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Fabrizio Fracchia

Le caratteristiche dei problemi ambientali e i modelli di tutela: un quadro


generale

1. Lincertezza scientifica e il carattere interdisciplinare.

Alcune mail trapelate a quanto pare a seguito di un attacco di hacker dallHadley Climatic Research Unit (CRU) presso la Britains University of East
Anglia e successivamente rese pubbliche hanno acceso un imponente dibattito
circa lo statuto della scienza in vista del vertice mondiale sul climate change che si
tenuto a Copenaghen nel 2009.
Talune di quelle mail, infatti, sembravano tradire la preoccupazione dei
mittenti che venissero diffusi dati contrari alla tesi del surriscaldamento globale, se
non addirittura rivelare lintenzione di manipolare quei dati.
Come risposta alle polemiche innescate da tale situazione, sullautorevole
rivista Science stata pubblicata una lettera redatta da numerosi scienziati su
Climate Change and the Integrity of Science, ove, tra laltro, si legge: There is
always some uncertainty associated with scientific conclusions; science never
absolutely proves anything. E ancora: Scientific conclusions derive from an
understanding of basic laws supported by laboratory experiments, observations of
nature, and mathematical and computer modeling. Like all human beings, scientists
make mistakes, but the scientific process is designed to find and correct them. This
process is inherently adversarialscientists build reputations and gain recognition
not only for supporting conventional wisdom, but even more so for demonstrating
that the scientific consensus is wrong and that there is a better explanation. Thats
what Galileo, Pasteur, Darwin, and Einstein did. But when some conclusions have
been thoroughly and deeply tested, questioned, and examined, they gain the status
of well-established theories and are often spoken of as facts.
La scienza, dunque, non offre certezze e il diritto deve abbandonare lidea
(sempre che essa valesse in passato) di essere un mero portavoce di una scienza
oggettiva. Anche a fronte dellincertezza, deve prefigurare soluzioni e modelli
decisionali.
Il rilievo importante, perch lapproccio a molti problemi ambientali richiede
lapporto essenziale della scienza, la quale non in grado di dare certezze assolute.
Pi in generale, la tecnica una componente essenziale della tematica
di cui ci stiamo occupando. La tecnica e la scienza, poi, sono in
continua evoluzione, sicch anche la percezione dei problemi
ambientali cambia nel tempo.

Allargando ancora lorizzonte problematico, come gi anticipato,


molte questioni ambientali debbono essere affrontate in chiave
interdisciplinare, coinvolgendo letica, la religione, la sociologia, la
politica (ad esempio nei rapporti tra Paesi in via di sviluppo e Paesi
industrializzati) e cos via.

2. Segue: le altre caratteristiche dei problemi ambientali, dalla globalit


alle asimmetrie informative.
Il caso test ricordato riguarda il climate change e consente di mettere in luce
una prima caratteristica, comune a molti analoghi problemi ambientali, di cui il
diritto deve tener conto.
Non si tratta, tuttavia, dellunica specificit che possibile riscontrare.
Altri profili che lordinamento giuridico deve considerare, infatti, sono i
seguenti:
il carattere globale dei problemi, che non esclude, per, la contestuale
possibile differenziazione delle forme di aggressione delluomo
(concentrate in certe zone piuttosto che in altre) e/o della reazione
dellambiente: si pensi al differente impatto che potrebbe avere un
innalzamento del livello del mare a seconda dei caratteri delle coste;
laspetto della profondit temporale e spaziale dei problemi e delle
relative decisioni; spesso, infatti, noi subiamo gli effetti ambientali di
comportamenti tenuti da altri in un tempo diverso dal nostro o in un
luogo molto distante (si pensi al global warming). Specularmente, ci
che facciamo oggi e qui pu coinvolgere persone che vivono in altri
luoghi o colpire le generazioni future.
Come conseguenza del carattere test accennato, risulta spesso difficile
individuare i responsabili. Essi talora non esistono pi o sono al di fuori
della nostra portata.
Assai sovente, i problemi ambientali sono leffetto di una molteplicit di
cause che, se colte individualmente, appaiono non censurabili. Ancora
una volta pu essere utile porre mente al tema del surriscaldamento
globale, che la conseguenza di una miriade di concause, talune delle
quali riferibili ad attivit quotidiane di ciascuno di noi, avvertite come
perfettamente lecite (riscaldarsi, guidare, usare altri mezzi di trasporto,
produrre).
Sul versante degli effetti, i pregiudizi causati hanno molto spesso un
carattere diffuso. E arduo isolare i bersagli di taluni fenomeni dannosi
e ci accade per quelli, ad esempio, legati allinquinamento. Di qui la
difficolt di assicurare la piena partecipazione alle decisioni, a fronte di
soggetti che non hanno voce (perch lontani nello spazio) o non esistono
pi o non sono ancora esistenti;
I danni ambientali esibiscono ulteriori caratteristiche peculiari: si
pensi allestinzione di una specie animale e alla relativa difficolt di
descrivere, quantificare o calcolare questi danni.
Molti problemi ambientali sono caratterizzati da una tensione assai
significativa con le necessit dello sviluppo, le cui esigenze spesso
cozzano con la protezione dellambiente. Per altro verso, non mancano

casi in cui una condotta pregiudica valori contigui, che in via di prima
approssimazione possiamo definire ambiente, sviluppo e salute.
Va pure rilevato il duplice atteggiarsi dellaggressione (delluomo
verso lambiente ma, anche, come esito del cambiamento climatico,
dellambiente sulluomo); vero che, molto spesso, laggressione
dellambiente nei confronti delluomo potrebbe essere giudicata
come leffetto di una precedente aggressione delluomo sulla natura;
tuttavia, proprio la gi citata difficolt di individuare un chiaro nesso
di causalit tra effetti e condotte e di individuare i responsabili finisce
per rendere questo aspetto non decisivo dal punto di vista giuridico. In
ogni caso, talora difficile considerare laggressione della natura come
conseguenza di un comportamento umano, sicch compito del diritto
anche quello di attutire e di gestire gli effetti collegati a cause su cui
non si pu incidere (si pensi ai terremoti o ai fenomeni di glaciazione).
Con riferimento a svariati problemi ambientali (quelli pi delicati),
si coglie lestrema difficolt di individuare un appropriato centro
decisionale. Lo Stato, la comunit internazionale, la politica, il sistema
giudiziario: tutti si contendono (o, paradossalmente, spesso cercano
di evitare lassunzione di questo compito) il ruolo di luogo deputato a
risolvere le grandi questioni ambientali.
Assai importante, infine, il tema delle asimmetrie informative, che
possono colpire chi danneggiato da un problema ambientale (si pensi
allinquinamento generato dalla grande industria) o il decisore (giudice,
amministrazione, politica). Spesso, infatti, le necessarie informazioni per
decidere o per provare un danno sono in possesso del danneggiante o,
comunque, non sono note a chi deve decidere.

3. Il diritto privato e lillecito.


Gi si accennato al fatto che le dodici caratteristiche test elencate non
si ritrovano in tutti i casi in cui sorge un problema ambientale; per contro, esse
possono profilarsi anche con riferimento a questioni diverse (si pensi alla bioetica).
Tuttavia, tutte assieme, quelle caratteristiche consentono di tracciare in
modo sufficientemente convincente i confini e le specificit del nostro campo
di indagine.
Esse costituiscono un problema per la gestione delle questioni ambientali
da parte del diritto e, prima ancora, da parte della politica. E ad esempio
arduo, per un politico, convincere i propri elettori a sopportare costi o
limitazioni relative allo stile di vita per contrastare effetti dannosi per
lambiente cagionati da comportamenti tenuti da altri, nel tempo o nello
spazio.
Restiamo tuttavia al settore del diritto ed elenchiamo le ragioni per cui quelle
peculiarit possono generare difficolt per luso degli strumenti giuridici pi
tradizionali.
Il discorso qui impostato vuole anche tratteggiare i modelli di gestione
dei problemi ambientali, sicch, per comodit di esposizione, si inizier
considerando le difficolt che incontra quello basato sulluso del diritto
privato e, in particolare, sullimpiego dello strumento risarcitorio.
In altri termini, come del resto accade tradizionalmente e generalmente in
tutto il mondo, ipotizziamo che lordinamento intenda affidare la protezione
dellambiente allazione spontanea del danneggiato che agisca in giudizio
per domandare il risarcimento dei danni patiti, dovendo dimostrare la
condotta, il nesso di causalit, il danno e lelemento psicologico.
Si dunque al cospetto di una sorta di gestione privatistica del problema
ambientale e legata allintervento di un giudice, anche se non si pu non
notare come molti di questi problemi esistano anche con riferimento al
giudizio penale o amministrativo, nei limiti in cui anche essi debbano trattare
di questioni ambientali.

4. La difficolt di usare il rimedio risarcitorio nel caso di danni ambientali.


In ordine a questo modello, le caratteristiche sopra elencate generano i
seguenti problemi.
Lincertezza scientifica reagisce sul nesso di causalit, posto che potrebbe
essere difficile individuare la massima di esperienza e la legge scientifica
che dimostrino il fatto che un danno la conseguenza di una certa azione.
Per altro verso, quellincertezza potrebbe influire sulla determinazione

dellentit del danno e sulla definizione dello standard di diligenza la cui


violazione genera colpa. Non solo: levoluzione della scienza mal si concilia
con un modello caratterizzato dalla presenza di un atto, il giudicato, che, per
sua natura, cristallizza la situazione in un certo momento. Pi in generale,
anche la percezione dei problemi ambientali evolve nel tempo e la loro
gestione deve avvenire nel corso del tempo, con successivi aggiustamenti
e revisioni, incompatibili con il modello del processo.
Il carattere interdisciplinare delle questioni ambientali richiede il ricorso
a competenze diverse da quelle giuridiche e, dunque, genera anche un
problema di expertise (sul punto si torner appena infra): il giudice, in quanto
esperto di diritto, normalmente non attrezzato per conoscere tutti i risvolti
del problema.
La globalit di molti problemi ambientali genera lestrema difficolt di
individuare la normativa applicabile e il giudice dotato di giurisdizione (si
pensi a molti esempi, tristemente noti, di disastri ambientali e alle complicate
implicazioni giuridiche, relative anche ai profili da ultimo accennati). In
generale, il diritto reagisce sia a livello locale, sia a livello sovranazionale,
come dimostrano gli accordi internazionali o molte norme dellUnione
europea (ex multis, v. art. 191, Trattato sul funzionamento dellUnione
europea, che prevede la promozione sul piano internazionale di misure
destinate a risolvere i problemi dellambiente a livello regionale o mondiale
e, in particolare, a combattere i cambiamenti climatici).
La profondit spaziale e temporale dei problemi incide sul nesso di causalit
e sulla ricerca dei responsabili.
La pluralit di concause, ancora una volta, rende arduo individuare i
responsabili (la questione attiene anche alla legittimazione passiva), a
tacere poi della difficolt di identificarne il carattere colposo.
Il carattere diffuso dei pregiudizi comporta lestrema difficolt di identificare i
legittimati attivi.
I danni sono spesso difficilmente quantificabili o monetizzabili in un
giudizio risarcitorio: quanto vale lo scioglimento di un ghiacciaio? Il
rischio che unarea molto estesa di danno risulti non coperta dal
modello.
Il rimedio risarcitorio, tendenzialmente, non d rilievo alle esigenze
dello sviluppo, nel senso che focalizzato sullaccertamento di un
illecito. Ci che non rientra in questo schema non catturato dal
modello.
Il modello qui in esame presuppone che un soggetto abbia compiuto
appunto - un illecito, sicch non funziona l dove vi sia mera aggressione
della natura.
La sede decisoria costituita dal giudice, forse un soggetto poco attrezzato
ad affrontare problemi globali, che sfiorano letica e che coinvolgono le

generazioni future. La voce di molte componenti ambientali non pu levarsi


allinterno del processo.
Molte informazioni utili per risolvere la controversia (si pensi ai temi del
nesso causale e della colpa) sono detenute dal danneggiante, sicch un
modello al cui interno la causa persa dallattore che fallisca la prova di tutti
gli elementi dellillecito rischia di essere assai poco efficace e utilizzabile.

5. I limiti della gestione dei problemi ambientali affidata al giudice.


Vi sono poi ulteriori problemi legati al modello risarcitorio in s considerato,
indipendentemente, cio, dal fatto che esso venga impiegato per affrontare
e risolvere tematiche ambientali.
In primo luogo, esso di norma affidato alla spontanea iniziativa del
danneggiato. Ove questo non si attivi, o non possa attivarsi (i costi di
accesso alla giustizia, soprattutto nei periodi di crisi, costituiscono una
barriera assai rilevante), il problema ambientale, che di norma tocca chi
non ha voce o non ha ancora volto (specie non umane, future generazioni),
non viene neppure affrontato. Si aggiunga che molti problemi ambientali
involgono interessi che non sono di esclusiva disponibilit dei privati,
laddove il modello in esame, secondo una logica proprietaria, volto a
tutelare la sfera giuridica del soggetto e quanto ad essa riconducibile.
In secondo luogo, il modello risarcitorio affidato alla gestione del giudice
civile, di norma, ripara problemi accaduti nel passato, ma non riesce a
incidere sul futuro. Esso, infatti, mira a imputare i costi in capo al
responsabile di un danno gi verificatosi. La questione , ovviamente, molto
importante nel diritto ambientale, ove occorre tutelare le future generazioni.
Invero - e questo profilo posto in luce dallanalisi economica del diritto
essa pi complicata di quanto non appaia a prima vista. La responsabilit,
infatti, uno strumento che induce gli operatori ad internalizzare i costi, nel
senso che gli agenti, sapendo di correre il rischio di essere obbligati a
risarcire i danni ambientali (c.d. esternalit negative) sono indotti ad adottare
le misure pi opportune finalizzate a ridurre al minimo i rischi di un danno
connesso alla propria attivit, a prescindere dalla successiva commissione
dellillecito. In altri termini, a condizione che il prevedibile costo dellillecito
ambientale superi il beneficio che loperatore ricava dallattivit che lo ha
cagionato, lagente indotto ad agire per mitigare limpatto ambientale delle
proprie iniziative. In ogni caso, l dove questi abbia agito comunque,
cagionando il danno, il meccanismo risarcitorio consentir comunque di far
gravare i costi sul soggetto che li provoca e che ne trae vantaggio. Pur alla
luce di queste osservazioni, che mettono in luce la possibilit di inserire i
costi ambientali allinterno delle strategie delle imprese, per anticipare un

tema di cui si tratter pi a fondo oltre, il meccanismo risarcitorio non ha


caratteristiche del tutto analoghe a quelle degli strumenti di mercato.
Certamente pu apparire una sfumatura, ma, mentre l il potenziale
aggressore spinto a essere pi virtuoso per avere un vantaggio che
predefinito dallordinamento, qui il soggetto spinto a rinunciare
allaggressore per evitare conseguenze negative, che subisce a seguito di
uneventuale reazione dellordinamento, puntuale e concreta, a fronte del
danno commesso. Per altro verso, poich qui il flusso di informazioni
coinvolge un potere pubblico (che deve punire), i tempi di risposta del
sistema sono pi lunghi di quelli dei market based tools, ove il potere
(vedremo trattarsi dellamministrazione) sta sullo sfondo, sicch i
comportamenti dei privati si riorientano in modo pi immediato nel senso
della tutela dellambiente
In terzo luogo, la condanna a carico del danneggiante potrebbe essere
molto ingente, costringendo di fatto le imprese ad abbandonare il mercato.
Una soluzione che pu essere immaginata, sempre restando nel campo del
diritto privato, quello dello strumento assicurativo.
Infine, vi la questione della coerenza delle scelte, nel senso che la pluralit
di giudici presenti sul territorio non garantisce luniforme applicazione
del diritto, problema a cui solo in parte pone rimedio il meccanismo delle
impugnazioni. Il mercato e le imprese hanno bisogno di regole certe e,
comunque, effettuano le proprie scelte strategiche anche tenendo conto del
diritto prodotto dai giudici che dovranno giudicarne i comportamenti.

Un approfondimento specifico merita la questione dellexpertise. Il


giudice, a fronte di questioni tecniche particolarmente complicate, deve
di norma far ricorso a un consulente tecnico, la cui valutazione determina
sostanzialmente la decisione o, comunque, la influenza notevolmente.
Certamente, in linea di principio, il giudice il perito dei periti, ma
lasimmetria informativa che lo affligge (che talora rende difficile financo
definire il quesito) fa s che, sulla soluzione della questione specificamente
scientifica, egli non possa che affidarsi al consulente.
La relativa
valutazione, per, potrebbe configgere con quella espressa dallautorit
amministrativa, soprattutto al momento del rilascio di un provvedimento
autorizzatorio. Anche allinterno dellorganizzazione amministrativa, le
valutazione sono di norma riservate a organismi tecnici o a commissioni
dotate di specifica competenza. E evidente che, vista dal punto di vista del
conflitto tra esperti, il modello risarcitorio affidato alla gestione del giudice
implica la prevalenza del consulente del giudice medesimo a fronte della
valutazione espressa dallorganismo tecnico dellamministrazione. Questo
problema si ripropone anche con riferimento alle altre ipotesi in cui un
giudice, in sede penale o amministrativa (in questo caso, il tema filtrato
attraverso la mediazione di un atto amministrativo della cui legittimit si
discute), tratti di questioni ambientali.

6. Alcuni correttivi. In particolare, cenni alla fisionomia del danno ambientale.


Quelli indicati sono limiti che il modello privatistico (e, in particolare, quello
risarcitorio) incontra in ragione delle specificit dei problemi ambientali.
Essi possono in parte essere corretti, restando allinterno del modello
medesimo, che ha comunque lindiscutibile merito di incarnare uno dei
principi pi importanti del diritto ambientale (il chi inquina paga) e di agire
in modo generalizzato e trasversale (quasi uno strumento di chiusura del
sistema), laddove altri modelli di tutela (il command and control, in particolare)
sono settoriali.
Intanto, al fine di alleggerire lonere della prova che grava sulla vittima, il
sistema giuridico pu introdurre (o muoversi verso) un modello in cui la colpa
presunta, salvo fornire, da parte del danneggiante, la prova della sua assenza o,
addirittura, accogliere uno schema di responsabilit pienamente oggettivo. Dal
punto di vista dellanalisi economica del diritto, tra laltro, la previsione della colpa
impedisce la piena internalizzazione di tutte le esternalit ambientali.
In secondo luogo, per ovviare alla difficolt di identificazione dei
legittimati attivi, possono essere utilizzati vari stratagemmi. Una prima ipotesi
quella di ricorrere a una finzione, ad esempio considerando alcuni soggetti esistenti
come rappresentanti degli interessi di chi ancora non nato. Questa soluzione
sposata dalla Corte Suprema delle Filippine nel caso Minors Oposa deciso il 30

luglio 1993. Il giudice ha riconosciuto la legittimazione ad agire in giudizio in capo


a un gruppo di minorenni filippini che miravano a contrastare il rilascio di
concessioni per lo sfruttamento del legno. La Corte ha affermato la legittimazione
dei minorenni in quanto rappresentanti anche della generazione non ancora nata,
individuando un right to a balanced and healthful ecology sancito dalla
Costituzione delle Filippine. Una seconda possibilit quella di introdurre
meccanismi di legittimazione affidata ad associazioni (non un caso che le
associazioni siano tradizionalmente molto importanti nel campo ambientale e
abbiano progressivamente conquistato significativo spazi in ordine alla
legittimazione a impugnare atti amministrativi di fronte al giudice amministrativo;
con la Convenzione di Aahrus, siglata nel 1998, lUnione Europea ha assunto il
compito di garantire elevati standards di tutela degli interessi ambientali, da
intendere anche nel senso di assicurare laccesso alla giustizia per le associazioni) o,
addirittura, a soggetti pubblici
Un ulteriore profilo di disciplina che tiene conto dei caratteri dellambiente
danneggiato concerne la gerarchia delle misure di riparazione: il responsabile
obbligato alleffettivo ripristino a proprie spese della precedente situazione e, in
mancanza, alladozione di misure di riparazione complementare e compensativa
(v., in ambito europeo, ad es. la direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 21 aprile 2004).
Pi in generale, la disciplina, pur ispirandosi al principio chi inquina paga,
applica altres i principi di precauzione e di prevenzione, con la finalit evidente di
evitare la produzione del danno, responsabilizzando loperatore economico.

7. Il command and control: considerazioni preliminari.


Il diritto privato e, quale oggetto da questi regolato, il meccanismo dellillecito,
pur essendo molto importanti, esibiscono dunque numerosi limiti.
Ponendo mente a queste debolezze risulteranno pi agevolmente
percepibili le caratteristiche del secondo modello di tutela, quello
caratterizzato dalla presenza e dal ruolo del potere pubblico.
Prima di entrare in argomento, vanno effettuate tre premesse.
Intanto, il soggetto pubblica amministrazione interferisce in vario modo
con lambiente, sia perch potenziale aggressore in quanto committente
oppure esecutore di numerose attivit pregiudizievoli per il contesto
naturale, sia perch chiamato a controllare le iniziativa dei privati, e,
cio, a fornire loro un titolo giuridico di legittimazione, previa verifica della
compatibilit con la cura dellinteresse pubblico ambientale. Pi in generale,
lamministrazione esercita una moltitudine di poteri amministrativi finalizzati
alla protezione di quellinteresse. Il ruolo del potere pubblico, tuttavia, pi
complesso, non esaurendosi affatto nel mero esercizio di questi poteri di
comando e di controllo.

In secondo luogo, di conseguenza, pi corretto parlare, in luogo di un


modello di tutela pubblicistico, di modelli di tutela, nel senso che almeno tre
sono gli schemi individuabili che vedono come protagonisti i poteri pubblici.
Infine, va osservato che questa molteplicit di modelli il frutto di una
traiettoria molto peculiare della disciplina ambientale, normativa che si
progressivamente arricchita di fonti che hanno ampliato il novero degli
strumenti giuridici: il primo nucleo, quello del command and control, qui
esaminato, cui si sono aggiunti, grazie a una stratificazione avvenuta negli
anni (fenomeno molto chiaro, ad esempio, guardando alla successione
dei programmi di azione a livello europeo), altri istituti giuridici che vedono
mutare langolo di incidenza del potere pubblico.
Ci chiarito, approfondiamo il modello del command and control. Esso
si caratterizza per la fissazione di standard, limiti o divieti generali; per la
subordinazione dellesercizio delle attivit private ad un provvedimento
permissivo (spesso in armonia con un piano) e per lattribuzione allautorit
pubblica di compiti di controllo (sul rispetto dei limiti e delle autorizzazioni) e
sanzionatori.
La fissazione di standard comporta lindividuazione di una soglia non
superabile, anche se il legislatore ha arricchito il quadro degli strumenti,
spesso prevedendo la determinazione di valori limite (ad esempio di
concentrazione di sostanze, di emissione o di immissione), valori obiettivo
(da conseguire nel medio lungo termine) e valori di attenzione (il cui
superamento segnala un rischio per lambiente o la salute).
In ogni caso, il protagonista assoluto di questo schema il soggetto
pubblico: siamo, infatti, al cospetto di leggi che attribuiscono allautorit
amministrativa un elenco di poteri molto incisivi, che, per ragioni di sintesi,
possiamo riassumere con la formula command and control.
In ogni caso, il privato si trova in situazione di soggezione ed vincolato
a rispettare i provvedimenti e gli atti che costituiscono lestrinsecazione del
potere.

8. Vantaggi e limiti.
Rispetto al modello privatistico, lo schema del command and control offre
taluni vantaggi.
Intanto, esso consente di organizzare una tutela dellambiente che
prescinde dalla soluzione di alcune delicate questioni: si pensi
allindividuazione dei responsabili, e della precisa localizzazione della
causa inquinante, nonch allaccertamento del nesso di causalit, la cui
prova spetta di norma al danneggiante.

Il modello del command and control, inoltre, ha un marcata funzione


preventiva e garantisce maggior uniformit di trattamento di tutti i
soggetti presenti sul territorio.
Esso, poi, in ragione della fissazione di soglie generali, funziona molto
bene nelle situazioni di incertezza, in funzione di prevenzione e di
precauzione.
Infine, la tutela non dipende dallattivazione di un danneggiato peculiare
e, non essendo legata al risarcimento di un danno gi avvenuto e di
norma monetizzabile, consente anche di coprire unarea di pregiudizi
potenziali pi estesa.
Anche questo modello, per, non esente da limiti, legati a questi fenomeni:
asimmetrie informative, rigidit, costi di implementazione e mancato stimolo delle
risposte individuali.
Lasimmetria che nel modello privatistico affligge spesso la vittima
qui pu pesantemente colpire lamministrazione, soggetto che, onde
fissare gli standard, dovrebbe avere unottima conoscenza della situazione
incisa dal relativo potere. Viceversa, molto spesso le informazioni utili
e necessarie sono possedute dagli operatori sul mercato. La fissazione
di soglie errate assai dannosa: se poco rigorose, sono inutili; se troppo
stringenti deprimono irragionevolmente il mercato e condizionano la
concorrenza.
In secondo luogo, il modello molto rigido, nel senso che
introduce limiti invalicabili tendenzialmente eguali su tutto il
territorio e presuppone unapplicazione generalizzata. La risposta
dellordinamento giuridico, dunque, assai rigida e gi da un punto
di vista generale si pu dubitare che essa sia la pi opportuna per
fronteggiare un problema tanto complesso e articolato quale la
protezione dellambiente. Un problema correlato quello del livello
politico territoriale competente a fissare i limiti: atteso che essi
costituiscono un vincolo per limprenditore, la regolamentazione
differenziata su di un territorio nazionale determinerebbe forme di
penalizzazione a danno degli imprenditori sottoposti alle norme
pi restrittive. Si profila, dunque, la questione della competenza
legislativa (statale o regionale) e quella della possibilit di derogare
ai livelli minimi stabiliti dalla legge competente.
In terzo luogo, anche in ragione della rigidit e generalit del
meccanismo, notevoli sono i costi di implementazione: infatti
necessario controllare tutte le attivit su tutto il territorio e ci comporta
potenziamento di organici, dotazioni, risorse e cos via. Mentre nel
modello di tutela affidato al giudice vi sono costi coperti dalla fiscalit
generale (per organizzare gli uffici giudiziari) e altri costi sopportati
dalle parti in causa, qui il peso maggiore ricade sulla fiscalit. I controlli,
comunque, debbono essere e apparire uniformi, imparziali, effettivi,
diffusi e periodici. Tutto ci costa.

Infine (e soprattutto), il sistema non in grado di assecondare la


propensione dei potenziali danneggianti a tenere comportamenti virtuosi:
ci che si richiede loro unicamente il rispetto di soglie e vincoli
generali, mentre risulta assolutamente inutile (e, dunque, non incentivato
il relativo sforzo) raggiungere livelli di protezione pi elevati. Dal punto
di vista degli imprenditori (i quali si trovano in situazioni differenti
e che hanno un tasso di virtuosit ambientale assai variegato), gli
standard possono apparire troppo blandi o troppo rigidi, ma lo sforzo per
conseguirne il rispetto assolutamente indifferente per il diritto.

9. Gli strumenti di mercato.


Proprio per ovviare a queste difficolt, in letteratura (e, entro certi limiti,
nellordinamento giuridico: a livello europeo v. Libro verde sugli strumenti di
mercato utilizzati ai fini di politica ambientale e ad altri fini connessi, COM
(207) 140 def.)) sono stati elaborati modelli di tutela ambientale differenti, i
quali valorizzano il mercato e le sue dinamiche.
Deve essere pregiudizialmente notato, in generale, che, mentre in passato
lambiente era spesso visto come un tipico caso di fallimento del mercato,
ora le due dimensioni convergono, nel senso che si pensa di far leva sulla
logica di mercato per conseguire obiettivi di miglior protezione dellambiente.
Ci avviene premiando i comportamenti virtuosi degli imprenditori, dei
produttori e dei consumatori, oppure creando un mercato artificiale,
inducendo e orientando gli attori a effettuare un calcolo dei costi legati
ai vari comportamenti ipotizzabili, con la prospettiva di incentivare quelli
maggiormente compatibili con le esigenze di tutela dellambiente.
Il privato mira a conseguire un proprio profitto (non si ha, dunque, nessuna
forma di esternalizzazione di compiti pubblicistici in capo ai soggetti del
mercato) e ci, contestualmente, dovrebbe assicurare una miglior tutela
dellambiente, contemporaneamente realizzando linternalizzazione dei costi
(o benefici) esterni.
E evidente la differenza rispetto al command and control, ove il privato ,
appunto, meramente obbligato ad obbedire al comando.
Vi sono figure di confine, nel senso che realizzano linternalizzazione
dei costi e che paiono non implicare un comando rigido. E questo il
caso del danno ambientale. Non si dimentichi, per, che negli strumenti
genuinamente volontari, lordinamento ammette il comportamento
disincentivato o non incentivato, ritenendolo tollerabile per lambiente;

nellipotesi del danno ambientale, viceversa, il principio chi inquina paga,


di cui ci occuperemo a suo tempo, non espressione di un atteggiamento
di indiffernza del diritto, che non consegna affatto ai privati lopzione di
inquinare o di non inquinare, ma lo carica di responsabilit.
In ogni caso, il modello del market based tools (ma, come sar pi evidente
proseguendo nellindagine, pi corretto parlare di modelli al plurale:
market-based tools) non sostitutivo di quello di command and control,
ponendosi piuttosto rispetto a esso in chiave integrativa.
Questi strumenti almeno quelli qui analizzati - vengono pur sempre catalogati
allinterno dello schema pubblicistico di protezione dellambiente. Il ruolo
dellamministrazione, infatti, non viene eliminato. Non si assiste, cio, a un totale
e completo affidamento della protezione ai meccanismi di mercato, pur se il
conseguimento concreto dei risultati in termini di tutela ambientale dipende dai
comportamenti assunti dagli operatori sul mercato medesimo e se il compito delle
amministrazioni parzialmente differente rispetto a quello proprio dellintervento
autoritativo. Lingerenza pubblica, come si dir, varia a seconda del tipo di
strumento utilizzato: imposte correttive, sussidi, disseminazione informativa,
mercati artificiali e cos via.
10. Gli interventi di correzione di domanda e offerta.
Iniziamo a considerare gli strumenti che stimolano la risposta individuale
correggendo i meccanismi di funzionamento del mercato e orientando i modelli di
produzione e di consumo. Qui, piuttosto viene in primo luogo in rilievo il potere
pubblico che stabilisce autoritativamente lentit degli oneri finanziari ambientali
o dei sussidi (sono questi, infatti, i due strumenti che analizzeremo subito appresso);
invero, lamministrazione mantiene comunque un ruolo importante, svolgendo,
ad esempio, funzioni di controllo, di monitoraggio (e, nel caso dei sussidi, di
erogazione degli stessi).
Quanto al privato, rimane la libert delloperatore di assumere un certo
comportamento, alla luce di un calcolo attinente al rapporto costi-benefici.
Il classico esempio ma nel dibattito politico sono spesso emerse
proposte di altre tipologie di imposte o tasse - costituito dalle c.d. tasse
applicate alle emissioni inquinanti.
Le tasse servono a disincentivare, pur senza vietarli, comportamenti
pregiudizievoli per lambiente; il loro successo dipende dal fatto che lentit
dellonere deve essere superiore ai costi che vanno sopportati per abbattere
linquinamento.
In funzione incentivante, poi, lordinamento introduce strumenti finanziari o
fiscali: limprenditore stimolato ad assumere iniziative virtuose nella misura in cui
il relativo costo sia inferiore al sussidio.
Tra gli esempi che possono essere citati, si possono menzionare le detrazioni
fiscali per gli interventi di riqualificazione energetica di edifici esistenti.

In sintesi, tutti questi meccanismi spingono gli operatori a internalizzare i costi


ambientali (tasse) o a esternalizzare gli effetti positivi (sussidi). E evidente che gli
incentivi risentono pesantemente della congiuntura economica e non un caso che, a
fronte della crisi pi recente, essi siano stati ridotti.
Per altro verso, nel disegnare i meccanismi di incentivo, vanno attentamente
valutate:
la ricaduta sulla collettivit della ridistribuzione di risorse a favore
di certi operatori (taluni sussidi, in particolare, molto generosi per
i produttori sono finanziati in modo assai rilevante dagli utenti di
energia elettrica);
la questione della stabilit nel tempo degli incentivi: al riguardo,
deve essere ricordata la posizione della Corte di giustizia, 10
settembre 2009, causa C 201/08, secondo cui it must, however,
be recalled that, as the Court has already ruled, the principle
of legal certainty does not require that there be no legislative
amendment, requiring as it does, rather, that the legislature take
account of the particular situations of traders and provide, where
appropriate, adaptations to the application of the new legal rules;
si conferma, dunque, sotto questo profilo particolare, la situazione
di soggezione permanente del privato, che ne attenua il legittimo
affidamento;
lopportunit di continuare a fornire sostegno a tecnologie gi
mature, dato che, schermando i produttori dalla competizione
naturale sul mercato, si rischia di produrre inefficienze (v., ad es.,
quanto affermato da Comunicazione della Commissione 6.6.2012
COM(2012) 271 final Energie rinnovabili: un ruolo di primo piano
nel mercato energetico europeo).

11. Il green public procurement.


Lo spazio occupato sul mercato dagli enti pubblici come consumatori
di beni, servizi e, pi in generale, come committenti, corrisponde a
circa il 16% del prodotto interno lordo dellintera Unione europea (v.
Commissione europea, Acquistare verde! Un manuale sugli Appalti
Pubblici
ecocompatibili,
in
http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/
buying_green_handbook_it.pdf ).
Tenendo conto della rilevanza di questo dato, evidente che la prospettiva
di orientare in modo opportuno la spesa pubblica per i contratti, facendo
lavorare il mercato per lambiente, stata avvertita come una leva assai
significativa per proteggere lambiente.

Questa la filosofia di base del c.d. green public procurement, che pu


essere definito come a process whereby public authorities seek to procure
goods, services and works with a reduced environmental impact throughout
their life cycle when compared to goods, services and works with the same
primary function that would otherwise be procured (Communication from
the Commission Public Procuremen for a better environment, 16 July. 2008,
COM(2008) 400 final; v. altres la Comunicazione della Commissione del 27
gennaio 2011 COM(2011) 15 def., Libro verde sulla modernizzazione della
politica dellUE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del
mercato europeo degli appalti).
In sostanza, si compreso che, vincolando le amministrazioni a preferire,
nella scelta dei contraenti, operatori privati che rispettino lambiente, si
sarebbero indotti gli operatori medesimi a effettuare investimenti per
migliorare le proprie prestazioni ambientali, a internalizzare i costi
ambientali e a tingersi progressivamente di verde.
Dal punto di vista degli istituti generali, il riferimento al consueto modulo
procedurale dellevidenza pubblica e alla selezione dei contraenti, anche
se alcune misure attengono allesecuzione del contratto. Siamo al cospetto
non gi di una categoria peculiare di appalti, bens a regole che possono
essere applicate trasversalmente a tutti i contratti delle amministrazioni.
Il green public procurement incarna sia il principio dello sviluppo sostenibile,
sia quello di integrazione, ai sensi del quale le esigenze connesse con
la tutela dellambiente devono essere appunto integrate nella definizione
e nellattuazione delle politiche e azioni pubbliche (in Europa v. art. 11
del Trattato sul Funzionamento dellUnione Europea; invero, il primo
riconoscimento della possibilit di articolare i criteri di aggiudicazione
dellofferta economicamente pi vantaggiosa in modo da considerare il
beneficio ambientale degli appalti stato operato dalla Corte di Giustizia,
con la sent. 17 settembre 2002, causa C-513/99, Concordia Bus Finland Oy
Ab c. Municipalit di Helsinki e HKL-Bussiliikenne).

12. Disseminazione informativa e certificazioni ambientali.


Abbiamo in pi occasione accennato alle asimmetrie informative.
Esse possono affliggere la vittima che intenda attivare pretese risarcitorie, ovvero
lamministrazione chiamata a stabilire standard e limiti.
Ora dobbiamo accennare al fatto che pure i consumatori sul mercato possono
risultare colpiti da una debolezza informativa che impedisce loro di orientarsi
correttamente nelle proprie scelte di acquisto.

Al fine di correggere questa ultima forma di asimmetria, contestualmente


consentendo al mercato di indirizzarsi verso il conseguimento di obiettivi di tutela
ambientale, lordinamento predispone ulteriori strumenti volontari.
Si tratta di meccanismi volti a disseminare informazioni sul mercato, in modo che
la domanda verde che in esso presente, quella, cio, che privilegia i prodotti che
abbiano un minimo impatto ambientale in ragione di caratteristiche specifiche, possa
incontrare lofferta verde.
Gli operatori si impegnano ma non sono a priori obbligati, proprio
perch siamo al di fuori dellarea del command and control - a tenere peculiari
comportamenti conformi a standard pi elevati di quelli imposti dalla legge,
ottenendo una certificazione, con la prospettiva di conquistare quote di
mercato.
Allinterno di questo meccanismo di correzione del funzionamento di un
mercato esistente, il ruolo delle autorit pubbliche, qui, quello di definire
requisiti e di diffondere in modo ufficiale le informazioni sulla qualit ambientale
dei prodotti, garantendone la veridicit, a favore dei consumatori pi sensibili
alle problematiche ambientali. Pi nel dettaglio, lamministrazione accredita i
certificatori, rilascia il marchio finale e ne controlla e promuove luso.
Deve essere peraltro precisato che sussistono pure situazioni in cui la
certificazione viene effettuata da soggetti privati e sulla base di un insieme di
norme di stampo privatistico. Si pensi allISO, che, basato sulladesione volontaria,
uno standard elaborato dalla International Standardization Organization, la
quale unorganizzazione mondiale privata avente la finalit di uniformare sia
le caratteristiche dei prodotti e le modalit della loro realizzazione, sia le attivit
gestionali. Il quadro complessivo costituito da: norme tecniche emanate dallIso,
un sistema di accreditamento dei certificatori (laccreditamento viene svolto da
enti che associano esponenti dei vari soggetti presenti su quello specifico settore di
mercato) e una pluralit di certificatori (organismi di valutazione della conformit)
che, operando sul mercato, producono, appunto le certificazioni a favore delle
imprese interessate, subordinatamente alla verifica del rispetto dei requisiti tecnici.
Le imprese si impegnano in uno sforzo di miglioramento che pu essere riassunto
nella scansione plan-do-check-replan. In Italia il sistema certificazioni ISO 14001,
ad esempio, serve ad attestare lattivazione di un sistema di gestione ambientale
SGA, che finalizzato a migliorare le performance rispetto ad una serie di obiettivi
prefissati dallo stesso soggetto. Ricordiamo poi le certificazioni relative ai prodotti
e, cio, quelle della serie ISO 14020 (Etichette e dichiarazioni ambientali) e quelle
della serie ISO 14040 (valutazione del ciclo di vita). In tutti questi casi, va ribadito,
la veridicit delle dichiarazioni certificata da un organismo certificatore terzo e
accreditato.
Tornando al meccanismo pubblicistico (la cui importanza stata
in particolare sottolineata dal Sesto Programma di azione dellUnione
europea), deve farsi innanzi tutto menzione al sistema comunitario di
ecogestione e audit (Emas: Eco-Management and Audit Scheme), disciplinato da
ultimo, dal regolamento CE n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio
del 25 novembre 2009. (EMAS III).

I soggetti, aderendo al sistema, si impegnano ad ottenere un miglioramento


continuo delle prestazioni ambientali attraverso lattuazione di sistemi di gestione
ambientale.
Lorganizzazione redige una dichiarazione ambientale in cui indica le
caratteristiche della propria attivit e i propri obiettivi di miglioramento. Lefficacia
del sistema ambientale va verificato mediante un processo di valutazione periodica e
sistematica, c.d. sistema di audit interno. Lorganizzazione deve indicare il risultato
della verifica in una dichiarazione ambientale, che deve essere convalidata da parte
di un verificatore accreditato e indipendente. Il verificatore agisce sulla base di
un accordo con lorganizzazione, che si impegna tra laltro a fornire la necessaria
cooperazione.
Dal punto di vista comunicativo, ladesione ad Emas spendibile mediante
lutilizzo del logo, ad esempio sulla carta intestata dellorganizzazione e, a certe
condizioni, nella pubblicit.
Sempre nellambito degli strumenti basati su di una politica incentivante, va
ricordato lecolabel, istituito dal regolamento Cee n. 880 del Consiglio del
23 marzo 1992, e attualmente disciplinato dal Regolamento 66/2010 del
Parlamento europeo del Consiglio del 25 novembre 2009. Tale strumento, a
differenza dellEmas, attiene ai prodotti, e non gi alle organizzazioni e ai processi
produttivi.
Si tratta di un marchio di qualit ecologica (etichettatura ecologica),
avente la forma di un logotipo che raffigura una margherita - rilasciato al
termine di una procedura di certificazione a prodotti e servizi che durante
lintero ciclo della vita presentano un basso impatto ambientale.
In questo caso rileva non gi come accade nellEmas - ladozione
di meccanismi virtuosi di produzione, ma il possesso di specifiche
caratteristiche.

13. Creazione di mercati artificiali.


Nei tre gruppi di strumenti e istituti ora analizzati (sussidi e tasse; green
procurement; ecolabel ed emas), lordinamento corregge il funzionamento
di un mercato preesistente, nel senso che agisce sul lato di una domanda
o di unofferta gi radicati e non creati dalle regole. La quantit complessiva
dei comportamenti virtuosi (e, dunque, lentit del miglioramento ambientale
o dellinquinamento tollerabile) dipende dalla dinamica del mercato e non
determinata a priori dallautorit, che, invece stabilisce prezzi, costi o, nel GPP,
incentivi e vincoli diversi.
Una forma differente di tutela dellambiente attraverso il mercato quello
della creazione appunto - di un nuovo mercato, sul quale vengono scambiati
non gi beni tradizionali (ad esempio lenergia), ma titoli (certificati o quote). Il
potere pubblico, in altri termini, qui provoca e suscita la nascita di una dinamica di
mercato.

Mentre negli altri strumenti spontanei sopra indicati i privati sono incentivati a
partecipare, ma non esiste alcun obbligo al riguardo, qui (con leccezione del CDMe
del JI: v. infra) lo spazio di scelta dei soggetti coinvolti si sposta a valle, nel senso
che essi sono comunque coinvolti nella protezione dellambiente e non possono
chiamarsi fuori dal sistema delineato dallordinamento.
Unultima differenza consiste nel fatto che il potere pubblico stabilisce
a priori (salvi i meccanismi del CDM e del JI) lentit dellinquinamento
tollerabile, sicch lo spazio per la dinamiche del mercato si apre a valle.
Lesempio pi famoso quello relativo al Protocollo di Kyoto, finalizzato a
ridurre lemissioni inquinanti nellatmosfera. Si tratta, in particolare, dei gas ad
effetto serra e, cio, di quei gas (in particolare lanidride carbonica), derivanti
soprattutto dalla combustione di combustibili fossili, che impediscono
lirradiamento dellenergia nellatmosfera, cagionando un surriscaldamento
del pianeta.
Anche in questo caso non viene meno il ruolo del potere pubblico, anche
se esso muta rispetto al command and control: pi nel dettaglio, vi un mix tra
tradizionale potest impositiva e dinamica di mercato.
A conclusione di un negoziato multilaterale condotto in seno
allIntergovernmental Negotiating Committee for a Framework Convention
on Climate Change, e sulla base delle evidenze scientifiche fornite dallIPCC
(Intergovernmental Panel on Climate Change, che un organismo consultivo
costituito congiuntamente dalla World Metheorgical Society e dal Programma
ambientale delle Nazioni Unite) nel 1992 stata adottata a New York la
Convenzione quadro delle nazioni unite sui cambiamenti climatici. Lo strumento
giuridico concreto collegato alla Convenzione il Protocollo aggiuntivo di
Kyoto, siglato nel 1997. La finalit del protocollo di Kyoto era quella di ridurre le
emissioni di gas serra del 5,2% rispetto ai livelli del 1990 entro il 2012. Il modello
ha un antecedente nella modifica legislativa apportata nel 1990 al Clean Air Act
negli USA, che introdusse un sistema di negoziazione dei diritti di inquinamento
relativamente alle emissioni solforose. Tornando al Protocollo, va aggiunto
che esso non stato ratificato da importanti Stati (USA in testa, che ha ritenuto
troppo gravosi gli impegni in capo ai paesi industrializzati, laddove altri grandi
inquinatori Cina e India erano esclusi dallAllegato I, relativo appunto ai paesi
industrializzati), ma comunque entrato in vigore soltanto con la ratifica della
Russia (era, infatti, necessaria ladesione da parte di Paesi firmatari responsabili del
55% dellemissioni globali inquinanti relative allanno di riferimento).
Laccenno a queste difficolt consente di confermare che lambiente diviene
un tema sensibile anche nei rapporti globali tra paesi in via di sviluppo e paesi
industrializzati e, cio, nei rapporti tra Nord e Sud del Mondo, caricandosi di
valenze ideologiche, etiche e politiche. Non un caso che uno dei principi alla
base del Protocollo sia quello del Common but differentiated responsibilities, nel
senso che in due distinti Allegati sono indicati i Paesi industrializzati (destinatari di
obblighi pi gravosi) e quelli in via di sviluppo.

Anche alla luce del grave limite, test ricordato, del Protocollo (che mira ad
affrontare in termini globali un problema globale, ma senza riuscire a coinvolgere
tutti gli inquinatori), si sono svolti numerosi negoziati successivi nellambito delle
Conferenze delle Parti della Convenzione, riunite annualmente. Si possono al
riguardo ricordare la Conferenza di Bali del 2007, la Conferenza di Copenaghen
del 2009 (dove il multilateralismo ha subito una battuta darresto, registrandosi un
accordo di soli cinque Stati), quella di Cancun del 2010 e la Conferenza di Durban
del 2011 (dove, con riferimento alla fase successiva alla scadenza del periodo
previsto dal Protocollo di Kyoto, fissata al 2012, si raggiunto un accordo non
vincolante di addivenire entro il 2015 ad un accordo vincolante da avviare ad
applicazione nel 2020). In seno alla Conferenza di Doha del 2012, infine, stato
siglato da alcuni Stati (e dalla UE) il c.d. Kyoto 2 (sostanzialmente estendendo le
regole del primo), vincolante fino al 2020.
Tre sono gli strumenti prefigurati dal Protocollo di Kyoto: Emission Trading,
Clead Development Mechanism e Joint Implementation.
Iniziamo a trattare dellEmission Trading, descrivendo in generale la filosofia del
Protocollo, che pu essere sintetizzata richiamando il principio del cap and trade:
fissazione di un tetto massimo alle emissioni e dinamica di mercato.
Lanalisi del meccanismo consente di elencare la pluralit di poteri, molto
incisivi, che sussistono in capo al soggetto pubblico.
Intanto, premesso che il Protocollo si applica ad alcuni settori industriali
tassativamente indicati (attivit energetiche, industria di prodotti minerari ecc.),
spetta al potere pubblico fissare un obiettivo complessivo e vincolante, quello della
quantit delle emissioni di gas serra da ridurre. Il mercato, qui, ancora assente e
la dimensione che emerge quella del dovere, anche se spesso, in modo sintetico,
il meccanismo viene ricordato parlando di mercato di quote che rappresentano un
diritto a inquinare. Le quote di emissione di gas a effetto serra, cio, possono anche
essere concepite come il diritto di inquinare fino al limite prefissato, ma, posto che
esso calcolato in modo da ridurre progressivamente linquinamento, al fondo vi il
vincolo a compiere sforzi finalizzati alla tutela ambientale.
La definizione dellobiettivo globale avvenuta nellambito del Protocollo di
Kyoto, ove le Parti contraenti si sono impegnate a ridurre le emissioni tra il 2008
e il 2012 del 5% rispetto ai livelli del 1990. Questo obiettivo globale, a cascata,
poi ripartito nelle varie aree e infine, in seno ai diversi settori interessati, tra gli
operatori: nellambito del Burden Sharing Agreement adottato a livello europeo
per il periodo 2008-2012, lUE ha assunto lobiettivo della riduzione dell8 %
dellemissione dei gas ad effetto serra rispetto ai livelli del 1990 e lItalia quello del
6,5 %.
In attuazione della disciplina, vi poi la ripartizione delle quote tra gli operatori,
la cui somma equivale alla quantit di inquinamento consentito.
Fino a questo punto, dunque, il sistema si caratterizza per la presenza di
tradizionali poteri impositivi: determinazione di obiettivi e ripartizione di quote.
Ulteriori poteri tradizionali sono rappresentati da quelli autorizzatori e
sanzionatori. Le attivit che comportano emissioni di gas ad effetto serra rientranti
nel campo di applicazione del Protocollo, infatti, non possono essere svolte in
assenza di unautorizzazione specifica.

Le imprese, al fine di rispettare gli obblighi (e, cio, di non inquinare in misura
maggiore rispetto alle quote che sono state loro distribuite), possono decidere
di ridurre le emissioni, ad esempio investendo nellinnovazione, ovvero, in
caso di emissioni superiori al consentito, di acquistare le quote da altri operatori
(evidentemente in base ad un calcolo costi-benefici). Ove, invece, si tratti di soggetti
particolarmente virtuosi (ove riescano, cio, a emettere un quantitativo di gas
inferiore al consentito), essi possono cedere le quote eccedenti o capitalizzarle,
accantonandole per gli anni seguenti.
Siffatto meccanismo dovrebbe favorire le imprese pi efficienti; il deficit di quote
sanzionato, mentre il surplus di quote pu essere negoziato sul mercato.
E questo, infatti, il luogo in cui, a fronte della determinazione autoritativa
dellentit dellinquinamento tollerabile, si scambiano le quote e si forma il prezzo
(mentre, come gi anticipato, gli altri strumenti imposte e sussidi, ad esempio
sono caratterizzati dal fatto che il mercato determina non il prezzo, ma la quantit).
Ulteriori poteri pubblicistici sono quelli di controllo delle emissioni. In
particolare, onde verificare il rispetto dei limiti, le imprese debbono restituire ogni
anno un numero di quote pari a quelle ottenute, pena lirrogazione, ancora una volta,
di sanzioni amministrative. I gestori degli impianti, in particolare, sono tenuti a
comunicare la quantit effettiva delle emissioni nellanno precedente e a fornire una
serie di dati e informazioni tecniche.
Il Clean Development Mechanism e il Joint Implementation consentono ai
Paesi industrializzati di conseguire crediti di emissione realizzando progetti in
altri Stati, rispettivamente in via di sviluppo, non compresi nellAllegato I (ci
dovrebbe consentire la tutela dellambiente e, al contempo, lo sviluppo sostenibile
nei Paesi non dellallegato I, anche se spesso il vero obiettivo si rivelato essere
la produzione di crediti, piuttosto che il miglioramento dellambiente) e, in modo
congiunto con altri paesi dellAllegato I, nei luoghi economicamente pi vantaggiosi
(ad esempio nei Paesi dellex Unione Sovietica). Essi sono volontari, nel senso che
il soggetto decide se ed entro che misura utilizzarli (mentre, come abbiamo detto,
lEmission Trading Scheme vincolante nellan). Per altro verso, in questo caso
non si ha una determinazione a priori delle emissioni, mediante un tetto, ma una
verifica ex post, sulla base del progetto attuato, delle emissioni evitate e trasformate
in crediti. I crediti derivanti dal CDM sono detti Riduzioni certificate delle emissioni
(Certified Emission Reductions); la relativa riduzione delle emissioni computabile
nel territorio nazionale. Quelli derivanti dal JI si chiamano Unit di riduzione delle
emissioni (Emission Reduction Units) e sono rilasciate da parte del Paese che ospita
linvestimento a favore del Paese promotore. Crediti e unit, dunque, si convertono
in quote di emissione.
Non mancano le critiche mosse al sistema nel suo complesso.
Premesso che talune voci hanno fatto notare che linquinamento complessivo
non si sia ridotto in modo significativo dopo lentrata in vigore del Protocollo (e,
comunque, ci sarebbe legato alla crisi economica piuttosto che agli strumenti di
cap and trade), si sottolineato che il meccanismo troppo rigido e uniforme a
fronte di un problema complesso e in continua evoluzione come quello ambientale.
Esso, poi, ha un senso unicamente nei casi in cui linquinamento sia
territorialmente indifferente, proprio perch la sua attuazione pu comportare
una diminuzione globale delle emissioni, ma generare una concentrazione locale
dellinquinamento.

Il valore delle quote, inoltre, diminuito rispetto alle attese, sicch le imprese
sono incentivate ad acquistarle sul mercato piuttosto che a effettuare investimenti.
Infine, la possibilit di generare un inquinamento tollerabile si incorporata in
quote, beni mobili scambiati e anche gestiti da intermediari finanziari, verso cui si
sono trasferite ricchezze talora ingenti. Questa prospettiva, che trasforma in un una
dimensione finanziaria i problemi ambientali, pu certamente generare diffidenza.