TUTELA INTERNAZIONE DEI

DIRITTI UMANI (MODULO A)

PARTE 1: IL SISTEMA DI PROTEZIONE DELLE NAZIONI UNITE.
Il processo di creazione di norme riguardanti i diritti umani, nasce e si concretizza definitivamente,
nella seconda met del XX secolo e precisamente alla fine della seconda Guerra Mondiale.
A dir la verit, gi nel Medioevo si parlava di norme tra sovrano e suddito (Magna Chartae Libertate
del 1215) dove si affermava lidea della tutela dellindividuo: nessuno pu essere arrestato se non
a seguito di un giudizio o a seguito delle leggi del suo Paese.
E solo con Locke e Rousseau che si inizi ad affermare lidea secondo la quale tutti gli uomini
sono uguali e lidea secondo la quale i loro rapporti dovevano essere regolati per legge. Si
affermava inoltre come non poteva esservi una limitazione della libert che non fosse stata
giustificata dal bene comune. Tutte queste affermazioni possibile rintracciarle:
- nella DICHIARAZIONE DI INDIPENDENZA DEGLI STATI AMERICANI del 1776;
- nella DICHIARAZIONE FRANCESE DEI DIRITTI DELLUOMO E DEL CITTADINO
del 1789.
Nel diritto internazionale classico dunque, fino alla nascita della Carta delle Nazioni Unite, vigeva il
principio della sovranit dello Stato. Vi erano un insieme di regole destinate agli Stati per una loro
giusta condotta e come uno Stato trattava i suoi sudditi non era assolutamente rilevante. Finch
rimase in vigore questa idea la questione dei diritti delluomo non poteva nemmeno immaginarsi. Vi
erano s degli accenni, ma questi rappresentavano solo dei casi eccezionali come ad es. la
Convenzione riguardante il commercio degli schiavi. Anche qui per, questa idea pi che
proteggere i diritti degli schiavi serviva ad una sorta di controllo puramente economico da parte
della Gran Bretagna (altro esempio che pu essere preso in considerazione quello delle norme sul
diritto bellico annunciate alla Convenzione di Ginevra del 1864. Ma anche in questo caso si fa
riferimento a ci che succede durante una campagna militare pi che badare ai diritti della persona).
Con la Societ delle Nazioni venivano affiancati allesistenza di questa organizzazione una serie di
trattati che riguardavano la tutela delle minoranze (ancora una volta non delle persone) per evitare
spinte alla secessione o che avrebbero portato ad altri ulteriori conflitti (altro esempio dato
dallOrganizzazione mondiale del lavoro dove possibile riscontrarvi norme a tutela del
lavoratore).
Dopo la seconda Guerra Mondiale con la caduta dei regimi totalitari e il conseguente genocidio
degli ebrei, si ha la svolta decisiva. Le tappe fondamentali sono rappresentate:
- dalla Dichiarazione di Roosevelt sulle 4 Libert Fondamentali: libert di parola, religione,
libert dalla miseria e dalla paura. Tale impostazione riaffermata dalla:
- CARTA ATLANTICA firmata da Roosevelt e Churchill.
- CARTA DELLE NAZIONI UNITE del 1945.
Nella Carta non vi per, chiarezza relativa alla tutela dei diritti umani. Nellart. 1 alla parte 3 si
utilizza il verbo incoraggiare quando invece dovrebbe esserci scritto FAR VALERE (Conseguire
la cooperazione internazionalepromuovere ed incoraggiare il rispetto dei diritti delluomo e delle
libert fondamentali per tutti senza distinzione di razza, di sesso, di lingua o di religione.); mentre
il Paragrafo 7 dellart. 2 parla di competenza interna.
Il problema che si pone dunque, quello di dare una definizione del concetto di COMPETENZA
DOMESTICA [artt. 55 e 56 della Carta NU: i membri si impegnano ad agire, collettivamente o
singolarmente, in cooperazione con lOrganizzazione per raggiungere i fini indicati dallart. 55 (il
rispetto e losservanza universale dei diritti delluomo) ]. A tal proposito gli Stati occidentali
avevano una posizione un po distaccata in quanto erano Stati che avevano gi delle Costituzioni
che prevedevano la tutela dei diritti umani e che erano molto attaccati alla domestic jurisdiction. Gli
Stati invece, che si erano mostrati favorevoli ad una formulazione pi precisa degli articoli erano
quelli dellAmerica Latina e alcuni altri Stati come la Nuova Zelanda; i Paesi socialisti invece,
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avevano la posizione degli USA per quanto riguarda il limitare la competenza ma avrebbero voluto
pi chiarezza sul principio di autodeterminazione (questo perch questi Paesi cercavano di influire
sul processo di decolonizzazione).
Nel tempo, poi, sia lAssemblea Generale che la Corte Internazionale di Giustizia hanno affermato
che gli artt. 55 e 56 creano dei veri e propri obblighi che saranno alla base di una serie di decisioni
prese allinterno del sistema Carta delle NU.
Uno dei primi atti dellAssemblea stato quello di chiedere allECOSOC (Consiglio Economico e
Sociale) di redigere un testo che contenesse il catalogo dei diritti fondamentali. LECOSOC nomin
la COMMISSIONE DEI DIRITTI UMANI che inizi a lavorare nel 1947. Allinterno della
Commissione ci si trov a mediare tra due posizioni:
1- Stati occidentali e socialisti che ritenevano che tale testo non doveva essere vincolante ma
doveva limitarsi ad una Dichiarazione di principi;
2- Stati dellAmerica Latina pi progressisti che sostenevano il contrario e che dunque
volevano adottare una vera e propria Convenzione.
Ovviamente il risultato fu lemanazione della DICHIARAZIONE UNIVERSALE DEI DIRITTI
DELLUOMO del 1948 (atto dunque non vincolante). Proprio perch gli atti non erano vincolanti,
alla Commissione venne lasciata mano libera nella composizione dei diritti nuovi. Nuovi perch si
segu il modello delle costituzioni dellepoca per cui i diritti individuali erano quelli dellindividuo
nei confronti dello Stato (diritti civili e politici).
Il problema di base di questa Dichiarazione che nel tempo la situazione naturalmente mutata.
Anche oggi la Dichiarazione non vincolante ma alcune norme sono diventate
CONSUETUDINARIE (la Consuetudine un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli
Stati, dal ripetersi di un dato comportamento accompagnato dalla convinzione dellobbligatoriet
del comportamento stesso. Due sono dunque gli elementi che la caratterizzano: la diuturnitas e
lopinio juris sive necessitatis). Il problema che la Dichiarazione UNIVERSALE: secondo la
visione occidentale gli individui sono uguali a livello universale. Se ci poteva avere rispondenza
concreta nel 1945, oggi questa universalit viene meno soprattutto perch si assistito alla nascita
di nuovi Stati. Questa universalit viene meno non solo da un punto di vista pratico ma anche
teorico. Gi allora, infatti, alcuni stati arabi non votarono la Dichiarazione in quanto essa conteneva
il principio della libert di matrimonio che per loro non rappresenta un principio fondamentale. E
per questo che le migliori garanzie in materia di diritti umani verranno dai c.d. SISTEMI
REGIONALI.
La Commissione lavor alla stesura di una convenzione ed i Patti videro la luce nel 1966. la
Dichiarazione precedeva di pochi anni la Convenzione Europea dei diritti delluomo (1950) che
attualmente il testo pi restrittivo per gli Stati, un testo che impone agli Stati firmatari gli obblighi
pi precisi di quelli attualmente esistenti.
La Dichiarazione come gi accennato in precedenza in relazione alle norme consuetudinarie, ha
acquistato con il tempo un valore pi alto. La stessa Assemblea generale in varie risoluzioni degli
anni 60 in materia di apartheid ha ripetuto che la violazione di alcune norme della Dichiarazione
universale si devono assimilare alla violazione della Carta (in un certo senso come se queste
norme rappresentino gli artt. 55 e 56 della Carta). Ci vero ad esempio, per quanto riguarda il
divieto di tortura.
- Ruolo che hanno avuto nellutilizzo di questi strumenti normativi, lAssemblea Generale, il
Consiglio di Sicurezza e la Corte Internazionale di Giustizia.
Tutti e 3 questi organi hanno finito col produrre una prassi rilevante in ambito di diritti umani.
1) CONSIGLIO DI SICUREZZA. Relativamente al Consiglio importante inizialmente
affermare come questo un organo politico che agisce sotto spinte che non hanno come aspirazione
lIMPARZIALITA. E un organo che ha come compito il mantenimento della pace e della sicurezza
(art. 24 parla di responsabilit principale affidata al Consiglio..). Una specie di organo di polizia
che deve intervenire in situazioni di gravi conflitti tra Stati che potevano portare ad un ulteriore
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sanguinoso conflitto bellico. Dunque, anche qui inizialmente, non si faceva riferimento alla tutela
dei diritti umani. Gi negli anni 60 il Consiglio in base ai poteri conferitegli dal Cap. VII (lart. 39
prevede la possibilit da parte del Consiglio di fare raccomandazioni) adott sanzioni
economiche nei confronti del Sud Africa e della Rodesia per la loro politica di apartheid che
rappresentava una minaccia alla pace (questa per rappresenta solo uneccezione). In seguito alla
Guerra Fredda, il Consiglio rimase completamente bloccato ed solo negli anni 90 che venne
meno il problema di questi veti incrociati. Il Consiglio afferm cos che anche altre fonti di
instabilit (economica ecc.) potevano rappresentare minacce alla pace (esempi di intervento furono i
Caschi Blu in Ruanda, lintervento in Somalia ed in Afghanistan. Vi sono state poi Risoluzioni
come quella in Sudan e quella n1564 riferita al Darfur dove il Consiglio si limit a dire che era
necessario il suo intervento perch vi era una situazione di grave violazione dei diritti). In tutte
queste prese di posizione non vi era ancora una volta lequiparazione violazione di diritti
umani/salvaguardia della pace, ma si limitava a dire che lintervento era giustificato solo dalla
difficile situazione.
Accanto al Consiglio vi erano forze militari, le c.d. Peace-Keeping operations, dove oltre alla
componente militare, il Consiglio inseriva attivit di tipo diverso come ad es., programmi di
educazione (Kosovo). Queste attivit hanno come scopo principale quello di far progredire la tutela
dei diritti fondamentali (es. anche in Cambogia). Tuttavia non si pu dire che questa attivit del
Consiglio ha sempre un impatto positivo sulla tutela dei diritti fondamentali della persona. Amnesty
International ad es., ha spesso criticato le sanzioni che spesso danneggiano la popolazione civile (es.
embargo economico in Iraq). A seguito dell11/9 il Consiglio ha poi adottato una Risoluzione in cui
viene fatta una lista degli individui che devono essere tenuti sotto controllo e i cui beni devono
essere congelati perch considerati possibili terroristi. E stato cos creato un Comitato che pu
adottare sanzioni individuali a questi individui, ma in questo modo non vengono garantiti i diritti di
queste persone coinvolte che non hanno un organo cui potersi rivolgere (sentenza Youssuf del
Tribunale della CE nel 2005, secondo la quale si pu giustificare il fatto che se iscritto a registro,
una persona non pu rivolgersi a nessun tribunale).
2) ASSEMBLEA GENERALE: lavora in sessioni e per Statuto un organo SENZA POTERI
VINCOLANTI e dunque la sua azione meno incisiva del Consiglio. Ci nonostante anche
lAssemblea da un punto di vista politico ha molto importanza. Relativamente ai poteri fa
riferimento allart. 13 secondo cui lAssemblea fa delle RACCOMANDAZIONI allo scopo di
sviluppare la cooperazione a tutti i livelli e anche al livello dei diritti umani. Il problema ancora una
volta che essa pu emanare solo delle raccomandazioni.
Nella prima fase di attivit dellAssemblea (fino agli anni 50) dominata dagli Stati occidentali, essa
predispose la Dichiarazione Universale e favor ladozione della Convenzione sul genocidio (1948)
e sui rifugiati (1951). LAssemblea dette un mandato allECOSOC di preparare una bozza della
Convenzione tramite la Commissione dei diritti delluomo, che venne fatta propria dallAssemblea
che lapprov facendola diventare o una Dichiarazione o viene proposta come un Trattato aperto
alla firma degli Stati membri. Di solito questo passaggio doppio: prima arriva la dichiarazione e
poi la Convenzione.
Per il tema della Domestic Jurisdiction lAssemblea condizionata dal predominio degli Stati
occidentali che difese questa competenza.
Nella seconda fase del suo operato (fino a met degli anni 70), lAssemblea fece propri i due Patti
del 66. Nasce la Convenzione sulla discriminazione razziale e quella sullapartheid (1975). In
questo periodo lattivit fu indirizzata soprattutto al problema della DECOLONIZZAZIONE (Ris.
1960 sullindipendenza dei popoli coloniali).
LAssemblea si interess anche del controllo del rispetto dei diritti umani e venne riconosciuto alla
Commissione dei diritti umani la competenza a ricevere ed esaminare anche ricorsi INDIVIDUALI
riferiti a situazioni particolari di violazione dei diritti umani. Si inizia a sviluppare dunque, questa
necessit di avere dei veri e propri MECCANISMI DI CONTROLLO.

Nella terza fase, che ricopre tutti gli anni 80, lAssemblea stata dominata dagli Stati di nuova
indipendenza e lattenzione si spostata verso temi che riguardavano i diritti allo sviluppo e/o la
tutela economica (es. la Dichiarazione di Rio sullambiente).
Vi sono prese di posizione dellAssemblea con risoluzioni di condanna verso Stati che si
dimostravano irrispettosi dei diritti fondamentali (Cile/ Pinochet).
Alla fine della Guerra Fredda, la fine della contrapposizione con i paesi socialisti port ad una
sempre maggiore attivit dellAssemblea che riguardava lesame di situazioni specifiche e
ladozione di Dichiarazioni di condanna nei confronti di questi Stati.
3) CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA lorgano giudiziario delle NU che ha anche
una competenza CONSULTIVA qualora sia richiesta da un organo delle NU. Nella sua attivit,
poich applica il Diritto Internazionale generale, la Corte si trova di fronte a controversie che
riguardano la tutela dei diritti delluomo.
In una prima fase (caso della Namibia) la Corte ha affermato che i diritti umani sono riconosciuti
perch espressione del diritto naturale (anche se non c una norma esplicita questi diritti devono
essere riconosciuti). Questa idea del diritto naturale stata utilizzata anche in occasione del
processo di Norimberga.
La Corte nel tempo arrivata ad affermare lesistenza degli obblighi erga omnes e dello jus cogens,
inserendo in queste categorie la tutela dei diritti umani (caso ostaggi americani a Teheran).
Nel caso del Nicaragua vs USA, la Corte afferm che i diritti fondamentali di una persona sono
NORME CONSUETUDINARIE e NORME DI JUS COGENS dunque inderogabili e applicabili a
tutti gli Stati. Cade cos, la domestic jurisdiction di fronte alla violazione dei diritti umani
fondamentali.
Ci che manca ora la chiarezza su quali siano le norme fondamentali. Ci che per alcuni Stati
fondamentale infatti, pu non esserlo per altri. Da qui limportanza dei SISTEMI REGIONALI che
prevedono elenchi di norme inderogabili.
- La Commissione dei Diritti Umani e la Sottocommissione.
La COMMISSIONE DEI DIRITTI UMANI fu fondata nel 1946 per predisporre la Dichiarazione
Universale. Si tratta di un organo SUSSIDIARIO rispetto allECOSOC ed un ORGANO DI
STATI.
Fino alla sua ultima attivit (Giugno 2006) la Commissione era composta da 53 rappresentanti
divisi per aree geografiche. Si riuniva una volta lanno per occuparsi di varie attivit. Allorigine
queste attivit erano principalmente attivit di studio e di predisposizione di testi normativi che
passavano poi allesame dellAssemblea. Nel 1947 una risoluzione dellECOSOC sostenne come la
Commissione non aveva competenza in materia di controllo dellattivit degli Stati, ma questa
posizione si modific nel tempo e prima, venne riconosciuta alla Commissione la possibilit di
prendere visione di liste di problemi, ricorsi presentati dagli individui al Segretario generale (ci,
naturalmente, non significa controllo ma la Commissione prendeva comunque visione della
situazione reale).
Nel 1966 si inizia cos a riconoscere alla Commissione anche nella possibilit di verificare in senso
lato quelle che sono le situazioni di violazione dei diritti umani. Nel 1967, la RIS. 1235 approvata
dallECOSOC, conteneva la creazione di una procedura di controllo non convenzionale di tipo
PUBBLICO. Nel 1970 con la RIS. 1503 si assistito alla creazione di una procedura di controllo
non convenzionale di tipo CONFIDENZIALE (quando si fa riferimento a questi cambiamenti,
bisogna sempre tener conto dellevoluzione storica: in questi anni, infatti, muta la composizione
dellAssemblea con lentrata dei paesi poveri).
Il procedimento previsto dalla RIS. 1503 continua ancora oggi ad essere utilizzato. E questo un
procedimento confidenziale in quanto al Segretario Generale arrivano queste segnalazioni di
violazione dei diritti umani. Esse vengono trasmesse alla SOTTOCOMMISSIONE dei diritti
umani. La Sottocommissione un organo di esperti, di individui, creato dalla Commissione nel
1947. Allorigine aveva 12 membri, oggi ne ha 26 nominati per aree geografiche e con il compito di
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fare attivit preparatorie del lavoro della Commissione (si sentito il bisogno di questa
Sottocommissione perch qui vi sono veri esperti nel settore dei diritti umani). La
Sottocommissione ha un gruppo di lavoro apposito che verifica che le segnalazioni siano
ammissibili e possano essere oggetto del controllo da parte della Commissione (svolge una sorta di
funzione di filtro alla Commissione).
In particolare la Sottocommissione verifica che questi ricorsi abbiano ad oggetto violazioni gravi e
sistematici che non siano anonime, oltraggiose e che contengano una descrizione dei fatti e
soprattutto diano atto dellESAURIMENTO DEI RICORSI INTERNI (scopo di questultima regola
garantire che fino a quando lo Stato ha una possibilit di porre rimedio ad una situazione, NON
CE VIOLAZIONE. Questa regola serve dunque a far s che di fronte al tribunale internazionale
arrivi solo la violazione).
Lesame passa cos alla Commissione che invita lo Stato coinvolto a presentare le sue
argomentazioni ed inizia una fase in cui si tenta una conciliazione. Ci che importante che
questa procedura CONFIDENZIALE e dunque non esce mai fuori dalle porte della Commissione
(si pu solo sapere gli Stati contro cui c il ricorso ma non si pu sapere loggetto).
La Commissione pu decidere di non procedere perch la violazione non sussiste; pu decidere di
rimandare la situazione allanno successivo; pu nominare un esperto indipendente per unattenta
valutazione e riesaminazione o, infine, pu passare alla procedura pubblica.
La RIS. 1235 prevedeva un meccanismo analogo a quello della Ris. 1503 ma con la differenza che
tutto lesame della questione avveniva PUBBLICAMENTE (si sa dunque per che cosa si sta
facendo unazione contro uno Stato). Questo meccanismo nato in quanto si voleva fare pressione
sugli Stati che continuavano la politica della discriminazione razziale.
Gli Stati si sono dichiarati non molto favorevoli a queste Risoluzioni proprio per il fatto che la
Commissione composta da Stati dove ognuno, naturalmente, tira lacqua al proprio mulino a
secondo delle varie maggioranze che si realizzano al suo interno (si tratta dunque di problemi di
opportunit politica).
Proprio perch sono sorti questi problemi, nella pratica, la Commissione ha creato il
PROCEDIMENTO SPECIALE PER PAESE o il PROCEDIMENTO TEMATICO.
Queste procedure consistono nella nomina da parte della Commissione di un gruppo di esperti che
mettono sotto sorveglianza uno Stato del quale si ritiene che operi in maniera grave la violazione
dei diritti umani. Il PROCEDIMENTO TEMATICO prevede lindividuazione di un problema da
parte della Commissione e la nomina di una relatore speciale che si occuper di questo problema
non in un singolo paese ma in tutto il mondo (es. vi sono gruppi speciali che si occupano di lotta al
terrorismo).
Queste sono procedure che hanno un valore da un punto di vista politico ma anche da un punto di
vista dello sviluppo del diritto internazionale. In primo luogo, infatti, sono meccanismi che
consentono un ingresso dellindividuo sul piano internazionale, che dunque non pi solo suddito
di uno Stato, ma fanno anche progredire la certezza del diritto.
Questo lavoro serve a contribuire alla creazione della prassi sulle norme internazionali. La
Commissione stata per criticata per la sua incapacit oggettiva di svincolarsi dalla volont degli
Stati. E per questo che si iniziato a parlare di riforma della Commissione e della creazione di un
organo pi autonomo nel quale non sedevano rappresentanti degli Stati ma INDIVIDUI.
Questa riforma stata attuata meno di un anno fa ed ha portato alla creazione del CONSIGLIO
DEI DIRITTI UMANI (Ris. 60/251 del 2006). Questa Risoluzione ha avuto un largo consenso
seppur con alcuni voti contrari di rilevante importanza come quello degli USA. Il problema per
che ancora una volta questo consiglio rimane un organo formato da rappresentanti degli Stati (gli
Stati sono passati da 53 a 47). C da dire per che il Consiglio non pi sussidiario allECOSOC
ma sta al di sotto dellAssemblea.
Dopo aver affermato limportanza della Dichiarazione Universale; dopo aver ricordato che il fine
del Consiglio quello di far progredire il riconoscimento dei diritti umani; pur non facendo
menzione della sottocommissione ed infine dopo aver affermato lessenziale collaborazione con le
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Organizzazioni Non Governative, nel 1 punto della Risoluzione, si lascia aperta la possibilit che il
Consiglio diventi un porgano principale delle NU ( the Assembly shall review the status of the
Council within five years).
Il Consiglio responsabile (punto 2 e 3) della protezione dei diritti umani e nella sua funzione pu
emanare RACCOMANDAZIONI. Le competenze sono molto pi dettagliate rispetto a quelle della
Commissione: promozione delleducazione, dellattuazione dei diritti umani.
Il Consiglio deve controllare (parte 5 lett. e) il comportamento degli Stati in materia di diritti umani.
Il problema che il numero degli Stati elevatissimo per cui, il Consiglio, dovr dotarsi di
meccanismi selettivi per garantire questo controllo ( the review shall be a cooperative
mechanism, based on an interactive dialoguesuch a mecvhanism shall complement and not
duplicate the work of treaty bodies).
Relativamente alla composizione del Consiglio, ci si chiede se tutti gli Stati hanno diritto ad essere
eletti membri del Consiglio. A tal proposito nel momento in cui si eleggono i membri bisogna tener
conto del livello di promozione dei diritti umani che c in questi Stati. LAssemblea pu inoltre,
DESTITUIRE uno Stato qualora commetta delle violazioni.
Il Consiglio nel Giugno del 2006 ha adottato una serie di decisioni tra cui vi stata quella di
prorogare fino a giugno 2007 i mandati della Sottocommissione e tutte quelle procedure che erano
state avviate seguendo la Ris. 1503, nonch le procedure speciali iniziate dalla Commissione. Sono
state anche adottate delle decisioni nuove come quella del dicembre 2006 con la quale il Consiglio,
ha deciso di inviare una missione di accertamento in Darfur per controllare la situazione. Lo stesso
avvenuto per la situazione in Palestina ed inoltre il Consiglio sta collaborando allorganizzazione
della Conferenza di DURBAN sul razzismo. Il Consiglio ha creato una Commissione di Inchiesta
sul Libano ed ha creato anche un Comitato che deve predisporre le regole di procedura affinch il
Consiglio prenda a tutti gli effetti il posto della Commissione.
- I Patti internazionali del 1966.
Questi Patti sono dei trattati a NATURA GENERALE (riguardano diversi diritti) ed possibile
distinguere:
- Patto sui Diritti Civili e Politici, il cui organo di controllo il Comitato dei Diritti umani;
- Patto sui diritti economici, sociali e culturali.
Anche se del 1966, questi Patti iniziarono a vedere la luce gi a partire dagli anni 50. Anche in
questo caso opportuno tenere in considerazione il contesto storico: mentre i Paesi Occidentali
volevano realizzare un trattato che avesse alla base i diritti delluomo nei confronti dello Stato, i
Paesi Socialisti puntavano ad un trattato che obbligasse gli Stati a rispettare i diritti di seconda
generazione che riguardavano i cittadini come membri della societ.
Siccome non si trov un accordo si stipularono questi due patti e la Commissione, dunque, lavor
su due testi diversi ma INTERCONNESSI e non scindibili luno dallaltro. La Commissione li
trasmise allAssemblea nel 54 ma fino al 66 non si trover un accordo. Una volta divenuti
convenzioni fino al 76, essi non entrarono in vigore perch non si raggiunse il numero minimo di
ratifiche.
Mentre la Dichiarazione ha un valore Universale (vale per tutti gli Stati essendo stata adottata
dallAssemblea), i Patti sono dei TRATTATI che valgono per gli Stati che li hanno ratificati (a tal
proposito opportuno sottolineare come Paesi importanti come la Cina e gli USA hanno adottato
rispettivamente solo il 2 Patto (Cina) e dolo il 1 (Usa)).
Questi Patti hanno grossi punti in comune:
1- Il preambolo comune;
2- Lart. 1 relativamente al principio dellAUTODETERMINAZIONE in comune: Tutti i
popoli hanno il diritto di autodeterminazioneessi decidono liberamente del loro statuto
politico e perseguono liberamente il loro sviluppo economico, sociale e culturale . Il
Comitato a tal proposito ha emanato un general comment (n12) sullinterpretazione
dellart. 1, affermando che questo principio assolutamente fondamentale in quanto, senza
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di esso, non si potrebbe avere una vera tutela dellindividuo (Ris. 26/1970). Relativamente
allautodeterminazione INTERNA vi sono non pochi problemi per quanto riguarda la sua
interpretazione (vi infatti il rischio di eccessive spinte secessionistiche).
3- Altra norma in comune lart. 5 relativo al principio di NON DISCRIMINAZIONE.
Per quanto riguarda le differenze, quella principiale riguarda loggetto dei due Patti: Diritti civili e
politici/diritti economici e sociali.
A lungo si dibattuto sul fatto che i tipi di obblighi che impongono i trattati siano diversi: nel caso
dei Patti sui diritti civili e politici, esso costituito da OBBLIGHI NEGATIVI, di astensione,
mentre il 2 Patto avrebbe ad oggetto OBBLIGHI POSITIVI, di fare. A questo punto il 1 patto
avrebbe ad oggetto norme a carattere PRECETTIVO che impongono obblighi immediati (art. 7:
nessuno pu essere sottoposto alla tortura n a punizioni o trattamenti crudeli o degradanti ),
mentre il 2 avrebbe norme di carattere PROGRAMMATICO che porterebbero uno Stato a
comportarsi nel tempo in un determinato modo per raggiungere quelli che sono i fini di un trattato
(art. 11: gli Stati parti prenderanno misure idonee ad assicurare lattuazione del diritto di ogni
individuo ad un livello di vita adeguato).
Alcuni Stati tengono molto a sottolineare questa differenza e questa distinzione era anche quella che
era nellanimo dei redattori, ma essa non va sopravvalutata.
Dunque, la differenza tra i due Patti c e nasce principalmente dal tipo di diritti:
- nel caso del 1 Patto i diritti non sono tutti di carattere assoluto (es. artt. 7 e 8 pongono diritti
assoluti inderogabili), infatti, gli artt. 17 e 19 sono diritti passibili di essere limitati da parte
dello Stato, anche se queste limitazioni devono essere previste dalla legge. Norma
fondamentale del Patto internazionale sui diritti civili e politici quella che prevede la
possibilit di DEROGA da parte degli Stati in situazioni di emergenza internazionale (art.
4). Questo art. importante per il problema del terrorismo: molti Stati, infatti, attuano questa
deroga considerando il terrorismo come pericolo pubblico. Larticolo rappresenta una norma
ECCEZIONALE che in quanto tale, dovrebbe essere interpretata in modo RESTRITTIVO.
Inoltre chiara la volont di restringere il campo di attuazione ( pericolo pubblico
eccezionale che minacci lesistenza della nazione). (vedi commento generale sullart. 4).
- Nel caso del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, esso contiene s
norme che contengono obblighi positivi (il raggiungimento pu essere programmato nel
tempo ma lo Stato deve fin da subito prendere iniziative per raggiungere lo scopo finale), ma
vi sono anche norme che pongono obblighi negativi immediatamente applicabili (es. artt. 8 e
15).
- Gli Organismi di Controllo predisposti nei Patti del 66.
I meccanismi di controllo predisposti allinterno dei Patti, sono volti a far s che vi fosse da parte
degli Stati membri una concreta attivit di adeguamento dei loro ordinamenti alle norme previste
dai Patti.
Tra i due meccanismi la grossa differenza riguarda proprio le MODALITA DI CONTROLLO: nel
Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici, a differenza di quello sui diritti economici, sociali e
culturali, il Comitato prende in esame sia i RICORSI INDIVIDUALI che quelli INTERSTATALI
(questa differenza si ha anche a causa della natura delle norme dei due Patti vista nel paragrafo
precedente).
Il COMITATO DEI DIRITTI UMANI lorgano di controllo predisposto per la cura degli
interessi previsti dal Patto internazionale sui diritti civili e politici. Nessuna delle sue attivit HA
EFFETTO VINCOLANTE e la creazione di questo organo stata disciplinata allinterno del Patto 1
dallart. 28. Il Comitato composta da INDIVIDUI (E istituito un Comitatocomposto di 18
membriche ricoprono la loro carica a titolo personale). Il meccanismo di elezione previsto
dallart. 29 e dallart. 30 per quanto riguarda le modalit di votazione (Art. 29:I membri del
Comitato sono eletti a scrutinio segreto nellambito di una lista di persone.designate dagli Stati
parti del presente TrattatoOgni Stato pu designare non pi di due persone ). Lelezione di
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questi membri deve rispettare unequa distribuzione geografica degli Stati membri del Patto (art.
31).
Relativamente alle funzioni del Comitato, possibile distinguere:
1- Funzioni di tipo INTERPRETATIVO che si esplica attraverso i General Comment;
2- Funzioni di CONTROLLO;
3- Funzioni di COLLEGAMENTO con le NU ed in particolare con lAssemblea perch
annualmente il Comitato predispone una relazione che verr tramandata allAssemblea.
Relativamente alla FUNZIONE DI CONTROLLO possibile distinguere tre tipi di meccanismi:
- Quelli sui RAPPORTI PERIODICI disciplinati dallart. 40. E questo il meccanismo che consente
di equiparare il Patto a tutte le altre Convenzioni sulla Tutela dei diritti umani.
In base allart. 40 per gli Stati parte del Patto vi sarebbe un OBBLIGO di produrre dei rapporti
(Gli Stati...impegnano a presentare rapporti sulle misure che essi hanno adottato per dare
attuazione ai diritti riconosciuti nel presente Patto). Il problema che gli Stati non ottemperano a
questo obbligo tanto vero che il Comitato nel 2001 ha adottato un primo Regolamento (obbligo di
presentare i rapporti ogni 5 anni) seguito da un altro, secondo il quale, gli Stati dovrebbero
presentare il rapporto quando questo richiesto dal Comitato.
In questo art. non vi traccia di un potere coercitivo da parte del Comitato che fa s, che imponga
ad uno Stato di presentare tali rapporti. Il Comitato ha cos adottato un Commento Generale che
riguarda il contenuto del rapporto periodico secondo il quale, richiede una pi dettagliata
descrizione delle decisioni prese dagli Stati, ed ha cercato di fare ulteriori pressioni sugli Stati
affinch presentassero i rapporti adottando il Commento Generale n 30 che chiarisce gli obblighi
degli Stati verso il Comitato (seguendo questo Commento, il Comitato pu, se uno Stato presenta il
rapporto ma non si presenta davanti al Comitato, procedere allesame ugualmente o pu fissare
unaltra data; qualora invece uno Stato non presenta nemmeno il rapporto, il Comitato non ha
escluso la possibilit di esaminare il comportamento di uno Stato basandosi solo sulle notizie che
riceve da altri.). Non bisogna dimenticare anche, che le discussioni del Comitato sono libere e
possono prendervi parte anche le ONG possono presentare anchesse i loro rapporti.
Il Comitato concluso lesame dei rapporti, cos come previsto dallart. 40, trasmette allo Stato i suoi
pareri. Nel Commento Generale n30 previsto che il Comitato pu istituire una procedura-diseguito con cui si nomina un RELATORE SPECIALE che ha il compito di verificare come lo Stato
si comporta a seguito delle osservazioni presentate dal Comitato (es. modifica del codice penale
interno di uno Stato). Ma se il relatore speciale ritiene che uno Stato non si sia adeguato ai
suggerimenti, cosa accade? Non accade nulla di particolare, infatti, non bisogna dimenticare, che le
iniziative del Comitato non sono vincolanti!!!
- Quello sui RICORSI INTERSTATALI disciplinati dallart. 41. Secondo tale art.: Ogni Stato
parte del presente Patto PUO DICHIARARE in qualsiasi momentodi riconoscere la competenza
del Comitato a ricevere ed esaminare comunicazioni. A differenza di quanto previsto dallart. 40
(Gli Stati parte SI IMPEGANANO) qui la competenza NON E OBBLIGATORIA. Non tutti gli
Stati firmatari del Patto hanno accettato la competenza prevista dallex art. 41. Dunque, non si
registrano ricorsi interstatali.
- Quello sui RICORSI INDIVIDUALI che sono rintracciabili nel PROTOCOLLO OPZIONALE. A
questo protocollo non hanno aderito tutti gli Stati che hanno invece aderito al Patto (art. 1: Ogni
Stato parte del Patto che diviene parte del presente protocollo).
Ancora lart. 1 del Protocollo di fondamentale importanza in quanto recita: Ogni Stato
riconosce la competenza del Comitato a ricevere ed esaminare comunicazioni provenienti da
INDIVIDUI, SOTTOPOSTI ALLA SUA GIURISDIZIONE, i quali pretendano di essere VITTIME di
una VIOLAZIONE, commessa da quello Stato parte, DI UN QUALSIASI DIRITTO ENUNCIATO
NEL PATTO. IL Comitato non pu ricevere alcuna comunicazione concernente uno Stato parte del
Patto che NON SIA PARTE del presente protocollo.
In questo art. vi un campo di intervento pi ampio rispetto a quanto previsto dallart. 2 del Patto
(Qui si parla solo di giurisdizione mentre nellart. 2 si parla di territorio: Ciascuno degli Stati si
8

impegna a garantire a tutti gli individui che si trovano sul suo territorio e siano sottoposti alla sua
giurisdizione).
Facendo riferimento agli INDIVIDUI, ci significa che il Comitato non pu prendere in esame un
ricorso presentato da un rappresentante di, ad es., Amnesty International e relativo alle torture subite
in un Paese da alcune persone. Essendo complicato che una vittima si faccia avanti si stabilito che
quando si parla di vittima si fa riferimento non solo ad una persona che subisce una violazione ma
anche ai familiari; cos come anche Amnesty pu agire ma a condizione che vi sia stata una
delega scritta.
Non importa nellinterpretazione di questo articolo che lindividuo sia o meno cittadino dello Stato
contro cui agisce.
Lart. 1 inoltre, non pone limiti rispetto al tempo: ci che necessario che il Patto deve essere
entrato in vigore per lo Stato, quando si registrata la violazione.
Di fondamentale importanza sono anche gli artt. 2 e 3. Il primo riguarda lESAURIMENTO DEI
RICORSI INTERNI (ogni individuo il quale pretenda di essere vittima di un qualsiasi diritto
enunciato nel Patto ed ABBIA ESAURITO TUTTI I RICORSI INTERNI DISPONIBILI, pu
presentare una comunicazione scritta al Comitato affinch la esamini ); il secondo prevede che
ogni comunicazione presentata dichiarata irricevibile dal Comitato qualora essa sia anonima o
qualora sia incompatibile con le disposizioni del Patto.
Lart. 5 poi, al Comma 2 ribadisce il CRITERIO DELLA LITISPENDENZA in modo da evitare che
si giunga a decisioni diverse relative alla medesima comunicazione presa in considerazione.
Una volta che il ricorso supera queste condizioni di ricevibilit, il Comitato lo esamina e decide
seguendo una procedura simile a quella di un giudizio vero e proprio. Anche le osservazioni finali
del Comitato somigliano molto ad una sentenza: il punto che questa opinione non
FORMALMENTE una sentenza e cio, non ha efficacia vincolante per cui il Comitato NON PUO
QUANTIFICARE IL RISARCIMENTO.
Relativamente al PATTO SUI DIRITTI ECONOMICI, SOCIALI E CULTURALI, il controllo qui
disciplinato dagli artt. 16 e ss. Il controllo sui rapporti periodici demandato non ad un organismo
ad hoc ma allECOSOC che nel 1987 ha creato un Comitato per verificare lattuazione delle regole
previste dal patto. Ogni 5 anni gli Stati dovrebbero presentare i rapporti e questo Comitato ha
ammesso la possibilit che in assenza di rapporti esso steso pu valutare da solo la situazione
allinterno di uno Stato basandosi su quanto riportato dalle ONG. Nel suo operato anche questo
Comitato si avvale di un relatore speciale. Si sta lavorando anche sullipotesi che gli individui
possano presentarsi davanti al Comitato ma ancora vi sono molti dubbi che derivano principalmente
dalla difficolt che ancora si ha nellinterpretazione delle norme di questo Patto (non bisogna
dimenticare infatti che vi sono contenute norme che prevedono la possibilit di raggiungere
lobiettivo nel tempo).
- Convenzioni internazionali in materia di Diritti Umani.
1) CONVENZIONE del 1948 sul GENOCIDIO: (Genocidio = distruzione di un gruppo). Iniziato
ai primi del 900 il concetto di genocidio si riempito di significato con lolocausto. Il genocidio
da considerarsi come norma consuetudinaria.
Lart. 2 lettera c sostiene come per genocidio si intendela sottoposizione deliberata del gruppo
a condizioni di vita intese a provocare la sua distruzione fisica, totale o parziale . Ci che
importante dunque, che si parla di distruzione totale o parziale; dunque, lattivit svolta deve
avere il FINE SPECIFICO della distruzione (nel diritto penale internazionale si parla di dolo
specifico): bisogna provare che nella MENTE dellautore cera lintento di distruggere il gruppo.
Ci rende pi difficile una valutazione (es. guardia che lavorava in un campo di sterminio). Poi,
manca laggettivo del gruppo POLITICO (es. distruzione oppositori politici), per i quali non si pu
dunque parlare di genocidio.

Non vi mai stata lidea di ampliare questa definizione in quanto ci avrebbe creato non pochi
problemi visto che per qualcuno uno pu essere considerato come un oppositore politico ma per un
qualcun altro egli sta combattendo per la libert.
Lart. 3 di questa convenzione prevede anche la punizione di comportamenti umani collegabili al
genocidio, dunque anche ad es. lincitamento allodio razziale fatto al fine di portare alla distruzione
razziale di un gruppo.
Lart. 5 prevede come le parti contraenti si impegnano ad emanare le leggi necessarie per dare
attuazione alle disposizione della presente Convenzione e a prevedere le sanzioni penali efficaci per
le persone colpevoli di genocidio.
Lart. 6 parla poi per la prima volta di un tribunale penale internazionale.
2) CONVENZIONE sulla DISCRIMINAZIONE RAZZIALE del 1965 (preceduta dalla
dichiarazione sulla Discriminazione Razziale del 1963). Quello della discriminazione razziale
sempre stato un tema molto sentito. Lart. 1 prevede un ampio campo di atti che portano alla
discriminazione razziale che hanno come effetto quello di limitare il godimento dellesercizio dei
diritti fondamentali.
Lart. 2 ribadisce come si tratti di obblighi non solo NEGATIVI (divieto di fare), ma anche
POSITIVI (gli Stati si impegnano a).
Molto importante anche lart. 4 secondo il quale gli Stati membri condannano ogni
propaganda. Ci si chiede a questo punto come faccia un obbligo di questo tipo a diventare
concreto. A tal proposito ogni ordinamento sceglier le misure pi opportune (ad es. tramite
leducazione) per adempiere a tali obblighi. Se lo Stato non fa nulla si ha una violazione di questa
norma. In Italia vi la L. Mancino del 1993 in cui si prevede il divieto di incitamento allodio
razziale. Il meccanismo di controllo un Comitato [il 1 cronologicamente creato da una
Convenzione in ambito NU per il controllo dellattivit degli Stati membri (art. 8)].
Lart. 14 prevede infine la possibilit che il Comitato possa esaminare le comunicazioni individuali
purch ci sia stato accettato dagli Stati.
3) CONVENZIONE sull APARTHEID del 1973 (anchessa preceduta dalla dichiarazione sulla
Discriminazione Razziale del 1963). In tale convenzione non previsto un meccanismo di
controllo.
4) CONVENZIONE sulla DONNA del 1979. Essa preceduta da una serie di atti internazionali
che hanno ad oggetto questa discriminazione contro le donne. E una delle Convenzioni pi
ratificate (180 Stati) ma anche meno rispettate.
Le prime Convenzioni del 900 riguardavano la tratta delle bianche e lo sfruttamento della
prostituzione. In ambito NU nei primi anni 50 vi la Convenzione sui diritti politici della donna
(53 voto, elettorato passivo, diritto cariche pubbliche). Il 57 lanno della Convenzione sulla
nazionalit delle donne coniugate; nel 62 quella sul consenso e al matrimonio e let minima. E
solo nel 1967 che si ha una Dichiarazione dellAssemblea che si trasforma solo nel 79 in vera e
propria Convenzione entrata poi in vigore nel 1981.
Lart. 1 prevede una definizione abbastanza ampia e simile alla Discriminazione Razziale.
Relativamente ai diritti riconosciuti alle donne, anche in questo la Convenzione abbastanza ampia
e prende in considerazione molti campi, dalla vita pubblica a quella privata (art. 11 nel quale si
prevede limpegno a prendere ogni misura nel campo dellimpiego per assicurare la parit tra uomo
e donna; art. 16 che prevede invece limpegno a prendere ogni misura per eliminare la
discriminazione in tutte le questioni derivanti dal matrimonio e nei rapporti familiari).
A secondo del tipo di obbligo che lo Stato contrae bisogna vedere se il suo comportamento
diligente o meno per imputare ad uno Stato il fatto di aver violato la Convenzione.
Anche in questa Convenzione previsto un Comitato composto da individui donne (art.17). Esso
pu chiedere rapporti STRAORDINARI agli Stati qualora venisse a conoscenza di situazioni
particolarmente gravi. Anche qui il Comitato usa i General Comment che riguardano singoli aspetti
della Convenzione.

10

Solo nel 99 vi stato un Protocollo opzionale per i ricorsi individuali, che entrato in vigore nel
2000.
5) CONVENZIONE del 1984 sulla TORTURA. Essa deriva storicamente dalla situazione in
America Latina che si era sviluppata a partire dagli anni 70. Norme sul divieto di tortura gi
esistevano ma si sentita lesigenza di questa Convenzione che spiegasse bene cosa si dovesse
intendere per tortura e quali fossero gli obblighi degli Stati.
Questa Convenzione prevede un Comitato competente a ricevere ricorsi interstatali e individuali
(art. 17).
La definizione di tortura ampia ma per alcuni versi restrittiva (art. 1). Ampia perch lart. recita
qualunque atto che comportisofferenza acutacon lo scopo determinato (dolo specifico). Chi
compie la tortura deve dunque avere come intenzione quella di causare tale sofferenza. Lart.
ribadisce anche come questo termine non si estende al dolore o alle sofferenze risultanti
unicamente da sanzioni legittime, inerenti a tali sanzioni o ad esse conseguenti.
6) CONEVNZIONE del 1989 sulla TUTELA DEI DIRITTI DEL FANCIULLO.

11

PARTE II: I SISTEMI REGIONALI DI PROTEZIONE

- Il Consiglio dEuropa e la Convenzione europea dei Diritti delluomo.
I sistemi regionali hanno favorito la tutela dei diritti umani poich, nascendo in un ambito
omogeneo, si possono dotare di meccanismi pi efficaci. Daltra parte questi meccanismi devono
essere letti in unottica universale dei diritti umani.
Il sistema europeo anzitutto, garantisce un pi alto grado di protezione dellINDIVIDUO.
La Convenzione Europea dei Diritto dellUomo (CEDU) del 1950 unemanazione di un organo
internazionale che il Consiglio dEuropa che, nato nel 1949, aveva lo scopo di avvicinare i Paesi
fondatori nellottica dellevoluzione dei diritti umani. Questo organo ha 46 Stati membri compresi i
paesi dellex blocco sovietico, pi Cipro e Malta.
Il Consiglio ha come organo principale il COMITATO DEI MINISTRI (composto da ministri degli
esteri) che lorgano principale che adotta le decisioni, predispone le convenzioni, emana
raccomandazioni, decide in merito allammissione di nuovi Stati e sorveglia lesecuzione delle
sentenze emanate dalla CORTE EUROPEA DEI DIRITTI UMANI.
Poi vi lASSEMBLEA PARLAMENTARE (n membri a secondo della grandezza di uno Stato.
Max 18) che adotta risoluzioni e raccomandazioni rivolte agli Stati.
VI un SEGRETARIO GENERALE ed un COMMISSARIO DEI DIRITTI UMANI che un
individuo che ha la funzione di esprimere le priorit del Consiglio dEuropa in materia di diritti
umani.
Da questa organizzazione sono scaturite una serie di Convenzioni tra le quali le pi importanti sono
senza dubbio:
- la CEDU del 1950;
- la CARTA SOCIALE del 1961 e rinnovata nel 1996;
- la Convenzione europea contro la TORTURA del 1987;
- la Convenzione europea a tutela delle MINORANZE del 1995;
- la Convenzione sulla tutela dei DIRITTI UMANI e BIOMEDICINA del 1997.
La CEDU strutturata in 3 titoli. Attaccata ad essa vi sono 14 Protocolli tutti entrati in vigore
tranne lultimo per il quale manca la ratifica russa. Alcuni di questi protocolli sono stati sostituiti da
altri Protocolli successivi (es. il n6 stato sostituito dal n 13 in tema di pena di morte). Uno tra i
protocolli pi importanti il n11 che ha modificato le procedure da tenere di fronte alla Corte
europea dei diritti umani.
Lart. 1 non si riferisce ai cittadini degli Stati membri ma ad ogni persona e inoltre comprende il
principio della GIURISDIZIONE. La Corte ha interpretato questo concetto, in occasione della
decisione sul caso Luizidou. Questa presa di posizione severa nei confronti degli Stati ha subito una
battuta darresto in occasione della sentenza Bankovis del 2000 (bombardamenti NATO vs Serbia
avevano violato la CEDU. La Serbia era fuori dal conflitto). In questo caso per, la Corte sostenne
come rispetto ad uno Stato terzo era necessaria solo una SITUAZIONE ECCEZIONALE per poter
giustificare le incursioni aeree NATO.
Nel caso Ilasku vs Moldavia, di nuovo si ritorna alla concezione Loizidou e si dice che in situazioni
eccezionali, ossia quando i comportamenti di uno Stato hanno un effetto sul territorio si pu parlare
di giurisdizione di questo Stato e di obbligo di rispettare la Convenzione. Dunque, solo in casi
eccezionali e quando uno Stato controlla un territorio esterno si amplia la giurisdizione.
I principi INTERPRETATIVI che la Corte utilizza sono utili per spiegare come la Corte ha allargato
il contenuto delle norme della Convenzione. Tali principi sono:
- PRINCIPIO di AUTONOMIA: secondo il quale gli organi di Strasburgo hanno sostenuto che il
significato da attribuire ai termini contenuti nella Convenzione (vita, tortura, liberta despressione)
devono essere interpretati in maniera autonoma. E necessario che lo Stato rispetti la libert
nelleccezione che una norma ha a livello europeo.

12

- PRINCIPI EVOLUTIVO secondo il quale la Corte ha sostenuto che la Convenzione non statica
ma si evolve e ci comporta una diversa interpretazione che consente alla Corte di tener conto dei
mutamenti della societ civile (es. censura ieri s, oggi no).
- PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA: la Corte non vuole prendere il posto dei tribunali nazionali da
cui deriva la miglior tutela per lindividuo. Essa interverr solo nella misura in cui si dimostra un
limite negli ordinamenti giuridici interni. In relazione agli Stati si parla poi del c.d. MARGINE DI
APPREZZAMENTO: nel dare attuazione agli obblighi della Convenzione lo Stato ha una certa
discrezionalit nei modi in cui dare applicazione. La Corte per giudice ultimo di questa
discrezionalit. Da ci deriva il:
- PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA per cui la Corte riconosce agli Stati il diritto di porre limiti
allesercizio dei diritti presenti nella Convenzione. Tale potere per, deve essere previsto dalla legge
(legalit) e proporzionato allo scopo da raggiungere o proteggere.
Lart. 13 fa riferimento al RICORSO EFFETTIVO davanti ad unistanza nazionale, con il quale
devono essere lette tutte le norme, i diritti, della Convenzione anche quando la violazione stata
commessa da persone agenti nellesercizio delle loro funzioni ufficiali.
Unaltra norma di carattere generale quella prevista dallart. 14 relativamente al divieto di
discriminazione. Anche questarticolo non riserva un diritto a s stante ma attraverso esso vanno
lette tutti i diritti previsti dalla Convenzione.
Lart. 15 riguarda la DEROGA in casi di urgenza. Nel caso Lawless vs Irlanda del 1961 la Corte
riconosceva vista la difficile situazione dellIrlanda che si poteva applicare questo art. in quanto
Lawless era un sospetto membro dellIRA. In caso di guerra o di altro pericolo pubblico che
minacci la vita della nazione, ogni Alta Parte contraente pu prendere delle misure in deroga alle
obbligazioni previste nella presente Convenzione. In un caso successivo, Brogen vs UK del 1988 la
Corte sostenne come era stato violato lart. 5 perch 7 giorni erano troppi senza aver visto il
giudice.
Nel caso Lawless la Corte ha riconosciuto a se stessa la possibilit di avvalersi o meno dellart. 15,
assumendo una competenza ulteriore di sindacare. Prima si riteneva che la richiesta di deroga dello
Stato era competenza sovrana dello Stato, mentre con questo caso la corte aveva la facolt di
interpretare lart. in modo stringente.
Nel caso Aksoi vs Turchia del 1996 con la Tirchia che aveva adottato politiche di emergenza contro
il terrorismo, era stata chiesta da questultima la deroga in base allart. 15 per la situazione in
Kurdistan. Aksoi era stato portato davanti al giudice dopo 14 giorni. Per la Corte il tempo era troppo
lungo e non si poteva estendere la deroga fino a questo punto anche perch la legislazione turca
prevedeva che in quei 14 giorni larrestato non poteva comunicare con nessuno.
Dopo tutti questi casi dunque emersa lidea che lapplicazione dellart. 15 ha CARATTERE
ECCEZIONALE e la deroga non consente la totale in applicazione dei diritti previsti ma solo quelli
strettamente necessari, esaminando nel merito le motivazioni dello Stato. Per questo anche la lotta
al terrorismo inserita in un margine di legalit.
Con la raccomandazione dellAssemblea Parlamentare (consiglio dEuropa) n 1754, si ricorda che
la lotta al terrorismo deve avvenire nei limiti della legalit, chiedendo di rispettare i diritti umani dei
soggetti detenuti o trasportati nellambito dei Paesi membri. Le norme sui diritti umani non
possono MAI venire meno anche nelle situazioni di lotta al terrorismo.
La CEDU NON CONTIENE norme sui diritti sociali e culturali ma solo i c.d. diritti di prima
generazione, cio quelli civili e politici.
Un esempio il diritto alla VITA art. 2, che inderogabile ma che non vieta la pena di morte
perch prevista in alcuni Paesi: Nessuno pu essere intenzionalmente privato della vita, salvo che
in esecuzione di una sentenza capitale pronunciata da un tribunale che preveda tale pena (Il
Protocollo 13 ha vietato la pena di morte in tempo di pace e di guerra).Esso contiene lobbligo
NEGATIVO di non privare della vita ma anche obblighi POSITIVI come ladozione di misure di
repressione per crimini che privano la vita (ad es. norme contro lomicidio). Visto che gli atti dello

13

Stato possono provocare la violazione di questo diritto, lo Stato stesso ad es. ha lobbligo di
regolare gli ospedali (caso Byrzykowsky).
Nellart. 3 si parla di DIVIETO DI TORTURA: nessuno pu essere sottoposto a tortura n a pene
o trattamenti inumani o degradanti. La Corte ha chiarito che se si tratta di sofferenze
particolarmente gravi si parla di tortura (sfera psicologica creando angoscia e non per forza da
luogo alla sofferenza fisica) altrimenti di trattamenti inumani o degradanti (c sofferenza fisica).
Nella sentenza Irlanda vs Regno Unito del 1978, uno dei pochi ricorsi interstatali, lIrlanda
contestava che nella lotta al terrorismo, i mezzi utilizzati dallUK violavano la Convenzione e anche
lart. 3 poich la polizia britannica applicava tecniche di interrogatorio con incappucciamento ecc.
lIrlanda sosteneva che ci fosse tortura mentre la Corte sostenne che queste tecniche producevano
sofferenze che non raggiungevano la gravit della tortura ma erano trattamenti inumani o
degradanti. Forse se la Corte si trovasse di fronte alla situazione oggi, deciderebbe in modo diverso
perch la sensibilit maggiore.
La Corte ha poi sostenuto che se un individuo viene preso in custodia dalla pubblica autorit in sane
condizioni e viene rilasciato meno sano, non spetta allindividuo dimostrare la prova della tortura
ma lo Stato che deve dimostrare di non aver torturato. La Corte dice che ogni volte che si presenta
un caso simile, la vittima deve accedere a strumenti giudiziari che consento di accertare i trattamenti
inumani e degradanti in modo effettivo.
Nel nostro ordinamento non c una norma specifica sulla tortura, per ci qualcuno potrebbe dire
che un simile atto potr essere punito con una fattispecie simile tipo lesioni gravi ecc. In realt la
Corte non si ancora pronunciata sul caso, ma siccome i ricorso ai tribunali penali pu portare a
condanne comunque gravi per i responsabili anche se con un nome diverso, non c violazione
dellart. 3.
Lart. 4 riguarda il DIVIETO DI SCHIAVITU E LAVORI FORZATI; lart. 5 riguarda la
LIBERTA E LA SICUREZZA PERSONALE; lart. 6 riguarda invece il DIRITTTO AD UN
EQUO PROCESSO e la lunghezza dei procedimenti.
Lart. 8 sulla VITA PRIVATA E FAMILIARE prevede molta giurisprudenza da parte della Corte.
Su molti aspetti come le intercettazioni telefoniche, sulla creazione di industrie vicino alle
abitazioni la Corte interviene.
Altro art. importante il 10 sulla LIBERTA DI ESPRESSIONE su cui la corte si pronunciata
largamente e in modo dettagliato.
Il sistema europeo spicca per loperato della Corte europea dei diritti delluomo. Il sistema di
controllo stato modificato in seguito allentrata in vigore del Protocollo 11 (1994). Prima vi erano
la Commissione europea e la Corte. I reclami individuali venivano presentati alla Commissione che
li esaminava e decideva se passarli alla Corte (lindividuo dunque non adiva direttamente alla
Corte). Con il Protocollo 11 la Commissione sparita ed i reclami individuali passano direttamente
alla Corte.
Vi un nuovo Protocollo, il n 14 cui manca la ratifica della Russia che porter nuove modifiche.
La corte composta da un n di giudici indipendenti pari al numero degli Stati membri e sono eletti
sulla base di una lista di 3 nomi presentata dagli Stati. E possibile che siedano alla Corte pi giudici
di uno stesso Stato (per favorire i Paesi pi piccoli).
La Corte lavora suddivisa:
-vi la GRANDE CAMERA composta da 17 giudici;
- la CAMERA composta da 7 giudici;
- i COMITATI composti da 3 giudici.
Con il Protocollo 14 verr inserita anche la figura del GIUDICE UNICO.
Le funzioni della Corte sono CONTENZIOSE: essa esamina ricorsi interstatali e individuali; la
Corte potrebbe anche dare pareri anche se questa funzione non mai stata utilizzata.
I ricorsi interstatali sono disciplinati dallart. 33 della Convenzione.
Il meccanismo dei ricorsi individuali funziona molto bene: al 31/12/06 erano pendenti 89.900 casi.
Durante il 2006 la Corte ha esaminato 1560 decisioni e sono stati dichiarati inammissibili circa
14

27.000 casi e sono stati cancellati 28.000 casi. Ci significa che l80% sono casi inammissibili ed i
tempi sono lunghissimi. Il Protocollo 14 vuole porre rimedio a questa situazione che diventata
sempre pi complicata con ladesione alla Convenzione dei Paesi dellex blocco sovietico.
E Stato nominato dal Consiglio dEuropa il GRUPPO DEI SAGGI che hanno presentato un
rapporto in cui danno suggerimenti per risolver il problema delleccessivo numero di cause (es.
migliorare la conoscenza della Convenzione a livello interno affinch i giudici interni utilizzino la
Convenzione senza arrivare alla Corte europea).
Relativamente alla PROCEDURA PER PRESENTARE RICORSO lart. 35 prevede le condizioni
di ricevibilit e i limiti di competenza della Corte
Relativamente ai LIMITI la Corte competente per le violazioni che avvengono nella giurisdizione
degli Stati membri; per le violazioni della Convenzione e dei suoi Protocolli; nei confronti di Stati
membri del sistema; per gli individui essi possono essere anche stranieri. Per quanto riguarda il
tempo, si valutano tutti i ricorsi dopo lentrata in vigore della Convenzione.
Relativamente alle CONDIZIONI DI RICEVIBILITA che riguardano ciascun ricorso, vi sono 2
presupposti:
1) previo esaurimento dei ricorsi interni in modo da mantenere il criterio della sussidiariet;
2) termine dei 6 mesi dalla decisione definitiva interna in modo che non vi sia incertezza delle
situazioni giuridiche.
Superati questi due presupposti vi sono le CONDIZIONI DI RICEVIBILITA:
- il ricorso non deve essere anonimo;
- il ricorso non deve essere uguale ad un altro gi sottoposto ad unaltra istanza internazionale
(LITISPENDENZA). Si dice sottoposto e non deciso: da qui che deriva la ristrettezza di
questo principio.
- Il ricorso non deve essere incompatibile con le disposizioni della Convenzione e dei
Protocolli;
- nel ricorso non ci deve essere un abuso di diritto.
Nel sistema del protocollo 14 saranno aggiunte altre condizioni: una di queste che non saranno
considerati ricevibili i ricorsi in cui lindividuo non ha subito un pregiudizio significativo. Il
problema che il pregiudizio significativo non si potr quantificare solo in termini economici, per
questo questa condizione gi molto contestata.
La decisione se un ricorso ammissibile o meno spetta alla CANCELLERIA DELLA CORTE che
riceve i ricorsi (nei quali si indicano gli art. violati, si riassumono i fatti e si da conto delle
procedure nazionali). Dalla cancelleria il ricorso viene distribuito alle CAMERE allinterno delle
quali il ricorso viene attribuito ad un giudice relatore che prepara un rapporto sullammissibilit
(Solitamente i ricorsi vengono attribuiti alle camere a secondo della presenza di un giudice della
stessa nazionalit di colui che ha presentato il ricorso. Ci fa temere una non completa imparzialit
ma in realt in questo caso il giudice pi preparato).
La decisione sulla irrecivibilit presa dal COMITATO DEI 3 GIUDICI allunanimit. Se non
dovesse esserci unanimit la camera che decide. Il Protocollo 14 inserisce una modifica che d al
giudice relatore il potere di decidere della irricevibilit. Secondo il Protocollo il Comitato pu
decidere il caso nel merito quando il caso non presenta difficolt interpretative particolari.
Una volta passato il vaglio del giudice e del Comitato si arriva alla CAMERA che decide nel
merito. La decisione presa sempre tranne nei casi in cui la Camera ritiene che la questione presenti
particolari difficolt interpretative. In questi casi essa trasmette la sua competenza alla Grande
Camera.
La sentenza della Camera definitiva se entro 3 mesi le parti non si rivolgono alla Grande Camera
(art. 43). Se lo Stato non vuole che si arrivi alla Grande Camera ma poi non contento della
sentenza della Camera pu nonostante tutto rivolgersi alla Grande Camera.
Relativamente alle PARTI DELLA SENTENZA:
1) si accerta la violazione (parte dichiarativa);
2) art. 41: prevede la possibilit per la Corte di accordare unequa soddisfazione alla parte lesa.
15

Le sentenze, a norma dellart. 46, SONO ESECUTIVE. Sempre quest articolo prevede lintervento
del Comitato dei Ministri (organo politico) che controlla lesecuzione delle sentenze. Nella
stragrande maggioranza dei casi gli Stati si conformano alle decisioni della Corte. Il Comitato dei
Ministri invita lo Stato ad adottare le decisioni previste e lo Stato risponde. In base alle risposte il
Comitato adotta una risoluzione nella quale sostiene se mantenere la questione allordine del giorno
qualora lo Stato non adotti le misure. Queste risoluzioni sono PUBBLICHE in modo da fare
ulteriori pressioni sullo Stato che non ottempera. Con la risoluzione il Comitato pu suggerire allo
Stato la misura a carattere generale che pu adottare per dare piena esecuzione alle sentenze o per
evitare di incorrere nuovamente nella stessa violazione.
Con il Protocollo 14 questo ruolo del Comitato viene ampliato (saranno previsti nuovi commi per
lart. 46). Se lo Stato non d una corretta esecuzione alle sentenze della Corte il Comitato pu
rimandare il caso alla Corte per farle dichiarare che lo Stato ha violato la sentenza. Qualora ci
fosse riscontrato dalla Corte il Comitato, otterrebbe pi poteri e potrebbe valutare se adottare le
sanzioni previste dal Trattato del Consiglio dEuropa.
- La Carta Sociale Europea.
Proviene anchessa dal Consiglio dEuropa e contiene DIRITTI ECONOMICI E SOCIALI. E un
Trattato del 1961, rivisto e corretto nel 1996. Vi sono compresi diritti sulla tutela del lavoro e dei
lavoratori; i diritti allistruzione; la protezione sociale e il diritto alla salute.
E un Trattato a la Cart perch agli Stati imposto il rispetto non di tutti i diritti ma di 16 articoli
di cui almeno 6 tratti da 9 articoli fondamentali.
Se non si fosse adottata questa decisione la Carta non sarebbe esistita.
Il meccanismo di controllo basato sul sistema dei rapporti periodici degli Stati esaminati da un
COMITATO DI ESPERTI, indipendenti, che trasmette le osservazioni ad un Comitato costituito dai
membri degli Stati con decisioni non vincolanti.
Nel 1995 un nuovo meccanismo prevede la possibilit che di fronte al Comitato di esperti siano
presentati i ricorsi delle organizzazioni internazionali (lavoratori e datori di lavoro). Anche qui il
Comitato decide e passa la decisione al Comitato dei Ministri che far le sue raccomandazioni allo
Stato contro cui lorganizzazione si rivolge.
I DIRITTI previsti dalla Carta sono estremamente favorevoli nei confronti dellindividuo ma non
sono sempre di facile attuazione (es. art. 1 diritto al lavoro).
- Diritti umani nellUnione Europea.
Corte di giustizia della Comunit europea Corte di Luxemburgo.
Nei Trattati costitutivi dellUnione Europea non vi era nessun riferimento al tema della Tutela dei
diritti umani. Il sistema comunitario nasceva infatti principalmente per motivi economici. Quasi
subito per ci si rese conto che nellapplicare queste norme si potevano toccare i diritti
fondamentali di una persona (es. tutela della propriet, privacy, difesa nelle relazioni che il cittadino
ha con le istituzioni comunitarie).
E cos che la Corte di Luxemburgo in una prima decisione del 1959 (caso STORU) era restia ad
affrontare questo tema e si rifiut di pronunciarsi sulla possibilit che lUE avesse un impatto
negativo sulle norme nazionali in materia di diritti umani.
Nel 1969 (caso STENDER) la Corte cambi parere e afferm che la tutela dei diritti fondamentali
cos come riconosciuti nelle costituzioni interne era parte integrante dei principi generali di diritto
comunitario. Nel caso NOLTE del 1974 la Corte afferm che questi principi generali si ricavavano
dai trattati internazionali sottoscritti dagli Stati membri. Nel caso RUTIRI del 1975 la Corte nomin
la CEDU come fonte che serviva a ricostruire il contenuto dei principi generali del diritto
comunitario in materia di diritti delluomo.
Negli anni 90 (caso HERTE) la Corte afferm che non vi era solo la CEDU ma anche la
giurisprudenza della Corte di Giustizia.

16

Il primo vero aggancio normativo sulla tutela dei diritti umani nellart. f2 di Maastricht (1992)
dove si fa propria la giurisprudenza della Corte di Giustizia e si afferma che i diritti della persona
sono ricompresi nei principi generali del Trattato di Maastricht.
Nel Trattato di Amsterdam del 1997 ed in vigore dal 1999, si trovano norme che si riferiscono alla
tutela dei diritti umani: lart. 6 riconosce il rispetto dei diritti fondamentali che uno dei principi su
cui si basa lUE; lart 46 allarga le competenze della Corte di giustizia al controllo delle istituzioni
comunitarie relative al rispetto dellart. 6.
Lart. 7 prevede invece, un meccanismo poco duttile che prevede la possibilit di adottare sanzioni
che possono arrivare alla sospensione di alcuni diritti per lo Stato responsabile di una violazione
grave e manifesta dellart. 6.
Lart. 49 stabilisce che i nuovi Stati che volessero aderire allUE devono dimostrare di rispettare
lart. 6 e si prevede allart. 177 che quando lUE attua le politiche di cooperazione allo sviluppo
esse, devono avere come fine quello di contribuire allo sviluppo dei principi nel Paese con cui lUE
ha a che fare.
Per quanto riguardava gli Stati, lart. 46 non prevede che la Corte possa sindacare se uno Stato
rispetta o meno i principi al suo interno ma pu valutare se nellapplicazione del diritto comunitario
lo Stato rispetti questi principi.
Dal 1969 al Trattato di NIZZA del 2000, la Corte di giustizia ha affermato lesistenza di una serie di
diritti fondamentali sempre collegati alla natura economica del diritto comunitario (es. diritto di
difesa; rispetto del principio di parit delle armi; presunzione di innocenza; tutela della propriet;
divieto di discriminazione di sessi per il lavoro; diritto allinviolabilit del domicilio). A nizza gli
Stati hanno approvato la CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELLUE. La Carta non
entrata a far parte del trattato di Nizza e dunque NON HA EFFICACIA VINCOLANTE MA E
SOLO UNA DICHIARAZIONE. La carta stata inserita nella Costituzione Europea e presenta
delle caratteristiche molto particolari per come strutturata e per il contenuto delle varie norme. La
Corte molto diversa da quella degli altri trattati. E suddivisa in 6 Capitoli di diritti che riguardano:
- DIGNITA: vi si trovano i diritti civili classici [diritto alla vita art. 2 (c un secondo comma
innovativo che riguarda il tema della clonazione), divieto di tortura] che sono copiati dalla
CEDU.
- LIBERTA: vi si trovano norme che corrispondono al CEDU con delle aggiunte (es. art. 7
sul rispetto della vita privata e familiare; lart. 13 presenta alcune novit come la libert
accademica).
- UGUAGLIANZA: lart. 24 riguarda la tutela dei diritti del bambino; lart. 25 riguarda il
rispetto degli anziani di condurre una vita dignitosa; lart. 26 relativo ai diritti dei disabili.
Tutte sensibilit nuove rispetto alla CEDU.,
- SOLIDARIETA: questo il capitolo che ha dato adito ai maggiori contrasti per ci che
riguarda le norme sulla tutela dei lavoratori.
- CITTADINANZA e GIUSTIZIA: lart. 41 sullequit di trattamento, sul diritto al
risarcimento. Altre norme che tutelano i rapporti tra i soggetti e le istituzioni comunitarie.
Il fatto che la Carta non sia vincolante non significa che non viene utilizzata. Vi sono una serie di
sentenze della Corte di Giustizia in cui si fatto esplicito riferimento alla Carta.
Una sentenza della Corte Costituzionale del 2002 ha richiamato la Carta non per il suo valore ma in
quanto espressione di principi comuni in materia di tutela della privacy.
E anche vero per, che la Carte se e quando entrer in vigore, peggiorer i rapporti tra sistema
comunitario e quello della Convenzione europea. Il fatto che la Carta modificava e riprendeva la
Convenzione ha come conseguenza il favorire la possibilit di un contrasto tra i due sistemi. Questo
problema particolarmente sentito ed ha conseguenze negative sullindividuo che avrebbe 2 organi
giurisdizionali a livello internazionale che sono competenti a valutare il comportamento degli Stati
rispetto alla violazione dei principi fondamentali sulla tutela dei diritti umani (dunque potrebbe
venire meno la CERTEZZA DEL DIRITTO).

17

Vi sono stati casi di scontro tra i due organi (es. rispetto allapplicazione dellart. 8 sulla tutela del
domicilio: la Corte di Giustizia ha sostenuto che non si applica alle imprese commerciali mentre, in
una sentenza del 1992 la Corte europea sostenne il contrario. Lo stesso capitato con lart. 10 sul
monopolio radiofonico).
Per porre rimedio a questa situazione, nel 1996 stato chiesto un parere alla Corte di Giustizia circa
la possibilit che lUE aderisse alla Convenzione Europea. La Corte di Giustizia si pronunci per
in maniera negativa perch sosteneva che nei trattati istitutivi dellUE non ci fosse il potere
dellUnione di aderire ad un sistema convenzionale come quello del CEDU. Solo lentrata in vigore
della Costituzione europea potrebbe porre fine a questo problema.
Il problema del rapporto sistema UE/ Convenzione Europea, riguarda anche la possibilit che la
Corte europea dei diritti delluomo vada a sindacare lapplicazione che del diritto comunitario fanno
gli Stati e se essa o meno legittima ai sensi della CEDU. Vi sono due diversi organismi di
controllo dunque: La Corte di Giustizia e la Corte Europea. Qui il pericolo per lo Stato che per dar
retta al diritto comunitario dovrebbe tenere un comportamento e per rispettare la Convenzione
dovrebbe tenerne un altro.
La Corte Europea per evitare questo rischio ha trovato un escamotage interpretativo che la
TEORIA DELLA PROTEZIONE EQUIVALENTE: (CASO ENNE e CO VS GERMANIA). I
rappresentanti sostenevano che non erano stati rispettati i diritti alla difesa e che la Germania aveva
violato lart. 6. Tutte le volte che uno Stato membro applica una norma internazionale violando la
norma della Convenzione europea, lo Stato responsabile della violazione anche se una
violazione indiretta. Ci vero anche per il diritto comunitario.
Rispetto a tale posizione la Corte ha ritenuto il ricorso irricevibile perch il sistema comunitario
offriva un livello di protezione equivalente a quello garantito dallart. 6 della CEDU. Dunque, gli
Stati rimangono responsabili quando, dando applicazione ad un trattato internazionale violino la
convenzione ma la responsabilit non vale se laltra organizzazione garantisce agli individui una
protezione equivalente.
Relativamente al caso YOUSSUF, in una decisione del 2005 del Tribunale di primo grado, lUE ha
adottato il Regolamento comunitario. Youssuf ha chiesto lannullamento perch il regolamento
contrario ai diritti fondamentali dellindividuo rispetto al diritto della propriet e alleffettivo ricorso
giurisdizionale. Il tribunale ha sostenuto:
- che lUE non aveva nessuna possibilit di sindacare la decisione del Consiglio di Sicurezza;
- siccome il Trattato NU precedeva la Comunit e lart. 103 NU prevedeva la prevalenza della
Carta su tutte le altre carte, tutto ci fa s che, lUE non poteva fare altro che adottare questo
regolamento.
Il tribunale osserv che non cera completa assenza del diritto di difesa perch presso il Consiglio di
Sicurezza c il Comitato che deve valutare le richieste di cancellazione e comunque la tutela dei
diritti della difesa non una norma di jus cogens cos come richiesto da Youssuf.

18

- Il sistema inter-americano.
La cooperazione panamericana frutto di un processo di unit storica e giuridica che parte dalla
seconda guerra mondiale con lOrganizzazione degli Stati Americani istituita, con la Carta di
Bogot del 30 aprile del 1948.
Da un punto di vista istituzionale, il regionalismo americano non ha raggiunto i livelli di
integrazione realizzatisi in Europa e anzi, ancora oggi inquadrabile nella tradizionela
cooperazione inter-governativa (ragione sostanziale di questo ritardo la difficolt di conciliare i
differenti interessi dello Stato guida con quelli dei paesi latino-americani).
Gi nel 1928, lottava Conferenza panamericana approv a Lima una Dichiarazione a difesa dei
diritti delluomo ma solo con la Nona Conferenza internazionale interamericana, riunitasi a
Bogot nel 1948, che vide la luce dapprima la Carta della Organizzazione degli Stati Americani e in
seguito la DICHIARAZIONE AMERICANA DEI DIRITTI E DEI DOVERI DELLUOMO la
quale riconosce che la salvaguardia internazionale dei diritti delluomo deve fungere da guida
principale del diritto americano in evoluzione.
La Dichiarazione si compone di due Capitoli:
- DIRITTI (28 art. tra civili, politici, economici, sociali e culturali e sono soggetti al solo limite del
rispetto dei diritti altrui, della sicurezza collettiva e dellesigenza di benessere generale e sviluppo
della democrazia);
- DOVERI degli individui verso la societ (art. 29-38).
La Dichiarazione ha acquisito un ruolo sempre pi importante di interpretazione della Carta, nei
suoi riferimenti ai diritti umani, grazie soprattutto allo sviluppo della COMMISSIONE
INTERAMERICANA per i diritti umani (caso Roach e Pinkerton nel quale la Commissione
applicando lart. 49 del proprio regolamento si era riconosciuta competente ad esaminare i ricorsi
presentati per la violazione di norme contenute nella Dichiarazione).
Il 22 novembre 1969 durante una Conferenza specializzata sui diritti delluomo riunitasi a San Jos
de Costarica, venne poi adottato il testo della CONVENZIONE AMERICANA DEI DIRITTI
DELLUOMO, che pur essendo stata approvata pochi anni dopo lemanazione dei Patti del 66 si
ispirava largamente, alla Convenzione europea, unico testo regionale allepoca vigente.
Lart.1 di fondamentale importanza perch oltre che a stabilire gli obblighi generali degli Stati
membri, che si impegnano a rispettare i diritti riconosciuti nel documento e ad assicurare a tutti gli
individui soggetti alla loro giurisdizione il pieno esercizio di tali diritti e libert, DETERMINA se
una violazione dei diritti umani pu essere attribuita ad uno Stato parte. La Corte ha osservato
anche che lobbligo di rispetto e garanzia dello Stato si manifesta nellobbligo positivo di adottare
le misure necessarie per assicurare leffettiva protezione dei diritti umani nelle relazioni interindividuali.
Lart. 2 richiede poi agli Stati di adottare le misure legislative necessarie a dare effetto a tali diritti e
libert. Ci avviene tramite la soppressione di norme ce comportino tale violazione e ladozione di
norme che conducono allosservanza di talune garanzie.
Lart. 28, a differenza dellart. 50 del Patto ONU, prevede che, qualora lo Stato membro sia uno
Stato federale, il governo centrale attui i provvedimenti della Convenzione nei limiti dellambito
legislativo e giuridico entro il quale esercita la sua autorit.
Come per gli altri strumenti internazionali di difesa dei diritti umani, lart. 27 stabilisce che in caso
di guerra, pericolo pubblico, essa possa adottare misure che deroghino agli obblighi della
Convenzione, sempre che tali misure non siano in contrasto con i suoi diversi obblighi derivanti dal
diritto internazionale e che non comportino alcun tipo di discriminazione (si parla di CASI
ECCEZIONALI).
Lart. 30 invece prevede la possibilit di applicare una limitazione generale in conformit a leggi,
atti normativi emessi da una legislatura eletta democraticamente (qui le restrizioni sono autorizzate
dalla Convenzione stessa).
Alla Convenzione sono poi stati affiancati alcuni Protocolli:

19

- Il Protocollo sui Diritti Economici, Sociali e Culturali che garantisce il diritto al lavoro e ad eque
condizioni di lavoro. Il meccanismo di protezione si avvale anche in questo caso del sistema dei
rapporti periodici presentati dagli Stati tramite il Segretario generale dellOrganizzazione alla
Commissione inter-americana. Vi poi lopportunit di ricorsi individuali alla Commissione,
limitata naturalmente a determinati diritti.
- Il Protocollo sullabolizione della Pena di Morte.
Altri atti inter-americani per la tutela dei diritti umani riguardano:
- La Convenzione inter-americana per la prevenzione e la punizione della tortura: la responsabilit
individuale per il delitto di tortura prevista sia per i pubblici dipendenti sia per i privati, anche se
eseguono ordini superiori. Gli Stati hanno anche lobbligo di adottare le misure necessarie ad
assicurare che, durante laddestramento della polizia, sia data enfasi al divieto di utilizzare la tortura
durante gli interrogatori.
- La Convenzione inter-americana sulla scomparsa forzata delle persone: scomparsa che per la
Corte interamericana costituisce un crimine contro lumanit.
- La Convenzione inter-americana per la prevenzione, punizione ed eliminazione della violenza
contro le donne: la Convenzione si avvale di un meccanismo di protezione consistente in un sistema
di rapporti nazionali da presentare alla Commissione inter-americana delle donne, nei quali saranno
elencate le misure adottate al fine di raggiungere gli scopi della Convenzione. La Commissione
delle donne costituita da 34 delegate, una per ogni Stato membro e designate dai rispettivi
Governi. La missione della Commissione quella di promuovere e proteggere i diritti delle donne e
di sostenere gli Stati membri negli sforzi realizzati per assicurare ad esse il pieno accesso ai diritti
civili, politici ed economici, sociali e culturali.
- La Convenzione inter-americana per leliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le
persone disabili: essa si propone da un lato, prevenire ed eliminare ogni forma di discriminazione
contro le persone disabili; dallaltra, promuovere la loro integrazione nella societ.
Relativamente ai diritti umani riconosciuti e protetti nel contesto americano si segnalano:
1- DIRITTO ALLA VITA (art. 1 Dichiarazione e art. 4 Convenzione): inderogabile con la sola pena
della pena di morte nelle circostanze previste che per prevista espressamente solo nellart. 4. La
pena capitale non pu essere applicata sui soggetti che al momento del reato erano minori di 18 anni
o maggiori di settanta, n alle donne incinte.
2- DIRITTO AD UN TRATTAMENTO UMANO (art. 1 Dichiarazione e art. 5 Convenzione)
prevede che ogni soggetto abbia il diritto, non derogabile, alla libert ed alla sicurezza della sua
persona. Le persone accusate devono essere detenute in luoghi diversi da quelli in cui sono detenuti
i condannati; entrambi devono poter godere di condizioni di detenzione che non costituiscano un
affronto alla loro dignit di esseri umani. Lart. 6 della Convenzione vieta poi la SCHIAVITU e la
servit non volontaria in tutte le sue forme, cos come il traffico di schiavi e di donne.
3- DIRITTO ALLA LIBERTA PERSONALE (art. 7 Convenzione e 1, 18, 25 della Dichiarazione):
la Corte ha stabilito che lart. 7 protegge gli individui contro le detenzioni o gli arresti illegali o
arbitrari in due dimensioni: laspetto materiale stabilisce che nessuno pu essere privato della
libert personale se non per casi enunciati dalla legge; laspetto formale impone che le privazioni
della libert debbano rispettare le procedure definite dalla stessa legge.
4- DIRITTI GIUDIZIARI
5- IRRETROATTIVITA DELLA LEGGE PENALE
6- LIBERTA DI COSCIENZA E DI RELIGIONE
7- LIBERTA DI PENSIERO E DI ESPRESSIONE
8- DIRITTO DI REPLICA
9- DIRITTO DI ASSEMBLEA PACIFICA
10- DIRITTO ALLA FAMIGLIA
11- DIRITTO AL NOME
12- DIRITTI DELLINFANZIA
13- DIRITTO ALLA NAZIONALITA
20

14- DIRITTO DI PROPRIETA

15- LIBERTA DI MOVIMENTO E DI RESIDENZA
16- DIRITTO A PARTECIPARE AL GOVERNO
17- DIRITTO ALLA STESSA PROTEZIONE GIURIDICA
Relativamente agli organi del sistema inter-americano , abbiamo:
- la COMMISSIONE DEI DIRITTI DELLUOMO che inizi la sua attivit essenzialmente
come organo di promozione dei diritti e solo nella conferenza straordinaria di Rio vide ampliati i
propri poteri. Alla Commissione venne cos chiesto di occuparsi degli art. 1, 2, 3, 4, 18, 25 e 26
della Dichiarazione. Essa composta da 7 membri di diversa nazionalit, individui di elevata statura
morale, eletti dallassemblea generale dellOAS, da una lista di candidati proposta dai governi degli
Stati membri, i quali possono indicare fino ad un massimo di tre candidati, di cui uno deve essere
cittadino di un altro Stato membro dellOrganizzazione. Poich essi agiscono a titolo individuale,
diverse norme sono state adottate per assicurare la loro indipendenza ed imparzialit. Ogni anno,
come previsto dallart. 14, viene eletto un Presidente e due vice-presidenti. Le funzioni del
presidente sono molteplici e nelladempimento delle sue funzioni, egli assistito dalla Segreteria,
alla quale demandato il compito di preparare le bozze dei rapporti, delle risoluzioni e degli studi
della Commissione. Essa, inoltre, riceve le petizioni individuali e compie le necessarie ricerche
presso lo Stato membro interessato.
Il quorum per la validit di una sessione dellorgano costituito dalla maggioranza assoluta dei suoi
membri: lo stesso richiesto per le decisioni.
Le funzioni che la Commissione delegata a svolgere, possono essere ripartite tra quelle che hanno:
- FINALITA DI PRODUZIONE: attivit educative come conferenze, seminari, studi, rapporti. La
pi importante delle attivit promozionali della Commissione stato il ruolo che essa ha ricoperto
nella preparazione di alcune delle Convenzioni inter-americane sui diritti umani.
- FINALITA DI PROTEZIONE DEI DIRITTI UMANI: la Commissione ha il potere di ricevere
petizioni individuali, di fare raccomandazioni agli Stati e di richiedere alla Corte di adottare le
misure necessarie ad evitare danni irreparabili alle persone. Essa pu predisporre e condurre
inchieste quando abbia notizia da parte di individui, di ONG che tale Stato sta perpetrando
violazioni dei diritti umani su larga scala.
Lart. 58 del Regolamento prevede che il progetto di rapporto generale sulla situazione dei diritti
umani in uno Stato, una volta approvato dalla Commissione, sar trasmesso al Governo dello Stato
interessato affinch esso formuli le osservazioni che giudichi opportune. Tali eventuali risoluzioni
NON SONO VINCOLANTI, ma sono dotate di autorit politica e morale.
- CORTE INTER-AMERICANA DEI DIRITTI DELLUOMO che il principale organo
giudiziario del sistema. Secondo lart. 33 della Convenzione, ad essa spetta il dovere di assicurare
che gli Stati membri adempiano ad i loro obblighi e di interpretare e d applicare lo strumento di cui
organo.
La Corte composta da 7 giudici (6 anni e rieleggibili per un altro mandato), cittadini degli Stati
membri dellOAS, eletti tra giuristi di elevata autorit morale, con scrutinio segreto e alla
maggioranza assoluta dei voti degli Stati membri.
La Corte contiene giudici ad hoc (art. 55 della Convenzione)e giudici ad interim nominati dal
Presidente della Corte quando necessario raggiungere il quorum di 5 membri della Corte, e
quando un altro giudice non pu partecipare ad un determinato caso.
Per garantire limparzialit e lindipendenza dei giudici, alcune funzioni sono ritenute incompatibili
con la carica del giudice: essi non possono intervenire nei casi nei quali essi stessi o le loro famiglie
hanno un interesse diretto.
Lo Statuto prevede la nomina di un Presidente (dirige i lavori della Corte, la rappresenta), un Vice
presidente (sostituisce il Presidente specie quando questultimo non pu intervenire perch il caso
coinvolge lo Stato di cui cittadino), una Commissione permanente (assiste e consiglia il Presidente
nellesecuzione dei suoi doveri), una Segreteria (adempie alle funzioni amministrative).

21

Il Quorum della Corte costituito da 5 giudici e tutte le udienze devono aver luogo in sedute
pubbliche. Le delibere avvengono invece a porte chiuse e rimangono segrete fino al momento in cui
la Corte stessa decide di renderle pubbliche.
La Corte pu essere CONSULTATA dagli Stati membri e dagli organi elencati nel capitolo decimo
della sua Carta (es. Commissione dei diritti delluomo) e la si pu consultare sullinterpretazione
della Convenzione o di altri trattati riguardanti la salvaguardia dei diritti delluomo negli Stati
americani ed anche sulla compatibilit delle leggi interne di uno Stato membro e sugli strumenti
internazionali menzionati. La Corte pur essendo organo della Convenzione, non incontra il limite
che deriverebbe naturalmente da tale posizione ma, la sua competenza per materia, estesa anche
ad altri trattati e ad ogni questione di diritto inerente alla problematica dei diritti delluomo.
Per quanto riguarda la competenza a dare pareri sulla compatibilit delle legislazioni nazionali degli
Stati con i trattati relativi alla difesa dei diritti umani, la Corte ha specificato che il termine
legislazioni nazionali si riferisce a tutte le norme interne di qualsiasi natura e dunque, anche ai
provvedimenti costituzionali, alle riserve che gli stati appongono ai trattati.
Il sistema di protezione dei diritti umani si caratterizza per la FACILITA DI RICORSO offerta agli
INDIVIDUI. La Convenzione considera il ricorso individuale la regola mentre il ricorso
interstatale leccezione in quanto necessita di unesplicita accettazione da parte degli Stati.
Oltre alle persone fisiche ed ai gruppi di persone, il ricorso pu essere presentato da unONG
riconosciuta in uno o pi Stati OAS.
I rapporti pur non avendo valore giuridico, assumono una rilevante autorit a producono
unevidente impatto sullopinione pubblica.
Relativamente alle CONDIZIONI DI RICEVIBILITA, esse prevedono: lesaurimento dei ricorsi
interni; lobbligo di presentare il ricorso entro 6 mesi dalla data di notifica della sentenza definitiva
alla parte che rivendica la violazione, il divieto di presentare il caso se esso pendente presso una
diversa procedura internazionale; lindicazione del nome, della nazionalit, del domicilio e la firma
della persona coinvolta.
Questo esaurimento dei ricorsi interni riflette la consuetudine del diritto internazionale. Secondo
lart. 31 del Regolamento, lonere della prova nella dimostrazione del mancato esaurimento dei
ricorsi nazionali a carico dello Stato.
Oltre alle condizioni indicate la Commissione libera di non ammettere le comunicazioni nelle
quali evidente che non c stata violazione prima facie o quando la rivendicazione
manifestamente infondata.
Una volta ammessa una comunicazione, la Commissione chiede allo Stato le informazioni che
ritiene necessarie per lesame del caso (se lo Stato non risponde saranno considerate veritiere le
affermazioni rilasciate dalla petizione). La Commissione redige un rapporto che viene trasmesso
alle parti e non pubblicato. A termini della Convenzione, la Commissione deve cercare un accordo
amichevole fra le parti. Se lo Stato non adempie, la Commissione pu decidere di pubblicare il suo
rapporto e se lo Stato non ha riconosciuto la Competenza della Corte, la pubblicit rimane la sola
arma a disposizione.
Infine, la COMPETENZA GIURISDIZIONALE della Corte prevista dalla Convenzione ma
sottoposta ad una dichiarazione di accettazione da parte degli Stati membri (art. 62). Tale
accettazione ha carattere facoltativo, ma una volta effettuata non pu essere ritirata.
La Corte pu essere adita solo dagli Stati parte della Convenzione e dalla Commissione sempre che
il ricorso sia rivolto contro uno stato che ha accettato la giurisdizione. Lindividuo non ha locus
standi nella procedura.
Perch un ricorso possa essere proposto alla Corte, occorre che sia stato esaurito lesame da parte
della Commissione.
I procedimenti terminano normalmente con una sentenza nella quale la Corte indica se vi sia stata o
meno una violazione di uno o pi diritti protetti dalla Convenzione. La sentenza definitiva e senza
appello ma pu essere interpretata dalla Corte su richiesta di una delle parti entro 90 giorni dalla

22

comunicazione stessa. La sentenza pu contenere due categorie di rimedi (ordine di far cessare la
violazione del diritto o il risarcimento pecuniario).
Le sentenze sono obbligatorie per gli Stati e lart. 68 stipula che gli Stati membri della
Convenzione si impegnano ad eseguire la sentenza della Corte, in qualunque caso nel quale siano
parti in causa ed inoltre stabilisce che quella parte della sentenza che dispone il risarcimento
compensativo potr essere esecutiva nellordinamento interno dello Stato, secondo il procedimento
interno in vigore per lesecuzione di sentenze emesse contro lo Stato.
- Il sistema africano
La CARTA AFRICANA DEI DIRITTI UMANI E DEI POPOLI lultima prodotta. Punto di
partenza per questa Carta stata lOrganizzazione per lUnit Africana che dal 2002 diventata
Unione Africana.
Solo nel 1979 la Conferenza dei capi di Stato dette mandato ad un gruppo di esperti di formulare
questa Carta. Essa venne predisposta nel 1981 ma essendo un trattato internazionale aperto,
necessitava della ratifica. Il numero minimo di ratifiche si raggiunse solo nel 1986.
Attualmente tutti gli Stati che fanno parte dellOUA hanno ratificato ad eccezione del Marocco che
non parte dellOUA.
La Carta non una fotocopia dei precedenti modelli: si parla di POPOLI (dunque si fa riferimento
al collettivo che crea una serie di problemi). Gi nel preambolo vi erano una serie di aspetti che
sottolineavano le tensioni politiche sottostanti la Carta

23

TUTELA INTERNAZIONALE DEI

DIRITTI UMANI (MODULO B)
LA PROTEZIONE INTERNAZIONALE DEI DIRITTI UMANI
di Villani
1) LA TUTELA INTERNAZIONALE DEI DIRITTI UMANI.
Nel diritto internazionale classico la posizione degli individui era pressoch irrilevante. I
protagonisti erano solo gli STATI, detentori di una potest che operava sia verso lesterno
escludendo ogni possibilit di subordinazone nei confronti di qualsiasi altra autorit, sia al proprio
interno, quale potere di governo che si esplicava sulla propria comunit territoriale.
Gli individui, dunque erano solo OGGETTI della potest sovrana dello Stato.
Alcuni limiti a tale sovranit erano rappresentati dalla posizione dello straniero che godeva di alcuni
diritti (esenzione dal servizio militare, obbligo di protezione), ma anche in questo caso questi
obblighi pi che soddisfare la tutela dellindividuo, tendevano a soddisfare linteresse di uno Stato.
Era tale Stato infatti, e non lindividuo, ad esigere tali obblighi e a pretendere una eventuale
riparazione.
Per quanto riguardava invece il trattamento dei propri cittadini, viceversa, il diritto internazionale
generale non poneva alcun limite alla potest dello Stato.
E con la nascita dellONU , nel 1945, che la tematica dei diritti umani balz prepotentemente sulla
scena internazionale. Lart. 1 della Carta al par. 3 pone tra i suoi fini quello di promuovere e
incoraggiare il rispetto dei diritti delluomo e delle libert fondamentali per tutti senza distinzione
di razza, di sesso, di lingua o di religione. Lenunciazione del rispetto dei diritti umani, accanto al
mantenimento della pace mostra un duplice rapporto: per un verso il rispetto dei diritti umani
costituisce una condizione indispensabile per il mantenimento della pace; per altro verso, la pace
che si intende garantire fondata sul rispetto dei diritti umani.
Non bisogna dimenticare per che la Carta non poneva almeno inizialmente agli Stati, un obbligo
immediato, bens PROGRAMMATICO cos come non bisogna tralasciare il fatto che gli Organi
delle NU non sono forniti di poteri decisionali di natura obbligatoria, ma del solo potere di
intraprendere studi, fare raccomandazioni o elaborare progetti di convenzioni.
Lazione delle NU trovava poi il limite della c.d. DOMESTIC JURISDICTION e il trattamento
dellindividuo rientrava nellassoluta competenza interna di ogni singolo Stato.
Muovendo da queste basi normative, lazione dellONU, affiancata da alcune iniziative di altre
organizzazioni internazionali ma anche regionali, si sviluppata secondo alcune direttrici
fondamentali:
- si provveduto a precisare il CONTENUTO DELLA CATEGORIA DEI DIRITTI UMANI: a tal
proposito un ruolo fondamentale stato giocato dalla Dichiarazione Universale dei Diritti
dellUomo del 10 dicembre 1948, allinterno della quale emerse una distinzione in 3 generazione:
1) DIRITTI DI PRIMA GENERAZIONE, nella quale rientrano i diritti civili e politici, diritti di
matrice essenzialmente occidentale;
2)DIRITTI DI SECONDA GENERAZIONE, nella quale rientrano i diritti economici, sociali e
culturali;
3) DIRITTI DI TERZA GENERAZIONE, (Paesi del Terzo mondo) nella quale rientra
principalmente il diritto allo sviluppo, i diritti del popolo, riguardo ai quale per i Paesi pi
industrializzati non sembrano pienamente disponibili.
- si cercati di passare da obblighi programmatici ad OBBLIGHI PRECETTIVI e IMMEDIATI.
Tale azione si svolta predisponendo progetti di Convenzioni non solo universali ma concluse
anche a livello regionale. Lapproccio regionale ai diritti umani pu comportare, infatti, risultati
molto positivi: lomogeneit che pu esistere tra gli Stati parti, pu favorire lassunzione di
determinati obblighi che a livello universale non sarebbe mai potuta avvenire.
24

La specificazione dei diritti umani si sviluppata anche in considerazione della particolare

vulnerabilit di certe categorie di persone. Sono state cos elaborate: la Convenzione contro ogni
forma di discriminazione contro la donna, la C. sui diritti del fanciullo, la C. sulla protezione dei
diritti di tutti i lavoratori migranti.
La conclusione di queste numerose convenzioni, ha limitato notevolmente la tradizionale libert
degli Stati riguardo il trattamento degli individui sottoposti alla propria sovranit. Ancora pi
significativo, a tal proposito stato il contributo fornito dallONU alla posizione di NORME
CONSUETUDINARIE GENERALI sui diritti umani: norme che VINCOLANO tutti gli Stati e che
vietano agli Stati la commissione delle c.d. GROSS VIOLATIONS (genocidio, apartheid, tortura).
Leffettivo rispetto dei diritti umani richiede anche e soprattutto adeguate PROCEDURE DI
CONTROLLO:
- presentazione di rapporti sulle misure adottate che verranno sottoposti allattenzione di
specifici Comitati;
- procedimenti per il regolamento delle controversie degli Stati parti relative allapplicazione
o allinterpretazione di tali convenzioni;
- esame di comunicazioni con le quali i singoli individui lamentano di essere vittima di una
violazione da parte di uno Stato. Gli Stati hanno per strettamente limitato tale
procedimento. E necessario il previo esaurimento dei ricorsi interni, inoltre il Comitato non
ha un autonomo potere di inchiesta, ma svolge le sue funzioni in base alle informazioni fatte
pervenire dallindividuo e dallo Stato interessato.
Oltre ai procedimenti di controllo, esiste la possibilit di reagire con sanzioni nei confronti dello
Stato autore della violazione di tali diritti:
- uno Stato pu essere espulso dallAssemblea qualora violi ripetutamente la Carta (attenzione
al procedimento di voto);
- a seguito della violazione di questi obblighi ERGA OMNES, la gamma delle possibili
reazioni ampia: si pu partire da proteste e rimostranze diplomatiche, misure di ritorsione,
sospensione di relazioni diplomatiche.
- E assolutamente vietato luso della forza armata, eccezion fatta per la legittima difesa che
pu essere talvolta anche collettiva.
Il Consiglio pu operare tramite le c.d. peace-keepingmesse a sua disposizione
VOLONTARIAMENTE dagli Stati membri che operano esclusivamente a fine umanitario e che
avviene delegano gli Stati.
Ci crea qualche inconveniente riguardo il rischio che qualche Stato possa abusare della delega, ma
pu comportare anche un rifiuto totale da parte degli Stati di intervenire.
2) AUTODETERMINAZIONE DEI POPOLI E TUTELA DELE MINORANZE NEL
SISTEMA DELLE NAZIONI UNITE.
Il principio di autodeterminazione dei popoli (artt. 1 e 55 della Carta NU)costituisce un fondamento
sul quale si basano i rapporti pacifici ed amichevoli fra le nazioni. Esso compete solo ai popoli
ORGANIZZATI IN STATI e dunque, tale diritto, NON POTEVA CONFIGURARSI come una
sorte di pretesa di ciascun popolo nei confronti del proprio governo affinch questultimo fosse il
pi possibile democratico (a tal proposito non bisogna dimenticare sempre il limite della
competenza interna).
Ogni Stato ha dunque il diritto di decidere del proprio statuto politico in piena libert e senza
ingerenze esterne e di perseguire liberamente il proprio sviluppo economico, sociale e culturale.
Tale diritto ribadito anche nellart. 1 dei due Patti internazionale del 1966. Questo principio
assume anche un significato interno al singolo Stato, poich questultimo tenuto a rispettare anche
le aspirazioni politiche, economiche e sociali della collettivit.
Questo principio ha assunto particolare importanza soprattutto negli 60, in piena decolonizzazione
(importante a tal proposito la Dichiarazione sulla concessione dellindipendenza ai Paesi ed ai
popoli coloniali del dicembre 1960). La citata Dichiarazione disponeva infatti che cessasse ogni
25

azione armata ed ogni misura di repressione diretta contro i popoli dipendenti a discapito della
potenza coloniale.
Il ricorso alla forza armata, in questo caso, E PERMESSO al popolo in lotta per
lautodeterminazione contro lo Stato, coloniale, razzista o straniero, che reprima laspirazione di
tale popolo allindipendenza. Tale uso della forza armata consentito per solo quale estrema
ratio, quando, cio, non sussista alcuna possibilit per il popolo di ottenere lindipendenza.
Il diritto allautodeterminazione sempre accompagnato dal principio del RISPETTO
DELLUNITA NAZIONALE E DELLINTEGRITA TERRITORIALE DEGLI STATI. La
Dichiarazione a tal proposito afferma che qualsiasi tentativo mirante a distruggere parzialmente o
totalmente lunit nazionale di un Paese incompatibile con gli scopi ed i principi della Carta delle
NU.
Relativamente ai fenomeni di smembramento e/o distacco non bisogna dimenticare che il diritto
internazionale si limita ad intervenire ex post, riconoscendo in questo modo la soggettivit giuridica
degli Stati che si siano formati a seguito di tali fenomeni.
Le eventuali MINORANZE esistenti in uno Stato potranno ricevere una tutela internazionale nel
quadro degli strumenti internazionali per la protezione dei diritti delluomo e non gi nellambito
del diritto di autodeterminazione. Tale disposizione non attribuisce alcun diritto alle minoranza in
quanto gruppo, ma solo agli INDIVIDUI. Ci comporta anche ladozione di misure positive da
parte di uno Stato, dirette a rendere concretamente possibile lesercizio dei diritti riconosciuti.
Com' facile capire, le misure previste, specie in campo educativo, rappresentano una responsabilit
molto onerosa per gli Stati aventi societ multietniche o di intensa immigrazione. La Dichiarazione
ha cos previsto che si sviluppi una cooperazione internazionale, al fine di contribuire ad una piena
realizzazione dei diritti e dei principi enunciati nella stessa.
3) IL DIRITTO ALLO SVILUPPO: DIRITTO UMANO E DEI POPOLI.
Il diritto allo Sviluppo il pi significativo tra i diritti umani della terza generazione affermatisi a
livello internazionale ed affonda le sue radici, come detto, nei bisogni dei Paesi del terzo mondo. A
tal proposito significativa la CARTA dei Diritti e Doveri Economici degli Stati adottata
dallAssemblea nel 1974, che ai sensi dellart. 7 prevede come ogni Stato ha la responsabilit
primaria di promuovere il progresso economico, sociale e culturale del suo popolo e, a questo fine,
ha il diritto e la responsabilit di scegliere i propri obiettivi e i propri mezzi di sviluppo.
Tale diritto si configura come un DIRITTO DEI POPOLI ed indispensabile in quanto sarebbe
impossibile un reale godimento dei diritti umani in una situazione collettiva di violenza
strutturale.
A riprova della matrice terzomondista del diritto allo sviluppo, va rilevato che esso trova il suo
primo riconoscimento nella CARTA DI BANJUL del 1986 (art. 22) ed una successiva Risoluzione
dellAssemblea (41/128 del dicembre 1986) allart. 1 afferma come tale diritto sia inalienabilein
virt del quale OGNI ESSERE UMANO e tutti i popoli hanno il diritto di partecipare e di
contribuire ad uno sviluppo economico, sociale e culturale .
Il riferimento ad ogni essere umano, esprime la centralit delluomo nella ricostruzione del diritto
allo sviluppo: art. 2 lessere umano il soggetto centrale dello sviluppo e pertanto deve essere il
partecipe attivo e il beneficiario del diritto allo sviluppo.
Essendo riferito alluomo e ai popoli, si pone il problema di individuare il TITOLARE DI TALE
DIRITTO. Lapparente titolarit in capo al popolo comporta un rischio di indeterminatezza e di
genericit ed il rischio ancor pi grave che il popolo finisca per essere identificato con lo Stato.
In realt esistono due distinti diritti, aventi titolari diversi:
- vi un DIRITTO SPETTANTE AGLI INDIVIDUI nei confronti dello Stato cui
appartengono, affinch questultimo orienti la sua politica e compia ogni sforzo per il
potenziamento dei diritti delluomo e la crescita della comunit.
- Vi il diritto dei PAESI IN VIA DI SVILUPPO a beneficiare degli aiuti e della
cooperazione della comunit internazionale derivanti dagli Stati industrializzati. La
26

cooperazione implica in questo caso lintervento di una pluralit di enti internazionali (FMI,
WFP).
Tra questi due diritti esiste un RAPPORTO DI INTERDIPENDENZA che fa perno sul ruolo dei
PVS: essi sono creditori nei confronti della comunit internazionale essendo titolari del diritto a
beneficiare dellaiuto allo sviluppo; per altro verso, sono debitori nei riguardi dei propri popoli.
A livello regionale la politica della Comunit nel settore della cooperazione contribuisce
allobiettivo generale di sviluppononch di rispetto dei diritti delluomo e delle libert
fondamentali (dibattito Corte/Portogallo su accordo con India nella parte relativa al rispetto dei
diritti umani).
La Comunit ha quasi sistematicamente inserito clausole sui diritti umani negli accordi di
cooperazione conclusi con Stati terzi dai primi anni 90:
- CLAUSOLA FONDAMENTO con la quale il rispetto dei diritti delluomo riconosciuto
come fattore fondamentale di un reale sviluppo e la cooperazione stessa concepita quale
contributo alla promozione di tali diritti.
- CLAUSOLA DELLELEMENTO ESSENZIALE, la quale definisce il rispetto dei principi
democratici e dei diritti delluomo come un elemento essenziale dellaccordo. Tale clausola
stata completata dalla:
- CLAUSOLA COMPLEMENTARE la quale permette di reagire ad una violazione dei diritti
umani immediatamente. Tale clausola si presenta in due versioni:
1) BALTICA che prevede una sospensione immediata, totale o parziale, senza alcuna
consultazione con la controparte.
2) BULGARA che ha una maggiore elasticit e mira a salvaguardare il funzionamento
dellaccordo.
Tali clausole esprimono un PRINCIPIO DI CONDIZIONALITA che subordina al rispetto dei diritti
umani lefficacia dellaccordo di cooperazione.
Tale modello di condizionalit pu per dare luogo ad alcuni inconvenienti:
- c il rischio di ingerenza nella vita politica, sociale ed economica dei Paesi terzi;
- la Comunit che si erge autonomamente a giudice delle violazione attribuite alla
controparte.
- Sussiste il rischio che la sensibilit dei Paesi europei per il rispetto dei diritti umani possa
celare una preoccupazione di natura economico-commerciale.
Va notato, infine, che quando si fa riferimento al diritto allo sviluppo, si fa riferimento ad un
OBBLIGO ESSENZIALMENTE PROGRAMMATICO e che permane una notevole divergenza tra
i PVS ed i Paesi sviluppati sugli strumenti di realizzazione del diritto allo sviluppo. Ne prova il
fatto che, le risoluzioni periodicamente approvate, solitamente non ottengono lunanimit, ma sono
approvate con il voto contrario o lastensione dei Paesi industrializzati.
4) LA GUERRA DEL KOSOVO E IL C.D. DIRITTO DI INTERVENTO UMANITARIO.
Dopo che il governo jugoslavo di Milosevic aveva soppresso lautonomia del Kosovo, era iniziata
una repressione della popolazione di etnia albanese e parallelamente si erano costituite banda
armate albanesi le quali avevano fatto ricorso ad atti terroristici.
Il Consiglio di Sicurezza con la Risoluzione n. 1160 del marzo1998 aveva condannato luso della
forza eccessiva da parte delle forze di polizia serbe contro civili ed aveva decretato un embargo di
armi nei confronti della Repubblica federale di Yugoslavia e aveva incoraggiato gli sforzi del
gruppo di contatto (USA,UK,RUS,GER,FRA,ITA) volti a favorire una soluzione pacifica mediante
un dialogo tra le autorit di Belgrado e la comunit albanese del Kosovo.
- Risoluzione n. 1199 del settembre 1998.
- Ultimatum NATO.
- 16 ottobre 1998 accordo tra Milosevic e OSCE.
- 29 gennaio 1999 Belgrado respinge il piano presentatogli a Rambouillet.
- 23 e 24 iniziano i bombardamenti NATO
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- 10 giugno 1999 accordo di pace.

La guerra della NATO va valutata anzitutto alla luce della CARTA NU. Secondo tale Carta il divieto
delluso della forza NON PUO ESSERE DEROGARTO da alcun accordo ad eccezione della
legittima difesa, n tanto meno sono stati conclusi accordi con il Consiglio da parte degli Stati per
mettere a sua disposizione forze armate.
Lart. 51 della Carta prevede che la legittima difesa collettiva consentita quando vi sia stato un
attacco armato contro uno Stato ed il Kosovo, invece, una provincia.
Lazione NATO viola lart. 53 che consente misure coercitive da parte di organizzazioni regionali
solo dietro autorizzazione del Consiglio. Questultimo non aveva mai infatti, autorizzato i
bombardamenti NATO.
Non possibile nemmeno parlare di INTERVENTO PER SCOPO UMANITARIO: manca la
dimostrazione che autorizzi singoli Stati a usare la forza armata contro uno Stato che violi
sistematicamente e gravemente i diritti umani. E lo stesso atteggiamento del Paese egemone della
NATO, gli USA, che mostra che questi non hanno un autentico convincimento circa lesistenza di
una norma che autorizzi interventi militari per scopi umanitari. La posizione degli Stati Uniti
pienamente ostile ad ogni forma di controllo sul proprio comportamento in materia di diritti umani.
Visto che nessuna norma internazionale legittima lintervento della NATO, questo va considerato
quale violazione particolarmente grave del divieto delluso della forza nelle relazioni internazionali.
Si tratta di una tipica forma di aggressione, il pi grave illecito internazionale e comporta una
responsabilit dei suoi autori non solo nei confronti dello Stato aggredito, ma dellintera comunit
internazionale.
Tale guerra non appare giustificata neppure alla luce dello stesso Trattato istitutivo della NATO nel
quale le parti si impegnano ad astenersi dalluso della forza armata a meno che non vi sia un attacco
contro un Paese parte dellorganizzazione.
Illeciti della NATO sono rintracciabili anche nel rispetto del c.d. diritto internazionale umanitario
(vedi bombardamento della televisione iugoslava).
La guerra della NATO si rileva cos non solo un crimine internazionale, in quanto guerra di
aggressione, ma anche costellata da una serie di illeciti relativi alla ius in bello, di crimini di guerra.
Relativamente al rapporto con la nostra Costituzione ed alla situazione italiana, non bisogna
dimenticare lart. 11. Si deve ricordare che anche in caso di guerra consentita dalla Costituzione,
occorre una Dichiarazione da parte del Presidente della Repubblica, su delibera delle camere. Ma le
camere si sono limitate ad approvare delle mozioni alquanto generiche
Ununica tendenza, infine, al riconoscimento dellintervento umanitario potrebbe ravvisarsi negli
sviluppi pi recenti delle organizzazioni regionali. Nel Trattato di Amsterdam si prevede che
lUnione possa svolgere le c.d. MISSIONI DI PETERSBERG, tra le quali sono comprese le
missioni umanitarie e di soccorso. Questa possibilit non comporta unaffermazione di un diritto
di intervento umanitario di carattere unilaterale: gli Stati membri dellUnione devono, infatti, pur
sempre rispettare e dare prevalenza agli obblighi derivanti dalla Carta ONU.
5) LA REPRESSIONE INTERNAZIONALE DEI CRIMINI DI GENOCIDIO E I
TRIBUNALI PENALI INTERNAZIONALI.
Gli autori di tali crimini non sono privati cittadini, ma piuttosto persone che rivestono pubbliche
funzioni, quali militari e governanti. Unattivit di genocidio pu essere preparata persino da organi
legislativi o, quanto meno, da essi incoraggiata. Ed estremamente improbabile che le autorit
politiche, almeno finch restano al potere, possano essere processate dinanzi ai giudici del proprio
Stato. A tal proposito lAssemblea generale nella sua prima sessione, adott la Risoluzione n. 96 del
dicembre 1946 nella quale definiva il genocidio come diniego del diritto allesistenza di interi
gruppi umani. La Convenzione poi, entrata in vigore nel 1951 definisce il genocidio come una
serie di atti, commessi con lINTENZIONE di distruggere un gruppo nazionale, etnico o religioso.
Lart. 1 precisa che il genocidio un crimine, indipendentemente dalla circostanza che sia
commesso in tempo di pace o di guerra. Ci che necessario che siano commessi con DOLO
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SPECIFICO, cio con lintenzione di distruggere. Oltre a tali atti, la Convenzione dispone che siano
puniti anche il tentativo di genocidio, la complicit nel genocidio.
La Convenzione dispone che il genocidio e gli altri atti, non sono considerati reati politici ai fini
dellestradizione. E evidente infatti, che il genocidio si leghi sempre a motivazioni e scelte di
carattere politico, per cui, il divieto di estradizione costituirebbe un ostacolo alla collaborazione
internazionale nella punizione dei responsabili.
Il problema di pi difficile risoluzione nella repressione di tale crimine consiste nel determinare il
giudice competente a giudicare i responsabili, in modo da impedire che questi sfuggano alle maglie
della giustizia. La convenzione prevede che tale giudice sia quello dello Stato nel quale latto sia
stato commesso ma questa soluzione non appare soddisfacente poich, gli atti di genocidio sono
compiuti allinterno di uno Stato, contro gli appartenenti a gruppi minoritari da parte di governanti,
funzionari dello Stato stesso. Una punizione di questo tipo, dunque, sarebbe possibile solo in caso di
ribaltamento del regime ma anche in questo caso si corre il rischio della giustizia popolare.
La Convenzione ha cos previsto listituzione di una Corte Penale Internazionale competente
rispetto alle parti contraenti che ne abbiano riconosciuto la giurisdizione.
Il limite di tale Tribunale (es. Norimberga) risiede nel fatto che bench definito internazionale, esso
restava pur sempre un tribunale creato dai vincitori per processare i vinti.
Tribunali penali di natura realmente internazionale competenti a giudicare i responsabili di
genocidio, sono stati creati per i crimini in ex-yugoslavia ed in Randa. Essi godono di un primato
sui tribunali degli Stati in questione: in ogni momento della procedura infatti, il tribunale
internazionale pu richiedere al tribunale nazionale di rimettere il procedimento alla propria
competenza.
Listituzione di tali tribunali, dunque, pu risultare opportuna sotto diversi profili:
- la prospettiva di venire un giorno sottoposti a processo dinanzi a tali tribunali pu operare
qualche remora alla commissione di tali crimini che, in loro mancanza, sarebbero compiuti
nella convinzione dellimpunit.
Non mancano peraltro rilievi critici:
- la legittimit della loro costituzione mediante risoluzioni del Consiglio appare molto dubbia
(problema del voto);
- ma soprattutto, la principale riserva riguarda la loro specialit, la circostanza, cio che essi
siano stati costituiti per i crimini commessi in alcuni determinati Paesi e non in altri dove
pure sono accaduti.
Tali riserve non hanno ragione di porsi rispetto alla CORTE PENALE INTERNAZIONALE la cui
costituzione prevista dalla Convenzione adottata a Roma nel luglio 1998 (manca il numero delle
ratifiche). Gli Stati parti, TRASFERIRANNO alla Corte la loro potest legislativa, e per di pi il
tribunale risulter precostituito rispetto ai reati dei quali potr conoscere.
La Corte sar competente per unampia gamma di crimini (novit rappresentata dalla gravidanza
forzata).
Nellambito dei crimini di guerra, si richiede che sussista un conflitto armato internazionale o
interno, ma con lesclusione delle sommosse o atti sporadici di violenza.
Per tutti questi crimini, la punibilit prevista non solo per chi commette il crimine ma anche per
chi ne ordina, sollecita la commissione.
Per quanto riguarda i rapporti con i giudici nazionali, la Corte a differenza dei Tribunali ha un ruolo
complementare; essa, cio, pu esercitare la sua giurisdizione solo qualora lo Stato competente
nella specie non abbia la volont o la capacit di svolgere il procedimento.
Infine, salvo il caso in cui un affare sia sottoposto al Procuratore della Corte da parte del Consiglio
di sicurezza, la Corte pu esercitare la sua giurisdizione solo se questa sia stata riconosciuta dallo
Stato nel quale il crimine sia stato commesso o dallo Stato del quale laccusato sia cittadino.

CRIMINI INTERNAZIONALI E RESPONSABILITA DEI LEADER

POLITICI E MILITARI
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di A. Viviani
1) DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE E RESPONSABILITA INDIVIDUALE.
SEZIONE I: I CRIMINI INTERNAZIONALI
E difficile dare una definizione di DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE. Per un verso si parla
di diritto internazionale che, tradizionalmente, basato sul principio delluguaglianza sovrana fra
Stati; per laltro verso si parla, invece, di diritto penale che si regge sullidea dellesistenza,
nellordinamento giuridico prescelto, di unautorit superiore in grado di accertare le violazioni
compiute e comminare le sanzioni previste.
Poich il diritto internazionale non solo diritto della coesistenza ma anche della cooperazione e
dellinterdipendenza, si riconosce lesigenza di garantire il rispetto e la tutela di valori fondamentali
per la Comunit internazionale nel suo complesso.
Unulteriore distinzione potrebbe riguarda:
- Diritto Internazionale Penale che definisce, quali fattispecie criminose, le violazioni di
norme internazionali poste a tutela di interessi generalmente condivisi;
- Diritto Penale internazionale con il quale verrebbero individuate le violazioni di diritto
comune che ledono gli interessi di pi Stati.
Tale distinzione non si per verificata in dottrina, dove, anzi, si sono formate una serie di
posizioni: chi sostiene che non esista un vero e proprio corpus di norme internazionali penali; chi
sostiene che queste norme esistano ma che non rappresentino un vero e proprio sistema normativo;
chi, infine, crede nella distinzione sopra citata.
Tenuto conto di queste difficolt, lo sviluppo di questa materia impone unanalisi che parta dal
presupposto della vigenza di un corpus normativo, certo non sempre completo, che si possa definire
diritto internazionale penale e che deve essere tenuto distinto da quelle norme penali, interne o
internazionali rivolte a promuovere la cooperazione giudiziaria e la coesistenza fra sistemi penali
nazionali.
Nellordinamento giuridico internazionale si affermata lesistenza di norme generali poste a tutela
degli interessi fondamentali della Comunit internazionale e ritenute dunque, preminenti rispetto
alle altre fonti di diritto.
Nel diritto internazionale penale in senso stretto vengono, infatti, puniti quei comportamenti
gravemente lesivi di interessi fondamentali per la comunit nel suo complesso (Stati, popoli, ONG).
Esso dunque costituito da quellinsieme di norme internazionali, poste a tutela degli interessi
fondamentali della comunit, che prevedono quei particolari fatti illeciti per i quali sono fissate
determinate sanzioni.
Diviene, dunque, preliminare definire il contenuto di queste norme che qualificano, come
penalmente illeciti sul piano internazionale, determinati comportamenti. A tal proposito due
distinzioni sono fondamentali.
- La prima distingue fra:
1) crimini di origine CONSUETUDINARIA o CORE CRIMES: laggressione, il genocidio, i
crimini contro lumanit, lapartheid;
2) crimini di origine CONVENZIONALE o TREATY CRIMES:traffico di droga, terrorismo,
presa di ostaggi, traffico illecito di beni culturali.
- La seconda distingue fra:
1) crimini internazionali STRICTO SENSU che comportano la violazione dei valori
fondamentali della Comunit internazionale e vengono puniti in base a norme di diritto
internazionale generale;
2) crimini internazionali LATO SENSU che violano valori preminentemente interni, capaci
tuttavia, di colpire gli interessi di pi Stati.
I Core Crimes o crimini in Stricto Sensu sono crimini in cui evidente lelemento statale e per
questo sono quelli di maggiore interesse per quanto riguarda lanalisi della responsabilit
individuale dei leader politici e militari.
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ELEMENTI COSTITUTIVI del crimine internazionale sono:

- lELEMENTO OGGETTIVO, il fatto materiale antigiuridico (c.d. actus reus) che va
sottoposto ad analisi nel rispetto del principio di MATERIALITA (nullum crimen sine
actione). Lanalisi di tale elemento dovr principalmente tener conto dellentit
dellaccadimento stesso, della portata, poich in alcuni casi (es. crimini contro lumanit),
proprio la portata che costituisce lelemento essenziale della fattispecie stessa.
Il fatto materiale qui costituito dalla condotta umana, ossia il comportamento tenuto da un
determinato soggetto, in modo percepibile allesterno, in violazione di una norma che imponga un
obbligo o un divieto, poich nessuno pu essere punito se non ha commesso il fatto. Nessuno dubita
poi, circa lesistenza di un rapporto di causalit fra condotta ed evento dove levento considerato
come conseguenza certa o altamente probabile dellazione. Infine necessaria
lANTIGIURIDICITA, cio lavere la condotta attribuibile al soggetto leso o messo in pericolo
linteresse tutelato dalla norma internazionale penale.
- LELEMENTO SOGGETTIVO, il dolo e la colpa ossia la partecipazione psichica
dellagente nella condotta (c.d. mens rea)che va sottoposta ad analisi del rispetto del
principio di PERSONALITA (nullum crimen sine culpa). A tal proposito potr risultare
difficile operare delle distinzioni fra i ruoli dei vari compartecipi ed accertare il grado di
coinvolgimento psichico di ciascuno di essi.
Esso viene ancor meglio descritto come tutte le forme riprovevoli di intenzionalit consistenti o
nella volont di violare la legge o nella disattenzione in un campo in cui la legge la richiede.
Questa definizione porta, cos, a considerare punibili anche le azioni di omissione colpose oltre che
a quelle dolose.
Il DOLO costituisce il titolo soggettivo di attribuibilit del fatto allagente: un atteggiamento
psicologico che si esprime in volont e rappresentazione, poich lagente prevede e vuole levento
che conseguenza della sua azione o omissione. Per dare vita a dolo sufficiente che il soggetto si
rappresenti levento anche in termini di mera possibilit e questo aspetto particolarmente rilevante
nellanali dei comportamenti dei leader.
Relativamente alla COLPA necessario dire come tale responsabilit nel diritto penale abbia
carattere eccezionale e secondario rispetto a quella per dolo. Nellillecito colposo abbiamo un fatto
INVOLONTARIO che non si doveva produrre e si rimprovera, cos, alla volont del soggetto di
non averlo impedito. Nellillecito colposo possibile distinguere due elementi:
- uno OGGETTIVO, la condotta violatrice della regola cautelare di comportamento;
- uno soggettivo, lincapacit del soggetto di rispettare la regola.
Il concetto di colpa cos delineato, si avvicina a quello di NEGLIGENCE.
Per quanto riguarda specificatamente i crimini internazionali, lanalisi dellelemento soggettivo
risulta particolarmente complessa. Tali crimini coinvolgono sempre un elemento collettivo e pu
risultare cos non agevole indagare sulla colpevolezza dei singoli e sulla loro eventuale volont.
Se tutti sono colpevoli, nessuno colpevole. Il soggetto risponder di un crimine internazionale solo
laddove sia possibile dimostrare la sua partecipazione psicologica: egli deve aver voluto sia la
condotta, sia loffesa al bene protetto, o deve aver contravvenuto alle doverose regole cautelari,
provocando il fatto materiale in cui si sostanzia il crimine (dolo e colpa).
Relativamente alla CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE o di ESCLUSIONE, esse sono disciplinate
nello Statuto dellICC agli articoli 31-33.
La ratio della giustificazione quella per cui non si punisce un fatto criminoso che offende interessi
equivalenti o inferiori a quelli salvaguardati.
Lo Statuto prende poi in considerazione la questione dellERRORE, chiarendo che solo lerrore sul
fatto e non quello di diritto, pu escludere la responsabilit. Sar dunque necessario che lerrore
riguardi la percezione della realt circostante lautore del crimine al momento in cui questo viene
commesso.

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Assai pi rilevante sul piano pratico la questione del ruolo dellerrore nel caso di ORDINE DEL
SUPERIORE: la regola generale che lordine superiore non scusa la realizzazione del crimine da
parte del subalterno, a meno che egli ignorasse lillegittimit dellordine stesso.
Le norme di diritto internazionale penale in materia di esclusione, riguardano anche le ipotesi
classiche come quelle della malattia mentale o dellintossicazione involontaria.
Il caso del genocidio, infine, mostra come sia necessaria cautela anche nellaffrontare unaltra
ipotesi di esclusione: la c.d. DURESS. In tale situazione assai difficile stabilire come vi possa
essere una forza esterna cos irresistibile da spingere un individuo a compiere azioni talmente
efferate. Anche questa situazione per appare ben lontana dallaccertamento delle responsabilit
penali individuali dei comandanti o dei leader politici che hanno organizzato o ordinato tali azioni.
SEZIONE II: LA RESPONSABILITA INDIVIDUALE
Oggi nessuno dubita dellesistenza di una norma generale di diritto internazionale penale che
riconosce la responsabilit degli individui per quelle violazioni del diritto internazionale che sono
qualificate come crimini dallo stesso ordinamento. Tale norma viene affermata per la prima volta in
maniera netta a Norimberga, ove si dichiara che sono gli uomini e non entit astratte a commettere
crimini la cui repressione si impone come sanzione di diritto internazionale Si fa dunque strada, il
principio secondo cui gli individui sono chiamati a rispondere delle loro azioni e omissioni
direttamente commesse o che comunque non si cercato di impedire. Lart. 6 punisce non solo la
responsabilit individuale dellautore materiale del crimine, ma anche la responsabilit diretta di
coloro che avevano partecipato prendendo parte ad un piano o complotto, e dunque i leader politici.
Il problema risiede nel fatto che non vengono definiti quali siano gli elementi essenziali di tale
responsabilit. A tal proposito possibile ipotizzare 3 categorie generali di comportamenti che
danno origine a responsabilit.
1- lipotesi di RESPONSABILITA PENALE dellautore materiale del danno;
2- la RESPONSABILITA PER OMISSIONE;
3- lipotesi di COMPARTECIPAZIONE O CONCORSO in senso ampio.
A queste ipotesi si aggiungono quelle in cui il soggetto agisce insieme ad alti, tramite la
realizzazione di un accordo o di unassociazione criminosi.
Ci che non viene affrontato il problema della GRAVITA o INTENSITA del comportamento. A
tal proposito, nella prassi, sembra emergere lidea che qualunque forma di partecipazione possa
essere considerata sufficiente a comportare la responsabilit (es. caso EICHMANN si sostiene che
vista la gravit dellOlocausto non era necessario ricorrere alle varie categorie per affrontare il tema
della responsabilit).
Il problema delle forme e del grado di partecipazione strettamente legato allinterrogativo se, il
diritto internazionale penale, conosca una RESPONSABILITA COLLETTIVA.
I criteri grazie ai quali si pu ricostruire lesistenza o meno di una RESPONSABILITA DELLO
STATO sono diversi e devono essere tenuti separati da quelli in base ai quali lindividuo viene
ritenuto responsabile ed eventualmente punito.
Nel caso dellINDIVIDUO, infatti, egli risponde se la sua condotta tale da rappresentare
lelemento oggettivo di un crimine e se tale condotta, supportata dalla necessaria mens rea, in
assenza di cause di giustificazione.
Anche nel caso dello Stato si potr fare una distinzione tra:
- elemento oggettivo rappresentato dalla violazione di un obbligo internazionale;
- elemento soggettivo sempre legato allazione dellindividuo. Qui per lattribuibilit di tale
comportamento concerne la verifica che il comportamento illecito sia espressione di unattivit
dellorgano statale, sia centrale che periferico. Inoltre, relativamente alle CONSEGUENZE
GIURIDICHE, esse non hanno il carattere di sanzione penale cos come previsto per la
responsabilit individuale.
Per quanto riguarda il problema delle IMMUNITA degli organi statali possibile distinguerne
diverse forme:
32

1- IMMUNITA FUNZIONALE o RATIONE MATERIAE, che riguarda tutti gli organi dello
Stato ed impedisce che lindividuo-organo possa essere condotto di fronte alle giurisdizioni
nazionali dello Stato straniero per rispondere di eventuali illeciti civili o penali commessi
nellesercizio delle proprie funzioni.
2- IMMUNITA PERSONALE o ASSOLUTA che implica come lindividuo-organo non possa
essere portato di fronte alle giurisdizioni nazionali di altri Stati. Dal punto di vista oggettivo,
tale immunit si definisce assoluta in quanto copre tutti gli atti compiuti dal soggetto, anche
a titolo personale. Il giudice straniero non potr neppure andare a sindacare circa la sua
attivit. In forza di tale norma, un Capo di Stato non potr essere portato di fronte alla
giurisdizione civile o penale di uno Stato straniero, n per gli atti compiuti nellesercizio
delle proprie funzioni, n per atti compiuti quale privato cittadino.
Vi da chiedersi se tali norme conoscano DEROGHE o ECCEZIONI:
- una prima ipotesi di deroga rappresentata dalla possibilit di una RINUNCIA (c.d.
WAIVER). Se le norme sulle immunit degli organi dello Stato straniero sono espressione
della necessit di rispettare il principio di uguaglianza fra Stati sovrani, discende che il
soggetto che pu rinunciare allimmunit dellorgano di fronte ad una giurisdizione
nazionale, lo Stato di appartenenza di tale organo.
- Vi poi la deroga individuabile nella c.d. CONVENTIONAL WAIVER, ossia la possibilit
di sottoporre a giudizio organi dello Stato, compresi Capi di Stato e di Governo, portati di
fronte a Tribunali internazionali. Qui, lo Stato parte, accettando le norme del trattato,
rinuncia allapplicazione delle regole sullimmunit dei propri organi.
Resta da chiedersi se accanto alla rinuncia ad hoc dello Stato e a quella convenzionalmente
accettata non vi sia unulteriore possibilit di deroga che consenta di sottoporre a giudizio i Capi di
Stato, di Governo e i comandanti militari, che siano in varia misura responsabili dei crimini
internazionali. Nella prassi sembra si sia formata tale norma nel caso in cui lindividuo-organo,
prescindere dal grado occupato nella gerarchia statale, sia responsabile dei cosiddetti core crimes
(casi Eichmann e Priebke). Negli ultimi anni questa prassi si ulteriormente arricchita. Questi
recenti sviluppi tendono a distinguere fra il valore da attribuire allimmunit ratione personae, che
spetta ai Capi di Stato in carica, e quello da riconoscere allimmunit ratione materiae che
considera i Capi di Stato, una volta venuto meno il loro mandato, al pari degli altri organi dello
Stato.
Il caso di PINOCHET indubbiamente il primo caso in cui si chiaramente affrontato il tema
dellimmunit ratione materiae per crimini internazionali nei confronti di un ex Capo di Stato.
2) LA RESPONSABILITA DEI LEADER PER CONCORSO E ASSOCIAZIONE
CRIMINOSA.
Per poter parla di responsabilit dei leader politici e militari per crimini internazionali:
- il leader dovr essere ritenuto responsabile di un crimine quando abbia posto in essere
personalmente e direttamente, come autore materiale, gli elementi oggettivo e soggettivo di
tale crimine. Nella realt, le ipotesi in cui un leader compia personalmente un crimine sono
molto poche ed per questo, che egli risponder spesso IN CONCORSO per aver rafforzato
nellautore materiale il proposito criminoso.
- Il leader pu essere complice della commissione del crimine, se ha assunto un
comportamento tale da portare assistenza allautore materiale ed in questo caso anche la sola
presenza fisica sul luogo del crimine, pur senza interferenza diretta sulla condotta, pu
comportare la responsabilit per aver incoraggiato lautore.
- Infine, il leader pu prendere parte ad una joint criminal enterprise, unassociazione
criminosa, e quindi la sua responsabilit pu derivare da tale partecipazione.
I SEZIONE: CONCORSO DI PERSONE

33

Il CONCORSO DI PERSONE si ha quando la realizzazione del reato avviene ad opera di pi

persone. Tenuto conto del principio di legalit, tale compartecipazione potr essere punibile solo se
prevista da una specifica norma. Una prima distinzione riguarda:
1- CONCORSO NECESSARIO, crimini che non possono essere commessi se non da due o pi
persone
2- CONCORSO EVENTUALE, crimini che possono essere commessi indifferentemente da
una o pi persone.
Sulla natura di questa compartecipazione eventuale si distinguono due teorie:
- TEORIA UNITARIA (preferibile) secondo la quale, il crimine quando opera di pi
soggetti resta UNICO E INDIVISIBILE; vi un solo reato con una pluralit di agenti, un
fenomeno associativo dove ciascun agente apporta un contributo al risultato da tutti
voluto, avendo la consapevolezza della cooperazione altrui. Ci implica la PARI
RESPONSABILITA di tutti i partecipanti.
- TEORIA PLURALISTICA nella quale si ritiene che non possa esservi una parificazione
delle responsabilit dei vari concorrenti che devono, piuttosto, essere perseguiti e puniti per i
diversi ruoli, avuti nella realizzazione del crimine.
Il vero problema per, non tanto quello di privilegiare luna o laltra teoria, quanto quello di
individuare la SOGLIA MINIMA del contributo partecipativo. Tale questione si risolve alla luce di
due principi:
1- PRINCIPIO DI MATERIALITA;
2- PRINCIPIO DI PERSONALITA DELLA RESPONSABILITA PENALE;
in base a questi principi necessario, da un lato, che il comportamento del concorrente si sia in
qualche modo manifestato nella realt esterna e, dallaltro, che si sia concretizzato in un contributo
rilevante, poich deve escludersi, la responsabilit per fatti altrui.
Alcuni poi fanno una distinzione tra:
- CONTRIBUTO CAUSALE (necessario), il contributo deve rappresentare una condicio sine
qua non del verificarsi del crimine;
- CONTRIBUTO AGEVOLATORE che si limita a prevedere la necessit di un aiuto qualsiasi
nel verificarsi del crimine:
- Vi poi una posizione intermedia (preferibile) secondo cui si ravvisa concorso quando il
contributo facilita e agevola la realizzazione del crimine, che altrimenti sarebbe manifestato
in modo diverso.
In ogni caso, sin entrambi le ipostesi si avr dolo ogni qualvolta il concorrente abbia la
consapevolezza di cooperare con altri alla realizzazione del crimine e si avr invece, un concorso
colposo in un reato colposo, quando entrambi i concorrenti violano consapevolmente regole di
condotta cautelari, con la volont di concorrere alla realizzazione di tale condotta colposa.
Tutto ci trova una certa rispondenza anche nei sistemi di common law. Nel diritto anglosassone si
distinguono due figure: il Prinipal ed laccomplice o accessori.
La dottrina francese distingue due possibili approcci al concorso di persone o complicit:
- la prima quella della c.d. criminalit demprunt, in base alla quale la responsabilit del
concorrente vista in collegamento con quella dellautore;
- la seconda, invece, individua nel comportamento del concorrente unautonoma fattispecie
criminosa e vi responsabilit del concorrente quando questi abbia preso parte
volontariamente alla condotta dellautore del crimine in una delle forme previste dal codice
stesso.
Il sistema tedesco risulta invece essere caratterizzato dal concetto della responsabilit
differenziata fra autore e complice.
In base a questa analisi, non risulta facile individuare principi generali di diritto penale comuni ai
vari ordinamenti.

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La responsabilit penale dei concorrenti nei crimini di guerra e contro lumanit, chiaramente
espressa A NORIMBERGA (art. 6). Qui pare che il modello prescelto sia quello unitario, in base al
quale il concorrente risponde allo stesso titolo dellautore principale.
Nellinterpretazione dellart. 11 appare poi convincente lidea secondo la quale, complici sono stati
ritenuti anche coloro che hanno contribuito alla commissione di crimini in una fase successiva
allesecuzione (caso Kramer e Klein).
La definizione del concetto di COMPLICITY viene meglio definita alla ripresa dei lavori dellILC
sul Draft Code. A tal proposito Doudou Thiam propose di distinguere tra COMPLICITY e
CONSPIRACY, ovvero tra concorso di persona e accordo o associazione criminosa.
Infine, per quanto riguarda lICC, il par. 3 dellart. 25 descrive le forme che la condotta individuale
pu assumere, dando origine ad una responsabilit individuale per crimini internazionali. Anche in
questo caso le varie forma di partecipazione vengono poste sullo stesso piano della responsabilit
dellautore del crimine. Allo stesso tempo, per, lart. 25 non contiene ununica norma in materia di
partecipazione al crimine, ma piuttosto una suddivisione in diverse categorie a seconda del
contributo fornito dal presunto responsabile alla condotta dellautore.
E opportuno ora fare riferimento alle possibili forme di partecipazione al crimine:
1- La forma di concorso pi diretta quella dellORDINARE UN CRIMINE. LORDINE una
richiesta, scritta o orale, di fare o non fare, indirizzata ad uno o pi individui che sono tenuti al
comportamento richiesto. Lobbligo di aderire alla richiesta pu derivare da una posizione
gerarchica de jure o de facto, ma un rapporto di subordinazione deve comunque sussistere.
Da un punto di vista penalistico, ci si trova di fronte ad una ipotesi di CONCORSO MORALE in
cui il concorrente crea o rafforza la volont dellautore materiale di commettere il crimine. Secondo
il modello unitario non dovrebbero esservi differenziazione di giudizio ma in realt questa presa di
posizione non cos scontata. Nella prassi dellIMT a Norimberga si riconosciuta la responsabilit
dei comandanti militari anche per ordini emanati e non eseguiti dai subalterni, o per aver
provveduto a trasmettere ordini manifestatamene illeciti ricevuti dai propri superiori (vedi anche
caso Eichmann e generale Von Leeb).
Nella prassi dellICTY e ICTR non sembra esservi dubbio circa il fatto che ordinare sia una delle
possibili forme di partecipazione al crimine. Ci che importante ora il problema che riguarda la
prova dellordine. In molti casi infatti, la prova diretta di tale comportamento non possibile.
Nella prassi cos emersa la possibilit che tale prova possa essere raggiunta anche per via indiretta
(ad es. facendo caso alle circostanze concrete del caso).
2- LISTIGAZIONE che viene accomunata allordinare. Il nostro ordinamento opera una netta
distinzione tra:
- ISTIGAZIONE A DELINQUERE in forza della quale si risponde per il solo fatto dellistigazione;
- CONCORSO MORALE, nel quale si responsabili solo per il reato compiuto o tentato insieme
con altri. Qui il soggetto che provoca vuole direttamente il prodursi dellevento criminoso e non
tanto dominare le volont altrui
Negli Statuti ICTY e ICTR listigazione diviene anche un reato a se stante quando assume la forma
di istigazione al genocidio, una forma autonoma di reato punibile quando essa sia diretta e pubblica
anche a prescindere dal concreto verificarsi di atti di genocidio. A dir la verit non si capisce perch
unanaloga punibilit non sia prevista anche per gli altri crimini contro lumanit.
3- IPOTESI DI CONCORSO DI PERSONE (AIDING, ABETTING ed ASSISTING), in cui il
contributo prestato alla condotta dellautore materiale del danno si traduce nel supporto o
nellassistenza materiale o psicologica, ipotesi che nel diritto anglosassone possono definirsi
complicity in senso stretto. Si tratta in questo caso del livello pi basso della compartecipazione,
poich colui che presta assistenza non vuole direttamente il verificarsi del crimine ma anche
consapevole che, con il proprio comportamento, contribuisce o agevola la condotta dellautore (vedi
pag. 149-158).

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SEZIONE II: ACCORDO E ASSOCIAZIONE CRIMINOSA.

In queste attivit di organizzazione e pianificazione dei crimini internazionali, il ruolo essenziale
giocato dai leader civili e militari. Vi da chiedersi se sul piano del diritto internazionale penale, si
possa ricostruire lesistenza di norme generali che sanzionano tali condotte.
Occorre innanzitutto distinguere le nozioni di:
- ACCORDO e ASSOCIAZIONE PER DELINQUERE dove la responsabilit penale
individuale dei vari partecipanti non equiparata a quella dellautore materiale del crimine,
potendo prescindere dalla commissione di esso.
- CONCORSO DI PERSONE NEL REATO dove, invece, si registra una equiparazione delle
responsabilit individuali.
La dottrina italiana distingue due fattispecie particolari:
1- COSPIRAZIONE in cui il reato si perfeziona quando pi persone si accordano al fine di
commettere uno dei delitti contro la personalit dello Stato, sempre che il delitto non sia
stato commesso (risulta palese che si vuole reprime anche le attivit preparatorie).
2- ASSOCIAZIONE PER DELINQUERE, dove invece di un accordo, ci si trova di fronte ad
una vera e propria associazione finalizzata a commettere delitti. Tale associazione a
delinquere (delitti contro lordine pubblico) si configura quando pi persone si associano
per commettere pi delitti. Le caratteristiche di questo reato sono:
- si tratta di un reato plurisoggettivo per cui, la presenza di pi persone, elemento essenziale
per la sua realizzazione;
- i compartecipi non raggiungono solo un accordo ma hanno di mira la costituzione di una
struttura con una suddivisione dei compiti per la realizzazione di un programma
indeterminato di reati.
- Lautonomia rispetto alla realizzazione dei singoli diritti, autonomia che fa s che gli
associati siano chiamati a rispondere per il solo fatto di aver preso parte allassociazione,
indipendentemente dal ruolo svolto nella perpetrazione dei singoli delitto, ruolo che, in
questultima fase, pu essere anche del tutto assente.
- Riguardo lELEMENTO SOGGETTIVO, siamo di fronte ad ipotesi di dolo specifico,
poich vi deve essere la volont di entrare a far parte dellorganizzazione allo scopo di
commettere uno o pi delitti con la consapevolezza dellaltrui partecipazione.
La norma italiana prevede diversi ruoli allinterno dellassociazione: promozione, costituzione,
organizzazione, partecipazione e direzione. Rispetto al PROMOTORE, egli verr ritenuto
responsabile anche qualora non partecipi alla vita dellassociazione, una volta che essa sia stata
costituita.
Infine per quanto riguarda la figura del CONCORSO ESTERNO nei delitti associativi, con essa
si intendono perseguire quelle condotte che si perfezionano nelloffrire un contributo, anche
occasionale, al mantenimento dellorganizzazione criminosa.
Nei sistemi di common law si distingue lunica fattispecie della CONSPIRACY in base alla quale
sono colpite le condotte che implicano laccordo tra due o pi persone diretto alla commissione di
un atto illecito o al raggiungimento di un fine lecito tramite mezzi illeciti.
Nello Statuto di NORIMBERGA la Conspiracy stata interpretata come una vera e propria
fattispecie criminosa autonoma. Quanto allelemento soggettivo, si richiedeva la conoscenza degli
scopi criminali dellorganizzazione, conoscenza che doveva possedere carattere positivo (quindi
non il mero avrebbe dovuto conoscere) anche se di natura eventuale, nel senso che, il membro,
facendo ricorso agli elementi a sua disposizione, avrebbe potuto conoscere del coinvolgimento
dellorganizzazione in attivit criminali.
Nello Statuto dellICTY ci che trova riconoscimento nellart. 7 lidea che fra le varie forme di
partecipazione al crimine che implicano la responsabilit individuale sia opportuno fare una
distinzione tra coloro che sono meri concorrenti e coloro i quali, volontariamente prendono parte
allorganizzazione di una piano comune.

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Nellopinione dellICTY per individuare se un individuo Co-Perpetration oppure Aider, si deve

avere riguardo soprattutto al suo atteggiamento psicologico. Colui che sottopone ad interrogatorio il
prigioniero torturato da altri NON E COMPLICE, ma co-perpetrator; complice sar solo colui che
presta assistenza consapevole di favorire la tortura, ma senza il dolo specifico di questa, cio
lottenere informazioni.
Per lICTY la mera partecipazione allassociazione o allaccordo non ritenuta momento
qualificante della responsabilit individuale per crimini internazionali.
La possibilit di ritenere penalmente responsabili i leader politici e militari per aver semplicemente
cospirato per commettere crimini internazionali, non ben vista dagli Stati e non presente nello
Statuto dellICC. Gli elementi caratterizzanti la condotta criminosa nello Statuto ICC sono:
- lelemento OGGETTIVO (art. 25) dove sembra che vengano presi in considerazione una
vasta gamma di comportamenti: in any other way contributes.
- Lelemento SOGGETTIVO. A tal proposito viene richiesto un doppio grado di volont. La
condotta deve infatti essere non solo intentional, ma comprendere anche altre elementi
aggiuntivi.

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