossi). Ed cos la cosa'...
Potremo rispondere all'ultima parola del trattato.
Intanto facciamo uno studio di confronto colle altre teorie, o me
glio colle principali, le quali per quanto svariate, e se volete anche
contraddittorie, dovrebbero pure incontrarsi, anzi pi, intrecciarsi col
nostro principio, che sotto formole diverse, in vario atteggiamento a
seconda dei sistemi, in grado pi o meno elevato, con maggiore o
minore importanza, dovrebbe pur sempre presentarsi innanzi. Impe
rocch, se la conservazione dell'ordine giuridico principio natural
mente fecondo del diritto penale, se penetra nelle midolle di questo,
tutte le menti, che in buona fede fecero oggetto di loro speculazioni
questo studio, devono averlo presentito, veduto, posto a calcolo nel
l'erezione del loro ingegnoso edificio. Proviamoci.

CAPITOLO SECONDO.

Ricerca di questo sommo principio nelle varie teorie.


Teorie assolute.

89. Importanza dello studio intorno alle varie teorie del diritto penale.
60. Come queste teorie si incontrano in un punto. 61. Distinzione delle
varie teorie : assolute, relative ed ecclettiche. 62. Le assolute, suddistinte
secondoch si fondano sopra un vero rivelato, o sopra la giustizia naturale 63. Esposizione del sommo principio teocratico, che divinizza la Sovranit.
64. Osservazioni contro questo principio: interpretazione della Scrittura
citata dagli avversarj. 65. Giuseppe De-Maistre, Tapparelli e Rosmini.
66. Quali i rapporti di questa teoria col Principio da noi assunto a fonda
mento del diritto penale. 67. Esposizione delle teorie, che si fondano sopra
i sommi principii morali o di giustizia: controversia fra Mamiani e Mancini
ed opinione di Albini in proposito. 68. Confutazione di Mamiani.
69. Le due leggi divina ed umana sono essenzialmente distinte. 70. Diffe
renza delle due leggi dedotta dalla loro origine. 71. Differenza dedotta
dalla natura. 72. Testimonianza dello stesso Mamiani. 73. Se e come
regga la distinzione degli atti interni ed esterni in rapporto alla competenza
delle due leggi. 7. Differenza dedotta dallo scopo. 78. Incontro fra i
due beni: assoluto e relativo. 76. Il fatto contrario air asserto di Ma
miani: la legge umana raggiungere i fini della divina. 77. ventura, che
la legge umana abbia uno scopo distinto da quello della legge divina.
78. Se e come la sanzione umana partecipi della divina. 79. Come Mamiani
riconosca la sanzione umana quale complemento della divina. 80. Retto
concetto della giustizia divina. 81. Distinzione fra diritto e morale.
82. Osservazione interlineare: Ragione che obbliga a toccare brevemente questioni
che appartengono alla filosofa del diritto. 83. Mamiani rigorosamente
logico neir ammettere l'idenUt fra morale e diritto; poich ci deriva dalla
identit delle due leggi divina ed umana. 84. Per come non regge la
identit di leggi, cosi quella di morale e diritto. 88. Differenze secondo
Mancini. 86. Differenze secondo Io stesso Mamiani. 87. Impressione ch'io
in' ebbi alla lettura di Mamiani e Mancini. 88. Incontro di questi due sommi
scrittori. 89. Carattere speciale di Mamiani. 90. Carattere di Mancini.
91. Come ed entro quali limiti conveniamo noi colle sentenze di questi due
scrittori. 92. Conclusione dell'esame fatto intorno la teoria di Mamiani e
Mancini. 93. Rapporto del nostro principio colla teoria fondata sulla giu
stizia assoluta. 94. Dallo svolgimento della questione siamo indotti alla di*

58

(.-Inanizione dei nostri principii intorno al diritto. 95. Varii sistemi sulla
genesi del diritto. 96. Noi lo deriviamo dalla natura dell'uomo in rapporto
con Dio e colla societ. 97. Teoria rimuneratorio e dell' espiazione.
98. Confutazione della teoria rimuneratoria. 99. Incontro di questa teoria
col nostro principio. 100. Aspirazione. 101. Confutazione della teoria
dell'espiazione. 102. Incontro di questa col nostro principio.

59. Il chiarissimo Potetti, Diritto di punire, e tutela penale, p. 79,


disse saggissima la sentenza di Lewingston le querele delle teo
rie versar meglio nelle parole che nei fatti e confondersi in pra
tica i varj sistemi . Per verit noi non possiamo donar plauso a
questa sentenza. Imperocch quistioni di parole danno argomento
ai legulei e non sono oggetto di studii profondi alle pi distinte
intelligenze. Non Beccaria, non Romagnosi, non Rossi fra i nostri ,
non altri, e forse i pi valenti filosofi stranieri, avrebbero durata
lunga fatica per quistione di parole.
Ecch ! non forse secondo le teorie che s'informano le leggi ?
Quante differenze fra l' un codice tracciato secondo il sistema di
Bentham , ed altro ispirato ai principj di De-Maistre od informato
alla filosofia di Feuerbach ? Non precede forse al fatto la ra
gione? E non forse secondo la ragione stessa determinato il
fatto dell'uomo,
Che vede e pensa ed al miglior s'appiglia?
Ben lungi quindi dal chiamare le teorie penali questioni di pa
role , le riconosciamo invece siccome questioni della pi alta im
portanza sociale. Imperocch i principii di una scuola , quando af
fettano la vita organica della societ , sono la causa del benessere
futuro o del decadimento, a cui va incontro la societ stessa. Prin
cipii buoni o pravi sono diffusi dapprima fra le elette intelligenze;
quindi, tradotti secondo la capacit del popolo, discendono fino agli
ultimi ordini della gerarchia sociale , sconvolgono le masse , obbli
gano a radicali riforme il legislatore. Riforme , che , buone e san
zionate dalla legge, spingono avanti la societ; dannose o non pos
sibili o non volute, sono esigenze fatali, che producono rivoluzione
od anarchia.
60. Rigettiamo quindi il giudizio di Lewingston in quanto egli
fiensi ridurre soltanto a parole le teorie di diritto penale ; accettiamo

59
per il secondo giudizio, che cio i diversi sistemi debbono se non
confondersi, certo incontrarsi in un solo. Conciossiach uno essendo
l' oggetto , su cui cade la questione , i varii sistemi, in quanto non
siano questi sogni di sbrigliata fantasia, debbono rappresentare sotto
uno speciale rapporto , e , se volete , in un sol punto , da un sol
canto quell'istesso oggetto. La come cosa che, posta in mezzo ad
una camera, le cui pareti siano ornate da specchi, variamente ed
all' infinito riprodotta sulle pareti istesse.
Ci che importa dunque si di trovare tra queste molteplici teo
rie il comun punto di veduta.
61. Si domanda: Ha ella forse la societ il diritto di punire? e per
rispondere a centinaja si fanno avanti i filosofi, con bella mostra
d'ingegno quando abbattono l'edificio altrui, incerti e qualche volta
contosi quando edificano il proprio.
Tutte queste teorie , secondo Rossi , si riducono a due capi ; le
une si elevano al giusto, le altre si arrestano all'utile : figlie quelle
dello spiritualismo , queste del materialismo, assolute le prime, che
considerano il diritto punitivo come giusto in s, relative le altre ,
che lo considerano in rapporto al fine sociale.
Si tent anche comporre questo dualismo in una sola teoria va
riamente esposta; la quale associa il giusto all'utile, l'ideale al sen
sibile, l'assoluto al relativo; quindi questa teoria detta ccclettica o
mista.
62. Le teorie , ohe si elevano alla ricerca di un principio asso
luto , ponno ridursi a due classi. Quelle che s' inspirano nella teo
crazia e quelle che considerano la giustizia o il principio morale in
s, fatta astrazione dal vero rivelato.
63. Il principio teocratico si fonda sopra la Rivelazione positiva.
Non egli infallibile il dettato della Scrittura? A che dunque in
dagare la verit oltre il campo segnato da Dio ? Potr la ragione
divagare liberamente l dove l' oracolo divino non apparve ; ma
quando Dio ha parlato forse lecito all' uomo sostituire la propria
ragione alla ragione eterna?
Ci preposto, questi cultori delle scienze divine ci spiegano innanzi
la lettera di S. Paolo ai Romani , e dalle parole : Omnis potestas est
a Deo, qui reshtil potestati, Dei ordinationi resistit, credono dedurre
naturale la conseguenza che colui, il quale possiede la forza, per
ci solo mandatario di Dio, e solo dal suo potere, in quanto proviene

60
da Dio, deduce la facolt di punire. Non enim sine causa gladium
portai.
64. Ci sia lecito avvertire che: se causa prima d'ogni ordinamento
civile la Provvidenza, causa prossima la volont libera dell'uo
mo , il quale pu abusare del potere, comprimere ingiustamente la
libert altrui, costituirsi sovrano a danno di tutta la societ. Or
bene un tiranno, un assassino, perch coronato potr dirsi investito
del potere da Dio e il resistere a lui, che vuole il male, sar come
resistere a Dio, che vuole il bene ? Il potestas quindi di S. Paolo
non dovrebbe assumersi per forza cieca ma per la legittimit della
forza , legittimit sentita dalle parole : Non enim sine causa , cio
non senza ragione , non a casaccio , non a capriccio, ma secondo
una norma sicura , che il sovrano assume dalla societ , di cui
rappresentante. Dei enim minister est tibi in bonum. Loc. cit
65. questa la scuola che stabilisce il diritto divino reggitore
de'popoli di fronte alla volont collettiva della nazione, la quale si ma
nifesta col suffragio popolare generatore della sovranit, e colla for
mazione delle leggi per mezzo dei comizii o di deputati rappresen
tanti la nazione. A capo di questa scuola per altezza d'ingegno ed
estreme deduzioni vi ha Giuseppe De-Maistre.
Per Tapparelli poi la pena, una diminuzione di bene sensibile in
compenso di azione malvagia. E perch s'infligge questa pena?
Perch il delitto impunito un disordine: e questo disordine va tolto
dalla societ per dovere verso il colpevole, gli associati e verso il Crea
tore (Saggio di dir. nat., 80J).
facile osservare come derivando il diritto penale dal concetto
di dovere nel pi largo significato e quindi anche in confronto alla
Divinit , si cada nelle conseguenze ultime del sistema teocratico.
Osserviamo poi che : il disordine di cui qui importa tener calcolo,
ed a cui necessit porre un rimedio, quello che si effettua colla
consumazione del reato e non gi quello che procede dalla impu
nit. Or bene qual sorta di disordine questo ? o meglio, a qual
ordine si oppone il reo ?... All'ordine sociale. Dunque la societ
che deve provvedere rimovendo o reprimendo gli atti alla propria
salute contrarii, e di s distruttivi; e deve provvedere per proprio
conto, per" la ragione slessa del suo essere.
Alcuni hanno confuso Rosmini coi teosofi.
Gli ben vero che Rosmini ebbe a dire [FU. del Diritto, V. I,

61
1745): a Iddio riserv interamente a s il diritto di esercitare la
mera giustizia penale o di far vendetta delle ingiurie come mere in
giurie. ; ma ci detto in confronto alla giustizia assoluta, non
alla giustizia sociale, in confronto a quanto del mondo interno,
spirituale, invisibile, e non a quanto appartiene al mondo esterno,
fisico, visibile.
Tutto ci, mondo esterno , fisico , visibile , lo stesso filosofo (n
noi crediamo oltre questa sfera allargarsi il diritto penale) rico
nobbe da Dio riservato all' uomo , merc l' esercizio del diritto di
difesa e di risarcimento o soddisfacimento.
Noi certo non conveniamo con questo principio, e prego riportar
la questione l dove si tratta esplicitamente del diritto di difesa con
vertito in diritto penale. Qui per trattasi soltanto di chiarire le idee
del sommo filosofo da taluni fraintese non gi di confutarle, u Se noi
vogliamo (cosi al 1912) se noi vogliamo dare l'appellazione di Di
ritto penale al Diritto d'infliggere una pena meritata, ne verr che
il diritto di difesa , in quella parte che diritto di arrecare al
suo assalitore un danno necessario alla difesa propria , altro non
che un ramo del diritto penale , che trova una occasione, una op
portunit di attuarsi nella propria difesa ; inquantoch l'infliggimento
della pena giusta diviene una condizione, alla quale legato l'eser
cizio del diritto di difesa.
Da ci l'incontro con Romagnosi; preso in questo senso (cosi lo
stesso Rosmini), riesce Aero quel che dice il Romagnosi che il di
ritto penale non altra cosa, fuorch il diritto di difesa modificalo
dalle circostanze sociali .
Ma questo diritto penale nello stato di natura lo stesso di
ritto penale che vige ai nostri giorni? No! Ecco che dice
Rosmini : u Se poi per difillo penale altro non s' intende che un
complesso di leggi, che proibiscono certe azioni lesive colla sanzione
di certe pene determinate, o il potere di farle; egli chiaro che il
diritto penale non ha pi luogo nello stato di natura: ed egli in tal
significato non che una produzione della societ, nella quale unen
dosi gli uomini consentono che il Governo stabilisca le dette leggi
e le dette pene ( 1713).
Osserviamo che in tal modo si danno due diritti penali essenzial
mente diversi ( se pure non se ne vogliano tre , aggiungendosi il
rimo diritto penale, che appartiene a Dio, ma di ci altrove ) ; l'uno
nello stato di natura, ed altro affatto diverso nello stato sociale.

62
Ma si pu opporre: non per tal maniera che anche noi distin
guiamo il diritto penale razionale dal positivo?...
Non gi ! questa distinzione per noi di forma non di materia'
Il razionale rappresenta il principio giurdico, il positivo, l'applica
zione e determinazione di questo; quindi sempre la stessa cosa
variamente foggiata. AI contrario secondo Rosmini ed altri molti
avremmo una sola espressione (diritto penale) , a cui dovrebbe ri
spondere un solo concetto, ed invece quando l'uno, quando altro af
fatto differente si presenta.
Ma perch da questa nozione concreta e positiva del diritto non
salire al principio razionale che lo informa?... e l'aveva pure in s
il germe ! Produzione della societ.
Del resto questo sommo filosofo se per giustificare l'esercizio del
diritto parte dal principio della difesa, pone poi la ragione della pena
nella repressione della spinta criminosa (di cui parleremo sotto), ri
tenuto il sommo principio di equilibrio fra il male morale ed il sog
gettivo od eudemologico. Il diritto penale (cosi nella Filosofia del
dir., Vol. I, 1720) preso semplicemente ha per sua base quell'e
terno principio di giustizia , che vuole il male morale equilibrato al
male eudemologico , ed il bene viorale equilibrato al bene eudemolo
gico. Questo principio mostrasi altamente impresso nelle menti di
tutti i popoli , trovasi in fondo a tutte le legislazioni , giace nella
coscienza del genere umano .
Cosi stabilito come base del diritto penale il taglione formale.
Ecco cosa dice in proposito lo stesso filosofo, a cui fanno eco molti
altri, u la legge del taglione determina ed applica in un modo ap
prossimativo e generale quel principio di diritto penale che dichia
rava giusto che chi fa un male al suo simile provasse il male stesso
eh' egli fa ; regola conseguente al dettame naturale ed evange
lico: fare altrui quello che vorremmo fosse fatto a noi; non fare
altrui quello che non vorremmo fosse fatto a noi. n Chi lede questo
precetto non si espone egli da s a dover ricevere il contraccam
bio ? Conciossiach qual cosa pu l'uomo aspettarsi dall'uomo suo
eguale, se non che questi tratti lui come egli ha trattato il primo ?
Certo non pu aver diritto di pi secondo la legge universale
della naturale giustizia ! ( 1721)
Conveniamo che questo principio della reciprocit, mutua osser
vanza di doveri o vicendevole rispetto di diritti fondamento , anzi

63l>i. necessario costitutivo della consociazione. Ma quando l'uno


manchi a questo dovere, si pu dire per ci solo che in altri sorga
il diritto di far male a quello , che ha mancato all'ordine della so
ciet? - E chi sar poi colui che goda di questa facolt di pu
nire?
Alla prima questione suolsi rispondere dai sostenitori del principia
della reciprocit con un ipotesi (solite scappatoje quando la logica
stringe inesorabilmente), coll' ipotesi cio di tacita rinuncia del reo,
il quale dal momento che non rispetta l'altrui libert si suppone
che rinunzii per suo conto al rispetto che sarebbegli dovuto.
Il fatto per risponde in contrario; come contraria la legge
positiva fondata sul sommo principio del rispetto alla personalit
per quanto decaduta.
Alla seconda quistionc poi suolsi rispondere, ricorrendo al con
cetto della sovranit sociale garante dell'ordine giuridico. Donde l'in
contro col nostro principio.
Trepidante osai qualche osservazione intorno le opinioni del mio
maestro: gratissimo a colui, che con ragione mi dica, avete torto.
66. Il sistema teocratico si trova in relazione col nostro princi
pio per ci che, ammettendo Dio come causa dell'uomo e della so
ciet, causa causarum, il riflesso di Dio dovrebbe trovarsi in tutte
le istituzioni sociali, in quanto raggiungono il loro fine e sono con
formi all'ordine di natura.
Per altro il dire che la ragione dell'uomo emana da Dio, che
quanto procede dalla ragione dovrebbe essere un riflesso della Di
vinit, ed altro il dichiarare che Dio stesso autore dell'opera vo
luta dall' uomo, quale si la legge che procede direttamente dalla
volont dei legislatori. Gran che! S'immiserisce la Divinit per ele
vare il concetto del sovrano civile. Per tal modo tolti dal loro seg
gio queste due autorit, spogliate del loro vero concetto, se per un
istante sorprendono le masse alla cui immaginazione si rappresen
tano in una strana mistura di spirituale e di sensibile, di corru
zione e santit ; pi tardi poi danno a dubitare di s e lasciano nel
l'animo una profonda desolazione. Imperocch rigettandosi come fal
sata l' idea di Dio e del sovrano, non sempre si procura (costando
grande fatica ) di sostituire la verit al pregiudizio, e si trova pi
agevole e comoda cosa dubitare di tutto o tutto negare donde lo
scetticismo religioso e politico, a cui segue l'empiet e l'anarchia,
negazione di Dio e della Patria.

67. Accettata la sentenza di Tullio , che no puo reggersi uno


Staio senza la pi esatta osservanza della giustizia; onde secondo
Bui kv. la giustizia la politica perpetua delle umane societ, con
segue necessariamente che il diritto pubblico e quindi anche il pe
nale ritragga la sua prima origine dalla giustizia., dall'ordine morale.
Questa giustizia assoluta, quest' ordine morale, sono poi la causa
efficiente diretta del Diritto Penale? Valgono questi principii a
donare una nota caratteristica a questa scienza, in confronto delle
altre scienze morali e giuridiche? Sono sufficiente giustifica
zione dell' esercizio di questo diritto tenuto dalla societ?
Sar facile la soluzione di queste questioni, quando avremo esposta
ed esaminata la teoria, seguita dal principe dei filosofi viventi, l'illus'rc Mamiani e combattuta dal distintissimo giureconsulto Mancini.
Due sistemi trovansi a fronte, cosi il prof. Albini, accennando a
questa dotta polemica, uno propugnato da Terenzio Mamiani., secondo
il quale la morale assorbe il diritto e lo domina ne' suoi principj e
nelle sue conseguenze; l'altro difeso da Mancini che, se mal non mi
appongo, quello della scuola italiana fondata da Vico, nel quale,
senza disconoscere il vincolo strettissimo che congiunge il diritto
eolla morale, che ne costituisce anzi il precipuo elemento, si am
mette una distinzione reale fra il diritto e la morale e si mira a
conciliare il principio morale col principio politico. Da ci si vede
l'esclusivit del sistema di Mamiani, il quale, come deriva la legge,
cosi deduce anche la sanzione penale dalla giustizia eterna assoluta
senza alcun temperamento .
68. Essendo la legge umana, cosi Mamiani (Leti, tilt., Cap. HI)
una estesa e continua specificazione della legge divina e procacciando
d'adempiere i fini di quella, partecipa similmente della sua sanzione
e sforza la volont con morale costringimento.
A malincuore, per riverenza dovuta al sommo autore, oso porre
innanzi qualche osservazione contro l'esposto principio.
69. Per origine, natura e scopo queste due leggi vanno essenzial
mente distinte.
70. L' una riconosce la sua fonte immediata in Dio per rivelazione
naturale o positiva, l'altra nella volont degli uomini consociati rap
presentati dalla sovranit nazionale.
un Principe assoluto od un collegio di padri od i comizii che
dettano una legge, potrete voi dire che questa legge derivi dalla Di-

65
,vinit?... Qual bisogno allora nei governi teocratici di far sentire con
un fatto evidente (oracoli o conferenze con messaggeri divini) l'in
tervento di Dio, se la legge umana necessariamente un' estesa
della Divinit?... Le espressioni stesse , usate ad esprimere il co
niando, non indicano appieno la volont umana, siccome la sola au
torit competente all' emanazione del comando stesso ?
71. Ma distinta si ancora la natura di queste due leggi. E non
l'hanno forse ammessa questa distinzione la pi dei filosofi, sia an
tichi che moderni ed i teologi ed i politici d' ogni credenza e na
zione ?...
La legge divina lasciata alla spontaneit umana, dessa regge ma
non violenta l'umana libert: la sanzione di questa affatto interna;
come il suo principale oggetto l'atto umano nel suo segreto, pen
siero e sentimento. La legge umana invece esercita un'esterna coa
zione, coarta violentemente la libert e cade sopra gli atti, che af
fettano l'ordine sociale. L'una eterna, perfetta., imperante la coscienza :
l'altra temporanea, imperfetta, imperante con violenza gli atti di
ragion sociale. E non vi sono dalla natura di queste due leggi ter
mini abbastanza precisi di distinzioni?
72. Che! Mamiani stesso eloquentemente nota la differenza di queste
due leggi, specialmente riguardo la forza e l' estensione. La forza
della legge divina emanando da potenza infinita, penetra dappertutto
e fa dovunque sentire la voce sacra de'suoi decreti, e quihdi opera fin
nel recondito dell' intelletto e del cuore ; limitando per di tanto la
propria efficacia che il libero arbitrio non si cancelli e rimanga ad
ogni virt la necessit del combattere. La legge umana invece non
suona immediatamente nell' intimo delle coscienze , perch adopera
voce esterna e materiale ; n si rivela nei secreti della mente di
ciascun uomo , ma proclamata dai pubblici banditori o propalata
dalle stampe o incisa nel marmo e nel bronzo, il che tutto induce
non pi che una notizia particolare , temporaria , disuguale e man
chevole.
73. Gli ben vero che il chiarissimo scrittore con uno sforzo spe
ciale d' ingegno, si affatica dimostrare che non regge il principio di
differenza dedotto dagli atti interni, che trovansi sotto il dominio
della legge morale o divina e gli atti esterni , che cadono sotto la
la legge giuridica od umana.
Questa distinzione, o diremo meglio, questo riparto di materia, non
5

66
va preso in modo assoluto in quanto cio sia possibile all'essere ra
zionale considerare l' atto esterno, fatta esclusione dell' atto interno.
Noi La distinzione regge in quanto al rapporto principale, secondo
il quale dalle due leggi variamente considerato l' atto umano.
Chi nega che la legge umana eserciti la sua azione anche sulla
volont? Che il giudice deve fondare il suo giudizio pratico sulla
volont dell'agente? Che l'atto esterno deve assumersi appunto e
solo come espressione e testimone dell'atto interno? Ma tutto ci non
importa certo l'identit di esercizio delle leggi.
Giova in proposito citare lo stesso Mamiani : Tre cagioni prin
cipali poi ristringono assai il potere e l' esercizio dell' umano di
ritto sulle volont e sugli atti interiori. La prima la sua fre
quente insufficienza a scoprire e provare la bont o la malvagit di
essi atti; la seconda, che pur dalla prima consegue, giace nell' im
possibilit di fornire un' efficacia e una sanzione proporzionata e vi
sibile alle leggi positive che prescrivessero certa forma di volont
e d'intenzione; e legge sprovveduta (o che tale rassembra), d'ogni
efficacia e d' ogni sanzione , legge vera non si estima , perch tal
nome indica una effettuale virt ed una effettuale potenza. La terza
cagione infine si che alla inquisizione e alla prescrizione di certi
atti morali interni incontra assai facilmente di produrre molto danno
e niun pr, avvenga questo per lo soverchio inlanguidire e snatu
rarsi che farebbe la spontanea energia degli affetti e dei sentimenti,
ovvero , per l' indole stessa dell' umana opinione , ne' cui penetrali
ninna forza si esercita proficuamente e legittimamente , fuor quella
innata della ragione morale.
74. Che se avverti allo scopo: della legge divina ultima meta il
suo autore, il bene assoluto; della umana un bene relativo, il so
ciale.
75. Gli ben vero che fra questi due beni v'ha un rapporto: ma
chi nega il rapporto fra legge divina ed umana? Distinguere non
separare!... Distinguete l'anima dal corpo ed avete ancor l'uomo;
separateli, e da una parte avrete un cadavere della specie dei mam
miferi, dall'altra uno spirito e non tutto l'uomo, quale il riconosciamo
esistente sulla terra.
76. Si pu egli dire poi come verit di fatto, che la legge
umana procuri raggiungere i fini della divina?
Lo dovrebbe, si risponde.

67
Ma qui non si tratta di un possibile, ma di un reale: si tratta
di essere o non essere: si tratta vedere, se la legge umana abbia
lo stesso scopo della legge divina; cosi che, mancando a questo scopo
(siccome il suo) non possa dirsi veramente legge. Chi mai potr as
serire ci?...
77. Del resto sotto speciale riguardo la una ventura, se la legge
umana direttamente non si procaccia raggiungere i fini della legge
divina. Dappoich l'ordine divino, storicamente parlando, variamente
inteso secondo le varie religioni; ond' che ciascuno , aderendo
alla sua, dovrebbe battagliare l'ordine contrario. L'inquisizione sa
rebbe da questo principio giustificata.
Fermo l! L'inquisizione non rappresentava certo la legge di
vina e neppur della chiesa. Lo diciamo noi ; ma e principi, che la
instituivano, e popoli, sopra i quali gravava , ed i feroci che l' ap
plicavano sostenevan certo mantenersi cos la legge divina: il che
suona quanto procacciar i fini della legge di Dio.
78. Il sommo autore dice che la legge umana partecipa della san
zione divina.
Intendiomoci bene in proposito. Non che la sanzione umana
sia una particella della divina. Noi Sta a s distintamente, come
sopra accennammo. Siccome per questa legge assume e fa proprii molti principii, che Dio ha comunicati all'uomo, immedesi
mati nella natura umana; cosi, quando vi sia questo incontro di
principii, avvi anche l' incontro della sanzione ed allora solo vi ha
eziandio per la legge umana lo sforzo della volont merc morale
costringimento. Non sussistendo questo incontro, cessa pure questo
morale costringimento, se non forse agisce in contrario. Cosi il di
sertare la bandiera grave delitto punito con durissime pene; ma un
soldato in tempo di pace chiamato al letto di un padre affettuoso
che lo benedice e muore, quando il superiore di questo soldato non
nutrisse sentimento d' umanit e proibisse questo atto, lui soldato
quale costringimento morale dovrebbe sentire in cuore? A favore e
contro la legge umana? E qui la legge umana sarebbe emanazione
di Dio, e della natura?....
79. Ma la sanzione divina indugiando l'atto della sua efficacia e
nascondendosi troppo all' occhio dei malveggenti, accade, che al con
sorzio civile torna impossibile procurare il conseguimento dei fini suoi
proprii, quanto tempo rimansi la legge umana senza visibile effica

68
eia. Per a lei viene ad uopo una sanzione immediata e visibile, la
quale sia parte dell' efficacia prestabilita dell' ordine morale universo
e compia il novero DEGLI impulsi, onde la natura provvidente com
muove le umane volont ad effettuare il bene, Da ci risulta chia
ramente che, secondo Mami ani, l'uomo soccorre alla divinit, la
quale tarda di troppo l'effettuazione della giustizia.
Ma quale concetto presentate di Dio? Oh non solo questo
distinto scrittore, che volendo donar troppo a Dio, lo mette (se pur
non ardita la nostra interpretazione) al disotto dell'uomo, riparando
questi gli indugi del supremo legislatore ! Tale difetto di molti
teosofi; come dei panteisti, e noi gi sopra ne abbiamo notate le
fatali conseguenze.
80. Qual mai invece il concetto della giustizia divina che il cri
stiano deve formarsi? Leggiamo Rosmini (Vol. i, 1737): E ve
ramente la fede perfetta qual' quella del cristiano il persuade che
Iddio punisce tutte le ingiustizie, che le punisce senza errore e com
piutamente e nel modo migliore al maggior bene dell' uomo, chia
mando ad un amplesso di pace la misericordia e la virt, e le pu
nisce nel tempo pi opportuno.
Anbedue dunque queste sanzioni sono affatto distinte ed indipen
denti: pu darsi l'incontro, non la confusione; meno ancora Yidentit.
6i. Dalla differenza delle due leggi divina ed umana, natural
mente scaturisce la differenza e distinzione fra morale e diritto.
82. Evvia, se pi oltre vi soffermate in quistioni di tal fatta, voi
introducete furtivamente la filosofia del diritto in una guida di di
ritto penale, effettuando cosi il massimo dei prodigi, che il meno
contenga il pi?....
Questa difficolt si present cos imperiosa a me stesso che al
leggere la prima prova trinciai linee per diritto e per traverso so
pra queste quistioni , che sembrano estranee al diritto penale. Ma
fatto ci, mi parve lasciarvi una lacuna e sentii il bisogno di richia
mare quanto aveva gi respinto fuori di casa. Se, diceva fra me,
alcuni concetti sommi intorno al diritto razionale, che hanno intimo
rapporto colla nostra questione, si debbono pur presumere nei let
tori, non mi lecito valermi della stessa presunzione in confronto
degli scolari, a cui lo studio della filosofia del diritto dato nell'ul
timo corso dopo lo svolgimento del diritto positivo.
Del resto, mi conforta il pensiero che in questa digressione seguii

69
spontaneo il lavorio della mente sulla scorta de'due sommi scrittori
di cui faccio l'esame. La responsabilit quindi non tutta mia....
Quando poi una dimostrazione logicamente incamminata, mentre
non le si pu facilmente porre un freno, si allontana naturalmente
un pochetto dall'assunto principale
Che sempre l'uomo, in cui pensier rampolla
Sovra pensier, da s dilunga il segno.
(Dante, Purg, C. V.)
83. Mamiani, che vuole l'identit delle due leggi, vorrebbe anche
riconoscervi l'identit del diritto colla morale. A quella guisa che la
legge umana un' applicazione, specificazione ed accidentale comple
mento della legge morale ; cos il diritto dovrebbe essere un' appli
cazione, specificazione ed accidentale complemento dell' etica.
Dalla legge divina deriva il diritto eterno : dalla le^ge umana il
diritto umano. Quando si ammetta l' identit delle due leggi, pur
mestieri ammettere l' identit del diritto. Onde Mamiani " Uno
il diritto , come uno il bene ; e tutte quelle separazioni e diffe
renze introdotte fa un diritto e l' altro sono da guardarsi come di
visioni mentali utili per ajutare il corso e la minutezza di nostra
analisi... Uno il diritto, giovami ripetere, come uno il fine a
cui tendono tutte le leggi, come una l' origine della santit e au
torit loro... Quando si vuole al diritto umano applicare la dottrina
eterna ed universale del bene, il consorzio civile nell' ordine della
realit, il primo fatto, da cui move il ragionamento, e nell' ordine
della scienza il primo supposto .
84. Ma egli vero che morale e diritto non sono da distin
guersi, in quanto tendono allo stesso scopo , alla partecipazione del
bene assoluto ?... Risponda per noi il distinto giurista Giorgini , il
quale nella prima lettera a Mamiani, contrassegnava appunto le mol
teplici condizioni, che fanno diversa la morale dal diritto. Essi
differiscono come l' anima differisce dall' uomo, come il bene morale
dal bene umano, cio composto degli elementi morale e sensibile. E
per ridurmi a formole scientifiche, la diversit consiste:
85. l. Nell' Obbietto. Il Bene Assoluto, cio la Personalit Divina,
lo della Morale: il Bene relativo e finito , cio la Personalit
umana, lo del Dritto.
2. Nel Fine dell'1 essere imputabile. La Morale vuole che il do

70
,vere sia fine a s stesso, che l' uomo faccia il bene perch bene, e
fuori di questo fine assoluto essa non soddisfatta, ancorch si fac
ciano le azioni utili ai nostri simili. Il Dritto ci non richiede, ma
che si faccia il bene ancorch per un motivo sensibile, come per
timore., per interesse, per forza.
3. Nella Condizione. La coesistenza di pi uomini e quindi la
societ, sia comunque limitata ed imperfetta, una condizione ne
cessaria all' esistenza del Dritto. La Morale regnerebbe, anche quando
non esistesse che un sol uomo.
4. Nell' Estensione. La libert interna e gli atti esterni n utili
n dannosi alla societ degli altri uomini, non possono entrare che
nel dominio della Morale. La sola libert esterna , ed in quanto
produce atile o danno agli uomini , cade sotto la influenza del
Dritto.
5. Nel Criterio. La sola Ragione lo della Morale: la Ragione
ed i sensi debbono esserlo del Dritto.
6. Nella Natura dell' Obbligazione. Il concetto della obbligazione
etica, ossia della morale, semplice e non graduabile: quello della
obbligazione giuridica (offcium juris) composto e graduabile.
7. Nella Sanzione, La Morale non ammette costringimento fisico
da uomo ad uomo : il Dritto legittima l' uso della forza.
8." Nell' Effetto. La Morale non mira ad altro che alla conserva
zione dell' ordine ideale o del Bene morale , senza por mente agli
effetti di utile o danno sensibile, che derivano dall'azione : fiat j sli
tta, et pereat mundus : essa potrebbe dirsi la scienza del bene ante
cedente nell' animo dell' essere imputabile. Il Dritto, senza contrariar
l' ordine morale , mira precisamente a questi effetti sensibili delle
azioni, in quanto manifestano l' elemento morale; cio mira al bene
conseguente.
Che cosa han dunque di comune la Morale ed il Dritto? Null* altro che la materia del Bene, ed il Subbietto dell' una e l' altra
specie di obbligazione; l' Uomo.
La ragion di essere di entrambe differentissima , non per gli
accidenti, come voi pensate , ma per la sostanza e gli elementi co
stitutivi. Quello del Bene Assoluto, o della Giustizia Assoluta, la
ragion di essere della Morale. Ma non pu trovarsi la ragion di
essere del Dritto, che nell' unione de' due elementi della Morale e
dell' Utilit, da' quali si compone la Giustizia Umana o Sociale.

71
Si dunque tanto declamato da'fautori del principio morale e del
l'utilitario, accusandosi a \ icenda di materialismo e d'idealismo. Tutti
costoro mutilarono la natura umana ; chiusero gli occhi alla luce ;
videro o il solo spirito o il solo corpo ; e non conobbero la neces
sit metafisica di ammettere I' armonia di due elementi, che all'una
ed all' altra parte dell' uomo corrispondessero.
Nel Dritto avviene perci la felice alleanza della ragione e de'sensi,
del reale coll' ideale , delle conoscenze a priori e delle sperimentali,
della virt e della felicit; e tutto per lo scopo del Bene della Per
sonalit Umana, considerata come mista dell' elemento morale e del
sensibile. Ed ecco come nella sorgente stessa della nozione del
Dritto la filosofia e la storia , i principii ed i falti , manifestansi
egualmente necessarii. -86. A queste differenze stabilite dall'avversario di Mamiani , a cui
volentieri abbiamo ceduto il campo , perch l' autorit del nome
aggiunga forza all' argomento, facciamo seguire le differenze ricono
sciute dallo stesso Mamiani (Parte 2.11 Lettera 2.a 3.) Queste
differenze procedono tutte e dall' essere il diritto una specie sottordinata al genere entro cui spazia la legge morale e da quello che
\ ' ha di umano nel carattere e negli strumenti della civile autorit
e del civile comando
Ecco formolate queste differenze.
1. Che il diritto non sussiste fuor dello stato sociale, quando
una parte dell' etica pu essere praticata dall' uomo perfettamente
solitario.
2. Che il diritto speciale, l' etica universale.
3. Che il diritto un comando posteriore e derivato; la legge
morale un comando primo originario.
4. Che la legge morale comanda e opera sulle coscienze imme
diatamente ; il diritto mediatamente.
5. Che la legge morale dispiega l' efficacia e la sanzione sua con
mezzi spirituali ; il diritto eziandio con mezzi corporei.
6. Che materia propria e assoluta della moralit l' intrinseco
dell' azioni ; materia del diritto l' intrinseco esteriormente mani
festato.
7. Che la legge morale in sua sostanza nota immediatamente
a ciascuno ; il diritto ha d' uopo dell' inframettimento del saggio e
per concepire la legge civile e per promulgarla e per chiarirla in
terpretando.

72

87. Che dovremo conchiudere?


A dir vero , io non so dissimulare l' incertezza e il dubbio , che
subito mi prese, quando la prima volta lessi la splendidissima discus
sione fra Mamiani e Mancini. Allorch pensava d' aver colpito le
massime differenze de'due sommi scrittori, trovava ben tosto, con
mia meraviglia , un amichevole incontro nella parte sostanziale.
Onde rimasi
Quale colui che cosa innanzi a s
Subito vede, nini' ci si maraviglia
Che crede e no, dicendo: ElP, non .

Di ci per son ben lungi dall' ascriverne la colpa ai due distinti


filosofi e meno ancora a Mamiani, alla cui altezza dei concetti mi
rabilmente risponde l' eleganza ed evidenza della parola.
La ragione di questo fatto (se pure non posta nella pochezza
deh" ingegno di chi osa farsi interprete de' suoi maestri senza averne
la forza di seguirli nei loro arditissimi voli) io la troverei nella mu
tua simpatia e tendenza al vero, che da ambedue questi autori in
tuito, poi variamente esposto in forza di preconcetto sistema.
Se Mamiani ammette il tutto derivare dal Bene assoluto , come
il Diritto in genere cosi il Diritto penale, non disconosce poi le di
stinzioni fra Morale e Diritto, bench duri fatica a stabilirne l'iden
tit. Di pi : ei ben sente che dal consorzio sociale dipende l'attua
zioni! del Diritto stesso ed in ispecie del Diritto penale; mentre la
morale pure dell' uomo solitario.
Mancini poi mentre dalla dualit che troviamo nella persona umana,
spirito e corpo, deduce i due elementi la Giustizia e l' Utilit, e trova
l'accordo od armonia di questi due clementi nel Diritto, ben tosto
soggiunge u Non gi che io abbia dimenticato la mia proposizione
di doversi riguardare la Morale come elemento del Diritto ; che
anzi egli riconosce sussistervi differenza siccome del tutto in confronto alla parte, e questo pure il concetto fondamentale di Ma
miani (Mancini, Lettera 1.a).
88. Or bene, non mi sar lecito dire: che l'accordo pieno nella
parte sostanziale? Mamiani ritiene il principio morale dominare,
ordinare, compenetrarsi con tutte le scienze civili, e Mancini ben
lungi dal rigettare questa opinione, perocch dei due elementi enun
ciai i , il razionale ed il sensibile , d al primo la primazia in modo

73
che tragga a s il secondo elemento e lo domini in maniera asso
luta. Cosi Mancini potrebbe anche sottoscrivere ad altra sentenza
fondamentale di Mamiani che mai le dottrine del Diritto generale
e particolare non vestiranno forma certa e vigorosa di scienza, se
prima una simile forma non sia ricevuta in s dalla Morale filoso
fica. Finalmente questi due autori convengono pienamente: sull' oggetto dell' etica: che non sia questo cio una pura astrazione
del nostro intelletto; ma il Bene assoluto, il quale effettivamente
esiste, come provato dalla comune credenza e da dimostrazioni on
tologiche. Ambedue poi riconoscono essere questo Bene assoluto,
questa assoluta Giustizia non altro che la stessa Divinit.
Mamiani poi, che fa discendere il Diritto da questo Bene asso
luto , non esclude perci il concetto di Bene relativo. L' azione,
che conformasi pienamente ai precetti morali Bene assoluto, le
altre forme di Bene sono relative <> e mentre ammette che il
Bene morale non pu essere costituito fine unico ed assoluto di
nostre azioni riconosce la necessit di considerare anche il Bene
relativo, quando sia attuata la Giustizia assoluta nel consorzio umano
e partecipi delle speciali condizioni della societ. Onde ei dice, che
l' umano consorzio deve attuare nell' ordine suo contingente l' asso
luta Giustizia soltanto quando pu e fin dove pu. Quando pu,
a cagione che abbisognano all' umano consorzio molte condizioni,
onde gli sia possibile e conveniente e in ogni parte buono e profi
cuo di esercitare la giustizia. Fin dove pu, a cagione che a tutti
gli umani diritti sono certi limiti , oltre i quali disconviene che
ascendano. N loro lecito di scordare che ogni opportunit e
necessit di reprimento e di punizione debbe conciliarsi al possibile
con la legge di libert e con lo spontaneo perfezionamento degl'in
telletti e degli animi (Parte 2.a Lettera 4.a).
Da qui il concetto del Bene sociale , che appunto il risultato
dei due beni , l' assoluto e il relativo; da qui la distinzione come
delle due leggi, cosi dei due diritti il Diritto (Lettera 3.a 2.)
io ripeto nasce colla costituzione del comando civile. Accanto alla
Legge morale eterna sorge la Legge umana e accanto ai privati
diritti sorge il Diritto pubblico.... che da definirsi : Una facolt
di umano comando civilmente costituito e volto a guarentire e diri
gere la massima effettuazione del Bene sociale. Per civilmente costi
tuito intendete un comando usciente dalle vere necessit del viver

74
comune, epper da esse commisurato . Da qui dovrebbe deri
varsi anche la distinzione delle due sanzioni, distinzione avvertita
dallo stesso filosofo, il quale per provarne poi l' identit fa un volo
poetico all' avvenire , godendo cosi di un bell' ideale dell' uomo
e dell' umanit. Quanto pi cresce l' incivilimento e gli ani
mi ingentiliscono e 1' ardore del pubblico bene e la sapienza ci
vile s' avanzano , meno le leggi sgomentano col terror de' supplizi,
meno abbisognano della fisica costrizione; e un segno di pubblico
biasimo o di pubblico spregio diviene sanzione penale temuta e sufficientissima per pi casi . Da qui l'elemento politico, poich si
deduce il diritto dalle costituzioni del comando civile. Da qui l'ele
mento dell' utilit poich si parla dell' esercizio della giustizia , in
quanto sia possibile , conveniente ed in ogni sua parte proficuo al
consorzio sociale.
Non credo dunque d' aver colpito in fallo , affermando che fra
questi due distintissimi scrittori maggiore sia l' incontro di quello
che a primo aspetto potrebbe sembrare; ambedue convenendo sostan
zialmente negli stessi concetti e differendo solo nella maggiore o minore
importanza dei concetti stessi, in quanto partecipino alla formazione
del diritto.
89. Il filosofo Mamiani, genio eminentemente sintetico, vuol tutto
ridurre ad unit, epper afferra un sommo principio che tutte ab
braccia le scienze morali. Egli abbozza un disegno di etica generale
ed entro questa sfera considerate le sue idee nulla va di meglio. II
pregio di queste sue masserizie, buttate l come a caso e di fretta
onde rispondere ad amichevole invito , ci fanno bramosi di vedere
tutta la costruzione ed assestamento dell'edificio. Voglia il cielo con
cedere a questo venerando veglio tanta alacrit di spirito da sod
disfare i nostri voti ! Avremmo un' opera che nuove glorie aggiun
gerebbe all' Italia, come fu del Nuovo Diritto europeo altamente sti
mato anche dagli stranieri.
90. L' avvocato Mancini, pi aderente all' ordine positivo, solito a
moderare le generose aspirazioni dell'animo colla cruda realt se ade
risce al sommo principio morale esposto da Mamiani , sente poi il
bisogno nella pratica applicazione di questo nella societ di intro
durvi un nuovo elemento e per tal modo ci d specificato il con
cetto di diritto.
91. Io convengo con Mamiani in quanto si proponga come oggetto
de' suoi studii il bene assoluto e svolga la scienza prima della morale.

75
Discendendo poi a trattare della filosofia del diritto, convengo con
Mancini della necessit di un nuovo elemento , che abbia a specificare i
principj della Giustizia assoluta nella loro applicazione alla societ.
Quindi sopra i principii di Mamiani potremmo fondare letica; dai
principii di Mancini potremmo dedurre la filosofia del diritto.
Segregando poi dalle scienze giuridiche il Diritto penale, mi sar
necessit trovare altro principio, che possa distinguere o specificare
questo studio. E questo principio, da noi gi esposto, fu pure pre
sentito dai duo sommi scrittori.
92. Ci siamo dilungati di molto in questa quistione per l' impor
tanza delle opinioni sostenute da uomini autorevolissimi.
La quistione stessa poi ci offri occasione ad esporre idee, che
pensiamo giovare alla retta intelligenza di questa teoria. Cosi im
portava ben determinare la distinzione tra legge Divina ed Umana,
Morale e Diritto, e noi abbiamo creduto fare il meglio, riportando
le parole di questi due acutissimi ingegni, che , gentilmente avver
sandosi , erano vieppi spinti ad aguzzare il loro sguardo intorno
la natura del Diritto e della Morale.
Pi avanti avremo occasione a ritornare su questo argomento ;
e e' incontreremo ancora con Mamiani nelle estreme deduzioni dei
suoi principii intorno alla natura e misura della pena; frattanto ci
limitiamo ripetere con Giuliano (Commenti aliOrtolan, edizione na
poletana, T. IV) queste teorie sono erronee perch disconoscono
gli elementi materiali e sensibili della natura umana; non distin
guono fra atti interni ed esterni , pensieri ed opere : prescindono
dal benessere individuale per non occuparsi che del bene assoluto .
93. Per riconosciamo anche in questa teoria un rapporto col
principio da noi seguito; imperocch l' ordine sociale presuppone
un altro ordine, che rivelato dalla natura, perci da tutti gli uo
mini sentito nella coscienza. Se la cosa non corresse cosi, come
mai rendere ragione di un fatto evidente, l'uniformit cio di tempo
e di luogo in alcuni sommi principii, che reggono la societ? Voi
non sapreste come mai si manifesti nel popolo un sentimento di
soddisfazione e molte volte il plauso per l'applicazione della pena ad
un reo? voi non dovreste applicare la pena al sordomuto illette
rato, che non lesse mai la legge, n alcuno certo si prese cura di
comunicargliela con segni visibili ?
L'ordine o la legge sociale, se ritrac direttamente dai cittadini o

76
dalla coscienza popolare il suo concetto: i cittadini od il popolo de
ducono questo istesso concetto dalla ragione o dalla natura. Dio
crea l'uomo essere sociale; ma questa sociabilit in un essere ra
zionale non deve limitarsi ad un cieco istinto, quale lo riconosciamo
nelle api o nei castori : s bene debb' essere un complesso di principii sentiti nella coscienza e dalla ragione rivelati.
Questi principi morali, cosi chiamati perch reggono i costumi
dell'uomo, questa giustizia assoluta, cos detta in relazione alla sua
sede in Dio, sono pure causa efficiente d'ogni legge, d'ogni diritto,
d'ogni obbliga/ione e quindi anche del diritto penale. Questo diritto
per, siccome logicamente distinto da tutte le altre scienze giuridi
che, abbisogna di altro principio, che a lui segni una nota caratte
ristica, che determini la sua genesi speciale, la sua particolare giu
stificazione.
Questa teoria in somma, come gi la teocratica, regge in con
fronto al nostro sistema siccome causa prima; non gi causa diretta
del diritto primitivo.
94. Quantunque l'esame della teoria che deduce il diritto penale di
rettamente dalla giustizia assoluta abbia gi occupato maggior posto
di quello che gli si competeva in questo lavoro; pure non so to
gliermi da questa senza dare un brevissimo cenno sulla genesi e
natura del diritto. L' aver accolte alcune idee di Mamiani e Man
cini ed altre avversate, frapponendovi brevi osservazioni, se fu con
dotta naturale in colui che intende farla da critico, non forse il
modo pi conveniente per chiarire il proprio concetto intorno al
diritto. Eppure troppo importa esser ben inteso in una questione,
la quale bench caduta di mezzo alla esposizione di una teoria,
per fondamentale a segno da stare a capo a tutto il trattato, se l'im
portanza dell' argomento fosse la sola norma per determinare il suc
cessivo ordinamento delle idee.
95. Alcuni derivano il diritto da un sommo principio ontologico,
dalla divinit , dalla morale , dalla giustizia assoluta. Questi., come
gi leggemmo di Mamiani, confondono il diritto colla morale, la legge
giuridica coll' etica.
Altri invece riconoscono esistervi una assoluta separazione fra
Morale e Diritto, deducendo quella da Dio e questo da un unico
principio razionale , come neminem hedere , non intaccare l' altrui
sfera- d' efficienza.

77
Pi recenti scrittori, sottoscrivendo pure a questa assoluta sepa
razione fra morale e diritto , ritengono la prima fondata sulla na
tura , il secondo costituito dalla societ , merc un fatto o la legge
positiva.
96. Noi, seguendo le tradizioni italiche, teniam fermo il principio :
trovarsi l'origine del diritto nell' uomo.
Non per nell' uomo che abbia in s la ragione del suo essere ;
ma nell' uomo quale realmente si manifesta, dipendente cio da altro
Essere, di cui egli fattura.
E non neh" individuo isolato , segregato da consorzio civile ; ma
nella persona , quale necessariamente esiste, con rapporti di egua
glianza con altre persone che le stanno dattorno.
E questa persona la prendiamo a considerare nella sua totalit,
mente e cuore, ragione e sentimento, spirito e materia.
Or bene, in quanto l' uomo dipende dall' Essere Supremo , da
questo naturalmente attinge i sommi principii che sono legge di tutti
gli atti umani. Donde la morale.
In quanto poi l' uomo necessariamente conviva con altri uomini,
gli necessaria una legge, che stabilisca la pacifica convivenza,
determini quindi i rapporti dei varii individui costituenti la societ,
garantisca insomma a ciascuno l' esercizio della propria libert.
questa la legge giuridica.
E poich tutto l' uomo soggetto alla legge , cos non possiamo
ammettere in modo assoluto la distinzione degli atti interni ed ester
ni, n limitare l' azione della legge giuridica ad una formola negagativa: non far male altrui.
Ma ci varr per dare la nozione e distinzione delle due leggi :
non gi del diritto?....
Siccome il diritto deriva dalla legge, cos era necessit dar prima
un cenno della legge stessa. Or siamo a buono segno: che inten
diamo noi per Diritto ?...
Soggettivamente considerato il Diritto si risolve in una facolt o
potenza di agire.
Atteniamoci per ora a questo primo concetto, a questa formola
generale, su cui non pu cader dubbio.
La facolt di agire importa due condizioni: i. libert nell'agente,
2. licitudine dell' atto.
In forza del primo requisito : l' uomo solo sar capace di diritto.
Perch soltanto l'uomo dotato di libert.

78
In forza del secondo requisito: l'azione sar moderata dalla legge.
Imperocch se a me lecito agire, nessuno potr porre impedimento
alla mia azione : quindi come termine correlativo alla mia facolt ,
risponder in tutti il dovere di rispettarla. E questo dovere, questa
obbligazione non pu procedere d'altronde che dalla legge modera
trice della volont universale.
Per tal modo la legge naturale dovrebbe essere l' unica fonte di
diritto , giacch questa a lutti impone il rispetto dell' essere nel suo
ordine intrinseco. E di fatto se tutti gli uomini fossero buoni, l'etica
sarebbe il solo codice dell'umanit.
Ma l* uomo per malo istinto e calcolo d' interesse declina dalle
legge morale, attenta agli altrui diritti : in tal caso chi provvede alfa
sicurezza dei nostri atti?...
La societ. Avvegnach questa sia costituita allo scopo appunto
di determinare i rapporti dei varii socii e proteggere la loro azione
in quanto conforme alla legge.
Ma fra la moltitudine dei precetti morali , quali saranno quelli
che la Societ far suoi ed a cm applicher la propria sanzione ?
Saranno quei principii che interessano la Societ stessa, che valgono
a mantenere fra gli uomini la pacifica convivenza. Il potere non
pu esercitarsi oltre l' officio e lo scopo di quella Autorit, a cui il
potere appartiene.
Siccome poi questa Societ non lavoro meccanico dell' uomo ;
ma un fatto provvidenziale, che risponde alle naturali esigenze del
l' uomo; cos anche la legge e l'ordine sociale, che sulla legge
fondato, troveranno la loro origine nell' umana natura.
Vi sono dunque in noi alcuni principii morali, specificati e distinti
in forza di un nuovo elemento: la sociabilit; questi principii costitui
scono la legge giuridica, la quale garantisce a tutti una certa facolt
di agire. Donde il diritto.
Concludiamo. Ogni legge, e quindi ogni diritto effetto della legge,
trovano il loro germe nell' umana natura. La legge morale la
massima fonte , il sommo genere. La legge giuridica da questa
non separata ; ma pure evidentemente distinta per l' elemento na
turale della sociabilit e per molte altre note caratteristiche, che da
questo elemento procedono. La legge penale che logicamente tien
dietro in terzo grado, attende dapprima dalla legge giuridica l'effet
tuazione dell' ordine sociale, provvedendo poi essa alla inviolabilit

79
<li questo, conservazione dell' ordine giuridico. Quindi in ordine ge
nealogico abbiamo: i. legge morale, 2. legge giuridica., 3. legge
o diritto penale.
Credo d' aver detto abbastanza in risposta alle questioni che si
facevano innanzi al primo apparire di questa teoria (Vedi 67).
97. Da queste due teorie potrebbe, secondo alcuni, andar distinta
la teoria remuneratoria fondata sul principio popolare, il male me
rita male , ed il bene merita bene , professata da Platone e da
Kant e facile a confondersi colla teorica della espiazione fondata
sulla solidariet sociale, per cui il male dell' un membro della so
ciet, Anch non sia espiato colla pena, si trova, per cos dire, sic
come macchia in tutti i socii.
98. Riconosciamo la rettitudine del principio popolare suesposto, e
ci guardiamo dal passarlo sotto silenzio.... di considerarlo come lieve
faccenda, quasi nobile noncuranza di vecchio errore. Ci sarebbe se
condo Mamiani cosa molto strana e prossima alla temerit.
Per siam ben lungi dal credere che questo assioma valga a ri
solvere il nostro problema. Ci dice esso che nel popolo vi ha un
senso morale, per cui applaude all'applicazione della pena, e di
ci noi pure siamo convinti. Ma, concesso che il male merita male,
chi lo applicher ed in quale misura sar applicato?... Ecco le quistioni a risolversi.
Ben ci consta che fu risposto a questa questione : l'uomo stesso
applicher la pena o il male maritato, autorizzato a ci dal senso
morale comunemente riconosciuto. Ecch, non forse titolo sufficiente
l'importante voce della natura?...
Ma di grazia, non si voglia confondere il concetto assoluto della
giustizia morale, per cui riconosciamo con intima soddisfazione il
castigo che tien dietro al male ed il premio che procede dal ben
operare, non si voglia ci confondere colla legge morale, la quale
comanda a tutti di beneficare senza distinzione di tempo e di
persona.
Nell'ordine divino vige eternamente il lodato principio ; ma quando
si discende alla pratica considerazione dell'uomo, vediamo imperante
solamente la legge di carit che si risolve neW amore degli altri
come s stesso : non fare agli altri ci che non si vorrebbe fosse fatto
a noi: amare perfino i nostri nemici: retribuire quindi bene per
male.

80
Come dunque l'uomo che per legge morale sempre obbligato a
fare il bene: in forza dell'istessa legge sar obbligato a fare il male,
avvegnach nessuno possa negare che sia la pena realmente un male?
99. Bisogna dunque necessariamente distinguere il concetto asso
luto di giustizia o il senso morale che riflette in noi l'opera di Dio,
dall' obbligazione morale che determina i nostri rapporti cogli uo
mini. L'uno si manifester anche nell'ordine sociale naturalmente co
stituito e porter di sua conseguenza la pena , applicata all' autore
d'ogni disordine sociale da quell'autorit a cui commessa la con
servazione della societ stessa; l'altra non potr produrre altro che
amore, perdono, misericordia e pace.
\ 00. E col progresso dell'umanit non si toccher la cima del per
fezionamento morale: l'accordo della giustizia e della pace?... Un
santo poeta ha vaticinata alla terra questa massima felicit: justitia et pax complexa sunt: il saluto degli angioli al venire di
Cristo Salvatore era pace agli uomini di buona volont; quando
dunque questa buona volont sar nell'anima di tutti, allora universale
sar la pace, ed al codice di diritto penale, che la guerra dichiarata
al malvagio, succeder il codice dell' amore : il premio cio che terr
dietro all'opera buona feconda fra uomini che si ameranno siccome
fratelli, costituendo una sola famiglia, uno Yovile ed uno il pastore.
Ma ben altrimenti avviene ai nostri giorni!
Eh! lo sappiam pure che debbonsi studiare gli uomini e le cose
nella loro cruda realt, quali sono e non come dovrebbero essere,
Per un cantico all'uomo fatto migliore conforta lo spirito e per un
istante lo toglie dalla tristizia onde avvolta l' umanit.
\ Oi . Quanto alla espiazione, noi avvertiamo che questa una con
seguenza del principio teocratico o della giustizia assoluta, in quanto
si riteneva la societ o meglio il potere sociale custode e vindice
della giustizia divina. A tale conseguenza era indotto anche Kant,
il quale diceva che, essendo per dissolversi una societ civile, dovrebbesi condannare l'ultimo omicida detenuto in carcere, onde l'o
micidio non cada sul popolo, che trascura di punirlo.
102. Questa solidariet sociale per noi argomento a provare che
la pena non pu essere applicata ad altro , se non a ci che interessi
l'esistenza della societ stessa; imperocch non possiamo trovare so
lidariet l dove l' atto non affetti l' esistenza dei socii o la vita
organica del corpo sociale (3).

CAPITOLO TERZO.

Teorie relative.

403. Cenno e distinzioni di queste teorie. 104. Teorica della vendetta.


108. Confutazione del sistema di Luden. 106. Si determina il rapporto fra
ristinto drilli vendetta ed il diritto. 107.11 linguaggio e la coscienza popo
lare sono contrari! alla teorica della vendetta. 108. Esposizione della teorica
della riparazione. 109. Confutazione degli argomenti che si adducono dagli
avversar)'. HO. Distinzione di questa teoria dal principio da noi seguito.
IH. Il concetto di riparazione importa quello di danno e questo non
sempre si pu riparare colla pena, n in tutto pu imputarsi al reo, n ri
gorosamente parlando appartiene all'azione penale. 113. Relazione di que
sta teoria col nostro principio. 115. Esposizione della teoria della difesa.
114. Confutazione del principio fondamentale di questa teoria, o del patto
sociale. 11 B. Esposizione e confutazione della difesa diretta di Beccaria.
116. Esposizione della difesa indiretta di Jlomagnosi. 117. Confuta
zione della teoria di Montagnosi. 118. Si determina la via tenuta da questi
due sommi pensatori per raggiungere e dimostrare il loro principio, che giu
stifica il diritto di punire (V. in calce del libro (*)). 119. Teorie preventive.
120. Quali rapporti di queste colla nostra teoria. 121. Feuerbach: teorie
della coazione psicologica. 122. Confutazione di questa , come causa le
gittimante il diritto penale. 123. Della dottrina propriamente utilitaria:
Bentham. 124. Confutazione del sistema di Bentham. 128. Quali rap
porti del sistema utilitario colla nostra teoria. 126. Validissima confutazione
di Rossi delle teorie utilitarie (V. in calce del libro (")) 127. Cenno delle
teorie eccktiche. 128 Come l'eccletismo ripugni alla scienza. 129. Eccletismo di Pellegrino Rossi. 130. Analisi del sistema di Rossi. 131. Era i
due principj esposti da Rossi si sceglie qual pi convenga al nostro proposi
to. 132. Si spiega la condotta di Rossi dal suo carattere morale. 133. La
mente di Rossi. 134. In che conveniamo con Rossi. 135. Conclusione
dell'esame intorno alle teorie eccletichc o complesse. 136. Lo scetticismo
nella scienza penale, o negazione d'ogni principio razionale. 137. Opinione
di Abickl e /(rame. 138. Opinione di Potetti. 139. Ragione della cri
tica fatta.

103. Svolte brevemente le teorie assolute ed indagati i rapporti di


queste col principio, che noi dicemmo nostro non per altra ragione,
6

82
se non perch da noi seguito, e ben lungi dalla pretesa di farsene
inventori, passiamo ora alle teorie relative (4).
Queste per diversa via convergono ad un punto, cio l'utile del
privato o della societ. Noi le distinguiamo in tre classi: Teorica
della vendetta, della difesa, della intimidazione.
J04. La teorica della vendetta secondo alcuni scrittori, si distingue
in teorica della vendetta purificata, e teorica della riparazione.
La prima, sostenuta principalmente da Ludcn, si fonda sopra una
ragione storica (V. retro pag. 29).
Per gli istituti sociali non vanno giudicati dalla loro origine di'
fatto ; essendo ogni principio rozzo ed fnforme. Il tempo solo, dando
sviluppo agli elementi naturali, dona alle cose il loro perfetto modo
di essere.
Gli avversarii poi razionalmente giustificano le loro teorie col se
guente argomento: la vendetta un istinto naturale; ha dunque in
s una ragione di essere, perch la natura nulla fa senza uno scopo.
105. Rispondiamo, distinguendo i buoni dai pravi istinti: questi
debbono essere repressi e non fomentati dalla societ; or bene la
vendetta non forse il massimo fra gli istinti ignobili, togliendo l'eser
cizio delle facolt razionali? Dunque...
Aggiungono che ci regge in confronto al privato, ma non quanto
alla societ, la quale usa del potere con moderazione: il diritto pe
nale quindi una vendetta regolare, temperata, razionale insomma
e secondo giustizia.
Rispondiamo che la diversit dell'agente non muta ordine all'atto,
il quale, se riprovevole in un individuo, lo maggiormente in una
persona collettiva, lo Stato.
Del resto abbiamo qui confusione di termini. Imperocch si im
pongono tali aggiunte e condizioni alla vendetta, da convertirla in
un atto di giustizia.
i 06. E poich trattiamo del male istinto delle vendette, gio\ i notare
in quale rapporto si trovi l'istinto col diritto.
Se si assume letteralmente la stoica definizione del diritto: quod
natura omnia ammalia docuit: parrebbe doversi ritenere l'istinto ani
male causa efficiente di tutto il diritto. Per parmi doversi ammet
tere la spiegazione data da Cujaccio qua bruta faciunt incitationc
naturali ea si homines faciant jure naturali faciant (Not. prov. da
C. Ist. Tit. Il), intendendosi quindi l'aggiunto della scuola: omnia

83
ammalia juxta genus stomi. In tal modo noi vediamo associato al
l'istinto l'elemento razionale distintivo dell'uomo. L'istinto pu dare
solo in parte la materia al diritto, non mai l'essenza, il naturale
istinto pu ben suggerire alla ragione ci che si debbe fare od ommettere; ma non pu senza il dettame di questa, costituire niun di
ritto e niun dovere .
107. Finalmente se si dicesse ad un giudice che egli, sottoscrivendo
una sentenza, ha esercitata una vendetta, questo giudice si crede
rebbe offeso , e se a risparmiare la suscettibilit personale , si ag
giungesse a nome della societ : la societ, pel cui mandato il giudice
ha emanato la condanna, avrebbe di che lagnarsi per il vile con
cetto che le si ascrive: vendicarsi d'un sciagurato! Insomma il
popolo parla del palazzo di giustizia, invoca la giustizia, dice far
giustizia, giustiziare; non parla di vendetta... se non allora che la
tirannia domina sul diritto.
108. La teorica della riparazione, difesa da Schneider (Principio
del diritto penale, Dresda 1806) e Welkcr (Trattato intorno ai sommi
principii del Diritto, dello Stato e della pena, Gissen 1813), posa
sopra questi principii: il danno del reato e ingiusto: ogni offesa
ingiusta importa il diritto di indennit: dunque la pena giusta
come espressione di questa indennit. Oppure: ogni reato scon
volge l'ordine sociale: questo sconvolgimento deve essere riparato,
e soltanto la pena pu prestare questa riparazione: dunque la pena
giusta come mezzo unico di riparazione del danno sociale.
109. Rispondiamo al primo sillogismo: che non sempre il delitto
produce un danno privato, e che assai di rado poi la pena sa offrire
un mezzo di riparazione.
Quanto al secondo sillogismo rispondiamo : che se riparare vale
quanto rifare, rimettere, ristaurare, dal latino reparare, damnum pa
rare, reficere, onde Ovidio :
ffcec reparat vires fessaque membra novat,
e Dante:
Dunque a Dio convenia con le vie sue
Riparar l'uomo a sua intera vita.
Se tale il significato di riparazione, come pu dirsi che ci av
venga colla pena, mentre rigorosamente parlando, non si fa altro
che aggiungere un male ad altro male?...

81
Che se la riparazione si considera in confronto alla giustizia as
soluta, per cui regge il tallone formale, allora si cade negli errori
gi sopra enunciati nell'esposizione delle teorie assolute.
Che se la si considera rapporto all' avvenire, allora si incontra col
sistema preventivo, del quale tratteremo innanzi distesamente.
110. Ma non abbiamo noi pure assunto come concetto fonda
mentale l'ordinamento sociale?
S: ma non la riparazione di questo. Ci che fu alterato una volta
non si riordina pi: una lesione di una legge quale fu, tale sempre
sar per quanto si cerchi di menomarne il danno prodotto dalla
lesione stessa.
111. Del resto, concetto di riparazione implica sempre quello di
danno, mentre non sempre il reato produce questo danno sociale;
e quando pure questo esistesse non sempre si potrebbe riparare colla
pena. Una evidente riparazione l'abbiamo soltanto colla pena della
multa. Ma in quali casi si pu dessa applicare , mentre la pi dei
reati si commette per indigenza od almeno in istato di indigenza?
Del resto, indagando la causa prima del danno sociale, la tro
veremmo forse ed in parte non nel reo, ma nella stessa societ, in
quanto non provvede al pauperismo, alla istruzione ed educazione
del popolo: e forse colla corruzione dei maggiori giustifica l'immo
ralit dei cittadini ! Su chi, in tal caso, cade l'obbligo della ripa
razione?....
Osservo finalmente che anche la riparazione o l'indennit nell'or
dine positivo sono estrance affatto al diritto penale e sottostanno
all'azione civile.
112. Dopo tutto ci, come mai oseremo parlar di rapporto fra
questa teoria ed il principio da noi seguito?...
Il rapporto razionale (poich quello di fatto lo abbiamo pure am
messo nell' evoluzione storica) colla vendetta gi sopra indicato, par
landosi della relazione fra istinto e diritto.
Il rapporto poi colla riparazione si di causa ed effetto acciden
tale. Il fine, che giustifica il diritto penale e ne segna la sua genesi ,
si la conservazione dell' ordine giuridico: la riparazione, non
effetto necessario della pena; ma pur qualche fiata da questa pro
cede, come potrebbero procedere la correzione del reo ed anche
altro bene qualunque.
Che se per l'elasticit, che alcuni usano dare alle parole, con

85
grave danno dell'intelligenza, questo concetto di riparazione si al
larga oltre la sfera del soddisfacimento del danno, allora ci incon
triamo facilmente col nostro principio sotto forme meno precise.
H3. Teoria della difesa. Questa teoria riconosce il suo fonda
tore nel patto o contratto sociale Le leggi, cos Beccaria, sono le
condizioni, colle quali uomini liberi, indipendenti ed isolati si uni
scono in societ, stanchi di vivere in continuo stato di guerra e di
godere una libert resa inutile dall' incertezza di conservarla. Essi
ne sacrificarono una parte per goderne il restante con sicurezza e
tranquillit (Dei delitti e delle pene).
iii. Ma si pu accettare questo concetto di uomini estrasociali
e di un patto d'onde sorse la societ?
In qualunque modo si assuma questo patto sociale, il quale va
riamente fu esposto (5), desso ci sembra un assurdo, perch non
pu accettarsi l' idea di un contratto senza un diritto preesistente
ed una sanzione; cose queste che presuppongono una societ gi
costituita. Si sarebbero quindi scambiati i termini di confronto e
data come causa efficiente, ci che solo effetto di societ rego
larmente costituita.
Di pi: voi accennate ad un fatto: orbene, quando, dove e come
avvenne? Non rispondete colla storia: dunque siamo nel campo
dell'ipotesi. E sopra un'ipotesi fondare la societ, la causa di ogni
diritto, il diritto penale ?
Ma la possiamo accettare come ipotesi? Era possibile che tutti
gli uomini, senza distinzione (giacch non v'era legge positiva avanti
quest' atto), potessero raccogliersi onde effettuare il pieno suffragio
universale? Non egli vero che questo suffragio universale la
cima del perfezionamento sociale? E si pu supporre che oggi si
giunga al punto massimo del progresso per cominciare a vivere
domani?
Ma dato pure questo concorso di volont, basta egli a giustifi
care un istituto? Ed obbligher tutti i successori all'infinito?
Tolta la base, cadranno anche le teorie su questa fondate.
iio. Dapprima ci si presenta la teoria della difesa diretta di Ce
sare Beccaria (6). Gli uomini cio hanno rinunciato al diritto
di difesa, che nelle mani della Sovranit si converti in diritto di
punire.
Ma di grazia, la rinuncia al diritto di difesa, vale quanto la ri

8 fi

i. micia alla personalit, la quale inalienabile? E poi, qual co


dice ha proibito la difesa? Non si potr forse respingere l'ag
gressore?
Del resto, il concetto di difesa implica il concetto d' attualit
di offesa: l'uno all'altro correlativo; e la pena per converso
comincia appunto, quando consumata l'offesa, e per questo rap
porto trovasi in maggiore analogia colla vendetta.
Al diritto naturale di difesa risponde soltanto il diritto della
guerra.
116. Mossi forse da queste ragioni, modificarono altri, fra cui Romagnosi (7), la teoria di Beccaria, imaginando la difesa indiretta;
cio una difesa non diretta all'offesa avvenuta, ma contro un'offesa
possibile.
Ma, se difesa diretta pleonasmo, difesa indiretta contraddi
zione di termini, poich Romagnosi stesso nel dare il concetto di
difesa (Genesi del diritto penale) dice che rivolta a riparar l'of
fesa, acquista perci il nome di difesa offesa e difesa debbono
coesistere insieme.
Romagnosi poi, potente avversario del patto sociale (op. cit. e. IH),
pure indotto ad ammettere lo stato di natura come punto di
partenza della sua dimostrazione, quantunque poi si affretti chia
marlo ipotetico.
Eppure questo sommo pensatore non aveva bisogno d' avvolgersi
in vana ipotesi, dacch francamente aveva afferrato il principio ge
neratore del diritto penale, riconoscendolo proprio alla societ di
stinto, semplice ed universale, prodotto dall'indole stessa dell' aggre
gazione .
Ecco per tal modo i due elementi della teoria di Romagnosi
1. difesa, 2. societ. Vediamo come si associano. Considerata l'im
punit nelle circostanze dell'avvenire (op. cit. p. II, cap. XI) si scorge
che sarebbe radicalmente distruttiva del corpo sociale
dunque la
societ sarebbe in necessit di difendersi e quindi in diritto.... ecco il
momento della nascita del diritto penale, il quale in sostanza non
che un diritto di difesa abituale contro una minaccia permanente
nata dall'ingenita intemperanza .
117. Dunque il sistema di Romagnosi mira all'avvenire. E difatto
chiaramente dice il sommo maestro, il diritto penale se compete
alla societ sar unicamente in forza dei rapporti dell'avvenire .

87
Dunque la pena non colpisce il reato commesso: ma solo il reato
possibile e futuro? E la ragione, dice Rossi, consente che s'infligga
un male presente, soltanto in vista d' un pericolo probabile? Con
sente essa che s' infligga un male certo solo per procurarsi un mezzo
di sicurezza avvenire e di un esito incerto? Che diventa la mora
lit della pena? Che mai l'uomo tolto a punire? Un mezzo e nulla
pi. Ed perci che, secondo questa teoria, verrebbe a distrug
gersi la personalit, perch il reo avrebbe perduto il diritto di es
sere rispettato e la societ avrebbe acquistata la facolt di fargli
male.
Queste semplici osservazioni bastano a render ragione del rifiuto
che noi facciamo di tutte la teorie che posano sul diritto di difesa.
118. In quanto per ai due antesignani di queste scuole, Beccaria
e Romagnosi, noi ci sentiamo obbligati a pi minuta analisi, per de
durne gli stretti rapporti fra le sentenze di questi chiarissimi fondatori
della scienza criminale ed il principio unico della conservazione
sociale.
Siccome per una minuta critica del sistema di questi due padri
della Scienza Criminale, o meglio la determinazione della via tenuta
da questi illustri pensatori per giungere all'ultima formola, alla sco
perta del loro principio dominante, dissuona dal metodo seguito in
questo trattato; cos crediamo bene farla seguire in calce del libro,
quale sviluppo di quanto qui importava soltanto di accennare (*).
-119. Le teorie preventive, sia generali che speciali (9), secondoch
si ha di mira di prevenire il reato in una determinata persona op
pure nella societ, ponno dirsi tutte figlie della teorica di Romagnosi.
Ecco la ragione massima su cui si. fondano queste teorie, di cui
vi ha traccia anche nell'antichit. Vedendo che la pena la conse
guenza ultima del delitto, gli uomini si guarderanno dal commetterlo:
Nemo prudens punil quia peccatum est, sei ne peccetur (Seneca, De
clementia, Lib. I, Cap. XV) e si aggiunge anche la ragione di ci:
Praeterila enim revocari non possunt; futura vero prohibentur, e Ci-eerone (De officiis, Lib. I) paenis utimur contra delinquentes ne quid
posthac committant ipsi, cateri vero ad deliiiquendum sint tardiores.
120. Noi di buon animo sottoscriviamo a queste sapientissime sen
tenze; ma non come a ragione che giustifichi il diritto di punire.
Rappresentano queste soltanto altro degli scopi della pena, e la

88
forma stessa, sotto cui si presentano, toglie ogni dubbio in propo
sito.
Or bene il fine possibile in una determinata azione per quanto
retto giustifica forse l' azione stessa? Gi sopra abbiamo confutata
la sentenza di Romagnosi, il quale in modo assoluto dichiara che
(Milti si puniscono non perch furono consumati, ma perch di nuovo
non accadano. Conveniamo pure con Garmignani che oggetto della
civile imputazione non gi di crear vendetta del delitto gi com
messo, ma di adoperarsi perch in avvenire simili delitti non si
commettano conveniamo in ci, ma non in modo assoluto, non
come fine unico, che giustifichi la pena., sibbene come altro degli
scopi e altro degli eventi possibili nell'applicazione della pena stessa*
poich, piaccia in proposito citare le parole di Rossi, ogni atto
produce diversi effetti eventuali, pi o meno legati alla natura
stessa di quelr atto. Gli effetti naturali della giustizia penale sono
l'istruzione, l'intimidazione, l'emenda. La giustizia penale deve
agire in caso di delitto, allorquando gli effetti naturali di essa ponno
svilupparsi a vantaggio dell' ordine sociale. La giustizia penale non
colpisce collo scopo diretto di produrre ad ogni modo l'uno o l'altro
di questi effetti. Ma non colpisce se non quando e in quanto questi
effetti, tali e nella misura che li produce la sua azione legittima ,
possano contribuire alla conservazione dell' ordine sociale ingiusta
mente turbato col delitto (Rossi, Cap. XIII, Lib. I).
121. L'avere assunto questi effetti naturali della pena come causa
giustificante il diritto di punire fu pure errore dei molti che, forse
sulle traccie di Romagnosi, considerarono la pena soltanto siccome
controspinta criminosa. Fra questi va distinto Feuerbach, compila
tore del Codice Bavarese (i0).
Noi non rigettiamo punto i concetti di questo autore in quanto
valgono a stabilire un criterio per la formazione ed applicazione
della legge; ma siamo ben lungi dal ritenere che basti solo questa
coazione psicologica per legittimare la pena.
Egli un fatto che l'uomo., quando consuma un delitto, soddisfa
al proprio egoismo, va in cerca di un bene soggettivo, segue l'ap
petito del piacere: dietro questa tendenza, sotto questo impulso si
commette il delitto , il quale infrange l'ordine giuridico. Come
provvedervi la societ? Se la sanzione morale non basta a re
spingere il pravo impulso , necessario aggiungere la forza , che

89
valga a comprimere l'istinto brutale, necessaria una controspinta,
che possa equilibrare la spinta criminosa. Si minacci dunque un
male sensibile eguale almeno al bene sensibile , che il reo si ripro
mette dal reato. Per tal modo la legge sociale serve di coazione
psicologica, che fa pendere la bilancia a pro' dell'ordine giuridico.
Ecco l'incontro con Romagnosi, il quale vorrebbe, che la rappre
sentazione del male sensibile minacciato dovesse bilanciare la effi
cacia del bene sensibile, che il reo pu attendersi dal reato .
122. Tutto ci regge logicamente; ma non vale come ragione giu
stificante il diritto di punire. Imperocch assunto questo principio della
controspinta criminosa, o coazione psicologica, quale giustificazione e
fondamento del diritto penale, si deve pure accettarlo in tutte le
pratiche conseguenze, si deve supporlo siccome un vero, una realt,
che si trovi in ogni reato.
Ma di grazia possiamo noi in buona fede ammettere che tutti i
rei sentano non solo , ma avvertano a questa spinta del male in
confronto alla legge morale ossia in confronto ad altro principio
qualunque, che li vorrebbe ritrarre dal delitto?
E quando pure sentissero sempre questa lotta, potrebbe dirsi che
si risolvano poi sempre dietro un calcolo, che presuppone mente,
calma e cuore non preoccupato ? E se no , come giustificare la pena,
la quale verrebbe assunta soltanto sotto questo rapporto di contro
spinta criminosa ?
Eppoi , commesso il reato , nel momento che applicate la pena
preventivamente minacciata , voi cadete in un manifesto assurdo ,
perch il fatto vi proverebbe, che la minaccia di quella pena non
valse punto come controspinta, quindi non avrebbe una ragione di
essere.
Del resto, discendiamo nel campo positivo e vediamo, se pos
sibile all'uomo determinare questa controforza al delitto.
Studiando l'anima umana, noi vi troviamo in moto tre supreme fa
colt: intelligenza, sentimento, volont. Di questi elementi constando il
reato, importa che nel diritto punitivo vengano sempre considerati,
perch il freno sia posto alla radice. Pertanto alla mente, cui si offre
con compiacenza una nozione del bene, effetto del reato, deve of
frirsi una nozione di male, effetto della pena ; al sentimento , che
verso il piacere delittuoso avidamente inclina, bisogna associare il
giusto dolore, da cui prontamente e con orrore si ritrae ; e cos la

yo

volont, che si decide sempre o almeno dovrebbe sempre decidersi


secondo il moto del sentimento e la guida della mente, verr retrospinta dal delitto, aborrir anche dal bene, che dal reato pu at
tendersi per la possibile conseguenza del male minacciato dalla legge.
Per anche questa analisi psicologica non si pu ridurre a for
inole matematiche, a canoni infallibili; dappoich variamente si pon
gono in esercizio le facolt dell' anima umana; e quando per un
individuo la pi lieve minaccia potrebbe distoglierlo dalla colpa ;
quando in altri le pi gravi torture non lo potrebbero distrarre da
una pur lievissima compiacenza delittuosa.
Si conchiuda dunque., che se deve pure il legislatore tener calcolo
in genere delle facolt umane poste in atto nell'effettuazione del de
litto , se il giudice stesso deve tener calcolo di queste forze nella
speciale applicazione della pena; e giudice e legislatore non potranno
mai assumere questo principio filosofico quale genesi e giustificazione
del diritto punitivo ; come non varr a ci lo scopo, bench nobi
lissimo, di Helzer e Pineiro-Ferreira, il miglioramento del reo (di cui
parleremo lungamente nel trattato delle pene)o quello di Bentham,
l' utile della maggioranza.
123. Le osservazioni fatte contro questi sistemi preventivi valgano
anche contro il sistema utilitario di Bentham, iniziato da Loke ; ch
la dottrina dell' interesse in morale., dice sapientemente Rossi, un
seguito della dottrina della sensazione in filosofia.
Bentham, ed il suo connazionale Hobbes, diedero del diritto pe
nale , come anche dell' universo diritto , il pi crudo , il pi avaro
concetto.
124. Contro Bentham osserviamo, ch'ei mutila la natura umana,
togliendone la parte pi nobile., e dell' egoismo formandone il tutto
uomo : che il suo sistema non posa sopra solido fondamento , giac
ch l' utile , che vi campeggia, concetto affatto relativo , n pu
dare una norma sicura, che valga per l'universale degli uomini, un
principio, che possa accettarsi nel diritto comune , che intenda a
costituire una scienza ; finalmente anco nel miglior supposto si giu
stificherebbe la tirannia della maggioranza.
Si aggiunga il fatto che tale teoria ripugna al linguaggio, alla co
scienza popolare, alle istituzioni sociali, insomma all'umanit, come
realmente la si manifesta nel sentimento, nella parola, nell'azione.
125. Per mentre noi respingiamo come offesa all'umanit il sistema

91
utilitario, che nel diritto penale si risolve nella teoria della intimi
dazione, non possiamo dissimulare che questo , al pari della scuola
storica, rec vantaggio alla scienza del diritto, togliendola dalle vane
astrazioni e richiamandola al campo positivo, alla realt.
Se fondamento d' ogni legge non e gi 1" utile ma la giustizia , la
giustizia stessa, in quanto rettrice o distributrice, ha per oggetto
l'utilit ; onde il diritto pubblico si fonda sul sommo principio : equa
distribuzione delle utilit sociali.
E mestieri poi ricordare che questa utilit pur sempre conse
guenza della moralit e della giustizia : onde Montesquieu, conside
rando i benefici effetti della morale evangelica, ebbe a dire. La
religione cristiana , la quale pare che non abbia altro scopo che la
felicit dell'altra vita, ci rende felici anche in questa n.
Il male ncll' eccesso. L'aver cio distrutto tutto , giustizia, mo
rale , virt per tutto assorbire in un sol concetto , l' utilit, e quel
che pi, l'utilit materiale.
Che la virt per Bentham? Essere della pura ragione, ente
fittizio nato dalla imperfezione del linguaggio, creato lungo tempo
prima che i fenomeni della natura fossero compresi e studiati . E
il dovere ? bisogna bandirlo dai vocabolari di morale, il talismano
dell' ignoranza, dell' orgoglio, dell' indolenza : parola, che serve a
dare all'impostura un'aria di sicurezza e d'autorit.... Ma la giu
stizia, la ragione, la natura , la legge naturale, diritto, equit natu
rale, buon ordine? e che ! sono dettati dal cerretanismo, dallo spi
rito d'indolenza e di dominio, (Bentham Deont. passim.)
Concludiamo dunque che l'utile piuttosto effetto che causa del
diritto, altro degli scopi che si deve prefiggere il legislatore; ma
non rimici ragione che giustifichi la legge ; , se volete, l'oggetto
speciale degli studii politico-positivi ; non , n pu essere mai il
principio unico, a cui possa inspirarsi il reggitore di uno Stato (ll).
i 26. Qui abbiamo dato appena un cenno delle teorie utilitarie, invi
tando i nostri lettori a leggere quanto scrisse in proposito Pellegrino
Rossi. Vedi pi sotto ('"-) il sunto della validissima confutazione
data da questo autore nel lib. I, cap. IV, V, VI, VII, Trattato di
diritto penale. Sono questi le migliori pagine del trattato di Rossi.
127. Dovremmo finalmente accennare alle teorie eccletiche o miste.
Siccome per queste sono un accoppiamento dei principi suesposti, cos
crediamo inutile discendere a particolare esame per non battere un
cammino gi percorso.

92
1 28. L'eccletismo non pu reggere nella scienza, epper respin
giamo queste svariatissime teorie eceletiche.
A costituire la scienza necessario stabilire un unico principio, onde
armonicamente le idee si succedano, come le generazioni da un capo
stipite. E che avviene invece quando pi principii si pongono a capo
ad un complesso di nozioni, che intendono formare una scienza?
o questi principii s' incontrano e s' identificano, ed allora sono figli
d'altro principio, a cui bisogna necessariamente assorgere , siccome
alla causa feconda della scienza ; o si urtano ed allora abbiamo un
elemento di dissoluzione e di sfacelo nell'edificio stesso che vogliamo
erigere.
Che avviene del Criminalista seguace di teoria eccletica ?... Sta
biliti due principii, il politico ed il morale , l' utilit e la giustizia,
nel corso della dimostrazione e pi innanzi nella pratica applicazione
della teoria , l' autore subordina l' un principio all' altro secondo la
particolare inclinazione dell'animo all'assoluto od al relativo.
Che se egli non si risolve a seguire l'un de' principii siccome la
formola pi generale e fonte delle nozioni successive, ponendo il piede
in due staffe , par sempre eh' ei vacilli , che il suo animo proceda
incerto sempre sul partito da scegliersi. Ed in tal modo si pu
dire di rappresentare la scienza ? Si pu dire di communicarla
ad altri ? Qual il principio sommo, la cui ampia dimostrazione
raccolga tutte le idee che ad una scienza si riferiscono, mentre si
danno due principii su linea parallela, senza la possibilit di un in
contro? Questi eecletici ostinati presentano avanti due forze
schierate e chi si butta con loro nella mischia non esce colla vit
toria, perch essi stessi gliela contrastano, non volendo sacrificare
l'uno dei due principii abbracciati.
Per ci, riguardo al servizio che si presta alla logica della scienza,
amo meglio Mamiani , che pur ponendo un principio da noi viva
mente avversato (non in s, ma quale giustificazione del diritto di
punire) tira dritto dritto all'estrema conseguenza, senza timore delle
grida che gli si muovono contro, confortato solo dalla ragione che
confidente lo sorregge nell' arduo cammino. Meglio Mamiani che non
il distintissimo penalista Pellegrino Rossi, il quale, pur aderendo alla
giustizia assoluta, coglie di mezzo il cammino un altro principio af
fatto relativo, il benessere sociale e per queste due vie vuol giungere
ad una meta, la giustificazione del diritto punitivo.

93
129. Pellegrino Rossi aderente a due principii tiene la via opposta
al benemerito professore Carmignani. Questi pone a fondamento il
principio politico: a moderatore il principio morale: e Rossi se prende
le mosse dalla giustizia v'introduce poi l'elemento sociale e politico.
E qui osserverei che pur volendo Rossi stabilire due principii,
si trov quasi stretto da logica necessit (per le ragioni che abbiamo
sopra esposte) a subordinare l' un principio all' altro. Onde che
molti posero la teoria di Rossi fra le assolute ; siccome dominante
questo principio sopra quello della sociabilit.
Eppure egli nella sua esposizione non fa discendere l'uno dall'al
tro, come avrebbe dovuto; ch ad ambedue i principii invece as
segna un' origine affatto distinta , statuendone poi l' incontro nel
diritto penale. Eccoci cos alla tenzone : uno l' oggetto e due i
pretendenti.
N io credo colpir in fallo ponendo la teoria di Rossi fra le eccletiche e quindi opponendo un dualismo, che nella scienza non pu
sussistere. Ecco che dice in proposito il suo ammiratore Faustin Helie Due principii sono stabiliti da Rossi come punto di partenza,
come fondamento necessario del diritto di punire : il primo il prin
cipio della giustizia morale, che la filosofia antica aveva gi messo
in luce ed a cui la filosofia moderna ha donato s largo sviluppo...
il secondo il principio della sociabilit . (Introd.. p. XVII.) Sar,
se volete, una combinazione saggiamente elaborata; ma pur sempre
una combinazione, non un principio unico, che doni evidenza e lo
gica successione a tutte le idee, che vi tengon dietro nello sviluppo
del trattato.
4 30. L'analisi del Rossi facilmente intesa : 1. ordine morale: d'onde
la responsabilit : d'onde la giustizia assoluta e come emanazione di
questa la giustizia umana; perch finalmente una sola la giustizia!
2. il principio sociale: la societ stato naturale dell'uomo : la con
sociazione non solo un diritto, ma un dovere : dall'ordine di que
sta societ naturale procedono varii rapporti degl' individui col corpo
collettivo, e dei socii fra loro : ma come mantenerli questi necessarii rapporti ? Poich altri mezzi sono insufficienti vi sovviene come
ultimo indispensabile la pena.
Splendida e facilissima questa analisi, ma la sintesi poi ? ... la
forinola che associa questi due elementi? insomma il diritto penalo
emanazione d'ambo i principii dov' ?... hoc opus, Ine labor est.

94
Lo troviamo tutto nel primo ragionamento, e tutto nel secondo,
s che a noi resta la scelta. Sono due sfere affatto distinte : per quanto
v'aggirate intorno, dall'una non passate all' altra, senza un salto che
la logica impedisce, senza una violenza alla ragione; violenza che,
per quantunque sommo l'ossequio a colui che sal in terra straniera
ad alti onori e gloria imperitura cogli scritti e colle opere (iscrizione
sul monumento di Rossi. Bologna 1862) noi non possiamo soffrir
in pace.
131. Ma vediamo qual dei due principii pi convenga al nostro
proposito. Per Rossi (quando si vogliano astrarre distintamente dal
suo eccletismo i principii, su cui fondata la teoria) v' ha l'ordine
morale , la cui alterazione porta un' offesa alla giustizia assoluta :
v' ha l'ordine sociale, la cui alterazione porta un'offesa alla giustizia
sociale : col primo atto si manca ad un dovere di coscienza e devesi rispondere alla divinit colla espiazione eterna ; col secondo atto
si manca ad un dovere esigibile e devesi rispondere alla societ colla
pena. Poich dunque dobbiamo fare^una scelta , a quest'ultimo noi
ci atteniamo, che risponde alla conservazione dell'ordine giuridico.
1 32. N per le fatte osservazioni vien meno in noi la pofonda ri
verenza a tanto uomo , i7 quale per eccellenza rappresenta in s il
genio, i dolori, la speranza dell'Italia contemporanea (Boncompagni,
discorso di inaugurazione del monumento eretto a Rossi in Bologna).
Amiamo in Rossi una santa intenzione ; la conciliazione cio de'varii
partiti che si contrastano il campo nella scienza giuridica.
Rossi si sent dalla Provvidenza chiamato alla pi nobile mis
sione., quella cio di diffondere la pace fra gli spiriti umani : da
ci il sublime coraggio , l' indomita fatica nel porre in accordo i
pi disparati elementi, fede e ragione, autorit e libert, nazionalit
e papato. Di quest'opera divina sonvi le traccie in tutta l'esuberante
vita di questo grande italiano. La sua azione vigorosa e piena di
soavit e di luce potentemente si spiega nell' Elvezia , quando nel
1830 agitata la vetusta repubblica, da civili discordie dilacerati a
sangue i cinque cantoni che stringevano Ginevra , egli che gi a
questa seconda sua patria aveva donata la pace religiosa proponendo
pei cattohci i pieni diritti politici, egli la preserva da strage fratri
cida infrenando gli spiriti ribollenti con savia revisione del patto
federale, e statuendo poi nella dieta di Lucerna un nuovo progetto
di federazione che tutta la Svizzera doveva novellamente ricomporre

98
in pace. Un uomo che cos iniziava la sua carriera sociale, doveva
cadere sotto il ferro del settario !... Colui che alla pace, all'amore dell'u
manit aveva sacrato ingegno e cuore, doveva cadere vittima avanti
all'ara della religione e della patria nel momento appunto che stava
per compiere la massima impresa: conciliazione del papato col mo
vimento civile dei popoli!...
133. Qual meraviglia dunque che questo spirito di conciliazione
informasse il nostro illustre concittadino anche nell'esposizione del
diritto penale?
Se mal non m'appongo Pellegrino Rossi era indutto all'eccletismo
fors'anche dalla natura del suo spirito, immensamente capace, per la
stessa ragione che uno spirito gretto comodamente si adagia nei
confini di un sistema. Lui filosofo profondo educato alle robuste
idee degli Italiani, mentre al cielo nebuloso de' paesi settentrionali
spingeva la fervida immaginazione, riproducendo Byron nella lingua
di Dante (nobilissima distrazione del duro esiglio); si curvava anche
sotto la cruda dialettica dei filosofi tedeschi; per espandersi poi in
una societ gentile animata dal sentimento meglio che dalle idee di
Cusin, di Lucas, di de Broglic. Cos questa grande anima variamente
pasciuta, doveva riflettere anche nella sua opera una ricca e splen
didissima variet di tinte e quando manifestarsi filosofo, quando poe
ta, quando eloquente oratore, quando il pi positivo giurista. Se
quale acuto giureconsulto ti offre il diritto nelle sue intime latebre
ed in uno schizzo , in una frase ti dona il pi splendido ideale ;
quale prudente politico, dalla storia edotto ti presenta l'uomo come
di fatto e discende ai pi provvidi rimedii. Amante dunque del
vero e del bello, ovunque si trovi, ei li coglie avidamente senza
distinzioni di natali per tutto poi assimilare col suo potente inge
gno , secondo amore dell' umanit lo inspira. Ma lasciamo ad altri
la parola. L' uomo che ha scritto queste lince (cos Helie allu
dendo al trattato di diritto penale di Rossi), nutriva evidentemente
nella sua anima questa santa passione della giustizia, questo culto
dei principii del diritto, che sono parte del genio del giureconsulto
e del pubblicista. Il progresso dell' umanit , il progresso della giu
stizia, ch'egli associa senza interruzione al progresso dell'ordine poli
tico, lo scopo costante dei lavori di Rossi. Sotto forme geometriche
di fredde dimostrazioni egli segue ostinatamente la relazione di tutte
le idee , che ponno arrecare garanzie nuove alla societ. Importa

96
dunque onorare, a lato del pensatore e del teorico, l' umanitario e
il pratico, che ha sacrati tutti i suoi studii al perfezionamento delle
leggi e che ha fatto servire la pi alta scienza alla diffusione del
giusto e del vero .
134. E con tutto ci voi l'avversate? Il Rossi, che amante
dell' italiche glorie pu ben dire col poeta :

Pi vostra terra sono: e sempre mai


L'ovra di voi e gli onorati nomi
Con affezion ritrassi ed ascoltai.
(Inf. C. XVI).
sar dagli stranieri seguito, dai suoi connazionali combattuto ?...
Deh non istate accusando ! Oh troppo costa al cuore di non poter
pienamente seguire questo nostro maestro e donno .'...
Per se non possiamo convenire col complesso della teoria, ci sar
facile il discernere quanto fa al nostro proposito, quanto crediamo
appartenere veramente al diritto penale; avvegnach Rossi pecchi
soltanto per sovrabbondanza.
Ora, il concetto da noi giudicato dominante, il principio che si
incontra dovunque, che non pu essere dissimulato da alcun autore,
che deve informare ogni legislazione, servire come punto di partenza
in tutte le quistioni penali la conservazione della societ, sulla cui
origine, natura e relazione col diritto penale pochi dissero meglio
di Rossi.
1 35. E tanto basti intorno alle teorie cccletiche, le quali con moltiplicit di principii ed ipotesi avvilupparono la matassa cos da non
trovarne il bandolo. E donde mai ci?...
Io credo che molte fiate avvenga dei filosofi ci., che delle
classi agiate della societ. Queste si aggravano di tali convenienze,
di tali servit da convertire una vita tranquilla in continua dipen
denza e studio, onde comparire nel vitto, nel vestito, nella parola,
qualche cosa di diverso dal popolo. Gran che! il filosofo, che sulle
orme di Socrate il padre della filosofia, dovrebbe discorrerla col
popolo, molte volte sdegna le verit popolari o la semplice esposi
zione di queste , e va in cerca di sistemi complessi di peregrini e
molteplici concetti , avvolgendoli anche in tale fraseggiato da es

97
sere inteso soltanto da una classe privilegiata, l'aristocrazia della
scienza.
In Rossi non fu certo vanit ; ma, importa ripeterlo, amore di con
ciliazione, che il condusse alla creazione d'una teoria assai com
plessa
\ 36. Da questo spesseggiare di teorie, e specialmente dall' apparire
di alcune troppo ingegnosamente architettate ed involute per mol
teplici accessorii e duplicit di principii , se ne deriv impulso alla
scienza, che progredisce soltanto lottando vigorosamente; ci indusse
in alcuni animi, non so se impazienti o fiacchi (poich la debolezza
dello spirito molte volte si associa anche alla potenza dell'ingegno),
lo scetticismo scientifico.
Questi spiriti da poco, incontrandosi forse in qualche teorico di
vano e contraddiente sermocinare, diffidenti ed incerti (poich va
lidissime trovando le confutazioni di altrui sistemi, debolissime rico
noscevano le fondamenta del nuovo edificio, che con gran pompa si
parava loro innanzi) , abbandonarono ogni dimostrazione razionale ,
avversando il diritto stesso di punire o, dir meglio, la giustifica
zione di questo diritto; quasi che il non trovare una verit ci ponga
in diritto di negarla.
137. Da ci l'opinione che il diritto punitivo sia riconosciuto sol
tanto come un fatto , escludendo la possibilit di una ragione , che
possa giustificare il fatto stesso, per tacere di altra pi audace, come
di Abickt e Krause, che rigettano il diritto punitivo come immorale :
sacrificio od assorbimento dell' individuo fatto dal corpo sociale.
i 38. Giovi qui far menzione dell'avvocato Francesco l'old I i. il quale
nell'opera // diritto di punire e la tutela penale, dopo aver rigettati
tutti i sistemi , nega assolutamente alla societ il diritto punitivo,
concedendole solo la facolt di chiedere ed ottenere dal reo solide
guarentigie per la protezione dell' ordine; d'onde non pi diritto di
punire, ma Tutela penale.
Dopo quanto abbiamo detto sopra questo argomento, ci crediamo
dispensati dal rispondere a questo autore, di cui a stimarsi l'e
suberanza del cuore.
Di mezzo poi alla dimostrazione del nostro principio, che terr
dietro a questo capitolo, avremo ancora occasione a confutare questa
opinione. Conciossiach, parati avanti tutti i mezzi necessarii alla
conservazione sociale, mentre mostreremo il valore di questi mezzi
7

98
per alcuni rapporti, concluderemo per l'assoluta loro incapacit ad
ottenere l'ordine giuridico, se non vi acceda la pena, e precisamente
un male giusto inflitto al violatore della legge (V. -182-210).
Del resto negare la ragione del diritto di punire vale quanto di
chiarare brutale e stupido l'esercizio stesso di questo diritto; onde
saggissima la sentenza di Royer CoIIard rigettando lo studio delle
teorie, si corre rischio di parlare senza sapere ci che si dica, di
agire senza sapere ci che si fa .
139. Nell'esame delle principali teorie sul diritto di punire sem
brer a taluno aver noi data forse troppo importanza a questo ar
gomento ed allargata la questione oltre quei confini, a cui ci siamo
obbligati. Prego per avvertire che in questa parte per eccellenza
si raccoglie la filosofia del diritto penale ; che per questo esame pos
siamo possedere la chiave, onde aprirci il cammino all' intelligenza
dei varii criminalisti, le cui opinioni nella soluzione delle speciali
questioni sono sempre informate al principio da loro seguito ; che
anche per la retta intrepretazione della legge positiva importa assai
la cognizione dei sistemi, a cui ne'varj tempi si credettero obbligati
i legislatori. (V. Ortolan. Istituzione di Diritto Penale in principio.
Relazione della legislazione colle varie teorie). Oltre ci, un esame
abbastanza esteso delle varie teorie poteva offrirci anche la storia
dello sviluppo razionale di questa scienza, del succedersi dei varii
sistemi, finch si giunse a quello, che noi crediamo dominante
a' nostri giorni.
Al quale proposito importa osservare , come, l' alternarsi di due
idee principali in questi sistemi, non tolga punto il corso progressivo
della scienza. Imperocch altra cosa si l'afferrare un principio, ed
altra il dominarlo in modo da chiarirne la sua origine , i rapporti
cogli altri veri che gli stanno d' attorno e dedurne tutte le conse
guenze, di cui il principio fecondo. A questo dominio del principio
si giunge allora solo ch'egli subi lungo contrasto. Nella lotta, come gli
avversarii sono interessati a scoprirne le difficolt; cos i sosteni
tori del principio sono animati alla difesa ; e gli uni e gli altri assot
tigliano l'ingegno onde porgere la sottile anatomia del concetto. Tale
sorte tocc a due principii dominanti nella scuola e solo per questa
via siamo giunti all'ultima formola: conservazione dell'ordine giu
ridico.

'*\

CAPITOLO

QUARTO.

Se il sommo principio conservazione dell'ordine giuridico


valga a porgere la giustificazione del Diritto Penale.

ARTICOLO PRIMO
Dimostrazione dedotta dalla ragione,
i

140. Rapporto della dimostrazione razionale ed empirica, che si sta ora co


struendo intorno al nostro principio, con quanto retro si esposto. 141.
Dimostrazione razionale: si diffida di potere appieno esaurire V argomento:
come le dimostrazioni ontologiche partecipino dell'infinito. 142. Ricordo del
sommo principio: la societ necessaria all'uomo. 143. Ricordo del
principio: alla societ necessaria la legge. 144. Come debbono esser
fatte queste leggi? 148. Scopo della legge. 146. Come nell'impianto
d'una questione importi assai determinare il concetto delle parole, su cui
cade la questione stessa. 147. Concetto di origine. 148. Concetto di neces
sit. 149. Note caratteristiche dell'essere razionale. 150. Carattere delle
nostre azioni: loro essenzialit. 181. Della forza impellente la volont ad
agire. 182. Distinzione di queste forze: dedotta dagli effetti intrinseci.
183. Del 6ene soggettivo. 184. Dalla tendenza al bene soggettivo alcuni vor
rebbero dedurre la necessit del male: si risponde a questa grave difficolt.
188. Del bene oggettivo. 186. Carattere di questo bene oggettivo: indi
pendenza del principio morale: naturale inclinazione a questo principio.
187. connaturale all'uomo questo principio? 188. Causa efficiente di
questo principio. 189. Testimonianza di Rosmini. 160. La libert; che
trovasi di mezzo alle due forze impellenti la volont. 161. Concetto di que
sta libert. 162. Come conciliare l'identit dell'anima colla duplicit
riconosciuta nell'uomo a fondamento della nostra dimostrazione? 163. La
duplicit nei termini non nel principio. 164. Della prima forma deiTessere, da cui si spiegano varie attivit secondo le varie categorie deiTessere stesso. 168. La nostra teoria risponde alle tradizioni dell'umanit.
166. Testimonianza di Vico. 167. La libert umana di mezzo al bene sogget
tivo ed oggettivo. 168. Sussidii all'umana libert per meglio determinarla al
bene morale. 169. Effetto di questa libert individuale sulla societ.
170. La coercizione o repressione necessaria per reprimere l'abuso della
libert. 171. Si prova l'esistenza dell'egoismo 172. V egoista elemento
di dissoluzione sociale: testimonianza di Guizot. 173. Difficolt di fatto
che si oppone al nostro principio. 174. Questa difficolt risolta con un
argomento ontologico che ci d la nozione vera dell'egoista: dal riconoscimento

100
pratico dell'essere risulta l'ordine e la pace. 178. Dal disconoscimento il
disordine e la guerra. 176. Vero concetto psicologico dell'egoista. 177.
Concetto di ordine e dovere di conservazione nella societ: come l'egoista
attenti alla vita sociale. 178. Quali atti dell'egoista debbono essere repressi
dalla societ. 179. Organismo della societ civile. 180. Come reprimere
l'egoismo?, 181. La pena onde reprimere l'egoismo se non mezzo unico,
per il pi efficace ed necessario, secondo l'ordinario agire degli
nomini. 182 Cenno di altri mezzi preventivi: 183. 1 mezzo: la Religione.
184. La religione, ritraendo l'animo dalla colpa, rende inutile il Codice Penale?
188. Preponiamo avanti tutto che : il Governo non pu imporre una reli
gione
186.qualunque
Incontro : della
quindireligione
non in colla
facoltcivilt:
del Governo
testimonianza
usare di diquesto
Gioberti.
mezzo.

187. Altro motivo che dimostra, come possa essere inefficace a prevenire il
delitto la religione, nel supposto anche che sia professata da tutti i cittadini.
188. 11 mezzo: la morale considerata indipendentemente dalla Religione.
189. Si dimostra come la morale non pu andar separata dalla .Religione.
190. Le formole del principio morale sono sempre date in modo imperativo:
necessit quindi assorgere all'Autorit Imperante. 191. Ragione slo
rica. 192 111 mezzo: dell'educazione civile. 193. Insufficienza di que
sta per reprimere l'egoismo, fonte di delitto. 194. Azione governativa per
l'educazione del popolo. 198. Savia legislazione. 196. Istruzione. 197.
Provvedimento contro il pauperismo. 198. Insufficienza di questi mezzi per
s ottimi e convenienti. 199. IV0 mezzo: influenza dell'Autorit. 200.
V mezzo: // sistema dei premii, che, invitando all'esercizio della virt,
esclude la possibilit del reato. 201. Ragione fondamentale a sostegno di
questo sistema. 202. Utili effetti di questo sistema secondo Giustiniano
Orazj, i quali poi non compensano i gravi danni che ne derivano. 203.
Il sistema dei premii, siccome necessariamente preventivo, non togliendo la
possibilit del reato, non esclude la necessit della pena. 204. Altri argo
menti contrarli al sistema dei premii: esso essenzialmente distruttivo del
principio morale. 205. 1 premii fecondano la fonte dei reati e sono fomento
all'egoismo. 206. Difficolt gravi per l'attuazione di questo sistema. 207.
Respinto il sistema dei premii, vorremmo per assicurarci i buoni effetti di
questi col sistema dei sussidii. 208. Ultima osservazione: vero concetto di
premio per l'uomo probo. 209 Tutti i mezzi enunciati, per quanto effi
caci, appartengono per sempre alla classe dei mezzi preventivi. 210. Qui
si tratta di agire, dopo clw la violenza avvenuta, il reato consumato.
. 211. Ifuovo ragionamento a provare la necessit del diritto penale. 212.
Quando un atto avvenuto che affetta l'ordine di un ente, necessit accet
tarlo, dissimularlo o distruggerlo. 213. Fatali conseguenze quando uno Stato
giunge a tal segno di corruzione da patteggiare coi delinquenti. 214. Dis
simulare il reato argomento di vergognosissima vilt. 215. Bisogna dunque
distruggere il reato : concetto di distruzione. 216. Come avvenga la distru
zione del reato. 217. Conclusione, che prova la necessit della pena.
218. Perch instiamo sullo stesso argomento seguendo le tracce di Rossi.
219. Fino a qual punto possiamo sottoscrivere alle conclusioni di Rossi ?...

101
220. Osservazioni di Onns contro runico principio: conservazione sociale.
221. Contro-osservazioni, le quali valgono a distinguere bene il concetto
di conservazione sociale assunto dagli utilitarii; da quello seguito dai mo
ralisti. 222. Il concetto dell' ordine giuridico secondo le parole di Rossi.
223. Incontro quindi con Rossi nell' esplicazione della nostra formola.
224. Ultime deduzioni di Rossi: in che dissentiamo. 228. Quale il punto
di contatto. 226. Perch questi frequenti richiami della teoria di Rossi.
327 Ultima spiegazione della formola: conservazione dell'ordine giuridico.
328. Il nostro principio mentre giustifica il diritto penale, ne determina il
line e la genesi (Tavola sinottica). 229. Spiegazione della tavola sinottica:
i. grado: Dio. 230. 2. grado: L uomo. 231. 3. grado: Ordine mo
rale. 232. 4. grado: Legge giuridica 233. 8. grado: Ordine giu
ridico. 234. 6. Conservazione dell'ordine giuridico e diritto penale.
235 Osservazione : perch mai del porre il diritto Ecclesiastico nella classe di
ritto sociale esterno?... 238. Epilogo della dimostrazione razionale.

AiO. Il carattere particolare d'una scienza, dice Kant, {Prolegomeni


a tutte le metafisiche future), determinato dall' origine, dall'oggetto
e dalla forma della scienza stessa. Gli perci che fin dalle prime
mosse di questo trattato , intendendo noi determinare il carattere
di questa scienza, abbiamo creduto conveniente cosa accennare bre
vemente alla sua origine, all'oggetto ed alla forma: ci specialmente
nella definizione preposta allo svolgimento della tela, che ci si parava
innanzi a tessere.
Non abbiamo per pensato allora a darne un pieno concetto di
questo studio : fu qualche volta necessit asserire soltanto, riser
vando altrove il debito della prova. Eccoci ora a tempo epportuno
per la dimostrazione : dimostrazione, che cadendo sull'origine, cadr
anche per logica conseguenza sull'oggetto e sulla forma. Imperocch
le indagini sulla genesi di un ente rivelano la natura di questo
ed obbligano a riconoscere il fine a cui dal primo suo nascere si
mostra necessariamente inclinevole la cosa stessa.
Gli argomenti si dedurranno dalla ragione e dal fatto. Versando
per nel campo strettamente filosofico, alla ragione daremo la pre
ponderanza. Imperocch l' esperienza ci d la nozione di ci che
, ma non di ci che non pu essere altrimenti; onde Kant a di
ritto disse, che le prove empiriche, rigorosamente parlando , non sono
dimostrative.
IH. Per quanto poi ci dilungheremo nella dimostrazione, diffi
diamo fin d' ora di potere esaurire l' argomento in modo da nulla
lasciare di desiderato ai lettori.

102
Studiando noi le leggi supreme che costituiscono l'essere, sia fisico
che morale, ci buttiamo in un Oceano, di cui, se si pu scorgere
qualche riva, poi impossibile raccorne sotto uno sguardo tutti i
confini. La causa di ci esposta dal sovrano poeta, il quale cos
parla dell'opera di Dio nella creazione dell'Universo :
Non potea suo valor si fare impresso
In tutto l'universo, che il suo verbo
Non rimanesse in infinito eccesso.
Ond' che il bene, il quale si confonde coll'armonia degli esseri
(quindi anche della societ), frontini et esse in se convertuntur , non
mai pienamente rivelato alla mente umana
E quinci appar ch'ogni minor natura
corto ricettacolo a quel bene
Che non ha fine e s in s misura.
Epper anche della giustizia, la quale irradiando da Dio, sulla so
ciet si riflette, non potremo mai acquistarne un' idea completa

Per nella giustizia setnpiterna


La vista che riceve il vostro mondo
Com'occhio per lo mare, entro s'interna;
Che bench dalla proda veggia il fondo,
In Pelago no 'l vede ; e nondimeno
Egli ; ma cela lui l'esser profondo.
(Paracl. XIX).
Oltre questa saviissima sentenza del Poeta-filosofo, la quale rende
anche ragione dell' immenso campo percorso e che resta ancora a
percorrere alle scenze morali in genere, ed in particolare alla scienza
dell'equo e del giusto, infinita come il primo Autore; dovremmo per
nostro conto avvertire alla natura di questo lavoro obbligato a stretti
confini; allo scopo che ci siamo proposti, quello cio di dare alcuni
argomenti che persuadano intorno la verit del nostro principio e
non gi presentare un pieno sviluppo ; e finalmente, (ci che since
ramente noto) alla pochezza dell'ingegno, per cui ci accingiamo alla
ricerca e dimostrazione del nostro principio,
Colla veduta corta d'una spanna.

103

142. Gi sopra abbiamo esposto il nostro principio. La societ


necessaria all'uomo; alla societ necessaria la legge; alla legge il
diritto penale. Dunque 1/ diritto penale trae origine dalla natura del
l'uomo, essere socievole.
La prima proposizione che all'uomo cio sia necessaria la societ,
fu brevemente dimostrata altrove, deducendone gli argomenti dalle
esigenze nalurali, che si manifestano nell'uomo stesso.
E per verit, se giusta la testimonianza del principe de'metafisici,
-moderni, l'attivit umana non tale che si muova ad operare senza
stimolo, e gli stimoli, che l'attraggono dall'inazione all'azione sono certi
bisogni sentiti dall'uomo in certe disposizioni (Rosmini, Filosofia del
Diritto, Vol. II, 1 899) ; quando questi bisogni sollecitanti siano naUirali, naturale dovr pur essere il modo onde provvedervi.
Intorno ai caratteri di questi bisogni, siccome innati nell'uomo e
costituenti la sua vita, sia organica che intellettuale e morale, gi sopra
si parlato, n vogliamo instare pi oltre, essendo nostro compito
richiamare qui gli argomenti con nuovi concetti e maggiori prove;
non gi ripetere le dimostrazioni gi date.
Laonde, poich ci crediamo autorizzati dall' ordine logico della
nostra dissertazione ad aggiungere nuove prove, prendiamo per ul
timo a notare, a conferma della esposta proposizione, ci che la
coscienza di nostra esistenza ci rivela, essendo questo studio il pi
sicuro onde giungere alla scoverta delle verit, che sono dentro di
noi; a quella guisa che per conoscere lo spirito di un'armata non
si dar uno sguardo superficiale alle ben ordinate schiere, ma si
andr di mezzo alle fila dei combattenti.
Entriamo dunque dentro questo gazzabuglio che si dice cuore deli'uomo (Manzoni), e vedremo che quasi tutti i palpiti hanno la loro
ragione nella societ sia umana che civile e domestica.
Benignit, cortesia, amor di gloria, spirito di sacrificio; oppure
-livore, odio, ambizione e via all'infinito tutti questi moti, che asso
ciati al sentimento fondamentale, costituiscono, vorrei dire, la sostanza
-della vita spirituale, donde partono od a qual punto si appiccano se
non alla societ su cui l'animo in vario modo senza posa e misura
tutto si riversa? La tranquillit stessa dell'animo non gi ne
gazione di questi sentimenti sociali; ma s bene perfezione dei sen
timenti stessi che rendono gradevole lo stato interno in quanto
conforme alla legge di sua natura, a differenza dei sentimenti imper

104
fetti che contrastano ed agitano lo spirito, il quale avido di pace
e ad un tempo di s tiranno
.... mena spesso il morso
Dell'unghie sovra s per la gran rabbia
Del pizzicor che non ha pi soccorso.
(/f. C. XXIX).
E l'ascetico?....
Per alcuni questo essere, che non avrebbe alcun rapporto sociale,,
inconcepibile: e per verit se stesse il fatto che l'asceta si toglie
dall'umano consorzio, sarebbe ben giusto l'anatema che gli si butta
in viso; ma il vero concetto di ascetico si di uomo che si con
sacra specialmente a Dio senza punto rinnegare l'umana famiglia. Ci
specialmente riguardo alla religione di Cristo, la cui nota caratteri
stica deve essere il mutuo amore, dilectionem habneritis ad invicene
Del resto non possibile amar Dio, senza amar gli uomini, in cui
l' opera di Dio vivamente si riflette, Qui enim non diligit fratrem
suum quem videt, Deum quem, non videt, quomodo potest diligere?
(Joan. epist. I. v. 20).
Si pu opporre che questa abituale inclinazione dell'animo verso
altra persona sia una conseguenza di un fatto; non gi la causa
efficiente del fatto stesso.
Ebbene, spiegatemi come avvenne questo fatto, se escludete le na
turali esigenze?.... Posti cos alle strette gli avversarii , non resta
loro altro scampo, se non ricorrere all'ipotesi d'un patto sociale, di
cui gi sopra abbiamo dimostrato l'assurdo.
Se v'ha poi quistione largamente accettata tra i filosofi, la pur
questa: che la societ formata dapprima dall' istinto naturale d
cui l'uomo dotato da Dio, la si conservi, si organizzi e si perfe
zioni con tutte le forze e facolt dell' anima e dell' intelligenza , se
condo la parte pi o meno importante che queste assumono nello
sviluppo sociale (Harens, Della natura della societ).
143. Noi abbiamo pure brevemente dimostrata la necessit della
legge, come espressione della volont collettiva in confronto all' in
dividuo.
Lo scopo dell'associazione si 6 il ben' essere comune, ed il filosofo
latino poneva come fondamento della umana aggregazione questo
sommo principio: Unum debet esse hominum propositum ut eadem

105
sit utilit* unius cujusque et universorum; quam si quisquc ad se
rapiet, disolvetur omnis fiumana consociatiti. Sublime sentenza che
come sulla reggia , cosi dovrebbe essere scolpita a caratteri di
bronzo nelle aule dove si agitano i destini dei popoli. Coloro che
sono al timone, della nave sociale e rappresentano il popolo, deb
bono far getto di s per provvedere soltanto a ci che di comune
interesse. Se taluno de' maggiorenti a s trac ogni vantaggio : se il
bene comune monopolio di camarilla; se municipii si impongono
al volere della nazione, allora la societ civile si sfascia, mancando
il primo elemento di vita : adesione del popolo al potere sovrano.
A quella guisa che vediamo sorgere monumenti di gloria a co
loro che alla patria si sacrificarono; cosi ad incutere orrore per
il pi sordido delitto dovrebbesi eternare l'infamia di quei vili che si
fanno aggiotatori dello Stato. Con dolore invece, se vediamo per
il momento sollevarsi ben giusta indignazione alla scoperta di pub
blica rapina, la domane si prestano incensi alle fortune senza av
vertire donde scaturiscono!
N vorrei credere che si voglia confondere il concetto di utilit
del sommo moralista Cicerone con quello della scuola di Epicuro,
nei limiti cio dell' utilit materiale col sacrificio della moralit, a
quel modo in cui Orazio diceva: Ipsa utilitas justi prope mater et
aequi: No! troppo francamente aveva protestato Cicerone {De officiis, lib. 1 ). u Sunt quaedam ita faida, partim ita flagitiosa ut ea ne
conservando? quidem patrice causa sapiens facturus sit .
144. Queste leggi, le quali devono essere fatte non solo dall'auto
rit, ma ancora dalla sapienza, Virorum prudentum consultum, e
stabilire una specie di un patto fra i consociati, communis reipublicae sponsio, debbono non gi trre, ma reggere la libert individuale,
in modo da determinare i diritti di ciascuno in confronto ai citta
dini ed allo Stato; donde derisa il diritto privato e pubblico.
i 45. Come della societ scopo principale lo sviluppo delle umane
facolt, e quindi il progresso dell'umanit che tende al miglioramento
di s; cosi della legge il non contravvenire a questo scopo della
societ, e favorire quindi sempre la spontaneit e libert umana in
quanto razionalmente siano guidate al sommo vero ed al sommo
buono. Sul qual proposito piaccmi riportare le parole del chiaris
simo Mamiani .... quella istituzione ottima di governo studier del
sicuro, giusta i consigli della sapienza, di dilatare quanto fattibile

s'

106
mai le franchigie private e le pubbliche , affine che cresca altret
tanto e dilatisi la spontaneit umana nell'effettuazione varia e mol
teplice del retto e del buono. Ad ottenere la qual cosa grande
mente mestieri, che la sovranit della legge umana astengasi d' in
tervenire e di governare, l dove gli altrui diritti grave e visibile
nocumento non soffrono, o pu ripararvi la virt dei costumi, l'ef
ficacia del tempo e l'altre forze perenni ed universali della civilt.
A rispetto poi del vivere propriamente comune e politico, egli oc
corre che non isdegni la legge di consentire via via all' opinione
pacata, matura, permanevole e generale, che come dire all'opi
nione promossa, meditata e difesa dai sapienti e dagli ottimi; per
ch quella del volgo non ha maturezza, non permanenza, non ferma
ragione di s e la travagliano e la turbano di continuo le passioni
e la fantasia. Cos l'opinione spontanea e libera da una parte e la
legge autorevole e imperativa dall' altra, si unificano per s mede
sime in un pensamento ed in un volere . (Disc. Accad. IV. 9).
-146. E ci basti intorno le due prime proposizioni: necessit della
societ e necessit della legge; passiamo ora alla terza e principale
necessit della sanzione penale in relazione alla legge. Avanti per
di esporre questa dimostrazione , ci crediamo obbligati a ben de
terminare i due concetti di necessit e di origine , intorno ai quali
si avvolge il nostro ragionamento. Conciossiach il linguaggio, a te
stimonianza di Manzoni , sia pieno di trappole ed i sottintesi alle
parole pi volte siano affatto relativi alle menti che concepiscono
l'idea. Cos, a cagion d'esempio, se ai pi la voce ricchezza suona
quanto larghezza di fortuna , per altri sapienti pu avere un signi
ficato contrario, come in Lucrezio divitia grandes nomini sunt, vi
vere parce aquo animo.
-147. Per origine qui non intendiamo il sommo principio neces
sario in s ed assoluto. Imperocch questo principio, che muove
Funiverso delle cose e delle idee uno solo , come uno solo il
fine a cui l'universo tende : onde di Dio soltanto pu dirsi veramente
principio e fine , ch segnando egli solo il limite a tutte cose , da
nulla contenuto. Volendo quindi salire a capo di tutte le scienze,
noi ci incontreremmo in questo punto massimo di partenza. Laonde
in questo ordine di idee disse bene Krause : la scienza una, un
tutto organico: il suo oggetto l'essenza, la coscienza dell'essere pri
mitivo in tutte le esistenze; e parlando del diritto aggiunse: Dio nella

107
sua qualit di essere infinito, assoluto anche essere infinitamente ed
assolutamente giusto e su di lui fondato il diritto uno e primi
tivo , onde Dante :
Io veggo ben che giammai non si sazia
Nostro intelletto se il Ver non lo illustra
Di fuor dal Qual nessun vero si spazia.
(Farad. C. IV).
A noi per non importa ora salire tant' alto. Imperocch per
origine intendiamo la causa efficiente, diretta ed immediata dell'og
getto, che abbiamo avanti ad esaminare; e se da questa causa sfug
gissimo, per salire subito al sommo principio fecondatore, manche
remmo al necessario corso analitico (che solo pu offrirci un deter
minato e chiaro concetto della cosa ) per affogare poi nel pelago
della universalit e dell' infinito. Secondo l' ordine cosmico ed
ontologico noi vediamo che ogni causa secondaria altres un ef
fetto, di modo che per salire alla causa prima, che esclude numero
e dipendenza, dobbiamo mano mano passare per varj gradi:
Questi organi del mondo cosi vanno
Come tu vedi ornai di sfera in sfera
Che di su prendono e di sotto fanno.
(Purg. C. II).
Di tal guisa il naturalista, volendo determinare l'origine di un frutto.,
circoscrive le sue osservazioni all' albero che il produce , se dell'al
bero, discender al terreno, se del terreno, discender ad altre cause
geologiche e meteorologiche e la ragione di queste riconoscer nella
mano creatrice. Guai a noi se negli studi non ci attenessimo a que
sta logica successione di idea ad idea 1 avremmo il disordine, il caos,
che esclude la scienza ed quindi principale nemico del vero.
Fermai il passo intorno al concetto di origine, perch parmi che
molti teorici, e per eccellenza gli assolutisti, divagarono in vane astra
zione per non aver prima ben determinato l' idea dell' origine che
andavano pur rintracciando.
J 48. Passiamo ora al concetto di necessit.
Romagnosi nella sua genesi del diritto penale (Parte I.a cap. 2.
15, 16), dopo avere dichiarato che il male da infliggersi al reo
debb'essere necessario e giusto, nota che necessario quello, a cui

108
impossibile essere diversamente da quello eh' egli . Quindi neces
sit sar uno stato o modo di essere di una cosa , in quanto
congiunta all'impossibilit di essere diversamente da quello ch'ella .
Or bene , dicendo noi che la sanzione penale necessaria alla legge,
intendiamo dire che la legge, genericamente parlando, cesserebbe di
essere quella che , non sarebbe moderatrice degli atti umani, non
potrebbe determinare le modalit di diritto, se non vi fosse annessa
una sanzione penale, lo che quanto ci proponiamo di dimostrare.
Ben determinato il concetto di origine e di necessit intorno a cui
s'avvolge la nostra questione, passiamo allo studio dell'uomo, dai cui
rapporti colla societ emana Vordine giuridico (che si risolve nella legge
positiva) e dalla necessaria conservazione di questo, il diritto penale.
1 49. L' uomo distinto dagli altri animali come essere intelligente
e volitivo : intelligente pensa : volitivo liberamente agisce.
Lasciamo agli ideologi lo studio del primo carattere e limitiamoci
all'esame del secondo carattere ; l'attivit morale.
150. L'autonomia della volont causa feconda d'ogni azione. Il
carattere delle nostre azioni, dice Kant, si che stadio esclusivamente
ed immediatamente determinate dalla volont.
ibi. La volont per una forza, che muove ad operare : resta
quindi a scoprire la causa impellente questa forza e la mei ;i , a cui
si dirige.
Non assurdo l' asserire che causa e fine , forza impellente e
meta si incontrano in un punto, come avviene del moto prodotto
per forza magnetica.
152. Un uomo vede di mal occhio il suo fratello, che gli attraversa
il cammino, contrastandogli la gloria od altro bene della vita: egli
ammazza questo avversario. Tolte quindi le difficolt, che si frap
pongono ai suoi disegni, ei parrebbe dovesse con animo alacre e
fronte sicura godere della vittoria; ma invece tu lo vedi tremante,
confuso, agitato da paura impicciolirsi cos, da temere di s stesso
e tentare invano di fuggire alla propria coscienza. II primo omi
cida noi lo riconosciamo dominato da queste paure ! (Caino).
Un altro uomo pur povero dona larga ospitalit al pellegrino e,
mentre si spoglia di ci che necessario alla sua vita e si prepara
maggiori stenti, ilare il suo volto., lieta la sua fronte, mostra appieno
il contento dell'animo (Mito-Filemone e Bauci).
Questi due fatti ci presentano la storia degli uomini in azione, ci

109
danno le cause onde mossa la volont ad agire. Il primo segue
un bene a cui lo spingono i sensi irrequieti e da cui rifugge con
orrore la ragione e la coscienza ; il secondo segue un bene dai sensi
aborrito, ma all'anima caro. Da ci il rimorso all' uno , all' altro la
pace.
153. dunque l'acquisto di un bene, che move la volont.
Se il bene affatto soggettivo , abbiamo l' egoismo o il solipsismo
o suismo, che si voglia chiamare compendio di tutte quelle facolt
appetitive, concupiscenza, desiderii., inclinazioni, per cui l'uomo
tende all' acquisto di ci che gli giova e che, per quanto sia male
intrinsecamente., egli giudica per bene, siccome sodisfacimento dei suoi
appetiti.
154. N sarebbe qui opportuno il risolvere la quistione: come mai
la Provvidenza,* che tanto armonicamente provvede al governo del
mondo, abbia permesso nel!' uomo questo principio del male, causa
d'ogni disordine?
Sunt Superis jura sua, e non devesi dalla nostra ragione finita,
temporanea e relativa dedurne un giudizio certo intorno alla ragione
assoluta che governa l'universo.
Del resto importa osservare : che la necessit del male punto
non sussiste; e che l'uomo, se, considerato come fenomeno (Kant)
soggetto alla necessit, che legge di tutta la natura; considerato
come essere intelligente produce azioni, che sono indipendenti dalle
cause fisiche e che hanno per principio il sentimento del dovere,
la legge morale , la quale non avrebbe alcun senso, se tutto fosse
soggetto a necessit. Perfino le medesime azioni potrebbero dirsi libere o necessarie ; secondoch si considerano come facenti parte del
l' ordine fenomenale, o come determinate dalla libera ragione.
155. E qui tocchiamo del secondo movente ad agire, il bene og
gettivo o il bene morale, il quale sta a s indipendentemente dagli
effetti sentiti nel soggetto agente; per cui esso diametralmente op
posto all'egoismo.
Si faccia ci che nostro dovere, avvenga ci che voglia; ecco
il sentimento che inspira l'azione morale e questo sentimento inter
namente predomina lo spirito.
156. A quella guisa che il vero sempre vero, quando pure
l'uomo non pervenga a scoprirlo e qualunque sia l'effetto, che rechi
fa sta scoperta; cosi il buono sta da s nel riconoscimento pratico

HO
dell'essere, indipendentemente dagli effetti, siano pure sinistri che da
questo potessero mai procedere.
Importa assai avvertire a questa indipendenza del principio mo
rale dal soggetto agente. Imperocch questo il distintivo dall'altro
movente meramente soggettivo.
157. A questo principio morale per noi siamo inclinati naturalmen
te, ond' che Cicerone in ci appunto poneva il progresso della sa
pienza: Satis enim nobis, si modo in philosophia aliquid profecimus,
persuasum esse debet, si omnes Deos hominesque celare possimus,
nihil incontinenter esse faciendum (De off. Ili 8).
E per ragione de' contrarii, colui, il quale devia da quest' ordine
morale, decade dall'umana dignit, concetto chiarito dal principe dei
teologi: Homo peccando ab ordine rationis recedit et ideo decidit a
dignitate humana, prout silicet homo est naturalit- liber (S. II, II,
LXIV 2 ad 3), e Dante:
Solo il peccato quel che la disfranca (l'umana creatura,)
E falla dissimile al Sommo Bene
Perch del lume suo poco s'imbianca.
Ed in sua dignit mai non rinviene
Se non riempie dove colpa vota
Contro mal dilettar con giuste pene.
(Par. VII).
158. Ch se chiedesi il motivo di questo principio morale o
la sua causa efficiente, noi non vorremmo certo riconoscerlo nella
educazione Montaigne non nella necessit fisica " Spinosa non
nell'utilit u Epicuro non nella legge civile Mandeville v non nel
senso morale, che petizione di principio Hutchesonn > non nella
propria perfezione Stoici e Wolf ma in Dio, a cui naturalmente
volgendosi, siccome al sommo buono, sappiamo uniformare a questa
bont i moti dell'animo.
159. Onde pi evidente sia il concetto di questo principio mo
rale in confronto al principio soggettivo od egoismo, non saprei far
meglio che, riportando le parole di Rosmini in confutazione della ne
cessit fsica seguita da Spinosa. Ma noi all' incontro abbiam dimo
strato, che la prima legge che viene imposta all' uomo dall' oggetto
a cui la sua personalit ordinata, non quella del suo bene o
del suo male soggettivo, ma quella di dover assentire alla verit
indipendentemente da ogni altro suo bene e male soggettivo. La

114

necessit che gli inclinata di riconoscere il vero indipendente


da lui; ella una forza che l'obbliga fuori di lui, consistente nel
l'immutabilit delle essenze; le quali non sono gi pi tosto in un
modo che in un altro in grazia del giovamento che da ci ne pu
derivare a lui; ma sono tali per una eterna necessit, sopra la
quale il bene ed il male dell' uomo niente influisce. Vero , che,
dall'adattarsi che fa l'uomo liberamente alla verit, e dall'applaudire
ad essa quasi all' aspetto di una amica di elezione , egli riceve il
premio di un' armonica pace, mentre disamandola e sconoscendola
ritrova in s e con essa un penoso contrasto : ma questa ridondanza
di bene o di male, l' effetto di aver seguita o non seguita quella
precedente forza che l' obbligava , e che gli minacciava, non ubbi
dendole, perpetua inquetudine. Dunque la forza della legge morale
obbligante la volont personale dell' uomo, precede, e non dipende
dal bene o dal male che ne vien dietro, ancorch il bene ed il
male del soggetto sia legato con essa e da essa dipenda. Conciossiach l' uomo ha bene seguendo ci, che precedentemente conosce
come debito di seguirsi. E quella stessa conoscenza che mani festavagli prima l'obbligazione, dopo averla infranta, gli manifesta il fallo
commesso; quella che promulga la legge, ancora quella che la
sancisce. Il non aver distinto abbastanza queste due cose, l* aver
preso il secondo atto della sanzione pel primo della promulgazione*
men lo Spinosa ed altri ad affermare: l' uomo esser determinato
dalla sua natura a seguir sempre ci che gli apparisce per maggior
bene. Determinato l' uomo quanto alla sua facolt di apprendere ,
come abbiamo veduto; egli non determinato, quanto alla facolt
di giudicare del pregio dell' entit di ci che egli apprese. L' aver
confuse queste facolt fu il primo errore di Spinosa, e il men di
rittamente a privar l' uomo della libert di dare o non dare il suo
assenso al vero, che il secondo. Spinosa vide un principio solo
delle umane azioni, l'apparente utilit; mentre ve ne sono due: l'u
tilit propria, e la forza della verit e della giustizia .
160. Tra queste due forze impellenti la volont ad agire trovasi
di mezzo la libert. Fra la moralit, che ci impone di agire secondo
il volere di Dio, che si manifesta nell' ordine del creato, riconosci
mento pratico dell' essere, e I' egoismo che spinge ad agire per mo
tivi affatto soggettivi, l' appagamento di se col sacrificio degli altri,
trovasi di mezzo l'uomo libero nella scelta.

-112

La Storia Universale, dice Hegel, nel suo vario sviluppo, Mondo


Orientale, Mondo Greco e Romano, Mondo Cristiano , non altro
che la storia di questa libert, di cui nulla v'ha che sia pi intimo,
nulla di pi primitivo.
161. Oh quanto grande l'uomo per questa dote della libert! La
mano onnipotente del Creatore, che preme su tutte cose e ad un
moto necessario le conduce, si solleva dal cuore dell'uomo e lascia
liberi i suoi battiti. Quando io mi concentro, cos Schleiermacher,
quando io mi concentro in me stesso, non appartengo pi all'impero
del tempo e mi sollevo oltre i confmi della necessit; lo spirito,
spogliandosi d'ogni vincolo di servit, risclarato da un lume di
vino, che dissipa le tenebre di una vita volgare.
162. Ma come mai conciliare l'identit dell'anima umana, con
questa duplicit d'azione, con questa lotta che voi riconoscete nella
natura razionale ed animale, e che ponete a fondamento della vostra
dimostrazione?
163. Tenete fermo il fatto che l'ordine oggettivo morale e l'ordine
soggettivo non appartengono punto alla stessa categoria, e nulla hanno
di comune n di genere n di specie, costituiscono essi due termini
affatto distinti, verso i quali si piega l'attivit dell'essere morale e
dell' essere reale. Cosi se distinti i due termini , debbono pure
andar distinte le due attivit che a questi corrispondono.
La duplicit dunque nei termini e non nel principio. Se in questo
poi si sviluppano pi attivit, gli in forza del sommo principio
psicologico che il termine aderente attui il principio a cui aderisce.
164. Ma se cosi: voi dovreste pure supporre un qualche cosa di
superiore alle categorie dell'essere ideale, morale e reale, un qualche
cosa che risalisca al sommo di questa distinzione e ne costituisca
l'unicit del principio agente dell'anima umana. E che mai que
sto qualche cosa?....
Questo qualche cosa l'essere puro, la prima forma dell'essere.
In quanto l'anima comunica con questo essere , essa ha un' unica
attivit. Allo sviluppo poi di questo essere, si atteggiano anche e si
spiegano variamente distinte le attivit dello spirito umano.
E dissi con ragione si atteggiano e si spiegano. Imperocch non
a pensarsi che la triplice categoria dell'essere sia un risultato, un
effetto unico dei termini a cui l'anima aderisce.
No! Nell'essere puro sonvi gi in potenza (mi si passi l'espressione

113

forse non rigorosamente opportuna) le sue forme: la forma reale


come ragione di principio, l'ideale di mezzo, la morale di One.
Siccome poi il fine quello che determina il modo d'essere di una
cosa; cosi l'essere morale in confronto alle altre forme, sta siccome
dominante, e l'anima umana deve tendere naturalmente a questo,
siccome perfezionamento e compimento di s. Da ci la spontaneit
inorale, giusta la quale dovrebbe decidersi la nostra libert.
1 65. Ma di grazia questa vostra analisi psicologica onde conciliare
l'unicit dell'anima umana colla moltiplicit dell'essere, necessaria a
stabilire il principio della libert , sente molto di teologia , essendo
un' immagine del dogma Cristiano intorno l' unit e trinit di Dio ?
Non lo nego : ed io anzi pienamente godo di questo incontro.
Imperocch non forse l' uomo immagine della Divinit? Non
l'hanno forse riconosciuto questo vero anche i Pagani?
166 Mi basti citare l'argomentazione d'un sommo filosofo che per
eccellenza rappresenta le tradizioni italiche homo autem constat
animo et corpore, et est nosse, velie et posse et quidem posse tum ani
mo, tum corpore quia utroque constat: et quia animus loco incircumscriptus, nam spiritalis, et corpus quia corpus, est terminatum:
bine est nosse, velle, posse finitimi quod tendit ad Infinitum. Atque
Ens Infinitum est Deus: igitur homo vult cum Deo uniri: igitur a
Deo est naturm fiumana; principium: igitur homo est a Deo (Vico de
Un. Univ. Juris principio et fine) . Questa argomentazione, che in s
stessa non fa una grinza (mi sia permesso rubacchiare la frase al
popolo Toscano) non spiega forse una urtil di principio e trinit
d'efficienza nell'uomo che in Dio riconosce il suo tipo?... Ma basti
intorno al volume triplice ed uno, perch
Malto chi spera che nostra ragione
Possa trascorrer l'in li ni ta via
Che tiene una sostanza in Ire persone.
(Purg. C HI).
E poi era del nostro compito presentare un fatto psicologico, non
salire alla causa di questo. Si dovrebbe allora disciogliere per
cosi dire l'umanit, per considerarla nel seno di Dio: e
Trasumanar significar per verba
Non si potria.
(Parad. C. I).
8

J14
167. Veniamo a noi: La libert adunque, individua ed intima auto
nomia di ciascun essere razionale ed imputabile, dovrebbe condurre
tutte le genti all'osservanza della moralit siccome bene prevalente
a cui l'animo naturalmente inclina: e tutte le genti per ci dovreb
bero essere felici, dipendendo la felicit da questo ordine morale.
Ci avverrebbe se l'animo , secondo ci che sopra abbiamo di
mostrato, non possedesse anche l'attivit reale mobilissima a segno
da determinarla a qualunque bene, per quantunque picciolissimo.
E bench nel contrasto col bene morale, questo per dignit do
vrebbe prevalere, pure soggettivamente considerata la cosa, questa
prevalenza difficilmente si manifesta, sia per gli istinti animali che
fanno forza all'acquisto d'un bene soggettivo, onde il poeta
dietro ai semi
vedi che la ragion ha corti Tali;
(Paracl. C. II).
sia per la difficolt di comprendere colla nostra mente tutta l'ec
cellenza del bene morale come perfezione dell'essere.
168. Da ci i due primi sussidii dell'umana libert: l' educazione che
moderi l'azione cieca degli istinti e l'istruzione che riveli all'anima
l'ordine morale e la sua estrema necessit.
169. Consideriamo ora questa libert di mezzo al consorzio degli
uomini.
Questi esseri, che noi incontriamo per via, sono tutti liberi nella
loro azione.
Ebbene, se tutti fossero probi, noi non avremmo a temere; ma
ci consta invece ebe alcuni, postergata la legge morale, seguono lo
stimolo dell'interesse ed a seconda di questo moto determinano la
loro azione. Quale timore per il pacifico cittadino? L'un di co
storo pi forte non potrebbe uccidere il vicino per appropriarsi
quanto questi possiede? Se si potesse viver solo!?.... Ma ci
impossibile, e noi l'abbiamo provato. necessaria dunque una
efficace garanzia data dalla societ.
170. Hanno bel dire i filosofi che ciascuno deve riconoscere nel suo
simile un essere libero e quindi ciascuno deve moderare la propria
libert giusta il rispetto dovuto agli altri (Fichte) ; ma la buona
fede reciproca sussiste soltanto nel supposto che tutti siano aderenti

115
all'ordine morale, il che non essendo fin dalla prima societ, di
viene perci necessario il diritto di coercizione il quale assicuri
il diritto o l'esercizio della libert indipendentemente dalla buona
fede e del sentimento di giustizia.
Ci si avrebbe pure nella prima et, in cui, secondo Kreusc
(Filos. della storia) gli uomini formavano una sola e medesima
societ senza alcuna divisione, sotto la protezione di esseri superiori .
E questa protezione che doveva esser mai, se non la repressione
dell'egoismo individuale?
Nessuno meglio del popolo Romano aveva saputo spiegare in
nanzi in modo precettivo la legge morale: Honeste vivere. Vivete
con dignit: sappiatela conservare in confronto agli altri uomini:
non soffrite d'essere trattati come mezzo, come cosa, siate insomma
gelosi della vostra personalit e cittadinanza. Neminen laniere. Non
fate torto ad alcuno, non intaccate l'altrui sfera di efficienza. Suum
cuique tribuere. Rispettate ci che ad altri appartiene e date a lutti
il convenuto. Con tutto ci Roma pot far senza delle leggi pe
nali?... od usandosi queste contro gli schiavi, gli stranieri, i pro
vinciali, pei Quiriti non si credevano forse necessarie?...
171. Come gli vero che sussiste di mezzo a noi una lotta fra il
principio buono e il cattivo, lotta, che nessun filosofo conoscitore
della natura umana pot negare e che lo stesso Kant ammise chia
ramente nella sua opera: La religione considerata nei limiti della ra
gione, dove tratta distintamente: della coesistenza nell'uomo di
un buono e di un cattivo principio: della lotta del buon principio
coi cattivi nel cuore dell' uomo : della vittoria del buon principio
sui cattivi e del regno di Dio sulla terra; come sussiste questa lotta
e la libert di scelta fra i due termini egoismo e moralit, cos sus
siste necessariamente il fatto di alcuni seguaci soltanto dell'egoismo.
172. Sono questi egoisti, che attentano ai nostri diritti, mancando
alla legge morale; epper sono questi i primi nemici della societ, la
quale deve proteggere i diritti cittadini cosa evidente , cos
Guizot nella Storia dell'incivilimento, che uomini, i quali non hanno
idee, che si estendono al di l della propria esistenza, di cui l'oriz
zonte intellettuale si confinato in s stesso in bala al soffio delle
proprie passioni, del loro capriccio: non avendo un certo numero
di nozioni e di sentimenti, intorno a cui raccogliersi, la cosa evi*
dente che fra loro non vi pu essere societ, che ciascun individuo

116
sar nell' associazione ove entrer un principio di sconvolgimento e
dissoluzione .
173. N credo che l'autorit di Guizot e d'altri molti, cui mi
sarebbe facile citare , valga a dispensarmi da qualche prova ra
zionale a suffragio d'un principio che a prima fronte sembra a ri
troso del fatto. Imperocch, lungi dal riconoscere l'egoista come causa
di disordine e di dissoluzione sociale, noi siamo soliti segnarli a dito
come conservatori, amanti di quiete fino a tal segno da non turbarsi
punto del mal governo della cosa pubblica. Spiriti invece generosi,
dediti pure al sacrificio, aspirando sempre a cose nuove , agitati e
turbolenti, minacciano rovina alle civili societ, che vorrebbero essi ri
fondere secondo le loro ardite aspirazioni. Come mai dunque potrete
sostenere con ragione : essere l'egoismo principio di sociale sconvolgi
mento, e l'egoista il primo, anzi l'unico nemico fatale alla societ?
474. Per rispondere a ci valga un'argomento dedotto dall'armonia
degli esseri, di cui l'uomo centro siccome quello, in cui
s'interna
Legato con amore in un volume
Ci che per Funiverso si squaderna.

(Farad, C. XXXIH).
Tutto il creato in uno coll' uomo travolto nel caos degli esseri,
viene distinto in forma e materia, in regni o famiglie, organi e fun
zioni, in individui ed elementi e via all'infinito: tutte queste distin
zioni sono determinate dal tempo e dallo spazio. Or bene lo spirito
umano dal tempo e dallo spazio astrae tutte le cose, per ridurle in
suo concetto ad una rigorosa unit logica. Tale immagine armonica
degli esseri ci si presenta innanzi all'intelligenza
come color torna per vetro
Lo qual diretro a se piombo nasconde.
(Farad. C. II).

Ed il ritorno a noi di questi esseri per riflessione pacata, ci dona


mia soave letizia, perci che, tolti da tutte gli accidenti della vita,
vediamo le cose nel loro ordine intrinseco armonicamente collegate
in uno e spogliate dai vani fantasmi dei sensi
come ai colpi delti caldi rai
Della neve riman nudo il sogyetto
E dal colore e dal freddo primai.
(Parad. C. II).

117
Allora gustiamo veramente del Bello, definito appunto fin da Pla
tone, l'unit nella variet, e di cui il primo concetto che da Dio
parte, nell'anima nostra. La quale quantunque una ed identica
dentro a nostra polve
l'er differenti membra e conformate
A diverse potenze si risolve.
(Parai!. C. II).

Or bene questa armonia degli esseri presuppone necessariamente


una legge a ciascuno aderente cosi, da non poterla infrangere senza
mancare alla sua natura.
dunque nel riconoscimento di questo ordine intrinseco all'essere,
la beatitudine di nostra intelligenza; perch solo merc questo ri
conoscimento ci si rivela l'armonia dell'universo.
Ma all'atto dell'intelligenza segue il sentimento e la volont. Im
porta dunque, per la nostra pace e felicit, che sia pratico questo
riconoscimento, che cio alla vista della mente segua il battito del
cuore, la determinazione della volont, l'azione.
175. Che cosa avviene invece dell'egoista? alla sua intelligenza
si presenta pure l'essere in modo armonico, immune da contraddi
zione. Ma egli sfugge dalla ragione speculativa, e si sforza colla ra
gione pratica di sconvolgere l' ordine degli esseri in universale, fa
cendosi centro di tutte cose e tutto subordinando a suo insaziabile
capriccio. Vano sforzo per ! che gli esseri non sono creta , onde
s' informino sotto la mano di che ne usa. No ! Le essenze sono
immutabili : e quando , a mo' d'esempio, voi egoista conculchiate la
persona quale giumento, essa non cesser mai perci d'essere per
sona.
Dunque falso l'oggetto di vostra attivit : voi considerate l'essere
altrimenti di quel che sia : voi spostate la natura: amate il disor
dine. E tutto ci per raggiungere un bene ! Ma v nuova contrad
dizione ! In s considerato non bene il disordine e non lo pure
riguardo al soddisfacimento del senso, il quale
Dopo il pasto ha pi fame che pria.
(fnf. C. I).
Dunque l' egoista , sforzandosi deviare le cose dal loro corso na
turale , sconvolgere l'armonia dell' universo , spostare gli esseri dal

148

loro ordine, e convertire in bene, ci che realmente male, vuole


con ci l'impossibile, e termine del suo operare sempre e neces
sariamente una viva contraddizione. Da ci, lo stato irrequieto , af
fannoso dell'egoista in lotta con Dio e cogli uomini, nemico a tutti
ed a s stesso ; dappoich la ragione e la coscienza non sanno fa
cilmente piegare ad un giudizio provocato ed imposto da un' inte
resse individuale, dal bene soggettivo, dalla vita dei sensi.
176. questo il vero concetto psicologico dell'egoista: e quale sia
l'azione di questi sulla societ, ci sar facile il riconoscere, ponendo
davvicino a quanto abbiamo detto intorno l'egoista, l'idea della societ
ordinatamente organata secondo il suo fine.
i 77. La societ civile suppone un' atto che costituisce il suo modo
d'essere, il suo organamento. Quest'atto stabilisce l'ordine inerente
alla cosa; che vale alla sua conservazione ; a quella guisa che l'atto
contrario produce disordine, e quindi dissoluzione ed annullamento.
Da ci risulta che : l' ordine o il disordine non sono una forma
estrinseca dell'ente; n qualcosa di isolato; ma costituiscono la sua
parte sostanziale e corrispondono all'essere (ordine) od al non essere
(disordine). Non essere che pu darsi soltanto in parie, o in tutto,
in modo da produrre anche l'annullamento della cosa.
Da ci la spontaneit naturale negli enti ad agire con regolarit
per istinto di conservazione.
Da ci il bisogno negli enti di rimovere tutto ci che si oppone
a quest'ordine, a questa regolarit.
Quindi l'istinto della vitalit, l'organizzazione a cui subordinata
la di/fusione, l'eccitazione ed ogni mobilit dell'agente.
Quindi le forze in contrasto sia nell'agente stesso, sia in confronto
ad altri, quando attraversano il proprio ordine, minacciano la pro
pria esistenza.
Quindi tutte le parti costituenti l'ente, che per naturale simpatia
armonizzano e si determinano a respingere lo stimolo contrario alla
propria conservazione.
Tutto ci come agli enti in universale; cosi conviene per eccel
lenza all' uomo ed in particolare alla societ, che la massima per
sona, essendo formata d' altrettanti esseri razionali, quanti sono i
suoi membri. E siccome questo ente collettivo razionale ed im
putabile, cosi non solo l'istinto vitale che lo conduce ad operare,
ma anche la voce del dovere. E prima obbligazione morale, si la
conservazione di s secondo il proprio fine.

119
La societ civile dunque in quanto , ha il dovere di conservarsi ;
he vale quanto mantenere il proprio ordine, che noi abbiamo detto
giuridico, per ci che si risolve nella proclamazione dei diritti dei
singoli cittadini.
E tutti i membri della societ per naturale simpatia ed obbliga
zione morale a questa corrispondente, debbono concorrere alla con
servazione del corpo a cui aderiscono.
Il modo d'essere, o l'ordine della societ si estrinseca colla legge ;
come il disordine coll'infrazione di questa.
Or bene che cosa fa l'egoista?... Noi abbiamo gi sopra descritto
lo stato di questi. Egli ha per termine del suo operare la con
traddizione; dappoich mentisce alla sua stessa ragione e coscienza,
non riconoscendo gli esseri nel loro ordine intrinseco; ma secondo
un' ordine affatto soggettivo, relativamente cio al proprio capriccio
od interesse.
L'egoista quindi come elemento di dissoluzione nell'ordine natu
rale ; cos lo necessariamente anche nell' ordine sociale.
178. Ma ogni reato commesso da un'essere imputabile sar effetto
di egoismo ? E tutti gli atti dell'egoista saranno soggetti alla san
zione penale della societ civile?
Quanto alla prima questione rispondiamo affermativamente : poich
ogni reato, si risolve praticamente in una infrazione della legge, e
questa sta come l'io al disopra della societ.
Quanto alla seconda, basti ricordare quanto sopra abbiamo detto:
essere cio la facolt determinata dal modo d'essere o dallo scopo
della societ stessa. Quindi l'atto dell'egoista sar sempre un male
morale ; ma non soggetto a pena, se non in quanto affetta l'ordine
giuridico della societ (u).
179. Alla societ quindi, su cui cade precipuamente il danno, spetta
la facolt di reprimere questo egoismo. E non alla societ in genere,
ma alla civile, siccome quella fatta all'unico scopo di regolare con
venientemente le relazioni dei diritti delle singole famiglie in modo
che I'una non riesca all' altra d'ingombro e di scomodo ; ma sia la
loro coesistenza sulla terra pacifica, sicura, scambievolmente giove
vole n (Rosmini).
E parlo della societ civile quale attualmente sussiste. Impe
rocch ne' suoi primordii questa non era altro che la societ di
famiglia, estendendosi e completandosi poi in analogia colle leggi della

120
natura organica. Nel qual andamento (cos Mamiani , parlando
appunto dell'ottima congregazione umana) seguita l'uomo per impulso
secreto e non forse avvertito la miracolosa economia della natura
organica. Atteso che questa negli animali molto inferiori semina e
disparge la vita indifferentemente per tutti i ganglii; il che rappre
senta le prime deboli colleganze delle citt. Poi negli esseri meglio
composti usa la natura di concentrare la vita di pi in pi nell'en
cefalo e di quindi la fa trascorrere ed aggirarsi per tutte le membra;
e in ci abbiamo l'immagine dell'unificazione piena e vigorosa dello
Stato. In fine, ne' pi perfetti animali vedesi in ciascun viscere nobile
un centro di vita propria vegetativa e funzioni proprie e speciali e
notabile implicazione di vasi e tessuti; ci che figura nei corpi poli
tici la giusta distribuzione dell'autorit e degli ufficii, e la importanza
e giurisdizione di ciascuna provincia. Scorgesi poi da tutte le parti
degli esseri organici un maraviglioso consenso, e nell'encefalo de' pi
perfetti l'unit compita della potenza sensiva che pu agguagliarsi
con acconcezza all' unit delle opinioni e alle volont negli uomini.
Tutte queste cose per altro si assumono con discreta ragione , e
quali semplici analogie e indizj e contrassegni di certe arcane inten
zioni e leggi della natura universa, valide non pure nel mondo fisico,
ma nel morale eziandio .
La societ civile dunque, quale attualmente sussiste nel suo per
fetto organismo ha la facolt, anzi il dovere di porre un freno all'e
goismo individuale, in quanto questo attraversi il fine della societ
e violi i diritti dei cittadini.
180. Come mai esercitare questa facolt? Il mezzo non la
sciato all'arbitrio, ma dipende, come si detto, dalla ragione, d'onde
la facolt stessa scaturisce.
I8l. l'egoismo che spinge l'uomo a far violenza contro altro libero
cittadino. Ebbene questo egoismo si risolve in un appetito smodato
del proprio ben' essere materiale e sensitivo. Poich dunque in questi
uomini pravi la volont determinata ad agire principalmente da
questo stimolo, dall' istinto sensuale che immoderalamente spinge a
tutto ci che piacevole, rifugge da ci che dolore, cos di questo
stesso stimolo importa valersi ; onde l' intelligenza e la volont gui
date dal medesimo calcolo, cio dal bene soggettivo od eudemologico,.
si ritraggano dal reato. Si minacci quindi tanto di male quanto il
bene che l'agente si ripromette dal suo delitto., e poich la minaccia

124
senza fatti onninamente vana, alla minaccia si faccia seguire pronta
e solenne esecuzione. Ad un fatto risponda altro fatto, al male prodot! o dalla lesione di un diritto, risponda il male della pena. Alla
violenza s'imponga freno colla violenza.
E questo il primo modo naturale e logico per porre freno all'e
goismo., per conservare la societ, difendere il cittadino.
1 82. Pure dicendo noi, essere questo il primo stimolo contro l'in
temperanza dell'egoismo, non vogliamo escludere punto altri mezzi,
della cui efficacia tratteremo distesamente in un' appendice al nostro
trattato sul sistema preventivo e sui diritti e doveri di polizia.
Per ora prezzo dell'opera il provare soltanto che questi mezzi,
per quanto influenti al benessere sociale, alla conservazione dell'or
dine giuridico, non varranno per mai da soli a raggiungere piena
mente il loro scopo, e richiederanno sempre, come massimo rimedio,
lJ applica: ione della pena. Di questa la societ umana, secondo l'at
tuale modo di essere , non potr mai far senza ; mentre degli altri
mezzi si potr provar pure la convenienza, non mai la necessit.
183. Ci si presenta avanti dapprima la Religione. L'abate d'Eymar
all'assemblea costituente 23 agosto 1789, importante, diceva, di
sanzionare l'esistenza della Religione Cristiana, siccome la salvaguardia
e il primo interesse di tutti.
184. A quella guisa, si dice, che i fedeli osservano la Religione Cristiana, senza la minaccia d'una pena temporah-, ma solo per san
zione della coscienza; cosi i cittadini, quando a questa religione
fossero educati, dovrebbero osservare la legge civile, senza bisogno
di ricorrere alle pene. Non vero forse che chi infrange l'or
dine della societ commette anche un atto riprovato dalla religione?
Si educhi quindi il popolo a sentimenti Cristiani, e sar questa la
maggiore guarentigia d'ogni diritto.
1 85. Verissimo: ma pu egli il Governo esercitare il proprio po
tere per la diffusione di una Religione?.... Avvertiamo bene: che
il sentimento religioso non pu essere imposto, essendo la sponta
neit, come della morale, cosi della religione, principale fondamento.
La Divinit, disse Romagnosi, non ha cultori di buona fede che
nei cultori liberi: lo Stato non gode tranquillit che colla libert
della coscienza: la Religione non trionfa che coll' ascendente dell'o
pinione.
1 86. Noi sentiamo vivamente l'importanza di questo elemento di

422
mezzo alla societ, e, bench dure prove abbiamo sostenuto in que
st'ultimi giorni, conveniamo con Gioberti essere strettissimo il vin
colo di civilt e religione, in modo che a vicenda si giovino a
bene dell'umana famiglia Civilt e Religione (Prolegomeni al Pri
mato) importano egualmente la maggioranza e la vittoria dell' anima
sul corpo, della ragione sul senso, dell'arbitrio sull'istinto, della
legge sulle forze brutali, dello spirito sulla materia, dell'uomo sugli
altri esseri terreni, e delle intelligenze finite sul corporeo universo;
cosicen si pu dire che la religione una civilt assoluta e per
fetta, come la coltura terrena una religione iniziale, che ha verso
l'altra le attinenze della parte col tutto e del principio col compi
mento. E vedete che entrambe sono del pari universali, dialettiche,
conciliatrici; entrambe combattono lo stesso nemico, cio il predo
minio delle forze cieche, fatali, e tendono a reprimerle, senza di
struggerle, assoggettandole all'autorit moderatrice della mente e
della ragione. Il che tanto vero, che a mano a mano che le loro
potenze si vanno esplicando ed avvalorando, l'una si trasforma
nell'altra, l' effetto dimostra la loro medesimezza: cosi, pogniamo,
da un lato il nostro incivilimento non altro che la deduzione lo
gica e la pratica sociale de' principj racchiusi nell'Evangelio; e
dall'altro Iato l'Evangelio il postulato necessario per ispiegare
razionalmente le varie parti di quello, per guisa, che se altri, fa
cendo una sottil disamina degl' instituti e degli ordini propri del
l'et moderna, volesse trarne un sistema di religiose credenze, il
suo lavoro tornerebbe intorno ai sommi capi sostanzialmente iden
tico col culto che professiamo e Camillo Cavour alla Camera il
7 marzo i 850; noi portiamo ferma opinione che al progresso della
societ moderna si richiede il concorso delle due potenze morali:
Jteligione e Civilt.
Conveniamo di buon animo con questi sommi, ed altrove di
mostreremo pi largamente questa influenza della religione sulla
societ, e come possa il Governo esercitare un'azione indiretta sul
l'educazione religiosa.
Questa azione per non potr mai togliere il carattere di sponta
neit alla religione stessa, per cui molti dei cittadini potrebbero anche
rimanere estranei ad una speciale religione positiva senza mancare
i\\ loro doveri civili.
i 87. Ma concesso anche che da tutti sia professato il Cristianesimo,

123

non ne segue perci che tutti siano veracemente seguaci della legge
morale dettata dalla natura e dal Cristianesimo perfezionata. Impe
rocch, per quanto siano saggi i consigli e potenti i conforti della
religione, non viene perci a distruggersi la libert e molti ponno
ripetere col Poeta:
Contra miglior voler mal voler pugna.
(Inf. C. VI.)
1 88. Vi sono altri, che non la Religione ; ma l'educazione morale,
vorrebbero sostituita alla pena.
Ritenendo costoro, la morale andar separata dalla Religione, proporebber che il Governo ne facesse, a cos dire monopolio; onde dal
potere centrale diffonderla nelle masse. Quando questo amore del
l'ordine, sia penetrato nel popolo, qual timore di delitti? Qual biso
gno di pena?...
i 89. Contro costoro osserviamo che praticamente morale e religione
sono inseparabili e quando pure alcuni filosofi, come Kant, asseri
scono: la morale bastare a s stessa come conoscenza e come po
tenza di agire e non abbisognare dell'idea di Dio per determinare
quali siano i doveri da osservarsi, pensono questi (se forse non
siamo noi troppo benigni interpreti di loro intenzioni) stabilire soltanto
una distinzione teoretica fra il principio morale e la sua causa ef
ficiente; senza voglia perci di separar Dio dalla legge morale
Morale atea un assurdo quanto un albero senza radici E mi
prova di ci il fatto, che questi stessi filosofi, se si fanno poi ad
indagare l'origine di questo principio per s attivo non dubitano
salire fino a Dio, all' essere assoluto, al supremo legislatore. Or bene,
la via che conduce a Dio appunto la religione , comunicazione
dell'uomo colla Divinit?
1 90. Di grazia si astragga pure dai trattati di etica un principio qua
lunque di morale, poniamo: segui la pirt, perfeziona te stesso, op
pure, secondo Kant, agisci in modo che la massima attuale della tua
volont possa essere sempre e ad un tempo il principio d'una legisla
zione universale: ma che? Non le vedete voi queste forinole in tono
imperativo: dunque contengono implicitamente la ricerca: d'onde
procede questo comando?... E se si risponde, dalla ragione, siamo
ancora nel campo speculativo e non sentiamo punto sorgere nel-

124
l'animo alcuna obbligazione: onde questa si senta necessario as
sorgere ad una autorit fuori di noi ed al disopra di noi. Questa
autorit chiamatela poi Natura, Ente assoluto , Ordine supremo e
via con le anfibologie, poco mi cale; perch se tali parole esprimono
un concetto, questo Dio,
II Ben in cui s'acquieta ogni intelletto.
Respingiamo quindi assolutamente l'esclusivit d'una morale ci
vile, trovando una contraddizione nei termini ; avvegnach la morale
sia necessariamente divina, eterna, universale e quindi non un
prodotto della citt, secondo l'arbitrio o la ragione dell'umano le
gislatore.
191. Anche storicamente Religione e Morale furono sempre inse
parabili u colla religione l'uomo s'immagin talvolta d'intendere
anche il mondo fisico, siccome nel politeismo; ma certamente in
ogni religione sempre credette di comprendere il mondo morale .
(Rossi, Memoria letta all'Istituto Lombardo 26 Marzo 1863.)
492. Ma si potrebbe forse fare appello anche ad una educazione
civile, fatta astrazione da ogni principio morale, prodotta special
mente dal contatto colla societ: Oltre l'educazione morale, cosi
la ragionano taluni, vi ha un'altra artificiale educazione, per cui
l' uomo, quantunque disprezzi la voce della coscienza; pure si ritrae
dal delitto siccome atto inconveniente alla propria fama, ai rapporti
sociali di cui gode.
193. Ma di grazia, se si ricerca la ragione intima di questa fit
tizia educazione, la si trover ancora nell'interesse individuale; ora,
quando un interesse maggiore a quello della' propria fama spingesse
a violare la legge, cesserebbe anche il titolo d'essere galantuomo,
e dietro calcolo sicuro si commetterebbe il reato.
Ne mi si parli dell' amicizia , siccome vincolo per s capace a
stabilire l'accordo degli animi e quindi il mutuo rispetto ai diritti.
Imperocch questa privilegio di pochi amanti della virt, ipsa
virtus amkiliam et gignit et continet: nec sine virtute amicitia esse
ullopacto potest (Cicerone de Amicitia) (u).
194. Al Governo dunque nulla rimarr a fare per l'educazione
del popolo, per prevenire delitti?
Moltissimo, noi rispondiamo; ma non gi creando, sibbene trio

125
vandosi de' principj morali, che la natura stessa ha diffusi, e ci
in tre modi.
1 95. I Con una savia legislazione. Non diremo gi con Elvezio che
i vizii e le virt di un popolo siano sempre un effetto necessario
della sua legislazione; ma per vero che una savia legislazione
il mezzo pi efficace per assicurare la moralit di uno Stato. Impe
rocch la giustizia assoluta, quando si rivela e si riflette anche nelle
leggi sociali, oltre l'autorit, che aggiunge alla legge stessa, intro
duce nella nazione una specie di abito all'osservanza dei principj
morali; mentre che una legislazione cattiva, se produce reazione,
ancora il minor dei mali, essendo la pieghevolezza a leggi cattive
prova di guasto criterio morale.
Quando poi sia stabilita una savia legislazione si procuri l'osser
vanza rigorosa di questa e da tutti indistintamente i cittadini; perch
cosi la ragiona il popolo se le gride che parlan bene, in favore
dei buoni cristiani non valgono, tanto meno hanno da valere quelle
chc parlan male. Dunque porta via tutti questi imbrogli e... (Renzo
all' oste).
1 96. II Colla istruzione. A quella guisa che l' ignoranza e la super
stizione sono causa di reati; cosi la diffusione del sapere fonte di
moralit. N intendesi con ci che il Governo debba egli far mo
nopolio dell' insegnamento e costituirsi pedagogo dei singoli cittadini.
Al privato ed alla famiglia lasciata questa azione diretta: il Go
verno per pu in varj modi promuovere e favorire l'azione stessa.
Al privato: poich l'uomo naturalmente ama la verit, luce dello
spirito, conforto nei timori, fondamento alle speranze, fonte di soave
soddisfazione, intorno a cui, siccome a sicura rocca, si raccolgono
le anime affrante dallo . spettacolo della tristizia, onde avvolta la
societ; ama l'uomo con entusiasmo la verit, ed il ribollimento delle
passioni, il trionfo dell'errore, l'illusione d'un applauso ponno sedurlo
un istante; ma poi disprezza l'incostanza del suo carattere, e nella
vergogna di s fatto pi forte, pone ogni sua cura nella ricerca,
tutto l'ingegno ed il cuore consacra alla difesa e alla diffusione di
questa verit.
Alla famiglia: imperocch ben sanno i genitori, per quanto incal
liti nella corruzione ed abbrutiti dall' ignoranza , che se non sono
obbligati donare ai loro figli metallo ed onori, sono per tenuti
sempre a prodigar loro, largamente e per ogni maniera possibile,

126

la verit. L'istruzione quindi sta a capo delle cure paterne: e non


debbono i governi attraversarne il libero corso, violando il pi sacro
dei diritti.
Come in ogni istituzione sociale; cosi anche nell'istruzione a
desiderarsi la massima libert rara temporum felicitate, ubi sentire
qua? velis , et qua sentias dicere licet (Tacito Hist. lib. I.) (t). So
quali gravissime difficolt si oppongono; ma, mi sia lecito usare le
parole di Balbi alla Camera il 6 Marzo 1 850 appunto perch ama
tore vecchio e costante di libert, e pure vedendo nella libert i suoi
pericoli, le sue difficolt, i suoi inconvenienti, io non veggo a questi
se non un rimedio, la libert, pi libert e sempre e dapertutto la
libert .
197. Ili Finalmente rmovere alcuni ostacoli, che alla diffusione della
moralit si oppongono e fra questi vorrei notare come massimo il
pauperismo. Quanti delitti non procedono dalla indigenza!....
Importa quindi assai che la societ civile promovi l'industria
agricola e commerciale, in modo che tutti i cittadini abbiano la
voro Tutti i calcoli, cos Filangeri, che si sono esaminati alla
presenza dei principi, non sono diretti che alla soluzione d'un solo
problema. Trovar la maniera di uccidere pi uomini nel minor tempo
possibile... non si pensato premiare l' agricoltore che ha tirati due
solchi nel mentre che gli altri ne tirano un solo!... (Scienza della
legisl., Introd.).
1 98. Ma quando pure un Governo avesse ad usare di questi mezzi
per l'educazione morale del popolo, potremo noi essere sicuri dei
nostri diritti? Si parlato di savia legislazione , ma dove pure vi
ha la pi perfetta delle umane legislazioni, si pu egli far senza
dell'estrema sanzione, il codice penale? Si parlato di istruzione e
di rimedii contro il pauperismo: ma quanti delitti non sono com
messi anche da persone colte ed agiate?
199. N mi si dica che l'autorit per s sola possa esercitare un
valente freno, perch o il popolo piega spontaneamente a questa
autorit, ed allora abbiamo l' efficacia dell' educazione morale, la quale
ci fa riconoscere praticamente il potere sovrano: e dell'influenza di
questa educazione abbiamo gi sopra trattato; o piega per coazione
esercitata dall'autorit, e questa da ultimo si risolver nella minaccia
della pena. Ci valga anche per l'educazione sociale assoluta perpetua
proposta da Romagnosi nelle Genesi. Parte IV. Cap. IV formar uomini

127
che si occupino in cure utili, che usino fra loro i riguardi dovuti
alla convivenza; e finalmente si soccorrano nei bisogni; o, per dirlo
in breve, formar uomini operosi, rispettosi e cordiali v.
200. Ma pi che i mezzi accennati per la conservazione del
l' ordine giuridico con risparmio dell'applicazione della pena, si fece
e si fa tuttora appello al sistema dei premii. Si vorrebbero poi questi
premii cosi sistematicamente determinati, da sostituirsi una classifi
cazione di questi alla classificazione delle pene.
Ecco come la si ragiona: s'egli vero che i premii valgano a
mantenere la virt ne' cittadini: e se questa virt esclude la possi
bilit di reato, sar altres vero che questo pratico magistero de'
premii render inutile ogni legislazione penale.
201. Di pi: il principale argomento per determinare la necessit
della pena dedotto dalla natura dell'uomo cos proclive al soddi
sfacimento di s, da sacrificare a questo l'altrui diritto, ebbene lo
stesso argomento sia assunto per i premii, i quali presenterebbero
appunto un bene soggettivo, la cui aspettativa ritrarrebbe l'agente
dal reato. Colla pena insomma sarebbe applicato il principio con
traria contraria; coi premii similia similibus, principii questi ambe
due convenienti nell'uso dei rimedii.
202. Avversando noi questo sistema, ci crediamo per obbligati, per
ragion di giustizia, far precedere alle nostre osservazioni, l'enuncia
zione dei vantaggi che da questo sistema si attendono alcuni novatori.
Piaccia dunque sentire il valente scrittore Giustiniano Orazj, (Prin
cipi fondamentali filosofici di ragion criminale, ecc. Napoli 1862).
Dunque sotto quattro rapporti il Premio produce utili effetti re
lativamente alla prevenzione dei reati: 1 Fa conoscere pi chiara
mente, col maggiore sviluppamento 'delle facolt umane, i veri ca
ratteri delle cose e delle azioni, e quindi, attesa la natura degli
uomini, allontana sempre pi in loro la possibilit di delinquere
2 Con lo stesso maggiore sviluppamento delle umane facolt ac
cresce i poteri e diminuisce i bisogni in rapporto al nostro benes
sere; ed in tal modo distrugge le principali cagioni che guidano gli
uomini ai reati 3 D ai desiderii ed alle forze degli uomini che
vogliono conseguirlo una direzione verso la virt, e perci li spinge,
per una via opposta a quella che conduce a misfare 4 Con
Io spettacolo de' vantaggi conseguiti dagli uomini premiati, infonde
negli altri un desiderio maggiore; e quindi da una parte addoppia

1 28
la loro energia per battere la via della virt e dell'umano perfe
zionamento, e dall'altra restringe e diminuisce le inclinazioni che
sogliono condurre ai reati.
203. Quando pure si vogliano riconoscere questi effetti, la nostra tesi
non rimarrebbe punto infirmata; dappoich nel nostro caso si tratta
no:i gi di prevenire, ma di reprimere. Quando cio il reato sia
avvenuto (n gli effetti accennati tolgono certo la possibilit di ci)
domandasi: se allora il sistema dei premii possa giovare? Nessuno
certo pu rispondere affermativamente. Or bene nella supposta
eventualit non rimarr altra via a seguirsi che l' applicazione della
pena o di un male, per quella stessa ragione che alla virt dovrebbe
corrispondere un bene.
204. Del resto noi siamo assolutamante contrarii a questo sistema
per molti argomenti.
I Si propone un premio siccome stimolo al bene morale. Ora
noi abbiamo gi osservato come un'azione sia assolutamente buona
in quanto inspirata dal solo amore del bene, dal solo rispetto alla
legge morale; ed il sistema dei premii pone a mercato, per cosi
dire, la moralit stessa e con ci snatura, se lecita la parola, il
concetto di moralit, sostituendo a questo l'utile o l'interesse indi
viduale.
Donde facile il convincersi essere questo il modo pi conve
niente per distruggere ogni nobile sentimento, materializzare, oserei
dire, il cuore umano, il quale, avanti di agire, dovrebbe far sempre
un calcolo di interesse.
Gli utilitarii quindi dovevano essere i pi valenti sostenitori di
questo sistema; dacch alla giustizia vollero sostituire l'utile, al
principio morale, lo stimolo dell'interesse.
N si opponga essere troppo ristretta l' idea di premio da noi
presentata, entro i limiti cio del benessere materiale, che attraver
sando il corso della spontaneit morale, produce soltanto piacere o
sensibile soddisfazione. Conciossiach tale sia il concetto che ci danno
del premio i seguaci della scuola di Bentham, autorit competente
in questa quistione. Tutto ci che suscettibile di produrre piacere
o scemare dolore (cos Melchiorre Gioja, Del merito e delle ricompen
se) pu essere oggetto di ricompensa. E parlando delle ricompense
onorifiche, le quali parrebbero favorire generosi sentimenti, le circoseri \ e a queste due serie u la prima contiene quei segni e quelle

1 29
sensazioni che vanno ad adescare la vanit per mezzo dell'udito: la
seconda contiene quei segni o quelle sensazioni, che vanno ad ade
scare la vanit per mezzo della vista . Che pi !....
205. Mostrando noi le fatali conseguenze di questo sistema nei rap
porti colla legge morale, disseccandone la fonte, abbiamo anche indi
rettamente dimostrato come al diritto in genere e particolarmente
al diritto penale, esso arrechi gravissimo danno. La stessa cosa ci
facile dimostrare con un argomento diretto.
Noi abbiamo riconosciuta la causa efficiente del reato nell'egoismo
o appetito ad un bene soggettivo; ora tutto ci., che fomenter que
sto egoismo, accrescer il numero dei reati stessi , come tutto ci,
che reprimer l'egoismo stesso, sar a diminuzione di delitti. Or bene
il sistema dei premii appunto fondato su questa prava inclinazione
dell'animo umano, ed il principio similia similibus applicato in questo
caso, vale quanto aumentare la pravit stessa, rendere vieppi sen
tita la forza , che perverte l' umana volont, e la trascina al de
litto.
Sarebbe un porgere la tazza alfebro che desidera il vino.
206. Finalmente nessuno potr negare la difficolt di questi sistemi.
Si dovrebbe stabilire un codice rimuneratore, in cui fossero con par
ticolarit e precisione descritti, non solo i premj da dispensarsi, ma
ancora le azioni virtuose, che debbono essere premiate: dippi, si
dovrebbero stabilire Tribunali rimuneratori e scegliere giudici d'una
integerrimit non ordinaria nell'uomo, il quale, se va cauto nell'ap
plicazione della pena, perch da nessun interesse vi spinto, potrebbe
nell'applicazione dei premii applicare a s ed a' suoi, quel principio
d'interesse, che inspira la legge, di cui egli fatto esecutore. Restano
poi a raccogliersi tanti beni di fortuna, quanti valgano al soddisfa
cimento degl'impegni, che con questo sistema il Governo si assume ;
il che suona quanto distruzione del diritto privato di propriet ed
assorbimento di tutto nello Stato. Eccoci pertanto alla massima tiran
nia, la quale per amore agli assurdi tanto vagheggiata da taluni
ultra-democratici dell'et nostra. Da ultimo notiamo che a sostitu
zione del diritto penale questo sistema preventivo si dovrebbe pron
tamente applicare ogni qualvolta si manifesti in alcun cittadino una
spinta criminosa e ci perch sia di controspinta la prospettiva del
bene maggiore. Lo che, a quali conseguenze ridicole pi che dannose
conduca, troppo facile immaginarlo alle menti le pi volgari. Chi
9

130
non avr interesse di manifestare inclinazione al reato, onde pronta
vi sovvenga il giudice colla retrospinta del premio?....
Concludiamo dunque che il sistema dei premj, come dannoso alla
societ e d'impossibile attuazione, e ci che pi cale, come distrut
tore della moralit, fomentatore di reati, debba assolutamente essere
respinto.
207. Se respingiamo il sistema dei premj, non intendiamo perci
negare alcuni buoni effetti, gi sopra notati, ristrettivamente all'or
dine preventivo: ma questi, anzich una massima di condotta sociale,
dovrebbero considerarsi come eccezione ed assumerebbero l'appa
renza di sussidii, anzich di ricompensa. Pi avanti sar facile
spiegare questo nostro concetto ed attuarlo secondo l' organamento
sociale.
208. Intanto osserviamo che ricompensa e premio per l'uomo vir
tuoso solo nella coscienza d'aver fatto il proprio dovere, nella osser
vanza della legge. Il premio, che Sparta decretava agli eroi che
caddero alle Termopili, era soltanto un monumento, in cui leggevasi: Passaggero, riferisci a Sparta che qui ci hai visto giacere,
obbedendo alle sue sante leggi. (Onnis, Comm. al Rossi).
209. Abbiamo esposti quei mezzi , che da alcuni si vorrebbero
sostituire al diritto punitivo, per mantenere l'ordine giuridico e con
servare la societ.
Alcuni aggiungono la difesa e la riparazione. Noi non crediamo
bene richiamare l'osservazione sopra questi concetti ; perch da quanto
sopra abbiamo detto (V. sopra, Teorie relative), gi evidentemente si
manifesta l' insufficienza di questi a reprimere il reato.
Del resto tutti questi mezzi poi, se giovevoli in parte a prevenire
il reato, a nulla valgano, dacch il reato commesso.
210. Qui si tratta d'una violenza esercitata: a questa violenza
altra deve rispondere, che noi chiamiamo giusta in confronto di quella
esercitata dal delinquente.
211. Intendiamoci bene su questo punto, che vale a determinare
la necessit del diritto penale.
Taluno commette un assassinio. Che fare?....
212. In relazione all'atto, che gravemente turb la societ, spost
l'ordine, su cui questa fondata, cadono vani tutti quei mezzi che
sopra abbiamo esaminati. Imperocch l'educazione religiosa e morale,
i premj, la difesa, la minaccia, ecc., non valsero punto ad impe

131
dire quel reato di sangue e non pi possibile ora prevenire un
atto gi consumato. Importa dunque o accettarlo questo atto, o dis
simularlo o distruggerlo. Altra via non v'ha di scampo: un'azione
qualunque, che affetti l'ordine dell'essere, deve essere da questo o
accettata o dissimulata o distrutta per quanto possibile.
213. Accettarla?.... Ci vale quanto distruggere s stesso. Impe
rocch s'introduce un elemento di dissoluzione, che siccome la carie
nelle ossa, lentamente dissolve il corpo. La storia ci eloquente
maestra in proposito. Quando uno Stato decade a tal segno da pat
teggiare coi delinquenti e far proprie le imprese de' scellerati, questo
Stato segna il giorno di sua caduta. Cos fu della corruzione, che
penetrata nell'organismo Greco e Romano, consacr il delitto com
messo da quelli, a cui era affidata la repressione del delitto stesso.
Epper queste inclite nazioni dovevano cadere ; perch quando la col
pa, poniamo l'assassinio, la frode, il ladroneggio, si annovera fra gli
atti officiali: con amico sorriso accolta agli splendori della corte:
condotta in trionfo da pazzo popolo, la giustizia allora bandita e
senza giustizia, secondo antica sentenza, non sussiste pure una
societ di ladroni (Platone).
214. Dissimularla?... Ci un assurdo; perocch il silenzio del
potere sociale non pu far s, che non esista quanto realmente
avvenuto. E siccome questa dissimulazione suggerita dal timore
della forza ; cos si risolve in vergognossima vilt, la quale corrompe
i popoli e Itoglie ai governi ogni forza morale. Una prova di ci
F abbiamo dal dominio Spagnuolo
anzi in proposito, vo' cogliere
un fatto per le masserizie di nostra casa , il quale a punto ed a
segno risponde alla nostra idea. L' innominato del nostro Man
zoni (probabilmente Francesco Bernardino Visconti, feudatario di
Brignano Geradadda) per ogni sorta di scelleraggini famosissimo, era
stato colpito dalla taglia e dichiarato indegno di poter abitare nello
Stato (grida 1 603 di D. Pietro Enriquez de Azevedo Governatore di
Milano dal 1601 al 1610): ebbene che fa egli?... ecco che dice il
Ripamonti citato da Manzoni, Cap. XIX una volta che egli ebbe a
sgombrare il paese, la segretezza che us, il rispetto, la timidezza
furono tali: attravers la citt a cavallo, con un seguito di cani, a
suon di tromba; e passando dinnanzi al palazzo di corte, lasci alle
guardie un'ambasciata di villanie pel governatore . Ed il governo?...
a quanto pare dissimul, perch troppo potente il reo. Cosi costui

132

assicurandosi a forza di delitti, temeva per niente i giudizii, i giu


dici, ogni magistratura, la sovranit (Ripamonti, Storia Patria).
Qual concetto doveva formarsi il popolo di un governo si debole?...
Come vana doveva riescire la voce del legislatore e del giudice?...
Ed a compenso della forza morale perduta, quanto abuso di forza
brutale, quanti atrocit per eccitare terrore l dove pi non esisteva
il rispetto all'autorit!
215. Dunque per conservare l'ordine sociale, il quale attaccato
od offeso dal reato, debbesi, per quanto possibile, distruggere il
reato stesso.
Dico per quanto possibile; imperocch, parlando a rigore filo
sofico, una reale distruzione non pu avvenire nell'ordine umano,
non essendo concesso ad alcuna forza togliere l' esistenza ad un
atto consumato. Anche la materia per s indistruttibile, essendo
solo conveniente all'atto del Creatore l'annientare ci che ebbe vita.
Eppure anche nell'ordine della materia noi usiamo questa voce:
distruzione. Avete un male ad un braccio? Quando il medico
vi abbia risanato, voi dite che il male distrutto. Avete dell'umidit
nel muro, e disseccato questo per l'impiastro di un nuovo cemento,
voi dite che l'umidit distrutta. Or bene, n il male al braccio,
n l'umidit al muro, quando togliate di mezzo le due idee di tempo
e di spazio si pu dire che siano state annullate: dessi gi furono
ed in quanto ebbero un'esistenza, entrano nel fascio di tutte le altre
azioni o cose ed ancora sussistono in s , fatta astrazione dell' indi
viduo, a cui erano aderenti.
Distruzione quindi per noi concetto affatto relativo, determinato
dal tempo e dallo spazio e non in rapporto alla cosa in s; ma in
rapporto alla causa ed agli effetti possibili della cosa stessa.
Pu dunque soltanto distruggersi o meglio tor via dall'individuo,
che ne affetto, la causa sia fisica che morale ; gli effetti , sia ma
teriali che psicologici.
216. E ci appunto quanto avviene dopo che il reato com
messo. A quella guisa che si dice distrutta l'umidit, quando tolto
il cattivo cemento; distrutto il male al braccio, quando tolto un
corpo estraneo all'organismo; cosi si dice distrutto il reato, quando
tolta la forza meccanica di colui che lo ha commesso, stringendo
con ceppi il reo, ed tolta la causa morale per l'educazione che
impone la pena stessa.

133
La cessazione poi della causa del male vale quanto la cessazione
del male stesso in quanto impedisce possibili effetti.
217. Or bene, questa cessazione sia della causa che degli effetti,
da qual mezzo mai si pu ottenere pi prontamente e con maggiore
efficacia, se non dalla pena?
La pena dunque assolutamente necessaria per la conservazione
dell'ordine giuridico.
218. Al 134, dopo avere esaminato la teoria di Pellegrino Rossi,
abbiamo detto che oi sarebbe stato facile discernere quanto faceva
al nostro proposito , sceverando quanto a nostro avviso non appar
tenga sostanzialmente al diritto penale. Dobbiamo ora soddisfare alla
promessa.
Dopo avere il distinto criminalista (Lib. I. C. XII), provata l'inutilitdei mezzi preventivi di polizia, di quelli di istruzione, di ricompensa,
di difesa, di riparazione, conchiude : qual altro mezzo legittimo ri
mane al potere sociale? Un solo: il male della pena.
O rinunziare a tutte le idee di diritto e di giustizia e porre fran
camente al loro posto il fatto e la forza, oppure bisogna sottoscri
vere a questa conclusione .
219. Ma siccome a nostro credere Rossi ha peccato di sovrab
bondanza, cos non potremo assumere tutte le sue conclusioni. Ve
diamo ora sino a qual punto ci dato seguirlo.
La legge penale dunque riesce (jiustificata.
Perch noi abbiamo un potere legittimo, il potere sociale.
Che adopera con un fine legittimo, la conservazione dell'ordine
sociale.
Un mezzo legittimo, la minaccia di retribuire con misura il
male per il male.
Ma tale mezzo cadrebbe vano, se all'occasione non fosse posto
ad esecuzione. Il diritto di fare una minaccia implica quindi quello
di farla eseguire. lo stesso diritto sotto due forme diverse.
Ora, quale si questo potere legittimo, che minaccia di re
tribuire il male per il male, e che mette ad esecuzione la sua mi
naccia ?
Gli questo il diritto di amministrare la giustizia.
Ma quale giustizia? Sono gli errori delle scuole ed i falsi si
stemi, che ci impongono questa speciale questione.
La giustizia una....

134

Fin qui ci siamo incontrati colle ultime conseguenze dedotte da


Pellegrino Rossi dalla sua teoria: a questo punto egli, per amore
all'eccletismo (vedi sopra art. 129-134), a cui si credette obbligato,
risale al principio della giustizia assoluta.
Ma era ci necessario?
Quando siasi dimostrata la necessit della societ, la legittimit
del potere, la costituzione dell'ordine giuridico, che da questo pro
cede, parmi dimostrato anche ad evidenza, che nel principio della
sociabilit vi sia gi inerente naturalmente e necessariamente quello
di giustizia e precisamente di giustizia umana, imperocch, siccome
abbiamo sopra provato, l'istinto della sociabilit, retto dalla legge
morale, costituisce un ordine speciale di giustizia, una particolare
classificazione di doveri. (Vedi sopra, Origine del diritto 96).
La giustificazione dunque del diritto punitivo dedotta soltanto
dalla necessit della conservazione dell'ordine giuridico, che vale
quanto giustizia sociale; alla domanda quindi di Rossi: ma quale
giustizia? noi rispondiamo francamente la giustizia sociale, su cui
si fonda il diritto.
220. Il valente commentatore di Rossi, Avv. Onnis , si oppone a
questa unicit di principio La conservazione della societ non il
.solo principio che legittimi la pena, sebbene ne formi lo scopo, al
trimenti ci condurrebbe a stabilire, che se la societ non potesse
conservarsi, se non commettendo un'ingiustizia, infliggendo ingiusta
mente altrui un male, il giudice avrebbe diritto e debito di pronun
ziarlo; mentre invece, se un delinquente avesse ucciso di soppiatto
un cittadino, senza che alcuno avesse avvertito questo atto e quindi
non avesse questo cagionato alcun mal' esempio n timore, non si
avrebbe diritto a punirlo. Il che ne pare non potersi affatto soste
nere. Per la qualcosa Leibnizio, nel T. VI, , part. Ili, delle sue opere
incominciava, non senza qualche ragione, a dubitare, che la conser
vazione della societ fosse il principio della legge naturale. Non si
deve commettere un'ingiustizia, sebbene dovesse questa salvar mille
mondi. Laonde che devesi dire di quel decantato principio de' Curii
e dei Sabini Salus Reipublicae suprema lex esto? Salus jusla,
noi diciamo, non salvezza ad ogni costo .
221 . La risposta a questo distinto scrittore serve a chiarire viep
pi la nostra formola.
Quando si parla della conservazione della societ, s'include neces

435
sanamente il concetto di ordine e di giustizia, su cui la societ stessa
- fondata, da cui anzi riceve il suo modo di essere.
L'ipotesi quindi di un' ingiustizia necessaria a conservare la so
ciet include una contraddizione di termini, perch ingiustizia e con
servazione di societ si esludono a vicenda.
Perci il giudice non avrebbe mai il diritto ed il debito di pro
nunziare una sentenza ingiusta. Ma se ingiusta fosse la legge?
allora avrebbe questa la forma materiale siccome dettata e promul
gata dal potere legislativo; ma sarebbe priva della sua essenza, della
sua vita. Imperocch ogni legge sostanzialmente s'informa nella giu
stizia. Il potere sociale sarebbe tiranno e l'esercizio di questo po
tere non costituirebbe un diritto; ma una violenza. Questa ipotesi
dunque non entra nell'ordine delle idee che convengono al diritto
penale.
N possiamo di buon grado accettare altra ipotesi, di un delin
quente segreto, contro cui non potrebbe procedere il potere sociale.
Imperocch o il reato avvolto in tali tenebre, da non essere
-colpito dal Pubblico Ministero o dal Giudice, ed allora vi ha Y impos
sibilit di fatto; perch nemo fertur in incognitum. Oppure il reato
viene a cognizione del pubblico ufficiale, ed allora il segreto non
sussiste, sussiste invece il mal esempio ed il timore; e si ha diritto
di punire. Insomma un cittadino, che pur di soppiatto avesse ucciso
altro cittadino, avrebbe sempre rotto i vincoli sociali, nonostante il
mistero che nasconde il suo atto e dovrebbe perci sempre rispon
dere in confronto alla legge punitiva, quando di questa sia possibile
rapplicazione; cio quando consti il reato all'autorit giudiziaria e
possa questa aprire il processo, proclamare la sentenza e farla
eseguire.
Che poi il gentilissimo Leibnitz ed altri molti si peritassero dall'assumere il principio della conservazione sociale, non a maravi
gliarsene, poich costoro ben conoscevano l'abuso dell'antica formola:
Salti publica suprema lex esto, abuso per cui si convertiva il con
cetto di salute in quello di utilit, abborrendo cosi dalla giustizia.
Ma noi ben sappiamo ormai che alla salute risponde sempre come
necessario requisito la giustizia, anima della societ civile.
Ad ogni modo per togliere ogni nube al concetto, per prevenire
ogni questione intorno all'accettazione del nostro principio, abbiamo
nella formola primitiva sostituito alla voce societ, quella dell'ordine

J36

giuridico, che alla societ inerente, come l'ordine morale aderisce


necessariamente all'essere razionale.
222. Ordine giuridico o quella giustizia umana, che Rossi stesso
ben definisce, quando applica il principio morale alla societ quella
giustizia, di cui l'esercizio dato al Governo e che abbraccia tutte
le diverse diramazioni del diritto... quella giustizia che ripara e che
punisce: ripara colle condanne civili, punisce colle penali. Ma qua
lunque ella sia o civile o penale, o amministrativa o commerciale,
ella deduce sempre la sua legittimit dal medesimo principio
conservazione dell'ordine sociale.
Egli in forza dello stesso principio che la giustizia legale, sotto
una forma o sotto un'altra, nomina un tutore, determina le condi
zioni d'un testamento, condanna il mandatario negligente al paga
mento dei danni ed interessi, e l'assassino alla pena di morte.
in forza dello stesso principio che le ugualmente vietato di
togliere uno scudo a colui che non lo deve, e di condannare un
innocente ad un giorno di prigionia, dovesse questo scudo, dovesse
questo giorno di prigionia produrre le pi salutari impressioni psi
cologiche, esser utile ad una nazione, recare un immenso piacere al
l'intero genere umano.
Il ben'essere, l'utilit risultano dalla giustizia; essi non ne sono n
la giustificazione, n la causa prima.
La giustizia imposta alla societ come un dovere, come una legge
morale, protegge pure gli interessi materiali; essa li protegge non a
titolo d'interessi, ma a titolo di diritto; allorch non sono che inte
ressi, non esita punto a calpestarli, quando questi osassero arrestarla
nel suo cammino. Emanazione dell'ordine morale, all'ordine morale
ch'essa tende; e dessa si manifesta agli uomini per richiamar loro
i principj dell'ordine morale, e per fornir loro i mezzi d'innalzarsi
all'origine celeste d'onde esso emana .
223. Ecco cosi il pieno incontro con Rossi, il quale stretto
dalla logica ad ammettere questa giustizia sociale come fonte e giu
stificazione d'ogni diritto e quindi anche del diritto penale , giustizia,
cui noi considerando gi in atto per le ragioni che esporremo dap
poi, amiamo chiamare ordine giuridico, alla conservazione del quale
provvede la pena.
dunque vero (almeno secondo il corso di nostra dimostrazione)
che Rossi pecc solo di sovrabbondanza (Vedi retro 134), e che

137
sceverando un elemento dalla sua teoria, o meglio, ponendo a suo
posto questo elemento, considerandolo cio come causa efficiente di
ogni ordine e non gi necessario costitutivo del diritto penale, ci
saremmo con lui pienamente accordati,
224. Ci si fa pure manifesto nelle estreme deduzioni dell'autore
in rapporto al reo, di fronte al potere sociale.
L'esercizio della giustizia punitiva per mezzo del potere sociale,
nei limiti della sua missione, dunque legittimo.
Ci si riconduca ora l'uomo da noi posto in iscena, egli nulla po
teva obiettare contro la giustizia intriseca, astratta, della punizione,
poich , secondo la nostra ipotesi, egli era colpevole, e la pena era
equa. Desso domandava soltanto un superiore, un giudice legittimo
Ci quanto non crediamo convenire alla teoria del diritto pu
nitivo. Imperocch la coscienza in genere della colpabilit sol in
confronto della legge morale e la pena quindi, di cui prenuncio si
il rimorso, devesi attendere dall'autore della stessa legge eterna.
Siamo quindi in un ordine di idee affatto distinte dal diritto penale,
il quale si limita entro la cerchia dei doveri esigibili dalla societ.
Atteniamoci dunque al solo concetto della societ; dalla conserva
zione del cui ordine sorge il diritto punitivo.
225. Taluno, offendendo l'ordine della societ, trovasi di fronte
all'autorit,* a cui commessa la conservazione della societ stessa.
A tal punto seguiamo pure il Rossi. Questo infrattore della legge
sociale far egli opposizione nella mira di non accettare il potere
sociale? Egli non potr che negando in modo assoluto la legittimit
di questo potere; poich, se esso legittimo, razionale in s, l'eser
cizio della giustizia penale , nei limiti che gli sono prescritti , a lui
appartiene di pieno diritto. Non si pu rifiutargliela, pi che non gli
si rifiuti il diritto di levar un'imposta, la sorgente dei due diritti
la stessa; la materia differente; il principio identico. Cosi il
superiore esiste; il giudice trovato. Per ricusarlo, bisogna negare
il potere sociale; d'onde l'ordine sociale; d'onde la societ; final
mente bisogna rinnegare la natura dell'uomo e l'ordine morale.
Od havvi un vizio a noi sconosciuto nella serie di questi ragiona
menti, o noi possiamo concludere che il diritto di punire tanto
legittimo quanto l'ordine sociale ed il potere sociale. Esso , come
dessi, una legge morale imposta alla specie umana.
Per tal modo, tutto si spiega con una catena di doveri che de
rivano razionalmente gli uni dagli altri.

138
226. Il seguente richiamo della teoria di Rossi, e le intersecate
citazioni che spesseggiano alla fine della nostra dimostrazione, non
sono soltanto una prova di fatto dell'incontro del nostro principio
con una parte della teoria eccletica di Rossi, quella cio che si ri
ferisce alla sociabilit; ma sono ancora pronostico di quanto verr
dappoi, sono argomento a giudicare, che, come havvi l'incontro nella
parte generale fecondatrice del diritto penale , cos quello stesso in
contro si dovr riconoscere in tutte le illazioni che costituiscono il
trattato. La ragione poi, per cui diamo la preferenza a Rossi, l'ab
biamo gi sopra vivamente esposta ( 134-139).
227. Richiamiamo brevemente la ragione per cui, a rappresentare
la causa giustificante del diritto penale, abbiamo usata la formola:
conservazione dell'ordine giuridico.
Conservazione. Tutti gli altri diritti, poniamo il diritto civile, il
costituzionale, l'amministrativo valgono a costituire, o meglio, ren
dere positivo quest'ordine, che gi a sommi tratti tracciato dalla
natura socievole dell'uomo. Il diritto penale poi tien dietro a questa
operazione e provvede alla societ, gi regolarmente organata.
Dell'ordine giuridico. E ci onde si intenda rettamente non essere
l'applicazione della forza sociale, a .capriccio del potere e secondo
l'utile, sia pure della maggioranza; ma sibbene essere moderato e
guidato da una legge inerente naturalmente alla societ e che sen
tita nella coscienza umana merc l'istinto razionale della sociabilit.
228. Questa formola poi, che costituisce il principio dominante del
diritto penale, mentre giustifica il diritto penale stesso, chiarisce lo
scopo e con ci la misura onde esercitare tale diritto. Locch si
far manifesto nell'ultimo articolo di questo libro.
Abbiamo dalla deduzione diretta di questo principio pure la ge
nesi dello stesso diritto.
Siccome poi la ricerca delle origini di grado in grado ci conduce
all'assoluto; cosi intendiamo per ultimo offrire una tavola sinottica
intorno a questa generazione del diritto.
Di tal maniera mentre abbiamo ritracciata e, secondo giova spe
rare, ritrovata la causa giustificante del diritto punitivo, e risolta
quindi la questione posta a capo di questo libro : ha ella, la societ,
il diritto di punire?; abbiamo insiemi trovato lo scopo di questo
potere, la misura necessaria a seguirsi nel suo esercizio e la genesi
ehe ne determina la natura.

139

TAVOLA SINOTTICA INTORNO ALL'ORIGINE DEL DIRITTO PENALE

Dio

1. GRADO

I
Sommo Vero

Sommo Buono

Sommo Bello
la cui imagine si riflette nell'uomo onde

2 GRADO

La Scienza
Adesione dell' intelligenza
alla Verit

Letteratura ed Arte
Adesione del sentimento al Bello

L'Ordine
Adesione della volont
al Bene

d'onde
la legge morale, che regge i rapporti

3. GRADO

Con Dio
cui conduce l' istinto
della Perfezione,
1." grado.

I
Con s stesso

Cogli uomini
a cui conduce l'istinto della Benevolenza
I

a cui conduce l' istinto


della Felicit

I rapporti cogli uomini, in quanto sono necessarj a costituire


la Societ, producono la legge giuridica

Naturale

Positiva

I
da cui

5. grado

Scaturisce l'ordine giuridico variamente distinto


secondo l' oggetto che si propone, d'onde

Diritto sociale esterno


Diritto Internaz.
Diritto Eccl.
rapporti
rapporti
della societ
della societ civile
con altre societ civili colla societ religiosa
6. GRADO

Diritto Sociale interno


Diritto Pubbl.
Diritto Priv.
rapporti del cittadino rapporti dei cittadini
colla societ
fra loro

alla conservazione del quale necessita

// diritto della guerra

Il Diritto Penale
I
-Ultima formola d'ogni leggee sanzione d' ogni diritto

140

229. Alla tavola sinottica presentata, onde meglio chiarire il con


cetto intorno l'origine del diritto penale, crediamo che convenga far
seguire una brevissima spiegazione.
/ gradi, o se volete le generazioni, per cui si discende al diritto
penale, sono sei.
Dapprima Dio o l'assoluto, il quale, come dogmaticamente di
stinto in tre persone:
Sapienza, Amore e Viriate.
(Inf. C. I).

cos anche noi, secondo la distinzione che meglio si riflette dall'im


magine che v'ha nell'uomo e che, nata dalla scuola Pitagorica, fu l'i
staurata ai nostri giorni, Lo abbiamo distinto come Sommo Fero,
Sommo Bello, Sommo Buono.
230. Il secondo grado vi ha nell'uomo, della cui origine cosi parla
la Genesi: Et creavit Deus hominem ad imaginem suam; e quasi
non fosse abbastanza chiaro il concetto, vi aggiunge : Ad imaginem
Dei creavit illum (Gen. Cap. I). Ond' che per mezzo deWintelligenza,
fissandosi nel Sommo Fero, l'uomo produce la Scienza; per mezzo
del Sentimento, aspirando al Sommo Bello, produce le arti e le let
tere; e merc la Volont, piegandosi alla legge eterna, produce
/'ordine.
231. Attenendoci a quest'ultimo concetto e volendolo specificare
secondo l'umana natura, noi vedremmo scaturire tre classi distinte
di ordini.
a) Ordine fisico, il quale provvede all' organismo animale e per
tal rapporto di poco l'uomo differenzia dagli altri animali.
b) Ordine logico, onde tutte le menti sono naturalmente con
dotte a battere lo stesso cammino nella dimostrazione e ricerca di
una verit qualunque.
e) Ordine morale, il quale, siccome reggitore degli atti uma
ni, costituisce il terzo grado nel nostro albero genealogico.
E poich questa legge determina i nostri rapporti, cos dalla dif
ferenza dei rapporti sorger una distinzione di precetti; verso Dio
cio, verso gli uomini, verso s stesso. A Dio ci conduce la perfe
zione di s, agli uomini ci inclina la benevolenza, a s stesso ci lega
la brama di felicit.

232. Si astraggono ora i rapporti cogli uomini in quanto siano


necessarj a costituire la societ civile e si avr la legge giwidica ,
che trovasi al quarto grado della nostra tavola.
Questa legge secondoch dettata dall'istinto razionale della so
ciabilit, o sancita dall'autorit umana, distinguesi in naturale e po
sitiva, ed a seconda degli oggetti che si propone, assume infinite sud
distinzioni, cos diritto sociale esterno che determina i rapporti colle
altre societ : (diritto internazionale e diritto ecclesiastico) , e diritto
sociale interno, che determina i rapporti dei cittadini collo Stato: (di
ritto costituzionale ed amministrativo), ed i rapporti dei cittadini fra
loro: (diritto privato).
233. Checch ne sia della moltiplicit di queste leggi sociali, l'ef
fetto di queste si la costituzione di n ordine, che assicurando l'e
sercizio della libert, assume il distintivo di ordine giuridico, quasi
proclamatore di diritto. E ci stabilisce il quinto grado nella no
stra scala.
234. Non basta per che quest'ordine sia sapientemente costituito ;
importa provvedere alla sua conservazione, d'onde il sesto ed ultimo
grado, che d origine al Diritto della guerra o esercizio della forza
a sanzione del diritto sociale esterno: ed al diritto penale, esercizio
della forza a sanzione del diritto sociale interno.
235. So che l'aver posto il diritto ecclesiastico nella classe del
diritto sociale esterno, pu essere argomento di critica osservazione.
Amo per avvertire all'indipendenza delle due societ, ciascuna delle
quali ha origine, scopo e natura affatto distinti: e ci basti per
ora. Pi avanti avremo argomento a sviluppare questo concetto,
trattandosi di reati contro la societ religiosa.
236. Ci lusinghiamo di avere pienamente esaurita la parte razio
nale della nostra dimostrazione.
Richiamati con nuove prove i due sommi principj gi esposti fin
dalla prima pagina di questo libro., cio all'uomo necessaria la so
ciet ( 143 al 1 45) e dopo avere chiarito il concetto di necessit
e di origine, intorno a cui si avvolge la quistione ( 147 al 1 48),
siamo discesi all'analisi minuta dello spirito umano ed abbiamo ri
conosciuto di fronte alla benevolenza che inclina all'osservanza della
legge sociale, l'egoismo, che rilutta all'istessa legge ed attenta alla ro
vina della societ ( 149 al 168); ed questa la parte fondamentale
della nostra dimostrazione. Abbiamo pure determinato il dovere

142

della societ di procedere contro l'azione dell'egoista ( 169 al 180).


Questo dovere di porre un freno si risolve nelfapplicazione di una
pena: cui noi riconoscemmo, siccome il mezzo pi logico e naturale
per reprimere l'egoismo, che dissolve l'ordine giuridico (181 e 182).
A questo stesso risultato siamo giunti ria remotionii, come dicono
gli scolastici, passando cio in rassegna i vari modi che si vorreb
bero sostituire al diritto di punire e mostrandone l'insufficienza di
questi ( 1 83 al 21 1 ). Passammo quindi ad un ragionamento positivo
intorno alla necesit della pena {% 21 1 al 21 7). Nelle ultime deduzioni,
per ragioni gi esposte nell' esame della teoria di Rossi , ci siamo
attenuti alla dottrina di questo sommo criminalista rapporto al prin
cipio della sociabilit ( 218 al 226). Finalmente data come epilogo
una brevissima spiegazione della nostra forinola ( 227); abbiamo di
mostrato come questa valga non solo a darne la giustificazione, ma
ancora lo scopo e la genesi del diritto penale ( 228 al 234).

CONTINUAZIONE DEL CAPITOLO QUARTO


Se il sommo principio conservazione dell'ordine giuridico
valga a porgere la giustificazione del Diritto Penale.

ARTICOLO SECONDO
Dimostrazione dedotta dal fatto.
Relazione della dimostrazione razionale coli' empirica. 238. Varii argo
menti di fatto: importanza di questi, secondo Mittermaier. 239. 1 argo
mento di fatto: giudizio della comune coscienza. 240. 11 Argomento: il
passato conferma il giudizio attuale del popolo. 241. Testimonianza di
Mittermaier. 242. L'ordine sociale determina il modo di essere della legi
slazione penale. 243 Esempio speciale dedotto dai rapidi mutamenti della
Francia all' epoca della rivoluzione. 244. Conclusione. 248. Ili ' Argo
mento: attuale legislazione; necessit appellarci allo spirito che informa i
moderni giureconsulti. 246. Quanto alla formazione della legge. 247.
Quanto al reato in genere. 248. Alla specificazione del reato. 249. Ai re
quisiti della pena. 280. Alla procedura. 281. Per lo stesso principio sono
indotti i legislatori alla abolizione della pena di morte. 282. Quest'abolizione
imposta ormai dalla opinione pubblica, risponde alla legge primitiva. 233.
Narrazione del primo reato. 284. Il Concetto dell'abolizione della pena di morte
Cristiano. 288. Progetto di Codice Penale del Ministro Pisanelli. 256.
Sommo principio che si vorrebbe sancito nel Nuovo Codice. 287. IV0 Ar
gomento: testimonianze dei criminalisti recenli. 288. Testimonianza di Helie.
289. Di Mittermaier. 260. Difficolt che potrebbero opporsi. 281. Con
clusione.

237. Fin qui, abbiamo dedotti i nostri argomenti, a provare-la giu


stificazione del diritto penali-, dalla natura dell'uomo e dalla societ,
in quanto risponde alle esigenze della natura stessa; dappoich i
titoli dei diritti sociali (Ros., FU. del D., Tom. 2., 2667), sono
nella natura dell'uomo: anzi questa natura quasi il complesso di
tali 'titoli: natura essenzialmente giuridica, essenzialmente sociale.
Per trattandosi di idee, che si traducono in pratica, dobbiamo
guardarsi dal confinare le nostre osservazioni nel campo meramente
ideale. Ci sta innanzi la celebre sentenza di Cicerone: Nil tam ab-

surdum, quod dictum non fuerit ab aliquo philosophorum.

Hi
Importa quindi richiamarci al fatto onde vedere, se la nostra idea
risponda alla realt della cosa, se gode del consenso attuale ed uni
versale.
238. Questo fatto od esperienza che si voglia chiamare, lo ricono
sciamo: i) nell'attualit, secondoch avviene ai nostri giorni, giusta
la comune coscienza; 2 ') nel passato, come ce lo presenta la Storia;
3) nelle disposizioni positive, che ressero i varii popoli; e 4) nel
suffragio di scrittori autorevoli. Cosi al metodo razionale nella dimo
strazione del nostro principio associeremo il metodo d'osservazione
e d'induzioni basato sopra dati sperimentali, secondo il quale, se si
fosse sempre indagata la natura della pena e del corrispondente di
ritto u la legislazione penale, a testimonianza di Mittermaier corri
sponderebbe meglio ai bisogni ed alle condizioni odierne della civilt n .
239. I. Il severo custode delle carceri violenta la libert d'alcuni
cittadini obbligandoli a misurare il passo entro le mura d'una prigione:
se domandi a quest'uomo la ragione, per cui si crede obbligato ad
infliggere quella pena , ei ti risponde mostrandoti la sentenza del
giudice, se interroghi il giudice, egli ti spiega avanti la legge ; se
cerchi del legislatore, questi appare dal voto del popolo manifestato
da' suoi rappresentanti; se ti fai di mezzo a questo popolo, e chiedi
la ragione di un atto, che si riversa a danno d'alcuno de' suoi, egli
ti grida alla necessit di mantenere l'ordine giuridico, di garantire
i diritti di tutti, assicurare la pacifica consociazione.
E neppure il reo, che colpito dalla pena, si eleva contro questo
principio. Riconosce egli la necessit di questa forza sociale per
reprimere il cieco arbitrio e la violenza del cittadino, e di questa
forza egli vorrebbe prevalersene se nell'atto di delinquere fosse sor
preso dal furore popolare. La difesa quindi ch'egli si procura, verte
soltanto nel dimostrare di non esser veramente l' autore o di non
avere la responsabilit dell' atto di cui viene accusato. E guai al
difensore se volesse fondare la sua difesa sull'incompetenza della
Societ a punire!.... Potrebbe forse questo argomento valere per
alcune specie di reati, che realmente si dovrebbero affidare soltanto
alla coscienza; ma in tesi generale susciterebbe indignazione nei giu
dici., stupore doloroso nei giurati, e le risa del popolo a cui si vor
rebbe far negare,
Quanto tocca la mano, che l'occhio vede.
Torti, Scetticismo e religione.

145
E questa competenza donde la ritrae la societ, se non dalla ragione
di sua esistenza; dal diritto, anzi pi dal dovere di conservare il
proprio ordine, da cui solo dipende il benessere comune e dei sin
goli cittadini?
Altri principii, che giustificano il diritto di punire, non sono com
presi, non sono sentiti dal popolo.
240. II. N abbiamo soltanto a nostro favore f attualit. Anche
l'istoria, maestra della vita, ci prova che dalla societ, in quanto
risponda questa alle umane esigenze, ritrasse sempre la sua ragione
e quindi la sua speciale configurazione il diritto penale.
Gi il corso storico sopra delineato ci dimostrava come questo
diritto si atteggi sempre alle condizioni del popolo ; rappresenti per
eccellenza lo stato di incivilimento delle varie nazioni ; sia la neces
saria sanzione del modo di essere della societ civile , la sanzione
di ci che noi chiamiamo ordine giuridico. (V. Prolegomeni evo
luzione storica 40-47).
241. La storia (cos Mittermajer : La pena di morte considerata
nella scienza, nella esperienza, nelle legislazioni) ci dimostra che ogni
popolo ha proprie vedute intorno ai modi di punire, e che pi d'un
modo che conveniva agli infimi gradi di coltura di un popolo , va
scomparendo a poco a poco in virt della pubblica opinione, in uno
stadio pi elevato di coltura. Gli fuori di dubbio che mentre uno
parte delle disposizioni di diritto penale, riposa sulle eterne leggi di
giustizia, la necessit e l'opportunit invece cleHa maggior parte delle
medesime dipende dalle naturali circostanze della via di un popo
lo. Ci si avvera segnatamente riguardo ai modi di punizione
242. E diffatti da principio, essendo la societ civile la stessa cosa
che la societ domestica e patriarcale, noi vediamo mitissime le pene,
secondo l'indole della famiglia e della trib. Vi succede poi la Teo
crazia e le pene hanno l' impronta del culto, a cui serve il popolo.
Finalmente abbiamo l'autonomia degli Stati civili ed in questi, a
seconda del carattere degli Stati, variano anche le leggi : e secondo
il progredire degli stessi Stati, vediamo farsi vieppi razionale il di
ritto punitivo.
243. Non qui il caso di percorrere lungo cammino, basti annun
ciare, a m d'esempio, un solo fatto recentissimo, che rappresenta
il presto modificarsi del diritto penale, in relazione agli istantanei
mutamenti della societ, in cui questo diritto attuato.
Diritto Penale
10

146

La Francia, avanti la rivoluzione, retta dispoticamente, presentava


il suo diritto penale nella celebre ordinanza di Francesco I, del 1539,
ed in altra del 1670, pi mite, o dir meglio meno feroce della
prima. Sotto Luigi XVI, agitandosi novella vita civile in Francia,
reclamata una riforma dello leggi penali, e questa l'abbiamo in
due ordinanze alla vigilia della grande rivoluzione, nel 24 agosto 1780
e nel 1. maggio 1788.
Nuovi principii di libert, di fraternit e d'eguaglianza avevano
gi dominate le masse: l'individualismo di Voltaire caduto, e sosti
tuita a questo la pura democrazia. Da ci la necessit di leggi cor
rispondenti al nuovo organismo sociale. Onde abbiamo nel 1791, l'organizzazione d'una Polizia municipale e d'una nuova Po izia cor
rezionale; al settembre poi dello stesso anno., si pubblicano altre
leggi intorno alla Polizia di sicurezza, intorno alla Giustizia criminale
ed all' istituzione dei giurati; finalmente nello stesso mese promulgato
il Codice penale. Queste leggi, discusse prima nelP assemblea, por
tano l'impronta delle nuove opinioni , che signoreggiavano allora gli
spiriti. Istituiti i giurati: abolito il diritto di grazia nei delitti con
statati dai giurati : stabilita la piena uguaglianza nelF esecuzione
della pena: abolita la confisca: soppresse le pene perpetue: abolito
il marchio: tolta di mezzo ogni esacerbazione e finalmente propu
gnata da Robespierre stesso e da Marat l'abolizione della pena di
morte. Alla rivoluzione succede il terrorismo, e con decreto 1792
viene ordinato un nuovo istrumcnto di supplicio, la Ghigliottina ed
ristabilita la confisca; finch nel 1793, il bruttissimo anno della
storia interna di Francia (Balbo), le leggi, le disposizioni penali e
pi che queste, i giudizj e le sentenze non hanno pi l' aspetto di
giustizia , ma di crudissima guerra fratricida. Stato di guerra, che
esercitata corpo a corpo dalle fazioni che laceravano allora la Fran
cia, era la sola ragione che avanti la legge giustificasse il patibolo;
dappoich la Convenzione aveva votata l' abolizione della pena di
morte dal giorno della pace generale . (4. brum. an. IV della Rep.).
Caduto sotto la ghigliottina Robespierre e con lui il regno dei
terrore, si sente il bisogno d'un sistema regolare di procedura, onde
por freno alle ire dei giudici ed alle passioni popolari, ed eccovi com
parire il 26 ottobre 1795, il Codice dei delitti e delle pene, il quale
viene in parte riprodotto poi nel Codice del 1810, del cui spirito
dinastico abbiamo gi sopra fatta parola.

-147
244. Da questo variar di ieggi secondo il subitaneo mutamento
della forma sociale La Costituente (1789-1791), l'Assemblea Le
gislativa (1792), la Convenzione (1792-1795), // Direttorio (1795-1799),
il Consolato e l'itupero (1799-1814), e pi tardi la Ristaurazione, la
Rivoluzione del 30, quella del 48, il Colpo di Stato del 52 e la pro
clamazione dell'Impero Napoleonico chiaramente risulta che : come
l'ordine giuridico, fondato dapprima sopra sommi principi insiti na
turalmente nell'uomo, essere socievole; sviluppato poi, e perfezionato
in ragione del progresso civile o delle svariate condizioni in cui tro
vasi la societ, impone al diritto penale positivo una impronta spe
ciale.
Quale suggello, che informa col proprio marchio la cera, l'avvi
cendarsi di politica costituzione, che tanto influisce alla formazione
dell'ordine giuridico, informa del proprio carattere il diritto penale.
Imperocch, se questo esiste e si esercita a servigio soltanto di ci
che costituisce l' organamento sociale , gli ben naturale che da
questo organamento riceva la speciale sua impronta e fisonomia.
Per altro il dire che le vicende politiche influiscono sulla par
ticolare conformazione del diritto penale, e ci secondo il principio
della sociabilit, su cui si fonda la nostra teoria, ed altro il ritenere
necessaria a prodursi una sostanziale differenza volta volta si muti
governo. No! V'ha nella legislazione una parte immutabile, estranea
alle umane vicissitudini, che costituisce il fondamento d'ogni diritto,
eterna come la volont d'onde procede.
Non ad arbitrio dell'uomo il sommo' bene, ed il giusto!
O terreni animali, o menti grosse!
La prima volont che per s buona
Da s che sommo ben, mai non si mosse.
Cotanto giusto quanto a lei consuona.
Nullo creato ben a s la lira
Ma essa radiando lui cagiona.
Farad. C. XIX.
dovere d'ogni onesto cittadino il proclamare arditamente questa
verit ; dappoich vano amore d' innovazione e fremito d' orgoglio
spinge taluni a rovesciar pazzamente ogni morale principio. Illusi!
attentate a Dio ed alla natura?.... L'antico delitto provoca sui po
poli 1" antica punizione: quando la torre dell'uomo ha gi tocco il

4 48

Cielo, e le mani rapaci tendono a detronizzare la divina giustizia,


si rinnovella allora la confusione di Babele, dispersione delle genti
e mina; a cui succede fatale rimedio, il massimo di mali, la tirannia.
Onde i popoli, prostrati nella polvere, invocano Nemrod il violento*
che ne raccolga le disperse membra , tutto a s traendo e gli
uomini e le cose.
Questo deviamento da sonimi principii vi renda ragione del re
gresso legislativo cui sopra vedemmo comparire d' improvviso , di
mezzo al dritto corso di rivoluzione, che pareva assicurare il mas
simo progresso civile.
Siccome poi e la costituzione politica e l'ordine giuridico, che da
quella per massima parte procede, sono il pi delle volte il risultato
dell'azione benefica de'moralisti e degli studii fatti dai filosofi e dai
giureconsulti, diffusi poi tra il popolo merc le lettere e le arti, che
eloquentemente parlano al cuore ed all'immaginazione, meglio che
per la scienza, la quale, volta alla riflessione, a pochi si conviene
(poich, se tutti sentono, pochi sono coloro che pensano a rigore
di logica); cosi anche a seconda di quest'azione benefica, o dello
stato di coltura in cui trovasi una nazione, noi vediamo effettiva
mente atteggiarsi il diritto penale.
245. III. Questo stato poi di coltura o di incivilimento si deduce
dal movimento dell'attuale legislazione.
Dico movimento , cio non tanto dalle norme positive , che sono
tuttora vigenti; quanto da quelle che, trovate giuste da, giurecon
sulti e diffuse nel popolo, costituiscono la coscienza pubblica e sono
pronostico sicuro dell'avvenire.
La legge positiva dell'oggi appartiene al passato nell'ordine ra
zionale; perch rappresenta il concetto dei padri.
Qual meraviglia dunque se l'attuale legislazione europea, sorta in
gran parte dallo scetticismo, in cui erano caduti gli animi per fallita
rivoluzione, e dalla prepotenza di pochi, che volevano imporre una
rislaurazione , non abbia un indirizzo sicuro perch non aderente
ad alcun principio , o se pure ad un principio la si vuole racco
mandata, sia questo utilitario!
Mi giova avvalorare questo giudizio forse troppo duro della legi
slazione positiva colla testimonianza di uno scrittore, di cui lodata
da un suo valente avversario la prudenza e la coscienza nello esporre
critici giudizii.

149
Le legislazioni positive (cos Ortolan, Libro primo, Capitolo V,
Mementi di diritto penale) fino ad oggi sonosi ben poco preoccupate
della teoria fondamentale. Se i preamboli se ne consultano, se i testi
se ne confrontano, non vi si scopre alcun sistema stabilito su queste
basi, ed in uno stesso codice le disposizioni sembrano concatenarsi
per azzardo, ora all' una ora all' altra delle teorie le pi opposte.
Tuttavolta, generalmente e per istinto, queste legislazioni positive
per la maggior parte dei casi sono utilitarie. Il legislatore non mette
in quistione il dritto sociale di punire; egli per conseguenza non
ne cerca n le condizioni, n i limiti: vede il pericolo o il danno
pubblico ed il percuote, pel motivo principale di sembrargli ci ne
cessario o utile .
Gli ben vero che a questi codici tennero dietro varie revisioni,
che modificarono in parte i codici stessi.
E poich gi sopra le nostre osservazioni caddero di preferenza
sulla legislazione francese (e ci non certo per predilezione; ma
perch la legislazione attualmente in vigore presso noi si inspirava
specialmente alle disposizioni del Codice francese), giovi avvertire
alle costituzioni particolari , che intesero alla riforma del Cod;ce
del 1810. Cos la revisione del 1832; le leggi del 1848, 1852, 1854
e l'ultima importantissima revisione del 13 Maggio 1863, la quale,
se segnava un vero progresso nella legislazione, rispondendo in al
cuni punti alle dottrine pi accette da' giureconsulti , era per ben
lungi di soddisfare pienamente ai voti della Nazione.
Per se queste revisioni segnarono un reale progresso legislativo ,,
non poterono provocare una radicale riforma in modo da meritarsi
giudizio pi benigno di quello pronunciato del saggissimo giurecon
sulto francese.
246. Meglio dunque allo spirito, che avviva valenti legislatori e giu
reconsulti ci appelliamo, che non alle disposizioni positive, le quali
per ragioni gi retro accennate , essendo necessariamente retrive
non rappresentano certo l' idea dominante negli scrittori, nelle scuole,
nei giudizii.
E dapprima, quanto alla formazione delle leggi, cosa evidente
come ai nostri giorni sia sovranamente sentito il bisogno di consul
tare l'opinione pubblica o il senso popolare, avanti fondare la legge
stessa. E ci, perch si considera questa opinione o coscienza pubblica, come la pi fedele espressione delle esigenze sociali; e l'ordine

4 50
della societ lo si giudica dipendente dall'equo soddisfacimento di
queste esigenze.
N soltanto i Governi rappresentativi seguono questo principio; ma
ancora i Governi assoluti, i quali badano a nulla fare che sia sti
mato secondo il privato interesse del Principe ed a ritroso del benes
sere comune.
Saranno realmente despoti ad oltranza; ma tratti a rimorchio
dalle esigenze dell'epoca, con arte finissima del far parere, anche i
principi assoluti vestono astutamente alla popolare.
E pur brutta cosa la mazza di nocciuolo del caporale Cosacco
sotto il pacifico mantello del borghese! Ma vi ha pure in ci ar
gomento a confortarci per l'avvenire; imperocch il male dell'im
postura sta a vergogna soltanto di chi s'infinge, ed intanto colle appa
renze almeno rispettata la vista del popolo, per il quale il tiranno
a' nostri giorni dimostra un certo senso di paura, per quelr istessa
ragione ch'egli incute ai popoli un certo senso di ribrezzo; paura e
ribrezzo, che faran presto cader di briglia il potere il di della lotta.
247. Discendendo poi al particolare, a quanto cio si va sanzio
nando nel diritto penale, noi vediamo: che nel concetto del reato
e della pena si preteriscono altri principii gi dominanti nelle scuole,
per seguire il massimo della conservazione giuridica.
Soltanto questo principio stabilisce una giusta distinzione intorno
al reato in s considerato, fra gli atti preparatorii ed il reato consumato,
l'attentato e il delitto mancato; questo principio d luce per cono
scere i vari costitutivi del reato stesso, rifonde la teoria della impu
tabilit, offre canoni sicuri per la giustificazione, chiarisce le circo
stanze aggravanti e mitiganti; questo stabilisce norme sicure per la
repressione; questo ci porge una vera nozione delle conseguenze
morali civili e penali del misfatto. (Vedi avanti Del reato in genere).
Cosi sotto il dominio di questo principio, conservazione dell'ordine
giuridico , noi vediamo audacemente risolte le gravi quistioni; se
ed entro quali confini possa concedersi al sovrano il diritto di am
nistia e di grazia?... cos si fa speciale studio della riabilitazione e,
considerata questa come dovere sacrosanto della societ , siccome
il mezzo pi diretto ed efficace per ristabilire l'ordine offeso, si vor
rebbe ridurre a norme positive, quasi appendice al Codice Penale;
cosi della prescrizione penale si sa trovarne solido fondamento nel
l'ordine sociale, che spostato dal delitto, viene per cos dire a ri

151
comporsi per l'obblio, in cui tutto seppellisce il tempo; cosi le opi
nioni sulla personalit o territorialit della legge, in forza del nostro
principio , si traducono in norme sicure , dovendosi considerare la
penalit in relazione soltanto a quello slato, a favore delle cui leggi
fu dal sovrano imposta l'estrema sanzione della pena.
248. Ch, se discendiamo ai reati in ispecie , noi vediamo dap
prima imposto un freno alla tirannia riguardo ai delitti politici, avvi
sando i saggi legislatori : come debba andar ben distinto l' ordine
giuridico dalla ragione di Stato o forma di governo, e come a questa
non debba essere cos sacrificato il cittadino da condannarsi in lui
adi soltanto interni, per la cruda massima accettata dall'antichit:
coster maleficia tum persequere ubi facta sunt; hoc imi provideris
ne accidat, ubi evenit frustra judicia implores.
Che, se vediamo, in forza dello stesso principio di conservazione so
ciale assai estesa la specificazione dei reati contro lo Statuto e la
fede pubblica; vediamo ad un tempo ristretti entro giusti confini i
reati contro la veligione e contro la morale. Sono cio puniti
questi in relazione al disordine o turbamento che procede alla societ
e non relativamente alla malizia intrinseca dell'atto: arduo giudizio
che compete solo alla Divinit scrutatricc de' cuori.
249. Anche le pene sono informate a questo sommo principio, e se
si vogliono queste istruttive, soddisfacenti, esemplari, riformatrici e
rassicuranti lo appunto in relazione alla societ, da cui sorge la
giustificazione delle pene stesse.
250. Ci sia lecito uno sguardo anche l, dove stabilita la pub
blicit dei processi , l' indipendenza ed inamovibilit dei giudici , la
collegialit dei giudi/j e l'intervento dei giurati, e ci sar impossibile
non riconoscere l'effetto del sommo principio: conservazione del
l' ordine giuridico , dipendente solo dall' ordine morale, ed al corpo
sociale non ad individuo appartenente, penetrato come nuovo umore
di vita, di mezzo agli articoli della legge positiva.
Ed anco nella critica criminale, assottigliando il suo ingegno, procura
il legista di dissipare la dottrina dei sospetti, di porre a giusto se
gno la probabilit ed il dubbio e di rendere non tiranna ma logica
la certezza legale. L'ordine giuridico, per la cui conservazione
inflitta la pena, un riflesso non solo dell'ordine morale, ma ancora
dell' ordine logico. Un giudizio quindi pronunciato dal giudice
deve essere la deduzione pi naturale di prove le pi inconcusse,

152
le quali splendidamente manifestate al popolo, facciano presentire il
dettato della sentenza stessa.
Da ci gli studj speciali sulle testimonianze, sulle confessioni, sui
documenti ed in particolare sopra la relativa importanza che debb' essere data agli indizii.
Quanto abbiamo esposto si riferisce in gran parte agli studii dei
giureconsulti; che avviene intanto della nostra legislazione?
Dopo varii progetti, fra i quali primeggia quello di Pisanelli per
sapienza di dottrina e propriet di parole, vige ancora in Italia il
Codice del 1859, sul quale abbiamo gi dato severo giudizio nei
prolegomeni.
Per, quantunque questo Codice sia ben lungi dal rispondere alle
attuali esigenze, le intenzioni dei compilatori, esposte nel rapporto
del ministro in data 20 novembre 1 859 , prendono le mosse da
ottimi principila secondo il benessere sociale. Le principali riforme
le quali vennero nel nuovo Codice penale introdotte, sono quelle
appunto che erano pi vivamente richieste dai nuovi ordini costitu
zionali, e di cui ripetute volte era stata nel nazionale Parlamento
mossa al governo viva istanza. Con esse...., rese pi conformi alla
gravit dei reati le pene , si rende pi sicura la loro applicazione ,
pi difficile la impunit dei colpevoli, pi efficace l'esempio del ca
stigo; con esse il sistema delle circostanze attenuanti coordinato
siffattamente, che potendosi sempre la pena contemperare secondo i
varii gradi d'imputabilit dell'accusato, e tener dal giudice conto
di quelle specialit che non dato nella legge generale di compren
dere , si osserva nell' applicazione della pena quella misura , senza
cui vieti meno la giustizia della condanna .
A questo programma non risponde certo la legge ; ond" che
importanti modificazioni vi si introdussero col Decreto 17 feb
braio 1861, che pubblicava il Codice penale italiano nelle Provincie
Napolitane. Considerando poi la causa che provocava questa esten
sione del Codice penale e la ragione specialissima delle modificazioni
introdotte, troviamo in esse la sanzione del principio da noi seguito.
Quanto alla ausa dell'estensione del Codice, la Commissione sag
giamente osservava, che se potevano temporaneamente rimanere in
vigore le leggi civili , non lo poteva certo il diritto penale che si
fonda sull'ordine della societ, sul diritto pubblico interno, u Le leggi
sulla punizione dei reati e sui giudizii penali formano parte integrante

153
del diritto pubblico ; perocch concernono rapporti fra individui e lo
Stato; onde non poi ino nemmeno temporaneamente rimanere in una
condizione di difformit senza nuocere alt unit del diritto pubblico
nazionale.
Quanto alla ragione delle modificazioni , riconosciuti pure alcuni
pregi del Codice Italiano in confronto al Codice Napoletano del 1819,
la Commissione aggiungeva: il che non toglie certamente che se vi
ha in esse qualche cosa di difforme da quelle tradizioni giuridiche
Napoletane che rispondono alle esigienze della giustizia, della scienza
e della civilt, siffatte tradizioni possono essere conservate, trasfor
mandosi nelle istituzioni novelle . (Vedi relazione della Commissione
legislativa presentata a S. A. R. il luogotenente Eugenio, principe di
Savoia-Carignano).
251 . Ed pure in forza di questo principio, oltre altri argomenti
che qui non fanno a proposito, in forza di questo principio, che
dalla civile Europa sentita e proclamata la necessit dell'abolizione
della pena di morte u come in altri tempi la tortura, la mutilazione,
il castigo corporale e l'esacerbazione della pena capitale furono ri
tenuti indispensabili mezzi penali, e nonostante spariscono dinanzi alla
civilt ed alle esigenze della pubblica opinione, cosi giova sperare
che andr nei tempi nostri rispetto alla pena di morte .
Quali principii rendevano accetta ai principi ed ai popoli la pena
capitale ?
1. La vendetta, sia pubblica che privata, per cui si perseguitava
inesorabilmente il reo, onde infliggergli tanto di male, quanto egli
ne aveva commesso. Il solo temperamento che a questa conve
niva era il talione. Or bene, secondo questa supposta equit, a
colui che aveva assassinato un cittadino, qual pena pi conveniente
e quindi pi giusta poteva applicarsi della morte?....
2. La giustizia assoluta, il principio divinitario, l'espiazione. Chi
poteva dubitare che fattosi il sovrano civile vindice della Divinit,
riparatore della somma giustizia, al massimo dei delitti nell'ordine
morale non avesse ad applicare la massima della pena? Chi po
teva dubitare che per l'espiazione d'un misfatto di sangue, non si
richiedesse una vittima immolata dal carnefice?
3. L' utile della societ. Diffidente lo Stato ed agitato da so
spetto che non abbiano i cittadini a suscitare disordini, sconvolgi
mento e ruina, perch s'infonda negli animi un salutare timore,
V

154
naturale che il potere sociale intenda a minacciare, ed eseguire colla
maggiore solennit e pubblicit possibile, le pi atroci pene: e quindi
la massima di tutte col pi terribile apparato. L'esempio, l'intimidazione, la controspinta criminosa, considerata dal Iato dell' interesse
che procede allo Stato, conducono logicamente alla pena di morte.
Fintanto che lo Stato \ iene riguardato come un potere cui lecito
tutto ci ch'egli crede utile, anche l'opinione ch'egli possa infliggere
ogni sorta di mali, compresa pure la pena di morte, \iene razio
nalmente accolta. (Vedi in proposito l'opera di Mittermajer. La pena
di morte considerata nella scienza, esperienza e legislazione. Cap. I.
e V., versione italiana di C. F. C, pubblicata per cura del Prof.
Carrara-Lucca 1864).
Dunque la vendetta, le teorie assolute, l' utilit , conducono alla
giustificazione della pena di morte, e se ai nostri giorni invece
universale il desiderio dell' abolizione di questa pena , che ci resta
a conchiudere, se non che, un nuovo principio di diritto penale
sia sentito cosi vivamente nella coscienza del popolo, da obbligare i
sovrani a tradurlo nella legislazione?
E qual questo principio?
La conservazione dell'ordine giuridico.
252. E siccome quest' ordine , come abbiamo sopra dimostrato ,
deduce la sua origine dell'umana natura e dai sovrani dettati della
morale eterna: cosi a seconda di questi informandosi, doveva ri
stabilire il pieno concetto dell' umana dignit , e ritornarci al pre
cetto primitivo che Dio rivelava all' umanit intorno a questo sup
posto diritto.
253. Apriamo con riverenza il libro che primo comparve alla
erra, e sempre il primo per quanto grave la mole dei volumi che
si succedono coi secoli: il Testamento di Dio, in cui scritta con
profetica voce la storia dello spirito umano: s che le cose che fu
rono ci si presentano avanti come la novella del giorno: poich
nulla v'ha di nuovo sotto il sole.
Caino, invaso da terrore per il commesso fratricidio, esclama
a Dio:
Ecco che tu oggi mi discacci di questa terra, ed io mi nascon
der dalla tua faccia, e sar vagabondo e fuggiasco per la terra:
chiunque pertanto mi trover, darammi la morte.
u E il Signore disse: non sar rosi: ma chiunque uccider Caino,

155
avr castigo sette volte maggiore. E il Signore mise sopra Caino un
segno, affinch nessuno di quelli che lo incontrassei-o lo ttecidesse. (Ge
nesi, Cap. IV., 13 e 14). (16)
il primo reato commesso sulla terra!
Il primo tentativo di difesa: la prima punizione data da Dio.... Io
penso essere questo fatto degno delle pi alte . considerazioni.
Per ora ci limitiamo ad osservare: che fin dai primordii del mondo
era dunque proibito all' uomo l'infliggere la pena di morte.
Che se questo precetto positivo di Dio di mezzo all' universale
corruzione, allo stabilirsi della tirannia, col trionfo della forza ma
teriale veniva dimenticato, al Cristianesimo poi era riservata la
gloria di farlo rivivere, merc influenza prudente, ma sicura nella
sua vittoria.
254. A prova di che, molte cose potrei dire, le quali per, siccome
uscite da penna di canonista, potrebbero presentare il dubbio di pre
concetto sistema. Ond'io risparmio fatica, appellandomi invece ad
autore protestante , di cui gravissima l' autorit. Un concetto
affatto diverso dall'antico, di una divinit implacabile, senza sacrificii
di sangue, venne propugnato dai Padri della Chiesa; quello cio di
un Dio amoroso come un padre e desideroso del miglioramento
degli uomini. Di qui, la lotta dei Padri della Chiesa contro gli obbro
briosi istituti pagani della schiavit e dei gladiatori (17j e la ripro
vazione delle pene capitali (,8).
Influirono in questo senso anche i papi ed i sacerdoti cristiani
nella conversione dei popoli germanici: e autorevoli sentenze biasima
rono la tortura e la pena di morte (,9). Secondo il diritto canonico
deve la giustizia penale considerare il delitto, non come una lesione
del danneggiato, ma come una violazione del pubblico bene; da ci
provenne uno spirito di mitezza (90).
Un concilio della Chiesa dichiar scopo della pena la correzione
del colpevole (21); e quanto si adoprasscro durante il medio evo ,
uomini rispettabili a far cessare le pene capitali, come ripugnanti
allo spirito del cristiano, lo prova il procedere di S. Bernardo (M).
A tale convinzione ora pare connessa l'istituzione (per verit spesse
volte abusata e pi tardi degenerata) cWasilo; il cui significato da
principio era questo, che la Chiesa voleva venire in soccorso di chi
si era rifugiato in luogo da lei dichiarato inviolabile, contro la per
secuzione in quei tempi violenta e crudele, di un appassionato accu

156
,
satore (23). Senza per, che il colpevole venisse sottratto ad una pena
meritata. Ma l' asilo aveva eziandio il pi profondo significato: la
Chiesa voleva sottrarre il suo difeso alla pena di morte. Laonde si
hanno parecchie sentenze e trattati, giusta i quali la consegna del
rifugiato dovevasi accordare dietro la sola promessa che non lo si
sarebbe tolto di vita (J4). Mancano prove che il diritto canonico abbia
espressamente giustificata la pena di morte ("). (Mittermajer: Op.
cit. Cap. I.).
E tanto basti : imperocch era qui nostra cura non trattare am
piamente della pena di morte, ma di mostrare soltanto nel ristretta
circolo dei fatti, la necessit dell'abolizione della pena capitale, come
altra conseguenza del principio attualmente sentito e riconosciuto
quale dominante il diritto penale: la Conservazione dell'ordine
giuridico! Questo ordine fondato sulla natura, quale si rivela
nei primordj della societ ed al presente sotto finfluenza del cristia
nesimo, conduce alla inviolabilit della vita umana, di cui arbitro
soltanto il suo autore, la Divinit.
La legislazione quindi che va informata ai principi dominanti nella
societ, dovrebbe necessariamente, far propria anche questa massima
riforma dell'abolizione della pena capitale, dai popoli, direi quas1
violentemente reclamata.
255. E poich parliamo di riforma legislativa, secondo le nuove
esigenze sociali, ci piace ricordare con onore il progetto di revi
sione del Codice Penale proposto dal ministro Pisanelli. In questo"
sia per il sistema seguito nella compilazione, sia per le materie con
tenute, troviamo la sanzione piena al vigente principio.
Imperocch fu cura del Ministro, a meglio ottenere l'espressione
del voto della nazione, appellarsi a' pi distinti criminalisti, a qua
lunque scuola o provincia appartenessero.
Quanto alla materie, non qui il caso di discendere a sottile
esame. Ci basti un cenno intorno ad una importantissima disposizione.
256. Oltre l'abolizione della pena di morte: noi troviamo nel
nuovo Codice sancita una massima , che ci mostra appieno essere
cos potente ormai la forza del principio da noi seguito da non pa
ventarne le pi gravi difficolt nella sua applicazione.
Leggiamo all' art. 2. se divenuta irrevocabile una condanna ,
una legge nuova applichi al reato una pena pi mite, la pena inflitta
in virt della legge antecedente, sar ridotta nella esecuzione a

157
quella prevista dalla nuova legge , computandosi in essa il tempo
della pena espiata n .
Non basta dunque quanto pure sancito nel codice vigente se
la nuova legge cancella dalla classe dei reati un'azione considerata
come reato dalla legge anteriore, cessano di diritto tutti gli effetti
del procedimento e della condanna (art. 3.); si vorrebbe di pi
secondo il nuovo progetto la detrazione di pena anche pei reati che
si stanno gi scontando.
Ma se si trov modo di giustificare in questo caso la violazione
del massimo principio della non retroattivit della legge, dell' impu
tabilit civile misurata secondo le norme vigenti nell'effettuazione
del reato; come si potr mai conciliare col citato art. 2, l'irrevoca
bilit delle sentenze?....
E nelF attuazione di questo principio, quanti ostacoli non si pre
senteranno?., u Che cosa dovr farsi all'atto della pubblicazione del
Codice? Forse un' elenco generale di tutti i condannati per esami
nare indi il quesito se per la nuova legge sarebbero stati puniti
meno? E chi far questo difficile ragguaglio?.. Con qual criterio si
confronteranno tra loro le pene del cessato Codice e quelle del
nuovo? Con qual forma di giudizio si risolveranno i dubbi? Cos
il distinto criminalista, sig. Ambrosoli.
Noi pi avanti procureremo offrire una soluzione a questa diffi
colt : dimostrando come ed in qual modo l'autorit amministrativa
debba concorrere all' esecuzione del sapientissimo principio sancito
nel nuovo progetto.
Frattanto domandiamo: con qual mente, il legislatore affrontando
pure gravissime difficolt sia razionali che pratiche possa sancire
l'articolo citato ? mestieri giudicare che prepotente ragione a ci
l'induca? E quale?
Non altra, se ben si rifletta, che lincila da noi gi sunnotata, cio
il rispetto al principio comunemente riconosciuto siccome fondamen
tale nel diritto punitivo.
La pena applicata allo scopo di conservare l' ordine giuridico.
Quest'ordine determinato dalla legge sociale: e quindi se immu
tabile in quelle parti che si riferiscono alla giustizia assoluta, in altre
mutabile , in quanto risponda alle variabili esigenze della societ
stessa. Di ci abbiamo gi data larga prova nella nostra dimostra
zione. La pena dunque sar varia, secondo lo svariato modo d'essere
della societ alla cui conservazione dessa applicata.

t58
E ci non solo nell' istante in cui il reato commesso e sotto
scritta la sentenza ; ma anche durante il tempo dell' esecuzione.
Poich l' esecuzione stessa dipende in atto e ad ogni ora, dalla sua
causa efficiente, dalla competenza cio del potere sociale.
Entro in un carcere, e vi trovo detenuto un ragazzo per appic
cato incendio. La nuova legge per maggior indulgenza all'et avrebbe
di molto diminuito la pena. Or bene: la societ, se intese applicare
minor pena, perch fu convinta non doversi hic et nunc applicare
una pena maggiore ; dunque in oggi un' ora di pi di prigione sarebbe
fuori della competenza e della misura riconosciuta conveniente dalla
societ stessa, sarebbe una violenza, una ingiustizia.
257. IV. Oltrecch dalla storia e dalla legislazione, noi potremmo
dedurre un' altro argomento di fatto dalla testimonianza degli scrit
tori, specialmente moderni.
Giovi richiamare in proposito quanto abbiamo gi esposto nell'a
nalisi delle varie teorie, in cui ci fu facile dimostrare come il nostro
principio fosse da tutti gli scrittori presentito o seguito in parte.
Gli certo per che i pi antichi scrittori furono seguaci di teorie
rigorosamente assolute; ed in ispecie della teorica dell'espiazione.
Ci sia lecita intorno a ci un'osservazione; onde di questo fatto,
che sembra ostare alla nostra asserzione, se ne tenga giusto calcolo.
I primi generosamente audaci , che osarono diffondere lo spi
rito d' esame nella legge e rintracciarne la ragione di diritto pe
nale, intendendo combattere la tirannia, che dominava questo campo,
per naturale reazione dovettero attingere ad altro principio, che non
fosse la societ (a' lor tempi assorbita dal despota), la genesi del
diritto punitivo.
Cosi il grande pubblicista Grozio (De jure belli et pacis) toglie
affarbitrio sovrano il diritto punitivo, derivandone l'origine dal male
stesso commesso dall'agente, seguendo cosi l'antica sentenza di Severo
ed intonino: ipse te huic pane subdidisti, e chiamando la pena stessa:
mainili passionis quod infiigitur ob malum actionis. E Seldcn (De jure
Nat. et geni, juxta Discip. Hebr.) ritiene che la pena: scelus et peccatum ipsum respiciat- nunc et pamee recte dicuntur expiationes, seu
liberationes a lege prestita (*6).
Per e questi autori e i loro seguaci non ponno a meno che
invocare T elemento sociale per rendere concreto il loro ideale. E
Vallel, che secondo Helie sarebbe il primo che pone a fondamento

159il diritto di difesa individuale, e Rousseau e gli altri tulti seguaci


dot contratto sociale, non escluso Filangieri, partirono pure dal prin
cipio della societ, sostituendo l'ipotesi al fatto.
Abbiamo Kant, che segue per base unica la legge morale; ma
non si pu dire ch'egli abbia fatto oggetto di studii speciali il diritto
penale, e perci i suoi seguaci (chiamati a completare la teoria del
maestro) Fries, Richter, Haensel dovettero accoppiare al principio
assoluto il principio sociale, d' onde il germe delle teorie di Rossi,
Zaccariae ed Henke.
Altrimenti avvenne di Jarcke, che appartenendo alla scuola teo
logica, rinnova il principio teocratico, considerando il diritto puni
tivo nella societ, siccome mandato che procede direttamente da Dio
per l'osservanza dell'ordine morale, e di Hegel , la cui teoria della
rimunerazione secondo il valore, validamente confutata da Koestlin,
non ammette come l'eguaglianza specifica di Kant, l'introduzione di
un altro elemento (il sociale). Ond' che gli Hegheliani tengon fermi
al principio assoluto.
Qual meraviglia quindi se Fera , giurando sulla parola del suo
maestro, aderendo a tutt' animo alle dottrine di questi, ne accetti e
difenda anche l'estreme conseguenze , sostenendo impavido la pena
di morte contro le grida che d'ogni parte gli si movan contro.
Anche la dottrina di Stani, che la pena sia il ristabilimento della
legge, una forza per f adempimento della giustizia sociale conduce
direttamente alla nostra teoria, essendo la legge non altro appunto
che l'estrinsicazione dell'ordine giuridico.
Finalmente Lucas, partendo dal principio della sociabilit, legge
di natura, e quindi riconoscendo nella societ il diritto naturale di
conservazione, da questo diritto deduce il potere di reprimere ogni
attentato al diritto stesso e quindi il potere di punire.
Il duca di Broglie poi che, secondo Rossi stesso, tocca la cima
in questa quistione, domanda a in chi risiede questo diritto? Nella
sovranit: e la legittimit di punire? E nella legittimit del potere .
La dunque nclF organamento sociale la ragione che giustifica il
diritto punitivo.
Finalmente il vivente dottissimo Helie non dubita appellarsi al
principio della sociabilit.
258. Dalle parole dello stesso Helie, a noi fatta manifesta l'adedesione attuale dei pi distinti criminalisti francesi a questo nuovo

160
principio, u II sistema di diritto penale di Carlo Lucas gett semi
certo non sterili
hanno dessi ottenuto pi di un' adesione. Rauter,
nel suo Trattato di Diritto criminale, Francesco Lieber nel suo Saggio
popolare o subbietto di Diritto penale, Trebutien, nelle recenti Le
zioni di Diritto criminale, infine il nostro saggio amico Ortolan, negli
Elementi di Diritto penale, si scostano l'un dopo l'altro, ma tuttavia
in una scala differente, dal principio della giustizia assoluta, e sem
brano cercare il fondamento del diritto penale nelle diverse formale
del diritto sociale.
Ed il chiarissimo Prof. Bcrtauld (Corso di Codice Penale e lezioni
di legislazione Criminale la miglior opera, almeno per quanto ci
consta, fra le malte di Diritto Penale che si stanno ora pubblicando
in Francia) dopo avere esaminate le varie teorie intorno la Genesi
del Diritto Penale: la vendetta, l'intimidazione, il contratto sociale, il
diritto di difesa, la giustizia assoluta e la giustizia temperata dell'u
tilit sociale, secondo la scuola Eccletica, conchiude: che il principio
della penalit non debbasi ricercare fuori della societ e che na
turale conseguenza del diritto di sovranit inerente all'idea di societ,
in quel modo che l'idea di societ e inerente all'umana natura, u se
condo noi, cosi conchiude questo scrittore, colui solo che viola un
comando, a cui era tenuto obbedire, deve subire l'applicazione della
pena, sanzione dell'ordine da lui infranto (Op. cit. Proleg. Lezione VI
in fine).
,
259. Alla testimonianza autorevole dei pi celebri criminalisti vi
venti francesi , s' aggiunga quella del pi distinto penalista tedesco,
il vivente Mittermajer.
Nell'opera pi volte citata La pena di morte, ecc. ecc , ch'io credo
essere la pi recente fra le moltissime dell'illustre scrittore, ecco cosa
dice al cap. V. I seguenti principii, debbono secondo noi, guidare
il legislatore nell'esercizio del diritto penale.
i . Lo Stato forma necessaria allo svolgimento delP umanit.
Anche dal diritto penale si vogliono bandire le infondate dottrine
intorno al cosi detto stato di natura, e all'origine della societ me
diante contratto.
2. L'azione dello Stato pu solo rivolgersi alla vita civile, a ci
che lo Stato d e protegge, cio all'esistenza civile dei conviventi
nello Slato: non pu lo Stato credersi chiamato ad imitare in modo
alcuno la divina giustizia.

461
u 3. Il potere dello Stato si serve legittimamente di tutti i mezzi
necessarii a stabilire e conservare l'ordine giuridico.
u 4. Lo Stato ha quindi eziandio il diritto di minacciare, di inflig
gere pene, poich esso segue in ci il principio fondato nella uni
versale coscienza, che chi disturba lordine giuridico, deve patire un
male giustamente proporzionato alla quantit della sua reit; e deve
io Stato istituire la pena in modo ch'essa possa servire in pari
tempo al miglioramento del punito, e a ritenere gli altri dal delinquere.
u 5. La pena per soltanto uno dei mezzi di tutela del diritto e
propriamente l'estremo, a cui non si deve ricorrere, se non quando
tale scopo non si possa egualmente raggiungere cogli altri mezzi di
cui lo Stato pu disporre.
u 6. I mezzi dei quali pu valersi lo Stato nel punire, debbono
colpire soltanto quei diritti che lo Stato accorda o tutela, n pu
mai la pena giungere al punto d'impedire al punito il proseguimento
del suo sviluppo. La vita in fatti dono di Dio, e questi solo ne
determina la durata; ogni pena, la quale usurpi questi diritti di Dio,
ingiusta, n pu essere accetta se non da chi s'immagini un Dio
iracondo e vendicativo, quale ripugna alla ragione ed al Cristiane
simo (-1).
Parmi d'avere dimostrato evidentemente come le sentenze dei pi
distinti criminalisti recenti concorrono a sanzionare il principio, posto
da noi siccome base del diritto penale: la conservazione dell'ordine
giuridico.
260. E qui, in proposito a quest'ultimo argomento dedotto dall'attuale coscienza dei giurecosulti, mi sia lecito sperare che non si voglia
accusarmi di vana ripetizione, per ci che pi sopra si erano gi am
piamente esaminate le principali teorie sul Diritto Penale.
Uno sguardo bench superficiale, ci fa avvertiti del diverso scopo,
e quindi del distinto punto di veduta seguito in questo secondo ri
chiamo delle teorie punitive.
Di pi: gi fin dalla prima analisi dei sistemi, ebbi cura, per
quanto era possibile, di non trattare di autori recentissimi, che qui avrei
dovuto citare. Ond' che per tale riguardo, questa ultima parte della
mia dimostrazione positiva, pu dirsi che valga quale appendice o
complemento delle teorie sopra esaminate.
261. Dal fatto poi che, la teoria da noi seguita signoreggia le
scuole d'oggigiorno, concludiamo:
Diritto Penale

i1

162

Che colui il quale vuole combattere sotto i pi avanzati vessilli,


attingere a fonti recenti, giovarsi delle ultime scoperte., insomma
vivere della vita dei viventi nella repubblica delle scienze, deve ne
cessariamente sottoscrivere al principio sommo della sociabilit, come
genesi e giustificazione del diritto positivo. Se questo principio avviva
ormai la scienza penale , quegli che a tali studii si consacra, debb'essere naturalmente da questo principio animato; ch
Ciascun si fascia di quel ch'egli inceso.
Inf. XXVI.

APPENDICE
ALL'ARTICOLO SECONDO DEL CAPITOLO QUARTO.

262. Ragione di questa appendice 263. Distinzione degli argomenti che


si trattano in questa appendice e relazione di questi con quanto retro si
disse nell' art secondo. 264. 1 Modificazioni imposte dal decreto 17 feb
braio 1861: ragione di queste modificazioni. 268. Modificazione al sistema
delle pene. 266. Determinazione dell'infanzia penale. 267. stabilita
una formala generica per indicare tutte le alienazioni mentali. 268. Mi
tigazione delle pene inflitte all'attentato e rettifica delle dottrine riguardo al
mandato. 269. cassata la disposizione, per cui, secondo il Codice, sa
rebbe punito un omicidio tentato senza i mezzi a ci convenienti. 270.
Rettifica del concetto di agenti principali e giusta misura nella deter
minazione delle pene dovute ai complici. 271. Ridotta a giusta condiziotie la prescrizione dell'azione civile risultante da reato. 272. Elimi
nazione delVart. 574 che riguarda lo spergiuro. 275. Innovazioni intro
dotte riguardo ai reali di incontinenza. 274. Eliminazione dell' art. 182
intorno al sequestro preventivo dei beni in causa d'imputazione politica.
275. Innovazioni riguardo ai reati di falso. 276. Mitigazioni quanto ai
reati di procurato aborto e d'infanticidio. 277. Modificazioni riguardo
ai reati di sangue. 278. Giudizio generale intorno a queste modificazioni.
279. 11 Perch si insti ancora intorno alI'aooKzt'one della pena di morte.
280. Questa quistione la si considera solo nel lato storico per dimostrare
col fatto quanto dessa abbia dominata la pubblica coscienza. 281. Abo
lizione delle esacerbazioni. 282. Conseguenze di questa abolizione.
283 In molti paesi tolta la pubblicit dell'esecuzione. 284. E dove
l'esecuzione pubblica si procura di menomarla in via di fatto 285.
Giudici e legislatori aborriscono da questa pena. 286. Quanti sforzi si
sono fatti per questa abolizione. 287. Si vanno vieppi diminuendo i
casi di applicazione : e questo fatto deve condurre necessariamente alla totale
abolizione. 288. Esempii dedotti dalla recente legislazione: nella Fran
cia, Austria, Baviera, Belgio, Svezia ed in altri paesi e?Europa e d'america
sono sempre rese pi rare le condanne e le esecuzioni. 289. Colla di
minuzione dei casi di applicazione si diminuiscono anche i reati: esempio
Aell' Inghilterra. 290. Storia di questa abolizione in Italia: la repubblica
di san Marino. 291. La Toscana. 292. Il Piemonte. 2! 3. Ridu
zione dei casi avvenuti nel Codice del 1889 in confronto all' antico Codice
sardo. 294. Enunciazione dei nove tasi, per cui inflitta la pena di morte
secondo il nostro Codice. 298. Tentativo fatto a Napoli nel 1848: Man
cini e Pisanelli. 296. Proposta Mancini. 297. Occasione che obblig

464
all'unificazione delle leggi. 208. Fra i principii che dovevano essere
discussi vi era pure quello dell'abolizione della pena di morte. 299. Di
chiarazione del ministro in occasione di questa proposta. 500. Ultima
fase della quistione: progetto di legge presentato alla Camera. 501. Di
fensori ed avversarti del progetto. 302. Ultima proposta e votazione.
303 Che avverr in Senato? 304. Principali monografie italiane in
torno questo argomento. 308. Conclusione della dimostrazione.
262. Il progetto di legge per l'estensione del Codice penale alla
Toscana dichiarava: che il Codice penale del 20 novembre 1859
colle modificazioni addottale nelle Provincie napoletane con decreto
del 17 febbraio 1861 , fosse esteso nelle Provincie toscane ed en
trasse in vigore nelle medesime il 1. gennaio 1866 (Art. l.) .
ci argomento a pensare che nella riforma parziale del Codice
vorr la Commissione attenersi specialmente al citato decreto. Donde
il bisogno di accennare ora alle principali modificazioni.
N questo lavoro ci devia dal corso di nostra dimostrazione. Im
perocch l'analisi di speciali disposizioni del Codice, secondo le in
novazioni napolitane, tien dietro logicamente a quanto retro fu
esposto a prova del nostro principio.
Vi ha qui dunque un maggiore sviluppo della dimostrazione e
non un deviamento.
Altrettanto si dica per quanto qui viene aggiunto intorno all'abo
lizione della pena di morte.
263. Due dunque sono gli argomenti di questa appendice: 1. Mo
dificazioni imposte dal decreto 17 febbraio 1861 : 2. Abolizione della
pena di morte.
Si avverta per, come sopra si disse, che nella trattazione di questi
si avr riguardo soltanto all' intimo rapporto col corso di nostra
dimostrazione.
Quindi le innovazioni introdotte nel Codice napoletano, considerate
in relazione al nostro principio, varranno ad avvalorare l'argomento
gi sopra esposto intorno la prevalenza del nostro principio suIl'aJtuale legislazione.
E l'abolizione della pena di morte verr pure considerata soltanto
dal lato storico; onde dimostrare col fatto quanto dessa abbia do
minata la pubblica coscienza, come sia divenuta prepotente esigenza
sociale, a cui sono necessariamente obbligati i legislatori; come
insomma sia parte di quell'ordine, a cui si informa il diritto punitivo.

165
264. I Donde ebbero origine le modificazioni, a cui accenna il ci
tato progetto di legge?
In forza del plebiscito napoletano 21 ottobre 1 860 , si sent il
bisogno di estendere anche nelle Provincie meridionali il Codice
penale, il Codice di procedura penale e la legge di ordinamento giu
diziario pubblicati il 20 novembre 1859.
Siccome per le nuove leggi non rispondevano pienamente alle
condizioni locali, e quelle che venivano abrogate, mentre ritenevausi
da meno nella loro totalit, avevano pure qualche disposizione pre
gevole, degna d'essere conservata; cos venne eletta una Commis
sione dal luogotenente generale nelle Provincie napoletane, il principe
Eugmio di Savoia-Carignano, la quale pens introdurre le necessa
rie modificazioni, sanzionate poi con decreto 17 febbraio 1861 (2i>).
La Camera elettiva per nell' attuale unificazione legislativa non
accolse tutte indistintamente le modificazioni adottate per le Pro
vincie Napoletane.
Sono per abrogati gli art. 531 e 534 secondo le modificazioni
del decreto citato, e richiamati in vigore gli art. 530, 531, 534 del
Codice (Art. 3 progetto di legge votato alla Camera 16 marzo 1865).
N certo pens la Camera elettiva d' avere con ci pienamente
provveduto alla riforma delle leggi penali. // rattoppamento del Codice
non lavoro che risponde pienamente ai voti ed ai bisogni della
nazione ; ma provvedimento temporaneo imposto dall'urgente bisogno
della unificazione legislativa. Ond' che nell'istessa seduta 1 6 marzoy
erano approvati due importantissimi ordini del giorno:
Giorgini La Camera invita il ministro guardasigilli a presentare
nella prossima sessione parlamentare un progetto di legge che, preso=
in esame il decreto luogotenenziale del 17 febbraio 1861, provveda
all'unificazione completa della legislazione penale del regno .
Panattoni II governo del re invitato a completare gli studii
gi iniziati ed a presentare in una delle prossime sessioni il progetto
del nuovo Codice penale e del nuovo Codice di procedura penale .
Seguiamo ora queste modificazioni da introdursi nel nostro Codice.
265. E dapprima, non credendosi la Commissione Napoletana au
torizzata all' abolizione della pena capitale, tolse per a questa un
inutile apparato di forme: escluse la privazione dei diritti civili: mitig
la pena dei lavori forzati.
Ma ci che anzi tutto parve indispensabile alla Commissione fu

1 66
il non perdere i benefizii di un principio conservato dalle leggi del
1819, cio quello ddl' abolizione della pena infamante (Relaz. della
Conili) issi onc, art. 1) (").
266. Vi si stabili in modo assoluto l'infanzia penale, ritenendo nel
fanciullo minore di anni nove, come l'esclusione d'ogni imputabilit,
cos l' esenzione da ogni pena. Il minore poi di anni 1 4 sottoposto
a pena quando consti che abbia operato con discernimento (30).
267. Si us saggiamente di una formola generica per indicare la
condizione di mente o di animo, per cut manchi l'imputabilit od il
dolo. Cos fu derogato al primo alinea dell'art. 94, in forza del quale
era punita l' ubbriachezza. Imperocch quando questa piena importa
necessariamente una privazione di mente transitoria o passaggera ;
formola usata dalla Commissione per escludere il reato.
Si us pure una formola generica nella esposizione di cause che
non tolgono, ma diminuiscono l'imputabilit (31).
268. La Commissione sottrasse, per quanto era possibile, al rigore
della punizione i tentativi dei delitti e cass la disposizione del Co
dice, che vuol punito il mandante di un reato, anche quando il man
datario desistesse dall'esecuzione del medesimo ; imperocch, cos
la ragiona la Commissione, la coscienza giuridica in queste provincie
Napoletane non potrebbe rinunciare al principio che il mandato si
risolve in un puro proponimento crininoso o al massimo in un atto
preparatorio, quando l'esecuzione del reato vien manco per volontario
desistere di colui, che aveva assunto l'incarico di tradurlo in atto .
269. Cosi raschiato dal Codice l'art. 536, ove si punisce colui
che, intendendo commettere un omicidio, usa poi per errore o per
impreveduto accidente mezzi non idonei al suo pravo scopo; im
perocch, cos la pensa la Commissione, in tal caso non si ha che
un atto preparatorio ed un conato di cosa impossibile per assoluta
inefficacia dei mezzi .
270. Cos la Commissione rettific il concetto di agenti principali (32),
distinse la colpabilit dc'eorro' e dei complici, a seconda della scienza
avuta nel momento del delitto e ritenne che le circostanze materiali
aggravanti di un reato, che costituiscono per s stesse un reato,
non dovessero ricadere se non su quelli che ne fossero gli autori
o che vi avessero cooperato, e ci onde non venisse per menoma
-guisa violato il principio inconcusso di giustizia penale : peccata sua
tenent auclores .

167
271. Finalmente ridusse la prescrizione dell'azione civile, risultante
da un reato qualunque alle norme che regolano l'azione penale (3S),
allora quando soltanto insieme coll'azione penale siasi intentata. Im
perocch, essendo libero al danneggiato proporre l'azione avanti al
giudizio penale od al civile, dall'arbitrio del danneggiato stesso di
pende subirne il vario modo di prescrizione.
272. Ma dove ancora pi sentito il dominio del principio da noi
.sostenuto si nelle modificazioni imposte alle varie specie di reati.
Cos, riguardo allo spergiuro, si credette abolire l'art. 374, siccome
colpa che riguarda la religione e la morale anzich l'ordine giuri
dico. Incriminare lo spergiuro nei casi di giuramento decisorio sa
rebbe distruggere radicalmente il sistema della decisione di lite per
via di giuramepto deferito o riferito, aprendo una via, per cui la
giustizia penale diverrebbe norma per eludere la giustizia civile.
(Relazione della Commissione, II, 2).
273. Si ridusse ai giusti limiti, cio secondo importa alla famiglia
ed alla societ, il diritto di colpire azioni che offendono il costume.
Ritenuta poi la violenza siccome elemento necessario per rendere
incriminabile l'attentato all'altrui pudore, aggiunge due casi a quelli
enunciati dal Codice (34).
274. In forza dell'articolo 182, spiccato il mandato di cattura,
l'autorit procede al sequestro dei beni, e se nel termine di sei mesi
dalla sentenza non si soddisfi al pagamento imposto, si procede alla
vendita dei beni sequestrati. Nelle Provincie Napolitane ove era abo
lita la confisca, l'introdurre questa disposizione sarebbe stato un re
trocedere; onde la Commissione credette bene abolire l'articolo citato.
275. Mitig le disposizioni intorno ai reati di falso, introducendo
due opportune disposizioni che eranvi nelle leggi del 4819. l.) L'tmli unit del falso in private scritture, da cui non siasi tratto profitto,
allorch colui che l'aveva prodotta o formata dietro solenne interpellazione dichiari di non volersi servire del documento impugnato ;
2.) pronunciasi una diminuzione di pena pei reati di falso in private
scritture; quando n in tutto n in parte siasi effettuato il danno
od il lucro illegittimo.
276. L'intenzione di occultare la prole per ragioni di onore nei
reati di procurato aborto e d'infanticidio, fu ritenuta a diminuzione
di pena a favore di qualunque individuo e non della madre soltanto.
277. Modificazioni finalmente importanti si hanno pure nei reati

168

di sangue. Meglio determinato l'infanticidio: stabilita miglior grada


zione di pena per l'omicidio volontario: tenuto calcolo di gravi cir
costanze che specificano il fatto (S5). Avverti per che, secondo il
citato progetto di legge, non sarebbero accettate alcune modificazioni
che si riferiscono a questa specie di reati (Vedi sopra, 264).
278. Queste modificazioni segnano un vero progresso nella legi
slazione. Se per fosse stata possibile la totale revisione del Codice
secondo il citato progetto Pisanelli, avremmo avuto il vanto di prece
dere gli altri Stati Europei colle principali riforme, reclamate dalla
civilt e dalla giurisprudenza.
279. II0 Seguiamo ora la quistione di fatto intorno la pena ca
pitale. L'abolizione della pena di morte ha signoreggiata cos la pub
blica coscienza , da obbligare gli avversarii a riconoscere omai
trionfante la questione di principio intorno l'inviolabilit della vita,
e trovar rifugio soltanto nell'argomento della opportunit, argomento
che avrebbe pure sommo peso, quando fosse associato alla giustizia
dell'atto; ma che dura prova di demoralizzazione e di ossequio
soltanto a dottrine utilitarie, quando sorge da solo ad imperare nel
campo del diritto (-6).
Intanto per il movimento dell'attuale legislazione, mentre pwa
del dominio acquistato dal principio morale dell 'abolizione della pena
di morte, gli anche un fatto che risponde a questi avversarii, i quali
abbandonata la questione di legittimit, si sono trincerati nel campi
della convenienza o necessit sociale (i7).
280. bene dunque tener dietro al corso della legislazione in
torno a questo grave argomento; che se non scomparsi total
mente la pena di morte nei Codici attuali, si per inclinati
cos a questa abolizione, per continui temperamenti che si vanno
tuttod introducendo nell'esercizio di questo supposto diritto sociale,
da non lasciar dubbio sull'ultima vittoria che render glorioso il
nostro secolo. E Dio voglia presto I Ch in questa materia l'indu
giare non la stessa cosa che in qualunque altra questione sociale,
in essa il tempo distruzione, sangue versato, e pu divenire im
moralit e delitto (Mancini, Attioffic. della Cam., 24 febbraio -1865).
281. Intanto noi vediamo dovunque abolito, se non legalmente,
certo in via di fatto, lo spettacolo d'un lungo strazio di carni umane.
che i nostri padri offrivano al popolo coll'intento di eccitare terrore,
e raccogliendone invece il male maggiore, di cui sia capace l'uma
nit, la tigrina voluttuosa fame di cruda morte e lenta (38).

169
Orribile memoria il Circo antico, dove a trastullo del popolo
sovrano, a mille a mille venivano sacrificati i gladiatori ! ma questa
scena di sangue, non scorso un secolo, la si porgeva a tutti i
popoli d'Europa da'giudici, che partecipavano alla comune ebbrezza,
assistendo con occhio avido di strage al palco, sul quale il carnefice
dava esecuzione ai sottili ritrovati de' medici e de' giureconsulti,
troppo benemeriti della scienza criminale d'allora, per saper troncare
una vita colla maggiore intensit de' tormenti nella maggiore durata
di tempo.
282. Per verit, quando ancora si potesse sostenere Vesemplarit
di questa pena, l'esacerbazione non sarebbe che una deduzione lo
gica dedotta dalle condizioni di fatto, in cui, secondo il legislatore,
potrebbe trovarsi una nazione.
Ormai per questo argomento della esemplarit non pi assunto
dai sostenitori della pena capitale,.
Veramente non segna gran progresso questa rinuncia! Impe
rocch Tacito stesso ne' suoi Annali, dopo avere descritto il mar
torio di certo Apelle Vinctus ferreis compedibus et rota tortus
per dierum intervallos ut dia supplicium sufficeret quantum ohm ad
luxiiri;c incrementa, tantum ad crudelitatis ludibria voluit aggiunge
haud raro, at semper imfirmo exemplo.
Escluso dunque l'argomento dell'esemplarit e per ragion de'contrarii, riconosciuti i funesti effetti di questo feroce spettacolo, era
ben naturale che l'esecuzione di questa pena non pi sopra pubblica
piazza, ma, quasi sentisse vergogna la societ, esercitando un pro
prio diritto (!) fosse occultamente fatta nell'interno delle prigioni.
Cos avviene oggid nella Prussia, nel Wrtemberg, Amburgo, Altemburgo, nel regno di Sassonia e di Baden, nella citt libera di
Francoforte e in quasi tutti gli Stati settentrionali dell'Unione Ame
ricana, dove ancor vige la pena di morte.
Anche il Ministero Italiano nell'emendamento proposto al progetto
Mancini dichiarava all'art. 3, che: l'esecuzione della pena di morte
dovesse avvenire non pi in luogo pubblico, ma entro recinto da
determinarsi volta a volta (39).
284. Ed anche dov' pubblica l'esecuzione, si procura in ogni
modo di diminuire in via di fatto quella pubblicit che dalla legge
richiesta. Imperocch oggid saggiamente si provvede dai governi
alla scelta di giorni , in cui il popolo sia occupato nel lavoro, sot

170
trarre alla luce del sole l'altare della giustizia bruttato di sangue,
e dare esecuzione in luogo remoto, fuori della citt e lungi dagli
abitati. Quanto mutati i costumi, se vuolsi ricordare ci che ci venne
recentemente narrato da H. Sansoni (10).
285. Ma v'ha di pi. E giudici e legislatori, sia nell' applicare che
nel dettare questa pena, si sentono scossi nella loro coscienza ed
obbligati a mendicare giustificazioni, protestando molte volte d'aver
in orrore la pena capitale, di promuoverne per loro conto l'aboli
zione ed essere soltanto indotti all' esercizio di questo supposto di
ritto dalla supposta necessit. Alcun senso di pudore contro la
carneficina apparve pure ne' tempi i pi barbari, sotto la tirannia
di Claudio e Tiberio. Imperocch Tacito (Annali Sup.; lib. IX) dice
che si velasse la statua di Augusto durante l'esecuzione. E siccome
queste erano frequentissime ; cos non potendosi soffrire che di con
tinuo fosse coperto il simulacro, lo si fece trasportare altrove. Grave
contraddizione! nota il filosofo storico haud erubescente principe
ea jubere et spedare quibus aencam Augusti imaginem interesse eum
puderet! (*').
287. Ma non solo da ci che noi deduciamo essere assicurata
ad un presto avvenire l'abolizione della pena di morte. Il progresso
della legislazione in questi ultimi tempi ce ne d una prova evidente.
Non parlo delle molte ed importanti petizioni presentate alle Ca
mere legislative per ottenere questa abolizione: non delle opere dei
pi distinti criminalisti e perfino de' periodici pubblicati a questo solo
scopo (42): non del consiglio de' pi gravi uomini di Stato, fra cui
non so tacere John Russell , che nella recente prefazione alla sua
Costituzione inglese, come ci narra il Siede, 21 febbraio, anno cor
rente, si dichiar francamente favorevole all'abolizione (*3): non dei
Comitati, delle Commissioni, delle Associazioai dirette a questo scopo,
e che trovansi ormai costituite nei principali Stati d'Europa e di
America per incarico anche delle assemblee legislative. Se pur di
ci non si voglia tener calcolo, abbiasi almeno riguardo al decre
scere continuo dell'applicazione di questa pena, avvegnach per legge
necessaria di progresso dalle abolizioni parziali si proceda alla totale
e restringendosi vieppi il numero dei casi, in cui applicata questa
pena, si pervenga naturalmente allo zero.
288. Cos in Francia, se avanti la rivoluzione la pena di morte
era applicata a 115 casi, il Codice del 1791, li ridusse a 32, quello

-v

171
del 1810, li restrinse a 27, per essere poi limitati a 22, colla ti
mida revisione del 1832, e finalmente a 15, in forza del Decreto
del 26 febbraio 1848, che aboliva la pena di morte pei reati politici.
Era questo il rovescio della proposta che mezzo secolo avanti pre
sentava Condorcet alla Convenzione abolita la pena di morte per
tutti i delitti privati, riservandosi d'esaminare se si dovesse conservarla
pei delitti di Stato, essendo questi di un ordine affatto differente
(23 gennaio 1793) (**).
Anche nel Codice penale austriaco del 1852, vediamo diminuiti
i casi in confronto del Codice del 1803.
Nel Belgio, ove vigente la legislazione francese, col progetto
d'imminente pubblicazione i casi sarebbero ridotti soltanto a 7.
Cosi nella Svezia, nella Baviera, nella Svizzera, ed in molti altri
paesi d'Europa e d'America.
289. Dovunque poi l'avversione alla pena di morte cosi
sentita da rendere sempre pi rare le condanne e le esecuzioni.
La mitezza poi della legge penale e di sua applicazione vale a di
minuire il numero de' reati.
Cosi per accennare all'Inghilterra, in cui maggiormente dovrebbe
sentirsi la mancanza della controspinta criminosa (se tale fosse la
pena di morte) per ci che nel breve corso di 70 anni da 240 a 7
soltanto discesero i reati colpiti da pena capitale, noi vediamo che
delitti divennero di anno in anno meno frequenti in relazione alle
parziali abolizioni, (4i). Che se dal 1850 parvero accrescere i reati,
tutti i giureconsulti attribuiscono ci alle arbitrarie liberazioni anti
cipate dalle prigioni con biglietto di permesso. (V. Dissertazione del
professore Imbriani, Nemesi, anno 1, quaderno 5).
290. E che avvenne intanto in Italia?
In due provincie noi vi troviamo stabilita l'abolizione: nella re
pubblica di S. Marino e nella Toscana.
Nella repubblica di S. Marino fino dal 1848 il Consiglio generale,
dietro la consulta del professore Mancini, dichiarava la pena di morte
non necessaria , immorale ed inefficace a raggiungere lo scopo del
mantenimento dell' ordine sociale e quindi per acclamazione unanime
la decretava abolita per qualsivoglia delitto.
291. A varie vicende and soggetta questa pena in Toscana.
Abolita nel 1786 dall'ottimo principe Leopoldo II, veniva ripri
stinata nel 1790 ed estesa a pi casi nel 1795 e nel 1816.

172
Dal 1831 al 1847 due sole condanne furono pronunciate ed ambe
due seguite dalla grazia; ond' che con legge 1847 ne fu sanzio
nata l'abolizione, che gi vigeva di fatto. Colla ristaurazione dei
Lorena, l'Austria, dominando queste provincie, riusc ad introdurvi
nuovamente la pena di morte, che fu poi inscritta nel codice pe
nale del 1 853, per essere poi abolita dopo la cacciata del Granduca
con decreto 17 gennajo 1860.
E quali furono i risultati di questa vicenda in Toscana? Rispondo
con un documento officiale, la relazione fatta dal generale Menou
e dalla Giunta da lui presieduta a Napoleone I. Sar per lungo
tempo osservato con stupore, che la statistica dei crimini commessi
sotto il regno di Leopoldo, e specialmente ne'tre ultimi anni, offre
un numero di crimini inferiori di oltre la viet a quelli dei crimini
commessi durante un egual periodo di tempo posteriore sotto il go
verno della regina d'Etruria, sebbene in questi ultimi tempi, rifor
mandosi le leggi dei predecessori si fossero approvati i supplizn,
ristabilita in Toscana la pena di morte ed anche multiplicati i casi,
in cui essa sarebbe applicata, (46) . (Rapporto del generale Menou
- giustizia criminale - Sclopis: Storia della Legisl. Vol. 3. p. 2 Docum.).
292. In Piemonte fin dal 1857 si sollev nella Camera la quistione per l' abolizione della pena di morte, ed a ci mal rispondendo
i tempi, si elabor intanto un progetto per la diminuzione dei casi.
Importa ricordare come fra quelli, i quali propugnarono la causa del
l' umanit si distinguesse allora il deputato Chiaves, che ora sorge
a combattere l' abolizione.
293. Questo progetto serv alla compilazione del nuovo codice
del 1859, in cui da 41 si ridussero a nove soltanto i casi colpiti
dalla pena capitale.
294. Questi casi vengono contemplati dagli art. 153, 154, 222.
223, 366, 367, 368, 376, 531, 533, 597, 660 ().
E recentemente il Ministero nel suo emendamento al progetto
Mancini dichiarava all'articolo 1 che: la pena di morte fosse so
spesa nei casi preveduti dagli articoli 222, 223, 366 e 376; pel
crimine d'infanticidio, art. 531; peri crimini di omicidio preveduti
dai numeri 2,3, 4 dell'art. 533, e pei crimini preveduti neh" art. 660.
quando non risultasse che il reo avesse deliberato di produrre cou
quei mezzi l'avvenuta morte di persona.
Oltre questa diminuzione di casi coll' articolo 2 si proponeva che

173
la pena di morte non potesse essere pronunciata se la reit non
fosse stata riconosciuta con 9 voti sopra 12.
295. In Napoli, a testimonianza di Mancini, nei primi anni del
regno di Ferdinando li Borbone, se non vi fu una abolizione della
pena di morte in diritto, essa fu abolita in fatto per la massima
parte dei reati... ed in relazione alla mitezza della pena progred la
pubblica moralit {Alti off. Camera dei deputati 24 febbrajo 1 865).
Nel 1848 poi da Mancini e Pisanelli fu proposta l'abolizione della pena
di morte. Ma la proposta cadde al ripristino della tirannia Borbo
nica. Importa notare che fra quelli che votarono l'abolizione della
pena di morte vi fu allora l'onorevole Massari, che (4S) udimmo
jeri difensore del patibolo!
296. A questi due sommi giureconsulti era riservata la gloria spe
ciale di propugnare in miglior tempo la causa dell' umanit.
Pisanelli con un progetto di codice e Mancini con proposta di
legge, cosi formulata:
La pena di morte sar abolita per tutti i crimini contemplati
nel Codice penale comune. Alla medesima sar sostituita quella dei
lavori forzati a vita nei modi die saranno determinati con decreto reale.
Per tutti i crimini contemplati nello stesso Codice die sono puniti
coi lavori forzati a vita, a questa pena surrogata quella dei lavori
forzati da anni 25 o 30 .
297. La necessit di sanzionare l'unit politica del nostro paese
colf unificazione legislativa, se fu pur sentita da tutti i Ministri dal
1860 a tuli' oggi, nessuno di questi per avrebbe potuto riuscire a
tanta impresa, se specialissima occasione non avesse obbligato il
governo e la nazione a deviare dalle regole parlamentari e limitare
le discussioni soltanto ai sommi principj ed alle norme che il po
tere esecutivo, investilo quasi di autorit dittatoria, doveva seguire
per la pubblicazione e promulgazione di nuove leggi.
298. Fra i principj, che dovevano essere discussi doveva pur es
servi quello dell'abolizione della pena di morte. Perocch il ministro
Vacca stimava che siffatta controversia cosi rilevante per l'umanit
e per la difesa sociale, non si dovesse in modo terminativo scio
gliere che col concorso del Parlamento.
299. E noi siamo grati al delicato sentire del sig. ministro, non
foss' altro, perch offriva argomento a dotta ed eloquentissima di
scussione che si merit lode persin dall'inglese, di s troppo orgo

-174
glioso per riconoscere le altrui glorie parlamentari. Splendidissima
poi fu l'orazione del deputato Mancini, orazione che noi vedremo
quanto prima pubblicata da Felice Le-Monnier in Firenze.
300. Intanto giovi accennare all'ultima fase che sta percorrendo
questa quistione in Italia.
Il disegno di legge, presentato a proposito dell'unificazione legi
slativa dal deputato Mancini, si componeva di due parti con iscopo
affatto distinto.
Colla prima si proponeva di estendere anche alle provincie
toscane il Codice penale del 1859 che in vigore in tutto il resto
d'Italia; in quanto per (cosi lo stesso Mancini) s'introduca in esso
una radicale modificazione, senza la quale una proposta intesa al
l'incremento della giustizia e della civilt sarebbe occasione di deplo
rabile regresso.
Colla seconda si proponeva effettivamente questa radicale mo
dificazione nell' abolizione della pena di morte per tutto il regno nei
crimini comuni contemplati nel codice penale e perci senza portare
alcuna innovazione, sia rispetto ai crimini contemplati nelle leggi
militari e marittime, sia rispetto a quelli contemptati in una legge
eccezionale sul brigantaggio.
L'ima di queste proposte porgeva opportunit di compiere l'u
nificazione legislativa del regno d'Italia nella sola parte della na
zionale codificazione, dove tuli 'ora manca e dove pi necessaria.
L'altra offriva all'Italia ed al suo primo Parlamento il pi puro
e legittimo titolo di gloria, per cui un'assemblea di legislatori ed una
nazione possono aspirare alle benedizioni ed alla gratitudine della
posterit, compiendo quella, che senza contrasto pu essere consi
derata come la pi grande delle sociali riforme (V. Atti ufficiali del
Parlamento, Camera dei deputati, 24 febbrajo J865). (*9)
302. Il disegno di legge dell'onorevole Mancini, avanti che fosse
sottoposto alla discussione, era gi stato avvalorato dal voto di
sette uffizj della Camera e dal favore unanime della Commissione.
Fu per ventura l'opposizione di valenti oratori. Il presidente del
Consiglio, il Guardasigilli, Massari, e Chiaves e Conforti (5U). Impe
rocch, mentre questa giov vieppi ad assottigliare il facile ingegno
ed avvivare i generosi sentimenti de' difensori dell'abolizione, ri
solse anche la quistione in tutti i possibili rapporti, in modo da
istruire pienamente la coscienza dei deputati avanti pronunciare il

175
loro voto. Dico istruire pienamente; dappoich Mancini tratt la
questione della pena di morte n da filosofo n da poeta (cio
non con vane teorie ed immagini) ma come uomo pratico e sul
terreno di fatti.
E questo voto atteso con tanto desiderio, secondo la proposta del
presidente : abolita nel regno d'Italia la pena di morte in tuti crimini puniti colla medesima nel Codice penale comune, fu final
mente emesso il 13 marzo 1865.
S: 150 No: 91 (").
Ch se uniamo ai voti della Camera quelli manifestati da centi
naia di adunanze in Italia, noi non sappiamo quale altro principio
possa meglio vantare il suffragio popolare di quello che l' abolizione
della pena di morte.
303. Che avverr in Senato? (52)
Non sappiamo dissimulare il nostro timore.
Checch ne sia per, non vorranno certo, per un ostacolo del
momento, venir meno gli sforzi dei generosi, che hanno la coscienza
di combattere per il massimo dei diritti, l' inviolabilit della vita umana.
a Il voto del Parlamento (cosi il Comitato esecutivo per il monu
mento a Beccaria nella seduta 11 marzo 1865), il voto del Parla
mento, ne siam certi, far scomparire per sempre il ludibrio della
forca e del capestro: per la Commissione ed il Comitato daranno
opera perch il monumento a Beccaria sorga il pi presto possibile
a testimonianza anche del grande avvenimento legislativo; nel caso
contrario, non temuto, che fosse mantenuto per legge l'assassinio
della societ sopra un cittadino, la Commissione e il Comitato non
desisteranno dalla iniziata opera; fidenti negli effetti di una propa
ganda operosa che otterr nel volgere di pochi anni, da altra as
semblea legislativa, quello che la presente non fosse per sanzionare.
305. E tanto basti per ora siill' abolizione della pena di morte
Imperocch, se nel corso di nostra dimostrazione empirica era ne
cessario dimostrare la necessit dell'abolizione stessa, in forza del
l'ordine, su cui ora costituita la societ; e se nell'appendice si
credeva bene far noti quei fatti, che dimostrano essersi ornai costi
tuita la coscienza pubblica in modo imperante intorno all' inviolabilit
della vita umana, tutti gli altri argomenti che a questa questione si
riferiscono, non farebbero al nostro proposito, epper si rimandano
ad altra parte di questo trattato ed in particolare al terzo libro in
torno alle pene.

176

Intanto per quei giovani che intendessero dominare questa que


stione sar facile attingere ad alcune opere italiane di recente
pubblicate. Come sarebbero quelle di Pisanelli, di Albini, Ellero,
Sangiorgi, Pticcioni, Livi, Pierantoni: e sopra tutto il discorso ci
tato di Mancini e l'ultima opera, di Mittermajer, pubblicata per cura
del prof. Carrara. (63)
Non v'ha poi giornale di diritto in Italia, che non abbia in que
sti ultimi anni trattata questa grave quistione.
305. Eccoci finalmente alla fine della nostra dimostrazione.
Ad alcuno potrebbe sembrare aver noi estese di troppo le fila,
sia dilungando il ragionamento in nozioni filosoficfie sullo studio
dell'umana natura, che si dovrebbero supporre e quindi risparmiare;
sia enunciando fatti e leggi positive, che meglio si convengono al
trattato intorno a' reati ed alle pene.
Contro costoro mi sia lecito osservare che, trattandosi di una
guida per la giovent, l'esperienza mi prova non do\ersi tener
gran calcolo della coltura filosofica avuta nei licei, la quale non
per altra ragione che per istrettezza di tempo, si risolve in una prpedentica alla filosofia.
Quanto poi all'enunciazione dei fatti delle leggi, io ebbi cura di
notar brevemente soltanto quanto era necessario alla mia argomen
tazione e quanto valeva a rendere concrete quelle idee che, ele
vate nel campo meramente razionale, non si ponno comunemente
afferrare con sicurezza ed applicare con giusto criterio.
Ci quanto alla materia della nostra dimostrazione; quanto alla
condotta poi, siccome trattavasi non gi esporre, ma dimostrare una
teoria, cosi eravamo obbligati progredir passo passo nel ragiona
mento, guardandoci dagli sbalzi e pian piano movendo, senza tra
scurare un'idea che, correndo naturalmente di mezzo, potesse di
sporre la mente all' ultima illazione, e potesse, dopo aver percorso
con noi il cammino, piegar l'animo con moto il pi spontaneo ad
accettare il nostro principio. Ecco il perch peccai di lungaggine.
Ma avessi almeno raggiunto l'intento?... Se fosse vera la sentenza
d'Orazio nil hominibus arduum est, e tutto dipendesse dal buon
volere, non avrei a dubitarne; ma io credo invece che assai di
rado, almeno per mio conto
la forza al voler si mischia.
Parad. C. IV.

CONTINUAZIONE DEL CAPITOLO QUARTO

Se il sommo principio conservazione dell'ordine giuridico


valga a porgere la giustificazione del Diritto Penale.

ARTICOLO TERZO
Difficolt che potrebbero sorgere contro il principio proposto.
306. Perch alla dimostrazione positiva facciamo seguire la risposta alle obbie
zioni che potrebbero sorgere? 307. la. Obbiezione: la vostra teoria altra
delle relative: voi siete utilitario? 308. Distinzione massima fra Vordine
giuridico e Vutile della societ. 509. Si chiarisce la distinzione con alcuni
fatti. 310. L'ordine giuridico, d'onde noi partiamo, succede all'ordine
assoluto. 311. Allo scettico lolta la possibilit di salire a questo ordine:
a noi no. 3l2. Dichiarazione sulla necessaria influenza della giustizia asso
luta su tutto il diritto. 315. Testimonianza di Cicerone. 314. Il concetto
Cristiano nel diritto. 318. 2 a Obbiezione: il vostro principio giustiGca la
tirannia , poich l' ordine giuridico praticamente si risolve neW arbitrio del
Sovrano? 316. L'obbiezione reggerebbe riguardo al passato: non gi se
condo il corso delle idee dominanti. 317. Idee dominanti a nostri giorni
come fondamento del diritto sociale. 318. Concetto attuale dell'ordine
giuridici) 519. 5.a Obbiezione: nulla di nuovo avete offerto alla scienza?
320. Non abbiamo mai avuto la pretesa di scoperta. 32l. Nessun utile
poi ridondava alla scienza da una nuova teoria. 322. Ragione dt'l nostro
studio intorno alle teorie. 323. ka Obbiezione: si confende il diritto ra
zionale col positivo? 324. L'ideale dell'ordine giuridico distinto dalla legge
sociale. 328. Conclusione.
306. Nell'articolo precedente abbiamo dato la dimostrazione posi
tiva del nostro principio, esponendo gli argomenti di ragione e di
fatto, che valgono a suffragare il principio stesso. Qui intendiamo
risolvere quelle difficolt, che ci si parano innanzi.
N si vorr sospettare andar noi in cerca di obbiezioni al nostro
principio per far mostra d'ingegno con facile vittoria. Sarebbe troppo
meschino trionfo per aspirarvi! Nostro intendimento in questo lavoro
si solo di rendere vieppi nitido il concetto fondamentale del diritto
Diritto Penale
12

178
punitivo, dissipando le nubi, che potrebbero mai sollevarsi d'attorno.
Cos maggior luce si rifletter sopra quanto fu esposto nell'antece
dente capitolo. Imperocch, se sufficiente rendere evidente la di
mostrazione di un principio la prova di ci ch'egli , non certo
inutile e serve anzi al'a maggior evidenza possibile la prova di ci
eh, egli non , lo che si ottiene appunto prevenendo le arbitrarie
interpretazioni degli avversare.
307. J.a Obbiezione. Questo principio della conservazione sociale
si pu risolvere nclV utile della societ e quindi, secondo le due classi
di teorie sopra stabilite, assoluta e relativa, spirituale e materiale,
la vostra apparterrebbe a quest' ultima classe. E ci, dopo aver gri
dato a tutta gola contro il sistema utilitario!
308. R. L'ammettere come fondamento del diritto di punire l'or
dine giuridico necessario alla societ, non importa per logica con
seguenza che futile materiale della societ sia l'unico scopo e ragione
del diritto stesso. Ci reggerebbe quando questo ordine giuridico
fosse dedotto soltanto dalla legge dell' interasse ; ma per contrario
noi ammettiamo preesistente all'ordine giuridico l'ordine morale, come
preesiste alla legge positiva la legge naturale. (Vedi retro, Tavola Si
nottica sull'origine del Diritto Penale). Anzi, come gi sopra dal
l'esame delle singole teorie, cosi pi avanti nell'applicazione di questo
principio manifestamente apparir P intima relazione fra questi due
ordini, che fanno capo in Dio.
309. Importa chiarire il concetto con esempii. Fabrizio manda
a Pirro il medico traditore: Camillo consegna agli scolari il patricida
maestro. Questi due generali, attenendosi all'utile materiale, avreb
bero dovuto accettare una proposta infame si, ma che pure liberava
la patria dai nemici. Li accuserete voi perci di stoltezza od im
previdenza? Od oserete dire che mancarono essi alla legge, su
cui era fondata Roma; all'ordine a cui aderiva quella citt?
Ecco che risponde Fabrizio: ncn fraude neque occulti*, sed palam
et armatum populum Romanum hostes suos ulcisci. Pensava egli
dunque che la vita di Roma non dipendesse dal materiale lutereste.
ma dall'onesti dell'azione. Altrettanto diceva Camillo.
E si sono forse ingannati questi due sommi? Non risposero
forse i fatti a loro favore? Dunque non vero che ordine sia
la stessa cosa che l'utile materiale conveniente ad uno Stato.
310. Il partire da un determinato punto della scala non esclude

79
l'esistenza e il nesso logico cogli altri gradi fino all'Essere Assoluto,
principio sommo d'ogni fatto e d'ogni sistema. Questo vero lo ab
biamo sopra dimostrato spiegando la voce origine (Vedi 147).
Egli un grave difetto il cominciare semper ab ovo , come usa
vano i nostri antichi. A risparmio invece di parole e per amore di
chiarezza e di ordine necessit determinare ed a/francare il prin
cipio immediato, da cui conseguono le idee costituenti una scienza
speciale, presupponendo gli altri principj, da cui il prescelto deriva,
come da pi ampia fonte. E questo il modo da noi tenuto nella
ricerca del concetto generatore del Diritto Penale. (Vedi retro 97
e Tavola Sinottica N. i.).
Il nostro principio dunque successione d'altri principj fino al
l'Assoluto, a cui ci troviamo necessariamente vincolati.
L astrazione poi, che abbiamo fatta nella scelta d' un principio ,
se logicamente regge ed necessaria all'ordinata disposizione delle
idee; mal si potrebbe effettuare anche in pratica. Noi tenteremo
pi avanti la prova; ma lungi dalla lusinga di riuscirvi con preci
sione matematica. Imperocch nella determinazione delle verit, che
costituiscono lo scibile umano, non si pu a ciascuna segnare l'or
bita cosi, da costituirsi in assoluta indipendenza.
311. questo altro degli argomenti, onde si manifesta al filosofo
la necessaria tendenza dell'umano intelletto all'infinito. Conciosiach
non sia mai possibile alla mente umana il dir basii e la soluzione
d'una quistione sia causa d'altre molte, a quella guisa che tagliato
un tralcio della vite, altri tralci vi sbucciano dalla ferita.
dunque secondo legge ordinaria dell'intelligenza il presupporre
altro ordine a quello da noi determinato siccome giuridico.
Noi dunque in questa operazione mentale siamo partiti da un fatto,
che universalmente riconosciuto e seguito; mentre l'arrestarsi entro
i confini di una idea senza risalire al principio, d'onde questa sca
turisce, e mano mano elevarsi fino a Dio, solo di colui che tro
vasi nella desolazione dello scetticismo.
Lo scettico, non avendo una fede e quindi annuvolandosi nel bujo
di cause ignote, ogni qualvolta vuol pure trovar ragione di un fe
nomeno di natura, giunge a tal segno di stanchezza e di noja da
non volere pi tentar cammino oltre l'azione limitata dei sensi, ai
quali soltanto prestando fede ed amore, coarta la sua scienza ad
un crudo empirismo.

ISO
Cosi lo scettico con erculea fatica giunge per suo conto a limitare
la cerchia delle cognizioni, disprezzando e negando ci ch'ei non
vede. Per n il disprezzo n il diniego valgono a distruggere il
bisogno di divagare in regioni pi elevate, a cui lo sospinge na
tura.
Intanto per per suo conto la scienza materializzata.
Di questo scetticismo, antico quanto il mondo dura, onde abbiamo
in Claudiano saepe mihi dubiam traxit sententia invitte! : curarent
Superi terras an nullus inesset rector et incerto fluerent mortali*
casti (Claud. Jntrod. contro Rufinum), abbinmo pure frequentis
simi esempli negli scrittori de'nostri giorni, e per questi non v'ha
dubbio che l' ordine sociale dedotto soltanto dal bene sensibile a
cui aspira la societ nella sua attuale esistenza e quindi da suoi in
teressi materiali : e nulla pi. Ma sarebbe forse giustizia 1' usare il
linguaggio di una setta d'uomini per rappresentare il concetto del
l'universa famiglia?
312. Dunque, lungi dall'escludere la morale, la giustizia assoluta,
la Divinit, vorremmo che queste avessero novellamente ad inspirare
la scienza e specialmente il diritto pubblico, a cui appartiene il di
ritto di punire.
Nell'agitarsi delle rivoluzioni, spiriti pure elevati, sorpresi da gravi
avvenimenti, aborriscono qualvolta da principj sommi, bai-colando
alla cieca e trascinando a rovina s e gli Slati.
Guaj a noi se lo spirito moderno trascura l'osservanza di quei
principj sommi, su cui ogni ordine fondato ! Le sue conquiste sa
ranno d'un giorno, e le migliori istituzioni spariranno siccome isola
di mezzo al fiume all'abbracciarsi delle acque.
Si grida alle riforme.
Benissimo! Dappoich corroso l'edificio del dispotismo monar
chico, che, succedendo ai Comuni ed al feudalismo, lungamente cor
resse l'Europa; ora potentemente si fa sentire la necessit l pronta
innovazione nell'organamento sociale. Si riformino pure le leggi; sor
gano nuovi istituti, novello umore di vita si trasfonda di mezzo al
popolo, e la sovranit non attenda che una mano violenta le imponga
il berretto frigio, ridicolo contrasto colla corona; ma tutti preceda
nella via del progresso, di un progresso dettato da maturo consiglio,
e che anzitutto rispetti la legge morale , elemento vivificatore del
l'uomo e della societ.

181

Ti sono pure alcuni genii della distruzione, che gridano al Pro


gresso/ la loro idea per fulmine che risplende si., ma d'una luce
sanguigna: vve della vita di un istante: crudamente ferisce, abbatte,
gloriosa solo di rovina, lasciando le intelligenze istupidite da alluci
nazione, P animo invaso da ferocia o da paura, la vita di nervi e
di sangue o sbrigliata siccome quella dei lupi alla foresta o agghiac
ciata e stipita siccome tasso in letargo. Povera nazione ridotta a tale
condizione)
Quanto facile vittoria all' invasore ! Vedest in qual maniera
l'astuto agricoltore s'impossessa dell'alveare delle api? ... Sa ben
egli che non potrebbe resistere al morso de'strenuissimi insetti; epper col fumo di zolfo li instupidisce cos, che inerti, piegano questi
alla mano che li stacca dalle celle, e per tal modo sono castrate le
arnie. Ebbene tal sorte tocca anco alle nazioni , che allucinate alle
grida de' falsi profeti, travolte nel vortice delle illusioni , miseramente
cadono sotto quelle rovine, che, apostoli di nuova legge, scassinati i
sommi principii su cui ogni societ fondata, ammontichiarono, onde
poi sublimi e sicuri sedessero i tiranni ritornati alla preda antica.
Salde dunque siano le fondamenta morali della societ, e poich
pi volte l'ottimo nemico del bene, con passo cauto si proceda anche
nelle riforme. Meglio che lo spirito intemperante di novit per falso
concetto di progresso, giova ai 'popoli il ritornare alle prische origini
quelle giuridiche istituzioni che degenerarono col tempo a volere,
cos Macchia velli, che una setta o una repubblica viva lungamente
necessario ridurla spesso verso il suo principio . (Libre 3. Capo I,
Dei discorsi sopra la Deca di Tito Livio).
313. E poich si parla del ritorno a' sommi principii, sia lecito a
noi richiamare intorno all'ordine sociale le sentenze del sommo polico e filosofo latino, di cui la
Fama ancor nel mondo dura
E durer quanto il mondo lontana;
Inf. C II.
a dispetto di alcuni che la vorrebbero a' nostri giorni rimpicciolita,
per elevare forse germaniche glorie che stanno rimpetto alla sapienza
de'nostri padri, siccome informe masso avanti al Romano Colosseo.
Respublica, cos Cicerone ne' preziosi frammenti della Repubblica,
est res populi: non dunque la sorte civile di un popolo preda di

J82

conquistatore, eredit di principe, parteggio di setta; ma patrimonio


comune a tutti i cittadini , sacro ed inviolabile come lo spirito di
vita. E come costituirsi questo patrimonio'?.... Questa felice comunione
dipende ella forse da forma speciale di governo?.... E quale l' ele
mento di vita?... Non la speciale costituzione del potere; ma la bont
e la giustizia poste a fondamento d'ogni istituzione giuridica, assicurono l'ordine e con ci ogni bene alla civile societ : respublica est
res, continua il filosofo latino, populi cum bene ac juste geritur sive
ab uno Rege , sive a paucis optimatibus sive ab universo popoloCum vero injustus est Rex quem Tyramn um voco; aut injusti optimates quorum consensu factio est, aut injustus ip*e populus, cui
nomen usitatum nullum reperio, nisi etiam ipsum Tyramnum appel"
lem, non jam vitiosa sed nulla Respublica est, quoniam non est res
Populi cum Tyramnus eam factione capessat; nec ipse populus est
si sit injustus quoniam non est multitudo juris consensu et utilitatis
unione sodata . Questo il concetlo che l'Italica sapienza ci serba
della civile societ, dell'ordine, su cui questa si posa; e noi aderenti
alle tradizioni gloriose de'padri non avremmo potuto certo, trattando
dell'ordine giuridico , deviare dalla giustizia e dalla moralit.
Ma v'ha di pi: noi siamo eredi di un'idea non manifestata alla
sapienza antica.
314. Quella Fede
Che vince ogni errore
Dante. Inf. C. IV.

che illumina ogni uomo che viene in questo mondo, siccome vale
a perfezionamento della legge di natura ; cosi stabilisce appieno anche
le verit fondamentali del diritto e della giustizia.
La societ determina i diritti, quanto a ciascuno dovuto: vi
cino alle leggi sociali regni l'Evangelo, il quale insegna quanto cia
scuno deve agli altri. Questo divino volume proclama i diritti del
l'umanit, ma per la via del dovere, via assai pi sicura, perch al
diritto si pu rinunciare, al dovere non mai.
Questo il Codice della carit, a cui bisogna ricorrere come com
plemento di ogni legislazione. Montesquieu, dopo avere determinati
gli elementi, che vivificano e mantengono le varie societ politiche,
conchiude : I principii del Cristianesimo ben fondati nel cuore, sa
rebbero infinitamente pi forti di questo falso onore delle monarchie,

183
-delle virt umane delle repubbliche, e di questo timore servile degli
.Stati dispostici (Montesquieu, Spirito delle leggi, Iib. XXIV, cap. 6).
E noi abbiamo con tutta la forza dell'animo invocato questo ac
cordo dell' Evangelo colla giustizia sociale , della religione cattolica
col progresso civile. E vi fu giorno in cui parvero compiuti i no
stri voti. Piaccia ricordare un documento che fa certo strano con
trasto con quanto corre ai nostri giorni. Il Presidente della Con
sulta, cardinale Antonelli, in un indirizzo a Pio IX nel Ib novem
bre 1847 cos diceva dai primi momenti del suo pontificato Vo
stra Santit pens che si potesse far camminare d' accordo il pro
gresso civile del secolo coi principii indistruttibili della cattolica re
ligione; mirabile unione che assicura da una parte alla chiesa una
pi grande indipendenza, e prepara nuovi trionfi alla religione e che
reca d' altra parte ai popoli salute e felicit, e chiama a nuovi de
stini queste belle contrade . (Clav Pio IX e l' Italia , Docu
menti).
315. 2.a Obb. Questo ordine giuridico, che voi ponete a fonda
mento della vostra dottrina, se per il teorico un complesso di norme
dedotte dalla ragione di essere della societ della naturale giustizia,
per il politico la volont o l'arbitrio dell' imperante. Il vostro
principio quindi , se conveniente ad istituire un bello ideale del
diritto punitivo , sar rovinoso nella sua attuazione., perch servir
a giustificare ed assicurare soltanto il potere sovrano ; ch despota
e tiranno avr pur sempre la pretesa di rappresentare quest'ordine
giuridico.
316. l. Non molto tempo addietro, quando la forza era il solo prin
cipio dominante nel diritto pubblico; quando il volere sovrano non
aveva alcun freno e tutto poteva egli tradurre in legge, secondo
l' adagio romano: quod regi placuit legis habet vigorem; quando
nessun filosofo avrebbe osato proclamare i diritti dell' uomo e le
nazioni credevano inesorabile fatalit sottostare al Sacro Romano
Impero, quando il potere sovrano era definito Majestas est summa
in cives ac subditos legibusque soluta potestas (Bodin, sec. XIII.
Lerminier Introduzione storica del diritto), n a questa veniva im
posto alcun limite o misura, nec majore polestate, nec legibus ullis,
nec tempore definitur (loc. cit.); il porre allora come fondamento
del diritto punitivo l'ordine giuridico, valeva quanto fondarlo sulla
volont cieca del Sovraio. Ma ai nostri tempi, dopoch nuovi prin

484
cipii d diritto pubblico dalle cattedre discesero fino all'ultima classe
del popolo a rinnovare quest' Europa stanca del giogo che antichi
pregiudizii le impongono in qualche estrema parte ancora ; dappoich
gli stessi despoti si sentono obbligati a battere altra via da quella se
guita dai loro padri; dappoich ogni legge deve giustificarsi avanti
alla nazione siccome fatta per il benessere di questa; dopo luttoci
questo ordine giuridico, che io assumo a fondamento del diritto pu
nitivo, non pu, non deve confondersi coli' arbitrio sovrano.
Le idee vanno clte secondo l'ordine dei tempi, secondo il pro
gresso dei popoli, fra i quali si convive.
Ora quali sono le idee, che corrono tra di noi? A qual punto di
progresso civile ci troviamo? necessario rispondere brevemente
a queste domande, perch meglio si intenda in qual modo assumersi
l'espressione usata: ordine giuridico.
317. Noi siamo agitati dalla rivoluzione.
N ci spaventi questo nome! Anche il cristianesimo ha compiuta
la sua rivoluzione di mezzo alla terra: La vita moto , il moto
calore e non si ponno cosi facilmente rattenere le fiamme, quando
deviano dal loro corso. II fuoco distruggitore : ma molte volte
serve a purgare gli elementi.
Le rivoluzioni sono disposte dalla Provvidenza a severo giudizio
dei contemporanei , a bene dei posteri , a progresso ed equilibrio
dell'umanit. Le varie forze che costituiscono la vita armonica del
l'universo ponno eccedere in qualche parte; allora succede lo scon
volgimento, potentissimo urto, e dopo questo l' accordo de' discor
danti elementi. Cosi nel mondo morale , cos nelle societ
civili.
La rivoluzione, che si agita attualmente rifonde il diritto pubblico.
Ecco i nuovi principi! : sovranit per suffragio universale i go
verni determinati dalle nazionalit la norma di azione dei go
vernanti dedotta dalla ragione o coscienza pubblica lo scopo, solo
3 benessere del popolo e vincolo, Vamore.
Per tal modo il diritto pubblico non pi una creazione del cieco
arbitrio di un despota; ma posa sugli eterni principii del giusto; non
attuato con violenza brutale, ma colla persuasione e con ragione
vole e moderato uso del potere; non diffuso per mezzo della su
perstizione e dell'errore, ma merc l'educazione intellettuale e mo
rale, che rischiari, sviluppi ed applichi i principii dettati dalla natura
e confermati dal Cristianesimo.

185
Questo movimento morale e civile da gran tempo si agita in
Europa, e gli Italiani, in cui maggior vita si manifestava nell'et di
mezzo, giovarono certo assai a questo reale progresso delle Nazioni.
Fu per la Francia, nazione per eccellenza attiva ed innovatrice,
che la prima proclam solennemente questi principii. Mirabeau, non
anco un secolo, diceva : La Francia insegner alle nazioni che
il Vangelo e la libert sono le basi inseparabili d'una vera legisla
zione e il fondamento eterno dello stato pi perfetto del genere
umano .
Ma quest' istessa nazione lasciava l' Evangelo , d' onde, siccome a
principal fonte, attingevano i suoi filosofi il giusto ed il vero, e li
brandosi sulle limitate forze umane , si sent mancare la Iena al
corso gloriosamente iniziato, sicch, cieca, barcolando fra i pi vol
gari errori, tuffavasi poi nel sangue cittadino, di s lasciando orribile
memoria.
Il mondo d'allora, atterrito a tanto spettacolo, parve retrocedere
all'antico oscurantismo ; ma fu un momento e gli audaci nepoti riat
taccarono il filo delle idee ereditate degli avi e respinte dai padri,
spaventati ancora dal ricordo della ghigliottina e delle lanterne.
Queste idee furono sottoposte al vaglio; si distinse, si detrasse
l'esagerato, il falso, l'intemperante che vi aveva innestato l'orgoglio
umano e da tutto ci depurato, si ebbe il risultato di sana dottrina
dettata dalla natura.
Il modo seguito in questo esame fu vario , secondo i principii ,
da cui erano diretti i filosofi.
Gli certo per che grandi risultati ottennero coloro, che attin
sero nuovamente in
Colui che in terra addusse
la verit che tanto ci sublima.
Purg. XXII.

318. Checch ne sia poi del modo, onde si manifestano queste


rivoluzioni, ci che v'ha di sicuro si che desse, per quanti osta
coli si frappongano, non retrocedono giammai, finch non siano com
piuti i nuovi disegni della Provvidenza.
E noi, che abbiamo percorso brevemente le lotte gigantesche con
tro il dispotismo, vediamo ora finalmente ricomporsi l'Europa se
condo i nuovi principii di diritto pubblico sopra enunciati.

486
Trovandoci a questo punto nel corso delle idee , non abbiamo
potuto a meno che assumere la parola ordine giuridico , secondo i
nuovi principii, che si sviluppano e vanno applicandosi in Europa.
Quindi un ordine giuridico dettato dalla ragione , fondato sulla
giustizia, determinato e modificato secondo le speciali condizioni, in
cui versano le nazioni e tradotto in legge dal popolo o da' suoi rap
presentanti, siccome coloro, che meglio ponno provvedere allo scopo
della societ, al ben'essere del popolo stesso.
319. 3.a Obb. Poich tratta vasi della ricerca di un principio, era
ben giusta cosa l'aspettarsi alcun die di nuovo, altrimenti dovevasi
seguire la via gi tracciata da altri, senza vantar pretesa di studii
particolari e di particolare scoperta.
320. R. A dir vero, sarebbe ci un interpretare a rovescio le nostre
intenzioni.
A coloro i quali hanno il malvezzo di dedurre l'animo dello scrit
tore da qualche espressione, senza avvertire allo spirito, che informa
tutto il lavoro, a questi spiriti da poco , che leggono col gusto di
trovarci in fallo, rispondiamo francamente: che noi non abbiamo
mai inteso di fare una scoperta a tutto rigore di parola, di trovare
cio nuove idee , che servissero di fondamento razionale al diritto
di punire.
Non abbiamo mai avuta questa pretesa , e se I' amore di novit
ci solletic per un istante , dietro pacata riflessione , ritraemmo il
piede con un senso di paura , quasi ci trovassimo di fronte a pe
ricolo.
Nella ricerca de' principii o di sistema nella scienza penale si af
faticarono un Beccaria , un Romagnosi , un Rossi fra i nostri ; un
Kant, un Bentham, un Fuerbach fra i superbi strani, e certo onde
cercare ed esporre cose nuove, appunto perch nuove, avrei corso
pericolo di cadere nel vano, se non forse nel ridicolo, abbrancan
domi ad idee da quelle sublimi menti giudicate estranee al diritto
penale.
321. Della novit poi non so quale vantaggio poteva ridondarne
alla scienza, quando si consideri che di teorie ve ne sono a josa
ed anzi lo spesseggiare di queste stanc cosi Legislatori e Giure
consulti pratici da ammettere soltanto la comodissima teoria del fatto
compiuto.
Concludasi dunque che non si mirava punto alla ricerca di nuove

187
idee; ma piuttosto alla ricognizione di un principio da tutti o di
rettamente o indirettamente riconosciuto, per mostrare poi che questo
unico principio bastava a giustificare il diritto di punire.
322. Di tal maniera, se vi ha un merito nel nostro lavoro,
questo solo di avere semplificata la questione e conciliati, per quanto
era possibile , i principali sistemi , sceverando un unico principio ,
cercando un unico punto di contatto.
323. 4.a Obb. N voglio credere che, dopo quanto si detto,
abbiasi ad opporre, come grave difetto della nostra teoria, la confu
sione del diritto razionale col positivo , osservando come l' ordine
giuridico di fallo sia rappresentato dalla legge sociale.
324. li. Noi abbiamo troppo lungamente discusso sulla distinzione
del diritto razionale dal positivo per dovere instare pi oltre. L'or
dine giuridico ha il suo ideale nella natura dell'uomo e nelle reali
esigenze della societ; la legge sociale potrebbe pi o meno sco
starsi da questo ideale, oggetto degli studii dei filosofi e dei giure
consulti.
325. Dopo quanto abbiamo esposto in questo articolo , non ci
sembra che possa sorgere altra difficolt, alla quale o direttamente
o indirettamente non siasi data risposta.
Del resto, se altre obbiezioni non prevedute sorgessero e fossero
anche tali da obbligarmi alla rinuncia del principio seguito, per mio
conto non avrei a stupirne, persuaso come sono di mia corta ve
duta e dei pochi studii fatti finora. Mi sia lecito conchiudere colle
parole del sommo Romagnosi : Qui l'effetto della verit non n
speculativo, n sterile ; perci chiunque mi disingannasse da qualche
errore da me addottato, oltre di trattare la causa della verit, acqui
sterebbe grande diritto alla mia riconoscenza .

CAPITOLO QUINTO.

Fecondit del sommo principio : Conservazione dell'ordine giuridico.


ARTICOLO I.
Questo principio vale a fondamento della scienza penale
e per lo studio il pi svariato del Diritto Penale.
326. Che s'intende per fecondit del principio preposto ad una scienza.
527. Accennare ai corollari del proprio principio fu sistema seguito dal trium
virato della scienza penale. 328. Ragioni che specialmente invitano a questa
ultima analisi del nostro principio. 329. 71 nostro principio vale per ec
cellenza a costituire la scienza del Diritto Penule: nozione comune della
scienza. 330. Solidit del principio, sopra il quale vuol fondarsi la scienza.
331. La solidit del principio porta di naturale conseguenza la fecondit
o la logica figliazione di tutte le proposizioni costituenti la scienza. 332.
Necessit di determinare il modo seguito dall'autore nella ricerca o conce
pimento di un principio. 333. Essendo un mistero l'umana natura, l'uomo
sente il bisogno d'una luce, onde penetrare in questa e dedurvi la causa
d'ogni diritto 331. Testimonianza degli Enciclopedisti. 338. Le cogni
zioni dirette si presentano spontanee secondo l'inspirazione dell'animo. 536.
Alleanza di religione e filosofia. 337. Lo stato dell'animo del filosofo di
fronte alla fede. 338. Lo scettico. 339. Il razionalista. 340. Il filo
sofo credente. 341. Conclusione di tutto ci, o adesione del nostro principio
alla fede Cristiana. 342. Quanto si estenda il principio stesso giusta la
condizione dello spirito umano da noi supposta. 345. Si risponde ad una dif
ficolt. 344. dunque il nostro principio conveniente costitutivo della
scienza penale. 348. Altro argomento che prova la fecondit del prin
cipio seguito. 346. Come il senso del bello si manifesti nel nostro prin
cipio. 347. Difficolt. 348. Della certezza del nostro principio. 349.
Questo principio vale per ogni ordine d studio intorno al Diritto Penale.
380. Per la filosofia 381. Per la storia. 362. Pei lavori d'imma
ginazione. 353 Distinzione di Bacone ed applicazione al nostro principio.
554. Fusione dei due elementi, lo storico ed il filosofico. 558. Conse
guenze di questo fatto. 386. Conclusione dell'articolo.

326. Se veramente la ragione del Diritto Penale riposta nella


conservazione dell'ordine giuridico , dovrebbe egli questo principio

190
padroneggiare e determinare tutto il diritto di punire, sia nell'ordine
razionale che positivo; dovrebbe egli raccorre tutti gli elementi, ond'
costituita la scienza penale, inspirare moralmente le molteplici idee,
che a questo studio si convengono, segnare i limiti e la misura di
questa facolt, che abbandonata all'arbitrio si converte in tirannia,
distinguere le persone, a cui si convenga l'esercizio di questo potere
e quelle ancora, su cui il potere dev'essere esercitato. Tutto ci
costituisce la fecondit del principio prescelto a fondamento del di
ritto punitivo.
Resta dunque a provarsi se questa fecondit sia propria veramente
al principio da noi seguito.
Ci si otterr facilmente , analizzando il principio ne'suoi elementi
per dedurne le naturali conseguenze; ed accennare le applicazioni
di cui sia capace.
Quanto all' analisi degli elementi che costituiscono il nostro prin
cipio avrem a dir breve, avendo gi fatto in gran parte questo studio
nella dimostrazione razionale, da cui poco lontano questo capitolo,
e quindi facile vi ricorre la mente.
Lo studio dunque verser speciale sulle illazioni ed applicazioni
del principio.
327. Questo metodo poi di far seguire alla dimostrazione della
propria teoria le principali conseguenze che da questa procedano,
fu pure tenuto da'tre sommi padri della scienza, da Romagnosi su
larghissima scala, penetrando per tutte le latebre dell'argomento; da
Beccaria nel 3. col giusto titolo di Conseguenze; e da Rossi nel
Libro I, Capit. 13. Giustizia penale, suo scopo, sue condizioni, suoi
limiti.
328. Gli ben vero che la piena prova della fecondit del nostro
principio, della facilit, anzippi della logica necessit di sua appli
cazione in tutte le questioni, che al diritto penale appartengono, si
avr soltanto, come sopra avvisai, allorquando, compiuto il trattato,
raccoglieremo le fila del nostro vasto disegno; un saggio per pos
siamo offrirlo fin d'ora: e lo facciamo di buon' animo per due ragioni:
1. come argomento di rinforzo alla dimostrazione sia razionale, che
empirica gi sopra esposta; 2." come prospetto delle idee, che
andranno svolgendosi nel secondo, nel terzo e nel quarto libro in
torno al reato, alla pena e alla legge penale.
Ili qtiesto primo articolo poi ci proponiamo dimostrare: come il

m
nostro principio convenga allo studio il pi svariato di diritto pe
nale, ed in particolare risponda alle esigenze imposte per costituire
una scienza. Donde risulter la fecondit, del principio stesso mol
teplice, siccome capace ad assumere la pi svariata forma letteraria,
atteggiandosi a qualsiasi ordine di questione; ed uno, considerato
nella ragione del suo essere, quale fondamento della scienza cri
minale.
329. Ma ve' come la scuola fin dal primo passo ci muove contro
gravissima difficolt !
Voi intendete provare come il vostro principio si conf alla scienza;
ma per qual via procedere in questa dimostrazione se, a testimo
nianza di alcuni filosofi il concetto di scienza non ancor bene
determinato? Ben intendo come dal noto si possa giungere alla sco
perta dell' ignoto: come dalla nozione precisa di scienza si possano
dedurre quei caratteri o requisiti, che applicati al diritto penale, val
gano poi a determinare il modo, onde costituire la scienza penale;
ma se non ^ha questa nozione?
Eh via! se noi di una cosa non avessimo ad accettare altra no
zione se non quella, cui porge una definizione incontrastata dei pen
satori, dovremmo far getto di tutto, e rimaner nudi colla idea del
l'essere, avvegnach non la possa questa essere definita.
Che cosa l' uomo ?... Buttate l questa domanda di mezzo al
popolo e da cento voci avrete uno stesso concetto; buttatela in un
ateneo e ne avrete tante sentenze quanti sono i filosofi, con peri
colo di sentire che siate nulla pi di un bipede implume.
Dunque!.... Importa non tanto definire, quanto conoscere.
Importa cio avere delle cose l'idea che risponde alla loro natura;
quella che accettata dalla comune degli uomini, che risulta da note
caratterische che spiccano cos evidenti dal quadro della natura da
formarne della cosa stessa mi individuo distinto. Se cercate ad un
filosofo la definizione correte pericolo d'averne l'idea assoggettivata
a' preconcetti dell'autore, ed molto se non si smarrisca l'idea stessa
nel labirinto di nebuloso sistema. Gli un fatto: che manipolazioni
di filosofi assomigliano molto a quelle dei chimici, i quali sanno tutto
discioglierc e nulla o poco comporre. Gli un fatto che la verit
anche nell' ordine morale qualche volta meglio si rinviene nel poeta
che sente e descrive, nello storico che vede e narra, che non nel filo
sofo che troppo ragiona.

192
N vorrei che questa mia
(non amerei chiamarla digressione,
perch vincolata alla dimostrazione, che verr dappoi intorno all'op
portunit del nostro principio per edificio della scienza penale) mi
guadagnasse la taccia di nemico dei filosofi e delle definizioni.
La sarebbe ingiustizia Io volli colpire l'esagerazione dei sistemi
e ci per rispondere ad una difficolt che naturalmente mi si parava
innanzi.
Le mie intenzioni si faranno manifeste continuando il ragiona
mento.
Che dunque scienza?
un sistema di proposizioni legate fra loro e dipendenti da un
sol principio.
Questa , secondo Fichte (Idea della teoria della scienza e della
filosofia) sarebbe la nozione comune, e da noi verrebbe di buon animo
accolta.
Ma ve' come il filosofo vi trova di mezzo gravissima difficoltai
la verit stessa (cos ancora Fichte) di queste proposizioni e la certezza
onde sono concepite dal soggetto, anzich la forma sistematica non
saranno ci che costituisce la scienza?....
Non aveva dunque ragione di dire che mal vezzo dei filosofi
trovar pelo nellovo?
Si d la definizione comune e poi si trova che questa mal risponde
al subbietto.
Vediamo se con ragione.
Fichte esige due requisiti: 1. verit nelle proposizioni; 2. con
vincimento o la certezza in colui che concepisce il concetto.
Benissimo : ma questi requisiti sono gi inclusi implicitamente nella
nozione comune. Conciossiach stabilire un principio vale quanto per
mezzo dell'astrazione discernere un'idea dal caos, e merc la rifles
sione persuadersi della verit dell'idea, dalle cui logiche deduzioni
(proposizioni legate) si argomenta se l'idea stessa possa imporsi come
fondamento ad una scienza.
Come dev'essere dunque questo principio? In qual modo l'au
tore giunge a formarsene il concepimento? Quanto si estenda il
principio stesso, quando sia soggetto alla mente non solo, ma all'im
maginazione ed al sentimento? Per qual modo si acquista la cer
tezza? Ecco quali questioni abbiamo a risolvere brevemente in
questo articolo intorno al principio che intendiamo porre a fonda

193
mento della scienza penale. Lo scioglimento poi di queste questioni
far manifesta la fecondit del principio stesso.
330. i.a Questione. Come deve essere dunque questo principio?
Se deve dedurre la sua prima origine dall'assoluto,
Essenza d'ogni ben, frutto e radice;
Purg. C. XVII.

deve riconoscere poi l' immediata sua fonte dall'umana natura, la


quale a lutti facilmente si manifesta, merc il riflesso della propria
coscienza, scitum omnium popolorum (Cic. De leg.).
Solo in questo modo, attingendo all'umana natura potr donarsi
solidit al principio stesso, il quale non verr facilmente a cadere , sic
come avviene di alcune ardite astrazioni, che regnando alcun tempo
per autorit dell'ingegno che le ha prodotte o per l'appariscenza delle
forme sotto cui si presentano, avanti ad un fatto poi od al pi sem
plice ragionamento si dileguano, come alla veglia le immagini notturne.
33 1. La solidit del principio assicura per naturale conseguenza
la fecondit e la logica filiazione di tutte le proposizioni costituenti
la scienza. Conciossiach avvenga della scienza ci che vediamo in
un edificio qualunque, la cui altezza (o almeno dovrebbe essere)
in relazione diretta colla robustezza delle fondamenta.
Non instiamo intorno a questo argomento; imperocch gi molto
si disse nel capitolo antecedente; ed altre cose ci restano a dire
nelle questioni che qui tengon dietro.
332. 2.a Questione. In qual modo l'autore giunga a formarsene
il proprio concepimento?
Questa ricerca sar occasione a rivelare francamente il carattere
morale, onde informato il principio stesso, secondo l'animo di chi
lo concepiva, e sar altro argomento a dimostrare la fecondit in
tima del concetto da noi riconosciuto a capo nel diritto punitivo.
333. Ex nihilo nihil: epper dovendo trovare un solido principio
alla scienza criminale, abbiamo procurato dedurlo da un fatto che
naturalmente si manifestasse a tutta l'umanit.
Questo fatto la societ; di cui la manifestazione data dalle
naturali attitudini.
Perci avanti tutto abbiamo dovuto attendere allo studio dell'u
mana natura.
Diritto Penale
15

J94
Nel seguire questo studio ci siamo creduti obbligati attenerci ad
una guida ; imperocch divagando a sciolte briglie facilmente saremmo
stati tradotti a due punti estremi, nel cui mezzo soltanto l'uomo.
A seconda cio del movimento iniziato dall' intelligenza , se sale
questa o discenda, per amor di volo o legge di declino, il pensatore
incamminato dietro il primo impulso, divinizza ; oppure risolve a nuda
materia l'umanit.
vecchia storia ! e mentre a nostri giorni alcuni trovan loro conto
considerar l'uomo materia, e nulla pi, i primi padri si compiacquero
delFannuncio eritis sicut Dii:
0 fgliuol mio non il gustar del legno
Fu per s la cagion di tanto esiglio
Ma solamente il trapassar del segno.
Purg.
E che necessario, perch non si trapassi questo segno?
Piacciami in proposito appellarmi all'autorit di scrittori, contro
cui non si vorr certo elevare accusa di pregiudizio religioso.
334. La natura umana, cosi gli Enciclopedisti francesi, gli araldi
della rivoluzione, la natura umana il cui studio tanto necessario
e raccomandato all'uomo, un misturo impenetrabile all'uomo stesso,
quando non si manifesti altrimenti che colla ragione, ed i pi grandi
genii a forza di riflessione sopra materia si importante giungono
troppo spesso a saperne poco meno della restante degli uomini . Da
questa premessa procedeva naturale la sentenza Rien ne nous est
donc plus ncessaire qu'une Religion rvele qui nous instruise sur
tant de divers objets. (Encklop. Introd.).
335. Per tale necessit, quegli, il quale munito della fede, non
pu a meno che ricevere da questa le prime nozioni dirette intorno
l'origine e la natura dell'uomo. Queste si presentano spontanee alla
nostr'anima, sbucciando quasi fuori da s stessa, dalla propria co
scienza, giusta il concetto primitivo e la forma, che dalla fede data
a tali nozioni.
336. Epper naturale l'incontro fra religione e filosofia.
Onde eziandio il Razionalista non dubita asserire che:
La religione sta alla filosofia come il sentimento alla ragione ;
e nella guisa medesima che questa prende da quella la materia prima
de' suoi concetti, la filosofia trac dalla religione il primo abbozzo dei

495
suoi teoremi . (Prolusione al Corso di storia della filosofia per Auso
nio Franchi).
Or bene se intima la relazione della filosofia colla Religione; in
un paese dove la Religione Cristiana, il primo abbozzo dei teoremi
filosofici si avr necessariamente dal dogma Cristiano.
Trovo quindi naturale che in Italia sorgessero Galluppi, Sosmini,
Mamiani e Gioberti, e che altre dottrine attinte a fonti straniere
qui punto non attecchiscano.
337. Colui, il quale si propone un oggetto qualunque di studio, a
seconda delle disposizioni del suo animo, procura formarsene un con
cetto che non includa contraddizione con quanto egli ritiene siccome
invitta verit ed a cui non punto disposto rinunciare.
Che avviene dunque quando taluno per acquistare una no
zione , la quale abbia naturale rapporto col proprio convincimento
religioso ? . . .
O la nozione ch'egli riceve aderisce alla sua fede, ed allora, vieppi
confortato alla scoperta del vero, procede alacremente nel cammino
iniziato: o non sa riconoscervi un punto di contatto, ed aUora della
sua nozione ne fa per il momento un'astrazione, riservando a miglior
agio od a pi forte ingegno la sintesi; a quel modo che il natura
lista, trovando un insetto da lui non conosciuto, lo segrega dalle altre
classi ordinate e distinte, non perch disperi trovarne la relazione
cogli altri animali e quindi il conveniente posto nel regno zoologico,
ma perch al momento non sa egli a che decidersi : o finalmente vi
trova wna contraddizione, ed il suo animo rimane ondeggiante nel
dubbio.
In questa ultima condizione, che non certo a desiderarsi, trotrovansi molte intelligenze avidamente intese all'acquisto del vero, e
queste poi variamente decidono le loro sorti.
838. Quali amano il dubbio stesso (strano amore per verit!), ed
in questo riposano come stato naturale dell'anima.
339. Altri confidenti nella loro ragione fanno getto della fede an
tica, colla coscienza per di un vuoto che d molestia e che vor
rebbero pur riparare, aggrappandosi ad uno scoglio qualunque che
loro serva come punto di appoggio. Invocano quindi altra fede, altra
religione con quell'ansia con cui il naufrago invoca la terra, dopo
lungo e periglioso ondeggiare di mezzo all'Oceano.
340. Altri, e sono questi, a mio credere, i pi fortunati., riservano

196
it dubbio ad un punto, cio al lavoro della mente, non al dogma
della fede. Non pensano questi che abbia la fede ad avvicinarsi
alla ragione; ma sibbene la ragione alla fede: e nella discordanza
di idee, non dubitano punto asserire essere questa una legge natu
rale ai prodotti dell'umana intelligenza, i quali a mezzo il corso pi
volte falliscono, generando illusioni ed errori.
Cos questi credenti, coscienziosamente persuasi che la scienza non
abbia ancora raggiunto appieno il suo sviluppo, per ci ch'essa
ripugni in qualche parte alla rivelazione, si danno a tutt'uomo per
raggiungere la meta, a cui l'animo aspira, assottigliando vieppi le
lro indagini.
Ora in queste varie condizioni dello spirito umano, noi troviamo,
rigorosamente parlando, la scienza allora soltanto che siasi ricono
sciuta l'adesione del vero colla propria fede; dagli altri stati del
l'animo si avr il dubbio (scetticismo), la negazione (razionalismo
puro), l'opinione (quando ancor dura la ricerca del vero) ; ma non
si potr mai dire di possedere la scienza.
341. E dunque necessario a costituire un principio scientifico, spe
cialmente quaglio agli studii che all'ordine morale appartengono,
l'adesione di questo alla propria fede, l'intelligenza associata al sen
timento religioso.
Che se dell'antica fede il filosofo non convinto, ad altra avida
mente aspira, come ragione ed incoronamento del proprio sapere.
Cb'ei la raggiunga non credo; ma intanto la sua irrequieta aspira
zione prova del bisogno di aderire ad un vero che s'eterna in Dio.
342. Ci quanto rende universale il principio stesso, poich in
spirato dalla religione, divaga nell'infinito, nell'assoluto.
i
' Quindi dall' ordine naturale siamo elevati al soprannaturale, dal
principio umano ci sentiamo condotti al principio divino.
i Questo carattere inerente al principio da noi seguito, si rileva
evidentemente dal lungo corso di nostra dimostrazione e specialmente
dalla tavola sinottica intorno alla genesi del Diritto Penale, e dalla
risposta alla prima difficolt (1 8, i , cap. IV). (Vedi anche pi avanti
art. II di questo capitolo).
i 343. N io penso che alcuno ci voglia accusare di pregiudizio per
qusta condotta tenuta dall'intelligenza nella scoperta di un vero.
E mestieri attendere alla fonte a cui si attinge per questa scopertaSe si aprisse la Scrittura o il Catechismo e da questo si dedu

197
cesse la scienza, si avrebbe ragione di elevare questa accusa; im
perocch si confonderebbe colla teologia positiva la scienza umana.
La fonte invece, a cui si attinge, si la ragione e l'osservazione
dei fatti. Sopra questi fondata la dimostrazione, e l'incontro colla
fede un atto posteriore al lavoro della ragione.
Che se si parlato della predisposizione dell'animo educato ad una
determinata religione, ci potr render ragione dell'indirizzo parti
colare, che prende l'intelligenza stessa; non vorr dire servit del
l'intelligenza.
344. Da questa convenienza del principio da noi proposto col sen
timento religioso ci lecito, dopo quanto abbiamo detto, conchiudere :
essere questo principio capace a costituire la scienza.
Perch attinto a fondamento, sicuro universale e pratico nelle sue
deduzioni.
345. 3.a Questione. Seguiamo ancora il corso tenuto dall'inteK
ligenza nella scoperta di questo vero, posto a fondamento del diritto
penale, e vedremo da questo scaturire altri elementi che allargano
vieppi il concetto del principio stesso e in massimo grado conve
nevole alla scienza ce lo dichiarano ; rispondendo cos ad altra que
stione proposta: quanto si estenda la vista del nostro principio sot
toposto oltrech alla ragione, anche all'imaginazioue ed al sentimento?
Suolsi dire che al Bello preceda il Vero, come alla forma precede
la sostanza.
Noi pensiamo che lo spazio ed il tempo non si convengono a questi
primitivi concetti, i quali hanno la loro sede in Colui, a cui danno
non tramonta il sole.
Nell'istessa loro azione questi tre elementi della natura spirituale si
avvicendano cos, che ogni successione andrebbe respinta. Avviene
di questi nelle relazioni colla natura umana ci che del cielo a
pecorelle, che lottando quasi fra le vane nubi ed il sole, non lascia
distinguere qual dei due mantenga al momento la vittoria.
Gli certo che avanti godere del bello di una cosa, bisognerebbe
pure formarsene l'idea della cosa stessa.
Se per ben si studii il movimento primo del nostro animo, ei
avverr distinguere un innato sentimento, che si volle chiamare gusto
estetico, in forza del quale l'animo d'un tratto si scuote a compiacenza
per un ideale che risponda all'oggetto che gli si presenta avanti.
Quest'ideale presuppone un'idea, e se si vuole che sia conosciuta

198
la ragione, per cui l'animo provava compiacenza alla subitanea vista
di quell'oggetto, gli necessario chiarire e dimostrare l'idea stessa,
per poi avvicinarne la cosa e dedurne il giudizio pratico di sua
convenienza.
Io veggo d'improvviso una statua, e, commosso l'animo a que
sta vista, esclamo : come bella !
Se alcuno mi chiede una ben adequata ragione di questa escla
mazione, io non so rispondere, e debbo appellarmi ad un artista, il
quale, conoscendo le leggi dell'arte scultoria, dimostri l'osservanza
di queste, e quindi la raggiunta imitazione della natura.
Quell'artista mi avrebbe offerto la nozione dell'arte, il veto
che si conviene a quella statua.
Apro un codice e vi leggo disposizioni conformi ad umanit. Per
naturai istinto eslamo: Mi piace questo codice! ma , se mi si
chiede la ragione di questa mia compiacenza, mi necessit discen
dere ad un'analisi minuta, e dietro questa ad un confronto fra l'ideale
del codice ed il dettato del legislatore : di questo modo avr la no
zione secatifica della legge.
Sia dal bello che dal vero deduco un giudizio: soggettivo nei primo
caso, oggettivo nel secondo.
Soggettivo il primo giudizio, perch si fonda sulla coscienza e
sull'impressione dell'animo; oggettivo il secondo, perch si costitui
sce, astrazion fatta dal sentimento dell'uomo pensante o fruente.
ti bello dunque, o il gusto che si prova nel contemplare la con
venienza di una cosa (che si voglia questa chiamarla splendor del
vero o unit nella variet poco cale), uno stimolo prepotente per
lo studio della cosa stessa.
Importa dunque assai colpire questo bello, perch l'animo si
slanci con avidit a tentare le sue latebre, per gustarne vieppi no
bilmente di sua ampiezza e procurarne le maggiori applicazioni pos
sibili, nel che vi ha il buono col bello necessariamente unito.
Solo per questo modo all'intelligenza si associa il sentimento e
dietro questo, l'esposizione del vero non soddisfa soltanto alla logica,
ma scuote anche l'immaginazione.
Ma quando mai si potr dire che un principio raccolga in s la
favilla del bello., sappia cio sollevare nell'animo tal gusto da ecci
tarne entusiasmo e spingere a sottili e profondi studii ?
Noi sopra abbiamo gi risposto a ci, dicendo che il bello si ma

199
ni festa allora quando l'oggetto risponde ad un ideale che vi ha nella
coscienza.
346. Or bene la prima volta che m'incontrai nel principio da
noi seguito conservazione dell'ordine giuridico, ne provai dolcissima
compiacenza, perocch mi parve rispondere a cappello alle esigenze
dello spirito affaticato nello studio di vane teorie.
Per poco ch'io riflettessi su questa (orinola, mi parve di trovare
il pi largo campo, a cui l'anima potesse slanciare il suo volo.
Nel concetto di conservazione rinvenni il sommo principio ontolo
gico, dappoich conservarsi vale quanto essere, e nell'essere noi
siamo usi trovare la genesi di tutte le idee.
Nel concetto di ordine sentii l'irradiazione della Divinit Legisla
trice, dell'infinito.
Nell'aggiunto giuridico trovai la specificazione del concetto morale,
trovai l' uomo.
Ecco per tal modo l'ente nel pi largo concetto, Dio ed Uomo
raccolti in una formola; nulla qui di incomprenso, nulla di dubbio;
tutto evidenza in questi costitutivi del nostro principio. Doveva
quindi sentirne la convenienza , doveva sentire la corrispondenze
coll' ideale , che era radicato nell'anima, doveva insomma amare
questo principio ed attendere allo studio, non solo con sottile inve
stigazione, ma ancora con abbondanza di cuore. Alla mente doveva
associarsi l'immaginazione ed il sentimento, onde poter scrivere, se
condo il precetto del poeta :
1" mi son un che quando
Amore spira noto ed a quel modo
Che detta dentro v significando.
Purg. C. XXIV.
L'animo si scuote per la via del sentimento: e quali sentimenti
pi forti in noi che quelli mossi dall'amore alla divinit ed agli
uomini ?
E Dio e l' Umanit e tutte cose nei rapporti coll' uomo Irovavansi
in questo principio incluse.
Nulla eravi di nuovo, vero! ma ben sapeva che il filosofo non
gi legislatore, ma storico dello spirito umano, ed appunto perch
principii , ond' costituita la nostra teoria apparvero potentement e sentiti nell' animo , io li amai con entusiasmo, come il padre

200
ama la ringiovanita immagine di s, riflessa in suo figlio, quasi da
specchio fedele.
347. Si pu obbiettare per che questo bello da noi riconosciuto
air incontro di questo principio, sia affatto soggettivo, quindi correspondente alle impressioni individuali.
Convengo; si avverta per che l'animo prese le sue mosse da
principii, che sono comuni all'umana natura. E poi: non doveva io
forse rendere ragione del modo onde giunsi a concepire il mio prin
cipio ? E non era per questa via che intendevo provare la fecon
dit del principio stesso, e la sua convenienza a fondare la scienza
non solo, ma a soddisfare ogni ordine di studio ?
348. Di troppo ci siamo formati su questo argomento: importa
accelerare il passo, ch la via longa ne sospinge.
4.a Questione. Inguai modo si acquista la certezza! Eccoci
all' ultima questione.
Per verit di questa certezza abbiamo avuto ragione a convin
cerci nel lungo corso della dimostrazione.
I filosofi sogliono distinguere due specie di certezza: logica, che
ha per iscopo l'ordine immutabile, necessario delle idee, secondo i
supremi principii del ragionamento; fisica , che risponde all'ordine
della realt e sussistenza. Ebbene questo risultato 1" abbiamo raccolto
dalla nostra duplice dimostrazione razionale ed empirica.
Che, se vuolsi anche accennare ad un terzo ordine di certezza,
la didasclica, cio, che si fonda sull'autorit degli scrittori e delle
scuole , prego richiamare quanto sopra abbiamo detto intorno alle
teorie ed all'ultima parte della dimostrazione empirica, dove si tratta
del trionfo del nostro principio fatto in questi ultimi tempi nelle
principali scuole d'Europa.
Ci crediamo quindi dispensati dall'aggiungere altra parola intorno a
questa questione gi risolta nel corso della dimostrazione.
349. Quanto abbiamo fin qui detto intorno a questo principio, sa
rebbe egli certo pi che sufficiente prova alla dimostrazione della tesi,
che abbiamo preposta a questo articolo , la convenienza cio del
nostro principio a costituire la scienza.
Ma non intendiamo limitare solo alla scienza l' esame del nostro
principio.
Noi crediamo che desso convenga ad ogni ordine di idee che
si riferiscono al diritto penale, siano queste esposte scientificamente

201
siano queste ridotte alla pratica applicazione, sia che entrino a far
parte di un codice di delitti e di pene , sia che servano a stabilire
norme di procedura.
Nei varii generi di scrittura noi giudichiamo convenire a dire
zione sia della riflessione che della memoria e della immaginazione
la conservazione dell'ordine giuridico, quale causa efficiente del di
ritto penale.
350. Al filosofo , merc il principio della sociabilit , si offrir
larga fonte di idee, le quali valgono, sia a stabilire le specie degli
atti che debbono essere proibiti od imposti da sanzione penale, che
a determinar l'ordine e la natura della pena.
351. storico lo scrittore? Ebbene, siccome l'ordine giuridico si
risolve nello stato d'incivilimento, o nelle condizioni in cui versa la
societ; cos ricca messe di fatti, attinti alla storia universale dei
popoli, varranno a rendere ragione del moto legislativo, quanto al
passato, e saranno argomento a reclamate riforme, secondo l'attuale
modo di essere degli stati civili. Il fatto, richiamando il passato
e presentando alla mente l'attualit, varr a stabilire la storia del
diritto penale.
352. Ed il poeta? librandosi egli sulle ali dell'immaginazione e da
generosi sentimenti avvivato, potr aspirare a pi fortunato avvenire,
formando delle societ avvenire e dell'ordine giuridico che le appar
tiene, un ideale secondo l'abbondanza del suo cuore.
Cosi questo studio di diritto penale, o sia fatto dai filosofi e co
stituisca la scienza, o sia fatto dell'uomo positivo e costituisca la
storia, o sia argomento al poeta ed al romanziere, avr sempre dal
principio, che noi abbiamo preposto, un indirizzo scemo e una causa
feconda di nozioni fondate sulla universale coscienza e ridotte a fa
cile applicazione.
353. Secondo la sottile analisi data da Bacone di ogni forma di
sapere e seguita dagli Enciclopedisti, noi abbiamo trovato che al di
ritto penale, attinto alla ragione, alla storia, all'immaginazione, ben
si convenga il nostro principio. Onde concludiamo che il nostro
principio risponda al pi svariato studio; a qualunque forma la scienza
e l'arte intendano sottoporlo.
Secondo per il recente modo di trattare una scienza, alla ra
gione deve andar congiunto il fatto, all' idealismo l' empirismo, alla
filosofia la storia.

202
Ebbene, per eccellenza il nostro principio raccoglie in s questi
due elementi. Imperocch , se dalla ragione possiamo attingere
le prime leggi insite nell' umana natura , dallo spettacolo della so
ciet possiamo rilevare la specificazione od applicazione delle leggi
stesse.
354. Se il concetto d' ordine ci eleva allo studio della natura ,
d'onde ogni armonia risulta, e ci obbliga a riconoscere nell' ordine
razionale la virt reggitrice di tutti i fenomeni dell' universo, l' ag
giunto di giuridico, che specifica il nostro concetto, ci trae al basso
dove considerare l'uomo, come di fatto, e le condizioni della so
ciet, di mezzo alla quale l'uomo deve necessariamente vivere.
355. Di tal maniera noi vediamo che le due scuole, la filosofica
e la storica, le quali si contrastarono lungamente il dominio del diritto,
potrebbero nel principio da noi seguito, trovare un punto di con
tatto e quindi un mezzo sicuro di conciliazione. (Vedi retro, Pro
legomeni, 23).
Si potr cos (se altre gravi difficolt non attraversassero il
cammino) offrire un trattato, che risponda alle esigenze del tempo.
Le nostre biblioteche spesseggiano di libri intorno al diritto pe
naie; ma questi per la pi parte o sono trattati generali, che av
volti solo nel cielo nebuloso delle metafisiche, annojano e deprimono
le anime giovanili; oppure sono specie di prontuario, commenti e
manuali, in cui bandita la logica ed solo richiamata la legge
siccome autorit imperante alla cieca.
Di mezzo a queste due forme di trattazione, io credo che si con
venga quella che potrebbe sorgere dal nostro principio, alleanza della
filosofia colla storia, della ragione colla legge positiva, della teoria
colla pratica.
356. Conclusione. Diamo un' ultima ragione sulla condotta del
l'argomento, svolto in questo articolo.
Cousin , nel suo corso di filosofia , lezione seconda ( Cours dt
philosophie professe la faciilt des lettres pendant l'anne 1818).
dice che se l' attivit individuale vaga ed indeterminata, sar pur
vaga ed indeterminata la coscienza; se l'azione dell' intelligenza sar
chiara e precisa, si trover nella coscienza la precisione e la chia
rezza .
A noi pare che trattandosi non gi dell'acquisto di mere cogni
zioni ; ma della formazione di una scienza, si possa meglio sostenere
-che: a seconda della coscienza risponda l'atto intellettivo.

208
E poich questa coscienza, formata dal sentimento , risulta dal
concorso di pi forze , cosi di queste dobbiamo tener calcolo, quando
si tratti di determinare una scienza speciale.
Nelle scienze morali poi, ed in genere per ci che al disopra
della natura materiale, somma influenza vi esercita il sentimento
religioso.
Da ci l' obbligazione di tener calcolo di questo sentimento, quando
si tratta d'istituire e dimostrare un sommo principio morale. Vediamo
di chiarire ancora questo concorso dell'intelligenza col sentimento
onde costituire la scienza nell'uomo: ci faremo colla scorta di Dante.
L'animo o il sentimento presto si move all'aspetto di un bene
che dona piacere. L'intelletto coglie questo bene, che essendo
verace, cio un oggetto reale, allarga nel campo del pensiero la sua
immagine , e di nuovo si presenta all' animo , che avido di buon
acquisto, vi si fa incontro e vi si lega con tenace amore.
L'animo che creato ad amar presto
Ad ogni cosa mobile che piace
Tosto che dal piacer in atto desto.
Vostra apprensiva da esser verace
Tragge intenzione e dentro a voi la spiega,
S che l'animo ad essa volger face,
E se, rivolto, in vr di lei si piega,
Quel piegare amor, quello natura
Che per piacer di nuovo in voi si lega.
(Purg. C. XVIII).
i

Per tal modo soltanto si ha l'acquisto assoluto della scienza, la


quale perci soggettivamente considerata, potrebbe dirsi l'assimila
zione piena di un complesso di nozioni fatto in s dall'essere ragio
nevole.
Assimilazione piena. Conciossiach se queste idee logicamente
successive e subordinate ad un unico principio rispondono alla
forma dell'umana intelligenza, che ne fa l'acquisto, provocano anche
pi che aggradevole sensazione, essendo ogni verit un bene a cui
l'uomo inclina , donde l'azione del sentimento; ed a seconda del
sentimento e dell'intelligenza, l'azione della volont che si move ad
opera. Tutto dunque l'uomo, intelligenza, sentimento, volont,
dalla scienza dominato: e tutto l'uomo, nella scienza di cui cultore,
dovrebbe pienamente manifestarsi.

804
Era dunque necessit parlare dell'azione di questo sentimento, ed
in ispecie del sentimento religioso in rapporto al principio morale
che abbiamo prescelto a fondamento del diritto penale.
E ci noi facemmo di buon animo, perch pensiamo: dovere ogni
scrittore manifestare sinceramente tutto s stesso , onde possano i
lettori porre su giusta bilancia le sue idee. Fa vergogna la condotta
di alcuni pusillanimi, i quali non sanno mai a che decidersi, vinco
lati da pregiudizii o da riguardi" sociali, a cui dovrebbe essere sempre
estraneo ogni scrittore e specialmente il cultore di morali discipline.
Data la ragione di quanto esponemmo in questo articolo special
mente intorno all'intimo rapporto del principio religioso colla teoria
da noi seguita , passiamo ora a pi pratico studio intorno agli cle
menti , ond' costituito il principio da noi proposto.

CONTINUAZIONE DEL CAPITOLO QUINTO

Fecondit del sommo principio: Conservazione dell'ordine giuridico.

ARTICOLO SECONDO

La moralit del Diritto Penale.

387. Rapporto di questo coll'articolo precedente. 588. Esposizione di quattro


teoremi , che valgono a provare la fecondit del nostro principio. 389.
Teorema 1 : della moralit dominante nel diritto penale. 380. Corollari]
del primo teorema: 1. moralit nella determinazione del reato; 2 mora
lit della pena. 561. l.a Regola: che si tenga calcolo degli elementi,
che secondo la legge morale, costituiscono il reato. 362. Facolt che
concorrono a costituire l'atto umano e quindi dell'imputabilit. 363. Se
regga la distinzione fra volont ed intenzione? 364. Dei costitutivi del
reato: definizione. 568. Distinzione. 366. Analisi delle cause che influi
scono sull'imputabilit. 367. Cause che affettano l'intelligenza : gradi del
l' intelligenza. 368. Cause fisiche: et: sesso. 569. Malattie fisico-morali.
370. Cecit. 371. Sordo-mulo. 372. Sonno, sonniloquio, sonnambolismo. 373. Cause morali che affettano l' intelligenza: ignoranza ed
errore. 374. Cenno critico intorno alla nostra legislazione. 378. Dispo
sizioni positive riguardo alVet. 576. Riguardo al sordo-muto 377. Ri
guardo al sesso. 578. Riguardo l'alienazione mentale. 379. Del sen
timento in relazione all' imputabilit. 380. Influenza delle passioni.
381. La passione nascente da affetto illecito. 382. Fatalismo frenologico.
383. Disposizioni positive riguardo all'influenza del senthnento. 384. Della
volont: processo di questa avanti determinarsi all'atto. 388. Violenza
fisica e morale. 586. Ubbriachezza. 387. 2.a Regola: se vuoisi mora
lit nella determinazione dei reati , importa che questi sieno considerati
secondo le varie gradazioni, che si presentano, di fronte alla legge morale.
588. Esempio del reato per ferimento. 589. Delle circostanze aggravanti
e mitiganti. 390. 5a Regola: i reati siano anzi tutto un'infrazione della
legge morale. 591. Reati contro la pubblica sanit. 392. Reali contro
la mendicit. 593. Contro il contrabbando. 594. Del celibato forzato.
598. Reati politici. 596. Reati di religione. 397. Forzuta delazione.
598. Obbligo di sussidiare la giustizia penale. 399. Di alcuni atti
puniti da leggi straordinarie.

206
357. Nell'articolo precedente abbiamo manifestata la fecondit del
principio da noi seguito, per ci che egli apparve conveniente non
solo alla scienza del diritto penale; ma ancora a qualunque forma
letteraria, che mai a questo studio si volesse donare.
Dobbiamo ora a' sommi tocchi, ancor a prova della fecondit del
l' unico principio da noi formulato , distinguere le principali idee
onde ei consta; le quali aHa lor volta gioveranno a produrre una se
rie di canoni o norme intorno all'esercizio di questo potere sociale.
Per ottenere ci con chiarezza esporremo a guisa di teorema gli
elementi costitutivi del nostro principio, derivandone poi le princi
pali conseguenze nell' ordine dei fatti; dacch nel campo razionale
abbiamo gi di troppo affaticata la mente del lettore.
Per anche di questa fatica coglieremo mercede. Imperocch il largo
cammino percorso nella dimostrazione; il lontano orizzonte aperto
allo sguardo ; i molti principi! gi esposti e dimostrati valgono a ri
sparmio di tempo e di parola nelle successive questione. Ci si in
tenda specialmente rispetto ai teoremi che siamo per esporne: ap
punto detti teoremi, siccome proposizioni gi retro dimostrate.
358. Il primo teorema propone la moralit della legge penale.
Siccome V ordine giuridico fondato sulF ordine morale, cos la legge
penale, che dall' ordine giuridico deduce la ragione del suo essere ,
dovr a sommi principii morali conformarsi.
U secondo teorema offre i limiti e la misura del diritto penale, se
condo il principio di sociabilit. L' ordine giuridico , da cui de
riva il diritto penale , se da sommi principii morali deduce la sua
prima origine, immediatamente per deriva dal concetto di sociabi
lit. Questo concetto dunque , o meglio lo scopo a cui intende il
diritto penale , la conservazione della societ, determiner i limiti e
la misura del diritto stesso.
Giusi a il terzo teorema poi viene a determinarsi l'autorit a
cui spetta la proclamazione di questo diritto e l'esercizio di questo
potere. Imperocch se il diritto penale ritrae il titolo di sua esi
stenza dalla conservazione dell'ordine giuridico o della societ, la
proclamazione o l'esercizio di questo diritto spetter alla sovranit
civile, a cui spetta la tutela sociale.
Finalmente in forza dell'ultimo teorema trovato il soggetto, su
cui cade questo diritto. Conciossiach la legge penale, mirando
alla conservazione dell'ordine di tutta la societ civile; tutte le per

207
sone indistintamente, in quanto capaci di imputabilit , debbono ri
spondere dei loro atti, in quanto offendano questo ordine.
TEOREMA PIUMO.

359. La ragione di essere del diritto penale consiste nella con


servazione dell' ordine giuridico; siccome poi questo ordine si fonda
sulla legge morale applicata alla societ, cos ancke il diritto penale
dovr informarsi a sommi principii morali, e la giustizia assoluta
dovr vivificare la giustizia punitiva.
360. Quindi \ . moralit nella determinazione dei reati; 2. mora
lit intrinseca della pena; e da questi risulter la moralit della legge
penale.
Dal primo corollario derivano le principali norme che valgono a
stabilire un vero ed adeguato concetto del reato.
Siamo ben lungi dalla pretesa di svolgere completamente queste,
regole, che sono la figliazione del primo corollario; ne daremo sol
tanto un cenno a sommi capi, avendo riguardo a limitare il campo
soltanto alla pratica.
364 . 1 .a Regola. E dapprima, se vuoisi moralit nella determi
nazione del reato, sar pur necessario discendere alla genesi di que
sto, onde tener calcolo di quegli elementi morab\ che concorrono a
costituirlo.
362. Un male ttna sventura e non altro: reato , se procede
dall'azione libera dell'uomo.
L'uomo un essere dotato d'intelligenza, di sentimento e volont ;
>erch un atto possa dirsi umano deve essere generato da queste
facolt; donde l'imputabilit.
Un pazzo assassina un suo compagno di sventura , un infante
appicca il fuoco ad un edificio; eppure nessuno procede contro
questi, che sono pure autori di un male, gravemente offensivo alla
societ. Perch*?.... perch non hanno costoro la coscienza di loro
azione.
E questa coscienza non procede solo dall' esercizio delle facolt
intellettuali. Onde taluno sia dichiarato colpevolmente autore di
un atto, importa non solo che egli l'abbia conosciuto; ma ancora
che egli abbia conosciuto e liberamente voluto l' atto stesso.
Un servo sorpreso solo in casa da assassini , i quali con mi

208
naccia di morte lo obbligano a far preda di tutte le robe del pa
drone: il servo piega all'intimazione, sforza la serratura e tutto con
segna ai malvenuti. Sar questi reo di furto ? No, perch agisce
a ritroso della sua volont, la sua attivit necessariamente mossa
e determinata dal volere altrui.
363. Vi fu chi volle distinguere volont da intenzione. Noi riteniamo
essere l'intenzione l'atto iniziale della volont che tien dietro al
giudizio della mente (tendere animum ad). L'intenzione entra essen
zialmente nella volont , anzi quella che, insieme ai grado di li
bert, serve a stabilire la misura o l'efficacia della volont stessa.
Un operaio, dice Ortolan, accendendo un fuoco troppo vivo, in
cendia la casa; gittando dall'alto di un muro una pietra o una trave,
uccide un uomo : ebbene , quando ci egli fece noi lo supponiamo
in pieno stato di ragione e di libert; egli dunque ha voluto que
sto atto ! Ci che egli non ha voluto nello spirito sono le conse
guenze pregiudizievoli di quest'atto, l'incendio della casa, la morte
di colui che passava. Egli non ha diretto verso queste conseguenze
l'atto che ha consumato. Vi fu dunque la volont e manc solo la
direzione o la tendenza verso l'effetto fatale.
Mi pare che qui vi sia errore nel concetto di volont. Se questa
mossa dall'intelligenza, per cui viene anche difinita facolt di ope
rare secondo un fine conosciuto, nihil volitum quin praecognitum, non
si pu dire nel caso esposto dall' Ortolau che l'operaio avesse avuta
altra volont, se non quella di accendere il fuoco di cui l'effetto del
l'incendio affatto estraneo alla volont dell'agente.
364. I principii da noi enunciati derivano dallo studio morale del
l' atto umano e debbono necessariamente guidare il legislatore ed il
giudice nella determinazione del reato.
Gli ben vero che la pi parte dei codici limita la nozione del
reato alla violazione della legge penale.
Ma si avverta poi che lo stesso codice, determinando i requisiti
dell' agente del reato, viene a stabilire, quando realmente un indi
viduo possa dirsi reo, per ci che ha infranto la legge.
Del resto, se questa definizione ottima per un codice, per un
magistrato, noi la riteniamo, secondo le parole di Romagnosi, pre
caria, pericolosa e spesso assurda per il filosofo, il quale non deve
avere altra norma de' suoi raziocina che le immobili ed eterne
regole del diritto universale, fondato e tratto dai rapporti reali della

209
natura umana cogli esseri che la circondano: regole superiori ed
inflessibili ad ogni umana istituzione .
Avvertendo quindi a ci che principale costitutivo del reato, in
maleficns spectatur voluntas (L. XIV. ff. ad leg. De sicariis), defini
remmo il reato: libera infrazione dell'ordine giuridico (5*).
365. Cos moralmente considerato il reato, noi vediamo, a seconda
del vario ordine di imputabilit a cui appartiene, sorgere naturale
la distinzione fra quei reati che distruggono immediatamente la so
ciet , o chi la rappresenta, od offendono la privata sicurezza di un
cittadino nella vita , nei beni , nell' onore ; ed altri reati che sono
piuttosto azioni contrarie a ci che ciascuno obbligato di fare o
non fare in vista del pubblico bene (Beccaria p. 25).
Distinzione che risponde a quella consacrata dalle scuole, di dolo,
o animo diretto all' infrazione della legge, e colpa o trascurane della
legge stessa.
La legislazione si attiene a questa distinzione, chiamando i primi
crimini e delitti, i secondi trasgressioni di polizia. I primi soltanto
sarebbero propriamente reati, e quindi oggetto della legge penale.
366. Determinati in genere i costitutivi del reato, soggettivamente
considerato, e da questi dedotta la nozione e la principale distin
zione del reato stesso , dobbiamo ora accennare , a pieno sviluppo
della regola data, le cause che influiscono sulla moralit od impu
tabilit dell'atto stesso.
367. Cause che affettano l'intelligenza. L'intelligenza si spiega
per diversi gradi.
Dapprima necessario che esista un'azione esterna a cui si volga
la nostra mente; che di questa azione si abbia la piena cogni
zione; che si conosca la legge o l'ordine giuridico che a questa azione
si riferisce, e ci in modo che si stabilisca un confronto fra l'azione
e l'ordine giuridico stesso; che si proceda finalmente ad una con
clusione di questo confronto; e, accettando l'atto che offende l'or
dine giuridico, si dia luogo al concorso della volont , la quale in
terviene allora appunto che l'intelligenza ha prestato i7 suo compito.
Questi gradi che noi abbiamo esaminati non si succedono sempre
In modo avvertito dall'autore del reato; ch molte fiate invece si
fanno avanti d'un tratto, quasi baglior di lampo, come nel dolo d'impeto.
Intanto al filosofo importa assai avvertire a questa gradazione, onde
meglio considerare le cause che attraversano il corso dell' intelligenza.
Diritto Penale
i*

210
Queste cause altre sono fisiche, come l'et, il sesso, le inalali ir.
i difetti, il senno , il sonniloquio , il sonnambulismo , ed altre sono
morali, come l'ignoranza e l'errore.
368. Et. Nell'infante abbiamo l'uomo in germe: perch si svi
luppi in atto abbisogna del tempo. Ma quando comincia l' et del di
scernimento?
Noi crediamo che non si possa risolvere tn via assoluta questa
quistione, dipendendo da diverse cause affatto relative, come la co
stituzione fisica della persona, il clima, l'istruzione, l'educazione
religiosa, ecc. (55).
per regola sicura che l'imputabilit giuridica non possa stabi
lirsi avanti /' imputabilit morale., e quindi non possa ritenersi reo
di delitto, chi non sia ancor capace di stabilire un giudizio pratico
sulla moralit della propria azione. Questo giudizio pratico presup
pone l'idoneit a percorrere tutti quei gradi dell'intelligenza, che
sopra abbiamo descritti.
Potrebbe darsi che alcuni individui nello sviluppo di loro facolt
razionali seguissero un corso affatto speciale. Cosi Niccolini ci narra
d'una ragazza di cinque anni, che bella e vivacissima, sapeva con
varii pretesti penetrare nelle case signorili , guadagnar subito le
grazie della padrona, e tutto spiando, predisporre il terreno ad im
prese notturne per mezzo di ladri, che da lei aspettavano la parola
d' ordine.
Per queste eccezioni per non dovrebbesi mai abbandonare al
l'arbitrio del giudice il limite dell'et infantile. Il legislatore, clic
detta la legge per la maggioranza dei cittadini, secondo il corso
ordinario degli eventi, deve prescrivere assoluti confini, sia pro, sia
contro il reo. Imperocch quando pure taluno durasse ancora nel
l'infanzia, bench oltrepassata l'et segnata dal codice, avrebbe egli
sempre a ragione di scusa l'imbecillit o la mentecaggine.
Se non la perdita delle facolt intellettuali , certo vi succede un
indebolimento a vecchia et, che porrebbe l'uomo a medio stadio
tra l'infanzia e l'et maggiore. Quindi alcuni vorrebbero che si te
nesse calcolo della vecchiaia, come lo si ritiene della pubert. Non
a torto per altri osservano che l'infiacchimento delle forze intel
lettuali, a tarda stagione , compensato da maggior senno e pru
denza (56).
Sesso. , Carmignani avvisa, che il sesso femminile pure
una giusta causa onde il delitto venga all'agente meno imputato >.

2H
Se si crede equiparare la donna all' uomo nel codice penale , e
perch non la vediamo equiparata nel codice civile? La si crede
a pari dell' uomo capace di delitti , soggetta alla stessa responsabi
lit e alla stessa pena , e di fronte all' uomo incapace di alcuni
diritti civili e politici? Chi non sa che nella donna siccome pre
ponderante la fantasia e il sentimento; cos difficilmente si pu tro
vare quella calma che necessaria a costituire un sicuro giudizio
delle proprie azioni, giudizio, su cui si fonda l'imputabilit ? Come
impugnare la maggiore difficolt nella donna, di conoscere ed equa
mente apprezzare l'ordine giuridico e la legge positiva?
369. Malattie fisico-morali. Fra queste Carmignani nota la sordezza, l'alienazione di mente, il sonniloquio e il sonnambulismo.
La cecit e la sordit ., associate e congenite, influiscono cosi, da
dubitare della imputabilit morale, e quindi escludere affatto la im
putabilit penale. E per verit questa si fonda sul supposto^ die il reo
conosca V ordine giuridico ; ma questo ordine essendo costituito da un
complesso di falti esterni, non pu esser rettamente percepito da chi
privo dei sensi della vista e dell'udito, necessarii a formarsi un
giudizio pratico della legge, d'onde la coscienza civile dell'atto.
370. La sola cecit poi non pu, ordinariamente escludere l'imputa
zione; imperocch i ciechi non mancano della parola, principale or
gano per la trasfusione delle idee, per la cognizione delle leggi sociali,
ed il manco della vista supplito dalla squisitezza degli altri sensi,
specialmente del tatto e dell'udito (57).
371. Il sordo-muto dalla nascita o avanti l'uso della ragione, se
manca di educazione, dovrebbe ritenersi incapace di imputabilit
penale. Natura surdns mutus et perpetuo furiosus et impubes judicio
carent (Fram. 1 2. 2 Dig. de jud.) : d' onde apparirebbe, che anche
secondo il diritto romano, fossero pareggiati i sordo-muti dalla nascita
agli impuberi ed ai furiosi; e quindi potessero anche ritenersi inca
paci di dolo: ci per non in modo assoluto.
Questo principio, sostenuto da Carmignani, fu posto a diligente
esame dal cav. Bartolomeo Veratti in un'opera degna di tutta lode
Sulla capacit giuridica ed imputabilit de'sordo-muti.
Noi , sulle traccio di questo autore , riteniamo che la mancanza
dell' udito e della favella non tolga punto all' uomo le qualit ine
renti necessariamente alla sua natura: animalit, ragione, sociabili
t. Per, siccome la mancanza dell'udito e della favella esclude or

ai 2
dinariamente -la possibilit di conoscere l'ordine esterno giuridico della
societ civile a cui l'individuo appartiene; cosi deve escludere anche
l'imputabilit penale, l dove l'arte, l'educazione o la convivenza fa
migliare non abbiano supplito al manco di natura.
Quando poi l'educazione avesse impartito al sordo-muto la cogni
zione dei suoi doveri sociali, vorrei sempre che di questa infermit
si tenesse calcolo dal legislatore, perch, supposto anche il metodo di
educazione giunto alla cima del perfezionamento, non potr mai pareg
giarsi la condizione giuridica del sordo-muto a quella del parlante (5S).
Dippi, fra le cause che influiscono sulla imputabilit bene accen
nare anche al carattere speciale che si spiega nel sordo-muto; egli
facile alla collera, all'impeto delle passioni, secondo Descuret, e
ci per lo stato naturale di diffidenza, in cui si trova lo sventurato.
Siccome poi l' imputabilit nel sordo-muto nasce , per cosi dire ,
da una seconda natura, che gli sovrapposta per educazione, cos
dovrebbesi tener calcolo di questo secondo corso, epper allungare
gli stadii segnati dell'infanzia e della maggiorit penale. L'istesso
Veratti avvisa, che, mentre la prima istruzione pu sviluppare nel
sordo muto l' idea del bene e del male , e far quindi nascere una
qualche morale imputabilit delle proprie azioni , questa non sar
piena, finch egli sia privo di una sufficiente idea di Dio, supremo
legislatore e vindice delle nostre azioni.
Che sar poi dell' imputabilit criminale , che alla morale deve
necessariamente tener dietro?... (59).
Sotto il nome di pazzia, o meglio di alienazioni mentali, inten
diamo tutte le infermit che affettano l' intelligenza. Secondo Pinel
si dovrebbero ammettere quattro specie di aberrazione: I. il/onta
o delirio generale con agitazione , irascibilit , tendenza al furore;
2. Malinconia (Monomania), o delirio esclusivo con abbattimento,
tristezza, tendenza alla disperazione; 3. Demenza o debolezza par
ticolare degli atti dell'intelletto e della volont; 4. Idiotismo, specie
di stupidit pi o meno decisa.
Avvertiamo che il giudicare dello stato morboso dell' intelligenza
dell' imputato appartiene al medico meglio che al filosofo, e quindi
queste quistioni si convengono per eccellenza alla medicina legale.
D giudice deve solo avvertire , se l' alienazione sia vera o simu
lata, ed anche ci dietro i dati offerti dal fisiologo.
Va esclusa ogni imputabilit quando vi sia piena alienazione men

213
tale. Ponno anche darsi altre lievi perturbazioni , che torna inutile
classificare, le quali, non escludendo l'imputabilit penale, dovrebbero
per costituire una circostanza attenuante nell'applicazione della pena.
372. Sonno, sonniloquio, sonnambulismo. Alcuni fisiologi pensa
rono che nell'uomo esistesse un sesto senso specialmente attivo nel
sonnambulo.
Ammesso pur ci , non si potr mai concedere che colui , il
quale gravato da sonno, possa esercitare le sue facolt intellettuali:
Ad indicare lo smarrimento di tutte le forze e la perdita perfino
della coscienza di esistere, si ricorre all'idea del sonno, onde il poeta
E caddi come l'uomo che sonno piglia
Inf. C. III.
Non quindi dubbio che in tale stato siasi da escludere ogni
imputabilit. N vogliamo tener calcolo del fatto di riproduzione
degli atti voluti o desiderati durante la veglia. Lasciamo queste
quistioni ai moralisti.
Il sonniloquio dunque e sonnambulismo, essendo atti prodotti du
rante il sonno, non ponno essere assolutamente imputabili.
Concesso pure che il sonnambulo effettui ci che nella veglia aveva
pure intenzione di commettere , noi non dovremo mai punire un
atto compiuto senza l'esercizio delle facolt intellettuali. Citiamo in
proposito la testimonianza del signor Miglietta, addotta anche da
Zuppetta Si accordi che taluno nel sogno non serva che al pendio
delle sue nefande intenzioni, riducendole ad atto da sonnambulo.
perci egli reo? Se tali azioni si vogliono castigare, perch il reo
nella veglia doveva aver avuta l'intenzione di commetterle, chi non
vede che il giudice non avr fatto traboccare che sulla intenzione
la tremenda bilancia? Ma in qual foro , presso quale legislazione si
pot apprendere a castigare l' intenzione? Invece non egli degno
di fede colui che, mal intenzionato nella veglia, ascolta pure la ra
gione e si acqueta , bench poi nel sogno , e quando le sue opera
zioni non sono libere, egli passi ai reati?
Se fosse possibile provare che alcuno si provocato il sonnam
bulismo allo scopo appunto di commettere il reato vi sarebbe allora
certo l' imputabilit in causa , come nell' ubbriachezza dolosamente
procurata. Ma io non penso possibile questo giudizio pratico.
Nel sonnambulismo potrebbe darsi inganno, e spetta al fisiologo
lo stabilire le norme per distinguere il vero dal finto sonnambulo.
-

214

Escludendo noi /" imputabilit criminale o il dolo nel sonnambuli


smo, non abbiamo inteso di escludere la colpa, quando cio il son
nambulo, conoscendo il pericolo a cui va incontro durante il sonno,
non avesse prese le necessarie cautele. A mo'd'esempio colui che,
conoscendosi sonnambulo, e sapendo di nutrir odio contro qualche
persona di sua famiglia, avesse tenute le armi in modo da bran
dirle facilmente durante il sonno e commettere assassinio , sarebbe
reo di colpa.
Ci che abbiamo detto per il sonnambulismo , vale anche per il
sonniloquio.
373. Alle cause fisiche, che diminuiscono od escludono la penale
imputazione quanto all' intelligenza, tengono dietro le cause morali,
le quali si ponno ridurre a due, ignoranza ed errore.
V ignoranza la destituzione d' ogni idea, e l'errore un falso
giudizio, con cui affermiamo darsi convenienza fra un predicato e
un soggetto, mentre non si d, o all'incontro neghiamo che sussista
questa convenienza, mentre realmente sussiste; l'ignorante non sa
cosa alcuna; colui che in errore crede sapere e pensa sulla ma
teria altrimenti del vero (Rossi). Sia nell" un caso , che nell' altro
tolta la possibilit di conoscere pienamente l'ordine, di cui avviene
l'infrazione col reato.
Bisogna per in rapporto all' imputabilit , aver riguardo a varie
specie d'ignoranza: di diritto e di fatto, rincibile ed invincibile, essen
ziale ed accidentale. L'ignoranza di fatto invincibile, cio che non
poteva vincersi secondo l'uso ordinario dell'umana prudenza, esclu
derebbe qualunque imputabilit. Altrettanto potrebbe dirsi ragione
volmente dell'ignoranza o dell'errore di legge; per non la si pre
sume, perch sarebbe troppo facile scusa all' imputato , nemo jus
ignorare censetur.
374. All'esposizione dei principi! razionali intorno alle cause che
influiscono sulla imputabilit in ordine all' intelligenza , crediamo
prezzo dell' opera far seguire un cenno critico intorno alle leggi
positive che reggono il nostro Stato.
375. Avanti tutto notiamo che era bene in modo assoluto deter
minare l'et infantile, dietro la quale non fosse possibile l'ammettere
imputazione. A ci provvide il decreto 17 febbraio 1861, che stabili
l' anno nono avanti il quale in modo assoluto esclusa l' et del
discernimento: ritenuto per ancora l'anno quattordicesimo per pre
sunzione legale, la quale non toglie la prova in contrario.

215
Cosi la quistione del discernimento potr presentarsi soltanto dai
9 ai 14 anni, e sar tolto il brutto scandalo, per cui vedevasi sullo
scanno dei rei un fanciullo di 3 o 4 anni , spettacolo atto a de
stare pi piet o riso negli astanti che a rinforzare il pubblico co
stume (Niccolini, Op. cit. Questione XFI).
Quanto poi all'et maggiore, in cui si suppone piena maturit di
consiglio, non dovevasi questa stabilire ai 21 anni per dar luogo
poi ad eccezioni quanto contradditorie , altrettante ingiuste (60).
376. Gli art. 92 e 93 del codice sono in piena armonia coi principii da noi professati.
Nessuna legge penale, disse con verit la relazione della Commis
sione per gli studii legislativi, accennando alle disposizioni del nostro
codice riguardo ai sordo-muti, ha cos esplicitamente designata la
valutazione precisa e determinata la condizione dei sordo-muti , di
stinguendo quelli che hanno ricevuta una coltura da quelli che son
rimasti senza educazione ed uguagliandosi la condizione dei sordo
muti in generale a quelli di coloro, pei quali dubbio vi sia 0 no
discernimento sufficiente per delinquere.
377. Secondo l'art. 98 le donne condannate ai lavori forzati sono
chiuse in una casa di forza con obbligo dei lavori interni. Ci per
l0 stesso riguardo dovuto all'inferma vecchiaia e non perch si tenga
alcun calcolo della distinzione di sesso quanto alla reit ; una sola
condizione riconosciuta a favore della madre, quando cio commetta
reato d'aborto od infanticidio per occultare prole illegittima. Avver
tiamo per, che anche questa eccezione personale fu tolta dal De
creto 17 febbraio 1861, per le provincie napoletane, dove man
tenuta nella slessa circostanza la stessa diminuzione di pena senza
distinzione di persona.
378. Riguardo all'alienazione di mente, l'art. 94, segna varii stadii,
cio lo stato di assoluta imbecillit, pazzia e morboso furore.
Ci per causa a mille quistioni: dippi, volendo specificare
queste malattie , era necessario indicare anche la mania (come av
verte Mittermayer), di cui il furore non che una specie.
,
Saggiamente il decreto napoletano introdusse una formola gene
rica: privazione di mente permanente o transitoria (61).
379. Abbiamo estesamente trattato delle cause , che tolgono o
-diminuiscono l' imputabilit in rapporto all' intelligenza dell' agente;
dovremmo ora trattare anche dell'influenza relativa al sentimento ed
alla volont.

216
Pochi criminalisti tengono calcolo dell'impulso del sentimento, e
nessuno , per quanto io sappia , pens offrirne una completa teoria.
Eppure importantissima sarebbe l' analisi di questa forza impel
lente l'uomo ad agire, o la si voglia considerare nel suo primo atto,
la coscienza stessa di sua esistenza nel soggetto , o la si voglia
considerare nelle modificazioni di questa esistenza , che si manife
stano specialmente nel corpo.
La ragione, che tolse gli ingegni dallo studio di questa forza
morale, fu, se mal non mi appongo, l'aver assunto il sentimento sic
come essenzialmente passivo.
Noi non neghiamo che il sentimento in s considerato e nel suo
germe sia passivo; ma notiamoche alla sua volta egli stesso eser
cita la sua influenza sull'intelligenza e sulla volont.
Anche il sentimento fondamentale, che deduce la sua prima atti
vit dall'anima, reagisce poi sulla materia che, essendo naturalmente
inerte, si risveglia al potente tocco dell'anima paziente.
Non per di questo solo sentimento che deve occuparsi il cri
minalista; ma in generale deve ponderare tutti i movimenti dell'a
nimo, i quali, se sono secondo natura , diconsi affetti, e se trasmo
dano cosi da sconvolgere la nostra intelligenza ed esercitare un
vero dominio sulla volont, si cldamano passioni (6'-).
Tutte le passioni poi si ponno classificare sotto il termine gene
rico di odio e di amore, adesione e ripulsione.
880. E quale calcolo si terr di queste passioni nel diritto penale
riguardo all'imputabilit?
Per dare un' adequata risposta, importa dapprima distinguere se
buono o cattivo, se lecito o illecito era nella sua origine quelr affetto
che si converti in passione. Cosi l'amor conjugale, il pudore, lo zelo
del proprio dovere, ecc., potrebbero condurre all'estremo di un reato;
ma chi non riconosce commesso questo reato sotto l'impeto di una
passione giustificata, se lecito il dire, dal dovere? Sarebbe vera
ingiustizia il non tener calcolo di questa forza predominante, che
non si aveva ragione di respingere, quando la si avvertiva nascente
nel proprio animo. In tali casi quindi si potr anche escludere ogni
imputabilit criminale, per non punire nell'agente un trasmodamene
di affetti, ch'egli doveva coscienziosamente nutrire.
881. Che se le passioni sono illecite fin dalla loro origine, come
l'avarizia, l'invidia, un amore ingiusto, ecc., allora non vi sar
ragione che valga per escludere l'imputabilit.

217
Si potrebbe opporre che con ci noi entriamo in contraddizione
con quanto si espose riguardo alla intelligenza e alla volont, le quali
debbono necessariamente concorrere per costituire l' imputazione.
La contraddizione solo apparente quando si avvisi che l'intelli
genza e la volont sono nel loro pieno esercizio al nascere ed allo
svilupparsi di quegli affetti illeciti: che colui il quale li nutr, li foment
fino al punto di divenire egli stesso istrumento della passione, e com
mettere un atto sotto forza meccanica e nulla pi , ben prevedeva
e sentiva lo slato dell'animo, a cui correva incontro, e non ponendo
ostacolo a'suoi affetti , non temperandoli , si pu ben asserire che
egli stesso ha amato ed ha voluto la passione, ha amato ed ha vo
luto tutti gli effetti naturali di questa. Guai a noi se la cosa cor
resse altrimenti!... Non vi sarebbe forse delinquente, il quale non
avrebbe a sua giustificazione una passione qualunque, che lo pose
sotto orgasmo, in uno stato convulsivo nella perpetrazione del reato.
Si potrebbe soltanto accettare la distinzione gi sopra accennata di
dolo di proposito e dolo d'impeto , ritenuto il secondo , (che corri
sponde alla violenza della passione, sotto la quale si commette cie
camente un reato), siccome circostanza mitigante.
382. Non qui luogo a confutare la dottrina di quelli, che al
sentimento corporeo dedotto dalla configurazione fisica assegnarano
tale forza da produrre la necessit degli atti umani, e quindi distrug
gere la libert e con questa ogni imputabilit (B3).
Non si dimentichi mai che nell' uomo il morale affatto distinto
dal fisico, e quello per nobilt di natura deve avere, secondo le
leggi ordinarie, il predominio.
383. Della forza che nasce dal sentimento tiene pur calcolo la legge
positiva, dacch ammette le circostanze mitiganti, dedotte dalla con
dizione psichica dell'agente; pone su giusta bilancia la provocazione
a mitigazione di reit, e stabilisce come titolo quasi giustificante l'impeto
di passione nobile per la santit dell'affetto d'onde ebbe la sua origine.
Anzi pi , secondo l' art. 94 del nostro codice, colle espressioni
forza alta quale non si pu resistere, sotto il dominio di prepon
derante sentimento avrebbesi ad escludere anche totalmente l' impu
tabilit e mandar assolto un reo; come avvenne in Milano a favore
d un cotale imputato per omicidio della sua fidanzata.
384. Poche parole diremo intorno alla volont.
Affinch questa si muova ad operare , necessario che vi siano
dei motivi.

218
Tali motivi sono offerti dall' intelligenza.
E dietro l'intelligenza vi ha l'impulso del sentimento e quindi la
determinazione della volont.
385. Contro la volont pu sollevarsi una violenza fisica o morale.
Se la violenza fisica, e quindi una forza estrinseca che obbliga
il reo a delinquere, non v'ha dubbio che cessa ogni imputabilit.
La violenza morale prodotta dalla minaccia o dal timore di un male.
Soglionsi distinguere i varii requisiti di questo timore, che toglie
la libert dell'agente: 1. Che il timore sia incusso all'agente stesso;
2. Si riferisca ad un male grave; 3- Che sia ingiusto; 4. Che
colpisca d'improvviso in modo da non trovar scampo a difesa; 5.
Che sia presente e non futuro.
Del resto assai difficile istituire un giudizio assoluto, perch in
ogni caso particolare, secondo il carattere delle persone, la violenza
morale presenta argomento a calcolo diverso riguardo all'imputabilit.
Nel nostro codice, questa una delle parti , in cui meno chiaro
apparisce il concetto.
386. Importa ora accennare all'ubbriachezza, la quale annulla la
libert e ci conduce all'azione come bruti.
Leggendo Farinaccio, la cui opera miniera inesauribile del
l'antico diritto e testimonianza degli antichi errori e pregiudizi!, noi
trovammo questa gravissima sentenza: " Ebrius punietur non ob
delictum in ebrietate commissum; sed ob culpam seu levitatem quam
commisit se inebriando (Tom. I. 3, pag. 142), e pi avanti
" Ebrius sine culpa non punitur .
Quindi se volontaria e piena Y ubbriachezza, poteva escludere il
dolo, ma non la colpa; se involontaria, poteva escludere anche la
colpa. Se poi era diretta allo scopo di facilitare l'esecuzione del reato,
secondo la pi degli scrittori, dovevasi applicare la pena ordinaiia e
non ammetteva alcuna mitigazione.
Le dottrine pi recenti terrebbero alla piena ubbriachezza ogni
imputabilit; ond' che col decreto 17 febbrajo 1864 , fu abrogato
il primo alinea dell'articolo 94 del nostro Codice, ritenuta l' ubbria
chezza nella formola generale che esclude l'imputabilit; imperoc
ch l' ubbriaco trovasi in uno stato di privazione di mente tran
sitoria (6i).
Ci siamo dilungati assai intorno ai requisiti necessari per co
stituire l'atto umano secondo i principi morali intorno l'imputabilit.

219
E tanto basti intorno alla prima regola, che si riferisce alla genesi
psicologica del reato, alle facolt che debbono concorrere a costituire
un atto imputabile.
387. Importa ora prestamente accennare alla seconda regola, che
deriva dal primo corollario.
2.a Regola: Se vuoisi moralit nella determinazione dei reati, im
porta che questi siano considerati secondo le varie gradazioni, che si
presentano di fronte alla legge morale.
Poich avremmo a dir troppo spiegando teorie in proposito, ci
limitiamo soltanto alla parte positiva.
388. Cos, se assumiamo il fatto di una ferita, questo sar mag
giore o minore reato a seconda di svariatissimc circostanze, che a
stento si potrebbero annoverare in un Codice.
Nel nostro Codice il concetto specifico di ferite, va distinto da omi
cidio, da evirazione, da percosse, da maltrattamento, da sevizie, da
violenze, ecc.
Questa ferita pu essere fatta ad wn bruto . o ad una persona.
Quando questa ferita sia fatta ad un bruto , resta a distinguersi
se ad un cavallo, ad un mulo, ad una pecora, ad un porco, ad un
bue, ad un animale domestico qualunque ei sia, oppure se stata inferta in un fabbricato o recinto, od in un luogo di cui l'agente fosse
proprietario o no
Quanto alle ferite fatte a persona, distingucsi se ad un mini
stro della religione nell' esercizio di culto, o ad un pubblico uffi
ciale nell'ordine giudiziario od amministrativo, o ad un giurato nel
l'esercizio delle sue funzioni; oppure ad un agente della pubblica
forza o ad altra persona legittimamente incaricata di pubblico ser
vizio, ecc., ecc.
Cosi si tien calcolo speciale, se commesse queste sulla persona
dei genitori o di ascendenti, di figli o discendenti.
Si tiene poi gravemente calcolo dell'effetto prodotto della ferita:
se port seco pericolo di vita o impedi per 30 o pi giorni all'of
feso di valersi di sue forze fisiche o mentali; se abbia deturpato il
viso; se fatto perdere un senso, o fatto abortire una donna incinta,
o di cui s'ignorava la gravidanza.
Si ha poi riguardo speciale alla morte prodotta , se entro 40
giorni dopo le ferite e solo per questa causa, o non anzi per altra
concomitante.

220
Si tien calcolo rigorosamente anche del modo, se commesse con
prodizione, premeditazione od agguato, oppure commesse senza altra
causa che per impulso di brutale malvagit ; o se commesse con
arma di cui sia proibito il porto.
Finalmente si tien calcolo delle circostanze che ponno mitigare
la reit; quindi, se state commesse dal marito sulla persona della
moglie o del complice sorpresi in flagrante adulterio, o dai genitori
nella loro casa sulla persona dalla figlia o del complice nell'istante
che li sorprendono in stupro o flagrante adulterio. Cosi, se sono state
commesse per eccesso nella difesa della vita o del pudore o per
eccesso nell'esercizio della forza pubblica, o per eccesso nella di
fesa in atto di respingere di giorno la scalata o la rottura di recinti,
mura , porte, finestre di una casa o di un appartamento abitato o
di luoghi dipendenti da abitazione (6).
L'esempio addotto basti a dimostrare: che la moralit nella de
terminazione del reato esige non solo il calcolo severo e giusto di
tutti gli elementi, che entrano a costituire l'atto umano, oggetto di
imputazione; ma vuole altres che questo atto sia considerato secondo le
svariatissime circostanze, che valgono ad accrescere o temperare la reit.
389 Siccome per cosa, oserei dire, impossibile specificare gli
svariati accidenti di un'azione; cos notati i principali, come abbiam
avvertito nel reato di ferimento (secondo quanto stabilito nel no
stro codice), bene anche stabilire una formola generale, che am
metta il concorso di queste circostanze mitiganti ed aggravanti.
Il nostro codice offre diciatti questa formola, specialmente ri
guardo ai crimini ed ai delitti ; locch per non esclude l' applicazione
di tali circostanze anofae nelle trasgressioni di polizia.
Sopratutto degno di lode l' articolo 684 , intorno al quale
osserviamo : proporsi in esso la regola generale , di cui i prece
denti articoli non sono che riserve ed eccezioni ; che , se nei
precedenti articoli accordata ai giudici la facolt, qui determi
nata l' obbligazione di diminuire sempre di un grado la pena al con
correre di circostanze attenuanti ; che per tal modo , riconosciuta
una circostanza attenuante, (ed pur facile) trovasi sempre scampo
alla pena di morte, ed alla conversione di questa ai lavori forzati
a vita; che finalmente queste circostanze, mentre derivano special
mente dal fatto, potrebbero anche fondarsi sopra qualit personali,
in quanto non siano contemplate nel titolo IX, riguardo l'imputa
bilit dell'agente.

221
Osserviamo poi che male a proposito fu imposta la diminuzione
solo di un grado, quando pure molte siano le circostanze , e che ,
secondo l'articolo 682, si fa dipendere il calcolo della circostanza
da un caso meramente fortuito, dal valore cio di 25 lire !
390. 3.a Regola: Dal corollario esposto, deriva una terza regola
importante: che cio i reati siano anzitutto un'infrazione della legge
morale.
Sul qual proposito importa accennare ad alcune disposizioni po
sitive, che sembrano avversare questo principio.
Cos Faustin Bilie nella sua Teoria del Codice Penale, domanda
se la violazione delle leggi sanitarie, l'esercizio illegale della medicina
o d'altre professioni , la mendicit , ecc., siano azioni proibite dalla
coscienza, perch la societ possa colpirle di pena.
39l. Quanto alla violazione delle leggi sanitarie non dubitiamo
rispondere affermativamente. Imperocch, secondo abbiamo avvertito
nella dimostrazione della nostra teoria, tutto quanto non dipende gi
dal capriccio sovrano , ma sibbene dalla natura e dalla esigenza
della societ necessaria all' uomo , pure un' obbligazione morale
per i membri dell'istessa societ. In occasione di un morbo epide
mico e contagioso, la salute della societ esige una speciale sorve
glianza ai confini, e quindi la guardia o cordone. Colui che vorr
superare con violenza questo cordone, attenta alla salute della so
ciet stessa, epper, offendendo una persona morale, pecca moral
mente, avanti che sia colpito dalla legge penale/
Quanto alla mendicit, o meglio occatonaggio noi osserviamo che,
se tutti gli uomini hanno diritto a domandare sussidio, hanno pur
tutti il dovere al lavoro; e quando una societ specialmente colle case
d'industria stabilisca tale ordine, da donare a tutti di che guada
gnare il pane, e colle case di beneficenza provegga ad ogni infermit
e miseria, parmi ch'ella possa anche moderare questo diritto di pe
tizione, determinando il modo onde avere un sussidio, che, lasciato
a libera richiesta , potrebbe essere fomite all' oziosaggine e quindi
facile via al delitto (66).
392. Quanto all'esercizio illegale di alcune arti ed in particolare
della medicina importa avvertire che ci dipende dalla garanzia che
la societ oflre.alla vita dei singoli cittadini. Se fosse dimostrato che
questa garanzia non necessaria; che non ci ha punto pericolo di
cerretanesimo ; non d'imprudenza, di leggerezza, di ignoranza nel

222

maneggio del ferro e delle medicine, allora sarebbe provata l'ingiustiaia di questa disposizione positiva.
Si fa pure questione riguardo al contrabbando^ al celibato forzato,
ad alcuni reati politici, a reati di religione e di mancata delazione.
393. Quanto al contrabbando importa avvertire, che avendo lo Stato
il diritto di appropriarsi parte della rendita dei privati cittadini, onde
sopperire alle spese necessarie alla conservazione della societ, il
cittadino, che con frode qualunque sottrae quanto per questo titolo
dovuto allo Stato, commette un furto, e quindi dev'essere punito
possibilmente con pena pecuniaria, che valga anche a riparazione
del danno sofferto dallo Stato.
Potrebbe per avvenir,e che dell'oggetto di contrabbando fosse
assolutamente vietata l'introduzione, senza alcun motivo strettamente
finanziario.
Un tempo, quando si riteneva il protezionismo giovare al pro
gresso industriale delle nazioni, le leggi che lo imponevano anche
con sanzioni penali, avevano una ragione di essere, perch provve
devano a quella classe del popolo, che pi abbisogna delle cure dei
Governi; ma ai nostri tempi, in cui provata l'utilit del libero
scambio, io penserei essere immorale ogni legge, che impedisse l'in
troduzione di una merce qualunque in uno Stato. E sarebbe im
morale per ci che, tolta la ragione commerciale ed industriale di
questo veto, altra ragione non avrebbe per sussistere che il cieco
dispotismo, la rappresaglia., la vendetta.
394. Qitanto poi al celibato, imposto ad alcune classi di persone, av
vertiamo che la sanzione di tali leggi, affatto eccezionali non dovrebbe
consistere rigorosamente in una pena; ma nella cessazione di quei
diritti, di quelle prerogative, che sono incieliti allo stato speciale di
quelle persone, a cui viene imposto il celibato. Egli un contratto
che avviene tra l'individuo e la societ, per cui quelr individuo, che
liberamente entr in una determinata classe sociale, se acquist spe
ciali vantaggi, si aggrav anche di particolari oneri, di modo che a
questi non volendo sottostare, anche a quelli gli necessario darne
rinuncia. Non la dunque una quistionc di diritto penale.
395. La difficolt maggiore appare nella determinazione dei reati
politici.
Noi non neghiamo, che specialmente nella punizione di questi abu
sava ed abusa tuttora il potere sovrano, specialmente applicando la
teoria dei sospetti sotto il titolo di cospirazione.

223
Non crediamo per che vi sia un necessario contrasto fra le due
leggi, ed a prova di questa opinione, dopo avere esposto un fatto,
che, secondo Mamiani, mostrerebbe ad evidenza questo contrasto, fa
remo seguire alcuno osservazioni che valgono a confermare la no
stra sentenza.
Ecco una vasta contrada, lacera e insanguinata da lunga
guerra civile. II figliuolo di un pretendente combatte con varia for
tuna per que' diritti, ch'egli, allevato nell'errore e nelle passioni della
sua parte, crede veri ed imprescrittibili. Un giorno viene assalito e
disfatto: gi caduto prigione, gi menato dinanzi ai giudici. Po
nete mente; l'opere sue esteriori, pajono forte accusarlo, la lettera
nuda e grossamente interpretata della legge il condanna, le genti
domandano ad alte grida il suo sangue ; n per solo sdegno, ma per
piet lo domandano inverso la patria; perch, spento lui, la guerra
civile si spegne, e innumerevoli sono le vite innocenti salvate, le
colpe, i rimorsi, le lacrime, le ruine, le devastazioni risparmiate col
prezzo della sua testa. Or, ditemi in grazia, qual sar il tenore della
sentenza de' giudici, posto che vogliano conformarla al principio po
litico? Quale obbligo in loro di scandagliare i profondi secreti
della coscienza dell'imputato e di misurare il giudicio a non altro
che al valore intrinseco de' suoi desiderj e delle sue intenzioni? Ma
la salute della nazione intera e il testo delle leggi e il suffragio della
pubblica opinione non bastano? Or ponete per lo contrario seduto
in Tribunale un uomo nel cui cuore stieno i principj incrollabili della
nostra teorica. Costui, guardando primamente nell'animo dell'impu
tato e nel valore morale ed intrinseco delle opere, riconosce in quel
l'uomo uno sfortunato, ma non un reo, vede una mente imbevuta
di errore, ma integra nelle intenzioni e nobilissima negli affetti. Dov'
il peccato, pronunzia egli a s stesso, dove la voglia determinata
del misfare? Tolga Dio ch'io mi arrischii di condannarlo! Cos de
cide e cosi sentenzia. Fremono intorno di lui le passioni popolari, come
oceano burrascoso; ma egli, tenace del suo santo proposito, non
inchina e non solleva ad arbitrio di quelle gl'intemerati fasci della
giustizia. Ben vorrebbe a costo della sua vita ammorzare l'incendio
del civile conflitto, ina punire chi nel cuore non reo, Dio me
desimo nol potrebbe. Se avete l' occhio, va egli dicendo, alla sola
utilit, alla salvezza solo dello Stato, aprite i libri di Nicol Macchiavello e con esso lui consigliatevi. Ma non citate le leggi, non fate

224
appello a noi sacerdoti di Temide, a noi vestiti di questa venera
bile toga che dee serbarsi immacolata, come l'ammitto di quegli innocenti lavati del sangue dell'agnello divino. Voi non cessate di gri
dare essere utile grande che un solo uomo perisca per tutto il popolo.
Ora io vi dico in verit che il sangue di quell'uomo ricadr sopra
di voi e che la rovina di mille mondi assai minor male d'una
ingiustizia .
Degne del nobilissimo animo di Mamiani , sono al certo queste
ultime parole; ma al poeta si convengono meglio che al filosofo.
Egli parla di un pretendente allevato nelf errore e nelle passioni
di sua parte, che causa di guerra civile. Tolto di mezzo costui,
sono salvate le vite innocenti, risparmiate le colpe, i rimorsi, le la
grime, le mine, le devastazioni. Ma ci che vuol dire, se non che
l'azione di quel pretendente, sia fatalmente rovinosa allo Stato?...
ed avendo pure l'animo inteso a tale rovina, l'errore, non di fatto,
ma di principio, da cui acciecata la sua mente, sar sufficiente
motivo a giustificarlo anche avanti alla legge morale? Non sunl
facienda mala ut eveniant bona. Ci varrebbe quanto giustificare
moralmente ogni tentativo che conduce ad anarchia e schiavit; im
perocch tutti coloro che congiurano contro la patria, avran pur
torto, ma in lor pensiero pensano provvedere alla miglior sorte di
questa.
Del resto, basti l'espressione: l'opere sue esteriori poiono forte
accusarlo, perch il giudice rimanga francamente al suo posto e
proceda coscienziosamente nell'inquisizione di fatto.
Se mai poi vi sono circostanze personali, che valgono a mitiga
zione ed anche esclusione della colpa , forse la legge positiva in
spirata pure dal principio della conservazione sociale quella che si
rifiuta a questo calcolo ? Che desiderare di pi di quanto, a cagiou d'esempio, stabilito all' articolo 94 del nostro codice, ove
ammessa l'esclusione assoluta del reato, quando taluno vi sia tratto
da una forza, alla quale non pot resistere? E se nel caso supposto
si trovassero gli estremi per applicare questo umanissimo articolo,
mancherebbe forse in uno Stato civile l' intrepidezza e l' indipendenza
necessaria ad un giudice contro ogni manifestazione, tumulto o pre
giudizio popolare?
Concludiamo dunque che i congiurati e i ribelli debbono essere
puniti per ci ch'essi hanno violato il dovere o attaccato il diritto

825
di sociabilit, qualunque sia la causa per cui scientemente e libera
mente si decisero all'atto.
896 Quanto ai reati di religione, notiamo l'ingiustizia d'una legge
qualunque che imponesse un culto con sanzione penale.
Disse pur rettamente Cicerone (De nut. Deor. Lib. I, Cap. II),
haud scio an piotate adversus Deos sublata, fides etiam et socictas
Immani generis et una excellentissima virtus justitia tollatur ; ci
per non importa che lo Stato colla forza mantenga un determinato
culto; perocch il rimedio sarebbe maggiore del danno.
I cittadini devono comunicare colla Divinit, seguendo quella via,
che credono coscienziosamente la migliore, anzi l'unica a raggiun
gere il divino intento, e nessuno pu loro attraversare il corso.
N vale nel Governo la persuasione che la sua religione sia l'u
nica vera; giacch questa persuasione vi ha in tutti i cultori di buona
fede per quanto siano discordanti i culti, e nessuno pu imporre
altrui le proprie opinioni.
Chi d'avviso contrario dovrebbe encomiare, come le persecu
zioni degli imperatori romani, cos le atrocit dell'Inquisizione e i
lento martorio dei cattolici Polacchi, applicato con fina politica dallo
Czar delle Russie; dovrebbe proclamare saviissimo il consiglio, che
Mecenate, secondo lo storico Dione (Lib. LII), dava ad Augusto di
punire severamente gli autori di nuove religioni.
Or come giustificare l'obbligazione imposta dal nostro codice ai
ministri di religione di prestare il proprio ufficio anche contro il det
tato della loro coscienza? A quella guisa che il potere ecclesia
stico non pu esercitare la sua azione nell'ordine politico, anche il
potere civile non dovr mai usare influenza nell'ordine spirituale,
mediante coazione.
397 Quanto poi all'osservanza naturale del secreto, avvertiamo: che
a questa molte volte contrasta la delazione, quale viene imposta da
alcuni codici, specialmente riguardo ai reati politici.
Non possiamo per a meno di accennare in ordine a questo ar
gomento ad un pregiudizio fatale, che v'ha nel popolo, di rimanere,
*io affatto inerte di fronte alf affettuazione di un reato; quasich,
istituita la giustizia, nulla resti a fare ai cittadini contro quelli, che
congiurano alla rovina sociale.
398. Gli perci che alcuni codici hanno imposta l'obbligazione
ai cittadini di concorrere a sussidio della giustizia penale , dichiaDiritto Penale
18

226
rando aderenti quelli, che trascurassero tanta obbligazione. Cos nel
codice portoghese all'art. 8 e 51.
In tal caso per importerebbe stabilire delle eccezioni prodotte
dalla parantela o dalla natura dell' uffieio , cos quanto ai medici ,
avvocati, confessori, ecc.: e ci diflatti abbiamo nell'istesso codice
portoghese all'art. 52.
N queste disposizioni che obbligano con sanzione penale a coadiu
vare la giustizia, debbono eccitare maraviglia , quando si avverta ,
che anche secondo le leggi comuni, tutti i cittadini sono gi obbli
gati rispondere all'invito del giudice come testimoni e periti, ecc., ecc. (67).
Che i cittadini, i quali potendo, non impedirono il reato, peccano
contro la morale cosa troppo evidente: si domanda se veramente
peccano contro l'ordine giuridico?
Secondo i pregiudizii della scuola, che ammette essere solo ne
gativi i doveri giuridici , devesi rispondere negativamente. Ma noi
abbiamo gi abbattuto quest'errore, provata la solidariet sociale, e
eome il cittadino abbia vari doveri positivi, di concorrere cio al
bene comune e non trincerarsi nella formola esosa, neminem Iadere.
399. Ci che veramente ripugna alla legge morale si il vedere
socialmente puniti alcuni atti imposti da principio di carit e vin
colo di sangue, come sarebbe il dar ricetto ad un ferito, offrir cibo
ad un affamato, scampare un disertore dalla pena di morte, quando
la ragione della diserzione fosse stata soltanto l' impeto di affetto
prepotente verso la sua famglia.
Giovi avvertire: che queste crudissime leggi appartengono a
mezzi estremi, di cui pensa valersi la societ quando si pu dire
in istato di guerra e quindi esercitare anzich il diritto punitivo,
il crudo diritto di difesa. N avremo certo la pretesa di sotto
porre questa difesa o questa rappresaglia a quei severi principi
di ragione e di coscienza , di cui dev' essere informato il diritti)
punitivo nel corso ordinario delle cose.
Ci valga specialmente intorno alla legge Pica, la quale, siccome
eccezionale provvedimento, viene confermata volta a volta, e quindi
spogliata del carattere di perpetuit, che entra a costituire la legga ,
quando richiesta dall'organamento sociale (68).

CONTINUAZIONE DEL CAPITOLO QUINTO


E DELL'ARTICOLO SECONDO.

Moralit del Diritto Penale.

400. Corollario II, moralit intrinseca della pena: studii intorno al sistema
penitenxiario. 401. Applicazione del nostro principio. 402. Concetto mo
rale della pena. 405. Erronea illazione del principio: moralit della pena.
404. I.* Regola: non dumi pena, la quale ripugni alla dignit o natura
dell' uomo. 408. Dovere del proprio perfezionamento. 408. Delle pene
infamanti, deMa gogna, del marchio, ecc., ecc. 407. Morte civile.
408. Quanto assurde le pene infamanti. 409. Pene afflittive dirette.
410. 2.a Regola: le pene debbono provvedere al miglioramento aeWindividuo. 4M. Della carcerazione. 412. Requisiti della carcerazione perch
raggiunga il suo scopo morale. 415. Distinzione delle carceri. 414. Av
vertenze in proposito al carcere preventivo ed ai bagni. 415. Moderazione
delle pene carcerarie. 416. Direzione delle carceri. 417. 3.a Regola:
la pena deve ricadere sull'autore ed a cagione del delitto. 418. Confisca.
419. Requisiti generali della pena: testimonianza di Romagnosi.
420. Conclusione dell'articolo.

400. 2. Corollario: Moralit intrinseca della pena.


Nell'esposizione dei motivi della legge francese 30 maggio 1854,
che regola il modo d'esecuzione della pena dei lavori forzati , giu
stamente detto : La riforma del sistema penale e penitenziario
studiata in Francia da ben trent' anni. Giureconsulti e pubblicisti ,
governo e assemblee deliberanti , tutti se ne sono occupati. Furono
prodotti numerosi sistemi, inspirati dal medesimo pensiero di riforma,
in varii gradi, ma procedendo talvolta con mezzi contrarii. La que
stione portata a pi riprese avanti alle Camere, non mai stata
risolta....
Ci che si dice della Francia, pu dirsi pure di tutti gli altri Stati
d' Europa , in cui col progresso delle scienze morali , col maggior
sviluppo dei principi Cristiani, si sent il gravissimo dovere di prov
vedere radicalmente ad una istituzione, che tanto interessa l'uma
nit, e dopo longhi studii, poco si raccolse.

228
A suo luogo , nel trattato della pena , ci sar facile dimostrare
come il merito dell'iniziativa in queste riforme sia dovuto all'Italia.
Per ora, secondo il metodo proposto, ci limitiamo il pi brevemente
possibile ad esporre per mezzo di canoni o norme le principali esi
genze della morale nell'applicazione della pena.
401. // titolo principale della pena quello che noi abbiamo pre
posto a tutto il diritto penale, cio la sociabilit. Onde Alauzet, (Essai
sur les peines et le systeme penitentiarie) , dopo avere brevemente
accennato a varj sistemi conchiude: Sia permesso alla societ di
punire, perch ha questa un interesse alla sita conservazione; cessato
l'interesse, cessa anche la ragione della pena, epper sar illegit
tima .
Dopo ci l'autore domanda: -- Su quale bilancia peseremo noi i
falli e le diverse considerazioni che debbono determinare l'intensit
della pena? Qui noi abbiamo il dispiacere di dire che una re
gola fissa e certa manca ancora .
402. Noi non neghiamo questo manco; ma se v'ha modo onde
poterla stabilire questa regola, gli appunto attingendo a sommi
studj morali in modo che la pena stessa non sia gi soltanto un male
che il potere sociale infligge all'autore di un delitto legale; ma un male
moderato e determinato dalla legge morale, cosi ut eum quem punii
emendat ut poena ejus coeteros reddat meliores et ut, sublatis malis,
securiores coeteri fiant. (Seneca de Clementia, lib. I C. XXII.) (69).
403. Alcuni abusando del principio da noi preposto, moralit della
pena, conchiusero doversi respingere ogni specie di pena , perch ,
essendo questa sempre un male inflitto all'uomo, si risolve neces
sariamente in una immoralit.
Ma egli vero che ogni male sia veramente un' infrazione della
legge morale?
Questa (mistione ci obbligherebbe allo studio dell'atto morale, studio
che mal conviene alla brevit imposta all'argomento. Baster in pro
posito una evidente osservazione.
Se si assume il male come una privazione di bene od una pro
duzione di dolore, sarebbe assurdo annettervi sempre il concetto di
immoralit. Imperocch in tal caso dovrebbe dirsi crudamente im
morale il chirurgo che attende all'amputaziane di un braccio.
Non dunque il male in s od il dolore quello che costituisce
immoralit; ma sibbene quel male e quel dolore che viene a torto

229
applicato oltre i confini della necessit, e che produce perci stesso
effetti che non rispondono al fine, per cui giustificata l'applicazione
del male stesso.
404. J.a Regola. E poich fra gli effetti, vi ha pur quello di prov
vedere al miglioramento del reo, cos prima regola: non darsi
pena, la quale ripugni alla dignit od alla natura dell'uomo.
405. Tutti gli esseri per legge provvidenziale devono tendere al
perfezionamento di s: e questa legge in particolare intimata al
Cristiano, a cui comandato di essere perfetto, come perfetto il
Padre nostro che ne' cieli.
Or bene questa obbligazione eh nelV individuo, dev' essere ri
spettata e promossa dalla societ e non gi brutalmente attraversata,
come avvenne ne'secoli d'ignoranza e di pregiudizio, di cui uno stra
scico si conserva pure ai nostri giorni colle pene infamanti e colle
pene afflittive dirette.
406. Il cura nomen tuum pur sommo precetto, quando s avvisa
che da questo nome dipende la condizione morale dell'individuo in
mezzo alla societ. L'onore, la buona fama, la riputazione dev'essere
dunque da tutti gelosamente conservata.
E siccome il patrimonio dell' individuo costituisce alla sua volta
il patrimonio della societ; cosi questa dovr non solo garantire la
buona fama dei cittadini ; ma con amore paterno coprire, per quanto
possibile, di obblio la cattiva fama dei tristi.
Che diremo dunque di quelle leggi, che danno non solo la mag
giore pubblicit ai delitti ed ai delinquenti; ma v' impongono anche
uno stampo perpetuo, sicch non valga la piet del tempo a dimen
ticare la colpa?...
Non sarebbe invece ragione di procurare ogni mezzo alla riabititazione di colui che decaduto dalla pubblica stima?
Ecch! si pensa forse che taluno assoggettato alla gogna, abbru
tito con marchio, privato in perpetuo de' diritti civili possa farsi mi
gliore?
Questo sciagurato pensa di non pi appartenere ad una societ,
che lo ha da s sdegnosamente respinto , e poich gli necessit
convivere di mezzo a questa, insolente e fiero accetta il guanto che
gli gettato dalla sua nemica, si fa ribelle ad ogni legge, risponde
disprezzo per disprezzo, insulto per insulto, male per male.
Bentham stesso, che per essere logico alle esigenze del suo siste

230

ma, doveva sottoscrivere a questa pena, non ne dissimulava le fatalissime conseguenze. Lungi egli dice, dal servire alla correzione
del condannato, lo costringe a perseverare nella carriera del delitto .
407. E che. diremo della morte civile?
L'aver questa avuto origine dal Diritto Romano , non ci toglie
certo la libert di dichiararla uno de' pi gravi assurdi che brutta
rono il diritto. Imperocch si finge egli un fatto , che ripugna alla
realt delle cose e costituisce quindi una menzogna ed una fonte
di pi gravi assurdi.
Un tale, dichiarato morto civilmente, compare nello Stato e com
mette omicidio. necessit procedere contro questo scellerato; ma
logicamente la giustizia non dovrebbe punto curarsene, perch ne'suoi
rapporti quell'individuo non pi. E se alcuno assassinasse il reo
colpito da morte civile, non dovrebbe punto esser condannato, perch
non avrebbe compiuto un atto possibile, secondo il giudizio di morte
gi pronunciato dalla societ.
Che era dunque necessario? Dare alla morte civile non pi il
concetto che veramente le si conviene, ma quello di sospensione o
interdizione dei diritti politici. Locch avvenne appunto in questo
secolo, il secolo delle transazioni.
408. Non instiamo intorno altre specie di pene infamanti, che tutte
sono un assurdo. Veh ! l'infamia forse cosa che si comandi ai citta
dini? Attende forse la sentenza di un giudice? Dipende forse
dall'apparato ridicolo di un carro, su cui venga esposto il delin
quente, o dalle stigmate brutali improntate da un ferro arroventato?
^ Pu regger forse razionalmente la distinzione scolastica di infamia
juris et infamia facti? O non son questi bisticci di cattedratici
nemici del buon senso?
L'infamia, come la buona fama, fenomeno morale indipendente
da ogni influenza dell'autorit e che anzi molte volte va a ritroso
col potere. Per quanto il tiranno aggravi d'infamia un martire della
patria , questi sar sempre degno della pi alta considerazione dei
cittadini, sia pur stato bruciato lentamente sopra un rogo, e le sue
ceneri disperse al vento, siccome scellerato, a cui la madre terra
neghi il suo riposo.
Gli perci che i pi distinti criminalisti e filosofi si dichiara
rono avversari di questa pena. Cosi Mittermayer, Rossi, Beniamino
Constant, Haus, Taillandier, Faustin Hlie e Chauvcau, Boitard, Ortolan, ecc., ecc.

131
E noi non possiamo a meno che applaudire all'abolizione delle pene
infamanti effettuata dalla Commissione legislativa napoletana.
409. E poich trattasi di escludere quelle pene, che demoralizzano
l'uomo, ci sia lecito accennare anche alle pene afflittive dirette, che
sono un avanzo delle esacerbazioni della pena capitale, gi gradi
ssimo spettacolo ai popoli barbari.
Chi non s'avvede che le pene corporali abbrutiscono l'uomo e Io
maturano alla vendetta contro una societ che fa orrido strazio delle
sue carni!
Un filosofo inglese esclamava contro l'uso frequente della frusta:
Segnatemi un solo, il quale divenne migliore dopoch l'avete bat
tuto a verga! .
Eppure non mancano anche a'nostri giorni alcuni, pure umanissimi
scrittori, (fra i quali Rosmini), i quali, considerando alcuni caratteri
che spiccano vivamente in questo ordine di pene, la personalit, cio
l'apprezzabilU e la divisibilit, non mancano di farsene propugnatori.
A suo luogo confuteremo gli argomenti, con cui si vuole difendere
la fustigazione ed il bastone. Ci limitiamo intanto richiamare l'osserva
zione di Rossi, il quale certo non pecca di troppo mitezza nella de
terminazione delle pene. Bench le pene corporali e specialmente
le battiture siano difese specialmente da uomini sommi in uno Stato
incivilito (intende l'Inghilterra) ; pure non lasciano d'esser tutte d'una
tendenza pi o meno immorale
Esse abbassano l'essere ragione
vole al grado di bruto, lo pongono in balia dr altro uomo; alcune
di queste sono ancor pi ridicole che severe, le altre sono orribili
e tutte inspirano sensi, che mal s'accordano con quelli che la giustizia
penale sa inspirare .
Sciaguratamente la societ ha peccato di troppo in ogni genere
di atrocit: nulla si rispettato, e si assottigliato l'ingegno nella
ricerca de'pi raffinati tormenti. Ormai tempo, siccome avvisa il
nobilissimo Carmignani, e prima di lui il nostro prof. Nani, che ogni
tormento corporale sia tolto dalla legislazione.
410. 2.a Regola. Non basta egli che le pene abbiano a rispettare
l'umana dignit; ma siccome istruttivi e riformatrici, debbono prov
vedere al miglioramento dell'individuo.
Che la societ, la quale costituita per il ben'essere de'suoi membri,
abbia a provvedere anche per que'sciagurati, che infransero la legge
sociale, principio Cristiano, che domina ormai la pubblica coscienza,

232
e che preoccupa le anime gentili de'pi distinti criminalisti, i quali
consacrano i loro studii per trovare appunto il modo onde raggiun
gere colla pena uno de' principali suoi scopi, l'emendamento del reo.
Degni di lode in proposito sono gli scritti del prof. Ellero, pub
blicati nella Nemesi di Napoli.
411. La pena, che appare pi conforme a questo scopo, si la.
prigionia. La carcerazione, dice Rossi, la pena per eccellenza
nelle societ incivilite. La sua tendenza morale, specialmente quando
accompagnata dall'obbligo del lavoro .
Poich si tratta di provvedere moralmente all' ordine giuridico della
societ, ci pare questo il modo pi naturale , porre cio il delinquente
in uno stato in cui non possa pi nuocere.
41 2. Gli per vero che, onde ottenga il suo scopo, anche questa
pena dev'essere assai saggiamente distinta, moderata e diretta.
413. Quanto alla distinzione, dev'essere questa determinata dal
sesso, dall'et e dallo stato di reit.
Secondo lo stato di reit vediamo ora generalmente distinte le
case d'arresto, dalle case di giustizia, le prime preventive, le seconde
repressive.
Le repressive poi distinguonsi in carceri correzionali, reclusione
e bagni pei lavori forzati.
414. Date le principali distinzioni, non crediamo instare pi olire
in proposito, avvertendo soltanto: 1. alla necessit morale di erigere
alcune case per quegli imputati, della cui persona importa assicu
rarsi, e queste case (dette di arresto) non abbiano punto l'aspetto di
una pena, giacch fino a quando il delitto non sia constatato, in
giusta ogni punizione; 2.u che abbia a cessare il sistema dei bagni,.
ohe succedette alla galera, il quale, suggerito forse da falsa idea
finanziaria, riesce un sistema di pena immorale, degradante, un supplicio spaventevole per i buoni, non ispirante timore per i pessimi,
corruttore egualmente per tutti (Massone, / Bagni Marittimi negli Stati
Sardi. Pag. 367); per introdurvi invece quelle riforme, che nate in
Italia e radicate in America, sono ormai una necessit per un popolo
civile.
Non qui il caso di agitare quisline sui varii sistemi peni! enziarii.
Gli certo che molte opposizioni si nonno fare all'esclusivit di que
sti svariai issimi metodi di prigionia; ma gli pur certo che il si
lenzio e la separazione, quando siano associate al lavoro e conpentente

23S
mente temperate secondo il naturale bisogno della consociazione ,
ponno di molto giovare all' emendamento del reo.
415. Ma non basta che siano distinte le prigioni, importa ancora
che la pena sia equamente moderata.
N moderazione alcuna noi troviamo nelle perpetuit della pena.
Tolta al reo la speranza di poter ritornare in seno alla societ, gli
pur tolto ogni stimolo alla propria riabilitazione.
Onde provvedere a ci, ottimo rimedio sarebbe l'introduzione della
liberazione preparatoria, a cui favore scrisse eloquenti pagine Bonneville (De famlioration de la loi criminelle, Paris, 1 854-64).
Questo scrittore noterebbe anche che, stabilita questa liberazione
dopo alquanto tempo che sia subita la pena, potrebbesi ottenere
maggiore severit nei giurati, miglior disciplina delle carceri, garan
zia pi certa, minor numero di carcerati e prevenuta forse la reci
diva ed il vagabondaggio.
416. Importa ancora assai che siano ben dirette queste carceri.
A ci non basta certo un buon regolamento, quale noi abbiamo
ottenuto con Dee. 1 6 gennajo 1 862, in cui specialmente degno di
lode il Capitolo 6. del Titolo 1 ., dove si tratta dei doveri religiosiistruzione religiosa, morale ed elementare , ed il Titolo 2., in cui
trattasi del governo domestico, vitto, vestito, letto, igiene, polizia, infer
meria e servizio sanitario; tutto ci non basta quando non si pensi
affidare la custodia di queste carceri ad uomini distinti per probit
e per piet, i quali sappiano non solo farsi temere, ma ancora me
ritare amore dai condannati ; sarebbe poi cosa desideratissima l' isti
tuire commissioni de' pi distinti cittadini per la sorveglianza.
E poich parliamo di case che valgano a miglioramento del reo,
ci crediamo obbligati accennare anche agi' istituti di patronato pei
liberati dal carcere (70).
417. 3.a Regola. * La pena, dice Rossi, in s un male chericade sull'autore ed a cagione del delitto .
Quindi avviene che ogni male, che per la pena si riversa sopra
altri che sono innocenti im'immoralit, un' ingiustizia.
418. Gli perci che gli Stati civili d'Europa abolirono la pena di
confisca, la quale, quando pure si limitasse al condannato, non ces
serebbe di offendere gravemente la legge morale.
* Od i parenti, dice Rossi, si mostrano giusti ed umani verso
il condannato e allora la pena illusoria; od i parenti, severi ed

234
avidi, lo trattano da estraneo, e gli effetti della legge sono stoma
chevoli per la loro immoralit .
419. E ci basti intorno alla moralit della pena; imperocch troppo
lungamente avremmo a discorrere, se avessimo a notare tutti i ca
ratteri della pena stessa, onde la si possa dire applicata secondo legge
morale. Saremmo obbligati trattare della divisibilit, apprezzabilit,
riparabilit, esemplarit, e pi che tutto equit della pena, note queste
del resto, che derivano dalle somme regole che abbiamo esposte.
Ci basti chiudere colle parole di Romagnosi. " La pena deve
-essere giusta nel suo oggetto, necessaria nel suo motivo, moderata
nella sua azione, prudente nella sua economia, e per quanto si pu
certa nella sua esecuzione.
l. Giusta nel suo oggetto vale a dire, non colpire che quelle
azioni, le quali violano un perfetto dovere sociale ed i sussidii della
colmme sicurezza.
2. Necessaria nel suo motivo vale a dire, che non se ne possa
fare a meno, attesoch ogni altro mezzo non penoso riuscirebbe fru
straneo.
3. Moderata nella sua azione, vale a dire, che non pecchi n
per eccesso n per difetto, onde non ledere i diritti del punito e
' compromettere la sicurezza della societ.
4. Prudente nella sua economia, vale a dire, non provocare uo
male maggiore, volendone allontanare uno minore.
u 5. Certa nella sua esecuzione, vale a dire, non fomentare la
lusinga dell' impunit con una trascurata vigilanza , con una cieca
indulgenza, e con una incauta procedura (Genesi, P. II, Cap. II) .
420. Conclusione. Nello scrivere questo articolo ebbi a lottare
coll'ampiezza dell'argomento. Imperocch, trattandosi qui a prova
della fecondit del principio da noi seguito, di applicare il principio
stesso, siccome derivato dall'ordine morale ed a questo subordinato,
mi era necessit dare almeno un cenno delle principali quistioni ,
che nel diritto penale hanno intimo rapporto colla moralit. Se
non doveva dir tutto, era mestieri per dare in germe ci che in
ordine alla moralit verr a svolgersi pi avanti, specialmente sul
trattato del reato in genere.
Saremo pi brevi nell'esposizione dei teoremi seguenti, i quali in
relazione alla fecondit del sommo principio presentano al certo mi
nore importanza.

235
Mi giovi del resto accennare ad altro speciale motivo che mi ob
blig a dare pi largo sviluppo al primo teorema in confronto di
quelli che vi tengon dietro.
L'obbiezione pi grave che pu sorgere contro il nostro principio,
come abbiamo sopra avvertito, si di escludere la moralit e di
appartenere quindi alla scuola utilitaria. Era quindi bene dimostrare
fin d'ora in questo primo teorema quanta parte, secondo il nostro
principio abbia la moralit nella legge penale.
Non so quanto questa ragione possa valere per i critici, i quali
potrebbero facilmente opporre aver noi prevenute alcune quistioni,
che si convengono ai trattati del reato e della pena, e ci con periricolo di ripetizioni.
A costoro risponderemo alla fine dell'opera; poich allora solo
avremo raccolti gli argomenti necessarii alla difesa!

s'

CONTINUAZIONE DEL CAPITOLO QUINTO

Fecondit del sommo principio: conservazione dell'ordine giuridico.

ARTICOLO TERZO

La sociabilit del Diritto Penale.

MI. Teorema II, sociabilit del diritto penale: d'onde due corollarii, primo
riguardo al reato, che sia un'offesa alla societ, secondo riguardo alla pena,
che Taiga a garanzia dell'ordine sociale. 422. i.* Regola: non ricono
scere alcun atto, siccome reato, se non sia esterno. 423. Atti preparatorii.
424. Gli atti preparatori non sono oggetto di legge penale. 428. Testimo
nianza di Rossi, M6. Difficolt e relativa soluzione. M7. Atti essenziali
del reato. M8. Attentato: nozione secondo Romagnosi e Rossi. 429. Si ri
solvono le principali questioni sul tentativo. 430. i.a Questione: se punito il
tentativo?... 431. 2.a Questione: quid juris se impossibilit di mezzo o di
scopo? 432. 3.a Questione: quando Tatto fu sospeso per volont dell'autore?
433. 4.a Questione: distinzione fra attentato e delitto mancato. 434. No
zioni del delitto mancato. 438. Condizioni del reato mancato. 436. Epi
logo della distinzione degli atti costituenti il reato. 437. Osservazioni
critiche intorno la legge positiva che determina gli atti costituenti il reato.
438. 3.* Regola: necessario che l'atto attenti all'ordine giuridico,
d'onde la specificaziane dei reati. 439. Reati contro la religione.
440. Reato d'usura. 441. Duello. 442. Pudore. 443. 3.a Regola:
che la repressione sia relativa al disordine sociale, e secondo questo gra
datamente misurata. 444. Concetto di disordine giuridico. 448. Reci
diva. 446. Corollario II : la pena socialmente considerata. 447. l.a Re
gola: la pena valga a garanzia dell'ordine sociale: della prigionia.
448. S.a Regola: si risparmi la pena, quando non pi risponda al suo scopo:
ristabilimento dell'ordine.
t

Teorema secokdo.
L'ordine giuridico, da cui deriva il Diritto Penale, immediatamente
discoide dal principio di sociabilit.
421. Donde due corollarii: 1. Che l'atto colpito dalla pena, of
fenda la societ nella sua necessaria costituzione.

238

2. La pena debba provvedere alla ristaurazione dell'ordine giu


ridico offeso.
Dopo quanto si disse, specialmente trattando della dimostrazione
del nostro principio, crediamo qui mutile altra parola a spiegazione
di questi corollarii.
Notiamo dunque le principali regole :
422. l.a Regola. Non riconoscere siccome reato alcun atto, che
non sia esterno.
Da qui la specifica determinazione del reato in s considerato degli
atti preparatori, delP attentato, del delitto mancato e del delitto con
sumato.
423. Alti preparatorU. Molte volte il reato istantaneo e sfug
gono all'osservazione quegli impetuosi movimenti, che precedono la
consumazione del reato. Cosi, sotto l'impeto della passione, taluno
brandendo a caso un coltello, uccide persona, cui subito piange morta
al succedersi della calma.
Vi sono per reati che si preparano di lunga mano. Cos al
cuni avendo deliberato di commettere un furto, discutono il progetto,,
appianano le difficolt, si provvedono de'necessari istromenti, scale,
grimaldelli, aste di ferro, si mascherano, si pongono in agguato, e
venuta l'ora opportuna., stanno per consumare il delitto.
In questo secondo caso, noi vediamo distintamente alcuni atti,
che non costituiscono essenzialmente il reato, ma a questo dispon
gono ed a questo sono moralmente affigliati, secondo cio l'intenzione
degli agenti.
Siamo discesi al particolare per dar il concetto di atti preparatori :
questa via tengono pure tutti i trattatisti di diritto penale, giacch
assai difficile ridurre la quistione a formole meramente razionali.
Se si avesse per in qualche modo a darne la definizione, noi
diremmo atti preparatori quelli che precedono necessariamente la con
sumazione del reato.
Dico necessariamente, per distinguere questi atti da altri, che sono
solamente occasionali. Cosi, nel caso sopra citato, il coltello , ceduto
sotto gli occhi nel bollore della passione, fu mera occasione al feri
mento; mentre sarebbe stato atto preparatorio, se il reo lo avesse
prima acquistato e fatto affilare, per commettere l'assassinio.
Dato il concetto di atti preparatorii, noi non pensiamo di aver porta
con ci una sicura misura onde tracciare i limiti fra gli atti pre

239
paratori e quelli, che sostanzialmente affettano il reato. Non crediamo
possibile una linea matematica di distinzione. Alcuni dettarono
varie regole in proposito, ma forse avvilupparono maggiormente il
concetto.
Io credo solo che al giudice nei singoli casi spetta il distinguere
gli atti preparatori dagli atti di esecuzione.
424. Applicando ora la nostra teoria, non dubitiamo asserire:
che gli atti preparatori non possano andar soggetti a pena. Imperocch
questi atti in s considerati non offendono l'ordine giuridico, e la
loro importanza solo per la possibilit o il nesso logico col reato
stesso. Possibilit e nesso logico, che ponno guidare il criterio del
giudice, non essere essi stessi causo elettrice di un giudizio penale.
425. Siamo confortati in ci dall'autorit di Rossi. In tesi generali,
egli dice, gli atti puramente preparatori non devono essere oggetto
della legge penale perch essi non sono un fondamento abbastanza
solido per ^imputazione della risoluzione criminosa...
426. Si pu opporre il pericolo, a cui va incontro la societ ed
il diritto che ha la societ stessa di difendersi anche dagli atti mi
nacciosi alla propria conservazione.
Noi non neghiamo ci: vogliamo per ricordare che il diritto di
difesa non costituisce e legittima il diritto di punire, ma soltanto
la ragione di quelle misure preventive, che l'autorit politica usa
onde scongiurare, per quanto possibile, il male possibile. E questa
la ragione principalissima del potere politico : questo lo scopo, che
deve dettare la legge e i regolamenti di polizia: questo l'azione
riservata agli ufficiali costituiti a mantenere l'ordine pubblico.
Le leggi quindi e i regolamenti di polizia debbono determinare
quali atti potrebbero essere preparatori al reato e proibirli in s,
come pericolosi alla societ: cosi gli assembramenti armati, il tra
sporto di oggetti di notte tempo nella citt, senza speciale permesso,
la spaccio di medicamenti pericolosi o veleni, senza autorizzazione,
il possesso di armi insidiose, il vagabondaggio, ecc., ecc. Tutto ci per
sarebbe sempre nell' ordine della giustizia preventiva non repressiva.
427. Atti essenziali del reato, sono quelli che tengn dietro agli
atti preparatorii. E dapprima abbiamo l'attentato o il tentativo; importa
segnare i confini di questo atto (7i).
428. Quando il delitto, dice Romagnosi, soltanto pensato o
deliberato, non per anco tentato. Quando egli ridotto al suo termine,

240
non semplicemente tentato, ma consumato. Dunque lo spazio, che
l'attentato pu occupare, tutt'al pi si estende fra la deliberazione
e la consumazione del delitto. Egli incomincia dal primo atto, con
cui si pone mano ad effettuarlo, e si arresta, dir cos, all'orlo del
l'uomo atto, che d compimento al delitto .
E secondo questa posizione matematica, Rossi riconosce nel ten
tativo due caratteri essenziali:
i. Un principio d'esecuzione dell'atto o degli atti costituenti il
fatto materiale che l'autore aveva in mira;
2. Un' esecuzione incominciata , la quale per possa ancora
venir sospesa od interrotta anche per volere dell'autore del tenta
tivo .
Gravissima sar poi sempre la difficolt di determinare nei singoli
casi l'istante preciso, in cui l'atto non sia pi preparatorio, ma tenta
tivo, oppure non sia pi tentativo, ma delitto consumato.
Il Diritto Romano, che sentiva questa difficolt, si guardava dallo
stabilire principii generali sul tentativo; furono solo i trattatisti, che
ridussero a sistema questa parte importante del diritto criminale ;
fra questi va ricordato con lode Farinaccio.
429 Data la nozione, noi procureremo risolvere le principali questione secondo il principio da noi seguito.
. Dev'essere punito il tentativo?
2. Pu dirsi veramente tentativo, quando vi sia l'impossibilit
elel mezzo e dello scopo?
3. E quando l'atto sia stato sospeso per volontaria cessazione
dell'autore?
4. Sussiste una reale distinzione fra tentativo e defitto frustrato
o mancato?
430. l.a Questione. Non dubitiamo punto asserire che l'attentato
debb'essere punito, perch il primo atto delittuoso, che costituisce l'at
tentato, sempre un' infrazione dell' ordine giuridico , quantunque
assai minore in confronto al delitto consumato.
Siccome poi gli atti umani vanno giudicati razionalmente, secondo
il nesso logico che li stringe, cos la pena dell' attentato non sar
soltanto in relazione allo spostamento sociale arrecato dal primo atto
di esecuzione di un reato maggiore; ma sar ancora in ragione sem
pre accrescitwa, secondo l' avvicinamento alla piena effettuazione di
reato maggiore a cui mirava l'autore.

241

431 . 2.a Questione. Ritenuto fermo il principio che l'imputabilit


penale, dalla morale appunto si distingue, perci che debba manife
starsi con un'atto esterno, che costituisca reato: il tentativo frustra
neo per impossibilit di mezzo o di scopo, non potr mai essere
oggetto di imputabilit penale, perch in tal caso (mancando l'azione
per s mala), cadrebbe sulla intenzione, di cui non mai giudice
l'uomo.
Sia che si assuma la parola attentato (da tendere in), sia la voce
tentativo (da tentare); noi vediamo che queste voci indicano la serie
di atti idonei per s a produrre il reato. Ora, quando uno sommi
nistrasse zuccaro per veleno, o per ammazzare un uomo colpisse un
cadavere, oppure trafugasse cosa, che gi gli appartiene e lui pen
sasse d'altrui, per tali atti non potrebbe mai dirsi ch'ei progredisca
alla consumazione di un reato.
Se il tentativo in s un reato, lo pure in relazione di altro
reato di cui l'esecuzione sia incompleta; ma quando reso impossibile
l'esecuzione stessa per difficolt del mezzo o dello scopo, come mai
si pu dire che vi sia questo principio di esecuzione ? Se taluno
ha posto nella stufa il seme di pesci per il seme da bachi, potr
sperare buon raccolto di galletta; ma in realt nulla potr mai
raccorre: vi ha la speranza, un atto interno dell'animo, e non il fatto.
Eppure, aggiungono alcuni, in questi casi il pericolo della societ
manifesto, come manifesta l'intenzione criminosa dell'agente?
Ma, oltrecch facile ripetere: non essere il principio di difesa
e specialmente di difesa contro la mala intenzione quello che giusti
fica il diritto punitivo, noi avvertiamo che vi ha ragione a dubitare
anche di questa stessa intenzione. Imperocch a stabilire l'animo di
delinquere non basta la libera volont, ma gli necessario l'intel
ligenza scevra da ignoranza e da errore, e quando taluno sceglie
un mezzo, che non risponde allo scopo, o tende a scopo impossibile,
mostra d'essere stolto o per lo meno mancare di quella riflessione,
che necessaria perch un atto possa dirsi razionale.
432. 3.a Questione. Riguardo alla terza quistione osserviamo,
che dopo quanto si detto, facile dedurre, che l'attentato sospeso
per volontaria cessazione dell' autore , debba andar assolutamente
impunito. Imperocch qui manca anche quella sola ragione, per cui
taluni sono indotti a considerare il tentativo in genere come atto
punibile, manca cio il pericolo della societ. Didatti il pentimento
Diritto Penale
16

242
prova che la pravit dell'animo in quell'uomo pi non sussiste, che
non si ha motivo a temere di lui.
433. 4.a Questione. Quanto all'ultima quistione don dubitiamo
punto rispondere affermativamente.
La reale distinzione fra delitto mancato e tentativo dovuta alla
scienza moderna, specialmente a Romagnosi, Mittermayer, Zaccaria,
Haus, Batter, Feuerbach, i quali in vario metro svolsero le gravi
quistioni sul delitto mancato. L' antichit non riconobbe punto
questa distinzione e confondeva il delitto mancato col tentativo
prossimo.
434. A costituire il delitto mancato si richiede che siano compiuti
tutti gli atti necessarii all'effettuazione del reato. questo il requisito,
che distingue il delitto mancato dal tentativo. Il tentativo contiene
il principio della esecuzione e progredisce fino all'ultimo atto, col
quale soltanto si effettua il reato. Nel tentativo quindi trovasi l'au
tore sulla via di commettere il delitto, pu sospenderlo o essere im
pedito: nel reato mancato ogni via chiusa, di ogni pentimento
tolta la possibilit, non pu darsi alcuna sospensione.
435. Le condizioni del delitto mancato secondo la nostra legislazione
sono chiaramente esposte e distinte in una sentenza della Corte di
Cassazione di Napoli 1 3 marzo 1863: Per aversi un reato mancato
a mente dell' art. 96, del Codice Penale, riformato col Decr. 1 7 febbrajo 1861 e del susseguente articolo 97 di detto Codice, si richieg
gono cumulativ amente quattro condizioni : 1 . Volont di commettere
un reato; 2. Esternazione di questa volont con atti di esecuzione;
3. Pervenienza ad atti tali di esecuzione che nulla rimanga all'agente
per parie sua onde mandar ad effetto il reato voluto; 4. Mancanza
dell'effetto istesso per circostanze fortuite ed indipendenti della vo
lont del colpevole.
436. Concludiamo: 1. Gli atti preparatori, in quanto non affettano
punto l'ordine giuridico, ed hanno importanza soltanto per la possi
bilit o nesso logico col reato, mancando di un elemento necessario
a costituire il reato, non ponno essere oggetto della legge penale.
Solo la polizia per ragione di difesa sociale (poich questo titolo alla
giustizia preventiva giustamente appartiene), pu proibire alcuni atti
che al reato ordinariamente conducono;
2. L'attentalo, siccome principio o parte di esecuzione, offre i due
elementi costitutivi del reato, cio pravit dell'agente ed infrazione

243
dell'ordine. Esso dunque eade sotto la legge penale, per come reato
accessorio, in ragione assai minore del reato principale;
3. Il reato mancato: pieno nella sua esecuzione, epper piena
mente debb'essere punito. Solo la mancanza fortuita dell'effetto potr
valere come circostanza mitigante;
4. Il reato consumato punito colla pena ordinaria. Reato con
sumato si effettua allorquando tutti gli elementi che ne compon
gono l'essenza si trovano riuniti nel fatto criminoso, di cui si tratta
art. 42 Cod. toscano.
437. Esaminiamo ora brevemente le disposizioni del nostro Codice
in rapporto alle norme sopra notate.
Quanto agli atti preparatori, avvertiamo all'art. 1 60, in cui detto
che vi ha cospirazione dal momento, in cui la risoluzione di agire
sia stata concertata e conchiusa fra due o pi persone, quantunque
non siasi intrapreso alcun atto di esecuzione.
Ma se non vi ha alcun atto di esecuzione, di quali elementi con
ster il reato, se non di atti preparatori?...
Quanto al tentativo, di cui il concetto dato all'art. 96, avver
tiamo che troppo vago il concetto stesso ed oscura la dizione in
modo che, per giustificare il compilatore del Codice, si pens ricorrere
al supposto di errore tipografico, per cui si scrisse conseguenze
fortuite invece di circostanze.
Degna di lode la modificazione introdotta dal Decr. 17 febbrajo
1861. possibile il tentativo di crimine o delitto quando la vo
lont di commetterlo manifestata con atti di esecuzione e questa
per circostanze fortuite ed indipendenti dalla volont del colpevole,
fu interrotta o manc di produrre il suo effetto. II tentativo di de
litto punibile nei soli casi in cui l'azione penale si esercita senza
il bisogno di istanza privata, e nei delitti contro la propriet .
Reato mancato: Quando il colpevole del tentativo giunge ad alti
tali di esecuzione che nulla rimanga per sua parte onde mandarlo
ad effetto, sar punito colla pena del reato consumato colla diminu
zione di un sol grado. Questo tentativo si considera come crimine
o delitto mancato . Art. 97.
Quel per sua parte rende soggettiva la quistione, quindi incerto
il concetto di reato mancato e dipendente onninamente dal criterio
del giudice.
%
Provvidissima poi la disposizione dell'art. 101, in forza del quale

244

il pentimento distrugge il tentativo, punendo solo l'atto seguito in


quanto costituisca da s reato.
438. 2.a Regola. Non basta che l'atto oggetto d' imputazione
penale sia esterno ; gli ancor necessario che questo atto attenti al
l'ordine sociale.
Da ci procede la specificazione e determinazione dei reati stessi,
in quanto siano atti contrarj all'organismo sociale: alla sicurezza in
terna ed esterna dello Stato, allo Statuto ed alla pubblica ammini
strazione, moralit ed economia.
Ma alcuni reati, se pure offendono la societ, direttamente per
cadono sopra persone private e su privata propriet; ond' che un
codice, dopo avere descritti i reati pubblici, deve discendere all'e
same di questi reati detti privati.
Ed appunto in quest'ordine di reati che pu talvolta concedersi
l'impunit, quando l'individuo offeso rinunci alla garanzia del proprio
diritto e la societ venisse a patirne maggior danno, volendo dare
pubblicit ad atti eseguiti nel segreto delle mura domestiche.
Quali siano questi reati che esigono la querela della parte offesa,
l'abbiamo veduto gi sopra: n crediamo instare pi oltre intorno
questo argomento.
439. Discorriamo invece brevemente intorno ad alcuni reati, che
sono tuttora oggetto di legge penale e che dovrebbero essere tolti,
perci appunto che non intaccano realmente l'ordine sociale.
E dapprima notiamo, riguardo ai reati contro la religione, che
meglio della protezione dovrebbesi stabilire e sanzionare il rispetto
alla libert di coscienza; e quindi anche il rispetto al culto seguito
dai cittadini. (Vedi articolo retro).
440. Altra quistione ci si presenta intorno all'usura.
Rossi non dubita asserire che punendo l'usura la societ sorpassa
il suo diritto.
Se consultiamo l'antichit e le molte leggi che ancora sono vgenti
intorno all'usura, non potremmo certo aderire all'opinione di Rossi.
Quando per vogliamo tener calcolo delle idee giuridiche ed eco
nomiche intorno all' interesse, che si hanno ai nostri giorni, non pos
siamo a meno che riconoscere : come incompetente la societ a
determinar un limite; cosi incompetente nell' imporre una sanzione
penale a chi oltrepassi il maximum permesso dalla legge. Diciamo
incompetente la societ nella determinazione dell'interesse, imperocch

245
trattasi qui di rapporti privati intorno alla propriet, che liberamente
debbono stabilirsi dai contraenti senza vincolo di legge.
E per verit a quale scopo una legge?
A bene dell'associazione? No: poich questa per nulla ne risente
del maggiore o minore interesse pagato dai mutuatari.
Per bene dei privati? No: poich questi ne soffrono anzi gravis
simo danno, limitandosi la loro libert e togliendosi la possibilit di
imprese, per effettuar le quali fanno incetta di capitali anche con
grave interesse, ma pur sempre a loro vantaggio.
Del resto, non la cifra quella che possa determinar l'usura.
Imperocch, nel supposto che taluno per un' impresa commerciale
mutuasse un capitale al dieci per cento, e il mutuatario ne ricav asse
il venti per cento dal capitale, in questo caso non vi sarebbe usura
di pi di quello che mutuandosi il capitale al quattro per cento da
impiegarsi all'agricoltura.
44t. Possiamo dire altrettanto anche del duello?
Rossi dice che la societ, punendo il duello, varcherebbe i con
fini del proprio diritto, almeno in certi paesi, a certe epodte della
civilizzazione.
Non si tratta qui di fare una quistione di opportunit, trattasi
di vedere, se veramente possa dirsi un atto contrario all'ordine giu
ridico.
Nel duello abbiamo assassiniti o ferimento. Ci che lo distingue
dagli altri reati di sangue si la cessione spontanea che fanno i
duellanti della propria persona.
Ma si ha veramente diritto a questa cessione?
Noi crediamo che no ; imperocch i varj membri della societ sono
solidariamente uniti in modo da costituir un sol corpo e nessuno
pu mancare a questa unione naturale. La vita , la personalit
sono diritti inalienabili.
442. Che diremo allora del pudore?
Anche in quanto a questo noi non pensiamo che si possa in modo
assoluto rispondere negativamente. Imperocch, se vi sono atti, che
non ponno cadere sotto la sorveglianza sociale e che non alterano
punto l'ordine di questa; altri atti contrarj al pudore sussistono i
quali, esternamente manifestandosi, influiscono cos sulla societ da
minacciarne rovina. dalla corruzione dei costumi, che deriva spe
cialmente lo sfascelo degli Stati.

240
443. 3.a Regola. Che. la repressione sia relativa al disordine
sociale e quindi gradatamente misurata.
La parola mah, dice Rossi, presa nella sua generalit esprime n
disordine qualunque, ogni sospensione od interruzione sia dell'ordine
morale sia dell'ordine materiale.
444. Ogni disordine poi sempre un danno; ma non danno materiale
quale cade, a cagion d'esempio, sopra la persona assassinata.
Alcuni da questa sorta di danno, che ne hanno dedotto il con
cetto di reato e quindi le conseguenze penali.
Noi avvertiamo invece che: se pure questo danno toccato al pri
valo ragione di calcolo pel legislatore e pel giudice, non , n pu
essere il fondamento e la stregua nell'applicazione della pena. Come
sociale l'autorit imperante ; cosi dalla societ deve dedursi il con
cetto del male da punirsi, il principio donde consegue la pena. E
(mesto principio noi l' abbiamo manifestato sotto la formolo del
l' ordine giuridico.
Allorquando quindi taluno commetta un furto, non il danno ar
recato al privalo con quel furto, quello che stabilisce la misura della
pena; ma il disordine arrecato alla societ con quella determinata
azione, che viola /' istituto della propriet, istituto che, a seconda
delle condizioni, in cui versa la societ, sar con leggi pi o meno
repressive, pi o meno severe dalla societ stessa difeso e garantito.
La conseguenza prima quindi del reato nel disordine arrecato alla
societ. Questa la ragione di punire, questo il principio d'ogni
conseguenza penale.
E avverti bene che anche il danno pubblico che procede dal reato,
va sempre distinto dal disordine sociale; il primo sempre circoscritto,
il secondo sempre generale, assoluto, in quanto intacca un principio,
una istituzione in tutti i crimini e delitti il danno reale si restringe
ad interessi pubblici s, ma affatto speciali. Tuttavia l' ordine pub
blico si trova pel reato moralmente perturbato nella sua universa
lit
il fatto di tale perturbazione genera il diritto di sanzione
penale
(Matteo Pescatore, Esposizione compendiosa della procedura
civile e criminale, 2, pag. J2) .
445. Quest' istessa regola giustifica la maggior pena che data
al recidivo.
Quando uno ricade di frequente nello stesso reato, d prova evi
dente della mala abitudine incontrata, incorreggibile colla pena ordi

247
naria; necessario dunque che la societ eserciti maggiore re
pressione.
Ci per regge quando trattasi di reati dell'istcssa specie, dei reati
prodotti dall'istesso movente morale.
Che se, a rao' d' esempio , taluno fosse gi stato condannato per
stupro , e pi tardi fosse accusato di assassinio, non so con quale
precisione di termini si possa dire recidivo.
Quindi meno rettamente il nostro codice considera recidivo colui,
che dopo essere stato condannato per crimine o delitto con sentenza
irrevocabile, commette altro crimine o delitto.
Moderato cos il concetto di recidiva, non si vuol dissimulare che
un delitto di ordine anche affatto diverso, commesso dopo una su
bita condanna, sar sempre una circostanza aggravante , siccome
prova di matura perversit , di coscienza incallita nel male, contro
cui deve provvedere rigorosamente la societ.
446. 2. Corollario. Gi sopra nel primo teorema, abbiamo
largamente trattato della pena in rapporto della legge morale; ora
importa accennare alle specie ed alla misura della pena stessa, im
posti dal principio della sociabilit.
447. l.a Regola. Sia scelta una pena, che valga a garanzia
dell'ordine sociale.
Quindi fra tutte le pene si preferisca quella della prigionia, se
gregandosi cosi il reo , e ponendolo in condizione di non poter
nuocere.
Cos la reclusione, per cui i condannati sono richiusi in una casa
di forza con obbligo di lavoro, la relegazione o detenzione che con
siste nel tenere il condannato in qualche luogo forte o castello, ti
carcere o casa di correzione e la custodia riservata specialmente ai
ragazzi, ed ai delinquenti di debole discernimento, e fmalmente l'ar
resto.
Oltre queste pene che si risolvono nella prigionia, raggiungono
lo scopo della sicurezza sociale anche il confino, per cui il delin
quente obbligato stabilire il suo domicilio in un speciale Comune
dello Stato; l'esilio locale per cui proibito al delinquente di portarsi in
determinato territorio; ed il domicilio coatto (pena che fece buona
prova specialmente contro la camorra ed il brigantaggio), che un
di mezzo fra la deportazione ed il confino; e finalmente la sorve
glianza speciale della autorit di pubblica sicurezza.

248

Ad alcune specie di prigionia, non sarebbe a preferirsi il trasporto


del condannato in un' isola per dovervisi trattenere libero nel corso di
sua condanna, come eravi nel Codice Napoletano del 1819? Ri
spondiamo che si: ed a questo scopo non si risparmiarono studii ed
indagini per ordine del Ministero Italiano, Speriamo, che si raggiuna presto il frutto di tali ricerche.
448. 2.a Regola. Si risparmi la pena quando questa non pi
risponda al suo scopo, ristabilimento dell'ordine.
L'agente del reato, per essere passato un tempo pi o meno lungo
senza processo o condanna, dacch commise il reato, non ha perci
naturalmente acquistato un diritto all'impunit.
- E nemmeno si pu affermare che l'espiazione morale sia fonda
mento della prescrizione penale., secondo la teoria di Boitard e Rodire. Imperocch la morale non ristretta a tempo ed a luogo.
Il vero fondamento dunque della prescrizione nelle relazioni
della pena colla societ., a cui garanzia la pena stessa applicata.
Non solo il pensiero che la societ stessa, dopo esser trascorso
molto tempo dalla infrazione della legge, difficilmente pu trovarne
le prove, constatarne l'esistenza, determinare il carattere dell'infra
zione stessa; la ragione principale si in ci che richiamare alla
memoria un reato sepolto nell'obblio, sarebbe quasi un rinnovare il
male sociale col pretesto d'applicarne il rimedio (Bertauld, Lez. 27).
La prescrizione, per i motivi esposti, ammessa in tutti i codici
penali. Siccome poi l'impressione funesta del reato sulla societ
dura a seconda della maggior gravezza del reato stesso; cos de
terminato giustamente un ordine diverso di tempo giusta la maggiore
pravit del reato.

CONTINUAZIONE DEL CAPITOLO QUINTO.

Fecondit del sommo principio: Conservazione dell'ordine giuridico.


ARTICOLO QUARTO.
Alla sovranit civile spetta il potere di punire.
449. Corollarii del 5. Teorema: 1. della formazione della legge penale, 2. del
l'applicazione. 450. Nozione della legge penale. 4SI. l.a Regola: in
tervento del Popolo nella fondazione della legge. 482. Del Potere Ditta
toriale. 485. Origine del nostro Codice. 484. De' straordinarii poteri
conferiti al governo per V unificazione legislativa. 488. Critica a questo
sistema. 486. 2.a Regola : Chiarezza della legge e sufficiente promulga
zione. 487. La chiarezza deriva dall'ordine delle materie e dalla propriet
delle voci. 438. Ordine di un Codice. 489. Ordine del nostro Codice.
460. Osservazioni critiche sulla dizione del nostro Codice. 461. Osser
vazioni critiche sopra alcuni concetti ambigui ed oscuri. 462. Promul
gazione. 465. Istruzione popolare. 464. Dei giudizj penali. 468. la. Re
gola : II processo penale dovr offrire rapporti speciali secondo le distinte
personalit interessate in questa azione. 466. Governo o Pubblico Mini
stero. 467. Giurali. 468. Giudici. 469. 2a. Regola: Pubblicit del
processo. 470. 5.a Regola: Se la legge deve aver di mira il bene pubbli
co, deve pur provvedere al privalo che soffre il danno, in quanto questo fa
parte della societ. 471. Conclusione.
Teorema terzo.
Dacch il diritto penale ritrae la ragione del suo essere dalla con
servazione dell' ordine giuridico o della societ, la proclamazione e
V esecuzione di questo diritto spetteranno alla sovranit civile, a cui
spetta la tutela sociale.
449. Donde, 1. Formazione della legge merc tutti gli elementi
costituenti la sovranit, quindi col concorso del popolo o di chi Io
rappresenta;
2. Applicazione delta legge per mezzo di una magistratura, che,
eletta dal sovrano, sia poi indipendente dal governo nella propria

250
azione, ed abbia a testimonio dal proprio operato il popolo, il quale
deve concorrere nel giudizio definitivo a garanzia dell' osservanza
della legge.
450. La legge penale positiva, dice Rossi, lib. 4, capit. I, considerata
nella sua forma esterna , una dichiarazione del potere sovrano ,
colla quale esso fa conoscere quali siano gli atti che vieta , quali
quelli che impone con minaccia per i contravventori d'un male che
si chiama pena. La prima parte della legge la dispositiva, la se
conda la sanzione,
Dato il concetto di legge penale , accenneremo brevemente alle
regole di sua formazione secondo detto nel primo corollario.
451. i.a Regola. In uno Stato, in cui il popolo in un col mo
narca esercita il potere sovrano, naturale che il popolo stesso, per
mezzo dei suoi rappresentanti, dopo libera discussione, abbia a dare
il sito voto alla legge.
452. Da questa norma non sar lecito deviare, quando pure per Io
stato eccezionale di guerra fosssero conferiti al monarca i pieni poteri.
In queste straordinarie circostanze nulla si deve innovare dell'or
ganismo sociale, se non per quella parte, che necessariamente esige
una pronta modificazione.
E queste modificazioni, siccome dettate in tempi straordinarii, deb
bono esse. pure considerarsi come straordinarie; quindi temporanee,
cessando di essere, allorch cessata la causa che le promosse.
453. Per tal modo noi non avremmo avuto dal ministero Rattazzi un
codice penale nell'epoca dei pieni poteri; ma, come avvenne in To
scana, si sarebbe ancora conservata l'antica legislazione, derogandovi
solo a quelle disposizioni, che non convenivano alla mutata costitu
zione politica.
454. Si pu opporre (alludendo a' fatti recentissimi) che se stra
ordinarii poteri sono conferiti al governo, lo sono questi, onde rag
giungere il massimo coagolo di uno Stato, l'unificazione legislativa.
Risponderemo francamente.
455. Ci che importa al nostro paese si di ottenere l'unifica
zione politica; se la legislativa necessaria, non lo certo a tal segno
da dovervi sacrificare le garanzie che lo Statuto ci dona; non so
concepire come si possa edificare, scassinando intanto le fondamenta
dello Stato. Le leggi debbono sortire secondo i bisogni della nazio
ne, resi manifesti dai Deputati, debbono essere il portato della sa

251
pienza giuridica, che da ogni parte della Penisola raccolta, offrono
alla Camera uomini i pi distinti (almeno tali dovrebbero essere) per
onest, ingegno e dottrina.
A che una rappresentanza nazionale, quando, lasciata alla Camera
la votazione di leggi le meno importanti, si abbandona al governo
la formazione delle leggi organiche, la fondazione dei codici, donde
risulta la vita morale del paese ed a cui sono incatenate poi le altre
proposte di legge che si fanno al Parlamento ; sulle quali quindi
la discussione non pu mai essere di principio, ma di opportunit?
456. 2.a Regola. La legge penale dovr essere fatta per il popolo, quindi esposta con chiarezza e debitamente promulgata.
457. Quanto all' esposizione giovi avvertire dapprima all' ordine
delle materie, poi alla propriet della dizione.
458. Riguardo all'ordine, noi crediamo, che si debba dapprima limi
tare un codice penale a ci che veramente pu dirsi libera infrazione
dell'ordine giuridico, e non a ci che costituisce una infrazione senza
il concorso d'una volont diretta alla violazione della legge, in cui
vi sarebbe soltanto colpa e non dolo.
I reati poi, se in relazione alla maggiore gravit, si distinguono
in crimini e delitti, in relazione all'oggetto, si potrebbero meglio di
stinguere in reati pubblici e privati.
Cos avremmo: i. delitti pubblici; 2. delitti privati; 3. trasgres
sioni di polizia, di cui si dovrebbe formare una legge affatto distinta
od unita alla legge di pubblica sicurezza.
459. Nel nostro codice pu dirsi mantenuto questo ordine. Se vuolsi
poi discendere ai particolari, non abbiamo certo a lodare la dispo
sizione delle materie. Imperocch (se vuolsi una prova) dovevasi in
cludere nel primo libro, tutto che riguarda le disposizioni generali,
quindi l'ultimo articolo del codice ed il titolo undecimo del libro II,
che tratta delle circostanze attenuanti nei crimini e nei delitti.
Riguardo poi a questo titolo, l'art. 684 che stabilisce per massima
la diminuzione di un grado, concorrendo circostanze attenuanti, do
veva precedere altri due, il 682 e il 683, che stabiliscono disposizioni
eccezionali e facoltative.
Quanto alla determinazione dei reati vediamo mantenuta la suc
cessione logica: i. reati pubblici, 2. reati contro la famiglia, 3. con
tro le persone e la propriet; altrettale ordine non certo man
tenuto nell'esposizione dei singoli reati.

252
460. Riguardo poi alla dizione ci basti avvertire: essere tale il plagio
al codice francese, da riportarne i modi di dire alcune volte con
maggior fedelt, di quel che avveniva forse nella traduzioni di leggi
straniere 1
Per questo rapporto certo degno di lode il progetto Pisanelli,
la cui frase italiana rende nostro il concetto.
461. Ma pi che la frase importa notare alcune mende quanto a
concetti manchi, indeterminati ed oscuri.
Cosi era bene dare nella parte generale, siccome il concetto di
autore principale e di complice, cosi anche quello di correo, dacch
questa voce la incontriamo all' art. 635. Notiamo anche, che la di
stinzione di agenti principali e di complici, mentre secondo il Codice
riesce vana quanto all' applicazione della pena, riesce, oserei dire,
assurda riguardo alla distinzione degli atti. Imperocch sar quasi
impossibile poter distinguere praticamente l' indurre (reo principale)
dall' instigare (complice): il prestar ajuto efficace (principale) dal pro
curare gli strumenti necessari all'esecuzione (complice), indurre con
autorit (principale) o dare istruzione e direzione per commettere il
reato (complice).
Cos ci parve meno chiara la nozione del tentativo e del reato
mancato
Ma basti intorno a ci, che la sarebbe opera di lunga
lena il tener dietro a tutte le mende che vi hanno nel nostro
codice.
462. Non sufficiente che la legge sia ordinata e chiara, locch a
nostro credere si ottiene soltanto per mezzo della codificazione; ma
importa ancora, che la sia debitamente promulgata.
463. A tale scopo noi pensiamo che possa giovare assai una ben
diretta istruzione popolare.
Se l' inserzione delle leggi negli atti ufficiali , la pubblicazione di
queste nell' album comunale soddisfanno alle esigenze esterne della
legge, raccolgono per di rado Io scopo che la promulgazione si pre
figge, la nozione cio della legge stessa. Perch questo scopo si rag
giunga gli necessit che alcuni, i quali si prendono cura di far
conoscere al popolo i suoi diritti mediante la spiegazione dello Sta
tuto, si prendano anche cura di far conoscere t suoi doveri me
diante la spiegazione del codice penale (72).
464. Giusta il secondo corollario, alla sovranit e quindi al popolo
ed al potere supremo non soltanto riservata la facolt di formar
la legge; ma ancora quella di giudicare.

253
Da ci procedono varie regole, sn cui passerem di volo, appar
tenendo queste alla procedura, il cui campo ad altri riservato.
465. t. Regola: Il processo penale dovr offrire rapporti speciali,
secondo le distinte personalit interessate in questa azione.
466. Il governo sar rappresentato da un potere aliai lo distinto
dalla magistratura giudiziaria.
Questo potere, che promuove l'accusa, sta siccome attore in con
confronto all'imputato, che sarebbe il convenuto, e di mezzo a questi
due siede la sacra maest del giudice.
Questo potere, detto Pubblico Ministero, deve avere la sua ge
rarchia, dal delegato mandamentale presso i giudici del mandamento
al procuratore del re presso i tribunali di circondario, e procuratore
generale presso le Corti di appello e la Cassazione, facendo capo
tutti al ministro di grazia e giustizia.
A questa magistratura, che rappresenta per eccellenza il governo,
siccome specialmente garante dell'ordine giuridico, deve, cosi la pen
sano i pi, lasciarsi facolt di promuovere o no l'azione penale.
Dato qui il concetto di questa magistratura, crediamo inutile l'a
gitar quistione intorno la troppo ampia sfera di azione che le ri
servata, a danno forse dell'indipendenza del potere giudiziario.
467. Di fronte a questo rappresentante del potere esecutivo vi
ha la rappresentanza del paese, conseguenza logica di quel dualismo,
che trovasi a fondamento dei governi rappresentativi.
Ci avviene nella seconda parte del processo, in cui dopo la lotta
fra il pubblico Ministero e il difensore sorge il giudice a farne il
riassunto per amore soltanto alla verit, esponendo la formola sul
fatto, intorno a cui i giurati sono invitati a darne il loro giudizio,
secondo il moto spontaneo della coscienza.
Questi giurati dividono la giurisdizione penale nei crimini.
Noi avvertiamo che almeno net reati politici, senza distinzione di
crimini e di delitti, dovrebbe sempre intervenire il giur, come ab
biamo nel nostro codice di procedura penale, art. 9, e ci perch
non deve lasciarsi intera la potest ai giudici , quando trattasi di
reati, che offendono direttamente un potere, di cui essi pure fanno
parte.
468. L'officio pi importante riservato ai giudici. L'azione
di questi deve essere distinta nei due giudizii : il preparatorio, in cui
trattasi di constatare il reato, ed il definitivo, in cui il reo si presenta
alla decisione ultima di sua sorte.

254
A maggior garanzia della giustizia e perch sia tolto ogni sospetto
al popolo che il giudice non sia corrotto, importa anzi tutto affidare s
delicato officio ad uomini distinti per probit e dottrina; importa
mantenere elevato non per toga appariscente, ma per dignit e cor
rispondente assegno il sacro ministero del giudice; importa finalmente
assicurare viemeglio la sua indipendenza, togliendo al potere esecu
tivo l'arbitrio di rimovere i giudici dal loro posto, come ad eccezione
dei giudici di mandamento, abbiamo nell'articolo 69 dello Statuto.
L'eccezione poi stabilita dallo Statuto, non si pu facilmente giusti
ficare ; a meno non valga come giustificazione Tessere ci scritto nella
Carta Francese del 1830, da cui in gran parte tolto il nostro
Statuto !
469. 2.a Regola. // processo dev'essere pubblico, quindi pubblico
il dibattimento, onde i giudici non abbiano solo a testimonio di loro
azione la propria coscienza; ma ancora il testimonio del popolo, che
assistendo all' accusa e allo svolgimento delle prove, che stanno a
sostegno di questa, ed alla difesa cogli argomenti, che reggono a
favore del reo, pu formarsene un sicuro criterio della reit e quindi
anticipatamente pronunciare in cuor suo la sentenza.
470. 3.a Regola. ^e la legge deve avere di mira il bene pub
blico, deve pure provvedere al privato che soffre il danno, in quanto
questi fa parte della societ.
Gli perci che al privato aperta l'azione civile che nasce dal
reato, la quale compete al danneggiato non solo, ma anche ai suoi
eredi contro l'autore del reato, i complici ed anche quelli che avreb
bero dovuto vegliare sulla condotta di chi produsse il danno e com
mise il reato.
A riparazione del danno, quando il reo sia incapace a soddisfarvidovrebbesi provvedere con quanto si raccoglie dalle multe ed am
mende. Cosi sarebbe tolto il sospetto che lo Stato intende teso
reggiare coi giudizii penali.
471. E ci basti intorno, alla esecuzione ed applicazione della
legge penale, in cui certo si fece maggior progresso neh" attuale
legislazione, di quello che non siasi fatto nell'esposizione positiva del
reato e delle pene.
.

CONTINUAZIONE DEL CAPITOLO QUINTO.

Fecondit del sommo principio : Conservazione dell' ordine giuridico.

ARTICOLO QUINTO.

La legge penale deve essere universale ed eguale.

472. Corollari! del 4. Teorema : universalit ed egualit della pena. 475. la. Re
gola: Una deve essere la legislazione penale d'uno Stato. 174. pi ne
cessaria I* unificazione della legge penale che della legge civile. 475. V unil di legge penale voluta dalla giustizia distributiva, fondamento dello
Stato. 47(5. Legislazione attuale in Italia. 477. Necessit di un pronto
provvedimento. 478. Effetti delle ultime decisioni del Senato. 479. Del
Codice Penale Militare e d'altre leggi straordinarie, giustificate da condi
zioni straordinarie in cui versa la societ. 480. 2.a Regola: Uno deve es
sere anclw il giudizio. 481. Art. 71 dello Statuto. 482. Importanza di
questa franchigia. 483. Eccezione per causa di guerra. 484. La legge
penale deve obbligare indistintamente tutti quelli diesi trovano nello Stato.
48o. Territorialit della legge penale. 480. Questo principio era rico
nosciuto dai Romani. 487. Ragione data da Helic. 488. Osservazione
intorno alla sentenza di Helie. 489. Difficolt contro il sistema della ter
ritorialit. - 490. Soluzione della difficolt. 491. Disposizioni del nostro
Codice. 492. 2. Corollario : egualit della pena: concetto dell'eguaglianza giu
ridica. 493. l.a Regola: Si tenga calcolo nell'applicazione della legge penale
delle svariate condizioni in cui versa il cittadino. k^h..^ Regola: Escluzione d'ogni privilegio; quindi ristessa sanzione penale cada sopra qua
lunque reato, da qualunque persona sia commesso. 49S. Inviolabilit del
Monarca. 496. Eccezioni per i membri dei due parlamenti. 497. Osser
vazioni critiche. 498. Del giudizio dei Ministri avanti il Senato. 499. Sia
equamente moderato il diritto Sovrano di grazia e di amnistia. 800. Ar
gomenti contrarli a questo diritto Sovrano. 501. Concetto di grazia.
B02. Argomento a favore del diritto di grazia 503. Remissione della pena.
804. Amnistia. 508. Ragione della trattazione di questo capitolo in
torno alle fecondit del nostro principio. 806. Epilogo del capitolo o ri
chiamo di XXII regole. 807. Si e dato il prospetto di quanto si verr
esponendo nei trattati intorno al reato, la pena, la legge penale. - 808. Ra
gione di questo metodo. 809. Epilogo di tutto il trattalo. 810. Con
clusione generale.

256
Teorema quarto.
La legge penale affetta l'ordine di tutta la societ civile; deve dunque
cadere indistintamente ed equamente jm tutti quelli, che a quest'ordine
si oppongano.
472. Donde due corollari: 1. Universalit; 2. Egualit.
Dal primo corollario diramano le seguenti regole:
473. l.a Regola. Una debb' essere la legislazione penale di uno
Stato.
Anche quelli, i quali avversano la codificazione, per la pi parte
ritengono doversi istituire un solo codice penale; onde equamente
siano determinate le pene contro i violatori dell'ordine sociale.
474. I rapporti privati dei cittadini, i quali vengono dalle leggi civili
stabiliti, potrebbero anche variare nelle diverse provincie, che costi
tuiscono uno Stato senza offrir argomento ad ingiustizia. La legge
invece, che emana dal potere sociale a garanzia della societ stessa,
prefiggendosi un solo oggetto (l'ordine giuridico), deve essere anche
uniforme nella sua misura ed applicazione.
475. Regge inviolabile il sommo principio che la legge non pu
prescrivere ad uno o a parecchi individui maggior fatica e disagio
di quel che sia compreso nei doveri comuni e che importa a cia
scuno la quota assegnata da essa legge ed in proporzione con le ri
spettive facolt (Mamiani, Op. cit., pag. 249) . Or bene si contrav
verebbe a questo principio fondamentale, se in una regione vi fos
sero leggi penali diverse che in altra. Imperocch l' un cittadino ,
avendo pure commesso lo stesso mancamento all'ordine sociale, ver
rebbe ad essere pi severamente punito di altro, nella cui provin
cia vi sia legge pi mite.
476. In Italia attualmente sono in vigore tre diversi codici: in To
scana il codice penale del 20 giugno 1853, con alcune modifica
zioni imposte dal nuovo ordine politico; in Piemonte, Lombardia,
Marche, Umbria ed Emilia il codice penale del 20 novembre 1859;
e nelle Provincie Meridionali lo stesso codice, colle modificazioni
del decreto 17 febbraio i66i.
477. Si sentiva quindi il bisogno dell'unificazione e noi gi sopra ab
biamo trattato degli ultimi lavori fatti a questo intento.

257
A quest'ora, dacch il Senatoharespinto.il progetto votato dalla
Camera, possiamo andar sicuri che nulla verr innovato.
478. Ci fu male: ci conforta per il pensiero che nella prossima ses
sione legislativa si rinnover la discussione sopra pi largo campo,
e meglio che ad un rappezzamento, si attender alla riforma totale
del codice ora vigente: alla pubblicazione di un nuovo codice. Cos
da un male avremo forse il meglio.
,
479. Sembrano opporsi a questa regola, intorno all'uniformit di le
gislazione, il codtce militare ed altre leggi, che sovvengono a straordinari ed urgenti bisogni di una speciale provincia.
Quanto al codice militare, avvertiamo che desso necessaria con
seguenza degli eserciti stanziarti, istituzione non conforme alla co
stituzione naturale della civile societ.
Finch la mutua diffidenza degli Stati obbligher a tenere una
moltitudine d'uomini armati per supposto pericolo di guerra, questa
stessa moltitudine d'uomini dovr essere governata da leggi, che rispon
dano allo stato eccezionale per cui dessa esiste, cio allo stato d
guerra ; in cui per ragione di difesa (V. retro Tavola sinottica, pag. -139)
concesso allo Stato un esercizio pi severo della giustizia, un uso
meno moderalo di sua forza.
Cosi ponno considerarsi in istato di guerra i paesi agitati da ri
voluzione, o che trovansi invasi dal brigantaggio ; epper in questi
paesi, finch dura il conflitto, saranno necessarii straordinarii prov
vedimenti.
480. 2.a Regola. Uno dev'essere anche il giudizio.
481. Il nostro Statuto all'art. 71 sancisce: Niuno pu essere dis
tolto dai suoi giudici naturali .
482. Sarebbe fittizia l'uniformit della legge, se poi fosse lasciata
libert al potere sovrano di eleggere speciali commissioni, od attri
buire straordinaria competenza a qualche tribunale.
La tirannia , specialmente in Austria ed anche in Piemonte avanti
lo Statuto, pot crudamente esercitarsi, mediante queste straordinarie
commissioni, costituite specialmente da militari, i quali, quando siano
servi di qualche tiranno, sanno certo pi prontamente fucilare che
saviamente giudicare.
Non basta dunque che tutti i cittadini abbiano a sottostare ad un
solo codice ; gli ancor necessario, onde prevenire l' abuso del potere,
he sia dal cittadino stesso riconosciuto il giudice legittimo, sotto la cui
Diritto Penale
17

258
giurisdizione ei si trova, ed invariabili si mantengono le forme del
processo.
483. Io non nego per che, come in alcuni casi abbisognano leggi
straordinarie, cos siano necessarii straordinarii giudizii: quando cio
il generale sconvolgimento d'una provincia dia a questa l'aspetto di
uno Stato guerreggiante contro la Nazione. In tal caso (adatto ec
cezionale, perch tempo di guerra) potrebbesi anche stabilire ci che
suolsi dire stato d'assedio, di cui per si abusato e si abusa tutt'ora,
specialmente dai governi assoluti.
484. 3.a Regola. La legge penale deve obbligare tutti indistin
tamente quelli che si trovano nello Stato.
485. Ond' che la legge penale, data a garanzia dell'ordine giuridico,
necessariamente territoriale. Quella societ che fu offesa avr il
diritto di giudicare ed applicare la pena conveniente all'offesa pa
tita: alla legge penale compete per eccellenza l'antico aforismo:
locus regit actum.
486. Questo principio della territorialit era pure riconosciuto dai Ro
mani: Curet is qui provincia praest malis hominibm provinciam
purgare, nec distinguatur unde sit reus.
Un reato dunque, consumato da uno straniero in Italia, dovrebbe
essere punito secondo il codice italiano dai giudici del luogo , ove
fu commesso il reato stesso.
487. N mi va a gemo la ragione data in proposito da Faustin Hlie
nella sua Istruzione criminale: che cio lo straniero per una tacita
convenzione, cercando protezione e sicurezza all'ombra della legge,
siasi sottoposto alle conseguenze della violazione.
488. No: non si tratta di tacito consenso l'ordine giuridico di undeterminato Stato obbliga, volenti o nolenti, tutti quelli che si tro
vano nello Stato stesso.
489. I seguaci del sistema personale ci danno a riflettere che : appli
cato il principio della territorialit , gli Stati si convertirebbero in un
covo di malfattori, i quali dopo avere commesso in terra straniera
il reato, passerebbero altrove per godere sicurt, come gi qualvolta
avveniva per il diritto di asilo, esteso specialmente in Italia sopra
le terre ecclesiastiche.
490. A questi rispondiamo che fra gli Stati, come fra gli individui,
dovrebbero esistere, ed esistono diffatti, amichevoli rapporti a ga
ranzia della viceitile culo sicurezza; di guisa che uno Stato che fu

259
offeso, dovrebbe domandare la consegna del reo, e nessun Stato
eivile avrebbe a rifiutarsi ad un atto con cui si provvede al ben
essere comune dei popoli.
Ma, se trattasi di reati politici?
Restaurate le nazionalit, e
quando la sovranit e la legge rappresenteranno veramente il bene
pubblico, il reo politico non dovrebbe trovare impunit presso al
cun popolo civile.
491. I codici in Europa seguono generalmente il sistema misto, e nel
nostro in questa parte spesseggiano distinzioni, sotto-distinzioni, dap
prima riguardo alla persona, se regnicolo o straniero, poi riguardo
alla natura del reato, se crimine o delitto, al luogo in cui fu com
messo, alla parit di trattamento in confronto della legge straniera,
air esigenza della querela, ecc., ecc., da produrre facilmente confu
sione (V. art. 5 al H).
492. 2. Corollario. Egualit nell'applicazione della pena.
L'art. 24 dello Statuto assicura l' eguaglianza di tutti i cittadini
avanti alla legge. Questa eguaglianza non va assunta in modo
assoluto, ma in relazione alle diverse facolt e forze degli individui,
secondo lo stato e le condizioni in cui li pose la Provvidenza.
Trattasi dunque d'una egualit proporzionale, e questa sola rag
giunge veramente l'eguaglianza. Imperocch la legge deve, per cos
dire, colmare il manco che vi ha nell' individuo , sicch dessa, va
riamente agendo su tutti, si risolva poi nell'eguale effetto, ed a tutti
retribuisca equamente, come i beni, cosi i pesi sociali.
493. 1.a Regola. Si tenga dunque calcolo nell'applicazione della
legge delle svariate condizioni in cui versa l'uomo. Cos dell'et, dello
stato fisico e morale, del sesso, ecc.
Su questo proposito non instiamo pi oltre ; avvegnacch gi sopra
siasi trattato di ci largamente, parlando dell'imputabilit.
494. 2.a Regola. Esclusione d'ogni privilegio e quindi l'istessa
sanzione penale cada sopra qualunque reato, da qualunque persona
sia esso commesso.
Per tal modo le esenzioni dal foro comune, che prima dello Sta
tuto esistevano a favore di alcune classi sociali, debbono essere ora
abolite; come non ha pi civilmente una ragione di essere l'antico
diritto di asilo, il quale toglieva dalla giurisdizione ordinaria quelli,
che si rifugiavano in qualche luogo privilegiato.
Ch dell'inviolabilit del monarca, secondo l'art. 4 dello Statuto?

260
495. ci una conseguenza della irresponsabilit, una necessit
della forma monarchica, un bisogno per porre sopra solido fonda
mento uno Stato, e non permettere che diventi facile bersaglio ai
partiti: insomma non uu privilegio a favore dell'individuo, ma
una esigenza della nazione ; una prerogativa quindi , di cui in
vestita la nazione stessa, e di cui partecipa il monarca come capo
di questa.
496. Altri pure, cio i membri del Parlamento, sia deputato che
senatore, come concorrono alla sovranit, cosi godono se non della
inviolabilit, certo di speciali privilegi in ordine ai giudizii. Ma ci
non a favore dell'individuo, si bene per l'autorit loro, o l'ufficio da
loro prestato alla nazione.
Nessun senatore, fuori del caso di flagrante delitto, pu essere ar
restato se non in forza di un ordine del Senato. E solo il Senato
competente per giudicare dei reati imputati ai suoi membri (art 37).
E riguardo ai deputati: nessuno potrebbe essere arrestato, /icori del
caso di flagrante delitto, n tradotto in giudizio in materia criminale,
senza il previo consenso della Camera (art. 45).
497. Ci sia lecita qualche osservazione in proposito a queste esen
zioni richieste dall'interesse della nazione, o dir meglio dalla natura
della costituzione politica.
Se conforme alle esigenze di un governo costituzionale impedire
che il potere giudiziario , il quale potrebbe pur sentire l'influenza
ministeriale , proceda all' arresto di alcun membro del Parlamento,
avanti che sia sentito il Parlamento stesso; non possiamo certo giu
stificare l'eccezionale privilegio dei senatori, i quali non ponno esser
giudicati che dai loro colleghi. Questa disposizione contrasta coi
sommi principii sanciti dallo Statuto stesso, l'uguaglianza giuridica,
e la dipendenza dai giudici naturali.
N sapremmo facilmente giustificare la personalit del privilegio
nei senatori in confronto ai deputati, i quali lo godono soltanto durante la sessione.
E poich trattiamo delle guarentigie di quelli che partecipano alla
sovranit, importa anche accennare all'art. 51 dello Statuto, in forza
del quale i senatori ed i deputati, non sono sindacabili per le opi
nioni e per i voti emessi nel Parlamento. Anche di questa disposi
zione abbiamo un'alta ragione; imperocch dessa assicura la massima
indipendenza agli oratori, e toglie al potere esecutivo un mezzo
troppo facile per imporre silenzio agli oratori dell'opposizione.

26!
498. Quanto ai ministri poi, se secondo l'art. 67, sono risponsabili,
e ponno essere accusati dalla Camera dei deputati (art. 47), vengono
per giudicati pei crimini di allo tradimento, e di attentato alla sicu
rezza dello Stato, dal Senato costituito in alta Corte di giustizia
(art. 36).
Per verit, quando si avverta che nascendo collisione tra i ministri
e la Camera rappresentante il popolo, il popolo stesso interessato
nei giudizii ordinimi , diventerebbe ad un tempo accusatore e giu
dice; non possiamo a meno che lodare questa eccezionale disposi
zione, per cui il giudizio viene commesso ad un collegio, che mentre
indipendente dal governo, non riconosce punto il suo mandato dal
popolo, da cui anzi il pi delle volte va distinto per amore alle an
tiche istituzioni, e per maggioranza di titoli e di fortune.
499. 5.a Regola. Sia egualmente moderato il diritto sovrano di
grazia e di amnistia.
500. Per verit, il diritto sovrano di far grazia e commutare le pene
(art. 8 dello Statuto), fu potentemente combattuto siccome contrario
all'eguaglianza giuridica, alla santit della legge, alla inviolabilit dei
giudizii.
In un governo costituzionale poi , siccome al solo monarca non
spetta il far la legge, cosi a lui solo non spetterebbe il derogarvi in
un fatto speciale.
Intanto per noi vediamo questo diritto riconosciuto anche nei
governi repubblicani, e ristaurato ben tosto dalla Francia sotto la
Costituzione Consolare col Senato consulto del h 6 Termidoro.
Anno X. (7S).
501. Quale il vero concetto di grazia?
Non si tratta gi di una deroga alla legge, ma sibbene di un ul
timo appello, di un ultimo giudizio. E dilla! li il re non agisce a ca
saccio ed a capriccio; ma procede dietro maturo consiglio e revisione
del processo. Importa ricordare l' art. 68 dello Statuto la giustizia
emana dal re, ed amministrata dai giudici che egli istituisce ; il re
fonte della giustizia , non v' ha quindi meraviglia, che il re stesso
lasci aperta all'imputato la via al trono, come ad estremo tribunale
d'appello.
502. Avverto di pi: che alcuni reati per circostanze imprevedute
reclamano maggior mitezza nell'applicazione della legge, mitezza che
non si potrebbe ottenere dal potere giudiziario, secondo la via ordi
naria tracciata al processo penale.

262
E l'imperiosit di tali circostanze potrebbe essere tale da impe
dire perfino l'azione, da avvolgere tutto nell'obblio merc l'amnistia,
di cui parleremo pi avanti.
Ma come conciliare questa totale remissione eli pena, questa so
spensione della legge, questo legale oblio, col principio della con
servazione dell'ordine giuridico, che sta al disopra della sovranit?
Si al disopra della sovranit; ma potrebbe pur avvenire che per
queste supposte circostanze, l'esecuzione della legge penale divenisse
pi fatale all'ordine giuridico di quello che non la sospensione per un
fatto speciale : ed in tal caso chi sarebbe l' interprete delle nuove
esigenze sociali, di impreveduti argomenti morali che potrebbero con
durre al pieno condono della pena e dell'azione, se non che il sovrano?
Cos sul nostro principio fondato anche il diritto di grazia e di
amnistia. E per non farla da giudici in causa propria, piaccia sen
tire ' in proposito l' illustre giureconsulto Ortolan (Vol. II. Ut. VI.
cap. II. Trad. Giuliani).
La misura non si dirige pi allora agl'individui, essa si dirige ai
fatti in s stessi; i giurisconsulti direbbero ch'essa non ha pi un
carattere personale, bens un carattere reale; e la legittimit se ne
deduce, giusta i principii di ragione, dai fondamenti stessi della pe
nalit sociale. E per vero, se le circostanze e gli avvenimenti sono
tali che, lungi dal dimandare la repressione di certi fatti, quali che
ne siano gli autori, l'utilit pubblica richiegga ch'essi siano posti in
oblio , e che nessuno effetto giudiziario vi sia dato , una delle due
cause fondamentali del diritto di punire della societ non solamente
manca, ma viene anche ad agire in senso contrario: questo diritto
di punire svanisce. Cos sar frequentemente in fatto di misfatti o
di delitti politici nelle rivoluzioni, negli sconvolgimenti di fortuna,
conciliazioni o placamento di partiti. La stessa opportunit potr
presentarsi parimenti , secondo le circostanze, quantunque in propor
zioni meno elevate, per rapporto a quei delitti, od a quelle contrav
venzioni che non riguardano che gl'interessi fiscali, che delle ingiun
zioni o proibizioni di polizia generale o locale, o la disciplina di certi
corpi, specialmente dei corpi militari .
Per il diritto di grazia, perch concorra a sostenere l' umana
giustizia, sia di questa il complemento, e valga anche ad emenda
mento del reo, abbisogna di alcune condizioni:
1. Che sia tenuto severo calcolo della condotta morale di colui

263
che favorito dalla grazia. A tale scopo nelle prigioni il custode
terr notizia della vita dei condannati;
2. Abbia il condannato riparato il danno per quanto gli fu
possibile;
3. Se mai il danno privato non fosse riparato, n per grazia, n
per amnistia, potrebbesi impedire l'azione al cittadino offeso;
4. Alla grazia sia data pubblicit: poich il miglior freno al po
tere la pubblica testimonianza;
5. La grazia spetti al Sovrano; n ad alcun magistrato abbiasi
a delegare questo massimo diritto;
6. Nonostante la grazia, si tenga calcolo del reato commesso dai
recidivi; e ci perch la grazia condona la pena, non oblia l'atto
come invece dell'amnistia assunta nel suo pi ampio concetto.
503. La remissione della pena un'effetlo della grazia.
La liberazione preparatoria, di cui sopra abbiamo fatto cenno sa
rebbe il condono di met della pena stessa sotto speciali condi
zioni.
Donde sorse il concetto, di l prendiamo la formola e le condi
zioni di questa liberazione preparatoria.
Chiunque, condannato alla reclusione o al carcere, avr col pen
timento, colla costante buona condotta, coll'assiduit al lavoro, date
irrecusabili prove di emendamento , potr colle forme e condizioni
che verremo qui sotto esponendo, essere ammesso al benefizio della
liberazione preparatoria, quando per abbia subita met per lo manco
della sua pena.
Questa liberazione consister nella facolt lasciata al condannato
di scontare la sua pena all'aria libera, fuori dello stabilimento pe
nitenziario, in quel luogo che gli sar designato, sotto la protezione
di un patrono, e la soprastanza dell'autorit amministrativa.
Le condizioni di s fatta liberazione saranno le seguenti:
i.0 Il patrono si obbligher a fornire lavoro o mezzi di sussi
stenza al condannato finch duri la liberazione preparatoria;
2. L'attestazione di emendamento data dal direttore o guar
diano, dal cappellano o pastore, e dalla commissione di sorveglianza
delle carceri;
Il pagamento (pei condannati solventi) delle spese di giustizia,
delle ammende, dei danni ed interessi ai quali avr dato luogo il
-delitto;

264
3. Il voto favorevole del prefetto;
Il ministro per gli affari interni decider sovranamente sul|e do
mande per liberazione preparatoria;
Nel caso di mala condotta o di non osservanza delle condizioni
sopra esposte , il condannato sar rimesso nel carcere per conti
nuarvi la pena .
- Da ci appare manifesta la distinzione della liberazione prepara
toria o remissione temporanea della pena dal diritto di grazia: i. Per
l'autorit, donde emana l'atto : la grazia procede dal potere sovrano,
il decreto di liberazione preparatoria apparterebbe al potere esecu
tivo; 2. La grazia potrebbe rimettere tutta la pena: e la liberazione
preparatoria potrebbe applicarsi soltanto ai condannati che avessero
scontato per lo manco met della pena; 3. La grazia irrevocabile
ed invece il decreto di liberazione preparatoria potrebbe revocarsi
quando il condannato avesse a tener cattiva condotta, s che di lui po
tesse temer pericolo la societ; 4. Finalmente la liberazione, come
avviene ordinariamente nella grazia non sarebbe assoluta, ma con
dizionata al luogo in aria libera, ed a speciale sorveglianza.
Abbiamo fatto sosta intorno a questo argomeuto, che essendo di
nuova attuazione, abbisogna eziandio di maggior studio (74).
504. Ammesso il diritto di grazia, tien dietro per naturale con
seguenza quello dell'abbandono dell'azione, siccome nel pi con
tenuto il meno.
Imperocch pu stimarsi maggiore la facolt di condonare la
pena, quando il reato sia constatato mediante sentenza; che non
risparmiare il processo a favore di persona, per cui non esclusa
la presunzione d' innocenza.
Siccome per l'ordine delle famiglie molti reati vanno impuniti, merc
la remissione di quelli a cui spetterebbe istituire querela, e che
stanno a capo della famiglia stessa ; cos anche per l'ordine giuridico,
su alcuni reati, in tempi eccezionali, e sotto l'orgasmo di vive pas
sioni, non cosa prudente aprir processo: epper colui che sfa a
eapo di quest'ordine, dovr avere la facolt di sospendere od ab
bandonare anche la querela sociale, quindi impedire il processo e
concedere amnistia agli imputati.
Dell' amnistia per dato un concetto assai pi ampio dagli
scrittori di diritto criminale. Questa voce, derivata dal greco, in
dicherebbe l' oblio assoluto, e risponderebbe all' abolizione dei Ro

265
mani. Merc l'amnistia, il delitto sepulto, ed avanti ai giudici
ed alla legge sarebbe come non avvenuto.
Non instiamo a provare il fondamento di questo diritto Sovrano,
poich gi retro, trattando della grazia, abbiamo inteso discorrere
anche dell' amnistia, secondo questo ampio significato.
Si avverta per che l' oblio una finzione legale che regge
avanti ai giudizii; non alla coscienza ed ai diritti privati, Essa,
cosi Ortolan (loc. cit.), non pei privati che un invito ad imitare
l'atto delle societ, ad obliare le ostilit, i risentimenti, le irrita^
zioni od animosit che poterono nascere dai fatti delittuosi, o darvi
occasione; ma essa lascia sussistere le azioni civili in riparazione
del danno, e tutti i diritti privati che ne risultano.
Si faceva questione se al re, secondo il nostro Statuto, spetti il
diritto di amnistia?
Il fatto risponde affermativamente. Onde che alla voce grazia
usata dallo Statuto devesi applicare il pi largo significato; in
modo che comprenda in s l'amnistia siccome forma speciale della
grazia.
Gli effetti dell' amnistia sono assoluti, di guisa che i cittadini siano
obbligati attenersi a questa?
Essendo la ragione dell' amnistia di ordine pubblico, come abbiano
sopra dimostrato, non dubitiamo rispondere affermativamente secondo
la sentenza dei pi distinti giureconsulti. Vedi Hele, Theorie du code
d'instruction criminelle. Daloz. Reper., Nicolini, ecc. ecc.
505. Ragione della trattazione di questo capitolo. Nella ricerca
di ci che valesse a fondamento e giustificazione del diritto penale,
noi prendendo le mosse dai sommi principj, che governano l'umana
natura, abbiamo per successione logica di idee tocco l' incontro col
sommo vero, che regge il complemento d' ogni altro istituto giuri
dico, la penalit.
Se vaghezza di teoria fosse sufficiente ragione a soddisfare le
umane intelligenze, avremmo dovuto posare tranquilli su questo
primo lavoro, per cui logicamente fummo condotti alla scoperta della
formola generatrice del diritto penale, conservazione dell'ordine giuri
dico. Bastava quindi la dimostrazione data nel capitolo quinto.
Ma le intelligenze (poich un'ideale non esclude mai la possibilit
di un errore che pi tardi si riveli e che pu d'un tratto atterrare
tutto l'edificio (75)) sono naturalmente diffidenti per patiti disinganni

366
del loro stesso lavorio di raziocinio; ed a quel modo che un mate
matico non vive tranquillo della soluzione di un problema, se pronto
non fa seguire una prova per ordine inverso, a quello onde co
glieva dianzi il risultato de' suoi calcoli; cosi l'idealista o il teorico,
si sente punto dalla necessit di raggiugnere la controprova della tesi
razionalmente dimostrata.
E questa controprova la si ottiene appunto battendo una via op
posta a quella su cui era incamminata l'intelligenza nella prima
ricerca.
Se gi dai principj generali per successione logica si discendeva
alla formola reggitrice del diritto punitivo; questa raggiunta, doveva
essere tolta dall'ideale, donde scaturisce, per venir prontamente
disseminata ed estesa nel campo pratico e positivo.
Quando in questo campo positivo tornasse facile l' applicazione
del nostro principia, in modo da sperarne fecondi frutti, allora solo
potremmo dire con animo sicuro che il principio realmente regga
in confronto ad una scienza di universale attuazione; allora solo
potremmo dire d'aver ottenuta la contro-prova di ci che l'intelli
genza qyeva gi ottenuto, mediante l' astrazione.
Ecco il perch alla nostra dimostrazione abbiamo fatto seguire
questo capitolo intorno alla fecondit del principio da noi seguito:
ecco il perch, in questo stesso capitolo, dopo avere discorso della
scienza in genere, onde applicarne il concetto alla nostra tesi, ci
siamo lungamente fermati a svolgere sotto la forma di regole le prin
cipali conseguenze che sbucciano naturalmente fuori dal principio
stesso, e che valgono (se pure non inganno il troppo amore alla
nostra teoria) a risolvere tutte le questioni che riguardano il diritto
penale.
506. E poich queste regole sparse di mezzo all' analisi di leggi
positive e di fatti, non potrebbero facilmente raccogliersi ad un punto;
cos crediamo prezzo dell'opera qui rappresentarle, siccome epilogo
di questo capitolo di maggiore ampiezza.
Queste regole dedotte dai varj teoremi, si riferiscono sempre e
distintamente ai due elementi che costituiscono il diritto penale, al
reato, cio, ed alla pena.
Dal primo teorema, che stabilisce la moralit dominante nel diritto,
deriva quanto al reato:
I. La necessit di tener calcolo di tutti gli elementi che conven

267
gono a stabilire l' atto umano', quindi la genesi psicologica, i costitutivi, la nozione, la distinzione del reato e l'esposizione delle cause,
sia fisiche che morali, che stabiliscono un giusto criterio d' impu
tazione.
II. Dato cos un concetto filosofico e positivo del reato in genere,
si fa manifesta la necessit di determinare anche le varie gradazioni
del reato stesso, di fronte alla legge morale; donde le note caratteristiclw nella specificazione del reato, e la teorica delle circostanze
aggravanti e mitiganti.
III. A constatare pienamente la natura del reato, oltre lo studio
del reato in s come atto umano, sar necessario porre a confronto
la legge morale, onde riconoscere se sia desso veramente una reale
infrazione della legge morale. Donde varie questioni intorno alcune
specie di atti che a torto sono annoverati fra i reati, non offendendo
alcun principio etico.
IV. Quanto alla moralit della pena si noti: Non darsi pena la
quale ripugni alla dignit o natura dell'uomo: da ci l'esclusione
delle pene infamanti e delle pene corporali dirette.
V. Importa che la pena valga all'emendamento del reo: da ci la
distinzione delle carceri.
VI. La pna deve essere un male che ricada sull' autore., ed a
cagione del delitto : donde i requisiti generali della pena e l' esclu
sione della confisca.
Dal secondo teorema intorno alla sociabilit del diritto penale de
rivano le seguenti norme.
VII. Non riconoscere alcun reato che non sia esterno: donde la
distinzione degli atti preparatorii, attentato, e delitto mancato.
VIlI. Riconoscere come reato ci che attacca l'ordine sociale: da
ci la specificazione di alcuni atti che si considerano a torto sic
come reati, mentre non ledono l'ordine sociale.
IX. Misurare gradatamente il reato, secondo lo spostamento so
ciale: donde il vero concetto di disordine giuridico.
Quanto alla sociabilit della pena importa:
X. Che valga questa a garanzia dell' ordine sociale : donde il vario
governo delle carceri.
XI. Che si risparmi la pena quando non possa pi raggiungere
il proprio scopo: donde il concetto di prescrizione, di liberazione
preparatoria, di riabilitazione.

268
Dal terzo teorema, si deduce quanto necessario alla formazione
ed all'esercizio della legge penale, quindi:
XII. L'intervento del popolo nella fondazione della legge: donde
il criterio del potere legislativo e I' esclusione di poteri straordinarii
che offendono il libero reggimento di uno Stato.
XIII. La legge penale, siccome data dalla sovranit per il popolo ,
cosi deve essere esposta co chiarezza e debitamente promulgala:
da ci l'ordine logico di un codice, la propriet della parola e quel
che pi, la precisa determinazione dei concetti.
XIV. Quanto all' esecuzione della legge o dei giudizii , importer
dapprima la distinzione delle diverse personalit interessate nell'a
zione: donde il concetto dei giurati, dei giudici e del pubblico mi
nistero.
XV. Come nella legge, cosi net giudizii sar necessario l'inter
vento del popolo: da ci la pubblicit dei processi.
XVI. Se l'azione penale deve aver di mira il bene pubblico, deve
pur provvedere al privato che soffre il danno: donde l'azione civili
conseguenza della penale.
Dal quarto teorema, universalit ed ugualit della legge penale,
deriva.
XVII. Che la legge deve essere una per tutto lo Stato: donde
la necessit dell' unificazione legislativa.
XVIII. Uno deve essere pure il giudizio; da ci il sommo di
ritto, per cui nessuno pu essere distolto dai suoi giudici naturali.
XIX. La legge penale deve obbligare tutti indistintamente quelli
che si trovano nello Stato: donde la territorialit della legge penale.
XX. La legge deve essere eguale per tutti: concetto dell'egua
glianza giuridica.
XXI. Esclusione d' ogni privilegio: ragioni che giustificano le
esenzioni a favore di alcune persone insignite di qualche dignit
sociale.
XXII. Sia equamente moderato il diritto sovrano di grazia, ri'
missione della pena, amnistia.
507. Dall'esposizione compendiosa di queste norme, che naturalmente
scaturiscono dell' analisi del nostro principio, facile dedurre la fe
condit del principio stesso, e quindi l'idoneit di sua attuazione.
Il diritto penale consta di tre parti:
Il reato; e di questo, data la genesi, i costitutivi, la natura e le
norme di sua specificazione.

269
La pena; e di questa determinato il concetto, la legittimazione,
i requisiti, le specie.
La legge penale; e di questa riconosciuto l'autore, il modo di
formazione ed applicazione, le persone su cui deve cadere.
Ecco per tal modo un quadro sintetico di tutto il diritto punitivo,
che, mentre vale ad affrancare la nostra dimostrazione, serve pure
a fornire il concetto generale di quanto si spiegher nei seguenti tre
libri.
508. Quando si voglia aver riguardo alla ragione di questo lavoro,
dedicato alla giovent, 'che move i primi passi allo studio del diritto
penale, si avr motivo a riconoscere l'opportunit di questo prospetto
che precede lo svolgimento dei singoli trattati.
Come i sensi assumono vagamente, e nel loro complesso le prime
impressioni, che poi vengono distinte in fenomeni particolari e mi
nutamente analizzate, e la vista in ispecie coglie di volo il nuovo oriz
zonte, che poi si rivela nelle molteplici sue parti, cosi l'intelligenza
abbisogna di misurare dapprima nelle generali tutto quel campo che
poi deve percorrere passo passo, riflettendo pacatamente all'incontro
di oggetto gi dianzi distinto.
Il giovane ha ora sulla tela l'abbozzo di tutto il suo disegno. Sa
che cosa reato, che cosa pena, che la legge penale per summa capita; onde, disposti i colori sulla tavolozza, si prepara a com
piere il disegno delle singole parti.
Che avviene invece quando d'un tratto a mo' d' esempio, ci po
niamo a trattare dei reati in genere, senza aver raggiunto prima
una nozione generale della teorica intorno l'imputabilit?... Si ob
bligati cogliere a mezzo le idee (come sarebbe nella definizione del
reato), sospendere i giudizii, farne delle astrazioni ; rimanere insomma
a mezzo pendio e non perder l'equilibrio, non confondersi, non agi
tarsi per impazienza fino al tardo acquisto di quelle idee che offerte
pi avanti l dove si tratta dell'imputazione, servono di comple
mento al primo concetto monco e sospeso come la prima scena di
un dramma , che esige lo svolgimento di tutta l' azione per esser
ben compresa. Ma chi v'ha cosi robusto di mente che possa per
lungo cammino condursi senza perdere le file della sua tela? A
provvedere dunque a ci si dato in questo capitolo la trama della
tela stessa.
Queste prime idee nell'ordine, sia filosofico, che storico e positivo,

270

devonsi fissare nella mente del giovane, siccome abbozzo di tutto k>
studio che vi succede; a quella guisa che lo statuario segna siill" in
forme masso i varii punti, da cui, guidata con intelligenza ed amore
la mano, vi ritrae compiuto e vivo il simulacro.
609. Epilogo. Ai varii trattati (i . Sommi Principii del diritto
penale, 2. reato, 3. pena, 4. legge penale) abbiamo preposto
un'introduzione (prolegomeni), la quale offrendo la nozione generale
del diritto punitivo (capitolo t.), il nesso logico di questo studio
colle altre scienze (capitolo 2.), gli elementi, le distinzioni, il me
todo di trattazione e l'importanza (capitolo 3."), e finalmente Pevoluzione slorica (capitolo 4), potesse disporre il cammino allo svol
gimento delle singole parti costituenti la guida allo studio del Diritto
Penale.
Libro primo o trattato intorno ai sommi principii del diritto penale.
Ha essa la societ il diritto punire ? . . . Ecco la questione che ci si
parava innanzi, alla cui soluzione valse quanto abbiamo esposto in
questo primo libro: che dovrebbe raccorre per eccellenza la filoso/la
del diritto penale. Imperocch la filosofia del diritto penale quella
u che tratta dei principii su cui posa, o su cui dovrebbe posare la
giustizia punitiva, ed offre le regole, a cui deve attenersi la Societ
nell' esercizio di s doloroso ministero (Frank, Phlosophie du droit
penai, Paris 64). Seguiamo ora l' ordine di trattazione.
Dopo avere parlato delle scoperte in genere, delle opinioni domi
nanti nella scienza, e del modo onde procedere con sicurezza in que
ste ricerche, abbiamo dedotto l'esposizione della nostra teoria, sof
fermandoci specialmente sul concetto fondamentale di sociabilit,
donde tutto il diritto, secondo la sentenza di Cicerone da noi pre
posta al trattato: jus jam patibit si hominum inter ipsos societatem
conjunctionemque pei'spexeris (capitolo i.). Abbiamo poi fatto pre
cedere l'esposizione del principio all'analisi dei varii sistemi seguiti
dei crii ninni isti, onde ben affrancare l'idea di confronto nell'esame
critico degli stessi sistemi.
Esposto, ma non dimostrato il nostro principio, conservazione del
l'ordina giuridico, siamo discesi alla ricerca ed alla analisi delle mol
teplici teorie, secondo la distinzione accettata dalle scuole: teorie
assolute (capitolo 2.); teorie relative e miste (capitolo 3.).
Ci per non a modo storico soltanto, ma con uno speciale indi
rizzo logico: avendo cio di mira la ricerca del nostro principio

271variamente assunto e considerato dai diversi scrittori di diritto


penale.
Cos si potuto raccogliere per via da varii filosofi un tesoro di
idee che valesse a disporre la mente alla dimostrazione del nostro
principio; si potuto anticipatamente ottenere una prova indiretta
dell'opportunit del principio stesso, poich, sceverando dalle varie
teorie l'idea comune, il punto massimo di contatto, risultava principia
unico ed universale: la sociabilit.
Ci vi spieghi il sistema rigorosamente logico, tenuto nella espo
sizione delle varie teorie: la lunga sosta fatta specialmente nell'e
nunciazione del sistema di autori italiani: l'occasione colta dalla di
scussione fra Mamiani e Mancini, onde esporre le idee generali sulla
genesi del diritto, la confutazione generale dell' ccclctismo.
L'enunciazione delle varie teorie, coll' intento di trovare il con
cetto unico ed universale (la sociabilit), apriva dunque la strada
alla dimostrazione (capitolo 4.).
Ci piacque distinguere questa dimostrazione in razionale ( artic. i .)
ed empirica (articolo 2.), secondo le diverse facolt apprensive spi
rituali e sensitive.
Secondo l'avviso di Cicerone, seguito della scuola italiana, abbiamo
preso le mosse di nostra discussione dalla natura umana.
II nostro studio poi doveva specialmente mirare all'atto umano;
giacch questo l'oggetto speciale del diritto punitivo.
Dallo studio dell' atto umano siamo ascesi alle due forze impel
lenti ad agire : quindi alla distinzione di due diverse classi di persone
agenti: quindi al concetto di libert, alla necessit di una modera
zione, alla necessit di una forza inerente al principio moderatore:
e passati in rassegna i diversi modi, si pervenne alla pena, di cui
venne provata la necessit.
In fine, a rendere pi evidente la genesi del nostro principio, e
stabilire il legame di questo, con tutto lo scibile, fino all'assoluto
(poich l'armonia che vi ha fra tutte la verit, ci obbliga salire ad
un unico principio), abbiamo dato una Tavola sinottica con brevissima
spiegazione.
La dimostrazione dedotta dal fatto, fu distinta in quattro argomenti,
secondo si presenta il fatto stesso, cio, dalla coscienza comune, dalla
storia, dall' attuale legislazione, e dal giudizio di recenti scrittori.
Il terzo argomento, movimento legislativo, importava un'appendice

272

per lo sviluppo di alcune questioni di attualit; i. riguardo alla mo


dificazione che intendevasi introdurre nel nostro codice; 2. ri
guardo alla pena di morte. E l'una e l'altra questione fu conside
rata soltanto nell'ordine di fatta
Esaurita la dimostrazione, non ci parve viver tranquilli per le ob
biezioni che facilmente potrebbero sollevarsi, e che realmente eransi
sollevate alla prima esposizione della teoria, fatta ad amici cultori
della scienza penale. Abbiamo risposto quindi a queste obbiezioni,
dissipando cosi ogni dubbio e meglio rischiarando il nostro concetto
(capitolo 4.).
Dalla causa siamo discesi agli effetti della dimostrazione: passammo
all'applicazione del nostro principio; alla prova di sua fecondit (apitolo 5.): e ci per mezzo di teoremi.
Lo sviluppo di questi teoremi fu pratico e positivo, come esigeva
uno studio di applicazione (art. 2., 3., 4., 5.).
510. Ecco chiuso il trattato Sommi Principi del diritto penale; il
quale, mentre pu stare a s, distinto dagli altri trattati, costituisce
anche il primo libro dell'opera Guida allo studio del Diritto Penale.
Di questo libro e specialmente dell'ultimo capitolo avremo il pieno
sviluppo nei trattati che seguiranno; onde ben si conviene l'avviso:
Non sien le genti ancor troppo sicure
A giudicar siccome quei che stima
Le biade in campo pria che sian mature.
Purg., C. XIII.

NOTE AL TRATTATO
SOMMI PRINCIPII DEL DIRITTO PENALE

Diritto Penale

18

NOTE

(1) Una prova di latto dell'assoluto dominio della immaginazione siT intelligenza , quaml
l' uomo sia abbandonato alla solitudine, la togliamo dal libro che vince ogni altro nella fe
dele descrizione dei fenomeni morali.
In quelle orrende notti, l'immaginativa mi s'esaltava talora in guisa, che parsami, seb
bene svegliato , or d' udir gemiti nel mio carcere , or d' udir risa soffocate. Dall' infanzia in
poi, non era mai stato credulo a streghe e folletti, ed or quelle risa e quei gemili mi atter
rivano, e non sapca come spiegar ci, ed era costretto a dubitare s'io non fossi ludibrio di
incognite maligne potenze.
a Pi volte presi, tremando, il lume, e guardai se v'era alcuno sotto il letto che mi bef
fasse. Pi volte mi venne il dubbio, che m'avessero tolto dalla prima stanza e trasportato in
questa , perch ivi fosse qualche trabocchello , ovvero nelle pareti qualche secreta apertura ,
d'onde i miei sgherri spiassero tutto ci che io faceva, e si divertissero crudelmente a spa
ventarmi.
Stando al tavolino , or pareami che alcun mi tirasse pel testito , or che fosse data una
spinta ad un libro, il quale cadeva a terra, or che una persona dietro me soffiasse sul lume
per ispegnerlo. Allora io balzava in piedi , guardava intorno , passeggiava con diffidenza , e
chiedeva a me stesso, s'io fossi impazzato od in senno. Non sapea pi, che cosa, di ci che
io vedeva e sentiva, fosse realt od illusione, e sclamava con angoscia:
Deus meus. Deus ineus, ut quid dereliquisti me? *
(Pellico, Le mie prigioni, Capo XLV).
(2) Romagnosi dice: supponendo che alcune centinaia di selvaggi si adunassero per vi
vere in societ , ma dichiarassero insieme di non volersi sottoporre alle leggi penali , l' li
mone sociale avrebbe tuttavia il diritto di punire i misfatti p . Su di che, nota Rosmini (/'//.
del Dir. Voi. 2, 1113) , sarebbe pi coerente il dire che una tale societ non sarebbe ancora
formata , perch quei selvaggi ricusano una delle condizioni indispensabili all' esistenza della
medesima. Dal momento che Romagnosi suppone che questi selvaggi si uniscono in societ
volontariamente , egli chiaro che o questa volont deve riferirsi a tutte le condizioni in
dispensabili della societ, ovvero che ella ancora non esiste, come causa sufficiente della so
ciet, e di conseguenza non esiste la societ n il diritto sociale di punire.
(5) Un distinto penalista vivente (Enrico Pessiua , Nemesi , Luglio 18tU), in una dotta ed
eloquente dissertazione ebbe a dire < essere accolta oggid dalla maggior parte dei pubblicisti
la dottrina, che pone il fondamento di punire nella necessit giuridica di una espiazione, che

276
riconcilii l'uomo colla santit da lui conculcata dalla legge morale . Noi non siamo certo
di questo avviso , e quando sar pubblicata tutta la dissertazione , ne faremo argomento di
studio particolare. Intanto mandiamo all'autore sincere congratulazioni, specialmente per l'am
mirabile sintesismo onde seppe abbracciare e ridurre ad un punto le sentenze de' pi distinti
pensatori dal sorgere della filosofia fino a noi.
i"h Per tacer d'altri, noi trovammo in una bella dissertazione del prof. Ellero, stampata il
luglio del 1864 , nella Nemesi , quelle stesse espressioni , che avevamo usate nel principio
dell' anno scolastico, esponendo alla scuola la nostra dottrina ; la legittimit, cosi il chia
rissimo giurista, del ministero penale risiede in ci che non vi pu essere Stato senza legge,
ne perfetto convivio senza Stato, n conseguimento del fine, cui l' uomo preordinato, senza
convivio perfetto .... il principio giustificativo del diritto di punire ci avverte
del fine ultimo, a cui indirizzato , il quale altro non pu essere che la conservazione del
l'ordine, non gi morale o politico, come taluno ha detto, ma propriamente giuridico*.
Per il chiarissimo Professore trova questa teoria identificata con quella della difesa in tutti i
suoi tre modi di provocatone, opposizione, reintegrazione. Ed il fine, conservatone
dell'ordine giuridico, lo trova attuato nella repulsione dei crimini mediante il terror sa
lutare che sorge da un dolore. Anche l' illustre Carrara pone il fine della pena nel ri
stabilimento dell' ordine esterno della Societ , Programma 615. Da qui anche il
principio fondamentale , che egli traduce per in altra forinola necessit di difendere i
diritti degli uomini, op. cit. 612 .
(5) Le varianti furono introdotte specialmente da Rousseau (a torto creduto il creatore del
patto sociale), Montesquieu, Filangeri, Vattel, Pastore! , Fichte. da questa convenzione
che Rousseau deduce la legittimit della pena di morte. Imperocch gli uomini, unendosi
in societ per la mutua conservazione dei dirttti, hanno dovuto prestare i mezzi nccessarii a
questo scopo ; e fra questi mezzi era la tacita rinuncia della vita ? Per non cadere sotto
il ferro dell'assassinio, si consente a morire legalmente, quando siasi per diventare assassino.
Alcuni recenti sogliono gettare il fango contro questi filosofi seguaci del patto sociale, non
avvertendo : 1 alle circostanze che provocarono questo sistema. La societ era in uno stato
di sfacelo, e bisognava trovarne un'origine di fatto per rinnovarla dalle fondamenta; 2 Al
sommo principio , che animava questo sistema : sovranit per suffragio popolare , principio
che ebbe il suo sviluppo pratico nell'ottantanove ; 3 Alla importante distinzione fra societ
civile in genere, ed uno Stato o governo in particolare.
(6) Cesare Beccaria nacque a Milano nel 1738 e moriva nel 1793. Abbiamo una bella
biografia premessa da Vallari alle opere di Beccaria, edita da Le Mounier, ed altra, che as
socia alla vita dell' autore le vicende ed i fatti dell' epoca Beccaria ed il Diritto Penale,
saggio di Cesare Cant Firenze, Barbera, 1862.
Opere di Beccaria. A 27 anni scrisse Dei disordini e dei rimedii delle monete nello
Stato di Milano, lavoro che procur al giovine letterato buona fama di economista.
Associato coi due Verri, Pietro ed Alessandro, compilava un periodico intitolato il Caff ,
forse il primo fra i periodici italiani , che assumesse mi severo indirizzo a diffusione della
scienza.
Nel 1764 scrisse nel breve lasso di due mesi il Trattato dei delitti e delle pene, che
fin dalla prima pubblicazione godette del plauso universale (Vedi retro il giudizio di quest' opera).
Chiamato alla cattedra di Scienze camerali in Milano, delt lezioni di Economia politica,
pubblicate poi nel 1804 nella raccolta degli economisti italiani. Cosi assicur ed ampli il
buon nome , che gi si era procurato col primo lavoro. Pecchio , parlando di quest' opera ,
dice : volendo notarne i pi bei passi , avvenne a me , ci che a quegli ebe notava i pi
bei versi d'Omero, che li not tutti .
Abbiamo finalmente un' opera letteraria : Ricerche intorno alla natura dello file, nella

277
quale da ammirarsi il sintesismo dell'autore, per cui arte, letteratura, politica, ecc., tutto riduce
ad un capo, il morale dell' uomo.
E poich abbiamo ricordate le opere di Beccaria, ci crediamo anche obbligati di richiamare
alla memoria alcuni valenti compilatori del giornale il Caff, i due Verri, il Frisi, il Lambertenghi, il Baillou, il Franci, il Visconti, il Colpani, il Longhi e il Secchi, con cui Beccaria
aveva comunione di studii. dovere di gratitudine ricordare questi sommi, che affrontarono
a tirannia dei pedanti, come dice Cant , e per i primi seppero diffondere nozioni scienti
fiche in modo da interessare, come il grave magistrato, cosi la vivace donzella, come gli
intelletti incalliti e prevenuti, cosi le menti tenere e nuove.
In quell'epoca poi, in cui menavan trionfo, Accademici d' ogni ordine ed in particolare gli
Arcadi, fu somma gloria l'essersi svincolati da un falso classicume per seguire la semplicit
e naturalezza, che, non comprese dai critici mediocri , ponno essere facilmente scambiate per
gno ranza o leggerezza. Piaccia in proposito sentire l'esordio di questo periodico Cos' questo
Caff ? un foglio di stampa, che si pubblicher ogni dieci giorni. Cosa conterr questo
foglio di stampa? Cose varie, cose disparatissime, cose inedite, cose fatte da diversi autori,
cose tutte dirette alla pubblica utilit. Va bene: ma con quale stile saranno eglino scritti
questi fogli ? Con ogni stile che non annoi. sin a quando fate voi conto di continuare
quest'opera ? Insin a tanto , che avranno spaccio. Se il pubblico si determina a leggerli, noi
continueremo per un anno, e pi ancora; e in fine il' ogni anno dei trentasei fogli, se ne far
un tomo di mole discreta ; se poi il pubblico non li legge, la nostra fatica sarebbe inutile, perci
ci fermeremo anche al quarto, anche al terzo foglio di stampa. Qual /ine tri ha fatto nascere
un tal progetto ? Il fme d' una aggradevole occupazione per noi , il fine di far quel bene ,
che possiamo alla nostra patria, il fine di spargere delle utili cognizioni fra i nostri cittadini
divertendoli, come gi altrove fecero e Steele, e Swift, e Addisson, e Pope, ed altri. Ma
perch chiamate questi fogli il Caff ? Ve lo dir ; ma andiamo a capo.
i Un

Greco originario di Citer, ecc., ecc. .

(7) Gian Domenico Romaguosi nacque a Salso-Maggiore, terra presso Piacenza, nel 1761 ,
moriva in Milano nel 1835. In questo stesso anno usciva una bella memoria di Defendente
Sacchi , sulla vita del sommo giureconsulto , Cosmorama , Fase. XVI ; ed altra di Cesare
Cant , Milano , Stella, 1835. G. Ferrari diede rapido cenno della vita intellettuale di questo
sommo giureconsulto della mente di G. Domenico Romagnoli, Milano 1835. Vedi anche
le notizie raccolte in occasione dell' inaugurazione del monumento , fatto a Pavia nel settem
bre 1864.
Opere principali di Romagnosi, sono:
Genesi del Diritto Penale , Pavia l791 e Milano 1823-34, coli' aggiunta delle ultime due.
parli.
Introduzione allo studio del diritto pubblico universale , Milano 1825.
Principii fondamentali del Diritto Amministrativo, Milano 1814.
Della costituzione d'una Monarchia Nazionale rappresentativa, Filadelfia 1815.
.Usuato primo della scienza del Diritto Naturale, Milano 1820.
Della condotta delle acque.... Milano 1822 e della ragion civile delle acque nella Ru
rale Economia, Milano 1829.
ndole e fattori dell'incivilimento, Milano 1832.
Molte, altre opere abbiamo di questo vastissimo ingegno, che domin non solo tutto il campo
della giurisprudenza sia speculativa che pratica; ma si consacr eziandio alla metafisica, eco
nomia politica, statistica, storia, e persino matematica e fisica. Vedi la nota di queste opere
nella citata opera di Cant ed anche in quella di Ferrari, in cui mentre si espongono i lavori
di Romagnosi, si procura < di collegare insieme la storia della mente di Romagnosi, l'analisi
del suo sistema, l'analisi del suo ingegno e la critica progressiva delle sue idee . Non credo

278
Per che Ferrari abbia raggiunto il suo intento! Vedi anche la biografa eia diligenlissima
collezione di Alessandro De Giorgi.
(4) Il timore di alterare i concetti di questi sommi con una versione , ci obbliga a citare
e loro slesse parole ; Ci per importa tale lungaggine, che pu perdonarsi soltanto alla ri
verenza che tutti dobbiamo anche alle parole di questi nostri maestri , le quali non debbono
essere facilmente da altre sostituite.
Avanti poi discendere a minuta analisi delle opere di Beccaria e Romagnoli non crediamo
peccare d' esagerazione, dichiarando che ormai quanto v' ha di buono nella scienza criminale
dovuto a questi capi-scuola. Ci si dica specialmente riguardo a Romagnosi, i cui scritti
offrono cosi feconda miniera di concetti, da pensar quasi esserne disseccata la fonte di questi
studii, n rimaner altro allo studioso che donar sviluppo ed applicazione ai principii con larga
mano diffusi nella Genesi. Beccaria e Romagnosi sono, nella scienza criminale, ci che
Dante in confronto ai poeti, Vico rispetto a quanti dopo lui coltivarono la filosofia della
Storia.
Analisi critica del sistema di Beccaria. Apriamo l' aureo volume Dei delitti e delle
pene, di cui ebbe a dire l'orgoglioso Voltaire : Il piccolo libro Dei delitti e delle pene vale in
morale quanto valgono in medicina quei pochi rimedii, che sono atti a dare un sollievo ai nostri
mali (Comm., 1 ,edu. Londra 1174) ed al 5 2 troveremo una sentenza, che pienamente s'accorda
col concetto Ciceroniano da noi seguito Non da sperarsi alcun vantaggio durevole dalla
politica morale, s'ella non sia fondata sui sentimenti indelebili dell' uomo . Benissimo !
S studii quindi diligentemente la natura dell'uomo per poter discernere i battiti del suo cuore,
e saperli convenientemente moderare. Questa educazione, ed educare pure un obbligo
'lolla societ. E la pena stessa non potrebbe praticamente risolversi anche in questo con
cetto? Ma non preveniamo le questioni, che si schiereranno avanti pi tardi, quando enun
ceremo i corollari della nostra teora e discenderemo alle pratiche conseguenze. Teniamo
fermo intanto al punto di partenza dell' autore, che pure il nostro, come nostre possiamo
fare le sue parole. Consultiamo il cuore umano e in esso troveremo i principii fon
damentali del vero diritto del Sovrano di punire i delitti . Fiu qui siamo sopra solido
terreno. Da queste premesse noi ci aspettiamo il risultato di uno studio psicologico dell'uomo
e l'abbiamo in parte dove l'autore accenna all'innato egoismo dell'individuo * Ogni uomo si
fa centro di tutte le combinazioni del globo . E non dice di pi.
Ma forse qui tutto l'uomo? Vi ha forse solo questa forza di accentramento? 0 secondo
l'armonia, che pur si presenta nell'ordine cosmico, a questa potenza di attrarre a s 1l tatto,
non risponde una potenza altrettanto espansiva? Si pu far centro in s degli altri sema
vincolar s stesso? Insomma, se per un rapporto regge forse la sentenza di Hobbes Homo
hommis lupus , non sussiste forse la nobilissima di Cicerone Ad diligendos nomini*
nati ? Insomma non v' ha forse ucll' uomo quesl' istinto della sociabilit , e dacch vi
siete proposto di studiar tutto l' uomo , perch trascurarne questo movimento necessario del
suo animo, che informa tutti gli atti, cos da dar loro una speciale impronta , un particolare
carattere ? Oh vincolo fatale di preconcetto sistema !
Beccaria viveva in tal tempo, io cui era vergogna per un dotto il non aderire alle dottrine
del filosofo Ginevrino. Queste costituivano un dogma nella scienza, mie gi il maestro delle
scuole noli' evo medio , e Beccaria , forse anche perch l' animo gentile e modesto abborriva
dall' avversare un genio dell' epoca, Beccaria, dopo aver battuto con sicurezza il cammiao, a
meno il corso, quando gi coglie il pallio, si lascia signoreggiar* dalla prepotenza di Rous
seau, di Montesquieu, e piega avanti , ammettendo quel contratto sociale , che noi sopra ab
biamo confutato. Io mi penso che a nessuno , il quale profondamente indaghi le dottrine
ai Beccaria sull'origine delle pene, possa sfuggire questo forzato accoppiamento del libero in
gegno, che spiega le ali arditamente verso il vero, e di una idea preconcetta, di un'autorit
che si frappone a mezzo il cammino. Idea ed autorit , che obbligano l' autore ad asser
zioni gratuite e da cui forse aborriva il suo animo.

flTt
Egli dice sterile ed abbandonata l'umana natura. Eeeh, se sterile e questa fonte, perch
preperla avanti come la sola elettrice del diritto ideale ? Non lo stesso Beccaria , che
nelle ricerche dello stile proclamava la natura dell' uomo essere la sola vera fonte di tutto
lo scibile ? La morale, la politica, le belle arti, che sono la scienza del buono , dell' utile,
del belle, derivano tutte da una scienza sola e primitiva , cio la cuoia dell' uomo : n
sperabile che gli uomini giammai facciano in quello profondi e rapidi progressi. Oltre di eie
non possibile che , ricercando le verit politiche ed economiche nella natura dell' uomo ,
la quale ne la vera fonte . Or bene questa natura non era anco forse dell'uomo primi
tivo? E se era, perch negargli 6 che ora gli concedete? Il progredire dell' umanit valse
a renderlo migliore? Sar.... ma voi stessi, che seguite il patto sociale, non ritenete pia
genuino l'essere quando vicino alla sua prima fonte, e per rigenerare l'uomo nen lo vorreste
ritornare ai suoi primordi], all'et dell'oro vagheggiata dai poeti ? Come dunque accusare
<li sterilit la natura? Forse immaginando i limitati bisogni delle prime societ, poniamo ad
esempio la patriarcale, dalla pochezza delle leggi si dedurr la povert dei prinoipii ? Ed il
moltiplicarsi delle leggi, anzi il costituirsi di queste come norme positive fu un fatto, ohe w
impone eosi, da dover trovare un altro elemento, fuori della natura nmana, per poterlo effet
tuare , e questo elemento , appunto perch fuori deUa natura , non lo fate consistere in alti
se non in un atto estrinseco , in una contrattazione ? Alle corte : sterile forse la natura ,
perch semplici i costumi e limitate le esigenze? lo giudico all' incontro che in patema b
natura dell' uomo fosse allora feconda come lo al presente ; ma che in atto non spiegava
tutte le sue forze specialmente nel campo giuridico, perch amichevolmente stretti gli uomini
per vincoli di sangue, e per comuni tradizioni attinte da vicina fonte e senza pericolo di col
lisioni nel vasto eampo di raccolta , ebe ai pochi si presentava innanzi , non era necessario
queir apparalo di forze , di pene e di giudizii , che ai nostri giorni minaccioso si para avanti
non certo come frutto di migliorata natura, ma come dura necessit, prodotto di centuplicate
esigenze sociali, e della ormai spaventevole diminuzione di mezzi onde equamente prov
vedervi.
N dobbiamo lasciare inavvertito il secondo aggiunto dato alla natura di abbandonata ; ag
giunto, mi sia lecito il dirlo, vago, se pure non si volesse supporre nell'autore l'empio con
cetto, che alla natura dell'uomo non presieda la Provvidenza, che da questo Essere Supremo ne*
deduca la sua luce, il suo reggimento, che insomma non abbia quanto gli basti per sorreggersi
esenta perci il bisogno di un fatto estrinseco per completarsi, anzi meglio per sussistere. Per
quanto meschino fosse l'andazzo delle menti di allora, per quanto strette le relazioni di Bec
caria cogli enciclopedisti , ed in ispecial modo collo scrittore del Sistema della natura , nei
non possiamo ammettere l' interpretazione , che sopra abbiam data, per darne pure alcuna di
una parola , che amiamo meglio dirla buttata l quasi come peggiorativo , senza annetterle
speciale idea.
Si crede pure costretto l' autore ad ammettere , siccome la riunione dei primi stivaggi ,
cosi lo stalo naturale di guerra Le leggi sono le condizioni, colle quali uomini indipendenti
ed isolati si unirono in societ, stanchi di vivere in un continuo stato di guerra e di godere
una libert resa inutile dall'incertezza di conservarla . Anche questa ipotesi affatto gratuita
presuppone tiranno l' autore della natura , e paragona l' uomo alla fiera , se pure non da
meno, giacch anche le fiere rispettano gli animali di loro specie.
Eceoci per tal modo associati con Hobbes ed accettata la sua cruda sentenza. Ammesso H
principio del filosoft> inglese , pur necessit convenire nelle logiche conseguenze. Vedet
quindi a qual estremo doveva essere trascinato il dotto milanese, se avesse condotto il Diritto
pubblico da questo punto di partenza ! L" errore massimo in tutto ci si nelF avvertire
alle tendenze ignobili dell'uomo, e queste assumerle come unico costitutive di sua natur a .
Come altro omaggio al contratto sociale doveva Beccaria aggiungere , che gli uomini sa
crificarono una parte di loro libert per goderne il restante con sicurezza e tranquH

280
lit. Questo concetto fu ritenuto preziosa conquista , in modo che anche gli avversari del
contratto sociale lo sanzionarono colla loro autorit, ammettendolo come fondamento e ragione
della sovranit.
Ma egli vero che si faccia un tale sacrifizio?... Parrebbe che si, dacch il proprietario
sottosta all' onere dei tributi per la sicurezza di sua propriet , il giovane sottosta alla dura
legge militare per la salute della sua patria , de' suoi lari , della sua famigiia , onde volgare
il detto di Cicerone Servi legum sumus ut liberi esse possimus . Io ritengo per che,
rigorosamente parlando , non sussisti' alcun sacrificio , non vi sia alcun getto di diritti , non
rinuncia di libert ; ma solo un temperamento, un equilibrio, per cosi dire, delle forze umane
dalla natura richiesto. A quella guisa che l' appetito animale ci condurrebbe alla distruzione,
se non fosse frenato dall' istinto della conservazione ; cosi la libert condurrebbe allo sfacelo
d'ogni ordine, se non avesse di fronte un altro principio, cio la sociabilit, che imbriglia la
libert stessa. E come la. libert dono di natura ; cos dalla natura stessa procede il principio
della sociabilit, della naturale espansione, dell' adesione, dell' amore : principio naturale mo
deratore della libert dell' uomo ancor prima che qualunque legge positiva vi imponga un
freno. Ben lungi quindi dall' esser un sacrifizio questa forza moderatrice della libert , la
invece una necessit razionale, per la quale l' uomo procede regolarmente allo sviluppo del
suo essere in tutti i rapporti, intellettuale e murale. La legge poi positiva non deve esser
altro che la traduzione, per cosi dire, di quelle norme, che il principio della sociabilit naturalmente impone , traduzione fatta da quelli , che rappresentano il benessere di tutto il
corpo sociale, dal padre di famiglia fino al sovrano.
Aggiunge il sommo autore che vi volevano dei motivi sensibili , che bastassero a disto
gliere il dispotico animo di ciascun uomo dal risommergere nell'antico Caos le leggi della
societ. Questi motivi sensibili sono le pene stabilite contro gli infrattori delle leggi .
Per verit , quando si provi che questo antico Caos un parto d' immaginazione , tolto
il pericolo di riproduzione, e con questo la ragione della pena. Si accetti quindi il concetto
dell' autore, ma lo si renda conforme al fatto, che cio la pena cade sopra l' infrattore della
legge, siccome contro colui, che attenta alla vita della societ, o dir meglio, altera , sturba
l' ordine necessario alla societ stessa, onde i membri di questa possono raggiungere il loro
fine. Respingiamo poi assolutamente i motivi esposti per giustificare l' aggiunto di sensibili
dato alle pene. Imperocch sono questi dettati soltanto dall' abborrimento al delitto , il quale
molte volte parebbe escludere il sentimento di umanit verso il delinquente.
Le conclusioni dell' autore poi rispondono pienamente ai concetti preposti e quindi valgono
anche per queste le osservazioni gi sopra addotte.
Gran che per ! Una mente vastissima, come Beccaria, impiccioliva cosi il concetto di societ,
da muover quasi le risa, se non si sapesse l'incubo, ebe gravava sulle intelligenze di allora. Egli
dice dapprima fu dunque necessit che costrinse gli uomini a ceder parte della propria libert,
e qui soffermiamoci ad mia osservazione. Il concetto di necessit implica quello di una forza su
periore all'uomo, che toglie o diminuisce o modifica l'essere ; ma questa forza non , n pu
essere altro che la natura stessa, sia che si consideri siccome fattrice dell' uomo, sia che si
consideri nel suo effetto , siccome legge od organismo necessario a. questo ente. Dunque oon
1" uomo che cede , ma la natura , che esige questo temperamento di libert , ed esprime
questa esigenza col prepotente istinto della sociabilt, non esercitando del resto una reale ne
cessit, perch allora non vi sarebbe pi libert, non pi reati. Insomma coesistono insieme
queste due forze, senza che luna tolga ad altra una porzione alcuna di sua virt, ma solo
moderando la virt stessa. Cessione di libert, rigorosamente parlando, non sussiste, perch
vi ha contraddizione fra i termini libert e limite, effetto della cessione; vi ha soltanto una
forza , che dirige la libert , alla quale forza l' uomo potrebbe ostare. E qui vorrei che si
a \ venisse ad altra inconseguenza. Si dice che gli uomini, entrando in societ , hanno rinun
cialo quella parte di loro libert, che necessaria alla societ stessa, che viene ad istituirsi.

281
Or bene , come mai pu darsi che dopo tale rinuncia sorga un reo nella societ stessa.
Quel reo non aveva forse solo il tanto di libert, che conveniva coli' ordine sociale? D'onde
dunque ha egli assunto la libert necessaria per fare un' azione , che offendeva l' ordine giu
ridico della societ stessa ? Se dite che egli non era libero nel fare quella azione, voi am
mettete che quell'atto sia meramente animale, quindi non imputabile , quindi non soggetto a
pena. Che se rispondete, dichiarando che l'individuo dopo aver fatto la cessione non si attenne
ai patti ; noi, ammessa anche per grazia l' ipotesi , vi rispondiamo che dunque l' individuo ,
dopo aver fallo cessione della libert , rimaneva ancor libero di agire ; ma non sarebbe
questo assurdo quanto il dire che l'uno, dopo aver ceduta una propria cosa in un contratto di
vendila, ancor proprietario e pu disporre liberamente della cosa venduta? Si potrebbe
svignarsela con una distinzione scolastica fra libert e libero arbitrio : ma chi di buona
fede ben s' accorge che una distinzione caduta dalla cattedra non crea una facolt, che la natura
non ha dato. ll principio di libert uno; anzi esclude la possibilit di un altro principio
coesistente nella stessa sfera, perocch l' uno sarebbe la negazione dell' altro. Vi ha dunque
libert, che assume varie qualifiche secondo il rapporto orni' considerata ; ma non mai due
libert, sicch l' una ceduta, rimanga intatta l'altra; ceduta cio la libert, rimanga intatto
il libero arbitrio. Non vi ha dunque mai cessione di libert, ma temperamento.
Che dunque il diritto di punire, secondo Beccaria ? Nella sua genesi il diritto di difesa,
gi sopra confutato; nella sua essenza poi l'aggregato delle minime porzioni possibili di
libert per costituire l'ordine sociale . Aggregato, che costituisce poi la sovranit.
Eccoci alle ultime parole di Beccaria : < le pene che oltrepassano la necessit di conser
vare il deposito della salute pubblica , sono ingiuste di loro natura ; e tanto pi giuste sono
le peue, quanto pi sacra ed inviolabile la sicurezza e maggiore la libert, che il sovrano
conserva ai sudditi . Benissimo ! Questa pure la conseguenza diretta del nostro prin
cipio !
Non abbiamo potuto, e ci a malincuore, convenire colla teorica di Beccaria sull'origine del
diritto di punire ed abbiamo in questa nota rappresentate avauti le difficolt quali sorsero dalla
mente, forse con troppa crudezza. Non vorremmo per che si pensasse appartenere noi all'i
gnobile schiera dei detrattori di Beccaria. Respingiamo con isdegno non solo il giudizio di
Lerminier, ma ancora quello di Dupin il giovane, che vedrebbe nell'opera di Beccaria pi una
buona ottone che un buon libro. Veneriamo in Cesare Beccaria il padre della scienza
penale.
Analisi critica del sistema di Romagnosi. Secondo il sistema seguito nell'esame di Bec
caria, avanziamo le nostre ricerche sopra quanto espone Romagnosi nell'opera immortale La
Genesi del Diritto Penale
Docili all'avviso di questo nostro maestro e donno, il quale ci previene d leggere eoa
attenzione la sua opera ; noi abbiamo pi volte ricorso alla fonte , onde aderenti ad essa
non deviasse il nostro concetto dalla meravigliosa tela audacemente ordita. Questo lavoro,
mentre ci offrir la mente per cosi dire di Romagnosi, che s'incammina alla ricerca del vero,
ci dar criterio sicuro per giudicare se questo vero sia veramente scoperto, e qual rapporto
vi sia col principio da noi seguito.
Sia lode al filosofo Piacentino per l' ottimo intendimento posto nella soluzione di questo
grande problema sociale. Egli protesta di avanzarsi nella ricerca < con la guida di una
ragione scevra dalle prevenzioni dei sistemi, dalle deferenze della credulit, dalle impazienze
degli ostacoli, che si attraversano alle teorie del diritto . Ma al moto della coscienza ri
spondeva veramente la libert dell'intelletto?.... assai pi facile tener il cuore libero dal
l' altrui influenza che non la mente dell' altrui autorit. N colui , il quale nel ragionamento
segue le tracce di un genio, che coarta, per osi dire, il suo slancio, punto se ne avvede. Im
perocch , assimilate a s le idee dell' autore che gli serve d scorta , pensa egli seguire il
cammino , sorretto soltanto dalla propria ragione, ed invece, se la propria ragione traluce di

383
tratto in tratto, la ragione altrui Io imbriglia e gli di inciampo. Che ci avvenisse an
che di Romagnosi risulter, io credo , dalle osservazioni che frammetteremo alle sue parole.
Nel capo unico noi vediamo prescelto come punto di partenza dell' autore tale priueipio ,
che parrebbe escludere affatto ogni ipotesi , ci bene ; perch , mi sia lecito il dirlo , le
ipotesi non sono sempre il prodotto di matura riflessione , ma qualche volta sbucciano dal
l' immaginazione, la quale astrae le quistioni dalla realt per elevarle nel campo ideale, nelle
nubi del possibile. Ecco le proleste dell' autore ! Noi lo ritroveremo questo principio , se
rifletteremo che, trattando di un diritto, fa d'uopo riportarsi alle relazioni londate suH'ewenza
-e le connessioni reali delle cose, per quel gran principio che tutti i diritti traggono la loro
esistenza dalle predette relazioni. Ora nel nostro proposito , ragionando della realt delle
cose, un fatto che la societ non realmente che un aggregato d'uomini. Dunque dal
soggetto uomo necessario dedurre tutto ci, che si sviluppa nell'aggregato di pi uomini.
In questi aggregati, sia lo Stato, sia la famiglia, sia un corpo morale qualunque, convengono
pure i filosofi che vi sia una vera personalit. E d'onde ci? So non dal bisogno di riferirsi
sempre alla persona , uomo , nel determinare un agente, che gode alcun diritto. Fuori del
l'uomo non c' la possibilit di concepire un quid qualunque capace di diritto; onde sapien
tissima la sentenza ripetuta di Cicerene : Doversi dalla natura dell'uomo ripetere la natura
del diritto .
Ma l'uomo va assunto nel suo modo naturale di essere, secondo l'esterna e le connessioni
reali delle cose. Or bene l'uomo naturalmente un essere socievole. Questo elemento della
sociabilit noi non lo possiamo trascurare. Ed perci che Romagnosi soggiunge tosto : < Tutti
i diritti adunque esistenti nello stato di societ, o saranno quelli , che competano ai membri
di essa come uomini, o quelli, chr ne risultano in quanto combinati, modificati o derivati
dalle circostanze dallo slato sociale Perch mai l'acclamato autore, presentata cosi la quistione, non procede subito alla di lei
soluzione, secondo i profondi concetti, ohe si offrono specialmente nella parte prima, cap. 2,
19, in cui svolto mirabilmente il principio della conservatone sociale? E perch non
ristette a questo punto, senza divagare in una traduzione di principii per convertire il diritto
o meglio il dovere della conservazione sociale nel diritto di difesa ?
Gran che! gi coglie nel segno, gi tocca terra il fortunato pilota e l'onda dell'immagina
zione dietro lo respinge nel mare incerto e tempestoso dell'ipotesi. Dopo quanto ha pur detto
questo distinto pensatore, dopo quanto avr a dire pi tardi contro i seguaci del contratto
sociale , non gli pare ora possibile riportarsi al complesso dei primitivi attributi morali
dell'uomo, raffigurarli nella loro maggiore semplicit, sema un lavoro d'immaginazione.
Ma non siamo forse nel campo pi rigoroso della filosofia , non siamo sulla via del ragiona
mento ? E l' immaginazione non forse uno scoglio di mezzo , che fuorvia le menti ? N mi
si dica che duramente si accusa l' autore di ci eh' egli forse non ha voluto. Avvertite alle
sue stesse parole : < lo dico altres che al mio proposito questa guisa di immaginare vieppi
gioverebbe . Sono per convinto che l'autore stesso vi fu indotto a mala voglia ; sentimento
abbastanza manifesto quando cos parla : t Eccoci pertanto costretti ad incominciare le nostre
ricerche da una astrazione , in cui l' uomo contemplar devesi spogliato da ogni sociale rap
porto; astrazione, eho assomiglia assai ad una ipotesi, la quale fu appellata stato di natura
o di naturale indipendenza e pi propriamente stato di solitudine .
Ma le ipotesi non ponno essere causo effettric di realt e di diritto. L'autore quindi sar
obbligato annullare pi tardi quanto il suo ingegno, inspirato da brillante fantasia, avr edifi
cato. E per vero, dopo aver affermato : Per tal motivo mi contenter di contemplare l'uomo
nello stato di selvaggia natura, per essere questa una situazione pi approssimata e rasso
migliante alla astrazione, di cui ragioniamo, aggiunge: Prevengo per che a suo tempo
io avr cura di annullare questa finzione posticcia ed elorogenea, la quale, frapponendosi
alla vera prospettiva della verit , potrebbe guidare ad illusioni e ad errori nelle illazioni ,

283
che si traggono dallo stato astratto ed ipotetico allo stato reale e concreto delle cose .
Aveva dunque gi iunanzi la prospettiva della verit ; e jierch non afferrarla di subito , non
dedurne prontamente le necessarie illazioni'? Perch porvi di mezzo una nube che pi tardi
oscurer il cammino alle pi facili deduzioni e sar causa A'iUusioni e d'errori?...
0, se lecito indagare la causa di questo vano lavoro, che dall'autore stesso viene distrutto,
noi vorremo trovarla in quello strascico di idee, che, come il moto delle onde percosse, che
si comunica fino al lido lontano , doveva durare ancor dopo la caduta del contratto sociale.
Gli ben vero che Romagnosi fu, tra i primi, avversario potente del contratto sociale; ehe
riconobbe la convivenza naturale all'uomo, quindi naturali i rapporti di questa ; mentre Kosseau, seguito da infinita schiera d' ogni nazione , se chiamava sacro il diritto sociale , ag
giungeva tosto che non pertanto egli non procede dalla natura; ci vero, ma il filosofo Pia
centino spirando, i>er cos dire, l'aere pregna ancora.di questi va|ri, non poteva forse sciogliersi
totalmente dal vincoli imposti alla ragione per autorit dei filosofi allora pi distinti e fra
questi specialmente Filangeri , il quale dichiarava che le leggi sono formale che espri
mono i patti sociali. La societ rappresentando i diritti, che ciascun individuo aveva nello
stato di natura, ha per mezzo del sociale contratto ereditato anche quello, che ogni altro
individuo aveva sull'altro individuo, allorch questi violava le naturali leggi . Cos io penso
che fosse omoggio al sommo criminalista milanese, quello che indusse il generoso Romagnosi
a togliersi dal campo della realt ed avvilupparsi in un secondo concetto, in quello cio della
difesa (che richiedeva per necessit di passaggio un riverente richiamo all'ipotesi dell'uomo
extra-sociale), quasi non avesse gi tocco la meta , presentando il diritto di punire siccome
quello, che mantiene l'ordine sociale, a cui ben risponde nell'uomo il dovere di rispettare
l'esistenza e il benessere altrui, salvo il proprio .
Anche in questa ingegnosa fatica, nel tradurre cio il concetto di conservazione sociale in
quello di difesa, noi vediamo cos divagare la fantasia dell'autore da sembrarci pie poeta che
filosofo. Eppure, giova ripeterlo, egli aveva ben afferrato il principio unico del diritto penale :
l'unione degli uomini, la sociabilit, e questo principio solo ci riconosceva come generatore
di tutto il diritto sociale. Datemi, ecco le parole dell' autore, \ 314, il solo fatto del
l'unione degli uomini. Posto quello, tutti i rapporti derivanti da lei e dal suo scopo sono
indipendenti dalla volont dell' uomo.... Quando gli uomini si aggregarono per convivere in
sieme, i sopradetti rapporti sono cos indipendenti, come indipendente da me che i raggi
del circolo sieno eguali
E se i risultati di questi rapporti sono egualmente indipendenti
dagli individui, i diritti e i doveri sociali, affine di essere acquistati o contratti, non hanno
bisogno di specifica menzione, bastando solo a tale effetto agli uomini l'unirsi ed il supporre
lo scopo dell'aggregazione . Dunque questa unione, questa aggregazione, iBsomma il
principio della sociabilit, fondamento e genesi del diritto punitivo ! Ma e questo principio so
ciale dove ha la sua sede, se non nella natura dell'uomo? Da qui l'incontro necessario di
persona, individuo e persona collettiva, lo Stato. Come la persona, individuo ha il diritto
della propria conservazione; cosi la persona collettiva, che detta Nazione, ha lo stesso diritto
contro gl' infrattori del suo ordine giuridico, della sua essenza: diritto, a cui risponde l'ob
bligo, nei cittadini e negli altri Stati, di rispettare questa personalit collettiva. Contro gli
Stati vi ha il diritto della guerra , contro i pravi cittadini abbiamo il diritto penale ; diritti
posti nella sovranit nazionale o nel popolo, che si convertono poi in sacrosanto dovere, con
siderati in quel corpo qualunque , a cui connesso il reggimento della patria. Imperocch
l'impunit sarebbe radicalmanle distruttiva del corpo sociale, % 251 .
Ed a conclusione di tutto, avverte: t Per parlare pi propriamente, la societ ha diritto
di far succedere la pena al delitto, come meno necessario alla conservazione dei suoi
individui e dello stato di aggregazione, in cui ella ; cose tutte, alle quali ella ha pieno
ed inviolabil diritto. Ecco il momento della nascita del diritto penale, j| 212 .
Locch risponde, a quanto affermava in principio nel capo unico : t Le pene sono necessarie

284
alla sicurezza interna dello Stato, dicono gli juspubblicisti. Dunque il sovrano, che ne il di
fensore e vindice, ha il diritto di stabilirle e di infliggerle . Che possiamo di meglio desi
derare in confronto del principio da noi seguito?
Che concluderemo ?... Mamiani, dopo aver tributata lode al concepimento acuto e profondo del
Romagnosi, considerando, ed a ragione, l'assurdo nell'aver riposto il diritto di punire contro
i presenti nel diritto di difesa contro i rei futuri, avvisa che, quanto le premesse sodo hi
tutte buone e valide, altrettanto erronea l'ultima conseguenza ; ed altro distinto scrittore di
filosofia all'incontro riconosce l'errore nelle premesse, (perci che Romagnosi partiva da una
societ fittizia), e riteneva accettabilissime le conseguenze. L'uno e l' altro di questi critici
hanno ragione, perch v'ha di che torre e di che accettare, sia nelle premesse che nelle illa
zioni. Vi ha di che torre nelle premesse , escludendosi l' ipotesi dello stato di natura: vi ha
di che torre nelle conseguenze , considerandosi il diritto penale non in rapporto all' avvenire.
Detratta la sua ipotesi, detratte le vane contorsioni, per condur le sue fila al diritto di difesa
indiretta, abbiamo quanto basti per risolvere secondo la realt delle cose, come prometteva
l'autore, il pi importante problema di diritto , abbiamo la ragione del diritto penale. SU
dunque quanto abbiamo detto gi sopra: peccare Romagnosi solo di sovrabbondanza.
(9) degno di riflessione in proposito il fatto adotto da Rossi : Un calligrafo abusa del
suo ingegno per commettere un falso; un accidente gli toglie per sempre l'uso delle mani,
egli e in tale stato che vien tradotto innanzi alla giustizia; egli subisce la pena ael falsario,
indipendentemente dalla riparazione civile, che deve alla parte lesa . Poteva la societ pu
nire?... Che mai si previene con questa pena?
(10) Anche il tentativo di una rettificazione della teorica, della coazione psicologica di Feuer
bach, di Banr, toni . II Scritti germanici di diritto criminale, non sfugge alle obbiezioni,
che si fanno al compilatore del Codice Bavarese.
(11) Vedi Manzoni, App. al Cap. Ili della Morale Cattolica. Pubblicata questa questione
da pochi, anni, trovasi soltanto nelle recenti edizioni.
(12) Pellegrino fiossi nacque a Carrara nel 1787, mori nel settembre del 1848. Del ca
rattere morale e degli studii di questo distintissimo italiano , abbiamo dato gi un cenno nel
corso dell'opera. Molti articoli di svariato argomento abbiamo di questo chiarissimo scrit
tore, negli Annuii di legislazione e giurisprudenza, pubblicati in Ginevra nel 1830 e 35.
Le opere principali sono il Trattato di diritto penale e l' Economia politica. Abbiamo
anche un Corso di diritto costituzionale, raccolto stenograficamente da M. Porse, e di cui
attesa la pubblicazione (Vedi Documenti relativi all' inaugurazione del monumento). Di pi
la traduzione di Byron (la Parisina ed il Corjaro), eie Lettere d'un dilettante politico sulla
Germania, la Francia e l'Italia. Molti lavori poi di Rossi (che verranno raccolti da com
missione eletta a ci dal governo italiano), trovansi sparsi in vari giornali, come Bibliothiqst
Universelle, Federai, e Annales de lgislalion et d'economie politique , in Ginevra, e la
Ievue francaise, Relitte mensuelle d'economie politique, Revue des Deux-Mondts e lemm
de Ugislation , in Parigi. Di pi sarebbero a raccogliersi i lavori parlamentari, diplo
matici e lettere di svariatissimo argomento.
Esposizione della teoria di Rossi. Ci crediamo obbligati instare alquanto sopra la teoria
di Pellegrino Rossi, cosi avremo svolte ed esaminate particolarmente le teore del triumvirato
nella scienza penale. Sopra si tratt di Beccarla e di Romagnosi ; lo stesso lavoro si faccia
sull'opera di colui, che terzo fra cotanto senno.
Rossi, nel suo Lib. 1, Basi del sistema penale, esordisce col fatto, e da questo deduce
la quistione razionale : E questo un diritto ? S'egli un diritto d' onde mai deriva? Sta
bilisce quindi l'importanza della questione. Egli mediante la conoscenza della sua origine
morale, che si determina la giusta estensione del diritto di punire. Egli mediante la cono
scenza dei suoi lmiti che si pu giudicare della giustizia di sua applicazione nelle leggi po
sitive , ed avere , in buon numero di casi , una guida sicura per la interpretazione di queste

285
leggi . Due sono le quistioni che si presentano: 1 la cognizione dell'origine, 2 la cogni
zione dei limiti ; da qui la necessit dei due principii.
Ci preposto, il chiarissimo autore pone a fondamento della questione e quasi criterio, che
valga a cognizione e discernimento delle teorie che vi succedono, pone alcune nozioni fonda
mentali, le quali si risolvono nel concetto di giustizia assoluta nell" infliggere la pena, e di
superiorit morale nel giudice che la infligge e demerito nell'oggetto della punizione. Cosi
fin dai primi passi noi vediamo questo diritto tolto all'arbitrio privato, e rivendicato alla so
ciet; vediamo assicurato un freno alla societ stessa, giacch non esiste possibilit morale,
diritto di infiggere un male, in ragione di un fatto consumato, se tale diritto non deriva in
nanzi tutto da questo principio assoluto di giustizia : il male merita male ; l' uomo ingiusto
deve riparazione alla giustizia .
A questo punto si potrebbe per instare con Mamiani per la dimostrazione di questi prin
cipii. Onnis difende l' autore, dicendo che non intendeva far precedere un trattato sulla fi
losofia del diritto , al trattato di diritto penale . Ma avvertiamo che l' autore intendeva ap
punto in questo libro, Basi di diritto penale, di dare la filosofia di questa parte del diritto,
il principio su cui posa. Egli aggiunge che questi veri t sono da attribuirsi alla natura >> .
lo credo, ma provatelo, perch non tutti la penseranno come voi.
Per tal modo aperto il campo alla discussione, e quindi si schierano avanti i diversi si
stemi. Qui dove risplende la potenza dialettica del nostro autore. Nessuno, io credo, confut
con tanta forza, sicch certa abbia a sortir la vittoria, i vani sistemi, che si contrastano la ragione
del diritto di punire. Dato un prospetto generale di queste teorie, discende al particolare e
abbatte dapprima , su largo campo , la dottrina dell' interesse in genere , sia individuale che
sociale , sempre fedele al suo sistema , cio dalle generali Ci che giustifica la pena egli
la sua maggiore utilit , o per dir meglio la sua necessit . (Bentham , Delle pene e delle
ricompense, lib. l, cap. 1), discendendo ai particolari, cio all' utile dell' individuo, difeso da
Grohemann. ll sommo filosofo chiama l'umanit e l'intimo senso a giudice di questa teoria.
Non v'ha che un pugno di uomini sistematici, egli dice saggiamente, che sembrano non di
videre punto la credenza generale (nella virt e nella giustizia). Che anzi! Se si considerino
dappresso , quando , deposto il manto filosofico , essi parlano ed operano da comuni mortali ,
bisogna dirlo a loro onore, essi non sono quelli, che pur si studiano di comparire .
Quindi l'autore espone fatti in contrario, chiarisce le contraddizioni di questo sistema, prova
che i materialisti hanno mutilato l' uomo, togliendone la parte pi nobile. Ci fatto, non nega
egli in modo assoluto l'interesse come movente dell'uomo. L'interesse in fatto un movente
generale, possente, immediato : l' idea dell'utile ha pure le sue legittimit, quando associato
alla giustizia ed al dovere; ma l'errore sta nell'avere assunto questo fatto materiale come il
lotto , a sostituzione d' ogni principio morale , come causa efficiente ti' ogni diritto. Ci lo
stesso che conchiudere dalla forza della polvere alla giustizia del colpo di cannone. Taluno si
avvia al patibolo. Perch? Perch'altri godano sonni tranquilli, sia loro inviolata la persona,
sicura la propriet, inalterata la fama; ma per ci solo? E se fosse innocente! Eh via!
basta che il popolo sia convinto della reit, oportet ut unus moriatur pro popolo. Lo si
appicchi alla guisa che Roma sacrificava i cristiani al Circo , Sparta gli iloti e Faraone sof
focava i neonati degli Ebrei. N le distinzioni poste tra interesse e interesse , valgono a
togliere le contraddizioni di questo sistema. sempre lo stesso linguaggio, Ho io tor
naconto in questo affare? S, dunque ho ragione, ho diritto. Ma altri credono che questo
mio atto sia delitto?... Si, perch il loro utile li spinge a respingere il mio atto; anche in
essi quindi non virt, non moralit, ma interesse; e tutto cosi si risolve nell' aritmetica
della sensibilit. Come la teoria della sensazione contrasta alla libert umana, cosi questa
dell'interesse ripugna al concetto del diritto, il quale si fonda pure sulla libert, che rispettata,
presuppone sempre un dovere od una obbligazione relativa. Qui ricorre ancora l' autore al
senso comune ed a fatti eloquentissimi , mostrando come si dovrebbe rovesciare ogni ordine ,

286
se si volesse seguire questo sistema contro la testimonianza storica e razionale di tutta li
umanit.
Anche il ribaldo, che pure ha in cuore questa teoria, si vergogna di esporla a giustificazione
del proprio operato, e s'infinge. L'umanit parla di giustizia, di dovere, di virt, presta un
culto al sacrificio; e come conciliare ci coli' unica legge, interesse? Gran che! L'interesse
sarebbe il solo movente : e perch mai ripugna raffermar ci ? Facciamo calcolo di questo senso
universale, contro cui si rompe ogni sistema filosofico. Come conciliare poi questo sistemi
colla liberta, come coli' eroismo e colla annegasene? La prima distrutta, l'eroismo poi
sarebbe assurdo o stupidit.
Specificando poi la questione del diritto penale, dimostra ad evidenza che il principio del
l'interesse personale assolutamente incompatibile col diritto di punire: ci secondo il lin
guaggio stesso, la ragione ed il fatto. Mirabile si l'esposizione degli atti, che si succedooo
dalla consumazione del reato alla uccisione del reo. Secondo la dottrina dell' interesse indi
viduale di questi atti non uno sarebbe illegittimo, non illegittima un'aggressione: non il tentativo
di fuga: non l'assassinio dei carnefici, onde fuggire il patibolo.
Couchiude quindi che la dottrina dell' interesse personale smentita dall' osservazione dei
fatti della coscienza, ripugna alla credenza del genere umano, stabilisce un principio, dal quale
discendono necessariamente le conseguenze pi mostruose.
Confutata l'utilit individuale come fondamento del diritto di punire, passa l'autore all'esine
del principio di utilit generale o maggior bene del pi gran numero. Data l'origine
razionale di questo principio, in quanto il potere sociale debba nell'esercizio del diritto tener
calcolo anche dell'utilit generale, precede egli all'analisi della formolo, che noi abbiamo esposto.
E dopo aver stabilito ebe il piacere, l'utile fisico il principio dominante , anzi l'unico prin
cipio, s'avvia egli alla ricerca di questa maggioranza privilegiata, secondo i cui appetiti dev'es
sere foggiato il diritto e dimostra che finalmente quest' utilit generale si decompone in un
numero pi o meno grande di utilit speciali < Tutta la differema consiste in ci, che questo
sistema ha di mira gli interessi di una massa pi o meno grande di individualit, pUUtostoch arrestarsi ad una sola
Se l'interesse individuale poi nella sua sfera
compiutamente vero, segue ciascuna individualit, prende i fatti quali sono ; i interenc
generale non colpisce che le qualit pi rilevanti e comuni; desso si eleva per tale ma
niera ad una nozione generale, che altro non se non un metodo .
Ci che pi ripugna poi si che la forza di questo sistema riposta nel numero, ebe cru
damente impera, togliendo la possibilit di apprezzare alcun principio morale, se vi ha incapacit
morale per un individuo : dieci mila individui costituiranno dieci mila incapacit e non stabi
liranno mai la capacit morale. Da questo sistema si hanno le pi assurde conseguenze;
cinque avrebbero il diritto di metterne a morte tre; finch que'due soli individui rimanessero
in vita, l'uno de' quali ammazzerebbe l'altro a buon diritto, se per caso il pi forte di toro
amasse la solitudine. Volete il principio, ebbene abbiatene tutte le naturali conseguenze!...
Giustizia, moralit non sussiste, la guerra non solo lo stato naturale, ma lo stato sociale
dell'uomo: l'uomo non che meno ed istromento di un potere tiranno, che ha la pretesa ili
rappresentare l'utile generale. L'autore quindi riassume la questione, mostrando come non
tutti gli utilitari avvertissero alle estreme conseguenze del loro principio.
Dopo aver vittoriosamente provato che l'utilit non principio supremo, generatore primitivo
de'nostri diritti e dc'nostri doveri, riconosce Rossi che ella un motivo, pu e deve essere
per la societ una misura neh" esercizio dei poteri derivanti da una sorgente pi elevata.
Di tal maniera noi vediamo donata all'utilit l'importanza che le si conviene, assegnato il suo
posto nella scienza del diritto. Sorgente del diritto sarebbe giustizia e moralit, l'utilit po'
sarebbe la norma pratica per l'applicazione di questa giustizia. Importa dunque associare questi
due principi, imperocch, escluso il fatto o l'utile, si decade nella Teocrazia; non ammessa la
giustizia o la morale, si decade nel materialismo. Cosi l'autore: e Senza dubbio la societ non

287
pn far sema della pena; ma chi dice pena, non dice un male inflitto unicamente perch con
viene infliggerlo ; egli suppone una causa morale di questo effetto materiale , del fatto della,
pena .
Noi abbiamo dato il sunto della confutazione del sistema utilitario di Rossi, esposta nei Ca
pitoli IV, V, VL. VII, del Lih. I; perch conveniamo pienamente con Onnis esser questa la
pi strngente di quante altre mai sianse fatte sinora da altri autori Sarebbe anzi,
secondo Mancini, la parte pi esatta e giuddiosa di quest'opera.
Si propone quindi l'autore l'esame della difesa diretta ed indiretta, e del principio di unostato extrasociale come punto di partenza del diritto di punire, risolvendo da ultimo la que
stione, se il diritto sociale di punire sia il risultato d'una convenutone. Con ci l'autore si
appiana la via all'esposizione del suo sistema, abbattendo nei capi-scuola e nelle origini le
eentinaja di teorie, che sorsero sulle traccie di Kant, Rousseau, di Beccaria e Komagnosi.
Noi non isliamo su questo proposito, perch gi retro abbiamo confutati questi varii sistemi
ed in particolare esaminati i principi dei due sommi italiani, Beccaria e Romagnosi.
La teoria di Rossi svolta al Cap. XII del l.ib. 1. Diritti) di punire Sua origine ; a cui
deve tener dietro, come necessaria illustraziono della teoria stessa, il Cap. XIII. Giustina
Penale Suo scopo Sue condizioni Suoi limiti.
Espostone del primo principio fondamentale del diritto penale. Rossi parte dal
fatto: un giudizio legittimo e una condanna giusta soddisfano a tutte le coscienze, otten
gono l'assenso e gi l'ottennero in tutti i tempi e in tutti i luoghi; dunque tutto il genere
umano d'accordo nell' ammettere il diritto di punire, quando legittimamente e giustamente
venga esercitato. Questo fatto presuppone un ordine morale, il quale da tutti sentito. L'o
rigine di questo dedotta dall' atto creativo. Questo atto impone delle leggi alla materia ,
perch non imporle agli esseri morali ? Questi esseri per, mentre hanno avanti questa legge,
ponno anche infrangerla (ci che non degli esseri materiali , poich in loro non esiste la
libert).
Quando poi si ammettano queste leggi dell'ordine e la responsabilit degli esseri morali, si
deve pure ammettere una giustizia la quale applichi le leggi dell'ordine morale agli atti ed
alle intenzioni degli esseri responsali, che distribuisca la ricompensa e la pena nell'esatta pro
porzione del bene e del male operato da tali esseri: egli ci che costituisce la giustizia
morale e la giustizia assoluta . Per tal modo l' uomo concepisce l' idea della giustizia, come
quella del bene e del male, del dovere e del diritto. Dalla cognizione di questa giustizia emana
la responsabilit, e la cognizione stessa ci data dalla ragiono e dal sentimento, donde la co
scienza.
Secondo questo sistema l'uomo si eleva in una sfera sublime, mentre materialisti ed idea
listi lo hanno degradato, negando la coscienza o riconoscendola come un'illusione o nulla pi.
Esposizione del secondo principio fondamentale del diritto penale. Stabilito cosi il
punto di partenza, l'autore avvicina al suo principio, cio all' esistenza dell' ordine morale ,
l'uomo, quale esiste di fatto, con intelligenza e libert. Ma, se non un orang-uthang, come
dice Romagnosi; per incapace alla propria conservazione e sviluppo senza la societ. Eppure
questo medesimo essere pu Carsi abile e potente come Franklin, sublime come Newton, sag
gio come Socrate. Per quale mezzo? per il principio della pacifica coesistenza co'suoi simili,
per quello del reciproco soccorso, per la societ. Onde l'uomo non solo un essere animale,
intelligente, libero e morale, ma ancora un essere socievole. Qui brevemente l' autore
dimostra questa verit n Cos l'esistenza sociale non soltanto un diritto dell'uomo, dessa
dovere; perch senza sociabilit rimarrebbero inattivi i mezzi stessi per cui si attua la legge
morale, cio l'intimo senso, la ragione, il libero arbitrio, x Non consolidare, non migliorare il
sistema sociale , per quanto possibile , egli un mancare ad una legge morale dell'umana
natura.
Discende quindi l' autore ad un lungo esame degli elementi , ebe costituiscono la societ e

288
della legittimit dell' ordine giuridico nei varj rapporti: 1. dell'unione cogli stranieri;
2. dell'unione cogl' individui chc la compongono; 3. dtgl' individui fra' loro. Da
questi rapporti della societ derivano tre classi di diritti, i quali, perch non vengano infranti,
debbono essere assicurati dalla forza. La giustizia assoluta per s non basta a mantenere questi
rapporti, che non sviluppa essa direttamente tutta la sua azione in questo mondo ; eppure l'ob
bligo di mantenere questo ordine sussiste, come sussistono uomini, che attaccano o turbano
questo ordine stesso. Siano eglino puniti. Ma chi avr questo potere? Quegli stessi, che
avranno l' obbligazione di conservare la societ e di provvedere per tal modo allo sviluppo
morale dell' uomo , che dall'ordine stesso della societ dipende, t Siccome poi questo potere
deriva dalla ragione la sua legittimit ed autorit , cosi perde la propria legittimit allora
quando non pi l' espressione della ragione applicata all' ordine sociale, il diritto risultante
dai rapporti sociali, sostenuto dalla forza. Rivelare il diritto, imporlo, insomma comandare, sup
pone la conoscenza di questo diritto- Far uso della forza, infliggere un male entro i limiti del
diritto suppone moralit , giustizia. Adunque il potere dovrebbe appartenere alle intelligenze
illuminate, alle voloul pure e rette. Negare la legittimit di questo potere, contestargli i
suoi diritti, affrontare la sua autorit, egli rinnegare la ragione.
Ripigliamo: il potere sociale ha bisogno di meni per arrivare al suo scopo; e siccome
questo potere legittimo, cosi ha diritto a questi meni. Anche tali mezzi per devono
avere la loro legittimit. Contro gli attacchi estemi e' il diritto della guerra. Contro le offese,
che ponno portare gl' individui direttamente o indirettamente, varii mezzi si presentano e dap
prima istruzione e comando: ma bastano questi alla conservazione dell'ordine sociale? Nes
suno il crede ; il potere obbligato a ricorrere a mezzi materiali, e fra questi la polia pre
ventiva; ma se questa vale per troucare le fila a un delitto, che sta per consumarsi, si ri
duce a ben poca cosa in confronto ai bisogni della societ , specialmente se questa versa in
uno sfascelo morale. Si ricorrer alle ricompense? ma da queste possiamo ripromettersi pochi
vantaggi e maggiori danni. Si minaccicr la difesa? La minaccia sar legittima, ma inutile:
la riparazione? Ma, se questa vale nei rapporti privati come azione civile accordata alla parte
lesa, non varr certo a mantenere l'ordine sociale, n sar sempre di possibile attuazione. Se
i mezzi preventivi di istruzione e di polizia, se i mezzi di ricompensa, se il male inflitto per
la difesa, se il male della riparazione sono insufficienti o inutili , qual altro legittimo mezzo
resta egli mai al potere sociale? Un solo , il male della pena, o rinunciare ad ogni idea di
diritto o ammettere l'estrema illazione, la pena .
A questo punto l" autore si sofferma alquanto nell'esporre il concetto di pena : Non male
inflitto per un interesse privato o di un numero qualunque di individui : noe inflitto allo scopo
di fare un' esperienza, di produrre una certa impressione. Questi effetti potrebbero darsi ; ma
la pena in s stessa non che la retribuzione del male per il male, fatta da un giudice le
gittimo, con ponderazione e misura .
Da ci la giustificazione della legge penale, imperocch si ha un potere legittimo, il potere
sociale, uno scopo legittimo, il mentenimento dell'ordine sociale, un meno legittimo, la
minaccia di retribuire con misura il male per.il male. Ma il mezzo sarebbe illusorio se,
presentandosi il caso, quella (minaccia) non fosse messa in esecuzione. Donde la pena applicata.
Tale esecuzione dicosi Amministrazione di giustizia. Ma quale giustizia? La giustizia mo
rale (poich realmente una sola la giustizia) ; ma esercitata al mantenimento dell'ordine so
ciale, posta in esercizio dopo aver trovati insufficienti tutti gli altri mezzi di garanzia ed affi
data nel suo esercizio ad esseri imperfetti e fallibili. Ci quanto costituisce la giustizia
umana.
Duplice poi l'azione di questa giustizia : riparatone e punizione ; riparazione colle con
danne civili, punizione colle condanne criminali. Qualunque essa sia per questa giustizia, essa
trae la sua legittimit sempre dallo stesso principio.
L' utilit poi o il benessere sociale , non sono gi giustificazione n causa prima , ma piut
tosto naturale conseguenza dal diritto penale.

289
Risolta cosi hi sua teoria, l'autore si sente obbligato a segnpre la natura e i limiti della giu
stizia penale. La natura dedotta dallo scopo : Ristabilimento dell'ordine sociale leso o tur
bato in uno dei suoi elementi dal delitto. I limiti sono segnati da tre condizioni: 1." Giustizia
intrinseca della pena; 2 Utilit dell'azione penale per la conservazione dell'ordine sociale;
3. Che si tenga calcolo della imperfezione dei mezzi umani. E tutto ci riguardo al coniando,
alla sanatone, al giudizio ed alla esecuzione della legge penale.
(13) troppo facile avvertire come la nostra teoria, la quale deduce la causa efficiente del
reato, secondo l' analisi presentata, dall'egoismo, che si risolve noli' amore intemperante alla
propria utilit, sia diametralmente opposta a quel sistema, che pone la vera utilit dell'in
dividuo accordarsi sempre colla utilit generale; di maniera che l'uomo, giovando agli altri,
procaccia il maggior utile a s stesso (Manzoni, Morale Cattolica, app., cap. III., Diss. contro
gli utilitario .
(14) L'amicizia pure privilegio di pochi, perch non fondata sull'interesse, ma sopra no
bilissimo sentimento di mutua stima ; solo dalla natura , che ci invita all' ammirazione della
virt, trae la sua origine. Onde ottimamente Cicerone: Amor enim (ex quo ainicitia nomi
nata) princeps est ad benevolentiam conjungendam. Nam utilitates quidem etiam ab iis precipiuntur saepe , qui siinulationc amicitise coluntur, et observantur causa tempvris. In amicitia
autem nihil fidimi, nihil simulatum; et, quid quid in ea est, id est veruni et voluntarium.
Quapropter a natura mihi videtur potius, quam ab iudigentia, orla amicitia; et applicatione
magis animi cum quodam sensu amandi, quam cogitatione, quantum illa res utilitatis esset
habitura (Cicerone, De Amicitia) .
(15) questo il massimo elogio che Tacito fece all' imperatore Trajano. Ma si meritava
egli questo principe tanta lode'.' leggi in proposito le sapientissime riflessioni di Manzoni, il
quale dopo avere descritto il martirio di S. Ignazio, ricerca dell'autore di questo assassinio,
ed offre di questi un equo giudizio contro l'errore ed il pregiudizio consacrato dalla storia
(Morale Cattolica, cap. VII).
(16) Ci consta pure che alcuni, come Coccio, Paolini, Filangieri, ecc., richiamarono questo
stesso fatto scritturale per derivarne un indizio a favore della pena di morte. Avverr dunque
che chiunque mi vegga mi uccida ; da queste parole dedussero : che dunque naturalmente
sentito il principio che il sangue merita sangue.
Noi osserviamo che dalla coscienza del proprio reato naturale che sorga nell" omicida il
timore di pena adequata; ma resta poi a vedersi ancora, se all'uomo s|vctti applicare questa
pena di morte.
Il timore, che scuote la coscienza, in relazione alla gravezza del reato ed alla legge mo
rale offesa, e la pena, che inflitta dalla societ, in relazione alla legge giuridica ed allo
scopo od esigenze della societ stessa.
Dunque, potrebbero dire gli avversarli, voi ammettete la possibilit di reati a cui risponde
una pena adequata, senza che sia concesso poi l'esercizio di questa pena stessa?
Certo che si. Imperocch il giudizio, adequato alla malizia intrinseca dell'atto, non spetta
ad altri che alla divinit. Avreste ragione quando la legge del taglione fosse principio efficiente
del diritto penale; quando questo potere non avesse i suoi confini nella conservazione dell'ordine
sociale; quando questa conservazione non si potesse ottenere se non col palco. Ma ornai tutte
queste quistioni sono risolte in modo da non lasciar dubbio a nostro favore.
Del resto, come vedemmo in Mittermaier, anche il diritto canonico ritenne il precetto di
vino non occides Aggiungiamo qui altra testimonianza certo non sospetta; Farinaccio nel
l'indigesta mole, Praxis et theoricce criminalis, dice, seguendo l'autorit de' pi accreditati
scrittori : Ilomicida etiam laicus de ju e canonico non potest morte trad (Pars. IV, tom. I,
De llom. Quxstio, CXIX) ,e nella questione CXX /oc. cil., avvisa: In foro etiam contentioso parricida non puninutur pcena mortis secundum canone, quia Deus non rult
mortein peccatoris, sed ut convertatur et vivai * .

Diritto Penale

19

290
(17) Ben tratteggiata da Laurent, Etudes, voi. IV, pag. 3l2.
(18) Vedi p. cs., S. Agostino, Epist. 152 e 151; e in proposito Albini, Della pena di
morte, pag. 39. Anche la dura prigionia fu oggetto di molto biasimo, Laurent, pag. 3l8.
(19) Laurent, voi. VII, pag. 156, Dichiarazione di papa Nicol ai Bulgari.
(20) Laurent, voi. VII, pag. 156. Epinay, V influence du Drnit Canonique . sur le
Drot Francois, Tolosa, 1857, pag. 124.
(21) Concilium Tolentanum, in Mansi Concil., voi. XI, pag. 14l.
(22) Biblielheca Cistercen. Voi. I, pag. 51 e voi. II, pag. ',1. ll santo sopraggiunse al
momento in cui dovevasi decapitare un assassino, e lo sottrasse alla pena coli' assicurazione
che lo volea far morire mediante una lunga penitenza .
(23; Revisione della teoria internazianale dell'asilo di Mohl, Tubinga 1853. // diritto
dell'asilo nel suo sviluppo storico di Bulmcring, Dorpat lb52. Du Bois, Ilistoire du
Droit Criminel, voi. IV, pag. 396.

(24) Vedi notizie in proposito presso Charles De Beauripaire, Essai sur l'osile religieux,
l'arigi 1854, pag. 30, 59.
(25) Non quindi da accettarsi l'opinione di Rosshlrt nella Storia del diritto canonico,
pag. 333: che la pena di morte si debba considerare come una penitenza; soltanto si pu
accordare che la Chiesa non abbia rifiutato allo Stato il diritto di applicare questa pena come
una reazione. Vedi Canone I, Distinctio X, De Furtis n.
(26) Questi autori ed altri molti avanti di Beccaria, dettando una sentenza, a modo di Ta
cito, di Sallustio, di Seneca da noi citati, non intendevano certo offrire la ragione del diritto
punitivo, il quale allora non riconosceva altro fondamento che il fatlo.
(27) Abbiamo riprodotto questi sei articoli di Mitlermaver, perch con somma concisione ed
evidenza raccolgono i sommi principi!, a cui sono inspirate le oltepliei opere di questo di
stintissimo scrittore.
(28) Le ragioni, che provocarono le modificazioni del decreto 6 febbrajo 18G1 rispondono
pienamente alle idee esposto.
Le leggi sulla punizione dei reali e sui giudizii penali , formano parte integrante del di
ritto pubblico, perocch concernono rapporti tra l'individuo e lo Stato, onde non possono nem
meno temporaneamente rimanere in uno stato di difformit senza nuocere alla unit del diritlo
pubblico nazionale. (Relazione presentata a S. A. R. il Principe Luogotenente dalla Commis
sione per gli studii legislativi, istituita con decreto 6 febbrajo 186l^ .
E dopo avere accennato ai pregi della legislazione piemontese, soggiunge : ll che non toglie
certamente che se vi ha in essa qualche cosa di difforme da quelle tradizioni giuridiche na
poletane che rispondono alle esigenze della giustizia, della scienza e della civilt, siffatte tra
dizioni possono essere conservate trasfondendosi nelle istituzioni novelle. Che anzi di questo
duplice convincimento la Commissione verr rassegnando partilamentc la ragioni all' A. V. R.
esaminando l'uno dopo l'altro il codice penale . il codice di procedura penale e la legge di
ordinamento giudiziario degli antichi Stati di S. M , pubblicati il 20 novembre 1859 (luogo
citalo) .
(29) Per verit l'abolizione delle pene infamanti segna un alto grado nel progresso legisla
tivo, ed un vero bisogno in un tempo, in cui si procura ogni mezzo per la riabilitazione
ed emendamento del reo. Degni di lode poi in proposito all' emendamento del reo sono gli
studii del prof. Ellero, pubblicati uclla Nemesi, 1803.
(30) Nella determinazione della et il nostro codice si attenne alle disposizioni francesi. Ma
avrebbe almeno dovuto tener calcolo delle osservazioni dei pi distinti giureconsulti francesi
in proposito.
(3l) Mittermaier, nelle osservazioni al codice italiano, notava il manco di alcune malattie
mentali che escludono l' imputabilit : altri riconobbero l' inutilit dell'aggiunto morboso fu_
ore, entrando questo noi termine generico di pazzia. La modificazione introdotta recide saggia

291
mente ogni quistione, e dona al giudice un criterio pi facile per determinare I" esclusione
della imputabilit.
(32) Quanto poi alla teorica dei correi e dei complici , la Commissione crede acconcio
il sistema del codice. Se non che ha considerato che non sono da allogare tra gli agenti prin
cipali del reato, coloro i quali, senza esserne gli esecutori immediati, vi prestino ajulo efficace;
perocch il codice stesso considera come complici quelli che prestano soltanto ajulo al reato,
e distnguendo l' ajuto necessario dal non necessario , punisce la prima specie di ajuto con la
pena stessa degli autori del reato, e l'altra con una pena minore (Relazione cit. II, 4) .
(33) o Perocch, cosi giustifica la Commissione il mutamento introdotto, se l'azione penale
sospende l'esercizio dell'azione civile innanzi al giudice civile, finch il giudice penale non
abbia pronunziato sull'azione penale, non e poi giusto che l'azione civile soggiaccia alla stessa
prescrizione dell' azione penale, quando ad essa non fu in niun modo associata (Relazione ci
tata II. 5) .
(34] Sorsero anche recentemente nella Camera gravi osservazioni contro queste limitazioni,
specialmente riguardo l'incesto.
Noi agiteremo la quistione pi avanti.
(35) La modificazione citata aggiunge una nuova condizione all'infanticidio, che cio il fan
ciullo non solo sia di recente nato, come importa l' art. 525, ma anche non ancora battez
zato o inscritto nei registri civili . Di questa modificazione noi non sappiamo trovare ragione
plausibile; giacch la notoriet dedotta dalle qualificate circostanze , non ci sembra elemento
essenziale a specificaziono del reato.
(36) Valgono a prova di questa asserzione gli argomenti test addotti dagli avversarli deiabolizione della pena di morte alla Camera dei deputati.
(37) Non s'intende perci rispondere qui pienamente all'argomento della convenienza o ne
cessit prodotta dagli avversarli. Noi ci limitiamo per ora a dettare la storia di questa
quistione.
Siccome poi l' argomento della necessit dedotto dalle circostanze di fatto , cos nutriamo
lusinga che anche quelli, i quali si mostrano ora avversarli dell' abolizione , quando sia reso
migliore lo stato morale e civile del popolo italiano, abbiano a recedere dalla loro opinione.
Sapienti* est mutare consilium, ed il venerando Carmignani diede in proposito preclaro esempio;
imperocch, dopo avere per molli anni sostenuta la legittimit della pena di morte, vecchio
mut consiglio, e si credette coscienziosamente obbligato a raccogliere i suoi antichi scolari ,
per pronunciar loro un discorso intorno all'abolizione della pena capitale.
(38) Gli antichi crimirtalisti abbondano di orribili descrizioni intorno ai tormenti che vale
vano siccome esacerbazione della pena di morte. Un saggio ne abbiamo in Farinaccio, nell'o
pera sopracitata, parte IV, tom. l. De Ilomicidio, quaestio CXX, 12.
(39) In proposito all'ultimo movimento legislativo, provocato dalla necessit di estendere in
Toscana il codice penale, crediamo bene produrre nella loro interezza tre importanti do
cumenti.
I. Progetto di legge del deputato Mancini riformato dal medesimo d'accordo con la
Commissione parlamentare.
Art. 1. II codice penale del 28 novembre 1859, con le modificazioni adottate nelle provincie
napolitane con decreto del 17 febbrajo 1861, esteso alle provincie toscane, ed entrer in
vigore nelle medesime dal 1 gennaio 1866, salve le disposizioni degli articoli seguenti.
Art. 2. abolita nel Regno d'Italia la pena di morte in tutti i crimini puniti con la me
desima nel codice penale comune.
Alla pena di morte sostituita quella dei lavori forzati a vita.
In tutti i crimini puniti nello stesso codice coi lavori forzati a vita, a questa pena rimane
surrogata quella dei lavori forzati a tempo da anni 20 a 25.
Art. 3. Un regolamento approvato con decreto reale determiner le case ed i modi di
espiazione delle anzidette pene, e le discipline penitenziarie da osservarsi.

292
Fino a nuove disposizioni , nelle provincie toscane la pena dei lavori forzati a vita sari
espiata nell'erjcwio/o e quella dei lavori forzati a tempo nella casa di furza, sotto le disci
pline prescritte nel regolamento per gli stabilimenti penali, pubblicato in Toscana nel 2 giu
gno 1853, e dal decreto del governo toscano del 1 gennajo 1860.
Art. 4. ll codice penale pubblicato in Toscana nel 20 giugno 1853, il regolamento di po
lizia punitiva del medesimo giorno, il motu proprio del 2 agosto 1838 con la successiva di
chiarazione ed istruzioni del 9 novembre del medesimo anno, e tutte le altre leggi e dispo
sizioni, nelle materie contemplate nel nuovo codice, sono abrogate.
Il governo del re autorizzato ad emettere tutte le disposizioni necessarie per l'esecuzione
dello stesso novello codice.
II. Emendamento proposto dal Minisiero all' articolo 2 del progetto della Cosimissione.
Art. 1. La pena di morte sospesa nei casi preveduti dagli articoli seguenti del codice
penale comune: 222, 232, 366 e 376; pel crimine di infanticidio, art. 531; per i crimini di
omicidio preveduti dai numeri 2, 3 e 4 dell' art. 533, e pei crimini preveduti uell' art. 660,
quando non risulti che il reo avesse deliberato di produrre con quei mezzi l'avvenuta morte
di una persona.
Art. 2. La pena di morte non potr mai essere pronunziata, se la reit non sia stata dai
giurati riconosciuta con nove voti sopra dodici
Art. 3. L' esecuzione della pena di morie non potr pi avvenire in pubblico , bens entro
un recinto da determinarsi di volta in volta e colle guarentigie che verranno stabilite.
HI. Emendamento subordinato che erosi proposto dal deputato Mancini.
// sottoscritto confida che la Camera nella sua sapiente giustizia, rigetter qualunque
proposta sospensiva dell'art. 2 del disegno della legge, e nel convincimento delle proprie
opinioni, deliberer sulla conservazione o l'abolizione della pena di morte.
Ma nella non credibile ipotesi, in cui potesse prevalere alcuna proposta sospensiva
dell' art. 2, si propongono in via di subordinalo emendamento i seguenti due articoli,
sui quali sar chiesto che la Camera proceda a votazione prima di votare sull'art. 1.
-Art. 2. Nelle provincie del regno, in cui la pena di morte trovasi abolita, sar sostituita
alla medesima la pena dei lavori forzati a vita nei crimini puniti colla medesima nel suddetto
codice penale comune. In tulli i crimini puniti nello stesso codice coi lavori forzati a vita, a
questa pena rimane surrogata quella dei lavori forzati a tempo da anni 20 a 25.
Art. 3 La pena di morte non sar mai applicata, quando nella decisione delle relative que
stioni non concorra l' unanimit dei voti nel verdetto dei giurati o nella pronunciamone dei
giudici. Mancando tale unanimit, si applicher la pena immediatamente inferiore.
(40) Questa storia di sei generazioni di carnefici prezioso argomento specialmente contro
coloro che sostengono il patibolo, siccome spettacolo esemplare al popolo. In quest'opera si
manifestano le fatali conseguenze della pena di morte nei rapporti morali, e ci eh' strano
si rivela l'abborrimento che per questa nutrivano gli slessi carnefici.
- (4l ) I popoli civili e fra questi per eccellenza i cristiani , ritennero sempre profanazione e
sacrilegio lo spargimento di sangue umano avanti i simulacri e le are consacrate alle divinit;
or bene, se alla societ spettasse veramente questo diritto per mandato divino , non sarebbe
egli il tempio, luogo pi conveniente all'espiazione?
(42) Raccomandiamo caldamente il citato periodico del prof. Ellero, con cui si tien dietro
allo sviluppo di questa grave quistione con gravi argomenti dedottli specialmente dall'esame
dei fatti.
(43) Questa citazione tolta dal discorso di Mancini. Importa anche ricordare in proposito
la nomina di una Commissione fatta recentemente dal governo inglese, per lo studio positivo
di questa grave quistione.
(44) I. eccezione fatta da Condorcct , o dir meglio la sospensione a pi maturo giudizio

293
dell'abolizione della pena di morie pei reati politici, deriva dalla teorica della difesa, diretta
conseguenza del contratto sociale. Quindi che i filosofi , seguaci della stessa teoria, sotto
scrissero alla stessa conseguenza di Condorcet, e se Beccaria avesse mai inteso stabilire
eccezione, loavrebbe fatto certo per i pi gravi reati di Sin lo, come risulta dal giudizio
ebe intorno a questi rende nel suo trattato Dei delitti e delle pene.
(45) A provare come la severit dei giudizii e la durezza della pena non sono sempre m
relazione diretta colla moralit pubbhca, noi crediamo far cosa grata ai lettori, richiamando
il prospetto morale di Londra, la grande Babilonia (Babylon the great 1830), che un distinto
pubblicista inglese presentava or son quarant'auni circa, in quel tempo appunto in cui Rossi
accusava l'Inghilterra di massima barbarie nell'applicazione della pena.
Leggete il mattino i vostri giornali; assistete alla predica a mezzod; ascoltate la sera la
conversazione animata che attrae l'attenzione della vostra famiglia; il testo pi comune, l'uni
versale proposito di tutti i discorsi, ci che alimenta in gran parte la stampa quotidiana, ci che
desta in modo pi vivo l'attenzione universale il delitto. Voi lo trovate da per tutlo ; havvi
chi lo grida nelle vie, havvi chi lo presenta sulla scena, havvi chi lo canta nelle ballale, havvi
chi lo rende sugli intagli e sui disegni, chi lo scomunica dall'alto del pulpito.
Non passa settimana in cui la scoperta di qualche nuovo delitto, la condanna di qualche
colpevole non attristi l'animo, e non giustifichi le declamazioni del misantropo. 1 particolari di
questa continuata tragedia, frammista di comici incidenti, formano la sola lettura di gran parte
dei nostri cittadini. Le corti di giustizia sempre aperte , sempre occupate, sembrano recarci ,
nella pubblicit delle loro sedute, una lezione costante di frode , di uccisioni , di demenza, di
stravaganza e di barbarie ; pi la civilt procede, pi il delitto moltiplica le sue imprese. Mano
mano che Londra ingrandisce , e che palazzi novelli sorgono nel suo seno, delitti novelli vi
alloggiano. Uua gigantesca corruzione ne occupa tutti gli aditi, gl' istroraenti della legge pi
non bastono ad eseguire il loro dovere ; le colonne dei giornali si allargano per contenere
scarsa parte di questi annali dell'infamia. Se i posteri giudicheranno di noi da (mesti fogli
quotidiani, in cui si veggono registrati tanti orribili delitti, essi crederanno che la colpa avesse
altari in Inghilterra, e che la civilt di cui si fa lanto vanto non fosse che un abisso d'infamia
vile e sanguinaria.
t D'onde esce questo diluvio di vizii? Non abbiamo forse predicatori che facciano sermoni,
non abbiamo legislatori per punirci , non vi sono societ per reprimere le colpe, non asili di
beneficenza, non guardie di notte e di giorno, non spie e gendarmi, non giudici ed avvocati ,
non moralisti e drammaturgi? Non abbiamo il carcere, la gogna, il patibolo e le vaste pianure
dell'Australasia aperte ad accogliere la feccia della nostra colpevole gente? Neil' ultimo anno
non fu quadruplicato il numero delle chiese, raddoppiato quello delle case di correzione , ed
aggiunti novelli statuti al nostro antico codice? Le nostre guardie (watchman) cessarono forse
di far bombare nelle vie il loro monotomo grido? I nostri ministri della sacra legge abban
donarono essi forse il loro ufficio? No: tutto si fa pi perfetto; abbondano le utili scoperte;
pullulano dovunque nuovi libri. Bentham e Cobbet scrivono ; Wordsworlh e Soutey moraliz
zano, ma ci non impedisce che la gente di polizia non conduca ogni giorno a Bon-Street
(strada in cui si trovano gli uffici di polizia) novelli colpevoli non a drappelli, ma a sciami.
Noi siamo il gran popolo, il popolo libero, il popolo altamente morale, eppure una voce
lugubre ed universale sempre ci ripete queste truci parole: // delitto aumenta, il delitto
aumenta. D'anno in anno il budget dei nostri vizii si accresce, e pi ostacoli opponiamo a questo
progresso disastroso, pi i delitti che ci >circondano deludono i nostri sforzi e si beffano delle
nostre leggi, dei nostri sermoni, dei nostri magistrati e dei nostri supplizj. Sono indotto a
credere ebe vi abbia in questo rapporto qualche strano errore. Anzi che renderci morali ,
tutta questa disciplina sociale tanto ammirata, non tenderebbe ella per lo contrario a farci pi
dissoluti ? Leggi, sermoni e provvedimenti vietativi non produrebhero per avventura quel vizio
istesso che vorrebbero reprimere? Gli quanto ora prendiamo con molta cura a trattare.

294
* A Londra dove i delitti contro le propriet sono quasi innumcrabili, il furto l'universale
peccato, i misfatti contro le persone sono d'assai pi rari. Se altri cerca la segreta cagione
di questa proporzione disuguale nella statistica dei delitti, verr a comprendere che il male
risiede nell'indole degli abitanti, nelle loro occupazioni abituali e nelle passioni segrete. Am
massare : ecco il codice, ecco la bibbia, ecco l'unico voto d'un Inglese.
< Nato a Londra o dal momento in cui vi entra, inclina egli alla cupidigia; dotato di fredda
tempra e di spirito calcolatore non commosso da quelle violente passioni che appo i |poli
del mezzogiorno fanno s comune l'omicidio. La vendetta, l'odio, l'amore, passioni che spin
gono al sangue un Italiano od uno Spagnuolo, poco sogliono accendere un animo inglese. Quindi
il mercante ili Londra, il mendico delle vie della citt, il ladro delle nostre grandi strade ,
non s' abbandonano ad assassinii che nei casi estremi. John Bull, considerato nel suo assieme,
capace di passioni ardenti; come Nazione terribile individualmente, un essere massiccio,
solido, imperturbabile, calcolatore, mercante, economo, amico degli agi, ghiottone anzich beone,
indifferente a lutto, e pago di s nella pienezza del proprio egoismo. I suoi errori ed i suoi
delitti derivano dalla cupidigia, dall'avarizia e dalla freddezza d'animo; arrivate a Londra sema
conoscere persona, prendete cura che non suonino i vostri scudi , e non mostrate quel lusso
che desta l'altrui attenzione; allora si potete vivere dieci anni interi senza chc vi noti persona
ii il paese del mondo in cui l'uomo ha minor simpatia che mai pel suo simile. Nelle vie
di questa moderna Babilonia ciascuno procede pel suo cammino senza guardarsi intorno.
Foste eziandio mortalmente ferito, tingeste del vostro proprio sangue, di recente sparso, il
pavimento di Bond-Street, nessun animo caritatevole vi offrirebbe conforto.
j Ma per uguale conseguenza di questo imperturbabile egoismo voi potete percorrere le pi
deserte vie o le pi popolose della citt, anche vestito alla foggia africana, giapponese, e
foste ridicolo, gobbo e coperto di cenci, non vi osserverebbe persona.
Addiviene che la stessa cupidigia, l'istcsso desiderio di accumulare monete, il quale commove
tutte le classi della societ inglese, produce nella classe inferiore spaventosi delitti, uccisioni
ed avvelenamenti : ma queste terribili scene accadono quasi sempre nelle provincie e non nella
capitale. A Londra la facilit di rubare senza uccidere, di occultare ci che si ruba e di ven
derlo tosto troppo grande, perch il ladro diasi alla violenza ch'esporrebbe la sua vita. Londra
il paradiso dei borsajuoli ; quivi il furto utile professione, mestiere eccellente, in cui il
guadagno si unisce alla gloria.
Ecco quale era lo stato morale d'Inghilterra ed in particolare della grande Babilonia ,
quando ferocissime pene erano inflitte ai pi lievi reati ; chi v'ha che non riconosce una grande
diminuzione nella statistica criminale ora che pu dirsi di fatto abolita la pena di morte, e
che le altre [iene lasciarono in gran parte il carattere di vendetta ond' erano improntate per
assumere quello della sicurezza sociale, di emendamento del reo.
iti, Al citato documento avremmo potuto facilmente aggiungere anche dati statistici, che
vengono ripetuti in tutte le memorie intorno l'abolizione della pena di morte. Vedi intorno a
ci il discorso di Mancini, l'opera di Mittermaier e di Ellero.
(47) Esponiamo i varii reati colpiti da pena capitale nel nostro codice;
1." Attentato contro la sacra persona del Re, colptLo come parricidio (art. 153);
i" Attentato contro le reali persone, che compongono la famiglia regnante (art. 154);
3. Corruzione di un giudice, dalla quale sia seguita una condanna di morte con esecuzione
(art. 332). Questa disposizione applicata anche ai giurati in forza dell'art. 228;
i" La falsa testimonianza con effetto di condanna a morte ed esecuzione (art. 366);
5. Cosi per la falsa attestazione dei periti producente lo stesso effetto (art. 367, 373,
368, 371);
6." La calunnia sotto le stesse condizioni (art. 376);
7. L'omicidio volontario nelle sue pi svariate forme (art 53l, 533). Si noti l' eccetiono
per la madre di prole illegittima (art. 532);
8 La grassazione accompagnata da omicidio (art. 597);

395
9 Incendi, guasti o rotture, ecc., d'onde fosse derivata la morte di qualche persona , e
questa si avesse potuto prevedere (art. 660).
(48) Dolorosissima l' impressione provata alla diserzione di questo sommo italiano e di
altri gi eloquenti difensori dell' abolizione. Siamo per ben lungi dal trovarvi argomento di
accusa, imperocch non foss'allro imporrebbe rispetto il giudizio : che trattandosi di ima causa
fatta popolare, non potrehbesi sospettare debolezza di animo in quelli, che francamente l'av
versarono avanti il Parlamento Italiano.
(49) Offriamo qui nella sua interezza il Testo del progetto ili legge votato dalla Camera
nella seduta del 13 mano per l'abolizione della pena di morte e l'estensione alla To
scana del codice penale 20 novembre 1859.
Art. 1. Il codice penale del 20 novembre 1859 esteso alle provincie toscane, ed entrer
in vigore nelle medesime dal 1 gennajo 1866, salve le disposizioni degli articoli seguenti.
Art 2. abolita nel Regno d'Italia la pena di morte in tutti i crimini puniti colla mede
sima nel codice penale comune.
Alla pena di morte sostituita quella della reclusione cellulare perpetua.
In tutti i crimini puniti nello stesso codice coi lavori forzati a vita, a questa pena rimane
sostituita quella dei lavori forzati per anni 30.
Sono applicabili a quesf ultima pena le disposizioni del codice penale , concernenti i lavori
forzati a vita.
Art. 3. Sono abrogati gli art. 531 e 534 delle disposizioni contenute nel decreto del 17 feblirajo 186l , e nella legge 20 giugno 186l risguardanti le modificazioni introdotte nelle pro
vincie meridionali nel codice penale 20 novembre 1859.
Sono richiamati in vigore in quelle provincie gli art. 530, 531, 534 detto codice.
Art. 4. Un regolamento approvato con decreto reale determiner le case ed i modi di
espiazione delle anzidette pene, e le discipline penitenziarie da osservarsi.
Art. 5. Fino a nuove disposizioni, nelle provincie toscane la pena della reclusione cellulare
.perpetua sar espiata ncll ergastolo, e quella dei lavori forzati a tempo nella casa di forvi,
sotto le discipline prescritte dal regolamento per gli stabilimenti penali, pubblicato in Toscana
nel 2 giugno 1853, e dal decreto del governo toscano del 1 gennaio 1860.
Art 6. ll codice penale pubblicato in Toscana nel 20 giugno 1853, il regolamento di polizia
punitiva del medesimo giorno, e tutte le altre leggi e disposizioni nelle materie contemplate
nel nuovo codice, sono abrogati.
Il governo del re autorizzato ad emettere tutte le disposizioni necessarie per l'esecuzione
lidio stesso nuovo codice.
Art. 7. aperto al Ministero dell'interno un credito di un milione di lire sull'esercizio 1865
per l' adattamento delle carceri tanto destinate alla reclusione cellulare, quanto ai lavori for
zati a tempo.
(50) Giustamente disse Mancini, parlando di questi oppositori che si ha ragione a credere
il loro convincimento assai debole e vacillante . Gi sopra noi abbiamo veduto come
Massari, Ghiaves e Conforti fossero gi difensori dell'abolizione.
* Quanto all'onorevole generale La Marmora, presidente del consiglio , essendo egli corag
gioso militare, abituato al disprezzo della propria vita, ed ambizioso dell'onore di consacrarla
al servizio della patria sua sul campo di battaglia , egli perci e dev' essere l' uomo meno
competente a pesare come nelle bilancie dell'orafo il valore dell'umana vita .
Quanto al ministro di grazia e giustizia , il sig. Vacca , ci giovi accennare ad un prezioso
documento , in cui francamente si manifesta in via di massima l' opinione favorevole all' abo
lizione.

in me viva la fede nel trionfo linaio di cotesto desiderato della civile filosofia,
l'abolizione della pena di morte . Lettera al presidente del Comitato, promotore del monumcnto a Beccaria, Torino 2 maggio 1805.

296
Per cui giustameule la Commissione per il monumento a Beccaria in risposta: Permetta,,
illustrissimo signore, che esponiamo la ragione di si lieta accoglienza fatta alle sue parole.
Per ci che avvenne nel nostro Parlamento, poteva forse taluno, appellandosi alla sentenza di
V. S. illustrissima, scambiare la quistione di opportunit con quella di principio.
t Ora questo pericolo tolto, queste nubi son dissipate, e nessuno potr mai dubitare che
V. S. Illustrissima , per profondo convincimento , con animo benigno non intenda al concetto
altamente civile dell'abolizione della pena capitale.
Stringiamo adunque ora con riverenza la mano al filosofo, il cui ideale non turbalo da
ragioni di tempo e di luogo; attendendo che nuovi fatti abbiano a persuadere anche il politico
della opportunit per la consacrazione legislativa di quanto gi un decreto della sua illumi
nata coscienza.
Cosi, dacch anche a noi l' abolizione della pena di morte divenuta , per necessit im
posta dal Senato, una quistione d'avvenire, potrebbe darsi che in questo avvenire, voglia il
cielo vicino! ci trovassimo tutti sotto lo stesso vessillo al trionfo finale di codesto deside
rato della civile filosofia .
(51) ll risultato della votazione nella Camera dei deputati, nella tornata del 13 marzo 1865,
diede le seguenti cifre :
Numero dei deputati presenti
244
Votanti
241
Votarono per l'abolizione della pena di morte
150
Votarono contro l'abolizione
91
Si astennero
3
La Carnei a approva la proposta di abolizione della pena di morte.
(52) Essendosi pubblicate queste note due mesi dopo il testo, vediamo ormai dolorosamente
avverato ci che si presagiva. Non qui il caso di esporre la discussione sostenuta in Senato,
ci basti ricordare il contro-progetto proposto dall' ufficio centrale , avvertendo che non vorr
certo essere accettato dalla Camera, e quindi probabilmente non avremo per ora alcuna in'
novazione nella legislazione penale.
Art. 1 In tutti i casi previsti dagli articoli 222, 232, 366, 367, 368, 376, in quello del
l'infanticidio, non che nei casi preveduti dall'art. 533 n 4, e 660 del codice penale del 1859,
alla pena di morte sostituita quella dei lavori forzati a vita.
Questa disposizione non ha luogo pel reato di rottura o guasto delle ferrovie o sviamento
delle locomotive, per cui sia avvenuta la morte di qualche persona, contemplato eziandio nel
suddetto art. 660.
Art. 2. Sono estese a tutte le provincie del Regno le soppressioni , modificazioni ed ag
giunte fatte al suddetto codice col decreto del luogotenente generale del Re del 17 febbrajo 1801
per le provincie napoletane, e gi estese alle provincie siciliane colla legge 30 giugno slesso
anno, ad eccezione di quelle concernenti gli articoli li. 37-1, 25 e 481 , i quali sono modi
ficati come segue:
Art. 14. La pena di morte sar eseguita nei modi siuora praticati o prescritti, ed in
' luogo pubblico o privato da determinarsi di volta in volta in conformit del regolamento.
Art. 374. Colui al quale sia stato deferito o riferito il giuramento in materia civile ed
avr giurato il falso; sar punito colla pena dell'interdizione dei pubblici uffizi, ed inoltre non
sar pi ammesso a giurare , n ad offrire ad altri il giuramento , n potr essere assunto
come perito o giurato, n deporre in giudizio fuorch per somministrare dei semplici schia
rimenti,
i
Alla pena suddetta sar sempre aggiunta quella del carcere e di una multa estensibile a
lire duemila.
La prova per della falsit non potr essere somministrata che nel modo autorizzato dalle
leggi civili , ed inoltre, quando si tratti di giuramento decisorio , colui ebe lo ha deferito o

297
riferito non avr mai diritta ad indennit in seguito della sentenza che dichiara la falsit ,
salvo prove che quando deferi o riferi il giuramento non aveva in suo potere e non sapeva,
se, o dove esistesse il titolo o documento per provare l'obbligo o la liberazione, o il fatto
dedotto a giuramento.
Art. 425. Il reato di libidine contro natura, quando non siavi stata violenza, ma sia in
tervenuto scandalo pubblico, o siavi querela delle persone indicate nell'art. 105 del codice di
procedura penale, sar punito col carcere da uno a due anni.
Art. 481 L'incesto in linea retta ascendentale o discendentale, o tra fratelli e sorelle, quando
non vi sia violenza, ma siavi pubblico scandalo, o la querela delle persone indicate nell'arti
colo 105 del codice di procedura penale, sar punito col carcere non minore di uu anno.
Art. 3. Il suddetto codice modificato in conformit del disposto degli articoli 1 e 2 della
presente legge, non che dell'articolo 1 dell'allegato. E della legge del 2 aprile 1865, esteso
alle provincie toscane, e vi avr vigore dal 1 genuajo 1866.
Dallo stesso giorno avranno pure vigore in tutto il Regno le soppressioni, le modificazioni
e le aggiunte approvate e sancite coi suddetti articoli 1 e 2 di questa legge, e coll'articolo 1
del suddetto allegato E della legge del 2 aprile 1865.
Art. 4. Sono abrogate a partire dal medesimo giorno, 1 gennajo 1866, nelle provincie na
poletane e siciliane le soppressioni e le modificazioni , di cui negli art. 1 e 2 dell' anzidetto
decrete del luogotenente generale del re, del 11 febbrajo 1861 e della successiva leggo
del 30 giugno stesso anno , non state estese a tutte le altre provincie cogli art. 1 e 2 della
presente legge : e a datare dal medesimo giorno sono pure abrogati, il codice penale pubbli
cato uella Toscana nel 20 giugno 1853, il regolamento di polizia puuitiva del medesimo giorno,
e tutte le altre leggi e disposizioni nelle materie contemplate nel suddetto codice penale
del 1859.
Art. 5. Il governo del re incaricato di eseguire nel suddetto codice penale del 1859 , e
coordinare con appositi articoli, le soppressioni, le modificazioni ed aggiunte approvate e san
cite colla presente legge, non che coll'art. 1 dell'allegato E della legge del 2 aprile 1865; e
dovr pubblicare in tutto il Regno una nuova edizioue ufficiale del ridetto codice in tal modo
modificato e coordinato, non pi tardi del 1 ottobre del corrente anno.
inoltre autorizzato il governo del re a dare tutte le disposizioni necessarie per l'esecu
zione dello stesso nuovo codice.
(53 a) Opere italiane di recente pubblicate: Pisanelli , Lesioni sulla pena di morte, To
rino 1848.
Albini, Della pena di morte, Vigevano 1852.
Ellero, Della pena capitale. A questo distinto professore dobbiamo anche la pubblicazione
di un giornale per l'abolizione della pena di morte, Milano 1860 e Bologna.
L'abolizione della pena di morte, dell'avvocato Gustavo Sangiorgi, Bologna 1862.
Della pena capitale, di Giuseppe Puccioni, Bologna 1862.
Contro la pena di morte, ragioni fisiologiche e patologiche. Discorsi due di Carlo Livi,
professore di medicina legale all'Universit di Siena, Siena 1862.
Dell'abolizione della pena di morte, per Augusto Pierantoni, Torino 1865.
Oltre a ci vanno ricordati dotti e brillanti articoli di Nicol Tommaso, scritti il mese di
Aprile nella Gazzetta del popolo di Firenze, ed una lettera dell'illustre senatore Abate Lambruschini, scritta sulla Nazione, giornale di Firenze.
Dello stesso Tommaseo abbiamo un' opera degna di tutta lode (Firenze, Le-Monnier, 1865),
in cui risolta la questione in tutti i rapporti politici, morali e religiosi. Nessuno, io credo,
ha scritto intorno a questo argomento con maggiore fecondit, eloquenza e splendore di stile.
(53 b) Noi abbiamo trattata la questione soltanto in ordine al fatto, essendo questo l'espres
sione della coscienza popolare. Che il fatto poi di graduata abolizione conduca alla abolizione
assoluta, questa opinione anche di quegli scrittori, che essendo pure abolizionisti per prin
cipio, eleverebbero eccezione per i grandi stati.

298
Piaccia in proposito sentire Bonneville, op. cit.
Questo distintissimo scrittore prova : la riduzione progressiva nel numero delle sentenze,
condanne ed esecuzioni capitali essere il solo procedimento di abolizione applicabile ai
grandi stati.
Alle idee di umanit non tanto importa che si sopprima nella legge questa salutare minac
cia, quanto che si ristringa ogni di pi il numero delle sentenze, che condanne capitali, o non
vi abbiano affatto, o rarissime, e ninna esecuzione di esse, o ben di rado.
Guardata la cosa da questi tre aspetti forza pur riconoscere il notevole progresso , che
dal principiar del secolo a questa parte si ottenne nelle dispositive della legge, nelle consue
tudini giuridiche, nei procedimenti della pubblica piet.
La cifra delle condanne capitali stata gi, preso il medio termine annuale, di 111 (dal 1826
al 1830) discese a 6G (dal 1831 al 1835); a 39 (dal 1836 al 1840). Fu di 48 (dal 1811
al 1845); di 49 (dal 1846 al 1850); di 53 (dal 1851 al 1856). La troviamo di 58 nel 1857,
di 38 nel 1858, di 36 nel 1859, di 39 nel 1862, e di 20 nel 1863 (").
La diminuzione del numero delle esecuzioni fu ancora pi considerevole; e ogni anno
V Imperatore, cedendo all' impulso di quella piet a che lo inclina la natura, si avvis di po
tere far grazia, senza punto avventurare la sicurezza pubblica, a pi che la met dei con
dannati alla pena capitale.
Questa, a nostro credere, per i grandi stati vuol essere la migliore e pi sicura soluzione
dell' arduo problema che mette in campo l'abolizione della pena di morte. Siffatto castigo non
si applica pi che nei casi di una atrocit enorme. In ogni causa la giustizia mette sul tappeto
dinanzi ai giurati codesta questione dell' abolire la pena di morte. Cos trovasi essa contmua
mente sottoposta in tutto e per tutto alla discrezione del paese !
Siami permesso di aggiungere, come curioso documento storico, che questa soluzione me
desima veniva gi indicata fin dal secolo XVI, dal pi celebre dei giureconsulti tedeschi :
Ecquidem facilitine concesserim ad mortii prenam inferendam, quoad fieri potest, tardiores esse debere judices, et nisi necessitas vel atrocits coactos impellat, vix acce
dere (").
Tuttavia non esito a dire che dovrebbero tutti i legislatori, come gi s' veduto fare nel
progetto del nuovo Codice portoghese, limitare l'applicazione possibile della pena di morte al
solo ed unico caso di omicidio qualificato ('").
Tutti anzi potrebbero, come io proponeva, sopprimere senza pericolo della societ, codesta
pena per i minori al disotto dei 21 anni e per le donne.
Ecco il punto, a mio giudizio, a cui si dovrebbe arrestare la riforma nei grandi stati; an
dar pi oltre, per ora s'intende, sarebbe un mostrarsi ignaro delle idee pi volgari della
prudenza; sarebbe un mancare al dovere che incombe imperiosamente ad ogni governo di
preservare e proteggere la civile societ.
(54) Donde risulta: 1. che il reato non sia un atto meramente animale, ma razionale, cio
prodotta dalla conoscenza reale del fatto e della legge, e dalla libera volont nella scelta del
l'azione ; 2." che il male fatto ad altri sia positivo , affetti l' ordine della societ , e si possa
dalla societ constatare, giudicare e punire.
(55) Gli scrittori pratici, sulle traccie del diritto romano, segnarono il primo periodo dol

ci Stat. criiniu. Rapp., p. 10.


(") B. Carpy.ovii Pratica Criminali, pars. HI, quucst. CI An panai capitale* facimrnin*
Jtominibut irrogare liccat magistratui ChrUliano 1
('") Art. 488, de* prog. di Codice penale.

299
l" et agli anni sette , detto infamia a fandi impotentia: il secondo periodo detto pubert
fu stabilito a 14 anni pei maschi, a 12 per le femmine.
Schivi noi da queste distinzioni, che appartengono alla legge positiva, riteniamo solo la ne
cessit di avvertire all'infamia penale, duratura assai pi lungamenle dell'infanzia civile, e ci
per le ragioni che gi sopra esponemmo, e facciamo plauso ai legislatori che segnarono questo
limite al punto massimo della pubert civile, cio ad anni 14.
Quanto alla maggior et siamo d'avviso che questa nei rapporti penali, come ai nostri giorni
nel diritto pubblico e civile, si debba ritenere circa all'anno ventunesimo.
(56) Abbiamo inteso parlare della vecchiaia non della decrepitera.
La decrepitezza stato d'infermit. Coli' infiacchirsi degli organi, che a stento si prestano
alle loro funzioni, decade l'intelligenza, si perde la memoria , non si sa formar mi giudizio,
sempre incerta la volont : insomma l'uomo attivo non esiste. In tale stato per Vi ha altra
ragione per escludere l'imputabilit, cio l'imbecillit o mentecaggine.
(57) Secondo Uosembach la cecit sempre da preferirsi, e per ogni rapporto, alla mutoJezza. I cicchi , egli dice , sono per consueto allegri , mentre in generale i sordo-muti sono
mesti ; dunque i primi hanno una parte maggiore di quella che quaggi si chiama felicit ;
dunque preferibile la loro condizione . Buffon invece dice che, se preferibile esser cieco
come uomo, come cittadino vai meglio esser sordo-muto.
(58) Il chiarissimo conte Paolo Taverna, fondatore dell'istituto dei sordo-muti di campagna
in Milano , e promotore di altri istituti in Lombardia , distintissimo per abbondanza di cuore
non solo , ma ancora per sottile ingegno ed infaticabile studio al miglioramento inorale e fi
sico dei sordo-muti , saggiamente distingue tre classi in ordine alla tutela civile ed imputa
bilit penale.
La prima comprende quelli che non ebbero il beneficio d' una speciale istruzione , ov
vero che non ne trassero profitto per mancamo di patema intellettuale.
a L'altra racchiude quelli che non ottennero che un ben limitato insegnamento.
Finalmente la terza risguarda i sordo-muti, i quali, merc l'istruzione, furono portati ad
uno sviluppo simile a quillo dell'universalit dei parlanti, di quelli che nelle rispettive
condizioni sono ammessi al primo esercito dei diritti civili ed amministrativi, e che
sono passibili delle disposizioni della legge penale.
Conformemente allo spirito delle nostre conclusioni del 1860 (Vedi studii e rendiconto sui
sordo-muti, anno 1860), ai primi si deve mantenere una piena tutela, e non si devono ap
plicare pene se non quando sia comprovato nel modo pi assoluto ed esplicito che abbiano
agito con pieno discernimento, piuttosto nella mira di preservare da un male maggiore di
quello commesso, che per correggere.
Intorno ai secondi, quelli cio imperfettamente istruiti, ben naturale che il loro tratta
mento non si possa misurare che dalle condizioni effettive in cui giacciono. In genere si pu
dire che nel foro criminale devono subire pene meno gravi di quelle applicate ai parlanti,
previe speciali pratiche per istabilire la responsabilit; nel foro civile per loro deve essere
persistente una tutela, ma l' azione della stessa si temperer in proporzione della intelligenza
manifestata e delle cognizioni comprovate, sicch su qualche caso potr limitarsi all'ufficio di
semplice consigliere od interprete.
Finalmente pei sordo-muti dotati di ampia intelligenza , istruiti in modo da avere acqui
stato un pieno sviluppo delle facolt mentali , si potr concedere la libera gestione delle
ose proprie , e l' esercizio dei diritti civili in quanto non vi si opponga la mancanza della
parola. Da questa condizione ne conseguir che si debbano equiparare agli altri cittadini
anco nel trattamento avanti il foro criminale . (Studii e rendiconto sui sordo-muli pel 1862-1863,
annuario della Commissione, ecc., ecc.).
Secondo questa sapientissima distimione, frutto di una mente educata a severi studii morali
e giovala da lunga osservazione di fatti, desideriamo a progresso della scienza, il pieno svi

300
luppo della teorica intorno l' imputabilit morale e sociale dei sordo-muti. Voglia il cortese
scrittore assecondare i nostri voti!
(59) In relazione a questa quistione non vorrei poi ammettere la distinzione fra i delitti
naturali e positivi, ritenendo solo l'imputabilit nei primi. Ogni reato, in quanto considerato
tale dal codice , appartiene alla legge positiva , e questa rigorosamente non pu considerare
come reati quelli che, offendendo l'ordine giuridico, offendono insieme ed ancor prima l'ordine
morale, a cui ogni sovranit e societ subordinata. Come la societ civile si trova entro un
circolo maggiore, l'umanit, cos la legge positiva deve trovarsi in una cerchia maggiore, la
legge naturale. Avvertiamo da ultimo alla cautela necessaria ncll' assumere le prove di
un reato commesso da sordo-muto ; citiamo in proposito Michalor, De Cecco surdo et muto,
cap. 45, n 8, 9. Puniri non possunt, nisi ipsos delictum commisisse probetur per testes, non
sufficit cnim corum confessio per signa et gesticulationes
quia licct mulus possit inter
rogai per signa .... tamen cum ejus confessio non possit dici clara et aperta non reputalur
sufficiens ad condemnandum, ut voluit. Baldus in l. I, n. 27, cap. De confessa.
(HO) Quali per attentato alla persona del re, famiglia reale, parricidio , veneficio , omicidio
proditorio, omicidio di un funzionario nell'esercizio delle sue funzioni, grassazione con omi
cidio consumato, incendio doloso con omicidio, ecc.
(6l) Non vi reato se l'imputato, nel tempo in cui l'azione fu eseguita, trovavasi in istalo
di privazione di mente permanente o transitoria, derivante da qualunque causa, oppure vi fu
tratto da fona a cui non pot resistere. (Modificazione imposta dal succitato decreto na
poletano)
(62) Noi qui abbiamo assunto la parola sentimento nel pi largo significato Quindi non solo
il sentimento fondamentale che sarebbe il primo atto per cui l'anima vivifica il corpo; ma
ancora tutti gli altri sentimenti, sia animali che spirituali , si attivi che passivi ; imperocch
tutti potrebbero influire sugli atti umani. Al nostro intento importa specialmente avvertire ai
sentimenti spirituali attivi.
,
(63) Se respingiamo le teorie che distruggono la libert umana, sostituendo una forza cieca,
prodotta dai sentimenti tanto spirituali che animali ; non vogliamo per respingere l' influenza
di speciali attitudini o, se si vogliano cosi chiamare, di speciali istinti sopra l'uomo che si risolve
ad agire Di queste naturali piegature dell'essere verso il bene o verso il male vorrei, se fosse
possibile, che si tenesse qualche calcolo. Avvertendo per ebe le note esterne o la fisononiia
dell'individuo, anzich carattere fisico preesistente all'atto, rappresentano pi volte un effetto
meramente passivo, la cui causa si trova ancora nell'agente.
Dalla fronte oscura, dallo sguardo cupo, dalle strette labbra, da un moto convulsivo delle
membra potrei facilmente riconoscere il collerico; ma mi resta ancora a provare se quelle
r.ote furono stampate sul fisico dalla ripetizione di atti contrarli alla legge dell'amore e della
benevolenza , o se preesistevano allo sviluppo della ragione, se sia insomma un prodotto di
abitudini morali, o non anzi un'effetto della vita animale , che sul morale influisca in modo
non gi da trre ma da diminuire la libert. Non neghiamo la possibilit di questo secondo
supposto. Ma chi giovato dall' esperienza , specialmente nuli" educazione della giovent , sa
quanto facilmente si manifesti il primo ordine, cio l'influenza del morale sul fisico. Del resto,
anche razionalmente considerata la quistione, noi abbiamo due forze; a quale delle due si dar
la preponderanza? Certo a quella che, siccome pi nobile, spiega anche un'attivit maggiore
nel suo essere, e si rappresenta come signora in confronto alla forza ignobile che le sta vicina.
Cosi voi potete riconoscere nell' uomo le diverse vite , che si risolvono in varie forze" 1" una
all' altra sottostante. La materia inerte che viene assorbita ed assimilata dalla vita organica ,
la vita organica che si piega ai moti della vita sensitiva o animale, o questa a chi sottostare?
Alla vita morale, allo spirilo, all'intelligema, alla volont ed al cuore, espressione usata
per determinare specialmente la sede degli affetti e delle passioni.
(04) Anche il codice austriaco dichiarava non imputabile colui che avesse commesso km

301
-crimine in istato di piena ubbriachezza, senza il proponimento diretto al crimine ; era
per l'ubbriaco colpevole di contravvenzione (colpa).
(65) ll nostro codice , di ordine descrittivo , abbonda nella pi minuta specificazione del
-reato.
Siccome per , per quanto previdente il legislatore , la cosa impossibile determinare le
-varianti, per cosi dire, di un reato; cos noi pensiamo essere migliore provvedimento dare ad
ogni specie di reato una definizione chiara e precisa.
(66) La mendicit in s considerata certo non pu essere atto immorale. Dai criminalisti
assunta come sinonimo di accattonaggio, e considerata rejativamente alle istituzioni sociali, le
quali prevengono questo male rovinoso alla societ.
(67) Dacch l'etica deve dominare il campo del diritto penale, noi troviamo secondo giustizia
che si abbia a tener calcolo di alcune cause morali da escludere totalmente l'imputabilit,
bench /' agente abbia la prima coscienza della propria azione : esercizio dell' intelligenza e
delle volont.
l. Cos la difesa, il comando legittimo, ed entro certi limiti, l'assenso della parte of
fesa, potranno essere ragioni, per cui il reato debba andar impunito.
Gli ben vero che si richiederanno a ci gravissime condizioni dalla stessa legge morale
imposte ; cosi per la difesa sar necessario l'ingiustizia dell'aggressione, l'impossibilit di tro
vare altro scampo e la proporzione equa Tra l'attacco e la difesa.
Cos saggiamente disposto anche agli art. 559 e 560 del nostro codice.
2. pur giusta la disposizione dell'art 558, per cui non vi reato quando l' omicidio, le
ferite, le percosse sono ordinate dalla legge e comandate dall'autorit legittima : locch risponde
a quanto pure sancito negli art. 229 e 230.
ben vero che l'obbedienza dei dipendenti non deve spingersi al punto da ridurre l'uomo
affatto passivo, da spogliarlo da ogni ragione e coscienza ; ma poich siamo nuli' ordine posi
tivo, necessit supporre giusto il comando della legge. Ch, se fosse evidente l'ingiustizia
di questo o il cieco arbitrio del superiore , noi non dubitiamo asserire imputabile all' agente
del reato la sua azione, quantunque il comando avuto possa di molto alleviare la pena.
3. Riguardo al consenso della parte offesa , potr questo di molto giovare per quell'ordine di
reati, alla constatazione dei quali si richiede la querela della persona offesa. Cos per la dif
famazione , per l' oltraggio al pudore fatto in privato , l' adulterio e concubinato , il rutto , la
eduzione ed alcune percosse.
Importa poi notare che ordinariamente , quando siavi pubblicit in questi reati , essendovi
-oltre il danno privato una ragione pubblica per procedere contro il reo, a nulla varr la ri
nuncia dell' azione fatta dal privato slesso.
(68) Avanti' chiudere questo argomento, ci vediamo obbligati fare un cenno di altro sistema
i mmorale, prodotto dal ritardo dei processi.
Alludiamo qui alla detenzione preventiva.
Se questa pur qualche volta necessaria per dar subito una soddisfazione alla societ scon
volta e colpita dallo scandalo prodotto dal reato; se utilissima al buon esito del processo
per la scoperta della verit; se anche necessaria per assicurarsi del reo e della esecuzione
della pena; nessuno potr negare che di questa troppo si abusi ai nostri giorni, e che mentre
si ha la coscienza che di 100 imputati 25 per lo meno vanno assolti, molte volte si lasciano
questi ancor pi di un anno in carcere in attesa della giustizia.
Importerebbe dunque assai che , per quanto possibile , si stabilisse il processo a piede
libero ; e quando questo sia a pericolo della societ , abbiasi almeno la cura di accelerare i
processi; si renda il carcere preventivo, possibilmente, conforme a privato domicilio; si com
puti questo carcere nella pena e si presti anche un'indennit, quando l'imputato dichiarato
assolto per evidente innocenza.
(69) A questo scopo la pena dev' essere dapprima necessaria alla societ ; imperocch il
male in s non pu mai giustificarsi, se non per la ragione di evitare un male maggiore.

302
Noi quindi gi sopra abbiamo dimostrato brevemente il sistema preventivo con tutti i mezzi
che deve usare la societ avanti di procedere all'applicazione di una pena.
(70) Fra questi primeggia l'ospizio milanese, opera dell'insigne abate Spagliardi, la cui ca
rit non conosce ostacoli e sa d'un tratto, con pronto ingegno e prudente azione, erigere mo
numenti, che per la vastit della mole, lo splendore degli ornati, la saggia economia e, quel
eh' pi, i sommi profitti nell'educazione morale e nella istruzione, sono argomento d mera
viglia agli stranieri, di compiacenza ai concittadini e di riconoscenza a tutti i buoni.
(71) Assumiamo indistintamente queste due voci tentativo e attentalo, bench alcuni, fra
i quali Orlolan, abbiano creduto stabilirne una distinzione Ma che? Lo stesso autore av
visa che : il criminalista non deve lasciarsi sedurre da questi significati improprii , nn deve
perder di vista, allorch trattasi di soluzioni di diritto, che l'attentato non altra cosa che
il tentativo.
Carrara (Programma n. 350) usa la voce conato, da lui definito ". qualunque atto esterno,
univocamente conducente di sua natura ad un evento criminoso, ed al medesimo diretto dal
l'agente con esplicita volont, non susseguito dall' evento stesso ne dalla lesione di uu diritto
o poziore od equivalente a quello che si voleva violare . Questa definizione abbisogna di sot
tile analisi, e questa sa ben offrirla il dotto e facile scrittore.
(72) Alludiamo a periodici, discorsi popolari, spiegazioni dello Statuto, catechismi detti ci
vili, ecc , ecc., sui quali si parla sempre di libert e di diritti, e min mai o assai di rado
di legge e di doveri. Plagio ed incenso al popolo , a cui secondo certi apostoli ogni atto
sarebbe lecito! Buon per noi che il popolo.se in oggi sotto l'impressione del sentimento e
della fantasia, applaude all'oratore domani al succedersi della riflessione concepisce dispreizo
pel vile seduttore. Noi vorremmo che anche i ministri di Religione, secondo importa la di
gnit del loro ministero, concorressero alla conservazione dell'ordine sociale (che pure tanta
parte della legge morale) spiegando all' opportunit anche quelle leggi civili , che sono san
zione della legge naturale e della Chiesa.
In un paesuccio, dove frequenti erano i furti di campagna, n si poteva scampare da tanto
disordine, il parroco, dopo avere spiegato il VII comandamento a premonire i buoni onde si
guardassero dal furto, fonte di tanti altri delitti ; minacci anche per i tristi, sordi al senti
mento religioso, le severissime pene inflitte dal nostro codice, l'assicurata sorvegliane po
litica, V inesorabilit dei giudizii; e, constatata la rovina di molti consunti in carcere per
uu misero illecito guadagno, conchiuse con s eloquente perorazione che, passata per la bocca
di tutti, fu il migliore antidoto contro il veleno che serpeggiava in quella borgata
(73) Avvenne ci dopo l' esecuzione capitale su certo Lesurques. A favore di questi (dopo
l'abolizione del diritto di grazia fatto dall'Assemblea Costituente), non era possibile domandar
grazia : mentre ci era nel desiderio dei giudici, che avendo pure gli estremi legali, con animo
dubbioso avevano sottoscritto la sentenza.
(71) Alla formola di Bonneville, crediamo bene aggiungene anche le risposte ad obbiezione,
che facilmente potrebbero sorgere contro questo nuovo istituto.
Scorgcsi dai termini ponderati e precisi onde sonosi compilate le condizioni anzidette come
s'ebbe cura di preoccupare ogni dubbio, ogni difficolt, ogni abuso.
Il provvedimento di che si tratla non fa n concorrenza n ostacolo al diritto supremo di
grazia, che continua a sussistere nella sua interezza e con quel carattere solenne di favore
eccezionale che lo distingue.
La liberazione preparatoria non tocca punto il giudizio; altro non fa essa che regolare un
modo di espiazione della pena all'aria libera, fuori dal carcere penitenziale (pnitencier).
Essa non viene applicata che ai condannati che hanno scontata le met per lo manco della
pena, e dillo prove irrecusabili di emendamento.
Aggiungo che essendo essenzialmente revocabile non pu mai porre a repentaglio l' ordine
e la sicurezza pubblica.

303
Ma, si dir, come mai nella pratica arriverete a chiarirvi con certezza dell'emendazione?
Non \\ ha egli nella difficolt stessa di cosi fatto accertameuto, vuoi una impossibilit, vuoi
un premio proposto all'ipocrisia, ovvero una perpetua sorgente di errori?...
Rispondo: se il governo non ha la certezza dell'emendamento, ricuser la liberazione pre
paratoria; e tutto finito.
Ma come acquistare questa certezza ? N pi n manco che coi mezzi stessi di che si giova
per ottenere una grazia ; proprio colle stesse condizioni poste dal decreto del 1." giugno 1854.
Ora chi potrebbe sostenere sul serio che quanto possibile risguardato come grazia, tale
pi non sia se tu lo risguardi come liberazione preparatoria, e che ci che suol farsi alla
Gujana di fronte ai forzati , non abbia ad essere attuabile in Francia rispetto a' condannati
alla reclusione ed al carcere?
Ma il governo sar te. i. pestato da un nugolo di domande per liberazione preparatoria !
Certo non pi eh' ei fosse dalle domande di grazia, dalle domande di sovvenzione , dalle
domande d' impiego, di favori, di distintivi d'onore, e via via !
E ci non pertanto non si mai avvisato il governo , neppur per sogno di sopprimere n
le grazie, n le sovvenzioni, n gli impieghi, n i favor n le distinzioni di che dispone Si
accontenta esso di respingere i ridami ingiusti, di accogliere i fondati, cos adempie al pro
prio ufficio, e sia bene, che per questo appunto venne istituito.
(75) Io credo che questa sia la causa del rovescio di tanti sistemi in filosofia. Se fosse pos
sibile far seguire alla teoria l' applicazione, noi avremmo assicurata la prova pi sicura della
verit. Ci per, se dato effettuare nelle scienze speciali , non credo che lo si possa nella
filosofia ; imperocch essendo questa la ragione ultima delle cose , si dovrebbe al sistema
filosofico far seguire una enciclopedia. Pensiero questo vagheggiato da sommi filosofi ,
fra cui Rosmini.

INDICE

PROLEGOMENI

CAPO PRlMO
Nozione del Diritto Penale.
1. Si rende ragione di questo lavoro. 2. Definizione oggettiva
e soggettiva. 3. La definizione oggettiva di ordine positivo, la sog
gettiva di ordine razionale. 4. Perch la soggettiva meglio risponda
al nostro trattato? B. Analisi della data definizione: perch si dice
facolt spettante alla societ civile? 6. Perch protetta e mode
rata dalla legge morale?: concetto dell'ordine morale dedotto anche
dall'ordine ontologico : duplice ufficio della legge morale, che emana
direttamente da Dio, in confronto al diritto penale, che procede dalla
volont collettiva della nazione. 7. Infliggere un male giusto :
perch cosi definiamo la pena ed in quali significati assumiamo la
voce giusto? 8. Come il reo sia autore di un male ingiusto. -
9. Se veramente sia principale scopo del diritto punitivo la conser
vazione dell'ordine giuridico? 10. Conclusione e scioglimento
delle prime questioni che si offrono nel diritto penale
.
Pag.

9 18

CAPO SECONDO
Relazione del Diritto Penale colle altre scienze.
11. Per determinare il nesso logico del diritto penale colle altre
scienze necessario dall'universale discendere al particolare. 12. Di
stinzione massima di tutte le scienze: come il diritto penale appar
tenga al branco delle scienze filosofiche. 13. Duplice ufficio della
filosofia, come scienza a s e ragione ultima di tutte le scienze.
14. Parti della filosofia , che hanno intima relazione col diritto
penale. 18. Relazione colr Elica. 16. Relazione colla Psicologia.
17. Relazione colla Logica. 18. Rapporti coi varii rami della
Diritto Penale

20

306
scienza giuridica: olla Filosofia del diritto. 19. Colla medicina
legale. 20. Col diritto civile'. 21. Col diritto pubblico. 22. Re
lazione colle scienze positive.
*.
.
.
,
pag. 17

yy

CAPO TERZO
Elementi del diritto penale, distinzioni, metodo
ed importanza di questo studio.
23. Elementi del diritto penale. 24. Come la ragione sia i! primo
costitutivo di questo studio. 28. Si risolve una difficolt. 26. Come
la ragione dia origine al diritto Comune. 27. Secondo elemento, 0
il fatto. 28. Terzo elemento: la legge. 29. Distinzioni del diritto
penale. 30. Esempii. 31. Metodo inquisitivo, dimostrativo e di
dattico. 32. Analitico e Sintetico. 33. Positivo e razionale. 34. Or
dine del trattato. 35. Importantissimo il diritto penale come com
pletamento di tutto il diritto. 36. Come la pi fedete manifestazione
dello stato civile di un popolo. 37. E come moderatore del potere
godale. 38. sentita specialmente dagli Italiani l' importanza di
questo studio. 39. Cenni critici intorno al nostro Codice .
21

2.

CAPO QUARTO
Evoluzione storica.
40. In qual modo intendiamo dare un cenno storico del
penale. 41. Avvertimento avanti percorrerei varj stadj del
penale. 42. Primo stadio. 43. Secondo stadio. 44. Terzo
48. Quarto stadio. 46. Attualit. 47. Conclusione di
corso storico
Note ai Prolegomeni

diritto
diritto
stadio.
questo
27

42

43

47

LIBRO I.

SOMMI PRINCIPII DEL DIRITTO PENALE

CAPITOLO PRlMO
Esposizione di un sommo principio dominante nel diritto penali.
48. Delle scoperte ed opinioni nella scienza: principio morale che
deve guidarci nello studio ed esposizione di queste opinioni. 49. Sco
perte di nuovi principii in filosofa : perch attenerci al senso popo
lare come punto di partenza: applicazione di questo sistema alla no
stra questione. 80. Ordine di trattazione ed importanza di questa
ricerca. 51. Il diritto penale procede dalla natura umana. 82. L'uo
mo un essere necessariamente sociale. 83. Airi stililo della socia
bilit deve rispondere un mezzo onde costituire la societ. 5'4. Questo
mezzo la Sovranit. 58. Esercizio di questa Sovranit. 86. Lotta
fra la forza collettiva rappresentata dal Sovrano, e l'individuo. 87. La
vittoria deve essere assicurata alla Sovranit. 88. Conclusione. l'ag.

CAPlTOLO SECONDO
Ricerca di questo sommo principio nelle varie teorie.
Teorie assolute.
59. Importanza dello studio intorno alle varie teorie del diritto
penale. 60. Come queste teorie si incontrano in un punto. 61. Di
stinzione delle varie teorie : assolute, relative ed ecclettiche. 82. Le
assolute, suddistinte secondoch si fondano sopra un vero rivelato,
o sopra la giustizia naturale. 63. Esposizione del sommo principio
teocratico, che divinizza la Sovranit. 64. Osservazioni contro que
sto principio: interpretazione della Scrittura citata dagli avversarj
6. Giuseppe De-Maistre, Tapparelli e Rosmini. 66. Quali i rap
porti di questa teoria col Principio da noi assunto a fondamento del
diritto penale. 67. Esposizione delle teorie, che si fondano sopra
i sommi principii morali o di giustizia: controversia fra Mamiani e
Mancini ed opinione di Albini in proposito. 68. Confutazione di
Mamiani. 69. Le due leggi divina ed umana sono essenzialmente
distinte. 70. Differenza delle due leggi dedotta dalla loro origine.

49 85

308
71. Differenza dedotta dalla natura. 72. Testimonianza dello
stesso Mamiani. 75. Se e come regga la distinzione degli atti interni
ed esterni in rapporto alla competenza delle due leggi. 74. Diffe
renza dedotta dallo scopo. 7B. Incontro fra i due beni : assoluto
e relativo. 76. Il fatto contrario all'asserto di Mamiani : la legge
umana raggiungere i fini della divina. 77. ventura , che la
legge umana abbia uno scopo distinto da quello della legge divina.
78. Se e come la sanzione umana partecipi della divina. 79. Come
Mamiani riconosca la sanzione umana quale complemento della di
vina. 80. Retto concetto della giustizia divina. 81. Distinzione
fra diritto e morale. 82. Osservazione interlineare: Ragione che
obbliga a toccare brevemente questioni che appartengono alla filo
sofia del diritto. 83. Mamiani rigorosamente logico nell'ammettere l'identit fra morale e diritto ; poich ci deriva dalla identit
delle due leggi divina ed umana. 84. Per come non regge la
indentita di leggi, cos quella di morale e diritto. 85. Differenze se
condo Mancini. 86. Differenze secondo lo stesso Mamiani. 87. Im
pressione ch'io m'ebbi alla lettura di Mamiani e Mancini. 88. Incontro
di questi due sommi scrittori. 89. Carattere speciale di Mamiani.
90. Carattere di Mancini. 91. Come ed entro quali limiti con
veniamo noi colle sentenze di questi due scrittori. 92. Conclusione
dell'esame fatto intorno la teoria di Mamiani e Mancini. 93. Rap
porto del nostro principio colla teoria fondata sulla giustizia asso
luta. 94. Dallo svolgimento della questione siamo indotti alla di
chiarazione dei nostri principii intorno al diritto. 95. Varii sistemi
sulla genesi del diritto. 96. Noi lo deriviamo dalla natura delPuomo
in rapporto con Dio e colla societ. 97. Teoria rimuneratoria e
dell' espiazione. 98. Confutazione della teoria rimuneratoria.
99. Incontro di questa teoria col nostro principio. 100. Aspirazio
ne. 101. Confutazione della teoria dell'espiazione. 102. Incontro
di questa col nostro principio
Pag. $7 80

CAPITOLO TERZO
Teorie relative.
103. Cenno e distinzione di queste teorie 104. Teorica della
vendetta. 108. Confutazione del sistema di Luden. 106. Si de
termina il rapporto fra l'istinto della vendetta ed il diritto. 107. Il
linguaggio e la coscienza popolare sono conlrarii alla teorica della
della vendetta. 108. Esposizione della teorica della riparazione.
109. Confutazione degli argomenti che si adducono dagli avver
sar^ HO. Distinzione di questa teoria dal principio da noi seguito.
111. Il concetto di riparazione importa quello di danno, e questo

309
non sempre si pu riparare colla pena, n in tutto pu imputarsi
al reo, n rigorosamente parlando appartiene all'azione penale.
112. Relazione di questa teoria col nostro principio 115. Esposi
zione della teoria della difesa. 11. Confutazione del principio
fondamentale di questa teoria, o del patto sociale. 115. Esposi
zione e confutazione della difesa diretta di Beccaria. 116. Espo
sizione della difesa indiretta di Romagnosi. 117. Confutazione
della teoria di Romagnosi. 118. Si determina la via tenuta da
questi due sommi pensatori per raggiungere e dimostrare il loro
principio, che giustifica il diritto di punire (V. in calce del libro (8) ).
119. Teorie preventive. 120. Quali rapporti di queste colla
nostra teoria. 121. Fetierbach: teoria della coazione psicologica.
122. Confutazione di questa, come causa legittimante il diritto
penale. 125. Della dottrina propriamente utilitaria: Bentham.
124. Confutazione del sistema di Bentham. 128. Quali rap
porti del sistema utilitario colla nostra teoria. 126. Validissima
confutazione di Rossi delle teorie utilitarie (V. in calce del libro ('-) ).
127. Cenno deHe teorie eccletiche. 128. Come l'eccletismo ri
pugni alla scienza. 129. Eccletismo di Pellegrino Rossi. 150. Ana
lisi del sistema di Rossi. 151. Fra i due principi esposti da Rossi
si sceglie qual pi convenga al nostro proposito. 152. Si spiega
la condotta di Rossi dal suo carattere morale. 155. La mente di
Rossi. 134. In che conveniamo con Rossi. 158. Conclusione
deir esame intorno alle teorie eccletiche o complesse. 156. Lo
scetticismo nella scienza penale, o negazione d'ogni principio ra
zionale. 157. Opinione di Abickt e Krause. 158. Opinione di
Potetti. 159. Ragione della critica fatta
.
.
81

CAPlTOLO QUARTO
Se il sommo principio conservazione dell'ordine giuridico
valga a porgere la giustificazione del Diritto Penale.

ARTICOLO PRIMO
Dimostrazione dedotta dalla ragione.
140. Rapporto della dimostrazione razionale ed empirica, che si
sta ora costruendo intorno al nostro principio, con quanto retro si
esposto. 141. Dimostrazione razionale: si diffida di potere ap
pieno esaurire l'argomento: come le dimostrazioni ontologiche par
tecipino dell'infinito. 142. Ricordo del sommo principio : la societ

310
necessaria all'uomo. 143. Ricordo del principio: alla societ
necessaria la legge. 144. Come debbono esser fatte queste leggi?
148. Scopo della legge. 146. Come nell'impianto d'una questione
importi assai determinare il concetto delle parole, su cui cade la
questione stessa. 147. Concetto di origine. 148. Concetto di
necessit. 149 Piote caratteristiche dell'essere razionale. 180. Ca
rattere delle nostre azioni: loro essenzialit. 181. Della forza
impellente la volont ad agire. 182. Distinzione di queste forze:
dedotta dagli effetti intrinseci. 183. Del bene soggettivo. 184. Dalla
tendenza al bene soggettivo alcuni vorrebbero dedurre la necessit
del male: si risponde a questa grave difficolt. 185. Del bene
oggettivo. 186. Carattere di questo oggettivo: indipendenza del
principio morale: naturale inclinazione a questo principio. 157.
connaturale all'uomo questo principio? 188. Causa efficiente di
questo principio. 159. Testimonianza di Rosmini. 160. La li
bert; che trovasi di mezzo alle due forze impellenti la volont.
161. Concetto di questa libert. 162. Come conciliare l'identit
dell'anima colla duplicit riconosciuta nell'uomo a fondamento della
nostra dimostrazione? 163. La duplicit nei termini, non nel
principio. 164. Della prima forma dell'essere, da cui si spiegano
varie attivit secondo le varie categorie dell'essere stesso. 168. La
nostra teoria risponde alle tradizioni dell'umanit. 166. Testimo
nianza di Vico. 167. La libert umana di mezzo al bene sogget
tivo ed oggettivo. 168. Sussidii all'umana libert per meglio de
terminarla al bene morale. 169. Effetto di questa libert individuale
sulla societ. 170. La coercizione o repressione necessaria per
reprimere l'abuso della libert. 171. Si prova l'esistenza dell'e
goismo. 172. Vegoista elemento di dissoluzione sociale: testi
monianza di GuizoL 173. Difficolt di fatto che si oppone al nostro
principio. 174. Questa difficolt risolta con un argomento onto
logico che ci d la nozione vera dell' egoista : dal riconoscimento
pratico dell'essere risulta l'ordine e la pace. 178. Dal disconosci
mento il disordine e la guerra. 176. Vero concetto psicologico
dell'egoista. 177. Concetto di ordine e dovere di conservazione
nella societ: come l'egoista attenti alla vita sociale. 178. Quali
atti delVegoista debbono essere repressi dalla societ. 179. Orga
nismo della societ civile. 180. Come reprimere l'egoismo? 181. La
pena onde reprimere l' egoismo se non mezzo unico , per il
pi efficace ed necessario, secondo l'ordinario agire degli uomini.
182. Cenno di altri mezzi preventivi: - 183. 1 mezzo: la Re
ligione. 184. La religione, ritraendo l'animo dalla colpa, rende
inutile il Codice Penale? 188. Preponiamo avanti tutto che: il
Governo non pu imporre una religione qualunque: quindi non
in facolt del Governo usare di questo mezzo. 186. Incontro della
Religione colla civilt: testimonianza di Gioberti. 187. Altro

31 i
motivo che dimostra , come possa essere inefficace a prevenire il
delitto la religione nel supposto anche che sia professata da tutti i
cittadini 188. II0 mezzo: la morale considerata indipendentemente
dalla Religione. 180. :;i dimostra come la morale non pu andar
separata dalla Religione. 190. Le forinole del principio morale
sono sempre date in 'morto imperativo: necessit quindi assorgere
all'Autorit imperante. 191. Ragione storica. 192. 111 mezzo:
dell'educazione civile: 193. Insufficienza di questa per reprimere
l'egoismo, fonte di delitto. 194. Azione governativa per l'educa
zione del popolo. 198. Savia legislazione. 196. Istruzione.
197. Provvedimento contro il pauperismo. 198. Insufficienza
di questi mezzi per s ottimi e convenienti. 199. IV0 mezzo: in
fluenza dell'Autorit. 200. V" mezzo: il sistema dei premii,
che, invitando air esercizio della virt , esclude la possibilit del
reato. 201. Ragione fondamentale a sostegno di questo sistema.
202. Utili effetti di questo sistema secondo Giustiniano Orazj , i
quali poi non compensano i gravi danni che ne derivano. 203. Il
sistema dei premii, siccome necessariamente preventivo, non togliendo
la possibilit del reato, non esclude la necessit della pena. 204. Al
tri argomenti contrarli al sistema dei premii: esso essenzialmente
distruttivo del principio morale. 208. I premii fecondano la fonte
dei reati e sono fomento all' egoismo. 206. Difficolt gravi per
l'attuazione di questo sistema. 207. Respinto il sistema dei premii,
vorremmo per assicurarci i buoni effetti di questi col sistema dei
sussidii. 208. Ultima osservazione: vero concetto di premio per
l'uomo probo. 209 Tutti i mezzi enunciati, per quanto efficaci,
appartengono per sempre alla classe dei mezzi preventivi. 210. Qui
si tratta di agire, dopo che la violazione avvenuta, il reato con
sumato. 211. Nuovo ragionamento a provare la necessit del
diritto penale. 212. Quando un atto avvenuto che affetta l'or
dine di un ente, necessit accettarlo, dissimularlo o distrugger
lo. 213. Fatali conseguenze quando uno Stato giunge a tal segno
di corruzione da patteggiare coi delinquenti. 2l4. Dissimulare il
reato argomento di vergognosissima vilt. 2l8. Risogna dunque
distruggere il reato: concetto di distruzione. 216. Come avvenga
la distruzione del reato. 217. Conclusione, che prova la necessit
della pena. 218. Perch instiamo sullo stesso argomento seguendo
le tracce di Rossi. 219. Fino a qual punto possiamo sottoscrivere
alle conclusioni di Rossi?.. 220. Osservazioni di Onnis contro
l'unico principio: conservazione sociale. 221. Contro-osservazioni,
le quali valgono a distinguere bene il concetto di conservazione so
ciale assunto dagli ulilitarii, da quello seguito dai moralisti 222. Il
concetto dell'ordina giuridico secondo le parole di Rossi. 223. In
contro quindi con Rossi nell'esplicazione della nostra forinola.
324. Ultime deduzioni di Rossi : in che dissentiamo. 228. Quale

S'

312
il punto di contatlo. 226. Perch questi frequenti richiami dell
teoria di Rossi. 227. Ultima spiegazione della formola : conservasione dell'ordine giuridico. 228. Il nostro principio mentre giu
stifica il diritto penale, ne determina il fine e la genesi (Tavola
sinottica). 229. Spiegazione della tavola sinottica: 1." grado: Dio.
230. 2. grado: L'uomo. 231 3. grado: Ordine morale.
232. 4. grado: Legge giuridica. 233. 8. grado: Ordine giuridico.
234. 6. Conservazione dell'ordine giuridico e diritto penale.
235. Osservazione: perch mai porre il diritto Ecclesiastico nella
classe del diritto sociale esterno?... 236. Epilogo della dimostra
zione razionale
Pag. 99 ]/Lii%

CONTlNUAZlONE DEL CAPlTOLO QUARTO


Se il sommo principio conservazione dell'ordine giuridico
valga a porgere la giustificazione del Diritto Penale.

ARTICOLO SECONDO
Dimoslrarione dedotta dal fatto.
237. Relazione della dimostrazione razionale coli' etnpirica.
238. Varii argomenti di fatto: importanza di questi, secondo Mittermaier. 239. 1 argomento di fatto: giudizio della comune
coscienza. 240, II argomento: il passato conferma il giudizio
attuale del popolo. 241. Testimonianza di Mittermaier. 242. L'or
dine sociale determina il modo di essere della legislazione penale.
243. Esempio speciale dedotto dai rapidi mutamenti della Francia
all' epoca della rivoluzione. 244. Conclusione. 245. HI Argo
mento: attuale legislazione ; necessit appellarci allo spirito che
informa i moderni giureconsulti. 246. Quanto alla formazione
della legge. 247. Quanto al reato in genere. 248. Alla speci
ficazione del reato. 249. Ai requisiti della pena. 280. Alla
procedura. 281. Per lo stesso principio sono indotti i legislatori alla
abolizione della pena di morte. 282. Quest'abolizione imposta ormai
dalla opinione pubblica, risponde alla legge primitiva. 283. Nar
razione del primo reato. 284. Il concetto dell' abolizione della
pena di morte Cristiano. 288. Progetto del Codice Penale del
Ministro Pisanelli. 286. Sommo principio che si vorrebbe sancito
nel Nuovo Codice. 287. IV Argomento : testimonianze dei criminalisti recenti. 288. Testimonianza di Helie. 289. Di Mittermaier.
260. Difficolt che potrebbero opporsi. 261. Conclusione.
Pag. 143 164'

3*3

APPENDICE ALL'ARTlCOLO SECONDO


DEL CAPlTOLO QUARTO.

262. Ragione di questa appendice. 263. Distinzione degli


argomenti che si trattano in questa appendice e relazione di questi
con quanto retro si disse nell'art, secondo. 264. 1 Mortificazioni
imposte dal decreto 17 febbraio 1861 : ragione di queste modifica
zioni. 268. Modificazione al sistema delle pene, 266. Determi
nazione dell' infanzia penale. 267. stabilita una formola ge
nerica per indicare tutte le alienazioni mentali. 268. Mitigazione
delle pene inflitte all'attentato e rettifica delle dottrine riguardo al
mandato. 269. cassata la disposizione, per cui, secondo il
Codice, sarebbe punito un omicidio tentato senza i mezzi a ci
convenienti. 270. Rettifica del concetto di agenti principali e
giusta misura nella determinazione delle pene dovute ai complici.
271. Ridotta a giusta condizione la prescrizione dell'azione
civile risultante da reato. 272. Eliminazione dell'art. 574 che
riguarda lo spergiuro. 273. Innovazioni introdotte riguardo ai
reati di incontinenza. 274. Eliminazione dell'art. 182 intorno al
sequestro preventivo dei beni in causa d' imputazione politica
278. Innovazioni riguardo ai reati di falso. 276. Mitigazioni quanto
ai reati di procurato aborto e d'infanticidio. -~ 277. Modificazioni
riguardo ai reati di sangue. 278. Giudizio generale intorno a
queste modificazioni. 279. 11 Perch si insti ancora intorno ali abolizione della pena di morte. 283. Questa quistione la si con
sidera solo nel lato storico per dimostrare col fatto quanto dessa
abbia dominala la pubblica coscienza. 281. Abolizione delle
esacerbazioni. 282. Conseguenze di questa abolizioue. 283. In
molti paesi tolta la pubblicit dell'esecuzione. 284. E dove
l'esecuzione pubblica si procura di menomarla in via di fatto.
285. Giudici e legislatori aborriscono da questa pena. 286. Quanti
sforzi si sono fatti per questa abolizione. 287. Si vanno vieppi
diminuendo i casi di applicazione : e questo fatto deve condurre ne
cessariamente alla totale abolizione. 288. Esetnpii dedotti dalla
recente legislazione: nella Francia, Austria, Baviera, Belgio, Svezia
ed in altri paesi d'Europa e d'America sono rese sempre pi rare
le condanne e le esecuzioni. 289. Colla diminuzione dei casi di
applicazione si diminuiscono anche i reati : esempio deli'Inghilterra.
290. Storia di questa abolizione in Italia: la Repubblica di San
Marino. 291. La Toscana. 292. // Piemonte.* 293. Riduzione
'lei casi contenuti nel Codice del 1889 in confronto all'antico Codice

314
sardo. 294. Ennunciazione dei itovi' casi, per cui inflitta la pena
di morte secondo il nostro Codice. 295. Tentativo fatto a Napoli
nel 1848: Mancini e Pisanclli. 296. Proposta Mancini. 297. Oc
casione che obblig all'unificazione delle leggi. 298. Fra i principii che dovevano essere discussi vi era pure quello dell'aboli
zione della pena di morte. 299. Dichiarazione del ministro in
occasione di questa proposta. 500. Ultima fase della quislione:
progetto di legge presentato alla Camera. 501. Difensori ed av
versarti del progetto. 50i. Ultima proposta e votazione. 505. Che
avverr in Senato? 504. Principali monografie italiane intorno
questo argomento. 508. Conclusione della dimostrazione.
Pag. 165 175

CONTlNUAZIONE DEL CAPlTOLO QUARTO


Se il sommo principio conservazione dell'ordine giuridico
valga a porgere la giustificazione del Diritto Penale.

ARTICOLO TERZO
Difficolt che potrebbero sorgere contro il principio proposto.
506. Perch alla dimostrazione positiva facciamo seguire la ri
sposta alle obbiezioni che potrebbero sorgere? l.a Obbiezione :
la vostra teoria altra delle relative: voi siete utilitario. 508. Di
stinzione massima fra l'ordine giuridico e Futile della societ. 509. Si
chiarisce la distinzione con alcuni fatti. 510. L'ordine giurdico,
d'onde noi partiamo, succede all'ordine assoluto. 511. Allo scettico
tolta la possibilit di salire a questo ordine: a noi no. 512. Di
chiarazione sulla necessaria influenza della giustizia assoluta su tutto
il diritto. 5l5. Testimonianza di Cicerone. 514. Il concetto Cri
stiano nel diritto. 518. 2.a Obbiezione: il vostro principio giusti
fica la tirannia , poich 1' ordine giuridico praticamente si risolve
nell'arbitrio del Sovrano. 516. L'obbiezione reggerebbe riguardo
al passato: non gi secondo il corso delle idee dominanti. 517. Idee
dominanti a nostri giorni come fondamento del diritto sociale.
518. Concetto attuale dell'ordine giuridico. 519. 5.a Obbiezione:
nulla di nuovo avete offerto alla scienza. 520. Non abbiamo mai
avuto la pretesa di scoperta. 521. Nessun utile poi ridondava
alla scienzfl da una nuova teoria. 522 Ragione del nostro studio
intorno alle teorie. 525. 4.a Obbiezione: si confonde il diritto ra
zionale col positivo? 524. L'ideale dell'ordine giuridico distinto
dalla legge sociale. 525. Conclusione
177 187

315

CAPlTOLO QUlNTO

Fecondit del sommo principio: (Jonservazione dell'ordine giuridico.

ARTICOLO PRIMO
Questo principio vale a fondamento della scienza penale
e per lo studio il pi svarialo del Viritlo Penale.

326. Che s' intende per fecondit del principio preposto ad una
scienza. 327. Accennare ai corollari del proprio principio fu si
stema seguito dal triumvirato della scienza penale. 328. Ragioni
che specialmente invitano a questa ultima analisi del nostro princi
pio. 329. // nostro principio vale per eccellenza a costituire la
scienza del Diritto Penale: nozione comune della scienza. 330. So
lidit del principio, sopra il quale vuol fondarsi la scienza. 331. La
solidit del principio porla di naturale conseguenza la fecondit o
la logica figliazione di tutte le proposizioni costituenti la scienza.
332. Necessit di determinare il modo seguito dall' autore nella
ricerca o concepimento di un principio. 333. Essendo un mistero
fumana natura, l'uomo sente il bisogno d'una luce, onde penetrare
in questa e dedurne la causa d'ogni diritto. 334. Testimonianza
degli Enciclopedisti. 338. Le cognizioni dirette si presentano spon
tanee secondo l'inspirazione dell' animo. 336. Alleanza di reli
gione e filosofa. 337. Lo stato dell'animo del filosofo di fronte
alla fede. 333. Lo scettico. 339. Il razionalista. 340. Il
filosofo credente, 341. Conclusione di tutto ci, o adesione del
nostro principio alla fede Cristiana. 342. Quanto si estenda il
principio stesso giusta la condizione dello spirito umano da noi sup
posta. 343. Si risponde ad una difficolt. 344. dunque il
nostro principio conveniente costitutivo della scienza penale.
348. Altro argomento che prova la fecondit del principio seguito.
346. Come il scuso del bello si manifesti nel nostro principio.
347. Difficolt. 348. Della certezza del nostro principio.
349. Questo principio vale per ogni ordine di studio intorno al
Diritto Penale. 380. Per la filosofia. 381. Per la storia. 382. Pei
lavori d'immaginazione. 383. Distinzione di Bacone ed applica
zione al nostro principio. 384. Fusione dei due elementi, lo sto
rico ed il filosofico. 385. Conseguenze di questo fatto. 386. Con
clusione dell'articolo .
Pag. 189 204

3lfi

CONTlNUAZlONE DEL CAPlTOLO QUINTO

Fecondit del sommo principio: Conservazione dell'ordine giuridico^

ARTICOLO SECONDO
La moralit del Diritto Penale.

387. Rapporto di questo coll'articolo precedente. 388. Esposizione


di quattro teoremi, che valgono a prorare la fecondit del nostro
principio. 389. Teorema 1 , : della moralit dominante nel diritto
penale. 360. Corollarii del primo teorema: i. moralit nella de
terminazione del reato; 2. moralit della pena. 561. i.* Re
gola: che si tenga calcolo degli elementi, che secondo la legge
morale, costituiscono il reato. 362. Facolt che concorrono a
costituire l'atto umano e quindi dell'imputabilit. 363. Se regga
la distinzione fra volont ed intenzione? 364. Dei costitutivi del
reato: definizione. 308. Distinzione. 366. Analisi delle cause
che influiscono siili' imputabilit. 367. Cause che affettano l'intel
ligenza: gradi dell' intelligenza. 368. Cause fisiche: et; sesso.
369. Malattie fisico-morali. 370. Cecit. 371. Sordo- muto.
372. Sonno, sonniloquio, sonnambulismo. 373. Cause mo
rali che affettano l'intelligenza : ignoranza ed errore. 374. Cenno
critico intorno alla nostra legislazione. 378. Disposizioni positive
riguardo all'et. 376. Riguardo al sordo-muto. 377. Riguardo
al sesso. 378. Riguardo all'alienazione mentale. 379. Del sen
timento in relazione all' imputabilit. 380. Influenza delle pas
sioni. 381. La passione nascente da affetto illecito. 382. Fata
lismo frenologico. 383. Disposizioni positive riguardo all'influenza
del sentimento. 38'+. Della volont : processo di questa avanti di
determinarsi all' atto. 388. Violenza fisica e morale. 386. Ub
riachezza. 387. 2.a Regola: se vuoisi moralit nella determi
nazione dei reati, importa che questi sieno considerati secondo
le varie gradazioni, che si presentano di fronte alla legge morale.
388. Esempio del reato per ferimento. 389. Delle circostanze
aggravanti e mitiganti. 390. 3.a Regola : i reati siano anzi tutto
un'infrazione della legge morale. 391. Reati contro la pubblica
sanit. 392. Reati di mendicit. 393. Di contrabbando.
594. Del celibato forzato. 398. Reati politici. 396. Reati di

317
religione. 597. Forzala delazione. 398. Obbligo di sussi
diare la giustzia penale. 399. DI alcuni atti puniti da leggi
straordinarie
Pag. 208 22$

CONTINUAZlONE DEL CAPlTOLO QUlNTO


e dell'articolo secondo.
Moralit del Diritto Penale.

400. Corollario II, moralit intrinseca della pena: studii intorno


al sistema penitenziario. 401. Applicazione del nostro principio.
403. Concetto morale della pena. 403. Erronea illazione del
principio: moralit della pena. 404. 1.a Regola: non darsi pena,
la quale ripugni alla dignit o natura dell'uomo. 408. Dovere
del proprio perfezionamento. 406. Delle pene infamanti, della
gogna, del marchio , ecc., ecc. 407. Morte civile. 408. Quanto
assurde le pene infamanti. 409. Pene afflittive dirette. 410. 2.a Re
gola: le pene debbono provvedere al miglioramento dell'individuo.
411. Della carcerazione. 412. Requisiti della carcerazione per
ch raggiunga il suo scopo morale. 413. Distinzione delle carceri.
414. Avvertenze in proposito al carcere preventivo ed ai bagni .
415. moderazione delle pene carcerarie. 416. Direzione delle
carceri. 417. 3.a Regola: la pena deve ricadere sull'autore ed a
cagione del delitto. 418. Confisca. 419. Requisiti generali della
pena: testimonianza di Romagnosi. 420. Conclusione dell' ar
ticolo
Pag. 227 238

CONTINUAZIONE DEL CAPlTOLO QUlNTO

Fecondit del sommo principio: Conservazione dell'ordine giuridico.

ARTICOLO TERZO
La sociabilit del Diritto Penale.
421. Teorema II, sociabilit del diritto penale: d' onde due co
rollare, primo riguardo al reato, che sia un'offesa alla societ, se
condo riguardo alla pena, che valga a garanzia dell'ordine sociale.

318
422. i.a Regola: non riconoscere alcun atto, siccome reato, se non
sia esterno. 423. Atti preparatori!. 424. Gli atti preparatori non
sono oggetto di legge penale. 428. Testimonianza di Rossi.
426. Difficolt e relativa soluzione. 427. Atti essenziali del reato.
428. Attentato : nozione secondo Romagnosi e Rossi. 429. Si ri
solvono le principali questioni sul tentativo. 430 i.a Questione:
se punito il tentativo?... 431. 2.a Questione: quid juris se impos
sibilit di mezzo o di scopo ? 432. 3.a Questione .- quando Tatto fu
sospeso per volont dell'autore? 433. 4.a Questione .-distinzione fra
attentato e delitto mancato. 434. Nozioni del delitto mancato.
438. Condizioni del reato mancato. 436. Epilogo della distinzione
degli atti costituenti il reato. 437. Osservazioni critiche, intorno
la legge positiva che determina gli atti costituenti il reato.
438. 2.a Regola: necessario che l'atto attenti all'ordine giuridico,
d' onde la specificazione dei reati. 439. Reati contro la religione.
440. Reato d'usura. 441. Duello. 4i2. Pudore. 443. 3.a Re
gola: che la repressione sfa relativa al disordine sociale, e secondo
questo gradatamente misurata 444. Concetto di disordine giu
ridico. 448. Recidiva. 446. Corollario II : la pena socialmente
considerata. 447. l.a Regola: la pena valga a garanzia dell'or
dine sociale: della prigionia. 448. 2." Regola: si risparmi la
pena, quando non pi risponda al suo scopo: ristabilimento del
l'ordine
Pag. 237 2A8

CONTINUAZlONE DEL CAPlTOLO QUlNTO

Fecondit del sommo principio: Conservazione dell'ordine giuridico.

ARTICOLO QUARTO
Alla sovranit civile spetta il potere di punire.
449. Corollarii del 3. Teorema: 1. della formazione della legge
penale, 2. dell'applicazione. 430. lozione della legge penale.
481. i.a Regola: intervento dtl Popolo nella fondazione della
legge. 482. Del Potere Dittatoriale. 485. Origine del nostro
Codice. 484. De' straordinarii poteri conferiti al governo per l'u
nificazione legislativa. 488. Critica a questo sistema. 486. 2.a Re
gola: chiarezza della legge e sufficiente promulgazione, 487. La
chiarezza deriva dall' ordine delle materie e dalla propriet delle
voci. 458. Ordine di un Godiee. 489. Ordine del nostro Codice.

319
460. Osservazioni critiche sulla dizione di nostro Codice. 461. Os
servazioni critiche sopra alcuni concetti ambigui ed oscuri. 462. Pro
mulgazione. 463. Istruzione popolare. 464. Dei giudizj pena
ti. 468. 1a. Regola: Il processo penale dovr offrire rapporti
speciali secondo le distinte personalit interessate in questa azio
ne. 466. Governo o Pubblico Ministero. 467. Giurati- 468. Giu
dici. 469. 2a. /tegola: pubblicit del processo. 470. 3.a Re
gola: se la legge deve aver di mira il bene pubblico, deve pur
provvedere al privato che soffre il danno, in quanto questo fa
parte della societ. 471. Conclusione ....
Pag. 2*9 28*

CONTINUAZlONE DEL CAPlTOLO QUlNTO

Fecondit del sommo principio: Conservazione dell'ordine giuridico.

ARTICOLO QUINTO
La legge penale deve essere universale ed eguale.
472. Corollari! del 4. Teorema : universalit ed egualit della pena.
473. ia. Regola: una deve essere la legislazione penate d'uno
Stato. 474. pi necessaria l'unificazione della legge penale che
della legge civile. 478. V unit di legge penale voluta dalla
giustizia distributiva, fondamento dello Stato. 476. Legislazione
attuale in Italia. 477. Necessit di un pronto provvedimento.
478. Effetti delle ultime decisioni del Senato. 479. Del Codice
Penale Militare e d'altre leggi straordinarie, giustificate da condi
zioni straordinarie in cui versa la societ. 480. 2.a Regola : unodeve essere anclie il giudizio. 481. Art. 71 dello Statuto. 482. Im
portanza di questa franchigia. 433. Eccezione per causa di guerra.
484. La legge penale deve obbligare indistintamente tutti quelli
diesi trovano nello Stato. 485. Territorialit della legge penale.
488. Questo principio era riconosciuto dai Romani. 487. Ra
gione data da Helie. 488. Osservazione intorno alla sentenza di
Helie. 489. Difficolt contro il sistema della territorialit.
490. Soluzione della difficolt. 491. Disposizioni del nostro Co
dice. 492.2. Corollario: egualit della pena: concetto dell'egua
glianza giuridica. 493. i.a Regola: si tenga calcolo nell'applica
zione della legge penale delle svariate condizioni in cui versa il
cittadino. 494. 2.a Regola: escluzione d' ogni privilegio; quindi
ristessa sanzione penale cada sopra qualunque reato, da qualunque
persona sia commesso. 495. Inviolabilit del Monarca. 496. Ec-

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cezioni per i membri dei due parlamenti. 497. Osservazioni cri
tiche. 498. Del giudizio dei Ministri avanti il Senato. 499. Sia
equamente moderato il diritto Sovraio di grazia e di amnistia.
800. Argomenti contrarli a questo diritto Sovrano. 501. Con
cetto di grazia. 802. Argomento a favore del diritto di grazia.
503. Remissione della pena. 804. Amnistia. 508. Ragione
della trattazione di questo capitolo intorno alle fecondit del nostro
principio. 806. Epilogo del capitolo o richiamo di XXII regole.
807. Si dato il prospetto di quanto si verr esponendo nei
trattati intorno al reato, la pena, la legge penale. 808. Ragione
di questo metodo. 809. Epilogo di tutto il trattato. 810. Con
clusione generale
Pag. 288 474

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SCIENZA E l,l:T1T:RATI;r,.\ A BUJN MARCATO

ENCICLOPEDIA NAZIONALE
DIZK )NARIO
lAFICO, STORICO, BIOGRAFICO, STATISTICO, POLITICO,
SCIENTIFICO, AUTISTICO,
I.K'ITKl.MlO. INDUSTRIALE, ECC., ECC.

OPERA
illustrata da circa 3000 incisioni intercalate nel testa

REDA T T A
fino alla lettera H dal sig. F. Pre
. collaborazione di.parecchi dotti, e dalla lett
dai signori dottori e professori

Alhrphi. Bardelli, Biffi, Buccellati, Caimi, Cornalia, Corti, Cossa, Cusaiu.


De Angsli, De Cristoforis, De-Govanni, De-Magri, Fano, Ferrari, Gibelli.
Hajech, Lombroso, Lussana, Hasserotti, Mazzoni, Paganetti, Pestalozza,
Ricordi, Rosmini, Sergent, Stoppani, Tagliabue, Tagliaferri e Viti

IL MUSEO
DELLE SCIENZE E DELLE ARTI
DEL

DOTT. DIONIGI LARDNER


5 ohe merito pi fisica f. astronomia al collegio dell'universit' pi
dottob in lboge dei i
ita' di cambridge e di dublino.
membro delle societ' reali pi Londra e di Edimburgo, ecc., i

PRIMA TRADUZIONE ITALIANA


CON NOTE ED AGGIUNTE DAI PROFESSORI

Auilii'OMoIi. Iti-us, ltuzzetll. Cavallotti. Ferrar I. Ferrini.


Corlnl. i. lieti liti Stortolo! ti. Mantesazza. Ombonl

Opera illustrata da circa 2000 incisioni comprendente la descrizione


dille pi interessanti osservazioni
e memorabili scoperte dei nostri tempi in ogni ramo dello scibile.