LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

e questioni di natura processuale inerenti

la separazione e il divorzio trovano, come
noto, soluzioni differenti da parte dei
giudici di merito, ed auspicata da tutti una
modifica legislativa che, uniformando la procedura dei giudizi di separazione e divorzio, e
nel rispetto del diritto alla difesa e del principio del contraddittorio, consenta una maggiore
tutela dei diritti dei cittadini.
La discussione del gruppo di lavoro si quindi
incentrata su molteplici questioni processuali,
relative sia ai giudizi contenziosi che consensuali,
e sul ruolo del P.M., partendo dalle relazioni
introduttive della Dott.ssa Isabella Mariani, giudice del Tribunale di Firenze, e del Dott. Fabio

QUESTIONI PROCESSUALI
NELLAMBITO DEI GIUDIZI
DI SEPARAZIONE E
DIVORZIO
ENRICO BET*

Roia, sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano, con lintento di individuare le prassi maggioritarie, e da condividere.
Si riportano le conclusioni cui pervenuto il
gruppo di lavoro, riassunte in sede plenaria nel
dicembre 2003 dalla Dott.ssa Franca Mangano,
giudice del Tribunale di Roma.
LAVVIO DEL PROCEDIMENTO E LA NATURA
CONTENZIOSA O PRECONTENZIOSA
DELLUDIENZA PRESIDENZIALE
a discussione tra i partecipanti al gruppo ha
fatto emergere una prassi ampiamente maggioritaria secondo la quale tanto nel procedimento di separazione che nel procedimento di
divorzio, la costituzione dellattore deve ritenersi perfezionata con il deposito del ricorso.
Pertanto:
a) il contenuto del ricorso introduttivo in ambedue i giudizi disciplinato dallart. 4, comma
2 della L. 898/1970, sicch alla mera esposizione di fatti sui quali la domanda fondata
richiesta dallart. 706 c.p.c. si sostituisce la

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AIAF RIVISTA 3/2004

pi dettagliata pretesa enunciata dallart. 4,

commi 2 e 4, cit;
b) il ricorso deve essere sottoscritto dal difensore
munito di procura;
c) il deposito del ricorso perfeziona la costituzione dellattore, senza nessuna altro onere per
questultimo, fermo restando la disposizione
dellart. 706 c.p.c., il cui mancato rispetto
comporta la perdita di efficacia della domanda, comunque ritualmente proposta;
d) la fissazione di un termine ex art. 163 bis
c.p.c. (ridotto della met) tra la data di notificazione del ricorso e del decreto e ludienza
presidenziale si ritiene pacificamente applicabile al procedimento di separazione.
Non si dubita generalmente che tale ricostruzione, peraltro in linea con la giurisprudenza di
legittimit (Cass., 24.6.1995 n. 3095; Cass.,
8.9.1992 n. 10921), sia uniformemente riferibile
alla separazione e al divorzio e che essa realizzi
il miglior grado di compatibilit con la disciplina
ordinaria del giudizio di cognizione vigente.
Tuttavia, da parte di alcuni viene espresso il
timore che questa anticipazione imposta allattore pregiudichi le possibilit conciliative della
lite, e che, pertanto, debba ritenersi preferibile
una persistente vigenza dellart. 706 c.p.c. nei
giudizi di separazione, con la possibilit di integrare il ricorso, proponendo la richiesta di addebito con le memorie davanti al giudice istruttore.
Allopposto si registrano posizioni pi rigorose
che, in ordine allammissibilit della domanda di
addebito, richiedono una indicazione quantomeno generica dei fatti sui quali essa si fonda, salva
una prassi sufficientemente uniforme che consente che i fatti indicati a fondamento della richiesta
di addebito possano usufruire di una pi compiuta esposizione entro i termini dellart. 183 c.p.c.
e della completa articolazione dei mezzi istruttori entro i termini dellart. 184 c.p.c..
LE DOMANDE CUMULABILI ALLA DOMANDA DI
SEPARAZIONE E DI DIVORZIO
remesso che il ricorso deve essere rispettoso
dei contenuti imposti dallart. 4 comma 2 della L. 898/1970, e che le domande proponibili
sono strettamente connesse alle pronunce consequenziali indicate dagli artt. 155 e 156 cod. civ.
per la separazione e 5 e 6 della L. 898/1970, non
sono generalmente ritenute cumulabili n la
domanda di divisione della comunione n quella
di restituzione di beni.
Linammissibilit del cumulo di tali domande si
fonda, nel giudizio di separazione, sullart. 191
cod. civ. e sul mancato perfezionarsi del presupposto necessario allo scioglimento della comunione e, nel giudizio di divorzio, sulla diversit

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LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

dei riti cui sono soggette, rispettivamente, la

domanda di scioglimento del vincolo matrimoniale e la domanda di divisione della comunione.
IL MOMENTO DI INIZIO DEL GIUDIZIO
oerentemente con la comune indicazione circa
la costituzione dellattore, esiste una sostanziale convergenza nellindividuazione del
momento di inizio del giudizio in coincidenza
con il deposito del ricorso.
Tanto premesso si conviene che:
- il processo deve essere iscritto a ruolo con il
deposito del ricorso e non solo dopo il passaggio davanti allistruttore;
- al deposito del ricorso si ricollegano gli effetti giuridici della domanda (competenza, litispendenza, ecc.).
Questa ricostruzione coerente con una concezione unitaria del giudizio di separazione e di
divorzio, assistito dalle garanzie giurisdizionali
sin dalla fase presidenziale.
A partire da questi punti fondamentali, la ricostruzione del giudizio svolta dalla prassi secondo
un disegno sostanzialmente unitario si divide in
una serie di variabili gi individuate dal questionario ANM, rispetto alle quali il lavoro di gruppo
ha operato una riduzione a categorie fondamentali di riferimento, limitandosi ad individuarne
ragioni teoriche e pratiche e distinguendo tra gli
obiettivi perseguiti e quelli raggiunti.

LA NOTIFICA DEI PROVVEDIMENTI PRESIDENZIALI

AI SENSI DELLART. 709 C.P.C.
a tacita abrogazione, per effetto della disciplina del divorzio, della necessaria notifica dellordinanza presidenziale contenente i provvedimenti provvisori e la data delludienza davanti
allistruttore, nel caso di mancata comparizione
del convenuto alludienza presidenziale (art. 709
c.p.c.) non costituisce una acquisizione totalmente condivisa, pur risultando una prassi applicativa
sicuramente maggioritaria e permangono, pertanto, realt giudiziarie nelle quali il giudizio di
separazione si atteggia in forme non completamente uniformi al giudizio di divorzio.

LA COSTITUZIONE DEL CONVENUTO

mpiamente maggioritaria risultata la posizione che riferisce il termine di costituzione
del convenuto alla fase del giudizio svolta davanti al giudice istruttore, con una prassi allineata
alle indicazioni recenti della Cassazione (Cass.,
27.12.2002 n.10914).
Linterpretazione opposta che dalla tacita abrogazione dellart. 709 c.p.c. e dalla conseguente unitariet del giudizio fa derivare una piena equiparazione delludienza presidenziale alludienza ex

art. 180 c.p.c., bench ritenuta da molti partecipanti al gruppo come dotata di intima coerenza e
sistematicit, viene respinta per diverse ragioni.
Ragionando con estrema sintesi:
a) dal punto di vista pratico si reputa che la forzata costituzione del convenuto prima delludienza presidenziale mortifichi le possibilit
conciliative della lite,
b) dal punto di vista teorico-normativo, anche
alla luce di alcune recenti pronunce della Cassazione (n. 10780/96; 1332/00; 2064/00;
11751/01; 10914/02), si ritiene che b1), sebbene il procedimento di separazione sia nel suo
complesso di natura contenziosa (cfr. Corte
Cost. nn. 151/71 e 201/71) tuttavia sia netta la
sua articolazione in due fasi, delle quali la prima, quella presidenziale, non sia intesa quale
prima udienza di comparizione ex art. 180
c.p.c. ma sia caratterizzata dalla sua specifica
funzione, che quella diretta allemanazione
dei provvedimenti temporanei ed urgenti, con
la conseguenza, ad es., che i termini di decadenza per la formulazione delle domande
riconvenzionali andrebbero riferiti alla prima
udienza dinanzi al G. I.;
inoltre si giudica incompatibile con gli adempimenti dellart. 180 c.p.c. e, segnatamente
con la dichiarazione di contumacia del convenuto non comparso, la facolt di questa stessa
parte di partecipare alludienza presidenziale
senza ministero di difensore, secondo il disposto dellart. 707, primo comma c.p.c., pur
dopo gli interventi della Corte Costituzionale.
Le variabili rilevate allinterno di queste opzioni
possono ricondursi fondamentalmente a due
orientamenti:
a) per luno la costituzione del convenuto e la
tempestiva proposizione delle domande di
addebito e di assegno divorzile deve avvenire
entro 10 giorni, per labbreviazione dei termini, prima delludienza davanti al giudice
istruttore,
b) per laltro, invece, le medesime preclusioni
non operano sino alludienza medesima.
Le ragioni di questa differenziazione poggiano
essenzialmente sulla controversa efficacia dellavvertimento dellart. 163 n.7 c.p.c. e sulle
diverse opzioni concrete che si affidano al decreto di fissazione delludienza presidenziale o alla
diligenza creativa del giudice istruttore per
inserire lavvertimento in questione. In buona
sostanza, Cass. 7.2.2000 n. 1332, che ha giudicato manifestamente inammissibile il dubbio di
legittimit costituzionale relativo alla omessa
previsione nella descrizione del ricorso recante la
domanda di divorzio dellavviso di cui allart.
163 n. 7 c.p.c., non sembra aver tranquillizzato i
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LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

giudici di merito.
N il contrasto pare acquietato dalle importanti
affermazioni contenute nella sentenza in parola
circa la non coessenzialit della previsione di termini di decadenza con lindicazione di un avviso
espresso nellatto introduttivo del giudizio e circa la correlazione dei termini stessi direttamente
alla legge, analogamente a quanto avviene per il
rito speciale del lavoro.
A ben vedere, tuttavia, questa diversa individuazione del momento rilevante per il perfezionamento degli effetti preclusivi stabiliti dalla legge, bench gravida di effetti pregiudizievoli, riconosce
come comuni le opzioni interpretative di fondo.
Infatti viene condivisa:
a) lopinione secondo cui il rispetto del principio
del contraddittorio non esige che la tempestiva
costituzione delle parti si ricolleghi al medesimo momento processuale,
b) la valutazione, addirittura opposta, secondo
cui la posizione del convenuto, stretto tra i
tempi ridotti di notifica del ricorso e del decreto e il termine anticipato a comparire, risulterebbe ingiustificatamente compressa nelle sue
legittime facolt di difesa, viceversa ampiamente soddisfatte dalla possibilit del convenuto di operare una scelta processuale circa i
tempi di costituzione,
c) laffermazione secondo cui il convenuto, una
volta compiuta la scelta processuale di costituirsi alludienza presidenziale, ossia anticipatamente rispetto allo spirare dei termini imposti dalla legge alla sua costituzione, consuma
la sua costituzione facendo maturare tutte le
preclusioni,
d) la piena assimilazione della fase del giudizio
davanti al giudice istruttore alla sequenza procedimentale propria del giudizio di cognizione
ordinario (183, 184 c.p.c.), cosicch anche se
la tesi che consente la costituzione del convenuto fino alludienza davanti allistruttore pu
apparire meno rigorosa, tuttavia non opera una
sistematica destrutturazione del giudizio di
divorzio, distinguendone soltanto la fase
davanti al Presidente dalla fase davanti al giudice istruttore ma applica tutte le decadenze
riferite alle diverse scansioni del giudizio
ordinario.
LA RICHIESTA DI MODIFICA DEI PROVVEDIMENTI
PRESIDENZIALI
i ritiene pressoch uniformemente che lart.
708 ultimo comma c.p.c., il quale subordina,
nel giudizio di separazione, la modifica dei provvedimenti provvisori al verificarsi di mutamenti
nelle circostanze, sia stato abrogato a seguito
della L. 74/1987, la quale allart. 23 prevede lap-

S
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AIAF RIVISTA 3/2004

plicazione ai giudizi di separazione, in quanto

compatibili, delle regole di cui allart. 4 L.
898/70, tra le quali rientra la previsione secondo
cui lordinanza del presidente pu essere revocata o modificata dal giudice istruttore a norma
dellart. 177 del c.p.c.. Ne consegue un regime
di revocabilit dei provvedimenti presidenziali
secondo le regole generali relative alle ordinanze,
anche per i procedimenti di separazione, a prescindere dalla sopravvenienza di mutamenti della
situazione fattuale esistente al momento della
pronuncia.
La prassi denota una persistenza del presupposto
dellassenza di circostanze nuove essenzialmente
nelle motivazioni dei provvedimenti di rigetto.
Viceversa, le richieste di modifica sono accolte:
a) per circostanze sopravvenute,
b) per una diversa valutazione dei fatti preesistenti,
c) per lallegazione di fatti o elementi di prova
non prospettati al Presidente,
d) per errori evidenti di valutazione in cui si sia
incorsi al momento dellemissione dei provvedimenti provvisori,
e) per il progressivo adattamento dei provvedimenti provvisori alle esigenze della famiglia
in crisi.
Si registra una generale aspirazione alla stabilit
dei provvedimenti provvisori, che si ritiene debba essere perseguita:
a) attraverso la via ordinamentale legata allidentit del presidente e del giudice istruttore,
b) attraverso la via procedimentale che incrementi lautorevolezza dei provvedimenti provvisori. A tale proposito si insiste da parte dei
sostenitori del rito ambrosiano sullimportanza della costituzione del convenuto previamente rispetto alla udienza presidenziale. Tuttavia anche i sostenitori dellinterpretazione
opposta consentono che le udienze presidenziali si svolgano con ampi tempi istruttori consentendo rinvii e acquisizione di atti istruttori
(Ctu e relazione dei servizi sociali).
In ogni caso, una pi compiuta motivazione dei
provvedimenti provvisori sembrerebbe assicurare
pi garanzie circa la stessa modificabilit dei
provvedimenti stessi.
SULLA RECLAMABILIT DEI PROVVEDIMENTI
PROVVISORI
n orientamento condiviso esclude la reclamabilit dei provvedimenti provvisori, perch:
a) dal punto di vista pratico il regime di revocabilit degli stessi provvedimenti modulato sullart. 177 c.p.c. e non sullart. 708, ult. comma
c.p.c. non rende indispensabile questo rimedio, il quale, viceversa, si tradurrebbe in un

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LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

ingiustificato rallentamento dei tempi processuali di definizione del giudizio,

b) dal punto di vista teorico normativo soprattutto il disposto dellart. 189 disp. att. cod. civ.
rende inapplicabile il regime cautelare uniforme ai provvedimenti provvisori, per loro stessa natura inidonei a refluire in alcuna sentenza
senza perdere defficacia.
SULLAMMISSIBILIT DELLA PROCEDURA EX ART.
700 C.P.C.
ltrettanto maggioritaria la posizione secondo
cui il ricorso ex art. 700 c.p.c. non dovrebbe
considerarsi ammissibile, essendo gi i procedimenti in questione caratterizzati da speditezza e
dalla adozione di provvedimenti che anticipano
la decisione finale.
Sono ben presenti le ragioni di economia processuale ostative allammissibilit del 700 c.p.c.,
ossia:
a) i presupposti per lesperibilit della procedura
sono costituiti dalla gravit e irreparabilit del
danno; tali presupposti concernono pi che
altro le necessit della prole, tematiche che
sono gi oggetto di provvedimenti provvisori,
la cui modificabilit svuota di fatto di significato il ricorso alla procedura ex art. 700 cpc,
b) il provvedimento ex art. 700 cpc richiesto a
tali fini, pertanto, potrebbe non portare a
significativi risultati, perch ricadrebbe
comunque sotto la disciplina delle revocabilit
o modificabilit dei provvedimenti adottati
nellambito di tale procedura da parte del G.I.,
c) il rischio pi rilevante che tale procedura
crea un doppio binario, sia come attivit
istruttoria, sia come possibilit di proporre
reclamo, in questo caso con un effetto devolutivo al collegio, che crea diversi problemi,
dallappesantimento delle procedure alla
sovrapposizione di decisioni.
Va segnalata, tuttavia, una prassi che spesso utilizza il ricorso ex art. 700 cpc quando ludienza
istruttoria lontana; meglio sarebbe, pertanto,
chiedere lanticipazione delludienza adducendo
gravi e urgenti motivi.
Una proposta tendenzialmente unificatrice che si
ispira ad una linea sistematica di riordino dellutilizzo di questo strumento propone la possibilit
di esperire la procedura ex. art. 700 cpc in relazione ad oggetti estranei alle tematiche tipiche
dei procedimenti in questione (restituzione beni
personali, ecc.). Tuttavia suscita qualche perplessit, in relazione al difetto di strumentalit di tali
pronunce rispetto alla decisione definitiva e al
regime di inammissibilit del cumulo con la
domanda di separazione o di divorzio di domande a contenuto prettamente patrimoniale diverse

da quelle tipiche.
LA SENTENZA PARZIALE (NELLA SEPARAZIONE
E NEL DIVORZIO)
n conformit alla pronuncia della Suprema
Corte, si ritiene applicabile anche alla sentenza
di separazione la norma divorzile secondo cui,
nel caso in cui il processo debba continuare per la
determinazione dellassegno, il Tribunale emette
sentenza non definitiva sullo scioglimento o sulla cessazione degli effetti civili del matrimonio.
La prassi rileva, tuttavia, che le sentenze non
definitive di separazione sono ancora poco frequenti in tutte le sedi, in contrasto con lorientamento della Cassazione e della dottrina, secondo
cui la pronuncia in questione non necessita di
istanza di parte in quanto la pronuncia non avviene dufficio, ma solo ad istanza di parte. Alcuni
giudici richiedono la domanda di entrambe le
parti (lopinione sembra, tuttavia, contrastare con
la ratio legis sottesa allistituto), e non ritengono
possibile emettere sentenza parziale in un giudizio contumaciale.

IL MOMENTO DELLA RIMESSIONE DELLA CAUSA

AL COLLEGIO
on vi accordo sul momento di remissione
della causa al collegio. Analogamente a
quanto rilevato dal questionario:
a) una parte dei Tribunali ammettono la rimessione della causa al Collegio anche nella prima
udienza davanti allistruttore,
b) altri consentono la rimessione alludienza ex
art. 183 c.p.c.,
c) altri ancora dopo la compiuta articolazione dei
mezzi istruttori.
Il fondamento teorico-normativo di tali diverse
posizioni si ricava:
a) dalla ratio della norma che intende favorire il
pi possibile il formarsi in tempi brevi del giudicato sulla pronuncia di divorzio (e di separazione),
b) il rilievo che fino alla scadenza dei termini per
la proposizione di eccezioni non rilevabili
dufficio, il resistente potrebbe proporre leccezione di riconciliazione, che impedirebbe la
pronuncia in questione (verrebbe meno la presunzione di cui allart. 3, lett b, L. div., e lonere della prova della mancata interruzione
della separazione ricadrebbe sul ricorrente),
c) lapplicazione dei principi generali (artt. 187 e
189 cpc) secondo cui le parti devono precisare
interamente le conclusioni di merito (e, quindi, non solo sullo status), e, pertanto, avere la
possibilit di dedurre prove (ma alcuni richiedono la conclusione anche nel merito anche
prima di aver avuto la possibilit di articolare

77

LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

compiutamente le prove) unitamente alla considerazione che la norma speciale dellart. 4,

comma 9, laddove dispone che la sentenza
parziale pu essere pronunciata quando il
giudizio deve proseguire riconosce un potere
di valutazione al giudice circa la utilit della
sentenza parziale che esige la completa definizione delloggetto del giudizio.
Tutte le diverse posizioni rilevate circa il
momento della rimessione della causa al Collegio
adducono il principio di economia processuale:
a) perch lutilit deflattiva e acceleratoria della
sentenza parziale coerente con una adozione
quanto pi anticipata del relativo provvedimento Si rileva, infatti, per esperienza comune, che spesso la pronuncia della sentenza non
definitiva sullo status accelera la definizione
dellintera controversia in quanto le parti,
deciso lo status, sembrano psicologicamente
pi predisposte a raggiungere una soluzione,
anche consensuale, sulle altre questioni; in
particolare, la rinuncia concorde delle parti ai
termini per il deposito delle comparse (prassi
comune) comporta lemissione in tempi brevi
della sentenza che decide sullo status, e, di
conseguenza, la definizione dellintero giudizio non subisce ritardi rilevanti;
b) perch corrisponde alla finalit di economia di
giudizi posticipare la rimessione alludienza di
trattazione, quando, scaduti i termini di cui
allart. 180 cpc, e precisato, anche in esito al
tentativo di conciliazione, il thema decidendum, pu essere possibile una definizione consensuale della lite o, comunque, la decisione
dellintera controversia, qualora non si debbano assumere mezzi di prova;
c) perch si evitano inutili duplicazioni di giudizi nel caso di domande accessorie inammissibili o del tutto sfornite di prova o provate allo
stato delle produzioni documentali.
Partendo da queste prassi diversificate e
approfondendo le ragioni delle contrapposizioni,
il gruppo ha tentato di elaborare una prassi condivisa che, seppure non rispondendo a criteri di
sistematicit, tuttavia si propone di corrispondere
allaspirazione di uniformit attraverso una
applicazione delle disposizioni processuali in
questione calibrata sul caso concreto e adeguata
alliniziativa processuale delle parti.
Pertanto si distingue:
a) il caso in cui i coniugi, concordemente facciano richiesta di una sentenza parziale sul vincolo, nel quale pu disporsi la rimessione al Collegio sin dalludienza ex art. 180 sulle conclusioni delle parti limitate allo scioglimento del
vincolo;
b) il caso in cui listanza di sentenza parziale sia
78

AIAF RIVISTA 3/2004

proposto da un solo coniuge con lopposizione

dellaltro, nel quale la rimessione al collegio
non pu disporsi prima delludienza ex art.
183 c.p.c., con la completa definizione del
thema decidendum e dei mezzi istruttori, la cui
richiesta dovr essere reiterata con la precisazione delle conclusioni estesa anche alle pronunce accessorie alla domanda di scioglimento del vincolo.
LOGGETTO DELLA PRONUNCIA
nche a tale proposito si registrano prassi
difformi. Il giudice pronuncia su tutte le questioni sollevate o solo sullo status, rimettendo la
causa sul ruolo per lulteriore istruttoria. Coloro
(la minoranza) che ritengono compatibile la
disciplina speciale dellart. 4, L. div., con quella
generale sulla sentenza parziale di cui agli artt.
277 e 279, 2 co., cpc, ammettono che il giudice,
oltre a pronunciarsi sullo status, si pronunci su
tutti i punti che in grado di decidere (e non,
quindi, su tutte le domande), rimettendo la causa
sul ruolo per lulteriori istruttoria sulle domande
residue.

SOVRAPPOSIZIONE DEI GIUDIZI DI

SEPARAZIONE E DI DIVORZIO
n ipotesi di pendenza del giudizio di separazione sulle questioni diverse dallo status (addebito, assetto economico, affidamento figli) e di
contemporanea pendenza del giudizio di divorzio, si profilano le seguenti soluzioni:
a) riunione dei giudizi;
b) pronuncia di cessazione degli effetti civili o di
scioglimento del vincolo, definizione delle
questioni concernenti i figli, il loro mantenimento, la casa coniugale e sospensione del
giudizio per la definizione della questione dellassegno divorzile fino alla definizione della
domanda di addebito, ritenuta pregiudiziale
rispetto alla decisione sullassegno divorzile;
c) pronuncia della cessazione della materia del
contendere nel giudizio di separazione.
Non esistono sul punto ancora prassi consolidate
dei singoli uffici, essendo poco frequenti le pronunce di sentenza non definitiva di separazione.
Tutte le soluzioni individuate comportano problemi di difficile soluzione, ma, dopo ampia
discussione, la maggior parte dei partecipanti
concorda nel ritenere preferibile la soluzione sub
b), estendendola a tutte le pronunce accessorie
alla sentenza di divorzio (e non solo laddebito),
anche se questa soluzione prevede una sospensione non giustificata da una pregiudizialit tecnica
in senso stretto di tutte le questioni e anche se la
sospensione del giudizio di divorzio potrebbe
allungare i tempi della decisione definitiva. La

SETTEMBRE - DICEMBRE 2004

LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

preferenza per questa soluzione motivata anche

per esclusione. Infatti, per la soluzione a) si
obietta la mancanza di un rapporto di connessione tra il giudizio sulle domande consequenziali
alla separazione e il giudizio sulle domande consequenziali al divorzio. Per la soluzione c) si
oppone lirragionevole sacrificio del diritto della
parte ad avere un doppio grado di giurisdizione
sulle domande accessorie alla pronuncia di separazione.
DIVORZIO A DOMANDA CONGIUNTA
lavori del gruppo hanno evidenziato una consistente (anche se non totale) propensione per
il principio di necessaria assistenza tecnica anche
nei procedimenti di divorzio proposti con domanda congiunta.
Questa linea si fonda:
a) sulla considerazione, di carattere giuridico,
che si tratta di un giudizio relativo allo status
personale che si conclude con sentenza suscettibile di impugnazione ed al quale deve, quindi, essere riconosciuta una natura sostanzialmente contenziosa,
b) sullosservazione, di carattere pratico e operativo, che grazie allintervento del legale le
condizioni vengono predisposte in modo corretto e soprattutto pi completo, cos risultando agevolato il compito del tribunale e non
essendo necessario che questi intervenga con
correttivi e integrazioni nel corso delludienza.
La linea contraria, che non riconosce cio la
necessit della difesa tecnica, si basa:
a) sulla considerazione, in diritto, della pregnante omologia ravvisabile tra il procedimento di
divorzio congiunto e quello di separazione
consensuale, tale da rendere inspiegabile un
trattamento differenziato sul punto in questione e
b) sullosservazione, di carattere concreto, che
laddove non vi sia un effettivo contenzioso tra
le parti non si possa imporre di far ricorso
allassistenza legale, esponendoli a oneri economici inutili.
stata sollevata lobiezione che, se il procedimento deve essere inteso di natura contenziosa,
allora logicamente si impone la presenza di due
legali, ciascuno di questi essendo chiamato a
tutelare e garantire gli interessi di una parte.
Una soluzione di compromesso quella di distinguere tra i casi di pronuncia solo sul vincolo (per
i quali la presenza del difensore non sarebbe
necessaria) e i casi di pronunce anche accessorie
per le quali si richiederebbe la presenza dei legali. Tale soluzione espone al rischio, nel caso di
assenza di figli minori, di incentivare la creazio-

ne di una regolamentazione sommersa affidata ad

accordi privati che potrebbe risolversi in una
lesione dei diritti delle parti.
Laltra soluzione condivisa percorribile potrebbe essere quella di riconoscere:
- la necessit di assistenza tecnica;
- la sufficienza di un solo legale, comune ad
entrambe le parti e loro domiciliatario.
Questa opzione applicativa consentirebbe:
a) di rispettare il principio secondo il quale, vertendosi in tema di status personale, al procedimento deve essere riconosciuta natura contenziosa, natura che non viene meno in presenza
di un accordo in ordine alle condizioni accessorie al divorzio,
b) di garantire un pieno esercizio del diritto di
difesa, dal momento che linteresse pubblico
qui forte e determinante, tanto che ad esempio pur in presenza di un accordo delle parti
la domanda di divorzio ben potrebbe essere
respinta qualora il tribunale dovesse verificare
linsussistenza dei presupposti e delle condizioni dellazione (e, in questa ipotesi, quasi
essenziale che la comunicazione del deposito della sentenza venga fatta al difensore
domiciliatario, anche ai fini di una eventuale
proposizione dellappello che non potrebbe
essere rimessa alle parti personalmente),
c) di contenere i costi della procedura, in quanto
un solo difensore non elemento di per s
contraddittorio nel momento in cui, pure in
presenza di una riconosciuta natura contenziosa del giudizio (che si conclude con sentenza,
suscettibile di fare passaggio in giudicato),
non siano ravvisabili posizioni contrapposte e
aspetti in concreto conflittuali,
d) di operare una lettura delle disposizioni aderente al testo normativo, dal momento che per
il divorzio c.d. congiunto non stata richiamata la previsione della separazione consensuale
di cui allart. 711 c.p.c. e sembra chiara lintenzione del legislatore di non coniare un procedimento di mera omologazione degli
accordi gi precedentemente raggiunti dalle
parti.
TRASFERIMENTI IMMOBILIARI
ra i componenti del gruppo si delineata una
maggioranza a favore della possibilit di procedere ai trasferimenti immobiliari in sede di
divorzio congiunto; sembra, anche, che dai pi
sia condivisa la prassi di realizzare il trasferimento a verbale, sottoscritto dalle parti e completato attraverso tutte le attivit e le dichiarazioni necessarie per la regolarit dellatto, e ci
anche per la preoccupazione di non investire il
tribunale di eccessive responsabilit e far ricade-

79

LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

re queste ultime sulle parti che debbono produrre

documentazione, rendere dichiarazioni sostitutive di atto notorio, ecc..
Pur in presenza di ancora irrisolti nodi problematici, una soluzione di massima condivisa potrebbe prevedere:
- la possibilit per i coniugi di perfezionare trasferimenti immobiliari in occasione del divorzio congiunto, utilizzando il verbale di causa e
trovando la cessione suggello nella sentenza
che riconosca lavvenuto trasferimento facendo mero rinvio al verbale;
- lesclusione di tale possibilit se i beneficiari
del trasferimento siano soggetti terzi (anche
figli) rispetto alle parti, in quanto estranei al
procedimento ed affatto legittimati ad intervenire nel giudizio, ancorch a tale limitato fine;
- lincarico alle parti di predisporre la relativa
nota di trascrizione e di curare, al passaggio in
giudicato della sentenza, ladempimento di
tutte le attivit necessarie presso le conservatorie.

tivi (forse comuni soltanto ai grandi Tribunali)

collegati alla necessit di garantire lo smaltimento in tempi brevi di un gran numero di procedimenti su domanda congiunta e la concomitante presenza negli Uffici di molte coppie.
A tal fine stata avanzata la proposta di una soluzione condivisa che:
- preveda la collegialit effettiva dellorgano
giudicante (formazione predeterminata del
collegio, seduta collegiale dei tre membri in
contemporanea ma comparizione dei coniugi
davanti anche solo al giudice relatore / estensore per la raccolta delle firme e della dichiarazione di rinuncia allimpugnazione);
- preveda la redazione contestuale della sentenza, sua integrale lettura alle parti prima della
loro rinuncia allimpugnazione, sottoscrizione
immediata della sentenza da parte del relatore
e del presidente, quindi deposito e pubblicazione in tempi brevi.

RINUNCIA ALLIMPUGNAZIONE
utti sembrano favorevoli a consentirla, anche
se vengono utilizzate modalit diverse (con
dichiarazione a verbale, con dichiarazione resa
successivamente in cancelleria).
Anche per favorire le parti e non imporre loro
una pluralit di accessi negli uffici giudiziari,
non dovrebbe essere difficile concordare che:
- la rinuncia allimpugnazione possibile;
- poich non logicamente percorribile la strada di una rinuncia preventiva, la dichiarazione
dovrebbe essere fatta dalle parti personalmente, e quindi da loro sottoscritta, nel verbale
delludienza, dandosi atto del fatto che della
sentenza stata prima data integrale lettura;
- lattestazione di passaggio in giudicato dovr
essere rilasciata dal cancelliere dopo la trasmissione della sentenza agli uffici della Procura generale della Repubblica e la relativa
dichiarazione di acquiescenza.

COMPETENZA COLLEGIALE
nettamente prevalsa la tendenza a riconoscere una collegialit piena, mentre abbastanza marginale la prassi che riconosce la possibilit che i coniugi compaiano personalmente
davanti ad un giudice delegato.
Tuttavia, va segnalato, in parte per sdrammatizzare questa questione, che le modalit di svolgimento delle udienze collegiali anche nei Tribunali che non si discostano formalmente dalla collegialit del giudizio prevedono la comparizione
dei coniugi davanti ad un solo giudice.
Sussistono infatti innegabili problemi organizza-

80

AIAF RIVISTA 3/2004

CONVERSIONE DEL DIVORZIO DALLA FORMA

CONTENZIOSA A QUELLA CONGIUNTA
l gruppo sembrato compatto nel ritenere
lammissibilit della conversione e non si sono
evidenziati dissidi profondi e insanabili nellindividuazione delle relative modalit, salvo
alcune (modeste) eccezioni.
Sarebbe, quindi, abbastanza agevole trovare un
punto di incontro che preveda:
- lammissibilit della trasformazione dalla forma contenziosa a quella congiunta;
- la conseguente non necessit di un nuovo
ricorso, essendo sufficiente che laccordo raggiunto sia trasfuso nel verbale del procedimento originario e sia sottoscritto dalle parti;
- la trasmissione del fascicolo al P.M. per le sue
conclusioni sulle nuove istanze;
- la fissazione a breve di unudienza collegiale
in camera di consiglio, per lespletamento
degli incombenti gi trattati nel punto che precede.
Limmediata rimessione davanti al giudice istruttore che muterebbe la sua veste in quella di giudice delegato dal Collegio per pronunciare il
divorzio si coniuga con la posizione (rivelatasi
formalmente minoritaria) della delega ad un solo
giudice per la comparizione delle parti dei coniugi che hanno presentato domanda congiunta di
divorzio e le indubbie utilit che comporta sono
apprezzabili soprattutto nelle sedi giudiziarie di
maggiori dimensioni.
Il vantaggio preminente dato dalla conversione
consiste nella possibilit per le parti di rinunciare allimpugnazione e, cos, di accelerare il passaggio in giudicato della sentenza e lacquisizione dello stato libero, oltre che nel non dover

SETTEMBRE - DICEMBRE 2004

LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

affrontare gli oneri di una nuova iscrizione a ruolo ecc.; quanto al guadagno sui tempi per la
sentenza, tutto dipenda dallorganizzazione dei
ruoli di ogni singolo giudice, ma ragionevole
pensare che sia pi semplice trovare spazio per
un procedimento congiunto che per una sentenza
per cos dire normale, anche se da pronunciarsi
su conclusioni conformi.
QUESTIONI INERENTI I GIUDIZI DI
SEPARAZIONE CONSENSUALE E DIVORZIO
CONGIUNTO. NATURA DEGLI ACCORDI E
REVOCA DEL CONSENSO
chematizzando il risultato di discussioni dottrinali e giurisprudenziali, pu dirsi che laccordo di separazione ha come contenuto naturale
laccordo sulla cessazione della coabitazione, il
regolamento delle posizioni dei genitori rispetto
ai figli e il regolamento delle questioni patrimoniali di cui allart. 155 cod. civ. rispetto al coniuge non dotato di mezzi propri;
Laccordo sulla cessazione della coabitazione il
contenuto minimo della separazione ed obbligatorio; ugualmente obbligatoria da ritenersi la
regolamentazione dei rapporti economici e non in
relazione ai figli, quando vi siano, mentre alla
regolamentazione dei rapporti patrimoniali tra
coniugi viene riconosciuto un carattere meramente eventuale, di natura contrattuale implicante la
applicabilit delle norme sui contratti.
Questione ancora aperta la natura dellaccordo
minimo di separazione, e cio se debba essere
ricostruito come accordo (inteso come incontro
di volont convergenti) o come contratto o negozio cui applicare in via analogica le norme in
tema di contratti (inteso come incontro di volont
portanti interessi difformi) con la ulteriore conseguenza della applicabilit o meno delle norme sul
contratto e quindi sulla possibilit o meno della
revoca del consenso.
La lettura della norma di cui allart. 158 cod. civ.
consente di escludere la possibilit di un sindacato del Giudice sulle ragioni della separazione o
sulle condizioni patrimoniali tra i coniugi (lunico intervento essendo limitato alla eventuale non
omologabilit in caso di pattuizioni difformi
dagli interessi dei minori). Secondo lart. 158
cod. civ. laccordo di separazione non ha effetto
senza lomologa del Tribunale, che viene considerato un momento giurisdizionale di controllo,
qualificato come causa del procedimento di separazione, ovvero ricostruzione dellaccordo come
causa della separazione stessa, e dellomologazione come mera condizione di efficacia della
separazione, omologazione che si sostanzia in un
controllo di legittimit che il Giudice chiamato
a compiere alla stregua dei principi di ordine

pubblico.
Questa seconda teoria si sposa evidentemente
con la tesi che pone laccento sulla rilevanza dellaccordo dei coniugi e lo qualifica come accordo
assimilabile ad un contratto, valido di per s ma
condizionato nellefficacia alla omologazione,
cos che allaccordo di separazione si applicano
le norme in materia di contratti, senza distinguere tra contenuto obbligatorio ed eventuale, ed
altres la irrevocabilit del consenso espresso prima della udienza presidenziale o in detta sede
presidenziale.
Viceversa, ritenere laccordo come avente contenuto diverso dal contratto, ritenere inapplicabili
le regole contrattuali e porre laccento sul
momento processuale, in sostanza svalutare il
momento della autonomia privata, porta a ritenere il consenso revocabile quanto meno sino a che
non intervenga il provvedimento di omologa.
Come pare emergere anche dai risultati del questionario ANM, in giurisprudenza la tesi della
revocabilit del consenso assolutamente maggioritaria, e riflettere sulla revocabilit del consenso significa analizzare il contenuto degli
accordi di separazione che i coniugi possono porre in essere, qualificarli e distinguerli. Il discorso
cos si allarga dal contenuto della separazione
agli accordi patrimoniali che accedono solo eventualmente alla separazione, alla validit di accordi presi in sede di separazione in vista del futuro
divorzio; tutti argomenti che passano al vaglio
della giurisprudenza, sino ai patti prenuziali che
per il nostro diritto positivo e per la giurisprudenza paiono argomenti ancora del tutto futuribili.
In particolare sul problema relativo alla configurabilit di accordi patrimoniali (aventi ad oggetto
i rapporti tra coniugi, discorso diverso essendo
quello che riguarda le pattuizioni sui figli) stipulati in sede di separazione ed in vista del divorzio, si veda la apertura contenuta in Cassazione
8109/2000 che sul punto ha creato un precedente
ribadendone in generale la nullit per la illiceit
della causa, ma sancendo la non azionabilit della nullit da chi gravato dellimpegno, riservandola esclusivamente alla parte debole che
potrebbe essere lesa dalla pattuizione dispositiva.
Ci si soffermi a riflettere sui temi cardine che
ruotano attorno alla configurabilit dei contratti
in vista del divorzio: il diritto potestativo di chiedere la cessazione del vincolo, che mal si concilia collaffermata indisponibilit dei diritti patrimoniali tratta dallart. 160 cod. civ., il tipo di
controllo operato dal Giudice in sede di procedimento di separazione o in sede di procedimento
sul contratto matrimoniale, linapplicabilit ai
contratti di separazione o di divorzio, della clausola rebus sic stantibus di cui ai procedimenti
81

LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

camerali che seguiranno.

Strettamente connesso alla questione relativa alla
revocabilit del consenso la questione relativa
alla necessaria presenza delle parti alla udienza
presidenziale o in camera di consiglio. Evidentemente se la revoca del consenso efficace, la presenza delle parti che confermino il proprio assenso necessaria.
Sono state quindi affrontate le questioni relative
ai procedimenti di modifica delle condizioni di
separazione e divorzio che si svolgono nelle forme del rito camerale, per richiamo espresso
degli artt. 710 c.p.c. e 9, I c., L. 898/1970, come
modificato dalla L. 74/1987, di cui agli artt. 737
e seguenti c.p.c..
I problemi che si pongono per lo svolgimento del
procedimento non sono diversi dai problemi che
si pongono in generale quando si utilizza lo strumento processuale semplificato richiamato, con
la particolarit tuttavia che loggetto del processo nel nostro caso la trattazione di diritti soggettivi veri e propri sui quali tra le parti si instaura un contenzioso.
Uno strumento processuale pensato per risolvere
questioni di volontaria giurisdizione pura, intesa
come soluzione di interessi, deve cos adattarsi
alla pi difficoltosa trattazione di diritti soggettivi, normalmente ad alta contenziosit.
Ne conferma la giurisprudenza che sancisce la
doppia possibilit di adire le forme camerali
come le forme ordinarie: in realt non si tratta
solo del problema della conservazione degli atti,
da citazione a ricorso, ma dellaffermazione che
le modifiche delle condizioni della separazione
possono essere chieste in via alternativa con le
forme del rito ordinario e con le forme del rito
camerale, proprio per il fatto che il procedimento
ex art. 710 c.p.c. configura un procedimento
contenzioso che si esplica nel contraddittorio pieno delle parti e si chiude con un provvedimento
che pur con la forma del decreto, ha la natura
sostanziale di sentenza..
Sia lart. 710 che il 9 richiamano per i procedimenti aventi ad oggetto la modifica delle condizioni di separazione e divorzio, il procedimento
in camera di consiglio regolato dagli artt. 737 e
segg. c.p.c., con due ulteriori indicazioni nel corpo dellart. 710 c.p.c.: sentite le parti ed assunti
eventuali mezzi istruttori, ed inoltre con la partecipazione del P. M. quando si tratti di questione
concernenti minori secondo quanto stabilito dallart. 9 della L. 1987/78 di modifica delle legge
sul divorzio estesa al procedimento di modifica
delle condizioni di separazione con intervento
della Corte Costituzionale 416/1992.
Le regole processuali vanno pertanto desunte
82

AIAF RIVISTA 3/2004

dagli artt. da 737 a 742 c.p.c. con le integrazioni

della necessit del rispetto del principio del contraddittorio e il richiamo ad una fase istruttoria.
La deformalizzazione del rito e lassenza di regole predeterminate in materia di contraddittorio e
garanzia del diritto di difesa, che certamente hanno indotto il legislatore a privilegiare questo rito
per la sua celerit in materia in cui la definizione
del procedimento deve essere rapida, costituiscono tuttavia il limite dellintervento legislativo e
hanno determinato recenti ed importanti interventi della Cassazione.
Latto introduttivo pertanto il ricorso ai sensi
dellart. 737 c.p.c.: il Presidente, fissa ludienza
di comparizione delle parti, concede termine per
la notifica del ricorso e del decreto di fissazione
e nomina il Giudice Relatore.
Si pone quindi il primo problema relativo alleventuale termine per la proposizione di domanda
riconvenzionale: le risposte al questionario indicano che la stragrande maggioranza dei magistrati ritiene ammissibile la proposizione di riconvenzionale con la comparsa di costituzione e
risposta presentata alla udienza in quanto nessun
termine preclusivo ricavabile analogicamente
n dallart. 166 n dallart. 416 c.p.c., mancando
la indicazione di un termine a comparire per la
parte convenuta. Vi tuttavia di pi.
A tenore della sentenza n. 14022/2000 della S. C.
il rito adottato dal legislatore, con lart. 9 della
legge sul divorzio, ai fini della modificazione
dellassegno divorzile, risulta regolato, in via
generale, dagli art. 737 e ss. del c.p.c., e, quanto
alle forme, in parte risulta disciplinato espressamente da tale normativa, mentre, nella parte non
regolata, risulta rimesso nel suo svolgimento alla
disciplina concretamente dettata dal giudice la
quale dovr garantire il rispetto del principio del
contraddittorio e di quello del diritto di difesa.
Da ci deriva, quanto al procedimento di primo
grado, che in esso non vigono le preclusioni previste per il giudizio di cognizione ordinario, con
la conseguenza che:
1) potranno essere proposte domande nuove,
anche riconvenzionali, in conformit delle
direttive dettate dal giudice nella gestione del
processo, senza che la loro eventuale mancata
proposizione possa impedirne la proposizione
in separato giudizio;
2) potranno essere ammesse altres prove nuove,
anche in correlazione con i fatti sopravvenuti
dedotti nel corso del processo; fatti che peraltro - anche in questo caso il giudice dovr
e potr prendere in esame se ed ove dedotti e
sempre nei limiti delle domande proposte.
Pi in particolare trattasi di un procedimento che
si svolge nellinteresse delle parti ed anche nel

SETTEMBRE - DICEMBRE 2004

LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

quale - diversamente da quanto accade nel caso

in cui si tratti di modifica dellassegno di mantenimento di figli minori - vige il principio della
domanda e della corrispondenza fra il chiesto
ed il pronunciato, investendo lofficiosit del
procedimento unicamente il profilo dellimpulso
al suo svolgimento, ed, in certa misura (ai sensi
dellart. 738, comma 3) lacquisizione di materiale probatorio.
Quanto poi al giudizio di secondo grado nascente dal reclamo, fermo restando che questultimo
costituisce un mezzo di impugnazione avente
carattere devolutivo e come tale ha per oggetto la
revisione della decisione di primo grado nei limiti del devolutum e delle censure formulate ed in
correlazione alle domande formulate in quella
sede, in detto giudizio, mentre possono essere
allegati fatti nuovi, non possono essere proposte
domande nuove, in quanto queste ultime snaturerebbero la natura del reclamo quale mezzo di
impugnazione avente la funzione di rimuovere
vizi del precedente provvedimento.
Nel corso del procedimento possono senza alcuna preclusione svolgersi domande nuove e riconvenzionali, se tale la scelta processuale della
parte, la quale potrebbe invece sempre decidere
di azionare i fatti nuovi e sopravvenuti in altro
procedimento di modifica.
Non vi pertanto un onere di allegazione e
domanda del fatto nuovo nel processo gi in corso e viceversa il fatto nuovo base della domanda
nuova pu sempre essere azionato.
Vi da ritenere la medesima mancanza di preclusioni riguardo la deduzione del fatto nuovo a
sostegno della domanda o dei fatti dedotti dal
convenuto per il rigetto della stessa.
Quanto precede incontra due limiti.
Da una parte vi il principio del rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa in quanto le parti devono essere messe in condizione di replicare
sulle allegazioni e di difendersi.
Sul punto vi una importante e recente sentenza
della Corte di Cassazione, la n. 9084/2002, che
prescrive che nei procedimenti in camera di consiglio debbano essere assicurati lesercizio del
diritto di difesa e la garanzia del contraddittorio
specialmente nella formazione della prova, in
quanto detto principio generale stato enunciato
dallart. 111 cost. nella nuova formulazione
introdotta con la legge cost. n. 2 del 1999, sia
pure con espresso riferimento al processo penale.
La Cassazione afferma che il processo deformalizzato in camera di consiglio si sottrae a censure
di costituzionalit quando si verta in tema di
diritti soggettivi solo quando siano garantiti i
diritti di difesa e la garanzia del contraddittorio e
che il procedimento non pu non essere interpre-

tato alla luce del nuovo dettato costituzionale

dellart. 111 Cost.: in particolare si afferma per
quanto riguarda la acquisizione delle prove che
appare dubbia la costituzionalit dellassunzione
di prove al di fuori del contraddittorio con messa
a disposizione del materiale probatorio ai difensori in un momento successivo.
Quindi il primo limite alla assenza di preclusioni
su domande, allegazione di fatti e assunzione di
mezzi istruttori il rispetto del contraddittorio e
della difesa.
Il secondo limite dato dalla necessit che il procedimento abbia un adeguato e ordinato svolgimento nellambito dei poteri del regolamento del
procedimento propri del Giudice ai sensi dellart.
175 c.p.c.: attivit propria del Presidente quella
di individuare, mediante la fissazione di termini,
le fasi del procedimento, distinguendo la fase
della individuazione dei fatti costitutivi ed estintivi e la fase della articolazione dei mezzi di prova. Ancora una volta le fasi dovranno contemperare il rispetto della difesa e del contraddittorio:
concretamente le allegazioni avverranno o alludienza a verbale o in memorie richieste dovendosi ritenere che collesaurimento della attivit della difesa sul punto, le questioni non possano nuovamente essere riaperte.
I MEZZI ISTRUTTORI NEI PROCEDIMENTI CAMERALI
entite le parti postula la necessit della
comparizione delle parti in Camera di Consiglio (con conseguente deduzione di argomenti
di prova dalla mancata comparizione) o solo la
esigenza del rispetto del contraddittorio?
Quali sono i mezzi istruttori cui lart. 710 c.p.c.
fa riferimento e possono essere essi disposti di
ufficio?
I mezzi istruttori sono i pi disparati ed anche
oltre i mezzi tipici.
Come emerge dalle risposte al questionario
ANM, sono tutti quegli strumenti che fanno parte dellarmamentario probatorio del Giudice della famiglia: c.t.u., relazione degli assistenti sociali, indagini patrimoniali a mezzo della Guardia di
Finanza oltre che i mezzi tipici del codice di rito.
Quanto alla ufficiosit esiste ormai la possibilit
di disporre dufficio mezzi di prova sulle condizioni relative al minore, proprio perch non esiste
sotto questo profilo una disponibilit delle parti
(molteplici sono gli indici: il controllo del Giudice solo su questo aspetto nelle consensuali; la non
vincolativit dellaccordo dei genitori ecc.).
Quanto ai diritti patrimoniali dei coniugi si pone
il problema dellinterpretazione della contestazione della parte quale presupposto per procedere alla indagine di polizia tributaria, da considerare comunque come uno strumento probatorio

83

LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

da disporsi dufficio.
Sul punto lo stato della giurisprudenza della S. C.
ritiene che il potere del tribunale di disporre indagini anche dufficio e di avvalersi della Polizia
Tributaria, come prevede espressamente la legge
con disposizioni applicabili per identit di ratio
anche al procedimento di revisione del contributo di mantenimento dei figli, rientra nella sua
discrezionalit, e non pu essere considerato
anche come un dovere imposto sulla base della
semplice contestazione delle parti in ordine alle
loro rispettive condizioni economiche.
Lunico limite a detto potere, che costituisce una
deroga alle regole generali sullonere della prova,
rappresentato dal fatto che il giudice, potendosene avvalere, non pu rigettare le richieste delle
parti relative al riconoscimento ed alla determinazione dellassegno sotto il profilo della mancata dimostrazione da parte loro degli assunti sui
quali le richieste si basano. In tal caso il giudice
ha lobbligo di disporre accertamenti dufficio,
avvalendosi anche della Polizia Tributaria.
PENDENZA DEI GIUDIZI DI MODIFICA EX ART. 710 CPC
E DI DIVORZIO

l giudizio di modifica ex art. 710 c.p.c. proIdimento

ponibile o proseguibile in pendenza del procedi divorzio? Introdotto il giudizio di

Micaela Vinci,
32 anni
Il profumo di
unaltra citt
olio, essenze e fiori
secchi su tela,
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84

divorzio si tratta di verificare se il procedimento

ex art. 710 c.p.c., pendente, debba proseguire o
debba esserne dichiarata la improcedibilit, o,
ancora, se possa essere iniziato.
Il problema si pone da quando, dirimendo un
contrasto tra le corti di merito, la Cassazione ha
statuito la possibilit per il Presidente in sede di

AIAF RIVISTA 3/2004

udienza di emanazione di provvedimenti urgenti,

di modificare lassetto definitivo con la sentenza
di separazione.
La soluzione giurisprudenziale pi recente
quella adottata dalla Corte di Appello di Napoli
con pronuncia del 22/03/2000: pendente il procedimento di modifica e introdotto il divorzio non
si determina limprocedibilit del primo procedimento che continua per la regolamentazione delle statuizioni intermedie sino alla pronuncia dei
provvedimenti presidenziali, ove venga effettuata, o dei provvedimenti definitivi in sede di
divorzio.
Evidentemente ci vero solo quando vengano
chiesti mutamenti di ordine patrimoniale, che
attenendo a prestazioni fungibili possono essere
modificati anche con effetto retroattivo (dal
momento del verificarsi della circostanza nuova),
ma non per il diritto di visita o di affidamento che
si consumato per il periodo gi trascorso e non
suscettibile di ristoro retroattivo.
Diversa la posizione della Cassazione, la quale
ammette la possibilit di simultaneus processus
tra procedimento di divorzio e procedimento di
modifica delle condizioni di separazione.
Infine, nel caso di estinzione del procedimento di
divorzio con provvedimenti urgenti resi dal Presidente, la loro eventuale modifica va chiesta con
le forme di cui allart. 710 c.p.c..
Viceversa se il divorzio sia stato pronunciato
anche senza statuizioni in materia di assegni, la
modifica va chiesta colle forme di cui allart. 9 L
898/1970.
Nel procedimento ex art. 710 c.p.c. prevista la
possibilit della emanazione di provvedimenti
urgenti in corso di procedimento, mentre analoga
previsione non ripetuta nellart. 9 L. 898/1970
e si segnala la incongruit della differenza.
I provvedimenti provvisori possono essere disposti anche dufficio e il provvedimento conclusivo
del procedimento il decreto, che deve contenere la condanna alle spese.
Il decreto reso dal Tribunale sempre revocabile
o modificabile dal Tribunale stesso: corollari di
tale costante revocabilit sono lassenza di attitudine al giudicato, la mancata preclusione di
dedotto e deducibile (nel senso che possono essere fatti valere non solo motivi sopravvenuti, ma
anche motivi preesistenti), la non ricorribilit in
Cassazione ex art. 111, II comma Cost..
Il decreto soggetto a reclamo.
Ormai chiarita la questione sulla decorrenza del
termine di impugnazione: i dieci giorni decorrono dalla notifica effettuata alla controparte su
istanza di parte e non su impulso della cancelleria, in quanto il termine di dieci giorni previsto
dallart. 739 c.p.c. per la proposizione del recla-

SETTEMBRE - DICEMBRE 2004

LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

mo contro il provvedimento camerale pronunciato nei confronti di pi parti decorre dalla notificazione dello stesso eseguita ad istanza di parte,
e non anche dalla notificazione eseguita ad istanza del cancelliere.
Il giudizio di reclamo un giudizio di merito che
tuttavia avviene nei limiti dei motivi di gravame:
pertanto illegittimo un provvedimento che
riformi un decreto in un punto non oggetto di esame, cos come non sono ammesse domande nuove. Possono invece essere allegati fatti nuovi e
chieste nuove prove.
IL PUBBLICO MINISTERO.
LE RAGIONI DELLA SUA PRESENZA NEL PROCESSO
ella relazione del ministro guardasigilli sul
codice di procedura civile si legge che quando linteresse pubblico reclama che lesercizio dellazione sia svincolato dalla iniziativa privata
opportuno che il potere di agire sia affidato non al
giudice, per non menomarne limparzialit affermazione di strabiliante attualit alla luce del disposto dellart. 111 Costituzione ma al pubblico
ministero, trattandosi di un potere di iniziativa pi
confacente alla funzione di parte. E derogando cos
da quella che nel campo civilistico la regola,
consistente nellesclusiva dipendenza della tutela
giurisdizionale dalla volont dellinteressato.
Negli ordinamenti in cui, come nel nostro, nel
campo civilistico vige la regola consistente nella
dipendenza della tutela giurisdizionale dalla
volont dellinteressato, le deroghe a tale regola
non possono non essere che per casi tassativi,
come stabilisce lart. 69 c.p.c.: Il pubblico ministero esercita lazione civile nei casi stabiliti dalla legge.
Lo stesso principio contenuto nellart. 2907
cod. civ. ai sensi del quale alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede lautorit giudiziaria
anche su istanza del pubblico ministero o dufficio, ma solo quando la legge lo dispone, come
lart. 75, I c., dellordinamento giudiziario che
stabilisce che il pubblico ministero esercita lazione civile ed interviene nei processi civili nei
casi stabiliti dalla legge.
In questo quadro positivo, quando una disposizione concede lazione a chiunque vi abbia interesse deve essere escluso che fra i titolari del relativo potere possa rientrare anche il pubblico ministero, stante il principio della tassativit dei casi
in cui il predetto soggetto legittimato ad esercitare lazione civile, casi non suscettibili di applicazione analogica o di interpretazione estensiva.
il caso di ricordare come, in applicazione di
tale principio, il pubblico ministero non possa
impugnare il matrimonio celebrato con intento
simulatorio (art. 123 cod. civ.) anche laddove

venga accertata lesistenza di una condotta delittuosa realizzata da cittadini stranieri con cittadini
italiani per finalit di acquisizione di uno status
che consenta in prima istanza la regolarizzazione
della posizione sul territorio italiano e quindi
lacquisizione della cittadinanza.
Quanto allintervento in causa del pubblico ministero lart. 70 c.p.c. regola due tipi di intervento:
quello obbligatorio e quello facoltativo.
Fra le cause nelle quali lintervento risulta obbligatorio vi sono quelle matrimoniali, comprese
quelle di separazione personale dei coniugi (art.
70, co. I, n. 2) c.p.c.) e di divorzio, siano esse
contenziose od a domanda congiunta.
Alla questione controversa, riguardante la partecipazione del P. M. ai procedimenti a domanda
congiunta, la dottrina maggioritaria sembra dare
risposta favorevole sulla base dellassunto che se
vero, come appare, che la funzione principale
del pubblico ministero, nel giudizio di divorzio,
quella di garantire il rispetto dei diritti dei figli,
non si vede perch di questa garanzia debbono
poter usufruire solo le parti che abbiano prescelto il rito contenzioso.
Lintervento non deve invece reputarsi necessario
nei giudizi in cui si tratti solo di modificare le
condizioni della separazione personale, salvo che
non si tratti di modifica delle condizioni di separazione riguardanti la prole, come espressamente
previsto dalla Corte Costituzionale che, con sentenza del 9 novembre 1992 n. 416, ha infatti
dichiarato lillegittimit costituzionale dellart.
710 c.p.c. nella parte in cui non prevede la partecipazione del pubblico ministero al procedimento
di modifica dei provvedimenti di separazione
personale dei coniugi riguardanti la prole.
Con una successiva sentenza la Corte Costituzionale (25.06.1996 n. 214) ha dichiarato lillegittimit costituzionale dellart. 70 c.p.c. nella parte
in cui non prescrive lintervento obbligatorio del
pubblico ministero nei giudizi tra genitori naturali che comportino provvedimenti relativi ai
figli, nei sensi di cui agli artt. 9 della legge 898
del 1970 (nel testo vigente) e 710 c.p.c. come
risulta a seguito della citata sentenza 416/1992.
Nei casi in cui lintervento del pubblico ministero obbligatorio, lo tale naturalmente in ogni
grado.
Occorre tuttavia, per ridare un senso a questa
impostazione che rischia per prassi e per progetti
di riforma normativa di proporre un giudizio di
agonia del pubblico ministero nel processo civile,
ridisegnare lo spazio di presenza della parte pubblica nel processo civile.

85

LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

IL MOMENTO DELLINTERVENTO E LATTIVIT DEL P.M.

enuto meno lobbligo di comunicare al pubblico ministero lordinanza presidenziale di
fissazione delludienza avanti il giudice istruttore, per espresso disposto legislativo, nella disciplina del divorzio, oppure per incompatibilit
dellart. 709 c.p.c. con le nuove regole dellart.
4 legge divorzio, per il giudizio di separazione,
ne discende lapplicazione della regola generale
dettata dallart. 71 c.p.c.: il giudice, davanti al
quale proposta una delle cause indicate nel
comma 1 dellarticolo precedente, ordina la
comunicazione degli atti al pubblico ministero
affinch possa intervenire mediante comunicazione del decreto di fissazione delludienza presidenziale e del ricorso introduttivo.
Gi nella fase presidenziale, perci, il pubblico
ministero deve intervenire depositando in cancelleria la comparsa di intervento (artt. 1, 2 disp. att.
c.p.c. in quanto questultima norma richiama le
modalit di intervento previste dallart. 267 c.p.c.
per le parti private): modalit ispirata al criterio
generale secondo il quale la tutela degli interessi
pubblici affidati al P. M. nel processo civile va
perseguita con gli stessi mezzi riservati alle parti.
Cos nel corso dellistruttoria il pubblico ministero pu produrre documenti e dedurre prove al
pari delle parti in causa, per nei limiti delle
domande proposte dalle parti (art. 72 comma 2
c.p.c.); ma pu anche non intervenire nelle udienze istruttorie senza che da ci consegua la nullit
degli atti a cui non ha assistito.
Se per il pubblico ministero, intervenendo
innanzi al collegio, non si limita ad aderire alle
conclusioni di una delle parti, ma prende proprie
conclusioni, producendo documenti e deducendo
prove, il presidente, su istanza di parte od anche
dufficio, pu rimettere con ordinanza la causa al
giudice istruttore per lintegrazione dellistruttoria. Ci chiaramente previsto dallart. 3 comma
3 disp. att. c.p.c..
Occorre rilevare come la remissione al giudice
istruttore possa avvenire solo nel caso in cui il
pubblico ministero produca ulteriori documenti,
rispetto a quelli gi prodotti, o deduca prove su
circostanze nuove o comunque prima non capitolate dalle parti: sempre nei limiti delle domande
da queste proposte.
Non sarebbe necessario, al contrario, disporre la
remissione degli atti in istruttoria qualora il P.M.
avesse esibito un rapporto della polizia giudiziaria su un episodio attribuito ad uno dei coniugi
contrario alla morale o allordine della famiglia,
se ci gi risulta da un giudicato prodotto in causa; come non sarebbe necessario se il P.M. avesse formulato capitoli di prova su circostanze che
risultano pacifiche in causa.

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AIAF RIVISTA 3/2004

Per quanto concerne le conclusioni, il P.M. pu

aderire semplicemente a quelle prese da una delle parti ovvero, come accade normalmente, il
pubblico ministero si limita a precisare le conclusioni apponendo un timbro con la dicitura nulla
oppone.
Anche nel procedimento di separazione consensuale lintervento del P.M. del pari richiesto a
pena di nullit, a norma dellart. 70 n. 2 c.p.c. che
non distingue tra cause di separazione giudiziale
e cause di separazione consensuale.
Lart. 738 c.p.c. in sede di disposizioni comuni
ai provvedimenti in camera di consiglio prescrive che gli atti siano direttamente comunicati
al pubblico ministero che stende le sue conclusioni in calce al provvedimento del presidente.
IL POTERE DI IMPUGNAZIONE DEL P.M.
uando il pubblico ministero ha qualit di
interveniente necessario nel processo, e non
perci legittimato attivo a proporre la relativa
domanda, sussiste il divieto di impugnare la sentenza non gravata dalle parti private.
Dopo lintroduzione del divorzio, che intervenne
direttamente sul quadro normativo preesistente,
nei processi di separazione il P.M. continua a non
essere legittimato allimpugnazione (art. 72 comma 2 e 3 c.p.c.) mentre nei procedimenti di
divorzio pu impugnare le sentenze ivi pronunciate ma limitatamente agli interessi patrimoniali dei minori o legalmente incapaci (art. 5 comma 5 L. divorzio).
Secondo la prevalente interpretazione, questultima disposizione deve essere intesa in termini non
restrittivi e si ritiene che siano ricompresi (e
quindi siano suscettibili di impugnazione dalla
parte pubblica), non solo i capi di sentenza
riguardanti il patrimonio della prole, ma anche il
se ed il quantum dellassegno di mantenimento.
In ogni caso il limite contenuto nella norma non
incide sul potere generale, di fatto raramente utilizzato, conferito al pubblico ministero dallart.
397 c.p.c. di impugnare per revocazione le sentenze pronunciate senza il suo intervento, o quando queste siano effetto della collusione delle parti posta in essere per frodare la legge.
Poich la norma sui poteri di impugnazione del
pubblico ministero non stata richiamata dallart. 4 comma 13 L. divorzio (divorzio ad istanza congiunta) si posto il problema se tale previsione valga anche per le sentenze emesse al termine di questi procedimenti.
Anche in tal caso, per motivi di simmetria con il
procedimento contenzioso, sembra che il potere
dovere di impugnazione spetti al pubblico ministero sempre limitatamente agli interessi patrimoniali dei figli minori o legalmente incapaci.

SETTEMBRE - DICEMBRE 2004

LE PRASSI NELLE CAUSE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

Il riconosciuto potere di impugnazione al pubblico ministero pone il problema del passaggio in

giudicato della sentenza di divorzio, che tale
dovrebbe diventare decorso un anno dalla sua
pubblicazione ai sensi dellart. 327 c.p.c..
Per quanto attiene ai processi di separazione, non
pare che possano sorgere dubbi sullinapplicabilit della previsione che permette al pubblico
ministero di impugnare limitatamente agli interessi dei figli minori, cos come previsto per il
processo di divorzio, costituendo lart. 5 comma
5 L. divorzio, uneccezione alla regola.
Come gi rilevato, il pubblico ministero risulta
interprete e difensore delle istanze pubblicistiche
incentrate sulla tutela della famiglia e dei minorenni e, per questa sua funzione, de iure condendo, sarebbe forse opportuno riconoscere al pubblico ministero il potere di impugnazione anche
nei giudizi di separazione, dove gli interessi protetti appaiono identici a quelli implicati nei giudizi divorzili.

stero dichiarando non luogo a provvedere.

* avvocato in Genova

IL PROCESSO CIVILE E LA TRASMISSIONE DELLA NOTIZIA DI

REATO

isulta frequente, nellesperienza giudiziaria,

R
che il giudice della separazione e del divorzio
si imbatta, nel suo percorso processuale, in fatti
costituenti notizie di reato procedibili dufficio,
soprattutto nei procedimenti caratterizzati da alta
conflittualit.
In tali contesti, la presenza necessaria nel processo del pubblico ministero costituisce molte volte
un fattore di confusione in ordine alla trasmissione della notizia di reato allufficio titolare dellesercizio dellazione penale, in quanto molti giudici civili ritengono che la presenza necessaria
del pubblico ministero costituisca un fattore di
esenzione dallobbligo di denuncia sancito dallart. 331 co 4 c.p.p..
Invero, proprio la tempistica dellintervento del
pubblico ministero, il quale si limita a conclusioni superficiali ed adesive, senza la consultazione
del fascicolo processuale, formulate alla fine dellistruttoria, consiglia limmediata trasmissione
della notizia di reato per assicurare una risposta
immediata in ambito penale, sia essa di natura
investigativa o cautelare anche a tutela della presunta parte lesa del reato.
Lautomatismo della denuncia trova del resto
ampia applicazione, di natura anche deflattiva,
nel procedimento introdotto dalla L. 4 aprile
2001 n. 154 contro le violenze familiari allorch
il giudice, richiesto dellemissione di un ordine
di protezione in ambito civile, ravvisando gli
estremi di un reato procedibile dufficio solitamente i maltrattamenti in famiglia ex art. 572 c.p.
trasmette gli atti allufficio del pubblico mini87