Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

ABF

Larbitro bancario finanziario

e la sua giurisprudenza
precognitrice
di Claudio Consolo e Marcello Stella
Lo scritto e` idealmente suddiviso in due parti. La prima parte si propone di inquadrare dal punto di vista sistematico il proprium della tutela, non di accertamento giurisdizionale dei diritti ma di tipo prognostico, elargita dallarbitro bancario finanziario. Vengono a tal fine sottoposte a disamina critica talune proposte ricostruttive di piu` recente conio, in un dibattito dottrinale sempre vivo e polifonico: segno, anchesso, della attrattiva esercitata da questa sperimentale forma di ADR, la cui satisfattivita` per i piccoli risparmiatori (e le
imprese) non va tuttavia ricercata ne sul piano negoziale, arbitrale o meno, e tanto meno su quello autoritativo del giudicato sostanziale e della efficacia esecutiva, non promananti dalle decisioni dei collegi ABF. La
seconda parte e` invece dedicata alla illustrazione del gia` ricco (in poco piu` di un triennio) acquis dei tre,
ed anzi ormai quattro (con quello nazionale c.d. di coordinamento nei contrasti) collegi dellarbitro bancario,
e reca cos` un inventario analitico e ragionatamente commentato della sua giurisprudenza precognitrice
sulle piu` diffuse doglianze attinenti patologie, esecuzione e scioglimento dei contratti bancari e doveri degli
intermediari nei rapporti con la clientela, e non solo. Sia pur nellambito di un procedimento strutturalmente
ridotto ai minimi termini, che ben si attaglia alla sua finalita` di offrire sicut sagitta una prognosi motivata sulla fondatezza delle domande dei risparmiatori, non hanno mancato di porsi ai collegi ABF anche questioni
schiettamente di rito. La loro soluzione alla fine si riannoda proprio alla concezione che di questo tipo di rimedio si accolga, ed offre altres` lo spunto per nuovi emendamenti alla disciplina attuativa coerenziatori di
questa ratio operazionale.

Recenti proposte ricostruttive dottrinali

sulla disciplina dellABF
Nel florilegio di opinioni affacciatesi via via sullo
sfondo della disciplina attuativa del sistema stragiudiziale di risoluzione delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari denominato Arbitro Bancario Finanziario - non piu`
nuova ormai (varata il 18 giugno 2009), eppure,
nel breve volgere di un triennio, gia` passata al vaglio incidentale della Corte Costituzionale e resa
poi oggetto di un primo e cauto restyling ad opera
della Banca dItalia (in vigore dal 18 gennaio 2012)
- la tesi (1), secondo cui i collegi ABF sono chiamati a svolgere una valutazione di tipo prognostico sul
verosimile esito finale di una lite, per cos` dire ancora
in pectore, tra cliente e intermediario, qualora il giudice ordinario ne fosse investito, sembra aver ricevuto
piu` di qualche adesione (2). Non senza influenza
sul detto restyling.
Questo inedito esemplare della famiglia delle

Le Societa` 2/2013

Note:
(1) Enunciata nel Convegno ABI, Abf. Primi orientamenti in materia di servizi bancari e finanziari, Roma - Universita` Luiss, 17
febbraio 2011. Per una piu` ampia e distesa discussione della
quale, si vis, v. Consolo - Stella, Il ruolo prognostico-deflattivo, irriducibile a quello dellarbitro, del nuovo ABF, scrutatore di
torti e ragioni nelle liti in materia bancaria, in Corr. giur., 2011,
1653 ss.; e gia` II.DD., Il funzionamento dellABF nel sistema delle ADR, in Analisi giuridica delleconomia, 2011, 121 ss.
(2) Da parte di Montedoro, LAbf tra amministrazione e giurisdizione, in Capriglione - Pellegrini (a cura di), Abf e supervisione
bancaria, Padova, 2011, 101 ss., 105; Sepe, Brevi note sulla natura delle decisioni dellAbf, ivi, 119 ss., 121. Da ultimo, unadesione al suggerito accostamento funzionale dellABF alla figura
del c.d. (early) neutral evaluator di derivazione anglosassone,
proviene da G. Finocchiaro, Larbitro bancario finanziario tra funzioni di tutela e di vigilanza, Milano, 2012, 293 ss., spec. 310. Ivi
anche una scrupolosa descrizione della disciplina attuativa e dei
nodi teorici connessi allinquadramento dogmatico dellABF, che
peraltro nulla svela sugli orientamenti di questorgano pluricollegiale formati nel rilevante arco di un triennio. S` che il compito
prosaico di illustrarne la giurisprudenza e` atteso ora da chi
scrive. Anche secondo questo A., dunque, il proprium dellABF
sarebbe quello di propiziare la deflazione del contenzioso ordinario attraverso i suoi responsi anticipatorii dellesito verosimile di
un processo. Permangono, certo, talune (marginali) differenze rispetto allistituto processuale a vocazione generale della Early
(segue)

185

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

ADR (3), per limpareggiato mix di talenti e di apparato organizzativo di cui dispone, ha fatto la sua
comparsa nel panorama bancario italiano scalzando
antecedenti non altrettanto ben riusciti, e riscuote
oggi crescente interesse tra gli studiosi non solo
bancaristici ma pure del processo civile e rinnovata
attenzione da parte del Legislatore (4) (vedremo in
fine se e con quale grado di auspicabilita` vi siano
margini per importare questa novella tipologia di
tutela nel campo del processo civile ordinario, orfano in questo esordio del 2013 della mediazione
obbligatoria e del temperamento, sia pure irenistico
e spesse volte appena ... dilatorio, offerto dallart. 5,
D.Lgs. n. 28/2012 al problema del sovraffollamento
dei ruoli giudiziari, combattuti piu` che altro parafiscalmente).
Non e` un caso che alla trattazione dellArbitro bancario finanziario, eccellente dispensatore di una forma di tutela alternativa rispetto a quella giurisdizionale, ordinaria ed arbitrale, sia devoluto un ampio
capitolo nella edizione aggiornata del Disegno sistematico dellarbitrato di C. Punzi (5). Ovviamente
(quanto esattamente), ivi, per escludere la natura
giurisdizionale di tale organo e del relativo procedimento ed avvertendosi che larbitrato bancario finanziario non si presta cos` ad alcuno accostamento
quoad effectum allarbitrato rituale e neppure, soggiungiamo noi, allarbitrato irrituale (6) (ne tanto
Note:
(segue nota 2)
neutral evaluation, che lA. ravvisa, in particolare: nellimpossibilita` di una designazione ad hoc del valutatore neutrale da parte
dei contendenti; nella obbligatorieta` delladesione al sistema
dellABF da parte degli intermediari; nella competenza squisitamente settoriale dei collegi decidenti; nella parita` delle armi imperfetta (rectius, oculatamente riequilibrata in considerazione
della qualita` delle parti in lite e cos`) con onere in capo allintermediario di completa disclosure della documentazione utile per
la risoluzione della controversia (311-312). Queste peculiarita`
dellABF si spiegano tutto sommato agevolmente attraverso le
lenti dellanalisi economica, e cos` in chiave di eliminazione dei
costi transattivi che la ricerca del consenso tra le parti in ordine alla designazione di un esperto in materia creditizia, cui richiedere una valutazione anticipata dellesito della lite, fatalmente comporterebbero, specie in capo ai clienti (nella piu` parte dei
casi piccoli risparmiatori, quasi mai tecnicamente assistiti).
(3) Dai tratti assai piu` evoluti, ci pare, di quelli ad es. del coevo
meccanismo istituito negli Usa con la c.d. legge Dodd-Frank del
21 luglio 2010 (Wall Street Reform and Consumer Protection
Act). Questa legge ha in breve istituito un Consumer Financial
Protection Bureau (CFPB) cui i clienti possono gratuitamente indirizzare (anche mediante posta elettronica non certificata) i propri complaints nei confronti degli intermediari. A seguito di un
preventivo vaglio da parte dellorgano ricevente, finalizzato alla
migliore messa a fuoco in iure delle doglianze dei clienti, queste
ultime vengono poi inoltrate allintermediario interessato dallo
stesso CFPB, che opera in sostanza quale una sorta di trait dunion tra clienti e intermediari. Lincentivo alla cooperazione per
gli intermediari e` insito nel fatto che, in caso di insoddisfacenti

186

od elusive risposte alle doglianze della clientela, il CFPB puo` avviare unistruttoria nei loro confronti. Un dato quantitativo: dallentrata in vigore della legge al 18 giugno 2012 i complaints ricevuti dal CFPB sono stati ben 45.000, di cui 5.000 in materia di
conto corrente bancario. Nel 2011 i ricorsi pervenuti allAbf sono
stati invece 3.578 (il 5% in piu` rispetto al periodo 2009-2010).
Dei 2.760 ricorsi giunti a decisione, il 62% ha avuto un esito favorevole ai clienti.
(4) Si v. il resoconto della 7178 seduta pubblica del Senato del 2
maggio 2012. Ivi era in discussione la proposta di modificare la
disciplina dellABF, introducendovi la possibilita` per il cliente
che chiede e non ottiene credito senza un giustificato motivo
di rivolgere unistanza al prefetto affinche chieda conto alla
banca sulla meritevolezza del credito. Inoltre, il prefetto, se lo ritiene necessario, puo` segnalare il caso allarbitro bancario, che
dovra` pronunciarsi entro i successivi 30 giorni. La proposta
estensione della legittimazione ad adire lABF, con attribuzione
del potere di iniziativa ad un organo della p.a., alla stregua di
quanto avviene nei casi in cui lazione civile e` esercitata dal pubblico ministero (art. 69 c.p.c.), per accrescere leffettivita` di questo rimedio in un settore tanto cruciale per le imprese, si e` tradotta nel nuovo comma 1 quinquies allart. 27 bis, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 (introdotto con L. 18 maggio 2012, n. 62), che
recita: Ove lo ritenga necessario e motivato, il prefetto segnala
allArbitro bancario e finanziario, istituito ai sensi dellart. 128-bis
del testo unico di cui al decreto legislativo 18 settembre 1993,
n. 385, specifiche problematiche relative ad operazioni e servizi
bancari e finanziari. La segnalazione avviene a seguito di istanza
del cliente in forma riservata e dopo che il prefetto ha invitato la
banca in questione, previa informativa sul merito dellistanza, a
fornire una risposta argomentata sulla meritevolezza del credito.
LArbitro si pronuncia non oltre trenta giorni dalla segnalazione.
Una apposita Sezione VI bis disp. att. tosto introdotta dalla Banca dItalia, rubricata Segnalazione del prefetto allArbitro bancario finanziario, si incarica di adeguare le regole del procedimento di ABF che prende lavvio su segnalazione prefettizia. Per effetto della quale si potra` assistere ad un fenomeno accostabile
alla sostituzione processuale, dal momento che il cliente, che
abbia segnalato al prefetto lepisodio della mancata erogazione
od estensione o della revoca o dellinasprimento delle condizioni
del credito, potra` adire autonomamente lABF solo fino a quando il prefetto non abbia a sua volta trasmesso la propria segnalazione alla segreteria tecnica (art. 1, comma III, sez. VI bis, disp.
att.). Dopo di che, il cliente - che rimane ed e` definito pur sempre parte sostanziale - esclusa ogni sua partecipazione al contraddittorio scritto che si svolgera` davanti al collegio ABF avra`
solo diritto a che la decisione del collegio gli venga comunicata
dalla segreteria tecnica. Copia della decisione e` inviata, vien detto, per conoscenza anche al prefetto (art. 3, ultimo comma,
sez. VI bis, disp. att.). La riservatezza di cui fa menzione larticolo di legge, e che farebbe pensare ad un anonimato dellimpresa segnalante, per non incrinare il rapporto della stessa con
la banca finanziatrice, in contratti di sovente lunga durata, verra`
peraltro meno subito dopo il vaglio iniziale prefettizio, dal momento che il prefetto e` tenuto a trasmettere listanza del cliente
alla segreteria tecnica unitamente alla propria segnalazione.
(5) Ivi, Petrella, LArbitrato Bancario Finanziario, III, Padova,
2012, 287 ss.
(6) E` questa, come noto, la tesi convintamente sostenuta e ribadita da Guizzi, Chi ha paura dellAbf? (una breve risposta a La
giustizia nei rapporti bancari finanziari. La prospettiva dellADR),
in Banca, borsa, tit. cred., I, 2010, 665 ss.; id., LArbitro Bancario
Finanziario nei sistemi di ADR: brevi note intorno al valore delle
decisioni dellAbf, in questa Rivista, 2011, 1217 ss., 1221. Appartiene al saggio piu` recente (dedicato al ricordo di un fine
Maestro del diritto processuale civile e arbitrale, e cos` ad E.
Fazzalari) il rilievo secondo cui lobiettivo programmatico avuto
in mira dallart. 128 bis TUB nel delegare al CICR e alla Banca
dItalia listituzione di un sistema alternativo per la risoluzione
delle controversie nel settore creditizio, sarebbe stato quello di
garantire una tutela effettiva dei diritti della clientela, e special(segue)

Le Societa` 2/2013

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

meno allarbitraggio (7), come ictu oculi si evince
dalla disciplina attuativa), a dispetto del suo nomen
per questo verso un po ingannevole. Larbitrato
bancario finanziario, ripetesi, non puo` classificarsi
come nuova species entro il vasto genus degli arbitrati speciali. Che hanno s` la propria fonte al di
fuori dal codice di rito, nelle leggi speciali (es. arbitrato dei lavori pubblici; sportivo; societario; etc.),
ma che alla disciplina del Libro IV del c.p.c. - arricchita nel 2006 - necessariamente guardano per una
molteplicita` di aspetti, ed immancabilmente per
quel che attiene alla efficacia del lodo.
Davvero non si sentiva, in questo senso, il bisogno
di attendere che a ribadire ex professo quel che gia`
emergeva con chiarezza dalle fonti delegate fosse
limpeccabile ordinanza n. 218 del 21 luglio 2011
(est. Grossi) della Consulta (8), in effetti di manifesta infondatezza della questione della capacita`
dellABF di investire incidentalmente la Corte costituzionale stessa. Vale a dire che lABF, ora inteso
come organo, difetta dei requisiti soggettivi ed oggettivi tipici, enucleati da una costante giurisprudenza costituzionale, che denotano e connotano
lesercizio di (autentica) iurisdictio. I collegi territoriali di cui lABF si compone non possono dunque
sollevare questioni di costituzionalita` delle leggi.
Per converso, ben potranno i tre collegi territoriali
(nonche il quarto e nuovo collegio di coordinamento) prevederne linsorgenza in un ipotetico giudizio ordinario, e cercare, appunto, di pronosticarne
lesito verosimile (e sara` allora questo il compito
piu` arduo, ma istantaneo e cos` tanto piu` prezioso,
che lABF si trovera` a svolgere).
In unepoca, tuttavia, in cui persino una nozione
classica come quella di sovranita` vacilla e pare sopravanzata dal concetto, ad essa quasi antitetico, di
sovranita` condivisa (9) - e lo ricordava Sabino
Cassese, ad un recente convegno (10), ponendo a
raffronto proprio la citata ordinanza n. 218 del 21
luglio 2011 e la storica sentenza n. 376 del 2001
(di opposto segno per gli arbitri), e chiedendosi poi
se la giurisdizione appartenga davvero al novero
delle funzioni ontologicamente irrinunziabili dello
Stato moderno o se essa non ridondi piuttosto nelle
funzioni storicamente acquisite al monopolio statuale, ma a ben vedere in tutto o in parte esercitabili liberamente dai consociati -; ebbene, nellirrequieto e riformistico milieu attuale, purtroppo anche
per quel che attiene il diritto e il diritto processuale
civile in particolare, il dubbio sollevato dal collegio
partenopeo in ordine alla propria legittimazione ad
adire la Consulta sarebbe potuto forse apparire meno peregrino, per un attimo.

Le Societa` 2/2013

Senonche la stessa ordinanza di rimessione del 6 luglio 2010 stilata dal remittente era parsa di cio`
troppo poco convinta e comunque non convincente. Allo scopo di fondare la legittimazione del colNote:
(segue nota 6)
mente dei piccoli risparmiatori, se no a rischio dessere conculcati, spesso e volentieri impunemente. Effettivita` della tutela
che, secondo lA., sarebbe vanificata da una ricostruzione che
escludesse lattitudine del decisum a vincolare le parti in lite,
laddove la fonte del vincolo starebbe nella volonta` manifestata
dalle parti, come avviene nellarbitrato irrituale, di assoggettarsi
alla decisione degli Arbitri. Una volonta` di demandare allArbitro
Bancario la soluzione della controversia che - secondo il meccanismo adottato in Spagna per gli Arbitrati dei consumatori - sarebbe espresso dalla banca attraverso ladesione al sistema e
con la conseguente offerta, rivolta al pubblico (i.e. alla generalita`
della propria clientela) di acconsentire a tale tipo di soluzione
per le controversie inerenti allattuazione del rapporto contrattuale e da ogni singolo cliente, insoddisfatto della risposta del
banca al proprio reclamo, con laccettazione di tale offerta manifestata direttamente attraverso la proposizione del ricorso allArbitro LA. ne arguisce che uninterpretazione della disciplina attuativa tesa a valorizzare unefficacia precettiva delle decisioni
dei Collegi ABF - ed allA. pareva congruo apprezzarne gli effetti
sul piano negoziale, suggerendo allora un accostamento dei responsi collegiali al lodo irrituale ex art. 808 ter c.p.c. - sarebbe la
piu` aderente alla voluntas del delegante. Da questa seducente
opinione, cui va riconosciuto il merito di aver promosso un intenso dibattito e dato impulso decisivo alla nota remissione alla
Consulta (da parte del Collegio di Napoli di cui lA. e` membro),
ci era parso, e pare tuttora, di poter nondimeno dissentire: le decisioni dei Collegi ABF non fanno nascere una autonoma actio
iudicati in capo al cliente, ne consentono il compimento di atti di
esecuzione forzata nei confronti dellintermediario inadempiente. Leffettivita` della nuova forma di tutela, che pur si da` evidentemente, va ricercata altrove, non esitiamo a dire sul piano metagiuridico. Nei casi in cui lintermediario persista nelladempimento pur a valle un responso che labbia visto soccombente (e
la prassi ha mostrato che sono casi rarissimi), i risparmiatori potranno infatti affrontare la traumatica esperienza del processo
ordinario con meno incognite, perche muniti del giudizio ... precognitore del Collegio ABF (su cui v. subito infra, nel testo).
(7) Eppure, proprio in tal senso, v. Desario, Profili dimpatto delle decisioni dellArbitro Bancario Finanziario sugli intermediari, in
Banca, borsa, tit. cred., 2011, 492 s., 495, cui puo` facilmente
obiettarsi che non e` affatto vero che la determinazione dellABF ... va a completare e integrare il regolamento negoziale
che le parti si erano gia` vincendevolmente date, essendo il regolamento negoziale devoluto alla cognizione dei collegi gia` ab
origine completo e, per solito, trattandosi di contratti per adesione, unilateralmente predisposto dallintermediario. Esula dunque
certamente - e non solo per questo motivo - dalle attribuzioni
dellAbf la determinazione del contenuto della prestazione di
una delle parti con ricorso allarbitrium boni viri.
(8) Annotata da chi scrive in Corr. giur., 2011, 1652 ss.
(9) Per una voce doltre Manica, con accenti ora piu` ora meno filoeuropeisti, v. MacCormick, La sovranita` in discussione. Diritto,
stato e nazione nel commonwealth europeo, Bologna, 2003.
(10) Lausilio giudiziario allarbitrato. Tra sostegno, controllo e interferenza, Roma - Accademia dei Lincei, 3 dicembre 2012. Su
questa stessa linea di pensiero, arricchita da una colta retrospettiva storica, v. anche Picardi, La crisi del monopolio statuale della giurisdizione e la proliferazione delle corti, in Corti europee e
giudici nazionali, Atti del XXVII Convegno nazionale dellAssociazione fra gli studiosi del processo civile, Bologna, 2011, 5 ss.,
spec. 14 ss.

187

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

legio ABF a sottoporre questioni di legittimita` alla
Corte, infatti, essa tentava di far leva su di una presunta contiguita` funzionale tra Abf ed arbitri rituali (per i quali soli, non per quelli liberi, in seguito tale possibilita` e` divenuta de iure condito esplicita
allart. 819 bis, comma 1, n. 3, c.p.c.) e di appellarsi
poi a due precedenti della giurisprudenza costituzionale. Si trattava, in primo luogo, della sentenza n.
83 del 15 giugno 1966 (Pres. Ambrosini; Rel. Mortati), con la quale la Consulta aveva affermato la
legittimazione del pretore (olim preposto allesecuzione esattoriale), in virtu` della soggettiva appartenenza allordinamento giudiziario, a sollevare questioni di costituzionalita` quantunque sorte in seno
ad un processo esecutivo per la vendita di beni pignorati, e al di fuori cos` dallalveo di un giudizio
ordinario di cognizione su diritti soggettivi. E in secondo luogo, della notissima sentenza n. 376 del 28
novembre 2001 (Pres. Ruperto; Rel. Marini), che
taluni definirono coraggiosa, secondo la quale le
spiccate analogie funzionali tra giudizio ordinario e
giudizio arbitrale avrebbero dovuto necessariamente
postulare la sussistenza in capo agli arbitri dello
stesso potere di promuovere il sindacato di costituzionalita` delle leggi spettante al giudice ordinario.
Requisiti, quelli enunciati dalle sentenze or ora citate, nessuno dei quali avrebbe potuto dirsi rispecchiato dai collegi ABF, che sono tuttaltra cosa dagli arbitri e financo da quelli irrituali, che la Consulta finora non possono adire.
Non mancava neppure laccenno ad una funzione
lato sensu nomofilattica svolta dai suoi vari collegi
territoriali e piu` ancora dal collegio di coordinamento (su cui v. infra), cui lelaborata ordinanza di
rimessione enfaticamente alludeva (pur senza valorizzare in tal senso espressamente lart. 47 Cost. e la
finalita` di incoraggiare e tutelare il risparmio, che in
thesi avrebbero offerto buoni argomenti per ammantare di una copertura costituzionale la forma di tutela non giurisdizionale, ma assai piu` rapida, pressoche
gratuita e non meno effettiva, erogata a favore del
pubblico dei risparmiatori). Certo e` che la tanto rimarcata importanza settoriale di questorgano non
avrebbe consentito di aggirare il divieto di istituzione di giudici speciali eretto dallart. 102 Cost. e la
non proiezione verso il giudicato delle sue decisioni.
Nonostante la precitata ordinanza della Consulta
abbia dunque negato lo status di giudice ai collegi
ABF - talche non potra` parlarsi qui di redundancy
della funzione giurisdizionale (11) - capita, tuttavia,
di imbattersi ancora in ricostruzioni tuttaffatto stridenti con la natura sicuramente non giurisdizionale
di questorgano. A cagione, e` da credere, delle vi-

188

schiosita` terminologiche che tuttora permeano la

disciplina attuativa emanata dalla Banca dItalia, i
cui progressi non sono dunque ancora completati.
Ma i fraintendimenti concettuali sono in questo
campo piu` che altrove pericolosi, e vanno scongiurati. Se gli interpreti, ma soprattutto la prassi dei
collegi dovessero infatti troppo secondare la tentazione di giurisdizionalizzare il procedimento, tutta
la funzionalita` e lappeal dellarbitrato bancario, che
vuol porsi come un celere rimedio spiccatamente
preventivo, tale cioe` da consentire alle parti i
vantaggi inestimabili di evitare in toto le spese, gli
incombenti ed i tempi del processo ordinario - in
breve la amletica Ansia - rischierebbero di andare
in breve tempo perduti.
Doveroso e` cos` ribadire, anzitutto, che i provvedimenti o, volendo usare un termine ancor piu` generale, le determinazioni dei collegi Abf non sono affatto anche decisorii. Per tali, nel diritto processuale
civile, intendendosi i provvedimenti (quale che sia
la loro forma: sentenze, ordinanze, decreti) idonei
ad incidere sui diritti soggettivi delle parti. A questi
soli provvedimenti merita dessere estesa la garanzia
del ricorso per cassazione per violazione di legge,
che lart. 111, comma 7, Cost. testualmente appronta per le sentenze e i provvedimenti limitativi
della liberta` personale. Precisazioni fin scontate e
che davvero nessuno tra i commentatori della disciplina attuativa, anche tra i piu` inclini a valorizzare
una portata vincolante dei responsi dei collegi, ha
del resto mai messo in discussione.
Le pronunce rese dai collegi ABF, per questa ragione, non hanno la menoma attitudine al giudicato
sostanziale, indi a fare stato tra le parti, i loro successori o aventi causa ex art. 2909 c.c. Esse non
conformano a se la realta` giuridica, ne consentono
al ricorrente vittorioso, essendo parimenti prive di
efficacia esecutiva, di compiere atti di esecuzione
forzata sul patrimonio del debitore ai sensi dellart.
474 c.p.c. o di iscrivere ipoteca. E cio` quandanche
il dispositivo del collegio si esprima in termini di
condanna dellintermediario ad eventuali restituzioni, al risarcimento del danno o ad un facere specifico, come ad es. lattivarsi presso una centrale dei
Nota:
(11) Tema caro, questo, alla analisi economica e sociologica del
diritto nella sua intersezione col diritto processuale civile, che in
ambito nordamericano trova nella shared jurisdiction tra corti federali e statali statunitensi il suo campo di osservazione elettivo.
In una letteratura pressoche sconfinata sullargomento, v. lampio studio di Lahav, Recovering the Social Value of Jurisdictional
Redundancy, in 82 Tulane Law Rev., 2008, 2369. Per le ragioni
illustrate nel testo e` invece da escludere ogni ipotesi di fungibilita` tra lattivita` del giudice ordinario e quella dei collegi ABF.

Le Societa` 2/2013

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

rischi privata per far rimuovere dallelenco dei cattivi pagatori il nominativo di un cliente erroneamente segnalato.
Ed ancora: quando la pronuncia del collegio Abf
assuma le fattezze di una condanna generica, al risarcimento di un danno da liquidarsi in separato
giudizio (12), il cliente non potra` di certo promuovere un giudizio ordinario vertente esclusivamente sul quantum senza onerarsi di ridimostrare
lan, poiche fara` difetto ogni efficacia conformativa
della determinazione di sussistenza del credito, dal
collegio ABF solo nellan e solo ... prognosticamente ... accertato. I fatti costitutivi del diritto risarcitorio, se giudizialmente azionato dal cliente, dovranno dunque essere nuovamente allegati e provati ed il dictum favorevole al ricorrente non spieghera` nel processo alcun effetto neppure sul piano probatorio (neppure cavalcando le c.d. prove atipiche,
salve le confessioni, qui stragiudiziali ma alla controparte). Certo non potra` la valutazione prognostica del collegio ABF di per se alleviare od invertire
lonere della prova gravante sullattore.
Non si tragga poi argomento contrario rispetto a
quanto se` appena affermato - e cioe` nel senso della
non decisorieta` dei provvedimenti dei collegi - dal
fatto che lintermediario inadempiente al dictum
dellABF vedrebbe il suo diritto alla reputazione minacciato o compromesso dalla pubblicazione della
notizia della sua inottemperanza sul sito internet dellArbitro bancario finanziario e, sempre a sue spese,
in due quotidiani ad ampia diffusione nazionale.
Cio` che, secondo alcuni (Auletta), farebbe sorgere
nellintermediario linteresse ad agire cautelarmente
per ottenere linibitoria della pubblicazione.
Su questa scia si e` collocato, recentemente, anche
Giuseppe Finocchiaro (13). Ad avviso dellAutore,
ad attrarre lABF e, parzialmente, la sua attivita` nellorbita dellamministrazione statale con funzione di
vigilanza sul credito (e chissa` allora come riposizionarla con lavvento della BCE, salva la sussidiarieta`),
governata dalla discrezionalita` tecnica, cospirerebbero
i seguenti elementi: - lavvalersi, da parte dei collegi
ABF, di strutture e mezzi della Banca dItalia; - il potere di nomina, revoca e sostituzione dei componenti
dei collegi ritenuto da questultima; - lobbligatorieta`
delladesione al sistema ABF da parte dei soggetti
aspiranti a svolgere attivita` di intermediazione bancaria o finanziaria; - il potere dei collegi ABF di irrogare
la sanzione reputazionale nei confronti degli intermediari, con atti che sarebbero allora impugnabili avanti
al TAR in caso di erronea percezione da parte del
collegio giudicante dei presupposti in base ai quali
puo` essere disposta la pubblicita` sanzionatoria.

Le Societa` 2/2013

Pare a noi, tuttavia, che questa lettura tenda ad

ascrivere un aspetto autoritativo, seppur di indole
amministrativa, alle determinazioni dei collegi ABF
che, per vero, non emerge dalle fonti. A mente dellart. 4, par. III, sez. VI, disp. att., infatti, non il collegio autonomamente vigila affinche il suo dictum
riceva regolare attuazione, bens` e` la segreteria tecnica a svolgere questo compito e, quando essa rilevi
un inadempimento o nei casi dubbi (verosimilmente, a fronte di dicta piu` complessi, che prevedano, ad es., ladeguamento di clausole negoziali), a
darne notizia al collegio. Al cui accertamento, che
avverra` senza nuovamente sentire le parti, potrebbe
dunque ascriversi, a tutto concedere, valore di mero
nullaosta endo-procedimentale (a volersi per forza
esprimere in questi termini amministrativistici, ripetesi) rispetto alla pubblicazione della notizia dellinadempimento gia` constatato dalla Banca dItalia
a mezzo delle segreterie tecniche, e giammai valore
ed efficacia di un autonomo atto sanzionatorio.
In secondo e piu` pregnante luogo, la stessa attuazione della misura afflittiva, fatta eccezione per la
menzione dellinadempimento sul sito internet dellArbitro bancario finanziario (e non gia` piu` in
quello della Banca dItalia, come era in origine, secondo noi fuorviantemente, previsto con rischi di
corto-circuiti sulla imputazione di paternita`), e`
adempimento cui la segreteria tecnica provvedera`
autonomamente (art. 1, undicesimo alinea, sez. VI,
disp. att.); inoltre e` previsto essa avvenga non solo
a spese ma anche a cura dellintermediario:
dunque, anche in questo caso, la compliance sara` affidata allo stesso intermediario interessato e le disposizioni attuative nulla prevedono per il caso in
cui lintermediario non ottemperi spontaneamente
allonere di pubblicizzare il proprio inadempimento
su due quotidiani ad ampia diffusione nazionale.
Pertanto, in nessun caso atti emananti dai collegi
ABF potranno andare soggetti ad impugnativa di
annullamento per i vizi tipici degli atti amministrativi innanzi al TAR (come vorrebbe questa opinione che definiremmo giustizial-sanzionatoria). Il
che vale anche a smentire, se non andiamo errati,
le conclusioni analogamente orientate tratte da
Delle Monache (14), che sul punto si richiama a
Finocchiaro (che pur, a pag. 310, non manca di
Note:
(12) In questi termini, Collegio di Napoli, 24 novembre 2010, n.
1360 - Pres. Quadri; est. Auletta.
(13) Op. cit., 333 ss.
(14) Id., Arbitro Bancario Finanziario, in judicium.it, spec. pp. 15
ss. dellelaborato.

189

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

sottoscrivere la nostra generale nuova tesi ricostruttiva, su cui invece laltro scrittore non si esprime affatto, forse piu` coerentemente). Entrambi gli Autori, ad ogni modo, professano una natura vincolante
degli atti con cui i collegi irrogherebbero la sanzione reputazionale nei confronti degli intermediari.
La sanzione della pubblicazione, tuttavia, a ben vedere, ha autonoma fonte nella disciplina attuativa
dellABF e non irradia dalla decisione del collegio
come un effetto proprio del provvedimento (che ha
ad oggetto il diritto del cliente). Ne la pubblicazione della notizia dellinadempienza e` disposta dal
collegio ABF quale capo accessorio rispetto a quello
di eventuale condanna dellintermediario (come
invece accade ad es. quando la pubblicazione della
sentenza e` disposta dal giudice, ad istanza di parte,
ai sensi dellart. 120 c.p.c., se cio` giovi alla riparazione del danno in forma specifica).
Vi sono altre ipotesi, del resto, in cui la reputazione
delle imprese e` minacciata da pubblicita` negative
di tal fatta. A mente dellart. 6, comma 7, D.P.R.
30 aprile 1998, n. 217, recante il Regolamento in
materia di istruttorie dellAutorita` garante della
concorrenza e del mercato, ad esempio, Dellavvio
dellistruttoria e` data notizia mediante pubblicazione del relativo provvedimento nel bollettino. E
davvero nessuno, credesi, definirebbe decisorio il
provvedimento di apertura di unistruttoria antitrust
per il sol fatto che ne consegua la pubblicazione,
pur se questa sia suscettibile di incidere sulla reputazione o quanto meno sulla privacy dellimpresa interessata.
I casi di pubblicazione sanzionatoria degli inadempimenti degli intermediari alle decisioni ABF,
vale notare, sono stati comunque rarissimi sino ad
oggi. Se ne contano appena una manciata, in cui i
soggetti inadempienti erano costituiti per la gran
parte da societa` di intermediazione finanziaria, gia`
(o di l` a poco) poste in fase di liquidazione (e,
dunque, verosimilmente neppure in grado di farsi
carico dei costi della pubblicazione dellinadempimento su quotidiani nazionali). In un caso si registro` una sorta di contumacia volontaria dellintermediario resistente, venuto meno allobbligo di
cooperazione ai fini del buono svolgimento del procedimento di ABF, gravante su tutti gli intermediari: contegno di per se sanzionabile pure con la pubblicazione (15).
Insomma: si parli pure di giudizio e di decisione
dei collegi ABF, con il fermo intendimento, pero`,
che tali locuzioni designeranno sempre e solo una
mera funzione logica di giudizio (16), di natura
nel merito solo prognostica, e priva cos` di qualsi-

190

voglia efficacia conformatrice e idoneita` al giudicato o comunque a creare situazioni di soccombenza

civile o interesse a gravarsi in sede giurisdizionale
amministrativa.
Unaltra lettura equivoca, che risente del misunderstanding qualificatorio in ordine allattivita` svolta
dai collegi ABF ed agli effetti da essa scaturenti, e`
quella che si propone di collocare lABF nel generico versante del c.d. private enforcement in materia
creditizia e finanziaria (17).
Con tale espressione, per solito abbinata a quella di
public enforcement, si suole esprimere la parallela
attuazione del diritto obiettivo da parte di organi
della p.a. a cio` preposti, con poteri di vigilanza e
sanzionatori, da un lato, e dei consociati stessi, merce pero` lesercizio del diritto di azione, dallaltro, in
un determinato settore dellordinamento che assommi in se interessi generali e particolari. Nella
sua accezione piu` ristretta la nozione di private enforcement indica dunque la possibilita` per i soggetti
danneggiati da una condotta illecita, rilevante anche sul piano pubblicistico, di chiedere la tutela
giurisdizionale per i propri diritti soggettivi al giudice ordinario (o agli arbitri). Lazione giudiziale coesistera` dunque con lazione repressiva pubblica,
sempre piu` spesso affidata ad authorities indipendenti. Si comprende, pertanto, come la possibilita` per i
clienti di fare ricorso allABF non possa reggere il
paragone, sul piano effettuale, con un autentico
meccanismo di private enforcement di tipo giurisdizionale, dove laccento cade ovviamente sul sostantivo. La compliance ai dicta dei collegi Abf, per
quanto incentivata dallo spettro della sanzione reputazionale, che del sistema dellABF e` il primum
movens, rimane frutto della libera determinazione
degli intermediari, beninteso. Lo stesso vale per le
raccomandazioni che, a mente dellart. 6, comma 5,
delibera Cicr, i collegi ABF possono rivolgere alNote:
(15) E che fu difatti fortemente stigmatizzato da Collegio di Milano, 10 maggio 2011, n. 960 - Pres. Lucchini Guastalla; est. Girino. Parimenti, linottemperanza ad un ordine esibitorio ha portato il Collegio di Napoli, 25 giugno 2012, n. 2136 a dichiarare impossibile una pronuncia sul merito della controversia per la
mancata cooperazione dellintermediario.
(16) Per usare unespressione di Bonfante, Dei compromessi e
dei lodi stabiliti fra industriali come vincolativi dei loro rapporti
ma non esecuti nel senso e nelle forme dei giudizi, in Riv. dir.
comm., 1905, II, 51, che il romanista utilizzava per distinguere la
funzione degli arbitri privati, i cui effetti si sarebbero dovuti apprezzare esclusivamente sul piano negoziale, dalla autentica
funzione giurisdizionale appartenente al monopolio statuale.
(17) Cos`, Lemma, Abf e supervisione bancaria: unitarieta` dellintervento, in AA.VV., Abf e supervisione bancaria, cit., 133
ss., 137.

Le Societa` 2/2013

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

lintermediario al fine di migliorare le relazioni con
la clientela (18): da escludere e` che esse possano
assurgere ad atti amministrativi vincolanti, pur se
indubbia e` la suasion che siffatte esortazioni potranno esercitare sugli operatori bancari.
Tanto premesso, e` indubbio, e lo si rilevo` in precedenti occasioni, che il procedimento di ABF non
occorre, ne e` financo opportuno ricalchi pedissequamente le forme del processo di cognizione ordinario o della sua istruttoria. Per i limiti intrinseci
dettati dalla sua funzione, che e` segnatamente quella di evitare il dispiego di attivita` processuali dispendiose e lunghe, generatrici di quellansia che si
vuole ai risparmiatori, se possibile, risparmiare.
Quale, dunque, la giusta dimensione, nel senso di
aderente alle sue nuove peculiarita`, dellarbitrato
bancario finanziario ed in special modo del suo rito?
Quella concepita e che si lascia evincere dalle fonti
pare la piu` funzionale: si tratta di un mini-trial destrutturato e deformalizzato, in cui le parti, in egual
misura interessate a conoscere lesito verosimile della lite e le rispettive chances di successo, si affidano
allesperienza e al colpo docchio dei componenti
dei collegi nellindividuare la giusta soluzione della
controversia. Di regola - salvo richieste di integrazioni documentali da parte del collegio o della sua
segreteria tecnica - le parti avranno ununica occasione per esporre le rispettive posizioni e difese negli atti introduttivi. Non sono infatti previste repliche di sorta, da parte del cliente, alle controdeduzioni dellintermediario. Ne, allo stato, e` prevista la
possibilita` di un contraddittorio orale nel corso di
unapposita udienza di discussione, che sarebbe invece a nostro avviso auspicabile introdurre - pur
nella peculiarita` del modello (19), su cui veniamo
tanto insistendo -, quanto meno per i casi di maggior rilevanza sistematica di cui sia investito il neoistituito Collegio di coordinamento (di cui si dira` e
cui solo si addice un pur blando accostamento alla
nomofilachia).
Nel dicembre 2011, allesito di una consultazione
pubblica conclusa nel settembre dello stesso anno,
la Banca dItalia ha sottoposto ad una prima revisione le disposizioni attuative, introducendovi rilevanti emendamenti.
Meritevoli di attenzione sono anzitutto le norme di
coordinamento tra ABF, procedure conciliative e
processo. Nihil mutatus ab illo - rispetto cioe` alle disposizioni attuative del 18 giugno 2009 - per quel
che concerne lesperimento o ladesione da parte
del cliente-ricorrente ad un tentativo di conciliazione o di mediazione previsto dalla legge: entrambi i
casi sono riguardati alla stregua di eventi estintivi

Le Societa` 2/2013

del procedimento di ABF, ed anche cio` aiuta a

comprendere appieno la peculiarita` di questo rimedio, e cio` che lo distanzia dalle ADR tradizionali.
La valutazione prognostica del merito della lite
compiuta dal collegio rischierebbe infatti, ove dovesse sopraggiungere nel corso del dialogo tra le
parti, di compromettere il clima conciliativo instaurato tra cliente e intermediario (di non poco momento specialmente nei rapporti di media e lunga
durata tra impresa cliente e la sua finanziatrice).
Meno perspicua e` la previsione concernente il
coordinamento tra procedimento di ABF e (autentico) giudizio arbitrale. E` infatti previsto che qualora la controversia sia sottoposta dallintermediario
a giudizio arbitrale nel corso del procedimento, la
segreteria tecnica richiede al ricorrente di dichiarare se questi abbia comunque interesse alla prosecuzione del procedimento dinanzi allorgano decidente. Ove il ricorrente non abbia manifestato il proprio interesse in tal senso entro 30 giorni dalla richiesta, il collegio dichiara lestinzione del procedimento. In caso contrario, il procedimento prosegue
nonostante linstaurazione dellarbitrato (art. 2,
comma 5, sez. VI, disp. att.).
La norma e` chiaramente pensata nellinteresse del
ricorrente a che il procedimento di ABF, che non
comporta per lui alcun costo (eccettuata la risibile
entry-fee di 20 euro iniziale), non subisca una secca
battuta darresto per iniziativa unilaterale dellintermediario, che rimane libero di adire gli arbitri senza
tema di incorrere in una declaratoria di improcedibilita` della domanda di arbitrato. Il favor per i risparmiatori, che la disciplina attuativa sottende, e`
pero` in certa misura diminuito dal fatto che il ricorrente dovra` dichiarare - appunto a pena di estinzione del procedimento di ABF - entro un termine di
30 giorni dalla richiesta della segreteria tecnica di
avere ancora interesse ad ottenere il responso epifanico del collegio. Dunque secondo una logica di
opt-in, che porta con se il rischio di dilazioni nella definizione del procedimento ABF e financo di
Note:
(18) Per un esempio, v. Collegio di Roma 8 giugno 2011, n.
1193 - Pres. De Carolis; Est. Ferro Luzzi.
(19) Ossia del vestito concettuale su misura che per lABF abbiamo pensato di ritagliare, con largo impiego di fantasia giuridica, stante lunicum che il sistema stragiudiziale di risoluzione
delle liti in materia bancaria forgiato in Italia rappresenta a livello
comparatistico rispetto ai modelli di tipo piu` tradizionalmente
conciliativo messi a punto dalla gran parte degli Stati membri
raggruppati nella rete europea Fin-Net (in ec.europa.eu/internal_market/fin-net/index_en.htm). Solo da noi, del resto, vi era
unesigenza cos` forte di evitare ai risparmiatori lansia e le ...piaghe dellesperienza processuale, spesse volte frustrante se non
proprio sconcertante.

191

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

estinzione del medesimo, ove il cliente incorra in
una decadenza da tale termine.
La subordinazione della prosecuzione del procedimento di ABF al consenso del cliente parrebbe,
daltro canto, esser stata dettata dalla preoccupazione che, specie nei casi piu` delicati e in iure dubbi,
la soluzione prospettica del collegio ABF, ove sfavorevole al ricorrente, seppur priva di alcuna efficacia di giudicato, potrebbe de facto nuocere al medesimo, frattanto convenuto in arbitrato. Timori, a
noi pare, non giustificati: una prognosi sfavorevole
al cliente potra`, anche e specie in tal caso, favorire
una composizione della lite e risparmiare al cliente
le spese del progresso del giudizio arbitrale, per solito piu` ingenti di quelle di un processo ordinario.
Auspicabile e` dunque una modifica della disciplina
attuativa in parte qua, che preveda senzaltro la prosecuzione del procedimento di ABF preveniente,
a meno che il ricorrente dichiari ed entro un termine assai piu` contenuto - non piu` di 30, ma di 10 o
di 5 giorni, s` da prevenire la stessa costituzione o
almeno la messa in funzione del collegio arbitrale di non aver piu` interesse ad ottenere il responso del
collegio, secondo dunque una opposta logica volontaristica, quella cioe` di opt-out.
La previsione regolatrice della parallela pendenza
tra il procedimento di ABF e il giudizio arbitrale fa
il paio con lart. 2, sez. VII, disp. att., il quale sancisce lobbligo degli intermediari di far menzione del
diritto del cliente di adire lABF nella documentazione di trasparenza. E` altres` previsto che il diritto di ricorrere allABF non puo` formare oggetto di
rinuncia da parte del cliente e deve essere espressamente previsto nel contratto in presenza di clausole
compromissorie o concernenti il ricorso ad altri
meccanismi di risoluzione stragiudiziale delle controversie. Si prefigura, cos`, un doveroso adeguamento delle condizioni generali dei contratti bancari e finanziari. Tutto cospira a favorire la massima
diffusione ed effettivita` di questo rimedio a tutela
dei risparmiatori.

Analisi di alcuni orientamenti

giurisprudenziali dei collegi ABF
Esauriti questi brevi cenni ai tratti salienti del procedimento e della disciplina attuativa dellArbitro
bancario finanziario, ci accingiamo ad una panoramica sui profili, di seguito indicati quali teste di paragrafo - secondo un ordine che antepone le questioni che evocano il rito a quelle eminentemente sostanziali della lite che si vorrebbe prevenire -,
di maggiore rilevanza general-processuale fino ad

192

oggi emersi da quella che, in adesione al modello

proposto, ci piacerebbe chiamare giurisprudenza
precognitrice (20) dei suoi tre collegi territoriali,
nonche del super-collegio coerenziatore denominato Collegio di coordinamento, composto dai tre
presidenti dei collegi territoriali e da due membri a
latere. Esso svolge una funzione al tempo stesso di
decisore del merito delle liti che gli sono rimesse
dai presidenti dei collegi territoriali, quando sulle
questioni di diritto da risolvere sussistano orientamenti difformi, e cos` di una sorta di nomofilachia
sotto radice quadrata, ossia non giurisdizionale.
La quale e`, nondimeno, di fondamentale importanza soprattutto per gli intermediari operanti su tutto
il territorio nazionale e che si vedrebbero altrimenti
esposti al problematico adeguamento a indirizzi giurisprudenziali occasionalmente divergenti dei collegi. E` ancora troppo presto, invece, per valutare
limpatto che la iuris-prudentia precognitrice dei collegi Abf avra` sulla giurisprudenza ordinaria, successiva o parallela.
Interpretazione della domanda. Ipotesi
di indeterminatezza del ricorso. Identita`
contenutistica, a pena di inammissibilita`,
tra reclamo preventivo e ricorso
Lorientamento giurisprudenziale, secondo cui la
domanda giudiziale devessere interpretata per evincere la effettiva volonta` della parte, quale risultante
non solo dalla formulazione letterale delle conclusioni ma dallintero corpus dellatto introduttivo
che le compendia (21), trova espresso riconoscimento nellacquis dellArbitro bancario finanziario.
E a ragion veduta. Diversamente da quanto in via
generale previsto dallart. 82 c.p.c. per le controverNote:
(20) Avente cioe` la funzione di rendere precogniti gli intermediari, ma soprattutto i risparmiatori, del possibile esito di un ipotetico processo civile, se cos` possiamo avvalerci degli arricchimenti linguistici che traiamo ben volentieri da Cavallone, Un frivolo amor proprio. Precognizione e imparzialita` del giudice civile, in Studi in onore di Tarzia, Milano, 2005, I, 19 ss., e dalle memori letture che egli fece di Gadda. Riserviamo invece ad altra
occasione la replica alle raffinate riflessioni che ivi Cavallone
(non Gadda) compie in materia di ricusazione, ove questa cos`
corroborante reminiscenza semantica si colloca. E` pur vero che
i componenti dei collegi ABF saranno anchessi in qualche misura precogniti, date le ricorrenti similarita` tra le fattispecie e lidentita` delle questioni giuridiche devolute loro. Lautonomia tra i
piu` ricorsi isomorfi sottoposti al giudizio prognostico, in unico
grado, dellABF, fa s` che non vengano comunque agitati profili
di imparzialita` del giudicante, per via della reiterata formulazione
di prognosi sullesito potenziale delle liti.
(21) Tra le tante, v. Cass. 28 agosto 2009, n. 18783; Cass., sez.
lav., 3 giugno 2002, n. 8032; Cass. 7 luglio 1997, n. 6100; Cass.
2 agosto 1994, n. 7182.

Le Societa` 2/2013

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

sie avanti al giudice ordinario - e a dispetto del valore anche elevato (fino a 100.000 euro) che i petita risarcitorii o restitutorii dei clienti potranno assumere - nellarbitrato bancario finanziario la rappresentanza tecnica del cliente e` infatti solo facoltativa, talche di sovente il ricorrente sara` autodifeso e
non assistito (salvo poter contare sullausilio di
unassociazione consumeristica) nella redazione del
ricorso. La cui formulazione non di rado potra` esigere cos` maggiore indulgenza ed uno sforzo ermeneutico piu` intenso da parte dei collegi decidenti,
con il limite insuperabile del rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa dellintermediario.
In un caso emblematico, si e` rilevato che: ...il
Collegio, in armonia con linsegnamento giurisprudenziale e con le caratteristiche proprie di un sistema di ADR, nellindagine diretta allindividuazione
del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non [e`] tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei
quali le domande medesime risultino contenute,
dovendosi, invece, indirizzare ad una ricostruzione
del contenuto sostanziale della pretesa fatta valere
desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante, tuttavia deve considerare che lo svolgimento di tale attivita` adeguatrice trova un limite nella necessaria corrispondenza
tra il chiesto ed il pronunciato, ed, ancor piu`, nel
rispetto del principio del contraddittorio, il quale
impone di non considerare domande che il convenuto non sia in grado di percepire con chiarezza (22).
Nellinterpretare e, talora, integrare le allegazioni
contenute nel ricorso, i collegi si sono avvalsi dei
documenti contrattuali e delle controdeduzioni formulate dagli intermediari resistenti, dai quali potranno attendersi (ed invero esigersi) allegazioni piu`
precise anche sotto il profilo tecnico-giuridico. Cos`,
una individuazione solo generica delle voci di spesa
e delle commissioni poste a carico del cliente nel
corso del rapporto contrattuale che non trovi corrispondenza nella documentazione periodica degli addebiti stilata dallintermediario e` stata ritenuta
astrattamente idonea a dar luogo ad indeterminatezza delloggetto della domanda di ripetizione (23).
Sorge spontaneo chiedersi se in casi siffatti, di non
agevole od ardua determinabilita` delloggetto della
domanda, il collegio possa disporre la rinnovazione
del ricorso con fissazione di un apposito termine
per la sanatoria del vizio, sulla scorta di quanto previsto dallart. 164 c.p.c. La disciplina attuativa nulla prevede al riguardo (24), ma una risposta positiva si lascia evincere dalla valorizzazione che la nor-

Le Societa` 2/2013

ma del codice di rito ha ragionevolmente (ossia

cum magno grano salis) ricevuto nella giurisprudenza
dei collegi impegnati ad enucleare le ipotesi di nullita` per difetti contenutistici del ricorso (25). Tale
orientamento dovrebbe per coerenza allora, ed a
fortiori in questa materia, abbracciare anche lultimo
comma della richiamata disposizione, che contempla lo specifico rimedio della integrazione dellatto
introduttivo (qui del risparmiatore, che di regola lo
redige personalmente) a fronte dei vizi di indeterminatezza che investano il petitum o la causa petendi. Ed espressamente in tal senso, a ben vedere, e`
lorientamento piu` recentemente avallato dal collegio ABF partenopeo, il quale, valorizzando il principio di economia processuale (atteso che non vi
sarebbe nessuna preclusione alla riproposizione del
ricorso da parte del cliente, con nuove fascicolazioni ed incomodi), ha fissato termine al ricorrente
per lintegrazione del ricorso mediante una apposita
memoria integrativa (26). Si puo` solo, ma va quasi
da se, soggiungere che tale ruota di scorta puo`
sovvenire una volta sola, per quanto la difesa sia
personale e quindi poco agguerrita e lonere di collaborazione dunque piu` acuto e meno esposto a rischi di menomata imparzialita`.
A pena di inammissibilita`, il ricorso deve avere ad
oggetto la stessa questione esposta dal cliente nel
reclamo preventivo indirizzato allintermediario
(art. 1, comma 1, sez. VI, disp. att., rubricata Procedimento e decisione).
Note:
(22) Collegio di Milano 28 aprile 2011, n. 874 - Pres. est. Gambaro.
(23) Collegio di Roma 25 gennaio 2011, n. 177 - Pres. De Carolis; est. Olivieri, che ha rilevato la genericita` e confusione delle
allegazioni del ricorrente, peraltro rigettando poi nel merito il ricorso per mancata prova del diritto fatto valere.
(24) Fatta eccezione per il cenno al potere delle segreterie tecniche di rivolgere richieste al cliente al fine di ottenere precisazioni in merito al ricorso, allesposizione dei fatti e alle richieste
che sono state avanzate che e` dato rinvenire nei Chiarimenti
su questioni applicative della disciplina attuativa (pubblicati sul
sito internet dellABF), al punto 2.
(25) Da ult., v. Collegio di Milano 12 settembre 2012, n. 2967 Pres. est. Gambaro; id., 7 settembre 2012, n. 2951 - Pres. Gambaro; Est. Schena; id., 6 giugno 2012, n. 1929 - Pres. est. Gambaro; Collegio di Napoli, 14 febbraio 2012, n. 410 - Pres. Quadri;
Est. Carriero.
(26) Collegio di Napoli, 31 marzo 2011, nn. 649 e 650 - Pres.
Quadri; Est. Guizzi. Non sono peraltro mancate, da parte di questo stesso collegio, pronunce di segno piu` restrittivo, come Collegio di Napoli 5 luglio 2010, n. 681 - Pres. Quadri; est. Auletta,
che si limito` a dichiarare irricevibile un ricorso in cui erano cumulate piu` domande tra loro eterogenee, anche quanto al titolo,
rilevando la impossibilita` di integrare la frammentaria esposizione delle ragioni della domanda del cliente con la pur copiosissima documentazione prodotta assieme al ricorso.

193

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

Che la sanzione per il mancato rispetto della prescritta identita` contenutistica tra la contestazione
stragiudiziale nei confronti dellintermediario ed il
ricorso al collegio ABF sia proprio quella della
inammissibilita`, teste individuata, lo si evince chiaramente dalla nota al testo dellart. 1, sez. VI, disp.
att. Si precisa(-va) ivi che i ricorsi non preceduti
da reclamo preventivo sono ciononostante ammissibili se il cliente abbia gia` formulato una domanda
giudiziale nei confronti dellintermediario, dichiarata pero` improcedibile dal giudice ordinario a mente
dellart. 5, comma I, D.Lgs. n. 28/2010. La ratio della disposizione attuativa (resa ormai anacronistica
dalla pronuncia di incostituzionalita` dellart. 5,
comma 1, D.Lgs. n. 28/2010, ad opera di Corte
Cost., 6 dicembre 2012, n. 272) era apparsa ben
chiara: in quel caso, infatti, lonere di previa contestazione (che la previsione del reclamo preventivo
sottende) sarebbe stato assolto dal cliente-ricorrente - e con dovizia di allegazioni ancor maggiore, anche e specie sotto il profilo tecnico-giuridico, stanti
i piu` stringenti vincoli di determinatezza cui soggiace la domanda giudiziale a pena di nullita`, ex artt.
163-164 c.p.c. - a mezzo dellatto di citazione.
Linammissibilita` del ricorso consegue, infine, alla
sua tardivita`, le quante volte esso sia presentato alla
segreteria tecnica dopo il decorso del termine di 12
mesi dalla proposizione del reclamo preventivo allintermediario (art. 1, sez. VI, disp. att.). Il termine
pare ragionevolmente tarato in considerazione
della necessita` per gli intermediari di poter archiviare le posizioni aperte a seguito del ricevimento
di ciascun reclamo, s` da non compromettere la
funzionalita` degli appositi uffici reclami, di cui gli
operatori bancari e finanziari devono obbligatoriamente dotarsi.
Linammissibilita` del ricorso, in tutti questi casi, e`
rilevata dufficio e, se manifesta, e` dichiarata dal solo presidente del collegio, cui la segreteria tecnica
sottopone il ricorso.
Prevede ancora lart. 1, sez. VI, disp. att. che il
cliente puo` proporre ricorso solo allorquando il reclamo non abbia avuto esito nel termine di 30 giorni dalla sua ricezione da parte dellintermediario,
ovvero se la risposta ricevuta dallintermediario
non appaia soddisfacente, ma sia reputata elusiva.
Ben apprezzabile e` qui la ratio di questo termine dilatorio. Lonere di previa contestazione non e` tanto
pensato nellinteresse difensivo dellintermediario,
bens` soprattutto in chiave deflattiva del carico di
lavoro dei collegi ABF e delle loro segreterie tecniche, nonche nellinteresse del cliente. In non pochi
casi, il previo contatto diretto inter partes potra` ri-

194

sultare, se non dirimente, almeno di qualche ausilio

nella redazione del ricorso da parte del cliente, che
avra` in tal modo potuto saggiare ante causam il
punto di vista della propria controparte.
La disciplina attuativa, tuttavia, non prevede
espressamente che il reclamo allintermediario debba essere prodotto dal cliente assieme al ricorso.
Unindicazione in tal senso e` contenuta soltanto
nellapposito modello da utilizzare per la redazione
del ricorso, a pena di inammissibilita` (art. 2, nota
1, disp. att.) del medesimo (sanzione peraltro incongrua, che va contro il principio generale della
liberta` delle forme, valido per il reclamo). Dallesame dellart. 1, seconda alinea, Sez. IV, disp. att.,
parrebbe anzi doversi evincere tutto il contrario, ossia che lonere di produzione del reclamo preventivo grava sullintermediario: ivi e` infatti testualmente previsto che la segreteria tecnica riceve la documentazione relativa agli intermediari (controdeduzioni e documenti relativi alla procedura di reclamo).
Ad ogni buon conto, una pronuncia di inammissibilita` del ricorso andra` evitata quando il cliente
non produca il reclamo preventivo col ricorso. Ad
una tale carenza documentale - salvo che il reclamo
non sia stato mai proposto, cio` che fornira` materia
di una dirimente eccezione di rito per lintermediario resistente - potra` infatti il piu` delle volte sopperire lintermediario stesso.
Buona norma per gli intermediari, a salvaguardia
delladempimento ad eventuali richieste di integrazioni documentali provenienti dalle segreterie tecniche, sara` in ogni caso quella di suggerire alla propria clientela un mezzo preferito per linoltro dei reclami e che consenta di conservarne traccia.
Ne bis in idem
E` una massima ricorrente e carica di implicazioni,
non soltanto teoriche, quella secondo cui la decisione emessa allesito del procedimento di ABF e`
inidonea al giudicato sostanziale ex art. 2909 c.c. e
che pertanto la stessa controversia potrebbe essere
sottoposta successivamente alla cognizione - allora
libera da alcun vincolo conformativo-positivo o
preclusivo - del giudice ordinario. Ma tale, pacifica,
inidoneita` dei responsi dei collegi ABF al giudicato
sostanziale significa anche libera riproponibilita` ai
collegi ABF di una identica domanda, di cui sia stato in precedenza gia` investito altro o il medesimo
collegio ABF?
Al riguardo, se e` vero che nel misurarsi con eccezioni di inammissibilita` del ricorso formulate in termini di schietto ne bis in idem i collegi ABF han-

Le Societa` 2/2013

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

no astrattamente negato lapplicabilita` di tale divieto tra un procedimento ABF e laltro, in concreto
si e` sempre proceduto ad un attento esame (dettato
da ragioni pratiche e non sistematiche, beneinteso)
degli elementi individuatori della domanda - soggetti, causa petendi, petitum - onde escluderne lidentita` rispetto a ricorsi gia` decisi e presentati dal medesimo ricorrente (27).
Un aspetto da tenere presente, e che dovrebbe indurre ad applicare con parsimonia il principio in discorso, e` pero` il seguente. Essendo la valutazione in
iure dellABF di tipo meramente prognostico, finanche un mutamento di indirizzo nella giurisprudenza
dei collegi (eventualmente sulla scia di un dictum
del Collegio di coordinamento), o piu` ancora della
giurisprudenza togata, potrebbe far sorgere nel
cliente, che allesito di un primo procedimento di
ABF abbia gia` riportato un verdetto di virtuale soccombenza, un rinnovato interesse a sottoporre nuovamente la questione al collegio, per ottenere una
prognosi de eadem re, orientata pero` al nuovo filone interpretativo. Fin superfluo pare cos` ricordare che non si porra`, in un caso siffatto, alcun problema di limiti cronologici del giudicato e del loro
eventuale superamento per effetto dello ius novorum
con incidenza sul rapporto di durata. Semmai, sempre cum grano salis, aiutera` la elaborazione delle interpretazioni piu` liberali dellart. 669 septies c.p.c,
relative come sono a provvedimenti non idonei al
giudicato, a stabilita` (non esclusa, ma) attenuata
dalla mancata operativita` della preclusione non solo del dedotto ma anche del deducibile.
Eccezioni pregiudiziali da parte
dellintermediario. Integrazione
del contraddittorio ex art. 102 c.p.c.
Incompetenza del collegio ABF ratione obiecti
Discussa, ma allo stato non prevista, e` la possibilita`
di Abf litisconsortili, dal lato attivo (28) e passivo.
A prescindere, tuttavia, dalla auspicabilita` di introdurre la possibilita` di procedimenti Abf soggettivamente cumulati (specie per alcune fattispecie trilaterali abbastanza ricorrenti), eventuali eccezioni
pregiudiziali volte a provocare la absolutio ab instantia dellintermediario resistente per asserita mancata
estensione del contraddittorio a tutte le parti del
rapporto sostanziale saranno immancabilmente votate al rigetto. Per unovvia ragione: la prognosi
meritale del collegio, inidonea a fare stato anche
solo tra le parti presenti nel contraddittorio, mai e
poi mai potrebbe ritenersi inutiliter data, quandanche pronunciata inter pauciores.
Non sono mancate, tuttavia, manifestazioni di mag-

Le Societa` 2/2013

giore apertura da parte di qualche precedente, piu`

incline ad un vaglio nel merito di eccezioni siffatte (29).
Molto importante e` la definizione di cliente, che
nellambito della disciplina attuativa ha la duplice
funzione di attribuire la legittimazione sostanziale
ad adire i collegi ABF nonche di circoscriverne la
competenza per materia (30).
Con la novella del dicembre 2011, la Banca dItalia
ha allargato il novero delle controversie devolvibili
ai collegi ABF operando proprio su tale nozione. Si
prevede ora che cliente e` colui che ha o ha avuto un rapporto contrattuale o e` entrato in relazione
con un intermediario per la prestazione di servizi
bancari e finanziari (art. 3, sez. I, disp. att.). Una
nota al testo dellart. 3 precisa infine che tra le
ipotesi di relazione con lintermediario ... rientrano
anche le trattative precontrattuali che possono dar
luogo a controversie concernenti il rispetto delle
norme in materia di trasparenza, indipendentemente dalleffettiva conclusione di un contratto.
Ci si e` dunque chiesti se anche le pretese aventi titolo in una responsabilita` aquiliana dellintermediario - ossia non riconducibile alla violazione di obblighi di protezione, postulanti una relazione qualificata tra cliente e intermediario - possano essere
devolute alla cognizione dei collegi ABF.

Note:
(27) Si v. Collegio di Napoli, 17 aprile 2012, n. 1197 - Pres. Quadri; Est. Carriero; Collegio di Milano 18 febbraio 2011, n. 341 Pres. Gambaro; Est. Estrangeros; id., 30 settembre 2011, n.
2014 - Pres. est. Gambaro; id., 29 luglio 2011, n. 1645 - Pres.
Gambaro; Est. Sciarrone Alibrandi; Collegio di Roma 16 giugno
2011, n. 1247 - Pres. Scognamiglio; Est. Ruperto.
(28) Per un caso di ricorso sottoscritto da quattro diversi soggetti, uno solo dei quali risultava aver presentato il reclamo preventivo allintermediario, v. Collegio di Milano 22 maggio 2012, n.
1669, Pres. Est. Gambaro, che dichiaro` improcedibile il ricorso
con riferimento ai firmatari non reclamanti.
(29) Per un esempio si v. Collegio di Milano 29 novembre 2010,
n. 1381 - Pres. Gambaro; est. Contino: [lintermediario] ... nella
parte in fatto delle proprie controdeduzioni, ammette di avere
quantomeno una sorta di legittimazione concorrente o di essere
una litisconsorte, facendosi a sostenere che il ricorso non avrebbe potuto trovare accoglimento in quanto presentato nei confronti della sola resistente, senza peraltro neppure precisare se,
e per quali ragioni, ci si sarebbe dovuti trovare al cospetto di un
litisconsorzio necessario.
(30) La qualita` di consumatore del cliente rilevera`, invece, ai
soli fini della composizione del collegio ABF giudicante ex art. 3,
commi 3 e 5, delibera CICR 29 luglio 2008, n. 375. Di recente,
sovvertendo un indirizzo consolidato della S.C., teso a riconoscere al condominio la qualifica di consumatore, il Collegio di
coordinamento, 26 ottobre 2012, n. 3501 - est. Marziale, ha affermato che lesistenza di unorganizzazione distinta rispetto ai
singoli componenti, affidata alla gestione professionalmente
qualificata di un amministratore, fa s` che al condominio non si
applichi la legislazione protettiva a tutela dei consumatori.

195

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

Nella prassi, la questione si e` presentata ricorrentemente nel caso di ricorsi contro istituti di credito,
nei cui confronti il cliente non aveva mai intessuto
alcun rapporto contrattuale, individuati come responsabili di aver determinato liscrizione del nominativo del ricorrente quale cattivo pagatore nellarchivio centrale dei rischi presso la Banca dItalia. A fronte delleccepita carenza di legittimazione
attiva del ricorrente, per non essere costui cliente
dellintermediario resistente, i collegi, allunisono,
hanno optato per uninterpretazione estensiva della
nozione di cliente. Si e` fatto leva, in particolare,
sullart. 4 disp. att., che prevede che allABF possono essere sottoposte tutte le controversie aventi
ad oggetto laccertamento di diritti, obblighi e facolta`, indipendentemente dal valore del rapporto al
quale si riferiscono per concluderne che: non vi
e` alcuna ragione sistematica che induca a restringere la cognizione dellABF ai soli casi di responsabilita` contrattuale delle banche nei confronti dei
clienti e a escluderne per converso le fattispecie di
responsabilita` extracontrattuale come quella che
qui ci occupa. La definizione di cliente dettata
dalla citata normativa e` funzionale alla delimitazione della categoria socioeconomica di appartenenza
dei soggetti che entrano in contatto (contrattualmente o per via extracontrattuale) con le banche
in relazione al compimento, da parte di queste ultime, di atti tipicamente corrispondenti, quanto al
loro contenuto, alla prestazione di servizi bancari,
ovvero strumentali e accessori, anche qui secondo
una valutazione di tipicita`, alla prestazione di servizi ed operazioni bancari (31).
Onere di contestazione (art. 115 c.p.c.).
Rilevanza dei fatti non specificamente
contestati e della condotta delle parti.
Principio dispositivo
Campeggia in molte decisioni ABF il richiamo al
principio della non contestazione, positivizzato dallart. 115, comma 1, c.p.c. novellato dalla l. 69/
2009, talora definito (in maniera un po troppo altisonante, per vero) principio generale dellordinamento processuale civile (32).
Tuttavia, puo` davvero ritenersi che vi sia un onere
di (specifica) contestazione dei fatti narrati dalle
parti nellambito del mini-trial di Abf?
Tenuto conto che non vi e` per il cliente una possibilita` di replica alle controdeduzioni dellintermediario, si tratterebbe, a volerne ammettere lesistenza, di un onere gravante unilateralmente sullintermediario, che e` il solo ad avere la possibilita` di
prendere posizione sui fatti dedotti dal cliente nel

196

ricorso. Nella prassi, peraltro, non sono mancati casi in cui le controdeduzioni dellintermediario sono
state seguite dal deposito di memorie o di note
aggiuntive del ricorrente su invito del collegio (33) o spontaneamente.
Al di la` di questo dato empirico, poiche nella piu`
parte dei casi si vertera` in materia contrattuale
(benche la competenza dellABF sia stata oggi
espressamente estesa alle controversie relative alla
violazione delle norme in materia di trasparenza,
proiettandosi dunque sul versante precontrattuale),
e lonere della prova (art. 2697 c.c.) di avere adempiuto ai suoi doveri informativi o di avere piu` in
generale agito con diligenza e buona fede ricadra`
pur sempre sullintermediario resistente, la mancata
contestazione dei fatti allegati dal ricorrente (sempre che tali fatti non siano sicuramente smentiti
dalle risultanze documentali o da fatti incompatibili
dedotti dallintermediario) potra` certamente rilevare ai fini della valutazione meritale prognostica del
collegio.
Occorre tuttavia evitare derive troppo formalistiche, che rischierebbero di snaturare la funzione dellABF, come si avvertiva in esordio. Non si scordi
che e` prerogativa del giudizio prognostico quella di
compiersi allo stato degli atti, tendenzialmente
senza alcuna possibilita` per le parti di modificare od
integrare le proprie allegazioni e produzioni istruttorie iniziali (34).
Note:
(31) Cos`, Collegio di Roma, 24 giugno 2010, n. 613 - Pres. Marziale; Est. Scognamiglio.
(32) In tal senso, v. Collegio di Roma, 9 luglio 2010, n. 707 Pres. Marziale; est. De Carolis: La mancata contestazione specifica assume rilevanza ai sensi dellart. 115 cod. proc. civ., in
forza del quale il giudice deve porre a fondamento della decisione (...) i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita. Tale previsione - frutto di una evoluzione giurisprudenziale che ha messo in luce la sua derivazione da tutto il sistema
processuale, nel cui ambito le parti hanno lonere di collaborare a circoscrivere la materia controversa (v. Cass. n. 5191/
2008 e relativi riferimenti giurisprudenziali ivi riportati) - a seguito
dellinserimento nel codice di procedura civile, ha assunto la veste di principio di generale applicazione, tanto da rendersi invocabile anche nel presente procedimento, non potendo questultimo disattendere i principi generali del processo civile. Pertanto, le circostanze ed i fatti come sopra illustrati dal ricorrente, in
quanto non specificamente contestati dalla parte convenuta, devono considerarsi incontroversi e non richiedenti una specifica
dimostrazione. Con riferimento alla mancata contestazione dei
dati contabili contenuti in una perizia tecnica depositata dal ricorrente e parzialmente trascritti nel ricorso, v. Collegio di Milano,
16 novembre 2012, n. 3823 - Pres. Gambaro; est. Girino.
(33) Di questo orientamento e` espressione Collegio di Napol, 17
aprile 2012, n. 1197 - Pres. Quadri; est. Carriero.
(34) V. Collegio di Roma 8 febbraio 2010, n. 23 - Pres. Marziale;
est. De Carolis, che, in un caso di dedotta responsabilita` contrattuale dellintermediario per avere consigliato al cliente una
(segue)

Le Societa` 2/2013

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

Rilevante ai fini probatorii, infine, e` il contegno
delle parti e in particolar modo degli intermediari,
tenuti ad un obbligo di cooperazione con le segreterie tecniche, specie per quel che attiene la completezza e la tempestivita` del deposito della documentazione rilevante ai fini della decisione (art. 1, ultimo comma, sez. VI, disp. att.; obbligo presidiato
anchesso dalla pubblicita` sanzionatoria) (35). Appare pertanto condivisibile lorientamento che sottopone ad attento scrutinio la condotta dellintermediario resistente. La disciplina attuativa, a ben
vedere, getta in nuce le basi per fondare un dovere
di verita` e di completa disclosure in capo agli intermediari, quale in altri ordinamenti processuali permea lo statuto generale delle parti nel processo.
Strettamente connesso a questo tema e` quello relativo allesercizio officioso dei poteri istruttorii da
parte dei collegi. Questi potranno ordinare la produzione di documenti ritenuti essenziali per la definizione del thema decidendum agli intermediari o ai
clienti e sopperire cos` ad eventuali carenze nellapparato probatorio del ricorrente, magari non rilevate dalle segreterie tecniche allatto di approntare il
fascicolo per il giudizio (36). Vige ovviamente anche nel procedimento di ABF il principio di acquisizione, apertamente valorizzato dai collegi (37).
Correzione degli errori materiali
delle decisioni dei collegi ABF. Differenza
dagli errori di fatto revocatorii e il pertugio
per un rimedio autosindacatorio offerto
dal cenno alle altre richieste delle parti
nella disciplina attuativa
Le fonti (art. 5, sez. VI, disp. att.) contemplano la
possibilita` per le parti di chiedere al collegio la correzione della decisione nei soli casi in cui essa sia
affetta da omissioni o errori materiali o di calcolo.
La formula ricalca pedissequamente quella dellart.
287 c.p.c., forsanche in maniera sovrabbondante in
parte qua tenuto conto che il responso dellABF
non potra` mai fungere da titolo esecutivo (donde
soverchio sarebbe linteresse del ricorrente alla correttezza dei dati riportati nel provvedimento ed inerenti la generalita` delle parti e dellimporto del credito accertato).
Anche il procedimento in contraddittorio, che sullistanza del richiedente (che potra` ovviamente essere tanto il cliente quanto lintermediario) si innesta e` per molti versi simile a quello disciplinato dal
codice di rito. Si prevede infatti che, ove la richiesta di correzione superi un preliminare vaglio di
non manifesta inammissibilita` da parte del presi-

Le Societa` 2/2013

dente del collegio o di un suo delegato, la dichiarazione di ammissibilita` dellistanza di correzione (che
interrompe per lintermediario il termine di adempimento alla decisione del collegio) e` trasmessa alla
controparte dellistante, che avra` un termine di 30
giorni per presentare le proprie controdeduzioni. Indi il collegio provvedera` alla correzione del lapsus
calami.
Non di rado i collegi ABF si sono pero` trovati a
fronteggiare richieste vestite da istanze di correzione ma deducenti, in realta`, autentici motivi-vizi
revocatorii, sub specie di error facti risultante dai documenti o dagli atti del procedimento, e pretesamente rilevanti, cos`, ex art. 395, n. 4, c.p.c. Quid
iuris?
In proposito giova premettere che netta e` la distinNote:
(segue nota 34)
carta di credito che consentisse di usufruire di copertura assicurativa allestero, poi rivelatasi inidonea allo scopo, ha affermato:
Tuttavia, la Banca non ha contestato specificamente ed
espressamente la ricostruzione dei fatti esposta dalla ricorrente
... Ne risulta contestata dalla Banca la validita` della documentazione offerta in esame dalla ricorrente circa lammontare delle
spese effettuate per cure mediche. Quid iuris, sorge spontaneo chiedersi, se la banca avesse invece contestato la validita`
(rectius: la conformita` alloriginale: art. 2719 c.c.) della documentazione medica, verosimilmente prodotta in copia fotostatica, offerta dal ricorrente? Lassenza di apposite articolazioni del procedimento di ABF atte a consentire al ricorrente di fronteggiare
contestazioni di tal fatta, ad es. integrando le proprie produzioni
documentali con gli originali o copie autentiche, dovrebbe impedire lapplicazione di regole e istituti da cui discenderebbe senzaltro linutilizzabilita` del documento ai fini della valutazione della controversia, che presterebbero il fianco ad abusi. Soluzione
piu` prudente - e coerente - con la peculiare natura del giudizio di
ABF sembra invece, in via generale, quella che lascia il collegio
nella piu` ampia liberta` di valutare, col suo prudente apprezzamento, tutti i documenti prodotti dalle parti.
(35) Si v. Collegio di Milano 10 maggio 2011, n. 960 (Pres. Lucchini Guastalla; Est. Girino), che in un caso in cui lintermediario
non aveva presentato le proprie controdeduzioni ne risposto alle
successive richieste della Segreteria tecnica, ha fatto applicazione dellart. 116, comma 2, c.p.c. Nel senso, invece, che lobbligo degli intermediari e` quello di aderire al sistema dellABF nel
suo complesso, non di partecipare a ogni singolo procedimento, v. Sangiovanni, Regole procedurali e poteri decisori dellArbitro Bancario Finanziario, in questa Rivista, 2012, 953 ss., 959,
a noi pare svalutando piu` di qualche indice.
(36) Al riguardo si legga lart. 8, comma 3, del Regolamento per
il funzionamento dellorgano decidente dellABF, a mente del
quale Ove il collegio ritenga necessaria una integrazione dellistruttoria sospende il procedimento e ne da` avviso alla segreteria tecnica per le successive incombenze.
(37) Per un esempio v. Collegio di Roma 30 luglio 2012, n. 2634
- Pres. Marziale; Est. Silvetti, il quale, di fronte ad un ricorso corredato da uno scarso supporto documentale ha affermato
che le produzioni effettuate dallintermediario in sede di controdeduzioni consentono al Collegio di ritenere sufficientemente
istruita la controversia e di statuire in ossequio del fondamentale principio iudex iuxta alligata et probata iudicare debet ex art.
115 c.p.c..

197

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

zione tra lerrore materiale, correggibile ex art. 287
c.p.c., in quanto dovuto ad un evidente difetto di
corrispondenza tra il giudizio e la sua espressione
grafica, e lerrore-vizio revocatorio, che non attiene
alla semplice formazione del documento recante la
decisione, ma proprio allesito del giudizio sul fatto
in esso espresso, benche non anche al ragionamento svolto per formularlo (non attiene cioe`, tale vizio, al giudizio intellettivo in senso stretto, ma piuttosto alla premessa posta alla base del suo svolgimento). Sebbene entrambe le fattispecie normative
presuppongano una svista del giudice (e per questa
ragione si ritrovano accostate nella rubrica e nel testo dellart. 391 bis c.p.c., introdotto nel 1990 a seguito del noto intervento ampliatore della Consulta - sent. n. 17/1986 -), correzione e revocazione
per errore di fatto rimangono dunque ben distinguibili sia per la natura del loro presupposto di applicazione sia per gli effetti che possono promanare dal
loro esperimento. Per individuare e rimuovere lerrore revocatorio, non rettificabile de plano, occorre
invero che la sentenza sia posta a confronto con i
documenti di causa che il giudice ha letto male o
mal ricordato nel momento della maturazione della
sua decisione, e questo fa s` che la revocazione per
error facti nel c.p.c. assuma la struttura di una autentica impugnazione (ordinaria, nellipotesi qui
considerata) a carattere rescindente.
Ebbene, la proiezione della nostra tesi sul valore
(solo prognostico) delle decisioni dei collegi ABF
dovrebbe indurre decisamente a negare rispetto ad
esse lapplicabilita` dellistituto della revocazione, attesa la loro inidoneita` ad acquistare efficacia di cosa
giudicata (sostanziale), con conseguente difetto pure di un interesse delle parti ad evitare la loro neppure configurabile, del resto - stabilizzazione,
quandanche tali decisioni fossero affette da errori
percettivi.
Lorientamento dei collegi e` invece altalenante in
proposito, tanto che la questione potrebbe ben presto candidarsi per una rimessione al neoistituito
Collegio di coordinamento, che auspicabilmente
potra` fornire una risposta piu` sistematicamente
orientata che non ancorata allo scarno e per nulla
dirimente dato testuale della disciplina attuativa.
Vi e` bens` concordia tra i vari collegi nel ritenere
che la dicitura nei soli casi, che si staglia nel testo
dellart. 5, sez. VI, disp. att., cos` come emendato
nel 2011, postuli che i confini applicativi di tale disposizione siano alquanto circoscritti. Senonche tale norma attiene proprio e solo al rimedio della correzione e non fornisce alcun vero argomento per
escludere che listituto della revocazione possa tro-

198

vare applicazione rispetto alle decisioni dei collegi

ABF (ne dirimente in tal senso appare del resto il
Resoconto sulla procedura di consultazione della
Banca dItalia, ove, a p. 18, si afferma che i soli
casi in cui e` ammessa una revisione della decisione
sono quelli di omissione o di errori materiali o di
calcolo). Permangono, come si diceva, significative divergenze di orientamento tra i collegi territoriali. A favore dellesperibilita` del rimedio revocatorio per errori di fatto decisivi si e` schierato il Collegio di Milano (38), che ha ritenuto prima facie ammissibile unistanza di revisione formulata da una
banca, la quale adduceva la mancata considerazione
da parte del collegio di documenti che avrebbero
consentito di ritenere positivamente stabilita la verita` di un fatto supposto come insussistente dal collegio.
In senso contrario si e` espresso invece il Collegio di
Napoli (39), secondo cui con lespressione nei soli casi, si [e`] manifestata la ferma volonta` di delimitare con chiarezza il perimetro delle possibili richieste delle parti successive alla pronuncia dellArbitro
Bancario Finanziario, escludendo, in particolare,
ogni possibilita` di assoggettare la decisione a rimedi
di tipo impugnatorio e, in particolare, a quello della
revocazione, di cui allart. 395 c.p.c. Una simile
intenzione emerge, del resto, con tutta evidenza anche dai lavori preparatori delle nuove Disposizioni,
sottolineandosi nel documento per la Consultazione che con limpiego della ricordata formulazione
si e` inteso proprio evitare che questo strumento
venga surrettiziamente utilizzato per chiedere un
riesame nel merito di controversie gia` decise.
Note:
(38) Decisione del 17 febbraio 2012, n. 533 - Pres. est. Gambaro. Nel merito, peraltro, il collegio giudico` che il fatto suppostamente dato per insussistente fosse in realta` quello controverso
su cui si era appuntata la decisione del collegio e che, inoltre, la
doglianza dellintermediario riguardasse piuttosto lerroneita` della qualificazione in iure del contenuto di un certo documento. E
gia` id., decisione 28 aprile 2011, in questa Rivista, 2011, 437
ss., con nota critica di Mautone, Forma e sostanza delle delibere dellArbitro Bancario Finanziario, la quale fa peraltro discendere la inapplicabilita` dellart. 395 c.p.c. da tuttaltra premessa, da
noi non condivisa, e cos` dal fatto che la decisione dellorgano
giudicante si porrebbe quale atto non conclusivo di una serie
procedimentale di natura amministrativa, finalizzata a concretizzare i presupposti per lesercizio del potere di vigilanza e sanzionatorio da parte della Banca dItalia, come sostenuto da Auletta,
Arbitro bancario finanziario e sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, ivi, 2011, 83 ss.
(39) Decisione del 24 maggio 2012, n. 1685 - Pres. est. Quadri
e del 18 giugno 2012, n. 2072 - Pres. est. Quadri. In entrambe
le occasioni, peraltro, il collegio partenopeo, sia pure ad abundantiam, ha vagliato il merito dei denunziati vizi revocatorii
escludendone la ricorrenza e la riconducibilita` al paradigma dellart. 395, n. 4, c.p.c.

Le Societa` 2/2013

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

Nel silenzio delle fonti, ferme le puntualizzazioni in
precedenza compiute, e ribadita linoppugnabilita`
(non essendovene alcun bisogno) delle decisioni
dei collegi ABF e cos` pure la non esperibilita` della
revocazione avverso le stesse per il motivo di cui al
n. 4 dellart. 395 c.p.c., di qualche ausilio per far
sortire comunque una sostituzione del giudizio di
fatto viziato da errore percettivo sul contenuto dei
documenti, potrebbe rivelarsi lultimo comma dellart. 5, sez. VI, disp. att. che cos` recita: Eventuali
altre richieste o comunicazioni delle parti conseguenti alla decisione vengono sottoposte dalla segreteria tecnica al presidente del collegio; questultimo fornisce indicazioni in ordine alla risposta da
indirizzare alle parti oppure sottopone la questione
al collegio per le opportune decisioni.
La lettera di tale disposizione parrebbe in effetti sufficientemente ampia per ospitare istanze lato sensu
revocatorie, deducenti errori di tal fatta. Espresso e`
ivi il riferimento ad una nuova decisione, che il
collegio potra` eventualmente assumere, su richiesta
delle parti, a valle del suo primo dictum. Inoltre,
mentre un generalizzato ingresso ai rimedi impugnatorii sarebbe incongruo, stante la natura prognostica della decisione dei collegi ABF, la possibilita` di
autosindacare eventuali errori di fatto parrebbe non
del tutto inconciliabile con essa. Non fossaltro,
una pur cauta apertura in questa direzione consentirebbe agli intermediari di evitare di adempiere ad
una decisione ABF pur palesemente fuorviata da
un occasionale abbaglio sensoriale al solo scopo
di non incorrere nella pubblicita` sanzionatoria.
Atti unilaterali recettizi e prova
della (contestata) conoscenza (di solito
del preavviso di segnalazione del cliente
moroso alla centrale rischi)
Due questioni si sono poste assai frequentemente in
ordine al requisito del preavviso che, a norma dellart. 4, comma 7, del Codice deontologico e di
buona condotta per la gestione dei sistemi informativi privati in materia di credito al consumo, affidabilita` e puntualita` dei pagamenti, lintermediario
che si accinga a segnalare il nominativo di un
cliente moroso alle centrali rischi private e` tenuto
a dare al medesimo. Luna attinente alla forma del
preavviso stesso, laltra allonere della prova dellassolvimento di tale obbligo da parte dellintermediario, ove il punto pero` sia contestato.
Un indirizzo alquanto favorevole ai risparmiatori,
avallato dai collegi di Milano e di Roma (40), riteneva che la spedizione mediante raccomandata e`
resa necessaria dallesigenza di garantire la certezza

Le Societa` 2/2013

e leffettivita` della ricezione del preavviso di segnalazione da parte dellinteressato; altrimenti detto,
perche il trattamento dei dati relativi allaffidabilita`
e puntualita` nei pagamenti sia conforme a legge,
occorre che si provi la circostanza dellavvenuta ricezione da parte dellinteressato dellavviso previsto
dalla ricordata disposizione del codice deontologico. Si professava cos` linsufficienza della prova
della spedizione della lettera con posta semplice al
destinatario. Lo stesso Collegio capitolino (41), in
alternativa alla produzione della ricevuta di spedizione della raccomandata, aveva ritenuto idoneo a
soddisfare gli oneri - sostanziali e probatorii - gravanti sullintermediario qualsiasi altro mezzo di comunicazione che risulti inconfutabilmente idoneo a
fondare una presunzione di conoscenza in capo al
destinatario.
Reputavamo questo orientamento, che sottende
una chiara policy (42) di favore per il cliente, stricto
iure non del tutto convincente; lo stesso Collegio
di Roma, a ben vedere, ammetteva che il Codice
deontologico non prescrive ad substantiam una modalita` di comunicazione particolare, e che la prova
della conoscibilita` del preavviso da parte del destinatario, comunque fornita, potesse essere liberamente valutata dal collegio (43). A tale indirizzo si
contrapponeva dunque quello del Collegio partenopeo, che radicalmente negava addirittura ogni rilevanza sostanziale alla eventuale omissione del
preavviso, legittimando cos` pienamente la prassi
delle segnalazioni occulte dei clienti morosi alle
centrali rischi, allinsaputa di questi e cos` piu` insidiose.
Di recente, il Collegio di coordinamento (44),
composto dai tre presidenti territoriali, chiamato a
ricomporre la frattura interpretativa determinatasi
Note:
(40) Collegio di Roma 31 maggio 2010, n. 475 - Pres. Marziale;
est. Scognamiglio; id., 3 marzo 2010, n. 95 - Pres. Marziale; est.
Scognamiglio; id., 20 maggio 2010, n. 423 - Pres. Marziale; est.
Scognamiglio; Collegio di Milano 25 maggio 2010, n. 430 - Pres.
Lucchini Guastalla; est. Piccinini; id., 22 giugno 2010, n. 585 Pres. Gambaro; Est. Bartolini.
(41) Decisione del 28 ottobre 2011, n. 2345 - Pres. De Carolis;
Est. Ruperto.
(42) Non si dimentichi che a mente dellart. 3, sez. VI, disp. att.,
la decisione del Collegio ABF puo` contenere indicazioni volte a
favorire le relazioni tra intermediari e clienti. Ed in questa chiave era parso di poter convenientemente inquadrare lorientamento esaminato nel testo: affidando allABF un ruolo spiccatamente propositivo - che ovviamente esorbita dalle attribuzioni di
un giudice - e di promotore di best practices settoriali.
(43) Decisione del 18 febbraio 2011, n. 324 - Pres. De Carolis;
est. Casa.
(44) Decisione del 24 settembre 2012, n. 3089 - Est. Gambaro.

199

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

tra la assai esigente (e per gli intermediari piu` onerosa) giurisprudenza del Centro-Nord e quella tutto
sommato piu` lassista fatta registrare al Sud Italia,
sembra avere imboccato una via mediana. Premesso
infatti che in materia nessun requisito di forma e`
normativamente previsto per il preavviso, si e` affermato che il mancato utilizzo dello strumento della raccomandata con avviso di ricevimento non
percio` solo determinera` lillegittimita` del preavviso
e che lintermediario potra` dunque fornire anche
aliunde la prova della conoscenza dellavviso della
imminente segnalazione in capo al destinatario. Il
Collegio competente, si e` ragionato, dovra` formare il proprio convincimento circa lavvenuta recezione del preavviso da parte del cliente segnalato
sulla base di tutti gli elementi di conoscenza dei fatti che gli atti della controversia offrono, valendo
il primato del libero convincimento su ogni pretesa
di forme legali a priori.
Il richiamo al prudente apprezzamento del decidente avrebbe consentito, pertanto, di dare rilievo - e
diremmo ovviamente (v. retro) - pure ad eventuali
ammissioni o non contestazioni da parte del cliente. Quasi avvertendo in cio` un pericolo dischiuso
dal proprio dictum, il Collegio di coordinamento ha
pero` subito aggiunto che si deve essere molto cauti
nel valorizzare simili inferenze, specie nellambito
di un procedimento come quello che si svolge
avanti lABF in cui la parte ricorrente non necessita di una difesa tecnica e che assai spesso espone
una narrazione lacunosa e svolge le proprie pretese
in modo inconsapevole dei meccanismi giuridici
che reggono una valutazione di diritto. In conclusione, in difetto di una trasparente ammissione di
aver ricevuto la comunicazione di preavviso e di
averla trascurata per difetto di forma lintermediario, che si sia limitato ad allegare di avere spedito il
preavviso ed abbia prodotto una mera copia della
missiva asseritamente spedita, non potra` giovarsi
della presunzione sottesa allart. 1335 c.c. (45).
E` prevalso dunque anche in seno al Collegio di
coordinamento il sentimento di favor per i risparmiatori, ad esclusioni di invocazioni del nuovo rigoristico art. 115 c.p.c., emerso anche altrove nella
giurisprudenza dellarbitro bancario, e visibilmente
teso qui a supplire ad eventuali carenze defensionali
del cliente.
Violazione dellobbligo di trasparenza
informativa. Dolo incidente ex art. 1440 c.c.
Danno risarcibile
I collegi ABF hanno ravvisato una fattispecie risarcitoria per dolo incidente, rilevante ai sensi dellart.

200

1440 c.c., le quante volte le informazioni contenute

nelle offerte pubblicitarie - ad es. relative ai tassi di
finanziamento, pur se nel contesto di una esemplificazione - o rese nel corso delle comunicazioni tra
intermediario e cliente siano state tali da indurre
un abbassamento della soglia di attenzione del
cliente al momento della sottoscrizione del contratto, che per leffetto sia stato concluso a condizioni
diverse da quelle ragionevolmente attese dal cliente (46).
Netta e` cos` ladesione dei collegi ABF allorientamento della giurisprudenza di legittimita` della
S.C. (47) e alle dottrine note come dei vizi incompleti del contratto (48), secondo cui, in tema
di responsabilita` precontrattuale, quando, come
nellipotesi prefigurata dallart. 1440 c.c., il danno
derivi da un contratto valido ed efficace ma sconveniente, ... il risarcimento, in detta ipotesi, deve
essere ragguagliato al minor vantaggio o al maggiore aggravio economico determinato dal contegno sleale di una delle parti.
Parimenti, la mancanza di trasparenza delle condizioni contrattuali, dissimulata dallapparente dettaglio dei documenti sottoposti al cliente o provocata
da eventuali imprecisioni che impediscano al cliente di addivenire ad una scelta pienamente consapevole, sono state ritenute idonee ad integrare una
violazione della buona fede nelle trattative precontrattuali (49).
Lespressa esclusione della competenza dei collegi
ABF con riguardo alle controversie attinenti servizi
ed attivita` di investimento (art. 4, sez. I, disp. att.)
ha peraltro il sapore di unoccasione mancata per
mettere a frutto la notevole expertise che i collegi
ABF saprebbero in molti settori scottanti offrire, e
cos` forse pure nellambito nuovo e attuale, ricco di
Note:
(45) Nello stesso senso, da ult., Collegio di coord., 26 ottobre
2012, n. 3503 - Est. Marziale.
(46) Secondo Collegio di Milano 28 aprile 2011, n. 874 - Pres.
est. Gambaro: Il pregiudizio subito dal ricorrente per effetto
della violazione dei doveri di lealta` nella conduzione delle trattative da parte dellintermediario e piu` ancora per effetto del dolo
incidente ex art. 1440 c.c. coincide ovviamente con le maggiori
somme versate a titolo commissionale che, a detta dellintermediario, sarebbero irrecuperabili in caso di estinzione anticipata del finanziamento; id., 18 febbraio 2011, n. 340 - Pres. Sciarrone Alibrandi; Est. Sagliaschi; Collegio di Roma 19 dicembre
2010, n. 1344 - Pres. Marziale; est. Ruperto.
(47) Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725.
(48) V., per molti, C. Scognamiglio, in Resp. civ. e prev., 2012,
3, 704 ss., in nota ad un troppo noto caso.
(49) Collegio di Milano 18 febbraio 2011, n. 340 - Pres. Sciarrone Alibrandi; Est. Sagliaschi.

Le Societa` 2/2013

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

questioni, talune assai spinose, dei contratti derivati
stipulati dagli enti pubblici sovente con branches locali di banche daffari straniere a scopo di contenimento del loro debito e che molto da vicino lambisce il tema dei doveri informativi e di trasparenza e
della eventuale loro attenuazione nei riguardi di enti territoriali od organi della p.a. in genere, piu` o
meno adusi ad operazioni di tal fatta e che possano
dunque inquadrarsi a mezza via tra clienti del tutto
privi di qualsivoglia esperienza e competenza specifica ed operatori davvero professionali.
Danno morale
La riflessione dei commentatori si e` imperniata soprattutto sul significato da attribuire alla ambigua
formula campeggiante nelle disposizioni di attuazione, la` dove e` previsto che sono escluse dalla cognizione dellABF le richieste di risarcimento dei danni che non siano conseguenza immediata e diretta
dellinadempimento o della violazione dellintermediario (art. 4, sez. I, disp. att.).
Pare a noi convincente, e si accorda con la prassi
dei collegi, lopinione secondo la quale tale locuzione, a dispetto della sua incongrua collocazione tra
le norme di competenza ratione materiae dei collegi,
si limiterebbe semplicemente a recepire la disciplina sostanziale sottesa allart. 1223 c.c. (50).
Nella gran parte dei procedimenti ABF introdotti
da una domanda di condanna dellintermediario a
provocare la cancellazione della illegittima iscrizione del nominativo del cliente negli elenchi dei
cattivi pagatori presso le centrali rischi private,
per vero, si ritrovano sovente cumulate domande di
risarcimento per danno morale patito dal ricorrente. Ed i collegi ABF, nel mentre hanno escluso che
lillegittimita` della segnalazione sia idonea a generare un danno in re ipsa (c.d. danno evento) nella
sfera giuridica del cliente, non si sono mai dichiarati incompetenti al riguardo.
Il danno non patrimoniale, e` stato invece affermato, anche quando sia determinato dalla lesione di
diritti inviolabili della persona, assurge a danno
conseguenza, che deve essere quindi allegato e
provato nellan come nel quantum. Lorientamento
dei collegi ABF mostra cos` di conformarsi alla esigente e filtrante frontiera giurisprudenziale inaugurata dallarret miliare delle Sezioni Unite del
2008 (51). Rieleveranno non poco, cos`, le condizioni soggettive del cliente. Se reiteratamente inadempiente o moroso - e cos` cattivo pagatore gia`
notorio -difficilmente il ricorrente avra` titolo per
lamentare un pregiudizio alla propria sfera di onorabilita` (52).

Le Societa` 2/2013

Una valorizzazione del potere presidenziale di dichiarare inammissibile il ricorso - dovendosi pure
ricordare che lelenco dei motivi di inammissibilita`
del ricorso di cui allart. 2, sez. VI, disp. att. non e`
tassativo - potra` peraltro fornire un adeguato argine
contro il rischio di ricorsi aventi ad oggetto pretese
risarcitorie esorbitanti, tentazione che lassenza di
un deterrente legato alle spese di lite in caso di soccombenza potrebbe instillare nella clientela piu` callida.
Concorso di colpa e quantificazione
del danno
Si e` proceduto ad una quantificazione del danno in
proporzione allentita` delle colpe rispettive di cliente e intermediario, a mente dellart. 1227, comma
2, c.c., in fattispecie di operazioni illecite (i.e. non
autorizzate) su conti correnti online (phishing), sottrazione di carte di credito o di carte bancomat (53). Il concorso di colpa del cliente e` ritenuto
provato la` dove risulti che questultimo non si sia
tempestivamente attivato presso lintermediario per
il recupero delle somme illegittimamente sottrattegli
od al fine di impedire il reiterarsi delle operazioni illecite (54). La colpa dellintermediario e` stata ritenuta sussistente allorche, allepoca del fatto, questultimo non aveva adottato tutte le misure idonee
a garantire la sicurezza del servizio offerto (55).
Note:
(50) Delle Monache, op. cit., 7, rileva come una diversa lettura
della disposizione attuativa in commento, ossia quale norma
tracciante i limiti della potestas iudicandi dei collegi, condurrebbe allincongruo risultato di aversi una pronuncia di rigetto in rito
del ricorso, per incompetenza del collegio, nonostante laccertata insussistenza - per difetto di un idoneo nesso causale - del diritto risarcitorio azionato dal cliente.
(51) Sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972 - Pres. Carbone; Rel.
Preden: La gravita` delloffesa costituisce requisito ulteriore per
lammissione a risarcimento dei danni non patrimoniali alla persona conseguenti alla lesione di diritti costituzionali inviolabili. Il
diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio. La lesione deve eccedere una certa
soglia di offensivita`, rendendo il pregiudizio tanto serio da essere meritevole di tutela in un sistema che impone un grado minimo di tolleranza.
(52) Collegio di coord., 24 settembre 2012, n. 3089 - Est. Gambaro; Collegio di Roma 4 gennaio 2010, n. 10 - Pres. De Carolis;
est. Maccarone; id., 10 maggio 2011, n. 931 - Pres. Marziale;
est. Ruperto; id., 18 febbraio 2011, n. 324 - Pres. De Carolis;
est. Casa; id., 18 febbraio 2011, n. 337 - Pres. Marziale; est.
Rossi.
(53) Per una ricca disamina di questa variegata casistica, v. Sangiovanni, Bancomat, carte di credito e responsabilita` civile nella
giurisprudenza dellABF, in Resp. civ., 2012, 697 ss.
(54) Collegio di Napoli 11 marzo 2011, n. 468 - Pres. Quadri;
Est. Manzione.
(55) Collegio di Roma 8 giugno 2010, n. 506 - Pres. Marziale;
estt. Leproux, Ruperto.

201

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

Spese legali
Benche le disposizioni attuative non impongano alcun obbligo di rappresentanza tecnica, non e` infrequente imbattersi in domande di condanna al rimborso delle spese legali sostenute dal ricorrente che
si e` avvalso di un avvocato per la redazione del ricorso.
Prendendo atto di questa realta`, in parte frutto della crescente popolarita` dellABF, i collegi hanno
sancito la regola della ripetibilita` delle spese legali
incorse dal cliente vittorioso, a condizione che esse
appaiano necessarie, per la complessita` della vicenda, e siano documentate (56). Non e`, si badi,
una applicazione del principio di soccombenza, ma
di quello di causalita`. La ripetizione delle spese e`
stata invece esclusa: - quando la complessita` della
controversia non era tale da apparire insuperabile
e la registrata interlocuzione dellintermediario
nella fase pre-giudiziale ... non risulta tale da far
presumere necessaria la forma del piu` qualificato
patrocinio professionale (57); - in caso di accoglimento solo parziale del ricorso (58); - in mancanza
di una prova giustificativa delle stesse (59).
Fuori dal coro, perche piu` vicina a lambire lextrapetizione ed in casu una condanna sanzionatoria,
nelle fogge dellart. 96 c.p.c., appare la decisione
del Collegio di Milano (60), il quale una volta affermo` che: Le spese legali sostenute dalla ricorrente per superare le resistenze dellintermediario allaccoglimento delle sue legittime richieste debbono
essere rimborsate dallintermediario soccombente o
che abbia con ritardo soddisfatta la giusta pretesa
della cliente, indipendentemente da una specifica
richiesta di questultima (sulla base di tale motivazione il collegio ABF condanno` lintermediario a
rimborsare alla ricorrente le spese legali nella misura ritenuta congrua, certo non esosa, di euro
500).
Buona fede oggettiva nella fase esecutiva
del rapporto. Forma del recesso
In materia di chiusura di conti correnti e di conti
titoli, il ritardo dellintermediario nel dar corso allordine del cliente e` stato ritenuto legittimo e giustificato poiche lordine era stato impartito in pendenza di una operazione di permuta di azioni in titoli di Stato, ancorche la conclusione della permuta
sarebbe stata tecnicamente possibile anche senza
un conto dappoggio (61).
In questo ed in altri casi analoghi, decisiva rilevanza acquista il principio della buona fede e della tutela dellinteresse dellaltro contraente nella fase

202

esecutiva del rapporto contrattuale (art. 1375 c.c.),

quale limite allesercizio abusivo di prerogative spettanti al cliente o allintermediario (62).
Circa la forma di intimazione del recesso, se una
forma particolare sia prevista ad substantiam, sara`
onere dellintermediario dimostrare che le parti
avevano stabilito tale forma e che essa non e` stata
rispettata dal cliente, mediante la produzione delle
condizioni generali applicabili al contratto individuale. In difetto, ogni forma di comunicazione utilizzata dal cliente - quale una email con allegato file
in formato pdf, recante la scansione della lettera
di recesso sottoscritta dal cliente - potra` ritenersi
idonea, purche questultimo dimostri (art. 1334
c.c.) che lintermediario ne era giunto a conoscenza (63). Peraltro, anche quando lintermediario dimostri che, nelle condizioni generali di contratto,
era prevista una certa forma convenzionale (art.
1351 c.c.) per le comunicazioni tra cliente e intermediario, la comunicazione intimata dal cliente
con una forma diversa dovra` comunque ritenersi
idonea (efficace) manifestazione di volonta`, se il
mezzo prescelto dal cliente, pur difforme dalle pattuizioni contrattuali, consenta di verificare la provenienza della comunicazione e la sua immodificabilita`.
Financo quando manchi una comunicazione nelle
forme contrattualmente prescritte, si badi, la volonta` di recedere del cliente, manifestata aliunde, potra`
ritenersi efficacia. In una fattispecie di recesso non
intimato nella forma scritta contrattualmente prevista, la prospettazione - peraltro incontestata - del
cliente-ricorrente e` stata ritenuta corroborata dal
Note:
(56) Collegio di Napoli 19 ottobre 2011, n. 2210 - Pres. Quadri;
Est. Rispoli Farina.
(57) Collegio di Napoli 5 luglio 2011, n. 1383 - Pres. Quadri; est.
Auletta; id., 1 giugno 2011, n. 1162 - Pres. Quadri; est. Rispoli
Farina.
(58) Collegio di Napoli 11 agosto 2011, n. 1716 - Pres. Auletta;
Est. Manzione.
(59) Collegio di Milano 15 ottobre 2010, n. 1099 - Pres. Gambaro; Est. Blandini.
(60) Collegio di Milano, 4 ottobre 2010, n. 1029 - Pres. Gambaro; Est. Purcaro.
(61) Collegio di Milano 20 aprile 2010 n. 251 - Pres. Est. Gambaro.
(62) Tra molte, Cass. civ., sez. III, 4 maggio 2009, n. 10182. In
tema di uso improprio di carte di credito, onere di verifica da
parte dellemittente e clausole di limitazione della responsabilita`,
anche per colpa grave, di questultimo, v. Collegio di Napoli 28
aprile 2011, n. 867 - Pres. Quadri; est. Manzione.
(63) Collegio di Napoli, 28 aprile 2011, n. 867 - Pres. Quadri;
Est. Manzione.

Le Societa` 2/2013

Opinioni

Processo, arbitrato e mediazione

fatto (notorio?) che la prassi operativa delle relazioni tra banca e cliente e` caratterizzata da un diffuso
ricorso ad accordi di tipo informale, cioe` verbale,
giustificati dal rapporto fiduciario che ne caratterizza loperativita` (64).
Conto corrente bancario. Coeredi
Il ricorrente, qualificatosi come coerede al 50% del
de cuius intestatario del conto corrente, si doleva
del fatto che la banca aveva disposto la liquidazione
pro quota della giacenza in favore di altro coerede,
senza tener conto delle ragioni di credito tra coeredi. A giudizio del Collegio di Milano (65) nessun
profilo di negligenza si sarebbe potuto addebitare allintermediario, atteso che la banca non puo` entrare nel merito della suddivisione fra gli eredi delle
eventuali spese sostenute in relazione alla vicenda
ereditaria, trattenendo somme che dovrebbe versare
ad uno di loro a garanzia della soddisfazione delle
eventuali ragioni di credito degli altri coeredi. Si
attendono casi meno scontati nellesito.
Giro conto
Sotto questa rubrica si registra un caso isolato, che
ridonda nella ripartizione degli oneri probatori tra
cliente e intermediario.
Lintestatario di due conti correnti, richiesto il trasferimento del saldo con cambio di valuta dalluno
allaltro conto, si doleva che il tasso di cambio applicato dallintermediario era stato superiore al tasso
massimo registrato nella giornata in cui era stata ordinata loperazione. Dalle condizioni generali applicabili al contratto individuale si evinceva la sussistenza di tre possibili criteri per il calcolo del tasso
di cambio per le operazioni di addebito/accredito
sui conti euro di importi in valuta straniera. Risultava, altres`, che salvo diversa scelta da parte del
cliente il tasso di cambio applicato sarebbe stato
quello operativo unico, e non gia` la valorizzazione in durante applicata in specie dallistituto.
Poiche lintermediario non era stato in grado di
produrre uno specifico documento da cui risultasse
la electio compiuta dal cliente a favore di una di tali
modalita` alternative, il Collegio di Milano accolse
il ricorso e condanno` la banca a restituire al cliente
la somma in eccedenza corrisposta sulla base del
tasso di cambio in concreto applicato alloperazione (66).
Scioglimento del contratto.
Silenzio-assenso (?)
Merita risalto, per avere negato che la mancata risposta della banca ad una lettera del cliente recante

Le Societa` 2/2013

gli estremi di una proposta di modifica delle condizioni contrattuali possa integrare gli estremi di una
fattispecie di silenzio-assenso, una recente decisione
del Collegio di Milano (67). Osserva il collegio
ambrosiano che la proposta di variazione di un
contratto ovvero di modifica del rapporto debitorio
non puo` che valere, secondo i principi generali che
governano la materia contrattuale, come proposta
di nuovo contratto o di nuovo accordo.
Salvo dunque il caso di una proposta di contratto
con obbligazioni a carico del solo proponente (art.
1333 c.c.), la proposta che non comporti solo vantaggi per il destinatario non potra` ritenersi accettata per effetto del silenzio dellintermediario.
Phishing
Si assommano sotto questa rubrica i variegati casi
di c.d. furto della identita` telematica, perpetrato attraverso lappropriazione fraudolenta di codici o
password identificativi del cliente in internet allo
scopo di conseguirne indebiti vantaggi. Cruciale, in
questa (crescente, anzi minacciosa) tipologia di fattispecie, e` lo stabilire se lintermediario abbia adottato - allepoca del fatto - tutte le cautele ed i presidi idonei, secondo la tecnica migliore zur Zeit disponibile, a garantire la massima sicurezza del servizio telematico offerto.
Sulla scia dellindirizzo consolidato secondo cui la
diligenza a carico dellintermediario ha natura tecnica e deve essere valutata secondo i rischi tipici
della sfera professionale di riferimento, assumendo
come parametro la figura dellaccorto banchiere (68), i collegi ABF hanno accertato la responsabilita` dellintermediario le quante volte, allepoca
del fatto, la tecnologia aveva gia` messo a disposizione misure di sicurezza piu` raffinate e soprattutto
con certezza affidabili, seppur costose (soggiungeremmo), di quelle in concreto adottate, e capaci di
offrire al cliente una protezione maggiore (69).

Note:
(64) Collegio di Roma, 22 marzo 2010, n. 139 - Pres. Marziale;
Est. De Carolis.
(65) Decisione del 27 maggio 2010, n. 450 - Pres. Est. Lucchini
Guastalla.
(66) Collegio di Milano 8 aprile 2011, n. 713 - Pres. Gambaro;
Est. Sciarrone Alibrandi.
(67) Collegio di Milano 18 maggio 2012, n. 1644 - Pres. Gambaro; Est. Cerini.
(68) Cass., sez. I, 12 giugno 2007, n. 13777; Cass., sez. I, civ., 7
marzo 2003, n. 3389; Cass., sez. III, 31 luglio 2002, n. 11382.
(69) Tra tante, v. Collegio di Roma, 10 febbraio 2010, n. 33 Pres. Marziale; Est. Scognamiglio.

203